DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (2006)

Professor Autor: Ministro José Augusto Delgado

1. OS OBJETIVOS E OS PILARES DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

O Direito Processual Civil, conforme consagra a doutrina, tem como objetivo

fundamental ser instrumento eficaz e efetivo de fazer com que os direitos subjetivos das

partes, quando em estado de conflito, sejam concretizados com celeridade e segurança. Para

alcançar a missão a que está destinado deve adaptar-se às exigências feitas pelo cidadão do

século XXI, no sentido de que as suas normas, quando convocadas para serem aplicadas,

gerem efetividade e eficácia com subordinação a uma razoável duração de tramitação dos atos

que são necessários para impor solução oriunda da vontade do Estado.

O fenômeno de transformação dos objetivos do processo tem sido motivo de intensas

investigações científicas. Há vigorosa busca para que sejam fixados novos paradigmas

voltados a regular a prática de atos processuais, numa tentativa de aproximá-lo o máximo

possível da vontade da cidadania. Esta concentra-se em usar a jurisdição para entregar-lhe

solução justa para a lide, extinguindo o estado de conflito em que se envolveu.

No referente à atuação da jurisdição, devemos considerar que ela “é atividade estatal

e o direito de agir equivale a ação, consistente no direito à prestação jurisdicional do Estado”,

na feliz observação de Roberto Rosas, em “Direito Processual Constitucional, Princípios

Constitucionais do Processo Civil”, São Paulo: RT, 1983, p. 17.

No prisma da valorização da jurisdição constitucional, objetivo central do Direito

Processual, desperta, na época contemporânea, forte interesse pela democratização do

processo, onde a sublimação da cidadania e da dignidade humana aparecem como direitos

fundamentais contribuidores para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito

perseguido pelo Brasil.

Há, não podemos deixar de reconhecer, uma postura explorada pelos cientistas

juristas que está voltada para ser vitorioso movimento que implante cuidadosa modificação na

estrutura até então consagrada do processo e dos seus propósitos, conforme assinala

Jacqueline Mielke Silva, em “O Direito Processual Civil como instrumento de realização de

Direitos”, Editora Verbo Jurídico, 2005, p. 281: “Todavia, inexplorada permanece a via que

pode levar a uma completa reformulação do modo de conceber o processo, ao se tentar

estruturá-lo de acordo com os imperativos de um Estado de Direito Social e Democrático,

como atualmente se configuram as sociedades políticas ditas mais desenvolvidas, já que ele se

forma modernamente sob o influxo das ideologias de cunho liberal, a partir do século XIX,

passando depois pela influência do autoritarismo predominante no segundo quartel do século

XX”.

As idéias de Jacqueline Mielke Silva, acima citadas, foram formadas sob inspiração de

afirmações feitas por Willis Santiago Guerra Filho, em “A Filosofia do Direito – Aplicada ao

Direito Processual e à Teoria da Constituição”, São Paulo: Atlas, 2001, p. 71.

A seguir, a supra citada autora, preocupada em fortalecer o pensamento exposto,

registra, p. 281, obra referida, o que Willis Santiago Guerra Filho expõe sobre o vínculo entre

Constituição e processo. Eis o trecho em questão: “Segundo Willis Santiago Guerra Filho, ‘o

vínculo de Constituição e Processo que na época atual – já apelidada de ‘Pós-Moderna’ – se

mostra tão pronunciada, é uma decorrência natural do novum histórico instaurado pela

modernidade, no terreno jurídico social: a consagração da vitória na luta para revolucionar a

organização política pela redação de um texto constitucional, isto é, constitutivo de uma nova

ordem jurídica, de um fenômeno que já se tornou bicentenário. O movimento histórico de

positivação do direito, desencadeado pela falência da autoridade baseada no divino, co-

envolve a formação de um aparato burocrático cada vez maior para a implementação da

ordem jurídica. Tanto a legislação como a administração da res publica e de justiça necessitam
de formas procedimentais dentro das quais possam atuar atendendo aos novos padrões

legitimadores do direito, baseados na racionalidade e no respeito ao sujeito portador dessa

faculdade” (Em “A Filosofia do Direito – Aplicada ao Direito Processual e à Teoria da

Constituição, obra citada, p. 76).

Na busca de ser definido o objetivo fundamental do processo no primeiro decênio do

século XXI, há de se ter em consideração o fato de que a sociedade está inquieta por não mais

aceitar em “conviver com um modelo de Direito Processual Civil inspirado no pensamento

racionalista/instrumental do século XIX, bem como nos Direitos Canônicos e romano”

(Jacqueline Wielke Silva, em “O Direito Processual Civil como instrumento de realização de

Direitos”, ob. Cit. P. 389).

Nesse contexto, ganha relevo as afirmações de Nagib Slaibi Filho, em “Direito

Fundamental à razoável duração do processo”, texto disponível em http: \\www.jus.com.br, p.

4, no sentido de que “a Constituição quer que o processo de decisão estatal atenda, em

qualquer Poder ou nível de Administração, aos princípios tendentes a inibir o hermetismo do

Estado a que estamos acostumados: iniciativa legislativa popular (art 14, II, 29, II, 61, §2º);

publicidade (arts. 5º, incisos XXXIII e XXXIV, 37, 93, IX): fundamentação razoável (arts. 37,

caput – moralidade); 93, IX; 85, V, e 37, § 4º, 5º, inciso LIV, devido processo legal);

legalidade (art. 5º, inciso II e 37) mesmo porque ‘constituem objetivos fundamentais da

República Federativa do Brasil (.....)construir uma sociedade livre, justa e solidária

(....)erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais

(....)promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer

outras formas de discriminação”(art. 3º).

Há também de se conceber que entre tantos objetivos atuais do processo perdura o de

não fazer crescer a insatisfação da sociedade com o sistema legal que, no momento, o regula,

no Brasil. No particular, lembramos a doutrinação de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda

Alvim Wambier, em “Breves Comentários à 2a. Fase da Reforma do Código de Processo Civil”,

p. 10, Editora RT, proclamando a que “os clamores pela modernização do sistema processual,

voltada a imprimir-lhe maior eficiência, no sentido de que mais e melhores resultados efetivos

sejam obtidos com menor dispêndio, foram e estão sendo, certamente, as molas propulsoras
da comissão de Reforma do CPC, tanto em sua primeira fase, quanto agora, na segunda fase

dos trabalhos, que culminaram com a apresentação de anteprojetos ao Ministro da Justiça”.

