O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Felipe Martins Pinto

1. O princípio do contraditório sob a égide do Estado Democrático

de Direito

No século XIX, construiu -se uma definição do princípio do

contraditório, influenciada pela concepção liberal individual da realidade,
mitigando a sua importância e engendrando -lhe um caráter meramente
formal, como detinham praticamente todas as garantias d o Estado Liberal,
sem plena eficácia na prática jurídica. Neste período, o contraditório era
concebido como a garantia processual de ser ouvido, representado pelo
brocado latino audiatur et altera pars.

Importante ressaltar que o princípio do contraditório , nos

moldes como foi insculpido pelo Estado Liberal, cumpriu a sua missão,
como já mencionado. Entretanto, hoje não oferece respostas adequadas às
necessidades mais prementes. Dessa forma, a manutenção da influência
das idéias liberais individualistas no direito processual, notadamente, no
direito processual penal, vêm sendo diretamente responsável por
irreparáveis e inumeráveis injustiças.

ANDREA P ISANI, criticando as desigualdades de oportunidades

dos contraditores em processo informados pelos ideais lib erais, conclui
que a relação jurídica pressupõe que à igualdade formal das partes
corresponda a igualdade substancial: somente desse modo é possível
deduzir que do livre confronto das partes resulte sempre a justa
composição da controvérsia . 1

Com o surgime nto do modelo de Estado Democrático de Direito,

modificaram-se os parâmetros de tratamento dos direitos e garantias dos
indivíduos. Mantiveram -se a liberdade e a dignidade da pessoa humana
como valores fulcrais do ordenamento. No entanto, o Estado abandono u a

1
PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile, 2. ed. Napoli: Jovene Editore, 1996. p. 224.
No original: “In particulare, in quanto frutto di una concezione liberal-individualista della realtà
pressuppone che all’eguaglianza formale delle parti corrisponda l’eguaglianza sostanziale: solo in tal
modo è possibile ritenere che dal libero scontro delle parti derivi sempre la giusta composizione della
controversia....”
sua postura estática e passou a buscar a afirmação de certos valores
fundamentais da pessoa humana, bem como o direcionamento da
organização e funcionamento da máquina estatal tendo em vista a proteção
e efetivação desses valores.

Assim, um Estado essencialmente garantista, não pode,

simplesmente, dispor os direitos de seus governados, não assegurando a
viabilização de realização destes direitos, pois, em matéria jurídica, é
preciso buscar sempre garantias e seguranças. Não basta que um direito
seja reconhecido e declarado; é necessário garanti -lo, porque chegam
ocasiões em que será discutido e violado 2.

Ademais, a democracia, enquanto eixo estruturante de um

Estado, não se restringe, simplesmente, à forma de seleção dos agentes
políticos, compondo -se como critério para o exercício do poder estatal em
todos os seus estratos.

Diante desta conjuntura, a ordem democrática transpõe -se para

o sistema processual que, enquanto vertente do poder estatal, abre o
desenvolvimento de seus trabalhos para a participaç ão dos indivíduos,
cujos direitos serão afetados pelo provimento, em simétrica paridade de
posições jurídicas, sendo -lhes distribuídas as mesmas oportunidades no
decorrer do iter processual.

A extensão das diretrizes democráticas para a seara do processo

reveste-se de transcendental importância, sendo instrumento de efetivação
de direitos e eficaz mecanismo de contenção e controle do poder dos
governantes, propiciando uma legitimação do Estado, na medida em que
permite o aperfeiçoamento da ordem jurídica a partir da abertura às
reivindicações dos governados.

Para desempenhar os relevantes papéis que lhe são devidos na

estrutura do Estado Democrático de Direito, o sistema processual necessita

2
No original: En ma t er ia ju rid ica e s p rec i so b u sca r si emp re g a ra n tia s y seg u rid a d es . No
b a sta q u e u n d er ech o se a re co n o cid o y d ecla ra d o ; es n ec esa r io g a ra n t iz a rlo , p o rq u e
lleg a rá n o ca sio n es em q u e se rá d i scu tid o y v io l a d o . In HAURIOU, Maurice. Principios de
derecho público y constitucional. Trad. Carlos Ruiz del Castillo. Madri: Reus. s.d. p. 120.
de validade e eficácia, que só podem ser atingidas através de meca nismos
que possam garantir a sua concreta realização 3.

Dentre os instrumentos que conferem validade e eficácia ao

ordenamento jurídico, o princípio constitucional do contraditório é a viga
mestra que permite o confronto equânime entre as partes.

