R. L1MONGI FRANÇA R.

L1MONGI FRANÇA
lo; 1""[""'" 1''''''' 'l'.lll1l'nnr,Hio d.1
I :n;,-""j,l.,d .~·1"r(" ,I,· " ..H1M.L1''" d,·
I im.l. l'l-ru, I k, ,1"" d,) .'\1ll<'I;(',1,I i\/úll'
I ,'I]i"""'/OIII" d,·1I.1lln iwr ",:, d, ",»,,''';,
S.,r''''gl1,l, II.il;",I',o",·,,,,, li'L1!." d.1
A 1111
iVI" 'id"d,· d,' ,.I" I',.,.,I" l.'~I· ('
1,,,,1,'''' " ,L" I,'-, ,L" (1.,M,'g;"I.Li(l"

HERMENEUTICA
"
d" 1',H,lIh, (" d" I 'pilil" "mie.. Itlll'gro"

, ,] Ar ,[(h·",;" lil,,,il,-;,,,
(' ,,,i ")( in
d,· I <'il," luriel;,."
I",,,,,•.,ir;o ,I" 1",IIILllo ,I",
I\dv"g.\d", d" I'.,r,; (' d" 11.1I1i,1

JURIDICA ANTONIO DE S. L1MONGI FRANÇA

MI-,I],,,,,I,, ('li) [lil('il<) I'. ,[,1i, "
(' I (""O,,,;'" 1"'1.,I,'";",, 'id"d,·
9,' edição revista I', ,-,I "1(";."',' M," ~,·tl/ ir' I .'I'M
I', O,'"",,, d" I" ,>1.11'.Hlii_I.' <I,' Ilir,·jl"
I 1'1l. M"llil"o do 1""1'<1'" lil.hil<'il"
,I•. IliH-ilo ,lo-
I.II"lii., ,. '"n''''''''
1111 11..\M. Co ,,,,,<1.,01111 do ( c-"IIII {h,

Atualizaçiío I ,Iud", ["ndi, (O' ~III)('", I illloll~i

I I ." H.'. A"I", 01" ,I iv•."', " .HI ig' " "
ANTONIO DE S.lIMDNGI FRANÇA oIH.1' i",.,di( ." . .-'\L1v"~,,,h

Prefácio
GISELOA M. F. NOVAES HIRONAKA

EDrroRArtiI
REVISTA DOS TRIBUNAIS
ATENDIMENTO AU CONSUMIIJOI!
Te!. 0800·702·2433
HermenêuticaJurídica
 Principais obras do autor
Videp.185

[}ad., '.<o,,,,,,,ioo.l. d. Ca'.log.l~lo '. PuhHca,i. (e,p)

leim.", 5",,1'01,. do Li.",. 5P, ",,,,li)

Fr'nç;>,~, Umongi
Hermeoê<lti<' i""o;".'., Uman~i f"n,.l; "",I"'~lo Antonio"" S
Limú"8' Fr.lnç;>;pce/klo <:;,,,,10' M. F. N""',~ HI••.•",ka, _. "" "" - ,"o
~d"lo , ,"li"" R•."""",,, T"l><m,;"'000
Blbllo~rafi,.
ISBN976·85·,(1.'·)490·'
1. Direito po,iti"" .'. Hermon'••• ,i"
100"'ilo) I. Fr''OI'. Antonio de S
limooSL 11,H"onJb, GI>eld"M. F.No,,",. 111. TI""o,
0"0"2 lU CDU·340, UH
 R. LIMONGI FRANÇA
=

HERMENÊUTICA JURíDICA

9." edição revista

-
Afualizadur
ANTONIO DE S. llMONGI FRANÇA

Prefácio
Gi5ELDA M. F. NOVAES HIRONAKA

EDITORA ('iiI
REVISTA DOS TRIBUNAIS
 H!~M!NtUTlCA IU~jDlC'.
9.' edição revista

R, LIMüNGL FRANÇA

Alualizador: AN'IONIO '" S, LIMONGI FRANÇA

Pref5cio: GISELDIIM. F, NOVA" HIWNA'A

I, •. , '.
W.TO'ASA."", '-'<'dlçiio: 19~._'1·"dlç\>~,\9~~_3, 'edi""" 1994_4.'ed;çiio: 1~~"_
5,"€dlç'o:m". 1997 _6. '€d;ç'o; ••.'. 1997,_1, "€diç'o: 1999_&1I"",RT: 8,"eJiçA,d008.

0287
C>de".1 edição [2009i
EVITORA R!VISTA DOS TRIBUNAIS bOA.

Ü''''' H"'RIQU' or ÚúNAl"Ü FILHO

Direlor ["J>O'I,,,·,,I

Rua do Bo,que, 820- Borr" Funda

Tel. 11 3613-(1400 _ Fox I I J613_6450
CEP 01136-001) _ 5iiu P"ulo. 51; Hm,il

TOI)o, os """OS ",."""",", Ploibida, ",p~"L>Çiio _I ou T",,,,i.I, por qualquer

",,"o n" IKoc"",o, e'ped, Imen'e pur ,iSlema>g,ó!iço', ,"i crofllmk"" i",oWJ licu',
"prográflCos, rono~,Mico', videowMio~. Vt..:l.ld" m€m"d"~l,, 0/0" o re<upe-
r",," I,"al ,," p.:trciol,\>ern "'''''' o inclu"o"u ~u'l'luor P'"O d"", 00'_ ,," '1u"l.
que, ,i"""" de pro<_mollto E,,,,,
do d,oo". proibições ,pliç,m:,o "nlbém"
carocteri5~"'" golllc" da oor,' " à,", edltoroção. ~ vi"I_ç1" dos d,,,,iros ,,,",,.,,,
°
é 1',,1,,01 como <lime (,rl. 1Et4 p.:trágr'(os, do Código 1'on.,II,com pen, do prisão
C mui", coniunt.moll!C com bu,,,,, • _p"",nsão e indc",i"",,,-, di"""'. (ort>, 1DI
• 1i O da L€i 9.(,1 n, 00 19.02, 1'l9ll, I.• i .I". Direito, Aut""i,l.