Entendemos que a doutrina dos dias atuais inclina-se, de modo preponderante, em

fixar como objetivos pós-modernos do Direito Processual as conquistas seguintes:

a) A aprovação pelos Poderes Legislativo e Executivo de regras formais que

contenham ditames voltados para a valorização da dignidade humana e da cidadania.

b) Resgatar as deficiências apresentadas pelo Processo na segurança e na demora da

entrega da prestação jurisdicional.

c) Evitar a morosidade na prática dos atos processuais, considerando os prejuízos que

esse fenômeno tem causado ao desenvolvimento econômico e à confiança do jurisdicionado

nas atribuições do Poder Judiciário.

d) Criar “conscientização em torno da gravidade” da crise do processo, a fim de

contribuir rapidamente para a firmação de “um consenso – entre os envolvidos no debate

sobre a reforma do sistema de justiça – sobre suas principais causas, identificando como

pontos fundamentais: a insuficiência da estrutura do Poder Judiciário para lidar com o volume

de demanda que recebe diariamente, a baixa informatização dos procedimentos judiciais; o

excesso de recursos previstos no sistema processual; a burocracia desnecessária para a

prática dos atos processuais; a desvalorização das decisões da primeira instância; entre outras

causas não menos relevantes” (Márcio Thomaz Bastos, ao prefaciar à obra “A Reforma do

Processo Civil”, de Luiz Fux, Editora Impetus, 2006).

e) Instituir “mecanismos institucionais de purificação do Poder Judiciário sem prejuízo

de rediscutir competências, no afã de viabilizar as funções deste poder, bem como estabelecer

técnicas de agilização da prestação jurisdicional coerentes com a novel promessa de oferecer

ao cidadão uma justiça efetiva, justa e de duração razoável, tal como preconizado em todas as

declarações fundamentais dos direitos do homem” (Luiz Fux, in “ Reforma do Processo Civil, ob

cit., Editora Impetus, inspirado, conforme registra, em Mauro Cappelletti e Bryan Garth, in

Acesso à Justiça, Fabris Editora).

f) Ser veículo de aplicação do direito material, quer através da atividade estatal, quer
por via de meios alternativos de solução de conflitos, por opção das partes (arbitragem),

atuando de forma trilateral (juiz, autor e réu), como julgadores imparciais, respeitando a

iniciativa das partes e formando a denominada coisa julgada.

2. CELERIDADE E SEGURANÇA NA ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Todos os segmentos da sociedade estão conscientizados de que o mundo passa por

profundas alterações no campos jurídico. Elas vão da pretensão de ser promulgada uma

Constituição Européia até a informatização do processo. Clama-se, em todos os campos, por

globalização do direito e celeridade na solução dos litígios. Os negócios jurídicos multiplicam-se

geometricamente, seguindo a evolução das relações humanas em todos os planos. A

conseqüência desse novo panorama dos relacionamentos do homem com o homem e deste

com as instituições públicas e privadas é a intensidade com que os conflitos estão

acontecendo. Exige-se, portanto, que a postura do Estado acompanhe essas mudanças e adote

sistemas solucionadores de conflitos que reflitam segurança e celeridade.

O quadro que acabamos de expor provocou o surgimento do que tem sido

denominado de ondas renovatórias do processo. As mencionadas ondas buscam fazer com que

o processo tenha regras modernas preocupadas com o social e com a efetivação e eficácia da

tutela jurisdicional.

A respeito, chamamos para meditação os registros feitos por MILTON DE MOURA

FRANÇA, Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, ao escrever o artigo “LIBERDADE

INTELECTUAL DO MAGISTRADO – DISCIPLINA JUDICIÁRIA – DIREITO DOS JURISDICIONADOS

À TRANQÜILIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA PARA A PRÁTICA DOS ATOS E NEGÓCIOS EM

SOCIEDADE” (Texto disponível em “http://www.trt10.gov.br/escola_judicial_old/cj1_03.htm”,

do teor seguinte:

“Não consigo separar a pessoa humana, que objetiva alcançar seu desenvolvimento

espiritual, seja qual for a religião ou filosofia de vida que adote, do magistrado

consciente e responsável, que deve, com sua serenidade, competência e,

sobretudo, com seu procedimento ético-jurídico, assumir a responsabilidade e o

 dever de realizar a efetiva distribuição da Justiça. Esse objetivo maior deve ser a

sua permanente busca, como resultado da conjugação de sua liberdade e

responsabilidade, atento aos regramentos constitucionais e legais disciplinadores do

processo e do procedimento. Sua vontade e determinação, portanto, de realizar, no

plano concreto da relação jurídica processual, a composição da lide, com fiel

observância desses valores, resultará na almejada justiça, que os jurisdicionados

têm direito de exigir. E, igualmente, ao assim proceder, valorizará e resguardará a

transcendental importância do próprio Poder Judiciário, reduto último de expressão

de um Estado Democrático de Direito, que tem o dever de responder, de forma

eficaz e célere, às ameaças e violações dos direitos das pessoas. Não é trabalho

fácil e muito menos de resultados rápidos. Não. É toda uma existência de

aprendizado, ajustes e correções no seu modo de pensar e agir. A grande

preocupação da sociedade, no que se refere ao Poder Judiciário, está concentrada

na expectativa de que seja, tanto quanto possível, célere na entrega de sua

prestação jurisdicional e que sua decisão se revele plena de eficácia, tornando-se

concreto seu comando, de forma que a parte não apenas ganhe a causa, mas

receba rápido e efetivamente o que foi declarado, pelo Estado-juiz, como seu

direito. É legítima, e, mais do que isso, imprescindível a exigência dos cidadãos que

batem à porta do Judiciário, pois o ideal de realização de todo homem, num Estado

Democrático de Direito, é a Justiça, porque, sem ela, bem ensina Kant, "já não

valeria a pena que os homens vivessem em sociedade”.

Outra não é a doutrina e preocupação de Adroaldo Furtado Fabrício, conforme

podemos constatar no artigo “Breves Notas sobre Provimentos Antecipatórios, Cautelares e

Liminares”, inserido no site http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=116,

acessado em 21.02.2007:

“A celeridade na entrega da prestação jurisdicional corresponde a um dos mais

ardorosos e insistentes reclamos dos processualistas e dos profissionais do Direito

em nossos dias, como valor geral a ser perseguido em toda a atividade judiciária. A

preocupação com brevidade é universal e quase obsessiva. Dentre todas, porém,

 algumas situações são especialmente necessitadas dessa rapidez na solução do

litígio mediante alguma modalidade de "tutela diferenciada", ou porque o

provimento judicial na espécie só será efetivo se for rápido, ou porque a singeleza

do litígio dispensa e até desaconselha o caminho longo e talvez tortuoso do trâmite

mais solene. Essa não é uma realidade nova: nela se inspiravam os interdita

romanos. Daí a popularidade dos procedimentos abreviados (sumários formais),

dos juízos especiais simplificados, das ações de modelo monitório e até mesmo dos

chamados sucedâneos jurisdicionais, expedientes com os quais se busca, a todo

custo e por vezes com demasiada sofreguidão, fugir à lenta, complexa e pesada

tramitação do processo "comum".

De outra banda, outras vias de encurtamento do tempo consumido entre o

ajuizamento da demanda e a obtenção de um resultado efetivo podem consistir na introdução

de mecanismos diferenciados no seio do mesmo procedimento ordinário. Na impossibilidade de

conciliar por completo os interesses da celeridade e da segurança jurídica, separam-se em dois

momentos do processo o provimento jurisdicional provisório e o definitivo, com graus de

celeridade e de certeza evidentemente diferentes, porque os níveis de aprofundamento da

cognição judicial são necessariamente diversos, como distintos são, por razões de lógica

inelutável, os meios de convencimento disponíveis para o Juiz. Se a demora na entrega da

prestação jurisdicional cria o risco de sua inutilidade prática quando ao fim sobrevier, ou de

sua reduzida efetividade prática, podem-se instituir mecanismos assecuratórios tendentes a

preservar o bem da vida em disputa, colocando-se sob custódia judicial a fim de que ele se

conserve com o mínimo de desgaste ou deterioração até que se decida de sua titularidade. Se,

por outro lado, a alta probabilidade de ter razão o autor desde logo se impõe ao espírito do

Juiz, razoável é, por igual, que àquele se outorgue, mesmo provisoriamente, a fruição desse

bem durante o curso do processo ou, quando menos, a subtração desse desfrute ao réu. Tem-

se, no primeiro caso, a tutela da urgência e, no segundo, a tutela da evidência. Muito

freqüentemente, esses dois requisitos são cumulativamente exigidos para que algum tipo de

medida se possa antecipar à sentença final de conhecimento: a especial periclitação do

resultado útil do processo e a particular plausibilidade das alegações do requerente. Têm-se de

conjugar, então, o periculum in mora e o fumus boni iuris”.