Para cumprir este mister, o contraditório deve ser pleno e

efetivo. Pleno porque o princípio deve informar todos os atos
preparatórios do provimento final e efetivo porque, além da previsão
formal, é imprescindível a presença de meios que possibilitem condições
concretas para as partes poderem atuar na instrução processual em
simétrica paridade.

Como já afirmado, o processo, como decorrência dos ditames do

Estado Democrático de Direito, deve ser conduzi do de forma a cumprir as
garantias positivadas no texto constituc ional. Neste sentido, é
indispensável que se assevere às partes a permanente e concreta
oportunidade de participação na instrução dos atos processuais, pois o
respeito ao contraditório assume o valor de uma condição de legitimidade
4
constitucional da norma processual.

2. Conceito e necessidade

Apesar do contraditório, enquanto instituto processual, ser

conhecido há alguns séculos, o conceito adequado e o verdadeiro papel do
mencionado princípio, ainda hoje, encontram -se nebulosos, e os equívocos
ao tentarem estabelecer o seu alcance, não raro geram falhas em inúmeras
instruções processuais.

Assim, o princípio do contraditório nos séculos XVIII e XIX já

foi definido a partir dos brocados audiatur et altera pars , audi alteram
partem, audita altera parte. Mais recentemente, tentaram caracterizar o

3
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 130
4
No original: il rispetto del contraddittorio assume il valore di uma condizione di legittimità costituzionale
della norma processuale. In LIEBMAN. Manuale di diritto processuale civile. Milão: 1957, v. I. p. 229.
mencionado princípio como a garantia de participação no processo ou
ainda como o direito de efetiva participação na instrução processual.

Deve-se ressaltar que todas as tentativas acima delineadas são

insuficientes pa ra determinar o verdadeiro alcance deste princípio
constitucional que é a verdadeira coluna de sustentação de todo o edifico
processual. 5

Em primeiro lugar, o direito das partes serem ouvidas ( audiatur

et altera pars ), embora componha a estrutura do contra ditório não abarca
todo o seu conteúdo.

Cumpre ressaltar que, inclusive nos sistemas mistos, o adágio

audiatur et altera pars possuiu adeptos ingênuos ou dissimulados 6, que
anuíam a possibilidade de discussão ou defesa em processos escritos cujas
provas tinham sido colhidas em segredo em uma fase instrutória anterior.
O debate entre as partes servia exclusivamente para conferir ao rito uma
simulada veste dialética que encobria uma cruel herança inquisitorial.

Ademais, a simples participação ou a efetiva par ticipação no

processo são peculiaridades de todos os sujeitos dos atos processuais,
desde os serventuários da justiça que contribuem transportando os autos
ou anexando-lhes peças jurídicas, passando pelo magistrado e chegando
até as partes. Todos, indistin tamente, participam do processo.

Releve-se que às partes não basta simplesmente a possibilidade

de participar da formação dos atos processuais. Na qualidade de detentoras
dos interesses que serão afetados pelo ato final, as partes devem participar
da fase de preparação do provimento na simétrica paridade de suas
posições 7 com igualdade de oportunidades entre si. Esta igualdade é
embasada na liberdade de todos perante a lei.

5
No original: co lo n n a p o r t a n te d e ll’ in t ero ed i fi cio p ro c es su a le . In CRISTIANI, Antônio.
Manuale del nuovo processo penale. Torino: Gippichelli, 1989. p. 49.
6
CRISTIANI, Antônio. op cit. P. 50.
7
No original: nella simmetrica parità delle loro posicione. In FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto
processuale. op cit. p. 83.
 A essência do contraditório importa na participação de pelo
menos dois sujeitos, um interessado e um contra interessado, sendo que
ambos sofrerão as consequências do ato final do processo. 8

Dessa forma, a condição, ainda que hipotética, de destinatários

da eficácia do provimento final é o critério que garante a participação em
contraditório, legitimando-os a agir.

Nas situações em que se constatar que os contraditores não são,

nem ao menos supostamente, destinatários dos efeitos do ato decisório
final, o processo não poderá prosseguir por ausência de legitimação das
partes para agir e a atividade processual já desenvolvida não terá qualquer
utilidade 9.

A presença do contraditório implica na construção da instrução

processual pelas partes em condições de igualdade e de simetria 10, pelo
menos potencial, uma vez que sob este novo enfoque, a i gualdade é
concebida como igualdade de possibilidades. Mas não se trata de uma
potencialidade abstrata, recorrente nas estruturas processuais. Mas sim, da
necessidade de oferecimento de condições reais para a realização do
contraditório.