ClN[l<A, ~E RaACIONAM,NTO RT
1.,ondimoo1O, ""' oh, ÚlOi',d." Hà, 17 ""ro,)
Tel. 0801l_702·2433
e·m,11 de .1tendimenlO"O con,umidur: SRe@rt.çom.or
Vi,ire nu"" sile, www.rt.cum.or

Impr.,,,, nu Bra'iIIQ7-2009i
Profissional
F<x:homenlu de't. Edição: 116.06.20091

...-..,.. ~
ISBN 978_85_2ffi_3490-4
 A memdria do Pl'<lr~ssorDoutor
FERNANDO PER"'"" SODERO,
prócer do Direito Agrário em "0«0 Par"
amigo fiddrssimo, colega exemplar,
batalhador incansável.
exemplu paratO<1os nús
e para asserações fumra'.
dedica e camwgra
o AUTOR.
 PREFÁCIO À 8.a EDIÇÃO

Falecido em setembro de 1999, OProf. Rubens Limongi França

é um dos maiores refcrenciais de nossa cultura jnrldica. Jurista, pro-
fessor, poeta, músico de viola, escultor, pintor, arquiteto c conStrUtor
de casas no eslilo tradicional barroco, O pensamento e racioclnio
brilhantes desse esplrito aberto e sábio não serão jamais esquecidos
ou ultrapassados.
O roi de ex-alunos - especialmcnte estudantes da Faculdade de
Direito do Largo de Silo Francisco (USP), onde lecionou, mas não ape-
nas desta Escola -que o Professor Rubens Limongi França preparou
para o magistério superior, na Jeca do direito, e lambém pa"'~as letras
juridicas, é muito extenso, (}que rcvela, em primeiro lugar, (}esplrito
magnãnimodesse grande mestre-escola, etemamente preocupado COm
O rUluro daqueles que ele escol hia e acolhia, cUi,iondo de mostrar-lhes
(}modo ético a Serseguido e a l ~Jjetó ria suficiente a ser descm pc n hada,
e que fosscm capazes dc fazer alcauçar O juvial sonho da docencia, da
vida academica e das ICI raSjuridicas. Elc foi um daquelcs professores
que jamais des.abitam as mentes e os cO"'~çõesde todos os que _ como
eu meSma - tiveram a Sorle de nsufruírem de suas lições e de seu COI1-
vrvio acadêmico.
A lista de Suas obras, todas relevantes, poderia se estender por
várias pJginas- comose pode ver ao final deste volume_, e, em função
disso, cabe-nos mencionar apenas aS que obtiveram mais destaque:
Do nome dvil.ws pes,oas Maturais, Prinélpios gerais do direito, Direilo
;n Ierlempora! bra,i Id,-,QI;stória da dogma" cq da é ia u, uia pe" a I l-4posse
no Código Civil, B.-m:ardo.<Juridicos As regra, deJu'tiniaPlO, formas c
Aplicaçdo du Direito posil.ivu, O direito. a lei c a ludsprudenda, Manual
pr di iCOdas desapropr; a,&s, a Lei M Dh'6rci o comen I"d a c dOéUmrn!ud a,
Direilu Empre.<arial uplicado.
Deixou-nos ainda OProfessor Rubcns Limongi França o Man"al
de Direito Civil, ohra elaborada em quatro volumes e d~pois apresen_
tada de modo condensado sob o tlt ulo InstituIções de D/reilo Ci vi!,bem
8 H eR MEN ~lfflCA J u "lUICA

corno a Enciclopr.diaSamim deDireilo, ob~J monumental qUE mantém

vivos muitos textos clássicos de nosso mundo jurldico.
A iniciativa de sua família eda Edilora Revista dos Tribunais, no
sentido de reedilar algumas dessas clássicas Ub"'~5,apenas reforça a
importância _ e, porque n;o dizer, a necessidade - desse pcnsamenlO
e desse r.cioejnio para o direito nad,mal
H "men;;u Iiwj urrdica, "'pcci ficamen te, é oh ra que, com palavras
simples, esclarece e Ensina, desde o estudante de gradu.ção aI<:o eru-
dilo d" di rcilo. O fato de esta edição póSIuma ler exigido poucas nOlas
de atualização, mesmO em meio a todas as "revolu<,;ôes" ocorridas em
110SS0ordenamento juJidico desde O anO em que o seu iluslre aulor
nos deixou, prova esse f'IO
Desla forma, ainda que seu nome e seu legado sejam, p"rsi SÓS,
capazes de se perpetuarem ao longo das ger~çõe."> ler este pequeno
dássko em novo apresentação não deixa de ser nm grJnde prazer e
urna incomparável homenagem ao eterno Professor Rubens Limongi
França, mais urna vez, agora, entre nós,
São Paulo, outono de 2008

GlSHll.' M. E NOVAI" H'.ONhKll

ProfessoralI"od.<I. J" D'p.".menlo de Direiw(;,il
d. Faculd.Jc ,1<Direito J. Uni><rsidod< de São Paulo
 a
NOTA DoATUALlZADOR À 8. EDiÇÃO

Considerada um clássico da literatura jurídica nacional, ado-

tada nos cursos de Direito e cilada pela (Iuase Iúlalidade d<>sautores
de doutrina mais respeitados da atualidade, a decisão de pnblicação
da 8." edição da presente obra vem atender a insistenles pedidos ri"
mercado
Embora se trate de obra eminentemente teórica e abrangente,
de imerpretação do Direito, o texto original da 7' edição, atual izado
pelo próprioaUlorem 1999, lrazalgumas remissõesaartigosde legis-
laça" que, em razão das alterações que se processaram desde emão,
tamo nos Códigos como na legislação esparsa, foram m"dificad<>s "u
revogad<>s.
Foi considerado necessário, portanto, um pequeno trabalho de
aIuaka<,1;o, que se restringiu, porém, a nma revisão legislativa, pela
inserção em notas de rodapé (N.AL) das alterações ocorridas no pe-
rlodo, sem modificações no conteúdo do [cxlo.
Agradeço, por r,m, ao Profe'5or O<Jntor Nestor Duarte, amigo de
todas aS boras, que muito honra ° nome de meu pai, mantendo viva
asua obra

ANTONIO "ôS. UMONGI FRANÇ/I

 PLANO DA OBRA

PARTEI
HERMEN(UTICA E INTERPRETAÇÃO
DO DIREITO
Capo \- No,ões ger3is de hormeneU1i"" e inlerl'rw,i1o
Cap_ 11_ Si,umas interpretativos
Cap_ lll_ R'gras de interpretação ou hcrmenfutiea

PARTE11
APLICAÇÃO OU I NTEGRAÇÃO DO DI REITO
Capo 1_ Noçoes gerais de aplkaçao ou integra,'o
Capo n - Moio normal d. aplica,lO uu lnregr-"çlO
Capo lU - Meios especiais: A) Analogia
C.p. IV - Meios especiais: 5) Eq~idadc