 Ao lado da celeridade com que a entrega da prestação jurisdicional deve efetivar-se, a

sociedade exige que apresente-se revestida de segurança.

A união entre segurança na entrega da prestação jurisdicional e celeridade constitui

uma das grandes dificuldades que o Direito Processual enfrenta neste século XXI. O

jurisdicionado nutre expectativa de receber a solução do seu conflito com terceiro no menor

tempo possível, exigindo do Estado que apresente um resultado justo oriundo da interpretação

e aplicação das normas jurídicas.

A segurança jurídica é um valor que está inserido na compreensão de como deve ser

um Estado Democrático de Direito. Ela é essencial ao cidadão por ser um dos princípios

basilares da democracia.

O direito legislado, em um Estado Democrático de Direito, gera obrigatoriedade de ser

aplicado, impondo segurança jurídica, ordem, conforme afirmações de Miguel Reale, em sua

obra “Filosofia do Direito”, São Paulo: Saraiva, 1996, a saber:.”....a idéia de justiça liga-se

intimamente à idéia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não

pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala

axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético”

O processo científico concebe que a entrega da prestação jurisdicional com segurança

está implícita no valor justiça. A lei, ao ser interpretada e aplicada pela via processual, garante

a estabilidade das relações jurídicas.

Com absoluta razão os que afirmam que a segurança jurídica é assegurada pela

obediência aos princípios da irretroatividade da lei, da coisa julgada, do respeito ao direito

adquirido, ao ato jurídico perfeito, da ampla defesa e do contraditório, da moralidade, da

publicidade, da eficiência, da impessoalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e do

devido processo legal.

Por fim, devemos lembrar que o ”grande desafio das reformas processuais, na busca

de uma justiça tanto quanto possível rápida e eficaz, está centrado numa técnica que assegure

um mínimo de segurança com um máximo de rapidez, operando-se um deslocamento do eixo

do processo, do binômio "segurança-certeza" para o da "rapidez-probabilidade" (J.E.

CARREIRA ALVIM).

REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O NOVO REGIME DO AGRAVO –LEI N. 11.187, DE 19.10.2005

I – INTRODUÇÃO

Antes de enfocarmos, diretamente, o Novo Regime do Agravo, em face das

modificações introduzidas em nossos sistema processual civil recursal pela Lei n. 11.187, de

19.10.2005, teceremos algumas considerações sobre o valor do tempo no processo.

A abordagem que ora fazemos cuida da crise pela qual passa o processo, não obstante

mais de duzentos anos de sua consagrada autonomia científica, com apego à valorização que

damos as conclusões[i] que Paulo Hoffman, doutorando e mestre em Processo Civil pela PUC,

assume, em sua tese de mestrado intitulada “Razoável Duração do Processo”, publicada pela

Editora Quartier Latin do Brasil, 2006, pp. 214 e seguintes. Entre elas, destacamos as que

afirmam:

a) “A celeridade é resultado inexorável da desmistificação do processo, para que

seja calcado na oralidade, simplicidade e informalidade, buscando sempre que

possível, a conciliação entre as partes. Outrossim, fazemos novamente a ressalva

de que não se pode, à custa de um processo mais célere, afrontar as garantias do

devido processo legal nem gerar insegurança para as partes, tampouco forçá-las a

compor-se contra a vontade. Tanto é inaceitável um processo extremamente

demorado como aquele injustificavelmente rápido e precipitado, no qual não há

tempo hábil para produção de provas e alegações das partes, com total

cerceamento de defesa”.
 b) “Nosso posicionamento é cristalino no sentido de que o Estado é responsável

objetivamente pela exagerada duração do processo, motivada por culpa ou dolo do

juiz, bem como por ineficiência da estrutura do Poder Judiciário, devendo indenizar

o jurisdicionado prejudicado – autor, réu, interveniente ou terceiro interessado -,

independentemente de sair-se vencedor ou não na demanda, pelos prejuízos

materiais e morais”.

c) “Para definição de prazo razoável não nos parece adequado qualquer outro

critério que não a análise de cada caso concreto, tal qual o excelente critério da

posta in gioco, estabelecido pela Corte Européia dos Direitos do Homem, que,

como já afirmado, julga a infração ao direito do término do processo em prazo

razoável e sem dilações indevidas e o próprio valor da indenização com base nos

seguintes critérios: a) complexidade do caso; b) comportamento das partes; c)

atuação dos juízes, dos auxiliares e da jurisdição”.

Complementando as idéias acima apresentadas e, como última mensagem,

lembramos o afirmado,com muita precisão, por Jacqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves

Xavier, ob. cit., pp. 19 e 20:

“A função básica do direito é criar institutos, institucionalizar determinados valores,

mas com a consciência de que, em pouco tempo, esses valores virão a se modificar,

por serem efêmeros.

Assim, no mundo globalizado, as decisões precisam ser tomadas de maneira

urgente, mais rápidas, dificultando a idéia do questionamento, que tem que ligar o

passado e, concomitantemente, desligá-lo, assim como relacionar o futuro e

desligá-lo também ao mesmo tempo.

Dessa forma, um dos desafios que se apresenta no contexto atual é pensar o

‘tempo’ dentro dessa nova forma de sociedade.

Diante do exposto, observa-se que o Processo Civil atual não pode conviver com

procedimentos que demandem longa duração, devendo se adaptar às exigências de

celeridade da sociedade, sempre observando princípios éticos e morais. Este é o

 principal desafio do Direito Processual Civil contemporâneo”.

Diante do quadro doutrinário acima elaborado, resta investigar se a onda reformista

que invadiu o ordenamento jurídico formal civil brasileiro, nos últimos anos, está contribuindo

para que a crise da entrega da prestação jurisdicional seja atenuada, aproximando-se da

vontade presente no inciso LXXVIII, incluído no art. 5º da CF, por força da Emenda

Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004: “a todos, no âmbito judicial e administrativo,

são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua

tramitação”.

É cedo para ser feita uma afirmação positiva ou negativa. Proclamamos, apenas, que

o otimismo não invadiu, em grande escala, a compreensão que fazemos no sentido de que as

reformas pontuais feitas no Código de Processo Civil, especialmente, as dos últimos três anos,

alcancem a vontade querida pela Constituição Federal, em nível de direito fundamental da

cidadania.

Após essas considerações, passamos a comentar a formatação do agravo no Direito

Processual Civil, na quadra atual (março de 2007).

REFERÊNCIAS

[i] Destacamos apenas algumas.

2. A NOVA DISCIPLINA DO AGRAVO E A SUA CONTRIBUIÇÃO PARA SOLUÇÃO

RAZOÁVEL DO PROCESSO

As reflexões introdutoras dos itens acima pretendem chamar a atenção do leitor para

definir se, realmente, a nova sistemática adotada para o agravo pela reforma anunciada, está

em harmonia com a vontade constitucional.

Na linha da esquematização elaborada para o presente trabalho, passamos a analisar a

nova disciplina aprovada pela Lei n. 11.187, de 19.10.2005, em vigor desde 20.01.2006, para

o agravo, sempre com o sentido de observar se as modificações introduzidas estão em

harmonia com a destinação constitucional que passou a considerar a razoável duração do

processo como um direito de natureza fundamental.