Ora, a igualdade d e possibilidades não é um critério formal que

desconsidera a existência de desigualdades entre as partes. Estas existem
e são importantes por decorrerem do esforço individual, prestigiando -se,
desta maneira, o empenho pessoal. O que não se admite é a desig ualdade
no ponto de partida. 11 Assim, a tutela constitucional processual impõe a
possibilidade de ambas as partes serem titulares de situações ativas e
12
passivas previstas na Constituição e na lei processual .

A ocorrência de desigualdades geradas a partir do merecimento

individual são perfeitamente possíveis, ou seja, a parte que melhor

8
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. op cit. P. 86
9
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. op cit. p. 85-86.
10
No original: condizione de ugguaglianz e simetria. In FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto
processuale op cit. p. 51.
11
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
p. 259.
12
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do processo constitucional. In Revista de Direito
Comparado. Belo Horizonte: Faculdade de Direito/UFMG. v. 4. p. 57.
contribuir para a instrução processual, apresentando mais elementos de
provas e argumentos terá para si uma situação favorável , propiciando
maiores possibilidades de êxito, em detrimento da outra parte que se
mantiver inerte, deixando de contribuir com a instrução processual.

Assim, o acusado que se recusar a apresentar a sua versão no

interrogatório estará perdendo uma oportuni dade de defesa e, apesar desta
omissão não implicar em confissão ou presunção de culpa, ele estará
desperdiçando uma chance para acrescentar ao debate processual
elementos que conduzam à sua absolvição.

Ademais, a atuação simultânea e equânime do acusador e do

acusado é fundamental para a construção de uma decisão final justa,
entendendo-se por justa a sentença gerada em um processo instruído com
a observância do princípio do contraditório, pois, de outro modo, o
magistrado, encontrar -se-ia na infeliz situação de obter alegações
unilaterais, formando com parcialidade a sua convicção.

Releve-se ainda que, no processo penal, tanto o acusador que é

um dos contraditores quanto o autor do provimento são representantes de
órgãos do Estado. Esta peculiaridade do p rocesso penal não gera qualquer
prejuízo para o acusado se o princípio do contraditório informar a
instrução processual, pois a condição de contraditor implica em uma
consequência essencial, uma vez que, durante a fase preparatória do ato
de decisão final, mesmo se tratando de um órgão público munido de poder
de império, ele será posto em condição de simétrica paridade em relação
ao outro contraditor ou aos outros contraditores para que possam, com
igualdade de possibilidades, construir e apresentar os elem entos de
persuasão.

Partindo da necessidade do respeito ao princípio do

contraditório para a formação do provimento no processo penal, os
elementos colhidos durante o inquérito policial, por serem obtidos sem a
participação da defesa, caso não sejam ratifi cados em juízo, serão
imprestáveis para suportar uma sentença condenatória. O mesmo
raciocínio prevalece para as provas emprestadas que, para terem validade
na instrução processual penal deverão ser submetidas ao crivo do
contraditório.

Acresça-se a isto o fato de que a sanção característica da esfera

penal agride um dos bens mais valiosos do indivíduo: a liberdade, bem
este que é um dos alicerces da Constituição Federal Brasileira. Por esta
razão, a observância ao princípio do contraditório assume uma maio r
relevância, pois o Estado, apesar da nocividade da pena privativa de
liberdade, aceita-a e a autoriza em situações de extrema necessidade, como
ultima ratio.

A privação da liberdade pessoal, apesar de caracterizar um

terrível e abominável mal, foi escolh ida como sanção penal em razão da
importância dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal que são ou
deveriam ser 13, verdadeiramente aqueles mais preciosos, indispensáveis
para a convivência harmônica em sociedade.

A pena privativa de liberdade, por imp licar em um dano social,

na medida em que gera nefastas e, em geral, irreversíveis conseqüências
para o condenado, deve revestir -se de extrema cautela para a sua
aplicação.

Inserido neste contexto, o princípio do contraditório abarca uma

estrutura bem mais complexa do que, exclusivamente, o discurso dialético
14
das partes com fins à construção da decisão final , pressupondo o
reconhecimento de outros direitos, inerentes à expressão mais ampla que
comporte o direito de defesa. O princípio do contraditório rep resenta,
verdadeiramente, uma linha hermenêutica de condução de toda a instrução
processual, bem como de tratamento a ser dispensado ao suspeito, ao
indiciado, ao acusado e ao condenado.

Assim, o princípio do contraditório implica na prevalência do

direito de defesa em face das formalidades, dos ritos e das demais regras
do ordenamento jurídico.

