ACESSO À JUSTIÇA E OS NOVOS INSTRUMENTOS DE RESOLUÇÃO DE

CONFLITOS

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar, na perspectiva do Direito Civil-

Constitucional, a existência de novos métodos – também denominados de rituais –
de resolução de conflitos, especificamente, no que se refere à efetivação do direito
ao acesso à justiça. A pesquisa terá como finalidade principal analisar os novos
meios alternativos de pacificação de litígio – especificamente os institutos da
Mediação e Conciliação –, sua abrangência, bem como sua eficiência ao facilitar e
ampliar o acesso à justiça na sociedade, possibilitando um maior espaço para que
as partes sejam ouvidas e participem de forma ativa e efetiva na construção da
melhor solução para os seus próprios conflitos. A metodologia aplicada no presente
estudo foi a dedutiva, tendo em vista a realização de pesquisa doutrinária, além da
utilização de artigos científicos, livros e legislação nacional vigente. Por fim, através
do presente estudo, será possível concluir que o acesso à justiça dever ser tratado
como um dos direitos mais básicos e fundamentais da sociedade, devendo ser –
cada vez mais – facilitado o seu pleno acesso, através do auxílio dos novos
instrumentos alternativos de solução de conflitos.

Palavras-chave: Acesso à Justiça. Meios Alternativos de Resolução de Conflitos.

Mediação. Conciliação.

ABSTRACT

This paper aims to analyze, from the perspective of Civil-Constitutional Law, the
existence of new methods - also called rituals - of conflict resolution, specifically with
regard to the realization of the right to access to justice. The main purpose of the
research will be to analyze the new alternative means of pacification of litigation -
specifically the institutes of Mediation and Conciliation -, their scope, as well as their
efficiency in facilitating and expanding the access to justice in society, allowing a
larger space for parties are heard and actively and effectively participate in building
the best solution to their own conflicts. The methodology applied in the present study
was deductive, in view of conducting doctrinal research, in addition to the use of
scientific articles, books and current national legislation. Finally, it will be possible to
conclude from this study that access to justice should be treated as one of the most
basic and fundamental rights of society and that full access to it should be
increasingly facilitated through the help of new alternative dispute resolution.

Keywords: Access to Justice. Alternative Dispute Resolution. Mediation.

Conciliation.
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INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem por objetivo central analisar os novos métodos

alternativos de solução de conflitos que estão ganhando grande destaque no atual
cenário jurídico brasileiro, bem como sua abrangência e eficiência no que se refere à
efetivação do direito ao acesso à justiça.
De início, cabe ressaltar que o acesso à justiça é direito de todos, conforme
disposto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, a
resolução de conflitos, através dos métodos alternativos, surge em razão da
necessidade de garantia de resultados mais efetivos e céleres às partes envolvidas
em determinado litígio.
Ademais, os rituais de pacificação de conflitos podem possibilitar uma maior
relação de cidadania entre as partes envolvidas, haja vista a necessidade de diálogo
e negociação de seus próprios interesses, tendo em mente que os indivíduos
possuem autonomia para discutir e encontrar a melhor solução para os seus
próprios impasses.
Portanto, o objeto do presente estudo será a análise do acesso à justiça e os
novos instrumentos de resolução de conflitos, onde serão observados os métodos
adequados de solução de litígios, especificamente os previstos no Código de
Processo Civil, quais sejam: Mediação e a Conciliação, a fim de analisar a estrutura
e funcionamento de tais institutos e os seus reflexos na efetivação e ampliação do
acesso à justiça para todos.

1. O ACESSO À JUSTIÇA

Primeiramente, imperioso destacar a definição de acesso à justiça trazida por

Mauro Cappelleti e Bryant Garth:

(...) “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas

serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico –
o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou
resolver seus litígios sob os auspícios do Estado que primeiro deve
ser realmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir
resultados que sejam individual e socialmente justos. Sem dúvida,
uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como
desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso
efetivo. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 08)

Os doutrinadores complementam:

O conceito de acesso à justiça tem sofrido uma transformação

importante, correspondente a uma mudança equivalente no estudo e
ensino do processo civil. Nos estados liberais “Burgueses” dos
séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para a
solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente
individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à
proteção judicial significava essencialmente o direito formal do
indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era a
de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um “direito natural”,
os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para a
sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao
Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse
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que eles fossem infringidos por outros. (CAPPELLETTI; BRYNT,