O agravo, em nosso sistema processual civil atual, apresenta-se configurado em duas

modalidades, a saber:

a) O agravo retido que passou a ser considerado como regra geral. Está presente no

Código de Processo Civil sob duas formas: escrito e oral.

b) O agravo de instrumento que só será permitido:

b.1) quando a decisão interlocutória for capaz de provocar lesão grave à parte e de

difícil reparação;

b.2) contra a decisão que julgar a liquidação da sentença (por arbitramento ou por

artigos) (art. 475-H (Lei n. 11.232, de 22.12.2005, em vigor seis meses depois);

b.3) nos casos de inadmissão de apelação;

b.4) nos casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, isto é, concedendo-

lhe, indevidamente, efeito suspensivo;

b.5) nos casos de julgamento da impugnação à sentença executada (art. 475 M, § 3º),

salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação;

b.6) contra a decisão que concede ou denega os efeitos antecipados da tutela (art.

273);

b.7) contra liminares concedidas em processo coletivo;

b.8) em decisão interlocutória proferida em sede de audiência de instrução e

julgamento que cause grave lesão e de difícil reparação à parte.

O panorama suso descrito demonstra que a sistemática adotada pelo legislador para o

agravo em nosso ordenamento jurídico formal não tem características de simplicidade. Embora

não seja de natureza complexa, evidencia-se, contudo, como recurso dotado de dificuldades

para o seu processamento, constituindo-se, portanto, em um obstáculo para que o processo

apresente, em prazo razoável, uma solução definitiva para a lide.

 2.1 – AGRAVO RETIDO ORAL.

O agravo retido oral, uma das duas formas do agravo retido, está prestigiado pelo

legislador. Ele é permitido contra as decisões interlocutórias proferidas na audiência de

instrução e julgamento. Deve ser interposto imediatamente. Não no prazo de 10 (dez ) dias

(prazo comum para o agravo retido não oral e para o agravo de instrumento (art. 522, caput).

Identifica-se como decisão sujeita ao agravo retido oral, por exemplo: a) decisão de

rejeição de contradita (art. 414); b) deferimento ou indeferimento de inquirição de testemunha

referida; c) deferimento ou indeferimento de acareação (art. 418).

Ocorrerá a preclusão se o agravo retido oral não for apresentado imediatamente, isto é,

antes do prosseguimento do próximo ato em audiência. Não se deve, portanto, aguardar o fim

da audiência. Ex.: Se o juiz indefere a contradita , o agravo oral deverá ser interposto antes de

ser tomado o termo de compromisso da testemunha. As razões do agravo oral devem ser

resumidas e tomadas por termo.

O agravo oral só cabe nas audiências de instrução e julgamento. Não é cabível na

audiência preliminar (art. 331), na audiência para justificação. Não cabe, após interposto o

agravo retido oral, retificar ou emendar as razões.

O agravo retido oral já existia antes da reforma indicada pela Lei n. 11.187, de

19.10.2005. Era ele permitido contra a decisão interlocutória proferida na audiência de

instrução e julgamento. A modificação introduzida está concentrada no fato de que o agravo

retido oral deverá ser apresentado imediatamente após a decisão proferida pelo juiz na

audiência.

Rodrigo Cunha Lima Freire, co-autor da obra Reforma do CPC, RT, pg. 52, entende que

o sistema criado pela reforma para o agravo retido oral pode criar imensas dificuldades para a

celeridade do processo em primeira instância. São suas as observações seguintes:

“A regra resgata o princípio da oralidade em sentido estrito, mas na prática pode

criar sérios empecilhos à economia e à celeridade do processo em primeira

instância, pois a necessidade da apresentação oral das razões e das contra-razões

 em audiência de instrução e julgamento estenderá demasiadamente o tempo de

duração desta, especialmente se o juiz aplicar por analogia o prazo do debate oral

previsto no art. 454 do CPC – ‘20(vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10

(dez), a critério do juiz’”.

A doutrina está voltada para fixar entendimento uniforme sobre a exigência de que o

agravo retido oral seja interposto imediatamente. Qual o sentido jurídico do que seja

imediatamente? É esta a pergunta que está sendo feita.

Rodrigues Cunha Lima, ob. cit., p.53, entende que “....o vocábulo imediatamente deve

ser interpretado sem sentido amplo, admitindo-se a interposição oral do agravo retido até o

encerramento da audiência de instrução e julgamento, ainda que o juiz tenha proferido a

decisão interlocutória no seu início”. O referido doutrinador sugere, apenas, que em

determinadas situações, o agravo seja interposto imediatamente após a prolação da decisão,

“para que o juiz possa se retratar –se for o caso – de forma tempestiva”. Cita, como exemplo,

‘o agravo contra a decisão pela qual o juiz não permitiu a oitiva de uma testemunha”.

Jacqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier, ob. cit., pp. 30 e 31, observam que

o agravo retido oral contra decisão proferida em audiência, como instituído pela lei reformista,

apresenta alguns problemas. Analisa-os do modo a seguir exposto:

“O primeiro deles diz respeito a que, a partir do momento, em que a parte deve

interpor o recurso na própria audiência de instrução e julgamento, estar-se-ia lhe

retirando 10 dias de prazo (o agravo retido também tem o prazo de 10 dias, nos

termos do art. 522), circunstância essa que viola o artigo 5º, inciso LV da

Constituição Federal, eis que implica flagrante cerceamento de defesa. Por outro

lado, no tocante a esta problemática, é de se perguntar qual será o prazo do

agravado para apresentar contra razões? Deverá ele apresentá-las na própria

audiência ou ser-lhe-á aplicado o prazo do art. 523, § 2º do CPC, que é de 10 (dez

dias)? Em sendo reconhecida a inconstitucionalidade da alteração legislativa, não há

qualquer dúvida de que se deva aplicar o § 2º do artigo 523 do CPC. Todavia, em

sendo reconhecida a sua constitucionalidade, não há como aplicar-se este

dispositivo legal, face ao princípio da igualdade, previsto no caput do artigo 5º da

 Constituição Federal. Assim, deverá o agravado – em ocorrendo esta hipótese –

apresentar contra-razões ao agravo retido na própria audiência de instrução e

julgamento, sob pena de preclusão”.

Entendemos que a questão do prazo para interpor o agravo retido oral, em audiência,

bem como o de apresentar contra-razões, de acordo com a pregação da lei, deve ser

interpretado com a aplicação do princípio de que o processo há de ter uma solução em tempo

razoável. Primeiramente, pensamos que a modificação introduzida não afronta ao devido

processo legal. Há de se ter em consideração que a decisão do juiz foi levada ao conhecimento

das partes, de modo indubitável, em audiência, de modo oral. Autor e réu, por seus

advogados, tomaram ciência de seus efeitos e estão aptos, conseqüentemente, para analisá-

las em toda a sua extensão jurídica. Nenhuma surpresa é imposta aos litigantes. Consolidado

esse entendimento, a metodologia do agravo oral é adotada, de modo simplificado, sem

qualquer prejuízo para a solução da lide, cumprindo-se, portanto, o verdadeiro sentido da

norma.

Sobre o agravo oral retido, colhemos interessante observação feita por Guilherme

Henrique Martins Moreira, advogado, em artigo intitulado “O Agravo retido no julgamento da

remessa necessária”, inserido no site http://www.viajus.com.br, acessado em 30.03.2007,

onde é feita a análise que passamos a transcrever:

“Controvérsia a respeito do texto anterior do art. 523, do CPC, cingia-se sobre a

possibilidade da interposição oral do agravo retido. Os que viam a impossibilidade

de tal ocorrer, argumentavam que a legislação era expressa em reconhecer que o

agravo teria que ser por ‘petição’, impedindo, assim, que fosse feito por termo nos

autos.