13
A ressalva foi feita em razão da realidade legiferante brasileira, na qual os legisladores vêm,
indiscriminadamente, inserindo na esfera penal toda espécie de conduta, respondendo de modo falacioso
aos anseios da população por maior segurança.
14
VERGER, Andrea. Le garanzie della persona sottoposta alle indagini. Padova: Cedam, 2001. p. 210.
 A este respeito, caso um indivíduo seja condenado em um
processo criminal no qual tenha ocorrido uma nulidade absoluta, esta
decisão poderá ser declarada nula mesmo após o seu trânsito em julgado
através de ação de habeas corpus. Tem-se aí, o direito de defesa
prevalecendo sobre a coisa julgada, cuja estabilidade recebe a proteção
constitucional 15.

Sem adentrar mais profundamente na relevante e absorvente

discussão da interpretação dos princípios, importa afirmar que o princípio
do contraditório, agregado ao seu par: ampla defesa, são instrumentos de
proteção da liberdade, elemento estrutural do próprio Estado e, por esta
razão, devem preponderar em face a outros princ ípios, inclusive
constitucionais.

Como exemplos do real alcance do direito ao contraditório em

um Estado Democrático de Direito, se uma decisão pugnar pela liberdade
do acusado respaldando -se em uma gravação clandestina, apesar de violar
a regra expressa na Constituição Federal 16, ela deverá prosperar, pois, a
liberdade de um inocente é mais relevante para a sociedade e para o Estado
do que a regularidade dos atos processuais.

E ainda, o juiz não pode sentenciar antes da apresentação das

alegações finais do acusado e as alegações não representam uma mera
formalidade, devendo apresentar elementos concretos de defesa. Em
ambos os casos, tanto a ausência de alegações finais quanto a carência de
elementos defensivos efetivos gerarão uma nulidade absoluta.

3. O contraditório enquanto garantia constitucionalmente assegurada

O contraditório ao ter sido inserido no Título II da Constituição

Federal de 1988 que dispõe sobre os direitos e as garantias fundamentais,
foi elevado da situação de mero direito para o patamar de garantia
constitucional, assegurando à coletividade a prevalência da possibilidade

15
Art. 5 (...)
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
16
Art. 5 (...)
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
ampla e efetiva de defesa sobre todas as normas incriminadoras,
cerceadoras da liberdade e limitadoras de direitos e bens.

Na qualidade de garantia, o princípio do cont raditório é

essencial não somente aos litigantes e, no caso específico da esfera penal,
aos acusados em processos criminais, mas a todo e qualquer indivíduo,
ainda que jamais precise se valer, concretamente, do direito de defesa,
mesmo que nunca integre um a lide judicial ou administrativa.

O contraditório, enquanto garantia fundamental, disposto no

topo máximo da pirâmide normativa, informa todas as atividades estatais,
impedindo a promulgação de normas que possam por em risco o direito de
defesa e a liberd ade individual, limitando a atividade de polícia,
restringindo o direito de perseguir em juízo e a atividade jurisdicional do
Estado, combatendo as arbitrariedades e os abusos de poder.

Mas é importante proceder a um esclarecimento que com certa

frequência gera equívocos na prática jurídica: o exercício do direito à
defesa não é um dever, mas sim um ônus.

A categoria jurídica do ônus processual dita o correto

direcionamento e a justa medida das consequências dos possíveis
comportamentos omissivos das partes 17. Os ônus processuais decorrem da
necessidade das partes ministrarem ao julgador todos os elementos que
possam auxiliá-lo na formação do provimento final.

Dessa forma, são ônus processuais: o comparecimento do

acusado ao interrogatório, a defesa prévia, a apresentação do rol de
testemunhas e as alegações finais. Importante esclarecer que os ônus
processuais não correspondem a um direito da outra parte ou do Estado.
Eles são uma necessidade que vai de encontro à satisfação do interesse da
própria parte one rada que, caso não se desembarace dos ônus processuais,
terá a perspectiva de prejuízos processuais que poderão culminar com uma
sentença desfavorável.

17
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 245.
 Assim, sendo, o acusado não pode ser obrigado a praticar
nenhum ato processual. No tocante aos atos atin entes à comprovação das
alegações da acusação, o acusado pode se eximir de participar diante do
direito de não produzir provas contra si - nemo tenetur se detegere .

Com relação aos atos destinados a instruir a defesa, o acusado

não tem o dever de participa r, mas sim o ônus de fazê -lo, ou não, em
função de seus interesses e de sua vontade. O Estado Jurisdição tem a
obrigação de facultar as situações de defesa e garantir a igualdade de
oportunidades entre as partes, mas cabe ao acusado exercer ou não o seu
direito, não podendo o mesmo ser compelido a isto 18.

A impossibilidade de o acusado ser obrigado a se defender no

processo penal tem, também, um assento na coerência lógica, uma vez que
a eficácia da corporificação da defesa, depende estritamente da
contribuição e da dedicação do acusado, o que resta inviável diante do seu
desinteresse.