PARTE111
APLICAÇÃO DA LEI
Cap. 1- Conceito e """,creres da lei
Cap. 11~ E<péoies de l<i
Cap. Ul_ T,rmo inici>1 do eficácia do loi
Cap. IV_Termo final da efidei> da lei

PARTEIV
APLICAÇÃO DO COSTUME
Capo 1_ Conc<i1o deco-'tume
Cap. 11- m>tórico do ooS1ume
Capo 111- Espécies e fund.""mo do <OSLu~,e
C.p. IV - Apllc'çilo do coslurne

CONCLUSOES

A~~NDICE
FORMAS DE EXPRESSÃO DO DIREITO POSITIVO
 SUMÁRIO

Prefácio.8,' ediç~o_ G,,",o, M. F.No,'''''' HiltON."'. ,

No," do A",.lizaJor.
Plano d. Ob,..
B.' <di,ao - A"""'~IODE S, L1MONGI F,,\~ÇA.

"
"
PARTE!
HERMEN!UTIO E IN'l'ERPRlTAÇAO00 DIREITO

NOÇOESGERAIS OI' HERMEN~UTICA E INTERPRETAÇÃO

I I Conceito de hermenlutiea e inlerprelaç~o..
1,2 Critério, 1"'" a d •.••ifiC3Ç~Oda<espé<iesde illlerpre"'ç~o ..
I,3 Espécie' quanto ao "llcnle ...
1,4 E'pécies qU"'"'ú ~ naLU"'"" ,.
1.5 E5péd<squ"nW~eXlCn,ao,.

l""",
21 SISn]l,t~S

H
INTERPRETATIVOS

No\'ão e "plde. de .i.,emas Interpre'a'ivos ",..,",.,..,.,..,.

Si",c'"" Júgn,;lL;CO..
Si<lemahistórico_evolu,ivo.
SIsLem"Ja livre f'<squisa " " " .

3, REGRAS DE INTERPRETAÇÃO OU IIERMENtLrTlCA

I 3.1 E,pécies de regra'
3.2 Reg•.•,logai'
3.3 R.eg'a, de,,,ffk.,.
3,3,] RograsJe]uSlini"nu
3.3.2 Regrasdo direito a'uaL " .
3.4 Regrasdajuri'prudtncia .
3., R<gr"-<
propOSiaspelo autor ..
P~RiE 11

ApuoÇÃo ou INTEGR~çAo DO O,ROITO /

NOÇOES GERAIS DE APLICAÇÃO OU INTEGRAÇÃO,

I I Conceito deaplieaçlo ou integr•.ção..

 HERMEN~UTICAJURIDlCA

1.2 F",,,, d. apli<a,~o Ouintograçao"

1.3 Sistemas de .plicação ou inlegraçilo

2 MEIO NORMAL DE APUCAÇAOOU INTEGRAÇAO

2.1 Con'iderao;AoI'relilllin" "..."..."..."...
2.2 Iden'iflca,ao do meio rlorr",1 de intcgr_\'ãQ
,
31~ ~IO~::e~t~I~l.S.:.~.).~~~.~.~~.\.: ..

Analogia, induçlo e int<'l"etaçAo eXlensi\'a..

'
.; Mod.lidade,

,~•~ RequIsito,.
limites

4
•.,
MElOS ESPECIAIS: B) EQÜllJAl)c
Conceito, de c4üiti.tio" .
4.1.1 Prim<imacop,ao .
4.1.2 Segunda acepçlo ..
4.1.3 Tm:<im"cC""ao.
4.1.4 Quarta ac'pçao
4.1.5 QuinlaacepÇ~o
E'pécie, do eqüidade ..
A e4üidade no direito I'05i11\-o.
4.3.1 Texto' •• pres,n,.
4.3.2 Te.LO'de rtfcrénd. indiret.
4.3.3 T,xto, gemi, ..
Requi'i'os da eqllidade

PARn lU
ApUO\ÇÃo DAl«

CONCEITO E CARACTERES DA LEI

1.1 Considerao;óespreliminare, ..
1.2 Conceito dcld ... " ".. "...".
1.2.1 Conceito interno
1.2.2 Conce;wexterno ..
 SUMARIO 15

Camcte", d. lei
1.3.1 Aleioomopreceilo.
1.3.2 NalurEZ. jUrldic. do pTee<ito le8"1
1.3.3 E.p",""otsCrll •. ".
1.3.4 Origem esl.I.1 d.lei .... ".
1.3.5 Comp"!nci. do poder I'giferante
1.3.6 G<nernlidad<
1.3.7 Obrigaloriodad<.

2. ESPÉCIES DE tEI
,, Crll/rios P"'" a cl.ssifi<açao das Id,.

" Classificação da, lei' .."... "... "... "... "... ."."
2.2.1 CritéMo da hier.rquia.. .... " "."
" ".
" "... "." "." ... ".
2.2.2 Critério da n",ureza jurldk •.
2.2.3 Critério d. forma técnÍ<•..
2.2.4 Critério tio pro,es", tio dabur.<;ilu
2.2.) Critério d•• mplitude do respcctivo precdto
2.2.6 C";téMo das rel.çt>es de direilU que <iornin'm
2.2.7 Critério da durnção
2.2.8 Critério d. "n.lidade.
2.2.9 Crilériodoobjelo .."...
2,2.10 Critériodomododealuar ..
2.2.11 Critério da legalid.de.
2.2.12 Critériu d" justiça
2.2.13 Critério ti. rorrrul tle exprtsSilu tio dirdto ..

] TERMO INICli\I.DA EFICÁCiA OA I.E!.