Embora a lei seja extremamente clara, ‘a prática tem demonstrado, não obstante,

que a interposição do agravo retido, por termo na audiência, é expediente que

atende ao princípio da economia processual, não havendo, nessa atitude, algo que

possa prejudicar o bom andamento da causa’ .

Mais uma vez a legislação foi aprimorada para que comportasse, de forma

expressa, a possibilidade de se interpor o agravo retido oralmente. Assim, a Lei nº

 9.139/95 veio modificar o § 3º, do art. 523, do CPC, que passou a dispor da

seguinte maneira: ‘Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-

á interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas

sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão’.

Podia o agravo oral ser interposto em qualquer audiência, seja ela de conciliação,

seja preliminar, seja de instrução e julgamento.

Questionou-se, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, se seria opção do

agravante interpor o agravo retido oralmente ou por petição, ou se seria obrigatório

a interposição oral. Há quem sustentasse a obrigatoriedade da interposição oral do

agravo retido, pena de preclusão da matéria decidida .

Não obstante reconheça-se a relevância dos argumentos de tal entendimento,

entende-se de maneira contrária. Com efeito, o art. 245, caput, do CPC, determina

que a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade que a parte

tiver para falar nos autos, sob pena de precluir o direito de fazê-lo. De tal forma

que se concorda com a lição de Humberto Theodoro Júnior , pela qual, tratando-se

de decisão a respeito de nulidade processual deverá a parte alegá-la na primeira

oportunidade que tem para falar nos autos, que seria na própria audiência, por

meio de agravo retido interposto oralmente. Em outros casos que não de nulidade

de atos processuais, cabe a parte optar pelo agravo retido por petição ou oral.

Com efeito, toda essa discussão caiu por terra. A partir de janeiro de 2006, de toda

decisão proferida em audiência somente será cabível o agravo retido, como já está

previsto, com a mudança de que será, sempre, obrigatoriamente oral”.

A determinação de que deve ser interposto, imediatamente, o agravo contra as

decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento conduz o intérprete

a entender que uma terceira forma desse recurso foi criada pelo legislador. Essa é, por

exemplo, a opinião de Antônio Aguiar Bastos, mestrando em Direito Público pela Universidade

Federal da Bahia, conforme registrado no artigo de sua autoria “Uma leitura crítica do novo

regime do agravo no direito processual civil brasileiro”, inserido no site

http://www.unifaes.br/revistajuridica/edicao_janeiro2006/docente/doc_01.doc, ao afirmar:
 “Ao modificar o § 3º e ao revogar o § 4º, do art. 523, do CPC, o legislador parece

ter concebido uma “terceira” e conturbada figura, que, a nosso ver, mais causa

tumulto processual do que propicia a almejada celeridade: o agravo retido, oral e

imediato, contra decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e

julgamento, distinguindo-o substancialmente dos agravos de instrumento e retido

cabíveis contra as demais interlocutórias”.

Merece destacar que o citado autor considera essa terceira forma uma figura

conturbada e que provocará tumulto processual, indo de encontro à filosofia atual de ser

imposta celeridade ao processo.

As razões desse posicionamento de Antônio Aguiar Bastos são as seguintes:

“A sistemática anterior determinava (i) que, das decisões interlocutórias proferidas

em audiência de instrução e julgamento e das posteriores à sentença, cabia

somente o agravo retido (§ 4º), exceto nos casos de dano de difícil e de incerta

reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a

apelação é recebida; e (ii) das decisões proferidas em audiência (qualquer que

fosse ela), admitia-se a interposição oral do recurso, a constar do termo da

audiência, com a sucinta exposição das razões justificadoras do pedido de nova

decisão (§ 3º).

A imposição da forma retida como regra (excepcionadas as situações que possam

causar dano de difícil ou incerta reparação), com a inadmissibilidade do agravo de

instrumento em relação às decisões proferidas em audiência de instrução e

julgamento[i], foi modificação empreendida pela Lei n.º 10.352/2001, com o fito de

imprimir velocidade ao processo, devolvendo a matéria impugnada ao Tribunal

somente em preliminar de apelação, o que evita a suspensão do feito para a

apreciação da questão incidental pela 2ª Instância[ii], dada a proximidade da

prolação da sentença.

O regramento não ofendia o contexto do recurso. Primeiramente, porque admitia o

agravo de instrumento em casos de risco de dano de difícil e incerta reparação. Em

segundo lugar, porque facultava ao sucumbente a interposição do agravo retido no

 prazo de 10 (dez) dias, por escrito, como estatuía a antiga regra geral do art. 522,

do CPC, ou a imediata insurgência, oral, contra a interlocutória vergastada.

Admissão, na dicção anterior do dispositivo, era sinônimo de permissão. Uma

alternativa a mais para o agravante. Não uma vedação, nem uma limitação à

sistemática ordinária. Assim entendia a doutrina antes da reforma aqui comentada:

Em virtude da inovação operada no § 4º do art. 523, ficou determinada, ex lege, a

obrigatoriedade da forma retida para o agravo contra as decisões proferidas na

audiência de instrução e julgamento. Isto, porém, não obriga a forma oral. Mesmo

retido o agravo, sua interposição poderá, a critério da parte, se dar por petição

(art. 522). A diferença é que, sob a forma oral, o recurso terá de ser interposto no

curso da própria audiência (art. 523, § 3º); e, se se adotar a forma escrita a parte

poderá agravar até dez dias após o encerramento da audiência (art. 523)

(THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 642)”.

Depois de citar alguns precedentes jurisprudenciais confirmando o acima expostos,

prossegue o autor tecendo outras considerações sobre o novo regime do agravo oral. Em

síntese, afirma:

a) ser peculiar o regramento atual do agravo retido contra as decisões proferidas em

audiência de instrução e julgamento, haja vista não seguir a disciplina da regra geral para esse

tipo de recurso;

b) só caber agravo retido oral contra as decisões proferidas em audiência de instrução e

julgamento, pelo que, em se tratando dos outros tipos de audiência, o agravo deverá ser por

escrito e no prazo de dez dias;

c) das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento poderá ser

interposto agravo de instrumento, no caso de risco de dano de difícil ou incerta reparação;

d) não obstante o sistema do agravo oral retido em questão acenar para celeridade dos

atos processuais, pode haver retardamento da entrega da prestação jurisdicional, por alguns

questionamentos que poderão surgir, por o agravo retido oral ser interposto imediatamente

após ao proferimento da decisão em audiência, portanto, não se aguarda o término da mesma,

a demonstrar que “o legislador olvidou que a audiência é um ato jurídico-processual complexo.

Composta por momentos distintos e inúmeros atos, ela está sujeita a uma série de

intercorrências, que vão da fixação dos pontos controvertidos sobre que incidirá a prova (art.