1988, p.9)

Importante trazer à baila parte da evolução histórica relativa ao acesso à

justiça. Dessa maneira, para uma melhor compreensão do referido assunto, será
necessário, primeiramente, traçar uma linha evolutiva para um maior entendimento
histórico relativo ao acesso à justiça.
Por longas décadas o poder de definir a existência de um direito e a sua
abrangência e aplicação não era exercido pelo Estado. A autotutela era a maneira
encontrada pelas partes para resolução de seus conflitos. Dessa forma, as partes
conflitantes tinham a incumbência de resolver o seu próprio litígio através dos meios
que compreendessem cabíveis.
Com o passar dos tempos, houve o surgimento do instituto da Arbitragem, no
qual uma terceira pessoa, eleita pelos denominados Contendores, tornava-se
responsável, de forma desinteressada e imparcial, pela resolução dos conflitos
existentes à época.
Após, com o surgimento da Teoria da Repartição dos Poderes, consagrada
através da obra “Espírito das Leis” de Montesquieu, que definiu os três poderes,
Executivo, Legislativo e Judiciário e suas limitações mútuas, o Estado passou a
aplicar e definir o que seria Direito através da regulamentação das relações sociais e
monopolização da jurisdição. (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 95)
Sobre o referido assunto, segue o magistério de Luiz Fux:

O Estado, como garantidor da paz social, avocou para si a solução

monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgressão à ordem
jurídica, limitando o âmbito da autotutela. Em consequência, dotou
um de seus Poderes, o Judiciário, da atribuição de solucionar os
referidos conflitos mediante a aplicação do direito objetivo,
abstratamente concebido, ao caso concreto. (FUX, 2004, p. 41)

Em razão da monopolização na jurisdição, o Estado tornou-se o responsável

em propiciar o acesso à justiça para a sociedade, possibilitando de forma efetiva a
juridicidade a todos que a invocassem.
Nesse sentido, explica Luiz Rodrigo Wambier:

Se, por um lado, o Estado avoca para si a função tutelar jurisdicional,

por outro lado, em matéria de direitos subjetivos civis, faculta ao
interessado (em sentido amplo) a tarefa de provocar (ou invocar) a
atividade estatal que, via de regra, remanesce inerte, inativa, até que
aquele que tem a necessidade da tutela estatal quanto a isso se
manifeste, pedindo expressamente uma decisão a respeito de sua
pretensão. (WAMBIER, 2007, p. 37)

Ademais, em razão da obrigatoriedade do Estado oferecer a tutela

jurisdicional à sociedade, se deu início à instituição de novos instrumentos que
pudessem efetivar, de forma ampla, o acesso à justiça, como por exemplo, a
implementação de garantia constitucional do acesso à justiça.
Tal garantia constitucional é resultado de uma longa evolução histórica, além
de ser considerada uma grande necessidade social que em razão de sua magnitude
restou arrolada entre os direitos e garantias fundamentais previstos na Carta Magna.
A Constituição Federal de 1988 passou a prever de forma expressa o direito
ao acesso à justiça, nos termos do artigo 5º, XXXV, dispondo que:
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
(BRASIL, 1988, on-line).

Ademais, cabe salientar que a Constituição Federal demonstra de forma

certeira a ligação do acesso à justiça ao princípio da inafastabilidade da jurisdição,
que dispõe acerca da impossibilidade do Estado de negar soluções a quaisquer
conflitos em que algum indivíduo alegue lesão ou ameaça de direito. Dessa maneira,
através do direito de ação, todo cidadão poderá postular em juízo qualquer direito
lesado ou ameaçado.
A propósito, Kildare Gonçalves Carvalho considera que a garantia
constitucional do acesso à justiça “é a inafastabilidade ao acesso ao Judiciário,
traduzida no monopólio da jurisdição, ou seja, havendo ameaça ou lesão de direito,
não pode a lei impedir o acesso ao Poder Judiciário.”. (CARVALHO, 2005, p. 460)
Na mesma linha de raciocínio, Luiz Fux leciona:

O direito de agir, isto é, o de provocar a prestação da tutela

jurisdicional é conferido a toda pessoa física ou jurídica diante da
lesão ou ameaça de lesão a direito individual ou coletivo e tem sua
sede originária [...] na própria Magna Carta. (FUX, 2004, p. 144)

Ademais, Mauro Cappelleti e Brynt Garth afirmam que:

O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito

fundamental, o mais básico dos direitos humanos de um sistema
jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas
proclamar os direitos de todos. (CAPPELLETI; GARTH, 1988)

O direito ao acesso à justiça é assegurado – também – por meio da

Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica, que
prevê em seu artigo 8º:

Art. 8º. Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se
determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer natureza. (TORRES, 2002, on-line)

Em relação ao objetivo do acesso à justiça, Uadi Lammêgo Bulos escreve:

(...) difundir a mensagem de que todo homem, independente de raça, credo, condição econômica,
posição política ou social, tem o direito de ser ouvido por um tribunal independente e imparcial, na
defesa de seu patrimônio ou liberdade. (BULOS, 2007, p. 482)

Ainda, necessário destacar que o acesso à justiça tem por objetivo concretizar
os direitos garantidos ao cidadão pela ordem jurídica. Nesse aspecto, segue o
posicionamento de Wilson Alves de Souza:
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Sendo assim, toda vez que houvesse violação a direito ou garantia

substancial, não fosse o acesso à justiça, esses direitos e garantias
não teriam como ser exercidos. Por outras palavras, o acesso à
justiça é, ao mesmo tempo, uma garantia e em si mesmo um direito
fundamental; mais do que isso, é o mais importante dos direitos
fundamentais e uma garantia máxima, pelo menos quando houver
violação a algum direito, porque havendo essa violação, todos os
demais direitos fundamentais e os direitos em geral, ficam na
dependência do acesso à justiça. (SOUZA, 2011, p. 84)

Ademais, deve ser observado que a garantia constitucional do direito ao

acesso à justiça corresponde não só a obrigação do Estado em prestar tutela
jurisdicional ao cidadão, mas também o dever do Estado adotar meios que facilitem
e viabilizem o pleno acesso à justiça.
Nesse aspecto, o artigo 98 do Código de Processo Civil pode ser considerado
um exemplo de facilitação ao acesso à justiça, haja vista a possibilidade de toda
pessoa, sem condições financeiras suficientes para arcar com as custas processuais
e honorários advocatícios, exercer o acesso à justiça através do benefício da
Assistência Judiciária Gratuita. (BRASIL, 2015, on-line)
Contudo, é necessário observar que a garantia de acesso à justiça e o seu
acesso facilitado, não são suficientes para garantir e efetivar a busca pela solução
de direito lesado ou ameaçado. É necessária uma carga maior de efetividade no que
se refere à prestação da tutela jurisdicional, devendo as decisões, o julgamento e o
resultado da análise do mérito ser úteis e aptos a produzir efeitos práticos na vida
social.
Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier disserta:

À luz dos valores e das necessidades contemporâneas, entende-se

que o direito à prestação jurisdicional (garantido pelo princípio da
inafastabilidade do controle judiciário, previsto na Constituição)é o
direito a uma proteção efetiva e eficaz, que tanto poderá ser
concedida por meio de sentença transitada em julgado, quanto por
outro tipo de decisão judicial, desde que apta e capaz de dar
rendimento efetivo à norma constitucional. (WAMBIER, 2007, p. 321)

E complementa:

Mas não se trata de apenas assegurar o acesso, o ingresso, no

Judiciário. Os mecanismos processuais (i.e., os procedimentos, os
meios instrutórios, as eficácias das decisões, os meio executivos)
devem ser aptos a propiciar decisões justas, tempestivas e úteis aos
jurisdicionados – assegurando-se concretamente os bens jurídicos
devidos àquele que tem razão. (WAMBIER, 2007, p.70)

Contudo, o oferecimento de órgãos jurisdicionais estatais não determina a

plena efetivação do acesso à justiça. Eis o entendimento de Wilson Alves de Souza:

Nesse ponto, se e é indispensável uma porta de entrada, necessário

igualmente é que exista a porta de saída. Por outras palavras, de
nada adianta garantir o direito de postulação ao Estado- juiz sem o
devido processo em direito, isto é, sem processo provido de
garantias processuais, tais como contraditório, ampla defesa,
produção de provas obtidas por meios lícitos, ciência dos atos
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processuais, julgamento em tempo razoável, fundamentação das

decisões, julgamento justo eficácia das decisões, etc. (SOUZA, 2011,
p. 26)