Curu.id<raçoes prclim irum,s
"
"
"
Siso.mas referentes à m'léri,
Sistema do dirdto brasildro ..
].3.1 Evoluçlohistórica
3.3.2 P'rlkularidad".
3.3.3 Rcgr.sc'p<d.is

4. TERMO FINAI.DA EFICÁCiA t)A 1.E1

4. I Nuções fundamentais sob" a mal/ria ..

 HF." MF.N~UTI CA.lU Ril)lÇA

1.1.1 O pritodpio d. COnlinuid.de das loi,

1.1.2 E'pécies de revoga","" das leis ..
S;SLem"d. rcvogaç~o do, lois
1.2.1 Revogação <li Id g<rnl pela especial e vico-veISo..
1.2.2 Rovug;t\'ão, pela loi OÚ"'. da. e'ooç~ •• ã lei .miga.
1.2.3 Hiemrqui. das 1<;,cumO [und.Ill",lIo da su. revogação.
4.2.4 Rovogação da. lei. pdo d€Sll!ioou coslumecontn\rio.
4.2.5 R<vugaçau das I",
pelo cc""'\-~o do de ,er .".~O
4.2.6 Revog.ção dasld. p<los pauos conlTários, p,l" dispOllsa
e pelo I\"e""idode ....
Questões particulares relacionadas com. maltria ..
4.3. J Nllo-reslauração da lei anliga
4.3.2 Proibição de revogar. "
4.3.3 1\e'rres'~o "re;,og;t01-" as di'po.iç~€s em contrário"

PAJlH IV
MICAÇÃO DO CoSTUMo

J. CONCEITO DE COSTUME .1..... "... "... "... "... ".. "... "... "... "... "... ,,,
2. HISTÓRICO DO COSTUME ,w
3. ESPJ':CIESE fUNDAMENTO 00 COSTUM~ ... m
Esp.xies de c""IUmo •.• " •.• " •.••.•
'"
Fundam<nlO. Div","", leori"'
Nn<sa orient>ção .
.
'",,,
4 APlICAÇAO DO COSTUME. "ó

PAllTEV
ApUCAÇÃO DAjURISPRUIJ!NCIA

1. DO CONCEITO EEVOLUÇAo OAJURISPRUD~NClA __ ,,"

u o conce; t o de ju ri'pmd~T1c i•..... ,,"
,,,
u Ajuri>pmMnd. n•• nliguld.de ..
u Ajurisprud!'ncia no direito anleriur . m
2. [lAJUR[~I'RUD~NC1A NO DIREITO ATUAL..
2.1 ESIOdogeral d. qu"'~o.
 SUMÁRlO

2.2 AjurispruJ~nci" comu cOStumejllJiti"Tiu. m

2.2, I A.iuri'prud~n<;. <orno espécie de COStume,..
2.2,2 0' "rgllmc<llos contrários de r"",;oi' Gén} ""
'"
2.2.3 R<!ul.,iloaGtny no
3 DAS FUNÇOE.S f.SI'f'C! FICAS IJAJURISI'RUD(NClA

IIIterprelar" lei ,.
'"
m
Vi"ificar a lei. m
HllIn,"iz.r. le, m
Supl,menlm .I'i m
Reju\'""esccr" le, .,. 137

PAim VI
APLICAÇÃO DO DIREITO CiENTfflCO

NOÇOESPREAMBULAllES. 139
1.1 Prelimillar ,.,'".,'".,'".".,. 139
1.1 I o direito cicntlficonosiSl<Inálkaci>sformasdcexpressão
do direilo ,,, ,,.,, ". .. " " " " " " ,. 13Q
1,1,2 CUn(dto<lCTIninulogi.,. 139
1.2 Atriplicevoca,lIododireiloci,nUlico.. 140

RRF.VF. HISTÓR!CO
'"
2.1 Direiloro'MM
Direilo m,di",',1 '"
2.2
2.3 Direito luso-brasileiro,. '"
'"
ORIENTAÇÚE.S FUN DAMENTAiS.
''"
3.1
3.2
3.3
Preliminar..
Ulpi"M eJuslini,no. ,.,.".,.".,.".,.".,.".".,.".,." .. "....,.".,.".
Hdm<<ius.
..'"
""
,
Savignye l'uchta..
3.4
3.5 WindscheiJ ,.. "... "... "... "" ... '"
'"
3.6 Ojr<;"kcô".
3.7 GélL}'".,.".,.".,. ""
H'
4 I'OSlçAOATUAL DO DIREITO CIENTIFICO

Oireilodo,po\'o<cul'o,
'"
4.1
'"
,B HER),tE~·tUTl CA JURID lU

I)ireilo brasiloiro .. "." ... "... ,... "... "... " ''0
Orien, •• lo qu< prupomos
4.3.1 Fundamentos lo!!"i,
_.
,_" " . '"
4.3,2 Fund.mento' de ratO ,." ... "... "... "... '"
m
4.3.) Roquisilospora" ulili<.\Jo do Jirdto cimufico .. " m
CONClUSOf.S " ".

,WÊN I)ICE: FORMAS DE EXPRESSÃO DO DIREITO POSITlVO ..

I, Importância do estudo dJ' <h.ffi.J.S Io",« du sistema do dirdto

positivo.. __ ,_,_, _".. _" " .
2, Impo"~nc;. do estudo da técnica de inlerl'reta,ào o de inlogral'ao ~
"'leffi.Jod""lopOSlUVO ..."..."..."..."..."..."..."....._.... ..__...._.... _
''"
J A dou'riruo das fonte', segundo.
4 Estudos cont<mporlln<os esp'cialmente
<>cola hi,tóriCil_ S",';gny < Puoh'a
a matéri, '"
5 Obrado
realizados sob"
'"
162
ti A conlribuição dos rubilei"a, ..
7. Br~lhc de la Grossaye e Laoorde-LacoSle ....
'"
•••
B lmproprkd.de da eXpreSSa0 Jont< ""Ia desígnaT os modo, de <"Pressão
do direito ".
,\ idéia de fome fo,,,,.I ... ,,.
. ..... " ... " ... " ... " ... " ... " ... ".
'"
'"
Abren, c f,ro.nd,;
N<e<ssidad,
Eli., ....
da di,tinção entre JO"t< <Jorme< do direito .. ..,
'""
CI,ssific.çao
13. Fontes histórica,.
da, for"",. de <xpr<ssão do direito po,itivo
'""
fonles genélicas ." " " " "." " " .
'"
''0
f unt'" in>tru men,"];.. .. .. " ... " ... m
Fontes formai, {impropriamente chamadas} ou fOTInas de expres>.ilo
do direito positivo. Closs;ficaÇ<lo,eg"l\do o crillrio da "alOre,. ,Ia
coerúlivilbut " ... m
17.0utroscdl/riOS"
""
BiBliOGRAFIA. ,,"
PRlNClPA1SODRAS DOAUTOR ...
'"'
 Parte I
HERMEN~UTICA E INTERPRETAÇÁO DO DIREITO

1
NOÇÕES GERAIS DE HERMEN~UTICA
E INTERPRfTAÇÃO

SUMÁRIO:1 ,'I Conceito de hermenêUlka e inlCrprOlaçao- 1.2 Crilê-

rio'para a cla,;;ifica<;ãodas espéçic.,de interprctação- I.3 ~pé<:ie'
quanto ao agente_IA Espécie<quanto;' n.tuIC" _ 1.5 Espécie'
quanto à extensão.

