Este documento discute o Direito Alternativo e o uso alternativo do Direito como meios para promover os direitos humanos. O Direito Alternativo surgiu na América Latina e envolve a comunidade na luta por seus direitos, enquanto o uso alternativo do Direito tem origem na Europa e envolve juízes interpretando a lei de forma inovadora para alcançar a justiça. Ambos os movimentos buscam garantir os direitos humanos de forma mais efetiva do que a aplicação rígida da lei.
Este documento discute o Direito Alternativo e o uso alternativo do Direito como meios para promover os direitos humanos. O Direito Alternativo surgiu na América Latina e envolve a comunidade na luta por seus direitos, enquanto o uso alternativo do Direito tem origem na Europa e envolve juízes interpretando a lei de forma inovadora para alcançar a justiça. Ambos os movimentos buscam garantir os direitos humanos de forma mais efetiva do que a aplicação rígida da lei.
Este documento discute o Direito Alternativo e o uso alternativo do Direito como meios para promover os direitos humanos. O Direito Alternativo surgiu na América Latina e envolve a comunidade na luta por seus direitos, enquanto o uso alternativo do Direito tem origem na Europa e envolve juízes interpretando a lei de forma inovadora para alcançar a justiça. Ambos os movimentos buscam garantir os direitos humanos de forma mais efetiva do que a aplicação rígida da lei.
presente estudo, urge distinguir o Direito Al- ternativo do “Uso alternativo do Direito”. Ambos tiveram sua origem decorrente de crises econômicas, mas trouxeram como con- seqüência conflitos distintos, com soluções igualmente diferenciadas. O uso alternativo do direito tem seu ber- ço na Europa1, onde se pretendeu alcançar a justiça por meio de uma atitude inovado- ra de alguns juízes. O movimento voltou-se para a postura dos juízes e sua função soci- al, elevando-os à condição de “verdadeiros protagonistas da justiça”2, preocupando-se com sua formação, que deveria deixar de ser estritamente legal e formal, como normal- mente o é, para passar a ser voltada aos pro- blemas e anseios da sociedade, pois o juiz, por ser um agente político, tem igualmente uma função dessa natureza. O Direito Alternativo, por outro lado, tem sua origem na América Latina, principal- mente a partir da década de oitenta, e é mar- cado por ter como protagonista dos ideais de justiça não o juiz, mas a própria comuni- dade, que é incentivada a lutar e adotar medidas práticas que possibilitem a defesa de seus direitos, especialmente os humanos, independentemente da garantia dada a es- Geilza Fátima Cavalcanti é Mestranda em tes pela ordem jurídica. Direito Público pela UFPE, com concentração O Direito Alternativo é a estruturação de em Direitos Humanos Fundamentais, Profes- sora das Faculdades de Direito da Universidade um novo movimento crítico que não se cons- Paulista – UNIP e do Centro de Ensino Superior titui, ainda, uma escola jurídica ou um mo- Unificado de Brasília – CESUBRA. vimento homogêneo. Não é ele também uma Brasília a. 37 n. 147 jul./set. 2000 275 negação dos demais movimentos críticos do garantia dos direitos individuais, em outras Direito; pelo contrário, é a sua conseqüên- palavras, leis duradouras, que possibilitas- cia prática mais perceptível. sem até mesmo um maior conhecimento por Assim, esse movimento não se prende à parte da população, efetivariam a garantia conscientização do jurista, mas sim da pró- dos direitos dos cidadãos. Mas, por outro pria comunidade, informando-a para que lado, a paralisação normativa, isto é, a ma- participe mais ativamente para concretizar nutenção da essência do sistema, traz como uma sociedade mais democrática e justa. conseqüência a paralisação do Judiciário, Nas palavras de Antônio Carlos Wolk- que por seu turno revela a estagnação da mer3, “o Direito Alternativo latino-america- sociedade. no passa do monopólio do juiz ou do jurista Essa necessária coerência do sistema ju- para o domínio, o conhecimento e a prática rídico não pode exigir que o juiz seja jogado popular”. para fora do processo de criação do Direito, No entanto, também no Uso Alternativo em um rígido sistema de tripartição dos po- do Direito europeu o