A partir destas ideias, o acusado não tem a obrigação de depor,

de participar de acareação ou de exames periciais. Esta não participação
pode dificultar a estruturação da defes a do mesmo, sendo apta, inclusive
a gerar uma condenação, pois o meio de prova passível de desmontar os
elementos da acusação pode não ter integrado a esfera processual por uma
inércia do próprio acusado.

A não contribuição do acusado para o debate processual,

certamente imporá ao mesmo um ônus processual, trazendo o risco de uma
sentença desfavorável, pois na disputa processual a acusação não terá suas
razões questionadas, e nem será contra -atacada com provas e argumentos
de defesa.

No entanto, em hipótese alguma, a recusa em participar dos atos

processuais e de se defender pode ser interpretada em malefício do
acusado, pois a estrutura processual pátria, em sintonia com o viés
garantista do Estado brasilei ro, impõe limites à persecutio criminis , neste

18
MARQUES, Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro. v. II. p. 98
sentido, o princípio da presunção de inocência 19, assegura ao suspeito, ao
indiciado, ao acusado ou ao condenado em sentença condenatória
recorrível o estado de inocência que só cessará após o trânsito em julga do
de sentença condenatória.

Como decorrência da presunção de inocência, o dever de provar

cabe à acusação que, caso não obtenha êxito na busca de elementos
probatórios, não poderá sustentar a exordial acusatória, propiciando a
ocorrência de uma inevitável sentença absolutória.

Dentro desta premissa, o acusado, mesmo não contribuindo, nem

ao menos minimamente para a instrução da lide penal, recusando as
possibilidades de defesa que lhe são asseguradas, poderá e será absolvido
caso a acusação não comprove a autoria e a materialidade do delito em
debate.

4. O objeto do contraditório

O objeto do contraditório refere -se à admissibilidade dos atos

processuais, ou seja, à licitude, à utilidade e ao cabimento de cada um dos
atos processuais que compõem a estrutura procedimental denominada
processo.

São objetos do contraditório, v.g., as questões relativas à

adimissão de uma prova e à declaração de invalidade de um ato processual.
Sobre estas situações será estabelecida uma análise, em contraditório entre
as partes, para que se verifique a relev ância e a pertinência das mesmas
para o processo. 20

As questões de direito material, não se confundem com aquelas

que constituem o objeto do contraditório. As primeiras podem ou não
integrar o debate processual, pois o próprio su jeito, de antemão, pode
verificar se o ato jurídico preenche os requisitos legais que o informam e,
caso não constate a existência dos referidos pressupostos, pode encerrar a

19
Art. 5 (...)
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
20
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. op cit p. 88.
questão neste exame individual e pessoal, não levando a questão dessa
forma, para a esfera processual.

Na hipótese da questão de direito material ser incluída na lide,

a mesma pode ser controvertida ou não, pois os litigantes podem concordar
com a solução para a situação sem divergências. Somente nas situações de
desacordo das partes processuais, haverá a questão controvertida e, apenas
nestas situações será instaurado o contraditório 21 que recairá sobre todos
os atos preparatórios da decisão final, sendo esta uma condição
fundamental de validade e eficácia do provimento.

Assim sendo, c aso um indivíduo considere que foi vítima de uma

injúria, ele primeiro fará um exame pes soal acerca da existência ou não
dos requisitos legais que caracterizam o delito de injúria. Caso o juízo
individual seja positivo e este indivíduo leve o fato ao conhe cimento do
Poder Público para que sejam tomadas providências, será designada uma
audiência de conciliação para que haja uma tentativa de composição entre
as partes. Apenas na hipótese de frustração da conciliação é que será
iniciada a disputa em contraditório entre as partes e, a partir do início do
processo, os atos processuais que forem praticados serão objeto do
contraditório.

De grande importância esclarecer que o objeto do contraditório

não o dizer e o contradizer 22 sobre a questão controvertida, não é o blá blá
blá sobre o direito material. A discussão que se trava no processo sobre a
relação de direito material 23 poderá ser o conteúdo do debate entre as
partes, mas não caracteriza o objeto do contraditório que consiste no juízo
de admissibilidade que r ecai sobre os atos processuais. Juízo este que
resulta do debate igualitário das partes que podem apresentar argumentos
e contra-argumentos sobre a pertinência de cada ato preparatório do
provimento.