Portanto, é possível observar que o acesso à justiça além de determinar a

igualdade de acesso ao sistema de resolução de litígios sob os augúrios do Estado,
tem por objetivo prestar, também, a produção de resultados individuais e sociais de
forma justa, concreta e, principalmente, viável. (CAPPELLETI; BRYNT 1988, p. 8)

2. NOVOS INSTRUMENTOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Como visto anteriormente, o acesso à justiça é conceituado, basicamente, ao

acesso ao Poder Judiciário. Contudo, existem muitos obstáculos de ordem
econômica, social, legal e cultural que dificultam a sua concretização. A fim de
romper as barreiras existentes, um novo conceito de acesso à justiça está sendo
criado, onde a sociedade e o Estado trabalham juntos para que os conflitos sejam
resolvidos através de novos mecanismos de pacificação de litígios e não
exclusivamente pela via judicial.
Em relação aos obstáculos enfrentados para a plena efetivação do acesso à
justiça, Jasson Ayres Torres escreve:

Uma justiça tardia gera problemas insanáveis, atingindo o âmago da

pessoa. Por isso as afirmativas de que não ter acesso ao Poder
Judiciário ou tê-lo e não conseguir obter com a presteza desejada a
reposição do direito no seu devido lugar e no tempo exigido,
representa a própria negação da justiça. É compreensível o fato de
muitas pessoas não recorrerem ao Judiciário, pois se toma algo
dispendioso, e nem todos têm condições econômico-financeiras para
contratar um advogado e suportar o custo de uma demanda.
(TORRES, 2005, p. 48-50)

Dessa forma, o acesso à justiça passa a ser compreendido como um conjunto

de mecanismos disponíveis para os cidadãos que necessitam solucionar seus
conflitos, através da utilização do instrumento adequado para o seu caso concreto,
reservando a via judicial como ultima ratio.
Mauro Cappelleti afirma que o acesso à justiça tem por objetivo "analisar e
procurar os caminhos para superar as dificuldades ou obstáculos que fazem
inacessíveis para tanta gente as liberdades civis e políticas”. (CAPPELLETI, 1994, p.
83)
A esse propósito, Paula Costa e Silva ensina que o acesso à justiça "deixou
de ser um direito de acesso ao Direito através do direito de acesso aos tribunais
para ser um direito de acesso ao Direito, de preferência sem contato ou sem
passagem pelos tribunais". (COSTA E SILVA, 2009, p. 19)
A existência de novos meios consensuais de solução de conflitos possibilita
que as partes possuam o controle de resultado através do auxílio de uma terceira
pessoa, considerada neutra e que não possui poderes para proferir qualquer decisão
vinculativa entre os conflitantes.
Segundo José Luiz de Morais, os novos instrumentos de solução de conflitos:

Revelam a pretensão de que os litígios sejam solucionados a partir

da aproximação dos oponentes e da (re)elaboração da situação
conflitiva sem a prévia delimitação formal do conteúdo da mesma
 9

através da norma jurídica, ou seja: nesse caso, a solução do conflito

provém não de uma intermediação externa pela autoridade do
Estado-Juiz ou do árbitro que dita a sentença, mas de uma
confrontação explícita de pretensões, interesses, dúvidas,
perplexidades. etc., que permita às partes, neste processo de troca,
ascender a uma solução consensuada, apenas mediada pela figura
de um terceiro cujo papel é o de facilitar os intercâmbios, e não o de
ditar a resposta (sentença), que vem previamente definida no texto
legislado pelo Estado, de cuja aplicação está encarregado o Poder
Judiciário, no caso da jurisdição, ou que é definida pelo árbitro a
partir das opções originárias dos envolvidos, no caso da arbitragem.
(MORAIS, 1999, p. 135)

Ainda, Petrônio Calmon ensina que a busca pelo consenso em casos de

conflito é quase sempre o primeiro passo tomado pelas partes conflitantes:

Surgem, então, mecanismos apropriados que visam à obtenção da

autocomposição. Às vezes simples, às vezes complexos, às vezes
com a só participação dos envolvidos, às vezes com a colaboração
de um terceiro imparcial, com o objetivo de incentivar, auxiliar e
facilitar o diálogo, visando ao escopo maior de se chegar ao
consenso. (CALMON, 2006, p.6)