1.1 Conceito de hermenêutica e interpretação

A i nlerpretaçâo da lei, collfonne oensinamento de Fiore, é a opera-
ção que tem porfim "fIXarUma determinada rclaçãojuridica, medianle
a percepção clara e exata da nonlla c,t.bclccida pel" legislador". J
Assim, como bem assinala Carlos Maximiliano, ela uãq 5Cson_
fu nd~ COma henn ,neu tio:u, parte da dênd a j Urfdica que Iem po [ objeto
o "!UdO e a sistemmizaç/lo dos processus, q~' devem ser utilizados para
que a i"lerprefaç<lo se reQ/ize, de modo que o seu escopo scja alcanÇado
da melhor maneira, 'Qfílllcrprctacão, portanto, consiste em aplicar as
n:gras, quca hcmlC~çd P"..tql!i re e QUi"",, pilra Obom entendimento
dos tcxloslcgiiíSJ
Quando se rala cm hermcnêutica ou interpretacão, advirta-se qne
elas nio:se podem resíiing!r tão-somente aos estreitos lermos da lei;...
pois conhecidas são as suas 1jmilaçi'lB para bem exprjmjr o dircil.íl,
o que, ahás, acontece cOm a generalidade das formas dc quc O direito
se reveste, Desse modo, t ao lIi"'it<i quêAlei exprime que Se devem
endereçar tanto a hcrm mêu llca como a mterpreta çil p, num csi orço dc
alcançar aquilo que, por vezes, não logra O legislador manifestar com
a necessária clareza e segurança.

I. p.,qu.le Fio", D< la irt"'vacr;\'ldoJ e l"i""l'rewciÓll d< I", l<y<s. p. 564; of.
S.vigny, Si.<ro"", dei di>irro"'mano, v, 2, § 32, p. 315 e".: Beviláqu., 'Ji:oria
geral do di reHo civil. § 35; Mello Freire, POI riijuri' "omu"'"11 co;hl51 u ri" j"ri'
'ivili, b<ila"i, p. 139; Paula s"p'iSLa, Hcrrnen~uLlca juridica, Pro,,,," 'i,i!
< ,"m"clal, p, 295: Alipio Silvei,". H""",n'"tica"" dir<iro"'''''ik;ro, 2 v.
2, Carlos Maximiliano. !J",,"m'"';ca o "I'Ii",çwJo direito,p. 14,
 H F.RMF.N~UTlCA J URllJlCA

No passado, nem sempre essa possibilid.de foi conferida'ao

intérprele, No terceiro prefacio ao Digeslo. o lmtieTadO••..!usliniano
delerminou que quem ous.sse teCer comenlarios inlerpretativos il
Sua compibçao incorreria em crime de f.,Jsp e as.suawbras-.:<iam.S(>o
QÜe:;1[.das edesl [llrdas ] Mndemamente, porém, éde re~onhe~imenIO
geral a ros'ibilidade d. serem as leis interpretadas, pois. ~On51.ilUindo
elas commune praeceplam, é evidente que a wa fórmula genéri~a e
concisa deve ser devidamente esm;uçada p.ra melh"r adequaçJo aos
easOSconcretos.
O próprio brocardo - in ciaris <essal inlerprelaÜa -, a dcspeilo da
[espeitávc! opinião de alguns autores,' nao pode ser ala~.du em seu,
estritos lermos, senão com o semido de que não se deve ex_gerar no
esmiuçamenlo de delerminaçóes legais aparentemellle c1.ras, Entre-
tanto. uma vez que disso se acautele, nada impede que O inlérprete
decomponha e estude os termos de disposições que tais, pois seme·
lhanle indagação, se feila com equilibrio, só pode resultar na melhQr
~ompreen5ãoe na maisadeguada observânci' da lei '

1.2 Critérios para a classificação das espécies de interpretação

Depois de h, venn os exam in.do as dassi f, caç<>espropo,tas pelos
diversos aUlores,' chegamos à conclusão de que a i nlerpretaçilo das
leis ,presenta w\Tiasespéd'l', que se interpenelram e reciprocamente
se complelam, podendo sereivididas segundO"lr!s crtlitrtõs futld!l-
men l"'1r
3. J U5Iin;o"o, O< confirmalione cllge"úrum, CO'P"' l"'" C"ili<, § 2J , in }in"
"llaq"t ,/"1"I"f' al<S"'futri! ad harn: "",'rom I,gum éomp"'iliDn'm (Ommt"-
'ati"m aliq"01 adjiare .. , I, sefOl, qWlà ti ip'i faL<i 1<0 legib", f"'"ro, el q""U
<ompo'"etil, ""piei,"_ <Imooi, omnilm<ro","ml"'lur", A lradu,do é.segulnte:
"Assim, q uCm q ocr que seja que 1en h a a oUSllclia Je cdi lar .lgu m CO,"en lário
a eSla nos,," col'çJo Je leis .. , seja cienlificado de que não só pela>leis seja
co nsiderad o réu fu lum, como' am bém de q ue o que Iell ha escti lo se apTITnilil
c Je lodos os modns se destrua"
4, Corou Obsc,", Ca rio< M oximilillllo. o propriu cuncdtu de doc""" é rei" i"O, pelo
qu< ai está collfigumd" "1)Ç'jdlode pMllcfnlo (Hem,rntuli,a, ciL, p. 51-58),
S, l.ll.u",nl, comelllando um ,.,-,lgo Jo Códigu Je N"poledo, di' mesmo que a inl"'·
p",",<,<10t.<llvuj""IS ""'«.<ai", (Princip<s do droil d>iIJra",<lÍs, v, t. p, 339)
6 S.vlgny,fiur<, Maximili.no, Serp. Lo]}€>
e oulros
 NOÇÕESGERAISDE HER.\tENtlJT1CA E INTERPRETAçAO 21

t»quant2 ao aif"lt dc interpretação, isto é, com base no órgão

prolator do entendimento da lei;
0guanto à 'J!'lUrew}nontra, palavras, lendo como fund.mento
oS diversos tipos de elementos contidos nas leis e que servem como
poolO de partida paf'J a Sua compreensão; e, linalmente,
(Vguanto à 'lXtell5ão, quer dizer, com base no alcance maior ou
menor das conclusões a que o inlérprCle chegue ou tenha querido
chegar.