movimento brasileiro deres, posto que o próprio ordenamento traz foi buscar guarida, principalmente para jus- em seu bojo aberturas explícitas para am- tificar a prática dos juízes alternativos. parar os julgamentos contra legem no caso O Direito Alternativo, em relação à mai- concreto, a fim de garantir observância aos oria dos movimentos críticos anteriores, ino- direitos humanos, que se constituem prin- va. Ele faz uma opção pelos mais fracos – a cípios basilares do Estado. classe dominada – a fim de fazer com que o O que se pretende provar é que o juiz Direito seja um instrumento de luta. De ou- está autorizado a eventualmente julgar con- tro lado, traz uma proposta maior, de cons- tra determinadas normas jurídicas que con- truir uma sociedade mais justa. Não é um trariem os princípios gerais do Direito, em projeto simplesmente jurídico, mas sim po- que estão contidos os direitos humanos, a lítico, econômico e, principalmente, social. fim de preservar a essência do sistema e de “A expressão usos do direito deve garantir que tenha sido realizada justiça. englobar três níveis de juridicidade e Na clássica lição de São Tomás de Aqui- de lutas: 1) A luta no plano dos direi- no, justiça é dar a cada um o que lhe é devi- tos institucionalizados, e negados (ní- do, noção atualmente considerada insatis- vel do instituído sonegado); 2) A luta fatória pelos alternativistas, pois significa- no plano das releituras hermenêuti- ria dar ao rico a riqueza, ao pobre a pobre- cas de dado comando jurídico passí- za, ao miserável a miséria e assim por dian- vel de fundamentações alternativas te. Desta feita, acrescentou-se a ela o ideal (chamado uso alternativo do direito e de igualdade, entendendo-se que a verda- que denomino de nível do instituído deira justiça só pode ser efetiva quando ob- relido); 3) A luta no plano dos direitos servado esse princípio, que nada mais é do não institucionalizados, negados, re- que outro direito humano. Assim, hodier- primidos (chamado Direito Alternati- namente, justiça poderia ser considerada vo, expressão do pluralismo jurídico, como sendo a virtude de dar a outrem o que que chamo de nível do instituinte ne- lhe é devido, segundo uma igualdade sim- gado, típico dos movimentos soci- ples ou proporcional. ais)” 4. Segundo John Rawls5, a justiça é a virtu- Feita essa distinção, passaremos ao tema de primeira de qualquer instituição social, usando as expressões com o sentido supra- devendo estar presente em todas elas para explicitado para cada uma delas. lhes dar legitimidade, pois “leis e institui- À primeira vista, tem-se que a previsibi- ções, por mais eficientes e bem organizadas lidade do sistema é uma necessidade para a que sejam, devem ser reformadas ou aboli-
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das se são injustas”. Mais adiante6, afirma da analogia, dos costumes e dos princípios o mesmo autor que “as instituições são jus- gerais do Direito (Lei de Introdução ao Có- tas quando não se fazem distinções arbitrá- digo Civil, artigo 4º). rias entre as pessoas na atribuição de direi- Interessante nesse ponto se fazer um leve tos e deveres básicos”, ou seja, quando os apanhado histórico. O dispositivo legal su- direitos fundamentais, que são o alicerce de pracitado tem sua inspiração direta no art. qualquer Estado Democrático de Direito, são 4º do Código de Napoleão, que assim dis- garantidos a todos os membros da socieda- punha: “O juiz que se recusar a julgar sob o de igualmente e, ao mesmo tempo, respeita- pretexto do silêncio, da obscuridade ou da dos, exercidos. “O objeto primário da justi- insuficiência da lei, poderá ser processado ça é a estrutura básica da sociedade, ou mais como culpável de justiça denegada”. exatamente, a maneira pela qual as institui- Em face de algum desses obstáculos, o ções sociais mais importantes distribuem juiz não se poderia escusar de resolver o caso direitos e deveres fundamentais”, conclui concreto. Pelo contrário, os adeptos da Es- ele. cola Exegética de Interpretação salientavam Prega-se, então, com o uso alternativo do que em tal circunstância o juiz deveria bus- Direito, um possível abandono da obediên- car a solução cia cega e extremada à