Ademais, os instrumentos alternativos de resolução de conflitos podem ser

considerados procedimentos de natureza consensual que atuam como opção
diversa à litigância nos tribunais, através da uma terceira parte, considerada neutra e
imparcial. (MORAIS, 1999, p. 135)
Por sua vez, Mauro Capelletti classifica os meios alternativos de resolução de
litígios como integrantes da terceira onda do movimento de acesso à justiça. Em sua
obra, o ilustre doutrinador elenca alguns motivos que ensejam no crescimento da
utilização desses novos mecanismos:

Primeiro, há situações em que a justiça conciliatória (ou

coexistencial) é capaz de produzir resultados que, longe de serem de
"segunda classe" são melhores, até qualitativamente, do que os
resultados do processo contencioso. A melhor ilustração é ministrada
pelos casos em que o conflito não passa de um episódio em relação
complexa e permanente; aí a justiça conciliatória ou- conforme se lhe
poderia chamar- a "justiça reparadora"- tem a possibilidade de
preservar a relação, tratando o episódio litigioso antes como
perturbação temporária do que como ruptura definitiva daquela; isso,
além do fato de que tal procedimento costuma ser mais acessível,
mais rápido, e informal, menos dispendioso e os próprios julgadores
podem ter melhor conhecimento do ambiente em que o episódio
surgiu e mostrar-se mais capazes e mais desejosos de compreender
o drama das partes. (CAPELLETTI, 1994, p. 90)

Os novos instrumentos de pacificação de litígio também são caracterizados

por proporcionar uma maior inclusão social, visto que as partes envolvidas no
conflito tornam-se protagonistas no processo e contribuem para uma maior
democratização, possibilitando uma maior autonomia na solução de seus próprios
conflitos.
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Outrossim, o maior desenvolvimento da cidadania e da valorização da

autonomia é considerado fator qualificador dos novos mecanismos de solução de
conflitos, conforme entendimento de Luís Alberto Warat:

O Direito da cidadania e a justiça cidadã são duas ideias novas que

surgem no pensamento jurídico transmoderno como formas de
humanização do Direito e da justiça, distanciando-se de uma
concepção normativa de resolução dos conflitos, que burocratizou o
estabelecimento de litígios e desumanizou seus operadores.
Humanizar o Direito é reduzir a sua mínima expressão e poder
normativo. A tarefa de dar voz à cidadania, principalmente com
relação a seus próprios conflitos, é algo que se pode começar a
ascender, implementando programas de justiça cidadã, de juizados
de cidadania, onde os indivíduos possam sair do silêncio, recuperar a
voz. (WARAT, 2001, p. 217-2018)

Os novos instrumentos de resolução de conflitos são considerados pela

doutrina como institutos vantajosos para a ampliação do acesso à justiça, através do
fornecimento – para a sociedade –, de um processo mais célere, desburocratizado,
seguro e com baixo custo, levando em consideração os interesses e os sentimentos
das partes envolvidas. (FRADE, 2003, p. 111)
Com efeito, Rodolfo Camargo Mancuso enaltece:

Enquanto os meios alternativos de resolução de conflitos (mediação,

conciliação, arbitragem, avaliação neutra de terceiro e suas
combinações) revelam atributos atraentes - infonnalidade, celeridade,
contldencialidade, perfil prospectivo, tendencial adesão à decisão
alcançada -, já o comando judicial, mormente o condenatório,
ressente-se de deficiências que o vão desprestigiando aos olhos da
população: perfil retrospectivo, reportado a acontecimentos
pretéritos, não raro irreversíveis; lentidão, em virtude mesmo do
excesso da demanda e do formalismo procedimental;
imprevisibilidade, assim quanto à duração do processo como quanto
ao seu desfecho final; onerosidade, que desequilibra o custo-
benefício. (MANCUSO, 2009, p. 33)

Eugênio Facchini Neto classifica os argumentos favoráveis aos instrumentos

alternativos de solução de conflitos em qualitativos e quantitativos:

O argumento de natureza quantitativa é o mais invocado. Segundo

ele, a ADR deveria ser incentivada porque é uma maneira mais
eficiente de solução das disputas, de menor custo e muito mais
rápida. O segundo argumento, "qualitativo", parte de uma abordagem
segundo a qual a ADR possibilita uma maior participação das partes
no desenvolvimento do processo e permite a elas um maior controle
sobre o resultado do processo - afinal, são elas que definem esse
resultado. Além disso, sustenta-se que a ADR oferece uma maior
possibilidade de reconciliação entre as partes, garantindo uma
melhor comunicação entre elas, aumentando assim a probabilidade
de manutenção ou recuperação das relações interpessoais. (NETO,
2009, p. 107)
 11