21
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. op ci.. p. 89.
22
No original: dire e contraddire. In:FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. op cit. p 89.
23
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Aide,
1992,. p. 127.
 Cumpre ressaltar, por fim, que o objeto do contraditório não se
confunde com a essência do referido princípio que é a simétrica igualdade
de possibilidades dos indivíduos que sofrerão os efeitos do provimento.
5. A atividade judicante e o seu papel na efetivação do contraditório

5.1. História

Perquirindo -se a origem história da função judicante, verificar -

se-á a sua existência desde os povos mais primitivos, sendo que nestes, as
diversas funções do Estado, inclusive a jurisdicional, aparecem
entrelaçadas e entregues a um único órgão.

O período feudal pulverizou o poder do Estado: os diversos

senhores feudais eram verdadeiros déspotas em sua porção de terras, não
reportando suas ações ao rei que consistia em mera figura decorativa.
Dentro deste contexto, existia o tribunal real que jamais ousava contrariar
os interesses dos senhores feudais e, paralelamente, existiam outros
tribunais que se tornaram necessários para dirimir litígios entre os
proprietários de terra e os arrendatários, tribunais estes sempre informados
pela regra que atribuía aos primeiros a tarefa de fazer justiça aos
segundos 24.

Neste momento histórico, os julgadores não possuíam

autonomia, mas, muito pelo contrário, estavam vinculados aos senhores
feudais e, por esta razão, não podiam desagradá -los. Desta maneira, as
decisões dos tribunais eram manipuladas para atender os interesses destes
senhores. A estrutura política entrelaçada com o poder jurisdicional
impedia que o provimento fosse gerado de forma legítima, a partir da
discussão em contraditório entre as partes. A função jurisdicional cumpr ia
o papel de fortalecer e perpetuar o poder dos senhores feudais.

O crepúsculo do Feudalismo propiciou o rearranjo da estrutura

de poder do Estado, que novamente retornou para as mãos do governante.
Buscou-se implodir a impunidade estabelecida no Sistema Feudal e
estabelecer um novo método para o julgamento dos delitos cometidos.
Foram criadas normas rígidas que mitigavam a liberdade do julgador,
limitando-se desta forma, a pessoalidade que predominava no exercício da
função do justiceiro.

24
TORNAGHI, Helio. Instituições de processo penal. Rio de Janeiro, Forense: 1959, v. II, p. 278.
 Desta reestrutu ração processual, surgiu o processo inquisitório,
desaparecendo a frágil relação processual triangular que existia e
nascendo uma relação linear entre o juiz e o réu, tendo, este último, se
tornado um objeto de investigação e passando a sofrer tormentos fí sicos e
psicológicos terríveis, sob o pretexto de se investigar a verdade real dos
fatos.

No exercício da investigação, o julgador, despido de liberdade,

seguia cegamente o protótipo de código penal e de processo penal da
época, o Martelo das Bruxas ou Maleus Maleficarum , no qual estavam
descritas as infrações, as respectivas punições e os ritos, contendo,
inclusive relatos de torturas que serviam de referência para os
inquisidores.

Durante a inquisição, os julgadores -acusadores valiam -se da

instrução processual não para formar o seu convencimento, mas para obter
elementos que corroborassem a acusação por eles formulada. Para estes
juízes-inquisidores quanto menores fossem as oportunidades de defesa do
acusado, mais fácil seria a sustentação da acusação por eles apresentada.
A sentença condenatória seria o triunfo das alegações do magistrado.

A partir do ano 1276, o Rei Henrique II organizou o sistema

repressivo na Inglaterra, introduzindo garantias aos réus, com o objetivo
de extirpar as atrocidades até ent ão praticadas. Valendo -se dos juízes
ambulantes ou juízes de circuito 25 que permitiam que o poder real se
aproximasse do povo, os julgamento alcançavam o interior do país
garantindo o julgamento das causas, inclusive dos indivíduos pertencentes
às camadas inferiores da sociedade. Ademais, nos julgamentos, passou -se
a ouvir os presos e relaxar a prisão provisória dos mesmos.

Ademais, estes juízes ambulantes, frequentemente, debatiam

sobre os casos mais inquietantes e, a partir destas discussões, estabeleciam
as referências para os julgamentos futuros, originando -se desta estrutura
o sistema Common law.

25
TORNAGHI, Helio. Instituições de processo penal. Rio de Janeiro, Forense: 1959, v. II, p. 281.
 Em 1789, a partir das influências dos ideais iluministas, ocorreu
a Revolução Francesa, havendo sido proclamada a Declaração Universal
dos Direitos do Homem e i niciando-se uma busca pela defesa dos direitos
individuais. O julgador deixou de exercer a função de acusador, agora
desempenhada pelo representante do Ministério Público e o acusado, não
mais objeto do processo, conquistou direitos e garantias que, em raz ão da
natureza liberal do Estado, mantiveram -se no plano formal.