legalidade, chamada “no interior do próprio sistema legis- por Tarso Fernando Genro7 de fetiche, com o lativo (recorrendo à aplicação analó- objetivo maior de garantia dos direitos hu- gica ou aos princípios gerais do orde- manos, pois esta implica a realização da namento jurídico) ou no exterior des- justiça. Pode-se afirmar que essa mesma fi- se sistema, deduzindo-a de um juízo nalidade está presente nas obras dos maio- pessoal de eqüidade (o que significa: res defensores da corrente jusnaturalista. recorrendo a um sistema normativo – Seria a justiça, vista pela ótica da defesa da o moral ou aquele do direito natural – eficácia dos direitos humanos, então, o ponto distinto do sistema do direito positi- de convergência das doutrinas jusnatura- vo). Os modernos teóricos do direito listas e alternativistas. chamam a primeira de auto-integração Esse abandono da legalidade não impli- e a segunda de hetero-integração do or- caria, de forma alguma, uma violação ao denamento jurídico. A solução adota- princípio da separação dos poderes por es- da pelo positivismo jurídico em senti- tar o Judiciário usurpando a esfera de com- do estrito é a primeira: o dogma da petências do Legislativo, como poder-se-ia onipotência do legislador, de fato, im- questionar. Ora, ao julgar com base em pa- plica que o juiz deve sempre encon- râmetros supralegais, o juiz não está legis- trar a resposta para todos os proble- lando, pelo contrário, está obedecendo ao mas jurídicos no interior da própria comando legal oriundo do Poder Legislati- lei, visto que nela estão contidos aque- vo de suplementar o sistema em caso de les princípios que, por meio da inter- omissão do mesmo. pretação, permitem individualizar Segundo o mesmo autor8, “o suporte ide- uma disciplina jurídica para cada ológico do julgamento, sempre e absoluta- caso. O dogma da onipotência do le- mente segundo a lei, é a defesa de uma de- gislador implica, portanto, um outro terminada hierarquia de valores e normas dogma estreitamente ligado ao primei- dentro do sistema, mas não é a única possi- ro, o da completitude do ordenamento bilidade do juiz no interior do sistema”, isso jurídico” 9. porque ele próprio prevê mecanismos alter- No entanto, a auto-integração não se nativos, tais como a integração de lacunas, mostra sempre eficiente, e Norberto Bobbio termo bastante vago, por meio da utilização (op. cit.) chega a afirmar que a mens legis com
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o art. 4º do Código Napoleônico era exata- tam dar a solução justa ao caso concreto. Se mente a de deixar ao juiz a possibilidade de houver lei, mas essa lei revelar-se injusta, criar o Direito, pois o fenômeno do Direito não atendendo aos anseios sociais, o juiz não se reduz à lei, principalmente tendo em estará diante de uma lacuna axiológica, ou vista as constantes transformações por que seja, embora não haja no ordenamento uma passa a sociedade, sem que seja devidamen- omissão propriamente dita, há uma lacuna te acompanhada pelas reformas legislativas. relativa aos valores jurídicos, estando auto- Para confirmar a tese, argumenta o au- rizado, pelos mesmos fundamentos, a va- tor10: ler-se dos princípios gerais do Direito para “Que a intenção dos redatores do alcançar a justiça. art. 4º fosse a de deixar uma porta aber- Assim, o uso alternativo do Direito reconhece ta ao poder criativo do juiz ressalta o julgamento segundo a lei como sendo apenas claramente do teor do art. 9º do Livro uma das possibilidades do juiz, mas não a única. preliminar do projeto (artigo que foi eli- Se for suficiente para atender aos anseios sociais minado no texto definitivo por obra de justiça, o juiz deve simplesmente aplicar a lei. do Conselho de Estado): ‘Nas matéri- Caso contrário, deve ir além dela, pois o objetivo as civis, o juiz, na falta de leis preci- primordial do Direito não deve ser a lei, mas sim sas, é um ministro de eqüidade. A eqüi- a justiça. dade é o retorno à lei natural e aos Ora, fica claro que o uso alternativo do usos adotados no silêncio da lei posi- Direito não representa uma negação ao or- tiva’”. denamento jurídico, mas uma otimização Ora, entre os métodos de integração de do mesmo para que se alcance