Em nosso atual ordenamento jurídico, especificamente, a partir da

implantação do Novo Código de Processo Civil, os institutos da Mediação e
Conciliação foram introduzidos como procedimentos preliminares, além de serem
considerados como importantes mecanismos para a solução pacífica e rápida de
conflitos tanto na esfera judicial, quanto extrajudicial.
Primeiramente, a Conciliação é considerada um instrumento de resolução de
conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial, denominado como Conciliador, auxilia
as partes através da facilitação do diálogo entre si, a fim de que sejam definidos os
interesses e as questões a serem solucionadas, por meio de uma orientação
pessoal e direta, buscando um resultado satisfatório para ambas as partes.
Atualmente, a Conciliação é definida como "processo pelo qual o Conciliador
tenta fazer que as partes evitem ou desistam da jurisdição". (FIÚZA, 1995, p. 56).
Nessa toada, Rodrigo Almeida Magalhães afirma:

O terceiro interventor (conciliador) atua como elo de ligação. Sua

finalidade é levar as partes ao entendimento, através da identificação
de problemas e possíveis soluções. Ele não precisa ser neutro
[diferentemente do mediador], ou seja, pode interferir no mérito das
questões. O conciliador não decide o conflito, ele pode apenas
sugerir decisões; a decisão cabe às partes. (MAGALHÃES, 2008,
p.28)

Além disso, há a possibilidade de Conciliação pré-processual prevista pelo

Conselho Nacional de Justiça:

Esse procedimento se constitui em um método de prevenção de

litígios e funciona como opção alternativa ao ingresso na via judicial,
objetivando evitar o alargamento do número de demandas nos foros
e a abreviação de tempo na solução das pendências, sendo
acessível a qualquer interessado em um sistema simples ao alcance
de todos. A principal característica dessa modalidade de conciliação
é a promoção de encontros entre os interessados, nos quais um
conciliador buscará obter o entendimento e a solução das
divergências por meio da composição não adversarial e, pois, ainda
antes de deflagrada a ação. (BRASIL, 2010, on-line).

Por sua vez, a Mediação é um instrumento pelo qual uma terceira pessoa,
neutra e imparcial, auxilia na facilitação do diálogo entre as partes, a fim de que seja
construída – com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o conflito.
Lis Weingärtner observa três questionamentos básicos utilizados na
Mediação:

O primeiro é relativo ao conflito que os levou a solicitar a mediação e

se o mesmo pode ser objeto da mediação. O segundo sobre o efetivo
interesse das partes em se submeter ao processo. E o terceiro, mais
relativo ao papel que cabe ao terceiro imparcial e independente, se
refere à escolha do mediador para o caso, podendo recair ou não em
profissional que os informou sobre o processo, o pré-mediador. Em
sendo positivas as respostas a estas questões, deverão avaliar
conjuntamente sobre a conveniência de ser utilizada. No âmbito
extrajudicial é apresentada, também nesta etapa, a minuta do
contrato de prestação do serviço da mediação, em que estará
contemplado o modo em que se realizará. É o momento em que
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nasce a confiança das partes no processo. A prática frequente deste

momento prévio auxilia e muito na quebra de paradigmas, bem como
no início do “desarmamento” das partes para a administração do
conflito. (WEINGÄRTNER, 2009, p. 13)

A mediação é considerada um procedimento multidimensional ou complexo,

não tendo como objetivo central o acordo, mas sim a satisfação dos interesses,
valores e necessidades das partes, além de ser um mecanismo estruturado, não
possuindo prazo estipulado, visto que as partes possuem autonomia para buscar
outras soluções que compatibilizem com seus interesses.
Em sentido congênere, Walsir Edson Júnior leciona:

A mediação é um processo informal de resolução de conflitos, em

que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste
às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses
preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade,
na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que
não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou
influenciar na decisão das partes, ajuda nas questões essenciais que
devem ser resolvidas durante o processo. (RODRIGUES JÚNIOR,
2007, p. 50).

Em complemento, Juan Carlos Vezzulla expõe:

Técnica de resolução de conflitos não adversarial, que, sem

imposições de sentenças ou de laudos e com um profissional
devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros
interesses e a preservá-los num acordo criativo em que as duas
partes ganhem. (VEZZULLA, 1998, p. 16).