A supressão da função acusatória da pessoa do magistrado

consistiu em um passo fundamental para viabilizar a construção do atual
modelo de princípio do contraditório, pois assentou o magistra do em uma
posição equidistante das partes, retirando -lhe a parcialidade que o modelo
inquisitorial lhe havia outorgado.

Na história do Brasil, desde a Constituição de 1824, reconhece -

se a função judicante como integrante dos poderes do Estado 26. No entanto,
neste momento histórico havia uma estreita vinculação entre o Imperador
e o Magistrado, sendo que cabia ao primeiro nomear os Magistrados
27
.Ademais, apesar dos destaques que o texto constitucional imprimiu à
independência do Poder Judicial, e à perpetuida de dos Juízes de Direito,
não lhes foi assegurada a inamovibilidade 28, sendo ainda, facultado ao
Imperador suspender os Magistrados por faltas praticadas 29. Esta
subordinação do Poder Judicial ao Imperador comprometia a autonomia
dos Magistrados e, consequen temente, inviabilizava a adequada
observância do princípio do contraditório.

Paulatinamente, as Constituições subsequentes, foram

conferindo aos Magistrados novas garantias e foram desvinculando o
Poder Judiciário do Poder Executivo, assegurando, desta man eira uma

26
Art. 10. Os Poderes Politicos reconhecidos pela Constituição do Imperio do Brazil são quatro: o Poder
Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial.
27
Art. 102. O Imperador é o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus Ministros de Estado.
(...)
III. Nomear Magistrados.
28
Art. 153. Os Juizes de Direito serão perpetuos, o que todavia se não entende, que não possam ser mudados
de uns para outros Logares pelo tempo, e maneira, que a Lei determinar.
29
Art. 154. O Imperador poderá suspendel-os por queixas contra elles feitas, precedendo audiencia dos
mesmos Juizes, informação necessaria, e ouvido o Conselho de Estado. Os papeis, que lhes são
concernentes, serão remettidos á Relação do respectivo Districto, para proceder na fórma da Lei.
progressiva autonomia para o exercício da função judicante, a qual
culminou com a promulgação da Carta Constitucional de 1988 que
propiciou uma alteração substancial na natureza do Estado, retirando -se
as vendas postas pelo modelo ditatorial e abr indo os olhos de todos para
um fecundo horizonte de liberdade e participação do povo nas emanações
de poder do Estado.

Contemporaneamente, o Poder Judiciário, além das garantias

previstas pelas Constituições anteriores, alcançou novas prerrogativas e
vive hoje o apogeu de sua independência, possuindo, inclusive a
autonomia financeira e administrativa.

Esta independência do Poder Judiciário propicia o terreno

adequado para o florescimento de uma estrutura processual democrática,
balizada na simétrica igualdade de posições das partes. O Magistrado pode
zelar pela adequada observância do princípio do contraditório sem o receio
de sofrer prejuízos profissionais e sem o risco de ser afligido por
retaliações advindas dos demais poderes constituídos do Estad o.

O fortalecimento do Poder Judiciário é condição sine qua non

para a edificação de um modelo democrático de Estado, que pressupõe a
participação dos indivíduos não apenas na escolha dos governantes, mas
em todos os estratos de poder. Nesta tarefa, os Tri bunais são os elos entre
os indivíduos e o Estado, zelando para que todas as lesões a direitos
individuais ou coletivos sejam apuradas e caso e, quando couber,
devidamente reparadas.

5.2. O Magistrado e o seu papel na efetivação do princípio do contraditório

Ao observar o aparato solene da cátedra, das togas, da prisão,

dos penachos dos carabineiros atrás do juiz -presidente, do Ministério
Público que acusa, dos advogados que defendem, do público que assiste,
entre tenso e apaixonado, é fácil as pessoas tere m a ilusão de que o que
sai dos lábios do juiz, ao final do processo, é a verdade. Pode ocorrer de
a sentença exprimir a verdade, no entanto, ninguém o sabe. Poder ser que
sim, pode ser que não . 30

A busca do ideal de justiça e da verdade dos fatos deve semp re

iluminar a mente dos operadores do Direito, como diretriz ética a ser
seguida, não devendo sua função ultrapassar este patamar, sob pena de
tornar fictícia e fantasiosa a aplicação do Direito.

O ordenamento jurídico contemporâneo rompeu os discursos

falaciosos que outorgavam matizes transcendentais à atividade judicante,
conferindo ao julgador, em alguns momentos históricos, excessivos
poderes e arrogando -lhe, frequentemente, atribuições compatíveis com a
condição de deuses. Nestes momentos em que houve a deturpação da tarefa
dos julgadores, viveram -se terríveis injustiças e perseguições, tendo o
medo e a insegurança assombrado a coletividade.