451), até o indeferimento da contradita de uma testemunha ou de questões técnicas ligadas

ao esclarecimento da prova pericial. Todas essas decisões a desafiar o agravo imediato,

comprometendo a viabilidade da própria assentada. Não se pode deixar de lado todas as

dificuldades envolvidas no ato processual audiência, a exemplo da presença não só do

magistrado, das partes e de seus advogados, mas também das testemunhas, dos peritos e dos

assistentes técnicos. Além de ser necessário intimar a todos, a ausência de um deles, ou a sua

intimação tardia, pode implicar no adiamento do ato, com a necessidade de convocá-los

novamente. A obrigatoriedade de apresentação do recurso em audiência representa a

concentração de atos que poderiam ser praticados posteriormente sem qualquer prejuízo para

o andamento do processo. A assentada não tem outra finalidade senão a de colher a prova oral

e obter os esclarecimentos acerca da perícia[iii]. Quanto mais ela se estende, mais se retarda

a prestação jurisdicional. Dada a quantidade de decisões e de agravos que podem ocorrer em

certos casos, a assentada poderá ser suspensa, para continuar em outro dia, prejudicando o

andamento processual. Afora isso, não podemos desconsiderar a realidade forense, cujas

pautas de audiências já se encontram bastante abarrotadas. Melhor do que obrigar a

interposição de inúmeros agravos retidos, contra cada uma das decisões isoladamente, seria

facultar a apresentação do recurso por escrito, nos dez dias anteriormente previstos pela lei,

contra todas elas conjuntamente”.

Lembra, ainda, o autor que o legislador não tratou do lapso temporal para a

apresentação das contra-razões pela parte adversa, pelo que deve valer o decêndio previsto

pelo art. 523, § 2º do CPC.

REFERÊNCIAS

[i] Sobre a inadmissibilidade do agravo de instrumento contra as decisões proferidas em audiência

de instrução e julgamento, Humberto Theodoro Júnior (2005, p. 641) explicava quando da vigência

da Lei n.º 10.352/2001:

 Por outro lado, a reforma do § 4º do art. 523 tornou expressa a obrigatoriedade de ficar

retido o agravo interposto contra decisões proferidas em audiência de instrução e

julgamento. O caso não é, pois, de faculdade do recorrente. Todas as decisões tomadas

pelo juiz no correr da audiência terão de ser impugnadas por agravo retido. É a

proximidade da sentença que desaconselha a formação do instrumento. A solução da

causa pode prejudicar o agravo; se assim não for, o agravo subirá juntamente com a

apelação.

A jurisprudência também já havia assentado o seguinte entendimento:

De acordo com o Tribunal local, 'contra as decisões proferidas em audiência, o recurso

cabível é o de agravo retido e não o de instrumento'. Em tal aspecto, não se ofendeu

texto de lei federal.

‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos

declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal ‘a quo’ (Súmula 211).

Agravo regimental improvido. (AgRg-AI nº 197250/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Gilson

Dipp, p. no DJU de 21.02.2000, p. 121).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – OITIVA DE

TESTEMUNHAS – INTIMAÇÃO - DILIGÊNCIA – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

PROFERIDA EM AUDIÊNCIA – AGRAVO RETIDO – IMPROPRIEDADE DO

RECURSO – NÃO CONHECIMENTO.

Não se pode conhecer do agravo de instrumento interposto impropriamente, sendo certo

que as decisões interlocutórias proferidas em audiência desafiam recurso de agravo

retido. Inteligência do § 4º do artigo 523, do Código de Processo Civil, com a redação

dada pela Lei 10352/2001. (Ag.Inst. 419.145-1) (AI n.º 2.0000.00.516861-0/000 –

 TJMG – 12ª Câmara Cível – Rel. Des. Antônio Sérvulo – j. 28.09.2005).

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - FALTA

DE PREVISÃO LEGAL - CABIMENTO DO AGRAVO RETIDO - DESCABIMENTO

- NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Com o advento do novo sistema do agravo, o recurso cabível contra decisão

interlocutória proferida em audiência no curso do processo é o agravo retido.

Recurso improvido (AI n.º 8.216 – TJMT – 2ª Câmara Cível – Rel. Des. Odiles Freitas

Souza, j. 10.03.1998).

[ii] Os referidos §§ 3º e 4º, do art. 523, haviam sido inseridos no ordenamento pela Lei n.º

9.139/1995, com as seguintes redações:

§ 3º. Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á interposição oral

do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que

justifiquem o pedido de nova decisão.

§ 4º. Será sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença, salvo caso de

inadmissão da apelação.

Posteriormente, a Lei n.º 10.352/2001 modificou este último comando, que passou a

estatuir:

§ 4o. Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e

julgamento e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e de incerta

reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é

recebida.
[iii] É o que diz Humberto Theodoro Júnior (2005, p. 526):

Pela sistemática do Código, a audiência só é, entretanto, indispensável quando haja

necessidade de prova oral ou esclarecimentos de perito e assistentes técnicos. Fora

desses casos, o julgamento da lide é antecipado e prescinde da solenidade da audiência

(art. 330).

O NOVO REGME DO AGRAVO – LEI N. 11.187, DE 19.10.2005 (CONTINUAÇÃO)

CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO E -

IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO LIMINAR PROFERIDA NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO, PELO RELATOR, NOS CASOS DOS INCISOS II E III DO ART. 527
DO CPC.

1. CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO.

Passamos, agora, a tratar da conversão do agravo de instrumento em agravo retido.

O art. 527, II, em sua redação atual, estabelece um novo sistema para a conversão do

agravo de instrumento em agravo retido.

Antes da reforma atual (Lei n. 11.187, de 19.10.05), o inciso II, do art. 527, do CPC, de

conformidade com a Lei n. 10.352, de 26.12.01, tinha a seguinte redação: “Art. 527, II:

Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído “incontinenti’, o relator: I...; II –

poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de

provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta

reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos

principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente;....”

O inciso II, do art. 527, na sua redação atual (Lei n. 11.187, de 19.10.2005), determina

que o relator, em segundo grau, “converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo
quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação,

bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação

é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa”.

A doutrina tem comentado essa transformação, ora visualizando como positiva, ora

impondo algumas críticas.

Flávio Cheim Jorge, em “A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil”, Editora Saraiva,

pp. 238 e 239, analisa essa nova disciplina da conversão do agravo de instrumento em agravo

retido com a argumentação que nada foi modificado, conforme passamos a registrar:

“Uma primeira análise da modificação do inciso II do art. 527, levaria à impressão

de que o legislador teria ampliado as hipóteses de impossibilidade de conversão do

agravo de instrumento em retido. Contudo, não houve qualquer alteração neste

particular. Nestas duas outras hipóteses agora excepcionadas (decisão que não

conhece da apelação e aquela relativa a seus efeitos) já era impossível a citada

conversão, por uma razão intransponível: faleceria interesse recursal à parte na

interposição do agravo retido.

Como exposto acima, somente deve ser aceita a conversão do agravo de

instrumento em agravo retido quando este puder proporcionar à parte a reforma de

decisão recorrida. Se este não puder ser admitido, por falta de um dos requisitos de

admissibilidade, de nada adiantará a sua conversão. Assim, o que fez o legislador

foi apenas explicitar algo que já deveria ser obrigatoriamente analisado pelo

relator.

De fato, uma leitura pouco atenta e isolada das regras que disciplinam o recurso de

agravo poderia levar à conclusão, equivocada, de que fora das hipóteses

excepcionadas, não poderia deixar de fazer a conversão. Isto é, esta seria

obrigatória, não ocorrendo apenas nas situações taxativamente descritas na norma.

Esse entendimento não pode prevalecer porque contraria a interpretação

teleológica do inciso II do art. 527. Sendo o critério do legislador, para impedir a

conversão, a falta de interesse recursal no agravo retido, necessariamente todas as

 situações que assim se apresentam também devem ter o mesmo tratamento. É o

que se expôs nos itens precedentes”.

A transformação do agravo de instrumento em agravo retido tem suscitado, no campo

doutrinário, questões que não podem deixar de ser examinadas com reflexões voltadas para a

adoção de uma interpretação sistêmica e onde deve prevalecer os objetivos pretendidos

alcançar pelo legislador.