sempre, na lacunas, podemos ressaltar os “princípios solução dos casos concretos, o valor funda- gerais do direito” como aquele que mais pro- mental do Direito, que é a justiça, por meio, picia a criação do Direito por parte dos juí- sempre, de uma realização dos direitos fun- zes, pois o termo comporta várias interpre- damentais, ainda que para isso seja neces- tações por ser indeterminado. Podem ser sário que o juiz mitigue a aplicação da lei, conceituados como “enunciações normati- ou, em outros casos, deixe de aplicá-la para vas de valor genérico, que condicionam e que sua decisão no caso concreto possa cor- orientam a compreensão do ordenamento responder aos anseios sociais, especialmen- jurídico, quer para sua aplicação e integra- te dos mais necessitados. ção, quer para a elaboração de novas nor- Mas quais seriam e o que seriam os di- mas. Cobrem, desse modo, tanto o campo reitos fundamentais? Primeiro, cumpre dis- da pesquisa pura do Direito quando o de tinguir direitos fundamentais e humanos. sua atualização prática”11. Completa André Estes seriam relativos à ordem internacio- Franco Montoro12 a noção: “ao falar em prin- nal, direitos inerentes à pessoa humana, cípios gerais do direito, dissemos que esse noção que se coaduna com os princípios jus- conceito corresponde aos princípios de justiça”. naturalistas, e portanto seriam universais. Encontra-se aqui a legitimidade, o fun- Os direitos fundamentais, por outro, seriam damento do Direito Alternativo ou do “Uso os direitos humanos dotados do status de alternativo do Direito” como mecanismos fundamentalidade em determinado ordena- de efetivação dos direitos fundamentais. mento jurídico, seriam os direitos positiva- Explica-se: sempre que a norma contiver dos, abarcados pelo Direito Constitucional omissão, o juiz estará diante de uma lacuna de determinado país. normativa, podendo, após tentar socorrer-se Tais direitos não são absolutos, pois não da analogia e dos costumes 13, usar os prin- existem direitos absolutos. cípios gerais do Direito, e para tanto, estará “Dois direitos fundamentais, mas autorizado a adotar medidas que o garan- antinômicos, não podem ter, um e ou-
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tro, um fundamento absoluto, ou seja, minantes, ao encontro dos anseios, necessi- um fundamento que torne um direito dades e interesses da classe dominada, dos e o seu oposto, ambos, inquestioná- oprimidos. Segundo Antônio Carlos Wolk- veis e irresistíveis. Aliás, vale a pena mer17, “ a teoria crítica provoca a auto cons- recordar que, historicamente, a ilusão ciência dos agentes e dos movimentos soci- do fundamento absoluto de alguns di- ais que estão em desvantagem e/ou em de- reitos estabelecidos foi um obstáculo sigualdades, e que sofrem as injustiças por à introdução de novos direitos, total parte dos setores dominantes, das classes ou parcialmente incompatíveis com ou elites privilegiadas”. aqueles. Basta pensar nos empecilhos Nesse diapasão, pela ótica do Direito Al- colocados ao progresso da legislação ternativo, a própria classe dominada cons- social pela teoria jusnaturalista do cientizar-se-ia de seus direitos e por eles lu- fundamento absoluto dos direitos de taria numa busca incessante pela justiça, por liberdade. O fundamento absoluto meio dos mecanismos de lutas de classes, não é apenas uma ilusão; em alguns de legitimação e de coletivização dos sujei- casos, é também um pretexto para de- tos de direito. Os setores mais desprestigia- fender posições conservadoras”14. dos da sociedade, assim, procurariam, por Assim, poderá haver atrito entre mais de meio desses instrumentos, efetivar o exercí- um direito considerado fundamental. E é cio e observância a seus direitos humanos, com base no ideal de justiça que podem ser estejam ou não insculpidos pela Constitui- resolvidos os conflitos entre esses direitos ção Federal ou reconhecidos pelo Direito aparentemente contraditórios, pois, dado positivado, a fim de que a justiça seja de fato que eles se constituem princípios, não é com realizada. base em parâmetros legais que o juiz pode- “A atuação interpretativo-alterna- rá solucionar tais hipóteses, mas sim com tiva ultrapassa os limites da reprodu- base