Superados estes funestos períodos, hoje a Magistratura, sob a

égide da ordem democrática, tornou -se o órgão catalisador dos direitos e
das garantias dos indivíduos, contribuindo para a efetivação do conteúdo
genérico e abstrato das normas positivadas.

Na verdade, hoje, o Magistrado ao invés de desempenhar o papel

de um xamã ou de um sacerdote encarregado de fazer jus tiça a qualquer
custo, ele tornou -se mais comprometido com os valores éticos da pessoa
humana e a necessidade de sua preservação . 31

Inserido no atual modelo de processo, em sintonia com os

preceitos do Estado Democrático de Direito, o Magistrado, como terce iro
em relação aos efeitos do provimento, não participa em contraditório com
as partes, ele não integra o jogo do dizer e do contra -dizer. Mas a sua
importância é fundamental para a segura aplicação do princípio
supramencionado, uma vez que cabe a ele gara nti-lo, assegurá-lo e fazê-
lo observar, impedindo qualquer violação ao mesmo.

30
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. Luís Fernando Lobão de Morais. São
Paulo: Edicamp, 2001. p. 75.
31
SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 69.
 Tem-se um equívoco a afirmação de que o Magistrado não tem
interesse no resultado do processo. A ele não interessa as decorrências
concretas do provimento: a condenação ou a abso lvição do usuário de
drogas que está sendo processado pouco importa para o julgado. No
entanto, ao Juiz importa que o resultado do processo seja a consequência
de um caminho construído pela distribuição equânime das oportunidades
processuais às partes, ou seja, ao Magistrado interessa que haja a justiça
procedimental.

O princípio da publicidade e o princípio do duplo grau de

jurisdição têm relevante assento na concretização das diversas
prerrogativas decorrentes do princípio do contraditório, pois permite m às
partes o controle das ações do Juiz, podendo as mesmas se insurgirem
contra eventuais inobservâncias do Julgador.

Vale relembrar que ao Estado Democrático de Direito não é

suficiente a garantia formal, ou a simples declaração de um princípio.
Desta maneira, o Juiz guiará o desenvolvimento do contraditório, devendo,
sempre, fornecer as informações às partes, garantindo, ainda, que a
informação seja dada, facultando aos litigantes a possibilidade de reagir,
de refutar, de defender ou de contra atacar, po ssibilidade esta que
dependerá de suas livres determinações.

O artigo 11 do Código de Processo Civil Francês, de forma

expressa e clara, determina a postura a ser adotada pelo julgador, para a
efetiva aplicação do contraditório no decorrer dos atos process uais:
Compete às partes participarem na instrução, cabendo ao juiz extrair as
consequências de uma contumácia ou de uma recusa em participar.

Se uma parte detém um elemento de prova, o juiz pode, a

requerimento da outra parte, determinar a sua produção, so b pena de
imposição de multa. O julgador pode, a requerimento de uma das partes,
determinar, sob mesma pena, a produção de todos os documentos
possuídos por terceiros, se não houver impedimento legítimo . 32

32
No original: “ Les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge à
tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus.
 No que se refere ao papel de elaborar o provimento, a adequada
interpretação do alcance do princípio do contraditório retira o Magistrado
de sua solitária posição, acomodando -lhe junto às partes que lhe auxiliam
na construção da decisão final.

O provimento jurisdicional nascerá da fecunda participação das

partes, articuladas com a batuta do Magistrado que zelará pela paridade de
armas na disputa processual, asseverando pela equânime distribuição às
partes das oportunidades que surgirem no curso do processo.

O esforço conjunto do Magistrado e das partes prod uzirá uma

decisão legítima, erguida a partir da contribuição das partes, garantindo -
se desta maneira, a efetiva realização de justiça no âmbito processual.

Em sua digna função de conduzir as rédeas processuais, o

Magistrado vivencia quotidianamente a frust ração de testemunhar direitos
esvaindo-se na prateleira da secretaria em razão da morosidade da marcha
processual, lentidão esta a qual permite que criminosos contumazes
escarneçam do Estado -Jurisdição, diante da patente impunidade gerada
pelas reiteradas prescrições.

Entretanto, esta pertinente inquietação e a consequente busca de

maior celeridade, simplicidade e eficácia processuais não podem, jamais,
em hipótese alguma, fragilizar o princípio do contraditório, pois, o
desrespeito ao contraditório, extirp a a possibilidade de alcançar uma
decisão justa, na medida em que impede a existência de justiça dentro do
processo, consubstanciada, vale lembrar, na distribuição equânime e
paritária das possibilidades processuais.

Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le
produire, au besoin à peine d’asteinte. Il peut, à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au
besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas
d’empêchement légitime.”