1.3 Espêcies quanto ao agente

Quanlo ao agente a interpretação pode ser'

1) pública; ou
2) privada.
Pública, a {jue é prolatada pelos órgãos do Poder PJiblico quer do
Legislativo, quer do Exeeutivo, quer do Judiciário.
Pri "aJa, a que é levada a efeito pelos particulares, especialmen-
te pelos técnicos da matéria de que a l.i trata,' ora se cnconlra nos
ehamados "comenlários", ora nas obras de exposição sistemádca, em
meio a cujo texto, a cada passo, reponla • interprelaç;;o, 7
A inlerpretaçâo pública é geralmcnte dividida pelos aUlores em
duassubespécics:
a} a aUl~ntica; e
b)ajudieial.
AU!t"!$ é a oriunda do próprio órgão [autor da lei, levada a
efeito mediante a confecção de diplomas imerpretativos, que, como t
sabido, valem lei nova.'
J!!flli;i.a! é a que é realizada pelos órgãos do Poder Judiciário

7 Serp.aLope', Curs" àe àl •."'w civil. v, I. p. UI; Paulafur'i"a, HermeneUlioo

ju,rdiCll,oil., p, 206 e".
8, Lei de Inlrodução,.rt. to. §§ 3" e +", Au'o"" como Wind,d,dd, Eonecce.
rus e ou<ro,nlo admitem. itlLerpr""çM"utfnlic •. Por oulro lado,oh,erva
Eduardo E;pfnolo que 0' trabalho. preparatório' da lei nllo CO"SliIUtlll
inltrp"',"<;ão .u(~ntic. (Sisuma di>di"ilOch'll ",,,,,Helro,v, 1,1" 1B7).
 HERMEN ~UTICA JURfolCA

Esta espécie de interpretação está intimamente entrosada com os

problemas da jurisprudência como forma de expressão de d ireilO. Na
verdade, em certos casos, conforme as caracterfsticas que apresenta,
eb pode enquadrar-se no conceito de wSlUmejudiciário, passando a
possuir efeito vinculativo.
Uma r.ercciJ:a.~
aril:.dad.!:-dcin temretacjio pÚblica ~msido olvidada
pelos doutrinadores, a saber. a gdminislraliya o:ali~ada por órgãos do
Poder Público que não são delenrores do Poder Legislativo nem do
Judiciãrio
Por sua vez, a interprelação adminislraliva pode ser:
a) regulamentar: ou
b) casutstiea.
&l'IdqmenLar. a que se destina ao traçado de nonnas gerais,
çomo a grande massa dos decrelOs, portarias elc., em relação a certas
prescrições das leis ordinãrias.
CasufsUw, a qn. se orienta no senlido de esdarecer dllvidas
especIaIs, de carátcr controversial on não, que surgem quando da
aplicação, por pane elos alud Idos órgãos, das nonnas gerais aos casos
concretos.
Finalmente, é de se assinalar como guana espécil;,.<.!<:...iIllgllJl:-
t%ão pÚblica a usual, referida por Savigny como aquda que advêm
do direito consuetudinário! Na verdade, comO ê sabido. há costumes
interpretativos.lO
Ç)uanlOàintemrelaç!.. ~ enomin"dadcul.r.hUlLou
doutrinária, ê de Seponderar lá diretamenre ligada il queslão do
direito cienUficocomo forma deexpressão do direito. Enquanto, como
yi mos, ao tempo de ]ustiniano, estava definitivamente proibida, sob
pena de crime de falso, modemamenle desfruta de considerável pres-
Ugio, de acomo com Orenome e a çapacidade dos seus prolatores.

9 $a.v;gny, Siswna, cit., Y. 2, p. 217. Esta v.Tkd.Jc poder. ,er considerada

COmO "'" Icrli"m g<""S,oá. inl0'1,rel'''O ,",;al, que nlto é "",,"'mon" n,m
publica, nem p,,,,.d •.
J Q. V Código de Direito C.nónicu. art. 29; "C""'" d "dQ,~I "pll mo kgt<m Inr"pre,-
("O co'tume é ótimo Int.érprele d. lei")
 NOÇOESGER.'" DF.HF.'MEN~UTlC.~
E lNTERPRETAÇAO 13

Embora" interpretação que se encontra no, compêndios e co-

mentários sem destino certo deva ser a m"is ac"tada, não há dúvida
que aquela conlida nos parc~er"s dos doutos não deixa de apresentar
especial significado, sobretudo se se trata de autor reconhecidamente
coerente e honesto, L 1

1.4 Espéciesquanto 11"ature~/

São as seguintes;
1) gramatical;
2) lógica:
(:3J)isI6ri~";
4)siStemática,
A interpretação gram~liwré aquela (jue, huje em dia, toma como
ponto de partida o exame do significado e alcance de cada uma das
palavras do preceito legal. Ll É a mais antiga das espé~ies de interpreta-
ção, e lempO houve, na direito romano, em que era a única permitida,
pois, como oh,erva lhering, a importancia das palavras era tal que a
omissão de uma s6 delas, no entabulamento de um ato jurldico, podia
gerar" SU"nulidade."
Atualmente, porém, essa inlerpretação, por si só, é insuficiente
para conduzir Ointé rprel e " u m resul lado condusivo, sendo necessário

11 ju,tini.no s6 admiti0' inltrp"'"I'aO .utênlic., .firm.ndo p,,,,mplon ••

menle: "Si q"id mim forl< ambiglmm lu";t vi.,"m 1,.ll1i' qui ••0"' j"dlwndis
pra"""', hocIacuI,,,, 'illi"oli' a 1,gib", perml "" «I" (De co"["malion., d t.,
O,,§2I),
l:l, Por exemplo, n.1CO"truvtrsia >obre a pO<s<do, di••ilo, p",oOi'. leVegrande
import~nd •• inl<rprel.çao da p.lav", "ou' <"'pregada pdo arL, 485 do
Código Civil (\'. no••• monog •• fi.A prol<çaopo"e"ória do. di•• i,o. """oai.
'o maneladod, "gu'",,{", p, 58).
N.At.: O autor se ref"e au art. 485 do Código Civil de 1916: "Considera-,e
possulJor lOdo .quel. que lem de r.,o Oexe''l;Ício. pleno, ou nao. Je algum
das poderes ine ••n le,.o dom f nio, ou pruprieJode" ,Já o Código ç;vil d. 2.002,
em 'cu a". 1,196. moJificou lev,menl< o tex'o: ·Considera·« possuidor
LoJoaque1<quo !em d. r.,o O«ercl<;io, pleno ou n~o, de algum dos pod're,
i"~ •• ntes à propriedade".
13, Rudolph Vo" lhcri"g, O<>plrilodo olrei'o ro,"a"o, "J, p 187<SS.;"., 1ambém.
D<\'lláqu., T,orio, cit., p. 50
 HEI<MENEUllCAJURIDlCA