Luis Guilherme Aidar Bondioli, em “O Novo CPC e a terceira etapa da reforma”, São

Paulo: Saraiva, 2006, pg. 33, entende que há quatro portas abertas para a parte agravante

tentar levantar a retenção do agravo, não obstante a determinação contida no parágrafo único

do art. 527: “A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do ‘caput’ deste artigo,

somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio

relator a reconsiderar”.

Afirma o mencionado autor:

“Malgrado existam quatro portas abertas para o agravante tentar levantar a

retenção do agravo, uma delas é completamente inútil (reapreciação da retenção

por ocasião do julgamento da apelação) e as outras são bastante estreitas (pedido

de reconsideração, embargos de declaração e mandado de segurança). Essa

estreiteza, conjugada com a inédita concentração de poderes nas mãos do relator,

traz riscos, como já se disse. E uma outra faceta desses riscos está atrelada ao

controle da fundamentação e da validade do pronunciamento de retenção,

principalmente na situação genérica da lesão grave e de difícil reparação”.

As observações acima devem ser consideradas pelos Tribunais, a fim de que não seja

firmado entendimento jurisprudencial em desacordo com os propósitos veiculados pelo

legislador reformista. A tendência de concentração de atribuições nas mãos do relator não

ofende ao devido processo legal quando está ligada à finalidade de fazer com que o processo

tenha duração razoável.

Ainda sobre a transformação do agravo de instrumento em agravo retido,

apresentamos cuidadosas meditações desenvolvidas por Rodrigo da Cunha Lima Freira, um

dos co-autores da obra “Reforma do CPC”, São Paulo: RT, 2006, pp. 56 e 57. Este autor

entende que o inciso II do art. 527, na redação atual, tem a função primordial de:

“a) tornar claro que a atitude do relator não é discricionária; e b) mostrar que os

requisitos necessários e suficientes para a conversão do agravo de instrumento em

agravo retido são a interposição daquele e a inadequação do seu regime ao caso

concreto, não sendo lícito ao relator negar seguimento ao agravo de instrumento,

sem convertê-lo em agravo retido, porque a lei, para determinada situação

específica, prevê o cabimento do agravo retido, vale dizer, a conversão do agravo

de instrumento em agravo retido não decorre da aplicação do princípio da

fungibilidade recursal, mas de expressa previsão legal”.

De tudo exposto, verificamos que Rodrigo Cunha Lima Freire incorpora-se ao grupo de

juristas que entende ser obrigatória a conversão do agravo de instrumento em agravo retido

quando os requisitos para tanto estiverem presentes. Em conseqüência, o relator só não

converterá o agravo de instrumento em agravo retido quando: a) se tratar de decisão

suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação: b) nos casos de inadmissão da

apelação; c) nos casos em que o juiz determina em que efeitos recebe a apelação.

Rodrigo Cunha Lima Freire suscita uma questão que merece a atenção da doutrina e,

com certeza, será muito discutida no campo jurisprudencial. Ela concentra-se em uma

indagação: “o agravado pode requerer a conversão do agravo de instrumento em agravo

retido?”

Responde Rodrigo Cunha Lima Freire, ob. cit., p. 59:

“Antes de ouvir o agravado, o relator certamente terá apreciado os requisitos para

a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, mas nada impede que o

agravado, na sua contraminuta, apresente um argumento que convença o relator

da juridicidade da conversão. Pode também ocorrer um fato superveniente que faça

desaparecer a situação de urgência, exigindo a conversão do agravo de

instrumento em agravo retido. Nesse caso o relator, de ofício ou a requerimento do

agravado, aplica o disposto no inciso II do art. 527 do CPC, exceto se a conversão

não se justificar em respeito aos princípios da economia processual e da celeridade

 processual”.

Os posicionamentos doutrinários acima referidos denotam que a jurisprudência há de

fixar um rumo ao fenômeno da transformação do agravo de instrumento em agravo retido que

se harmonize com os princípios da segurança jurídica e da entrega da prestação jurisdicional

com celeridade.

2 - IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO LIMINAR PROFERIDA NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO, PELO RELATOR, NOS CASOS DOS INCISOS II E III DO ART. 527 DO CPC.

A Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, imprimiu ao parágrafo único do art. 527, a

seguinte redação: “Art. 527, Parágrafo único: A decisão liminar, proferida nos casos dos

incisos II e III do ‘caput’ deste artigo, somente é possível de reforma no momento do

julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a considerar”.

O inciso III do art. 527 admite que o relator atribua efeito suspensivo ao recurso de

agravo, ou defira, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal,

comunicando ao juiz sua decisão. A redação desse inciso foi também dada pela Lei n. 11.187,

de 19 de outubro de 2005.

Temos, em conseqüência da disciplina ora destacada, a irrecorribilidade da decisão

liminar proferida em sede de agravo de instrumento, só se permitindo a sua modificação por

reconsideração do próprio relator.

O dispositivo em apreço tem gerado controvérsias no campo doutrinário. Há uma

corrente que entende ser inconstitucional essa disposição, face agredir ao juiz natural que, no

caso, é o colegiado. Nesse sentido manifesta-se Bruno Dantas do Nascimento, em “Inovações

na regência do recurso de agravo trazidas pela Lei 11.187;2005, in “Aspectos Polêmicos e

Atuais dos Recursos Cíveis”, p. 79 a 82, citado em nota de rodapé por Luís Rodrigues

Wambier, Teresa Arruada Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, na obra “Breves

Comentários à Nova Sistemática Processual Civil, já referida, p. 270.

 Flávio Cheim Jorge, em “A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil”, ob. cit., pp. 238

e 239, enfrenta a questão da irrecorribilidade das decisões proferidas pelo relator do agravo de

instrumento nas hipóteses dos incisos II e III do art. 527.

Lembra o referido autor que antes da publicação da Lei n. 11.187/2005, “previa-se

expressamente, na parte final do inciso II do art. 527, o cabimento do agravo interno contra a

decisão do relator que determinasse a conversão do agravo de instrumento em agravo retido”.

Ocorre que, conforme assinala Flávio Cheim Jorge, o legislador reformista “mudou a

redação antes conferida ao citado dispositivo e no parágrafo único introduzido vedou a

recorribilidade da decisão proferida pelo relator”.

Pensa o mencionado autor que “o escopo de tal reforma foi imprimir maior agilidade no

julgamento dos agravos de instrumento, impedindo que seja levado ao órgão colegiado aquele

pronunciamento de determinou sua conversão”.

A conclusão que o mencionado doutrinador firma é na linha de que não lhe “parece que

o parágrafo único do art. 527 comporte interpretação diferente. Ainda que sejamos

rigorosamente contra a modificação introduzida, esta é a vontade do legislador. Mesmo que

sua incidência faça com que haja o retorno da utilização do mandado de segurança, não se

pode pretender interpretar o parágrafo único do art. 527 em decorrência de suas

conseqüências”.

Adverte, por fim, Flávio Cheim Jorge, ob. cit., que “....modificação ainda mais grave

consiste na prescrição da irrecorribilidade também para as hipóteses em que o relator concede

ou nega o chamado ‘efeito suspensivo’ ao agravo de instrumento (art. 527, III). Aqui a

irrecorribilidade é ainda mais insustentável porque sempre se estará diante de hipótese em

que se discute a respeito de tutela de urgência, naturalmente envolta com a ocorrência de

dado irreparável ou de difícil reparação”.