em uma ponderação de valores, de onde ção de práticas consagradas, tornan- a justiça, em qualquer manual de axiologia do-se: a) mais próxima do real confli- jurídica, emerge como valor supremo. to humano; b) permissiva de discus- Quando o juiz se depara com conflitos são axiológica desmascaradora da entre regras, terá necessariamente que afas- idéia de neutralidade; c) politicamen- tar a aplicação de uma para que a outra in- te participativa; d) questionadora da cida, pois as regras contraditórias são ex- ordem estabelecida e das leis que a cludentes. Já os princípios, por compreen- mantêm; e) inserida no contexto só- derem “os fundamentos da Ciência Jurídi- cio-econômico; f) possibilitadora de ca, onde se firmaram as normas originárias novas soluções aos conflitos”18. ou as leis científicas do Direito, que traçam O movimento do Direito Alternativo, as noções em que se estrutura o próprio Di- aqui englobando também a vertente de luta reito” 15, jamais são excludentes. O juiz, no dos juízes em defesa dos mais fracos, repre- caso concreto em que há colisão de direitos senta arma de combate na busca do novo, é fundamentais, os quais possuem natureza um dos instrumentos do juiz que deseja com- principiológica e normogenética, deverá prometer-se com uma sociedade mais justa, ponderar os valores postos (especialmente é um combate à passividade dos juristas, o valor justiça) e, com base no princípio da para que estes possam deixar de ser apenas proporcionalidade16, solucionar o aparente a “boca da lei”, para se tornarem a “boca da conflito. justiça”, tendo importante papel ou função O movimento que defende o uso alterna- social no sentido de serem efetivadores dos tivo do Direito pretende levar esse objetivo direitos humanos fundamentais, muitas de justiça, antes privilégio das classes do- vezes previstos, mas não exercidos e, às ve-
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zes, nem sequer legalmente previstos, como Bibliografia ocorre com os direitos de quarta geração. ANDRADE, Lédio Rosa. O que é direito alternativo. Santa Catarina : Editora Obra Jurídica, 1998. ARRUDA JR., Edmundo Lima (org.). Lições de di- reito alternativo. São Paulo : Acadêmica, Vs. 1 e Notas 2, s.d. Itália, início da década de 70. 1 BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro 2 Licões de direito alternativo, texto de Antônio : Editora Campus, 1992. Carlos Wolkmer, Editora Acadêmica, v.1, p.45. ________. Positivismo jurídico. São Paulo : Icone, 3 Idem, ibidem. 1995. 4 Rodrigues, p.155. DORNELLES, João Ricardo W. O que são direitos 5 Rawls, p.3. humanos. São Paulo : Brasiliense, 1989. Coleção 6 Idem, ibidem, p.7. Primeiros Passos. 7 Lições de direito alternativo, v.1, p.21. OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face 8 Idem, ibidem, p.25. do direito alternativo. Curitiba : Juruá, 1998. 9 Bobbio, 1995, p.74. MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Lis- 10 Idem, ibidem, p.76. boa : Editora Estampa, Imprensa Universtária, 11 Reale, p.306. 1994. 12 Montoro, p.381. MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do 13 Métodos de integração que estão assim hie- direito. São Paulo : Editora Revista do Tribu- rarquizados em face da adoção do Direito Positi- nais, 1999. vo. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo : 14 Bobbio, 1992, p.22. Martins Fontes. 1997. 15 Silva, p.602. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. S ã o 16 Subdividido em necessidade, adequação e Paulo : Saraiva, 1998. proporcionalidade strictu sensu. RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Ensino jurídico e 17 Lições de Direito Alternativo, v.1, p.40. direito alternativo. São Paulo : Editora Acadê- 18 Rodrigues, p.162. mica, 1993. SILVA, De Plácido et al (orgs.). Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro : Forense, 1999.
Substituição Processual Conglobante: novas observações sobre a substituição processual nos processos coletivos e a necessidade de controle judicial da legitimação adequada e da adequada representação
A legitimação para agir no processo coletivo brasileiro: análise à luz do modelo constitucional de processo delineado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988