que OSelemenlos por da fornecidos sejam artkulados com os demais,

propici.dos pelas oulr~s espécies de Interprc\ação.
A inlerprelação 16gicd é aquela que se leva a efeito mediante a
perquirição Jo senriJü das Jlversas locuçc>ese orações do texto legal,
bem ",sim alr~vés do eslabelecimen\O da ~onexão entre os mesmos
Supõe quase sempre a posse dos meios fomecidos pela interpretação
gmmali~.1.
HiSlorlcamente, está enquadrada num outro momento da evo-
lução da ciência jurfdica, a partir do qual se passa a adotar o preceito
de cl"ulrina assim e~presso na máxima de Celso: "5drr. kges non hoc
e,r verba earum rmere, ,ecl vim ac pot.estat.em".H
Esse lipo de inlerprelação é fundamcnlal para o conhecimento
J. men, Jegislaloris (e ~ào da men5 lrgis, como querem alguns), pois
~O~Stituio principal melo para a descoherln do exalo mandamento que
o poder eslutal prescreveu ao estabelecer a norma jurldka."
Chama-se interpretação hI.'lórimlaquela que indaga das condi-
~ões de meio e momemo da elaboração da nonna legal, hem assim das
""usaS prelérilas du solução dada pelo legislador.
Dividimo-lu em duas subespécies, a saber:
a) remota: e
b) prÓ~ima."
Uma e outra, no afã de elucidar a men, legi,lawri.', procuram, com
os respectivos meios, perquirir a ralio legi', a ra~ão de ser da lei.

14 D., L 3, 17.A ,,,,du.;iloé a seguinte:"Conheceras Ids mio I:compreend<ras

sU'"-s
pai",""', maso seu alcance. a "'lOforca".
15. Com efeito,OE'laJo é mera cau'" instrumental da norma posit;,,". Quem
deliv.men 1<~emo direito é o a,bn rio da.< pmo,,-,im..,,,idas da fa<uIdadede
legt,lador.AexecuçJIoda lei. p<Jl"de;,eestar de ,"ordo com " i""n,"o uos
seus bUlores, intenção ossacujo Joscol><:rt.é ° prlndp"l do, ,,,,b.lhos do
lnlérpr<lo.1"0, p<Jrém.nilo<lide" conv<ni~nd, de, por vozes,como quer
AlexandreÁh.,re. (Un, "OUvd r, "'''[CP'iond« é' "de.,j" ridi~••••
"<, p. I72, 'pud
Eleviláqua."[,oria,dt., p. ~B),essa ITI'enç:loser odapIOd•••• I",nsmudaçt>es
da re.liJoue sadi!.
16 T,i, e.sptdes de interpretação encontram com<pond~TIciona ciossilicaç:lo
da<Jo"", Ili'lórim< do direilO.qu< iguolmon'e se dividem em p"lXrm<l.S e
"mora,.
 NOÇÓE.5GERAISDE HERMEN~UTLCAE lNT"RPRETAçAO 25

~
A p.Iinllli:ta,po ré m, d ir ige-se ma is ao que chamaríamos ori gn lcgi.<,
isto é, as origens da lei, cujas raizes SeeSlend~'.r~[óprias manifesta.
ções primeiras da instituição regulada,Já .~ase emende mais de
perlo COmo que se dello mina Q((asio leg 11,sendo des ne~essá ri [) encare·
ccr a imporUlncia do concurs<J da sociologia, da economia, da pOlflic.
e de outras ciênci.s ar,ns, p"a a consecução do respectivo escopo_
Malerial de gr.nde significado para a interpretação histórica
próxima são as pubhc",-óes que contêm os debates do Legislativo em
tomados projclOsquese lorn"ram preceito legaL
Por fim, quanto à natureza, a inlerprelaç;;ü pode ser ainda ,;,tf-
mcllkJ,lslo é, " descoberta da mcns /egislaruris da norma jurídica pode
e deve ser pesquisada em conexão com as demais do eStaluto onde se
encontra.
Também nesta interpretação surpreendemos dois aspectos di_
versos:
1) o de quando é feita cm rela,""o ;, própria lei a que °dispositivo
pertence: e
2) o de quando se processa COm vistas para o sistema geral do
direito positivo em vigor
No primeiro caso, releva considerar Ocanller geral da lei: o livro,
til ulo ou pa njgr~ fUonde o preceito se encontra: o sentido tec no 16gko-
jurídico com que certas pabvr~s são empregadas no diploma etc." No
segundo caso, importa atender;, própria Indole do direito nacional
com relação a matéria, semelhantes à da lei interpretada: ao regimc
político do país; às últimas tendências do costume, da jurisprudéncia
e da doutrina, no que conccrne aOassunto du preceito etc.

1.5 Espécies quanto à extensão

Vejamos por r. m aSespécies de interpretação quanto à extensão.
Podem ser:
l) declarativa:
2) extensiva:
3) restritiva.
 Declarativa é aquela cujo enunciado coincide, na sua amplilude,
com aquele que, à primeira visw, parece conter-se nas Cl<pressões do
dispositivo. O intérprele limita-se. simp!Csmenle dedararque a me".'
legislaloris "ào tem outras balizas senão aquelas que, desde logo, se
depreendem d.letra (]a lei.
Não é preciso dizer, é este o Upo normal de interpretação, pois
O pressuposto é o de que o legislador saiba expressar-se convenien-
lemenle,
Exten,iva, também cn.mada amplialiva, diz_se a interpretação
segundo a qual a fórm ula legal é meuos am pb do que amem legis lalO ris
deduzida, M.s não apenas isso.
Com a devida vêuia dos aulOreS que assim a conceituam. "lemos
para nós ser extensiva também aquela que, tendo deduzido amem
legislatoris dentro de limilCS moderados e cientificamente plauslveis,
adapta essa intenção do l'aulOr da nOrma às novas exigências da rea-
lidade sociaL
Res!rWva, por fim, é a interpretação cujo resultado leva a afirmar
que o legislador, ao exarara norma, usou deexpressões aparentemente
mais amplas que Oscu pensamenlO, Entretanto, quando, por Cl<emplo,
se afinna que "a inlerpretação das leis fiscais deve ser restritiva", o que
se deseja é que, em caso de dúvida, a orientaçào deve ser favNJvel aO
erário público. Na verdade, dado o espírito de que são imbuídas as
leis dessa natureza, • lendência dominante Ina a reSlringir os direitos
dos contribuintes, respeitados naturalmente oS limites que emergem
d. própria lei."