Por sua vez, Warat considera a Mediação como:

Um procedimento indisciplinado de autocomposição assistida (ou

terceirizada) dos vínculos conflitivos com o outro em suas diversas
modalidades. Indisciplinado por sua heteroxia já que do mediador se
requer a sabedoria necessária para poder se mover, sem a
obrigação de defender teorias consagradas, um feudo intelectual ou
a ortodoxia de uma capela de classes ou do saber. A
autocomposição dos procedimentos de mediação é assistida ou
terceirizada, porquanto se requer sempre a presença de um terceiro
imparcial, porém implicado, que ajude as partes em seu processo de
assumir os riscos de sua auto-decisão transformadora do conflito.
(WARAT, 2001, p. 75-76)

Ainda, importante salientar que o instituto da Mediação é previsto pela Lei nº

13.140/2015, que a define como um meio de resolução de conflitos entre
particulares, possibilitando a autocomposição de litígios na esfera da administração
pública, bem como indicando os seus princípios e diretrizes:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de

controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de
conflitos no âmbito da administração pública. Parágrafo único.
Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro
 13

imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes,

as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções
consensuais para a controvérsia Art. 2º A mediação será orientada
pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II -
isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V -
autonomia da vontade das partes: VI - busca do consenso; VII -
confidencialidade; VIII - boa-fé. (BRASIL, 2015, on-line)

À conta disso, é possível observar que tanto a Mediação quanto a Conciliação

possuem uma terceira pessoa envolvida, contudo, na Mediação, o mediador tem a
incumbência de esclarecer às partes que elas mesmas devem buscar a solução de
seu conflito. Já na Conciliação, o terceiro, neutro e imparcial, tem a missão de
auxiliar, através de sugestões para a melhor resolução do litígio existente.
Cabe observar, também, que o Novo Código de Processo Civil passou a
incluir os conciliadores e mediadores judiciais como auxiliares da Justiça, em razão
da previsão dos artigos 165 e seguintes, que regulamentam a forma de sua atuação,
bem como os princípios que devem ser observados no exercício de suas funções e
a remuneração de suas atividades. (BRASIL, 2015, on-line)
Ademais, o Código de Processo Civil dispôs, também, acerca da possibilidade
das partes optarem pela realização, ou não, da Audiência de Conciliação ou
Mediação – respeitado o prazo previsto pela Nova Lei Processual, estabelecendo
aos que optarem pela utilização desse instrumento jurídico toda a regulamentação
necessária, visando uma solução mais célere e efetiva para cada caso concreto.
Em suma, é possível verificar que os novos instrumentos de resolução de
conflitos buscam estimular a autocomposição e a mudança de postura das partes,
incentivando para que a solução amigável do conflito se torne a regra e não a
exceção. Nesse sentido, não haverá um ganhador e/ou um perdedor, mas sim uma
solução para o que seria mais uma lide.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através da presente pesquisa, foi possível analisar que no Brasil, o Judiciário,

ao longo dos anos, enfrenta uma grande crise, em razão de o Estado não possuir
condições suficientes para cumprir com os resultados relacionados à composição e
mantença da paz social. É cediço que a justiça brasileira necessita auxílio para
suportar o aumento da demanda, bem como para dar efetividade ao direito do
acesso à justiça a todos os cidadãos, sem distinção, como previsto na Constituição
Federal de 1988.
Em virtude dos obstáculos anteriormente referidos e relacionados à condição
de pobreza e ausência de orientação jurídica às comunidades, alto valor das custas
processuais, dificuldade de acesso ao advogado e desconhecimento das novas
formas de solução de disputas enfrentadas para a efetivação do acesso à justiça, a
sociedade acaba por descrer nos institutos responsáveis pela garantia da justiça.
Ainda, em razão do modelo tradicional de acesso à justiça não estar
atendendo às necessidades sociais cada vez maiores e complexas, novos
instrumentos de resolução de conflitos surgem como novos rumos a serem trilhados,
facultativamente, pelos jurisdicionados que necessitam resolver seus litígios de
maneira, muitas vezes, distinta dos moldes contidos no processo civil tradicional,
Portanto, por meio do presente estudo foi possível observar que os benefícios
trazidos pelos novos instrumentos de resolução de conflitos devem ser levados em
consideração, principalmente no que diz respeito à efetivação do acesso à justiça.
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Ademais, os novos rituais de pacificação de litígio não estão surgindo para subtrair
ou reduzir a competência do Judiciário, pelo contrário, são técnicas que auxiliam,
somam e incrementam o trabalho desempenhado pelo Poder Judiciário. Por fim, os
novos instrumentos de resolução de conflitos surgem para promover a cidadania,
através da plena e efetiva concretização de direitos e, principalmente, o
fortalecimento da cultura dos Direitos Humanos, através do acesso à justiça para
todos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. BRASÍLIA,