Rodrigo Cunha Lima Freire, em “Reforma do CPC”, ob. cit., p. 67, aponta, com muita

veemência, a “inconstitucionalidade da limitação imposta à recorribilidade das decisões

monocráticas proferidas pelos relatores dos recursos, especialmente no que diz respeito à

instabilidade jurídica que proporcionam, oposta à função dos próprios Tribunais, e ao

desprestígio de uma maior justiça, proporcionada pela colegialidade das decisões, em nome da

celeridade, como se esse fosse o único valor em jogo”.

Essa questão foi abordada por Luiz Fux, em “A Reforma do Processo Civil”, Editora

Impetus, p. 8. Afirma o autor:

“Assim, na esteira do escopo de celeridade e redução recursal, enquadra-se a

irrecorribilidade da decisão monocrática do relator que confere efeito suspensivo ou

ativo ao agravo ou o indefere, bem como da que determina a conversão de um tipo

em outro. O agravo interno ou regimental é substituído pelo pedido de

reconsideração.

Essa novel técnica vai ressuscitar duas questões importantes a saber: 1) a

inconstitucionalidade de eclipsar-se nas mãos do relator um julgamento que deveria

ser colegiado por força da cláusula pétrea da ampla defesa, a qual abarca o duplo

grau de jurisdição e 2) a utilização, outrora promíscua, do mandado de segurança

substitutivo do recurso.

Eclipsar – ocultar, encobrir, enfraquecer.

Nada obstante, segundo o legislador, a mola propulsora dessa reforma pontual foi:

‘o escopo de alterar a sistemática de agravos, tornando regra o agravo retido, e

reservando o agravo de instrumento para as decisões suscetíveis de causar à parte

lesão grave e de difícil reparação, e outras especificadas na redação proposta da

alínea b, do § 4º do art. 523 do Código de Processo Civil’.

Conclui Luiz Fux, em referência aspeada:

“Ademais, prevê que, das decisões dos relatores, ao mandar converter os agravos

de instrumento em retidos, ou ao deferir o chamado efeito ativo, não mais caberá

agravo interno (que, aliás, na segunda hipótese vários tribunais já atualmente não

admitem), sem prejuízo da faculdade de o relator considerar sua decisão. É

interessante evitar a superposição, a reiteração de recursos, que ao fim e ao cabo

importa maior retardamento processual, em prejuízo do litigante a quem assiste a

razão”.
 A questão, portanto, está aberta. A jurisprudência irá definir da constitucionalidade ou

não do mencionado dispositivo.

3. SÍNTESE DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS NO REGIME DO AGRAVO PELA LEI N.

11.187, DE 2005.

O nosso propósito, nessa quadra do presente trabalho, é o de apresentar, de forma

resumida, as alterações introduzidas, em nosso ordenamento jurídico, no regime do agravo.

Passamos a fazê-lo.

As alterações da Lei n. 11.187, de 2005, podem ser resumidas no quadro seguinte:

torna regra geral o agravo retido;

a) o agravo de instrumento só será admitido para as decisões suscetíveis de causar à

parte lesão grave e de difícil reparação, e outras determinadas no art. 522, caput, do CPC;

b) extingue o agravo interno contra a decisão do relator que determine a conversão do

agravo de instrumento em agravo retido;

c) idem da que decide sobre a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a

concessão de efeito suspensivo ao agravo.

4 – ALGUMAS OBSERVAÇÕES FINAIS, EM FORMA DE ENUNCIADOS, SOBRE O AGRAVO

NA LEGISLAÇÃO ATUAL.

Em termos de conclusão, apresentamos, a seguir, algumas observações em forma de

enunciados, sobre a formatação do agravo na realidade processual atual, isto é, em março de

2007. Não tenhamos surpresa se, em pouco tempo, o legislador aprove novas modificações

nesse instituto recursal.

As observações elaboradas são:

 a) Entende Luiz Rodrigues Wambier e outros, ob. cit., p. 260, que “apesar do que

dispõe a nova redação do § 3º do art. 523, parece-nos que, em se tratando de decisão

suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, ainda que proferida no curso de

audiência de instrução e julgamento, deverá admitir-se a interposição de agravo de

instrumento”.

b) O agravo, desde a vigência do Código de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11.01.71,

em vigor desde 01.01.1974 (art. 1.220), tem sido considerado uma das entidades que mais

alterações recebeu.

c) A Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, não modificou apenas o art. 522 do CPC.

Introduziu alterações, também, nos arts. 523 e 527, revogando, ainda, o § 4º do art. 523,

tudo do Código de Processo Civil.

d) O artigo 523 do CPC, em sua redação originária, (de acordo com a Lei n. 5.869, de

11.01.1973, que institui o referido Código) determinava: “Art. 523. O agravo de instrumento

será interposto no prazo de cinco (5) dias por petição, que conterá: I – a exposição do fato e

do direito: II – a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas. Parágrafo único.

Serão obrigatoriamente trasladadas a decisão recorrida, a certidão da respectiva intimação e a

procuração outorgada ao advogado do agravante, salvo se outra instruir a petição de agravo”.

e) Essa redação primitiva foi alterada antes da entrada em vigor do CPC, em janeiro de

1974, conforme expressão da Lei n. 5.925, de 1.10.1973. Por esse diploma legal, o art. 523

passou a ter a seguinte redação: “Art. 523. O agravo de instrumento será interposto no prazo

de cinco (5) dias por petição que conterá: I – a exposição do fato e do direito: II – as razões

do pedido de reforma da decisão; II – a indicação das peças do processo que devam ser

trasladadas. Parágrafo único. Serão obrigatoriamente trasladadas a decisão agravada, a

certidão da respectiva intimação e a procuração outorgada ao advogado do agravante, salvo

se outra instruir a petição de agravo.

f) O artigo 523 sofre, contudo, radical modificação pela Lei n. 9.139, de 30.11.1995,

quando passou a ter a seguinte redação: “Art. 523. Na modalidade de agravo retido o

agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento

da apelação. § 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas

razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. § 2º Interposto o agravo, o

juiz poderá reformar sua decisão, após ouvida a parte contrária, em 5 (cinco) dias”.

g) O mencionado parágrafo 2º recebe, após quase 6 anos de vigência, alteração em sua

redação pela Lei n. 10.352, de 26.12.2001, passando a ser assim considerado: “§ 2º

Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar

sua decisão”.

h) O art. 523 passou a ser composto, em 1995, também por mais um parágrafo, o 3º,

que foi introduzido pela Lei n. 9.139, de 30.11.1995. Segundo esta, o § 3º do art. 523 passou

a ter a seguinte redação: § 3º Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-

á interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as

razões que justifiquem o pedido de nova decisão.

i) A redação deste § 3º do art. 523 sofre, agora, com a Lei n. 11.187, de 19 de outubro

de 2005, nova alteração. Passa a ter a redação seguinte: “§ 3º Das decisões interlocutórias

proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser

interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele

expostas sucintamente as razões do agravante”.

j) O artigo 523 era composto, ainda, pelo § 4º, Este, de conformidade com a Lei n.

9.139, de 30.11.1995, que o introduziu, tinha a seguinte redação: “§ 4º Será sempre retido o

agravo das decisões posteriores à sentença, salvo caso de inadmissão da apelação” . A seguir,

a Lei n. 10.352, de 26.12.2001, alterou a redação do mencionado § 4º. Passou a ser a

seguinte: “Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento

e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e de incerta reparação, nos de

inadmissão de apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”.

k) O parágrafo 4º do art. 523 foi revogado pela Lei n. 11.187, de 19 de outubro de

2005. A matéria por ele disposta está inserida, implicitamente, no caput do art. 523.