DF: SENADO FEDERAL: CENTRO GRÁFICO, 1988. DISPONÍVEL EM:
HTTP://WWW.PLANALTO.GOV.BR/CCIVIL_03/CONSTITUICAO/CONSTITUICAO.
HTM. ACESSO EM 05 DE JANEIRO DE 2020.

______, CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. RESOLUÇÃO N. 125, DE 29 DE

NOVEMBRO DE 2010. POLÍTICA JUDICIÁRIA DE TRATAMENTO ADEQUADO
DOS CONFLITOS DE INTERESSES NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO,
BRASÍLIA, DF. DISPONÍVEL EM: <HTTP://WWW.CNJ.JUS.BR/ATOS-
ADMINISTRATIVOS/ATOS-DA-PRESIDENCIA/323-RESOLUCOES/>. ACESSO
EM: 05 DE JANEIRO DE 2020.

______. LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL. DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO, BRASÍLIA, 2015B. DISPONÍVEL EM:
<HTTP://WWW.PLANALTO.GOV.BR/CCIVIL_03/_ATO2015-2018/2015/LEI/L1310
5.HTM>. ACESSO EM: 05 DE JANEIRO DE 2020.

______. LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015. LEI DA MEDIAÇÃO. DIÁRIO

OFICIAL DA UNIÃO, BRASÍLIA, 2015C. DISPONÍVEL EM:
<HTTP://WWW.PLANALTO.GOV.BR/CCIVIL_03/_ATO2015-2018/2015/LEI/L1314
0.HTM>. ACESSO EM: 05 DE JANEIRO DE 2020.

BULOS, UADI LAMMÊGO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. SÃO

PAULO: SARAIVA, 2007.

CALMON, PETRÔNIO. FUNDAMENTOS DA MEDIAÇÃO E DA CONCILIAÇÃO.

RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2008.

CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie

Northfleet. Porto Alegre: Aérgio Antonio Fabris, 1988.

______. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no quadro do

movimento universal de acesso à justiça. Revista de Processo, Ano 19, N. 0 74,
1994.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 11. Ed., rev. E atual. Belo
horizonte: del rey, 2005.

COSTA E SILVA, Paula. A nova face da justiça: os meios extrajudiciais de

resolução de controvérsias. Coimbra: coimbra editora, 2009.
 15

FIÚZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

FRADE, Catarina. A resolução alternativa de litígios e o acesso à justiça: A

mediação do sobreendividamento. In Revista Crítica de Ciências Sociais, volume 65,
Coimbra: 2003.

FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de janeiro: forense, 2004.

MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. Belo Horizonte:

Mandamentos, 2006.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial

no Contemporâneo Estado de Direito (nota introdutória). Revista dos Tribunais,
ano 98, vol. 888. São Paulo, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil

comentado artigo por artigo. São paulo: editora revista dos tribunais, 2008.

MORAIS, José Luis Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição.

Porto alegre: livraria do advogado editora, 1999.

NETO, Eugênio Fachini. A outra justiça - ensaio de direito comparado sobre os

meios alternativos de resolução de conflitos. Revista da Associação dos Juízes
do Rio Grande do Sul, 2009.

RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática da mediação e o acesso à justiça.

Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

SOUZA, Wilson Alves de. Acesso à justiça. Salvador: dois de julho, 2011.

TORRES, Ana Flávia Melo. Acesso à justiça, in: âmbito jurídico, 2002. Disponível
em: < HTTP://WWW.AMBITO jurídico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9059>. Acesso em 05 de janeiro de 2020.

VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação. Curitiba: Instituto de

mediação e arbitragem no Brasil, 1998.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de Processo Civil. Volume 1: Teoria

Geral do Processo de Conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007.

WARAT, Luís Alberto. O oficio do mediador. Vol. I. Florianópolis: Habitus Editora,

2001.

WEINGÄRTNER, Lis. Mediação é escolha alternativa para resolução de

conflitos. Publicado na Revista Justilex, ano VII, nº 76, abr. 2009.