oe
i8, Washington B. Monteiro, Curso oi"';10 civil, v, 1, p, 42; Bl'VIU4U', r,or;a,
cit.,p,56-59,
e
19, o m<Smo 4UC 'c dá CO," o ,n, 1,1)90 do C6digo, «gundo o '1u,1 -o, con_
t•.•1O'benéfico, inl"'p"Ulr-,e-ào "" rilO",,,nle". A "'01ér;. ''1ui, entretanto,
,; referente à interpretação do, negOdo' Jurídicos.
N,At" O aulor se refore,o arl, I ,090 do C6digo Civil de 1916. A ele COrI<S_
pondo, no Código Civil de 2002, Oafl. 11 +: "0' negóoio, juridioo, benéfICO,
ea renuncia interprEtamos< «"itamente",
 I cDJ-'~
r:;----
SISTEMAS INTERPRETATIVOS

Sw.WtIO'Z.l Noção" ",pkie. de ,i,tem., interpreTo,;"",_ 2.2 Si'.

lema dogmático _ 2.3 Si,tomo hi,t6rico-evolulivu _ 2.4 Si'tem. d.
livr.pesqui••.

2.1 Noção e espécies de sistema. interpretativos

Passemos ao exame das diversas orientações esposadas pelos ju-
ri5tas, quanto ao uso C à importância atribulda às cli,'ersas espécies de
interpretação, bem assim com referência à maior ou menor liberdade'
do intérprete no seu tl'~balho de complcmenl<lcão daquilo que, ao
exarar a norrna(é levado a efeito pelo legislador.
São os chamados sistemas inleryrelat;vo.( cuja classificação e
explana<;ão veremos a seguir.
Os sistemas inlerpretativos, a nosso ver, podem divi,lir"se em
três, a saber;
o dogmátier, exegmco ou jmidico-tradioional;
o his16nco-evolulivo; .
, ~c) da livre pesquisa ou livre cnaçc10 do direito. I

Evidentemente, todus des, especialmente Opri meiro e o último,

compOrl.m subdivisões, que serao e"amiu.das a seu tempo.

r,2 Sistema dogmático

l Diz-se também exegltiwou iurldiw-tmdicjQnal.
Pode .inda ser deuo minado s(stema (rallc~s', por isso que, intima-
mente, está ligado à promulgadio do Código de Napoleao e á alilude
que, em face desse diploma, passaram a assumir os jnlérprrleS.
Na verdade, para" época, esse mOnumento do direito oddental
represcn Iou uIn. sin tese notável, o quc deu aos hcrm C neu tas a impressão
de que, na verdade, ali se conlinh. Iodo o direito. Dai a6nnar Laurenl

1. V.Se"", Lopes, CU,,", cil., p. 136.

 HE~MENl'.UT1U. )URimCA
28

que "l'inlerprNecsr rédlr.mfnt I'esdave d, la loi, "" cemlS qu'iJ ne peul pas
oppOStr sa volontl' <lulle <luItgislalcur".' Por sua vez, Mourioll, no que
foi seguido por v'rios aUlores, ao publicar o seu compêndio de dir~ilo
civil, não fez mais do que apresentar um Cursu de Cddigo Napoledil'
Den tro desse sistema, p<.>demos d istin gu ir ainda duas mjentadh:s(
asaber:
l)aex!mmlàu;e.
2) a moderada
A primeira é enc"beçarla pelo próprio Lament, para 4uem O
I1I=p"SIQ geralnf55" matéOa é sempre de que a lei é clara e que,
Q

portamo, os seus lermos correSPQodem;lO pensamento do legislador.

A letra é "a fórmula do pensamento", e 'dizer que esse pensamento
será OUI,roque não aquele expresso no texlo claro e formal é açusar o
legislador de uma leviandade que não 5e lhe pode imputar". Assim,"
missão do intéryrEte é "não reformar a lei, mas Expliul-Ja~, devendo
ajudo "aceÍlar os nus defejlos""
Não obstantE, nos págillosa SEguir, oautor .dmite que, por "uMe
rare cx<eptloM", o iEgisbdor dig. O comrário do que desejava, caso
Elll qUE "a let,. dew ceder ao esplrito". Mos acrescenla; "frxc"ptlon
confirme la rtgle" .'
Como representante da orjenlgcao moderadarpoderiamos indi-
~.r, entre OUICOS,o nome de Baudry-Lacaminerie, visto cUm" expõe
a matéria Elll SEUSPrtcis de droi! civil. Muilo embora se tratE ainda de"
um dogmMieo alinha regras para a intErprEtação <bs leis que bem
demonstram a sua posição menoS aguda. Com efcito, para 05 casos'
duvidosos, reco mcnda a i11tEmre lacão sis tEmática a COllSU ha ils (onlés
qUEpropiciaram o tExto ao legislador, "exame do:; 1 rabalhos prepara-1
tórios, a pondE •..~ção das conSEgúéncias das interpretaçÕes pOSSíVEis
E, fm.lmenlc, a indagação do espirito da lEi.'

2. Lament, I'ri"oip«, de, p. 34+,

3. Mou,lon, RéI"'Wio", ter;' •• su, [, premi" ",am," J" CO"' Nopo!lun, 18.
• d., P.ris, 1869 _ cf. 1'l'oplong, Dro" civilexpliqut "" mmmm'o;r< d" C<x1,
"'opoléo".
4. Laurent, I'ri"cip •• , cit.,p. 344·345,
5.ldo'",1'.347.
6. &wdry-Lac,";inerio, J'rt<i$ '" "mi' <;,'i[, v. I, p. Si_53
 SI')rE)dAS IN1·".rRETATlVOS 29

2.3 Sistema histói'ko-evolutivo"

Como não podi. deix.rde ser, possui como primeiro grande mes-
treS.vignlí iluslre fund.dor do hislOricismo jurídico. Distinguindo os-
u.'ro elementos básicos daint reta -o ( amatic.al,ló 'co, histórieo
e sistemálico), assinala que estas "não são quatro espécies e interpre_
tação ... mas o!,:"raçôes distintas que devem atuarem conjunto"
~r outro lado, O bom sucesso de loda inlerprelação depende'
de~ ~ondições naS quais .qudes y".lro elemenlos se resumem;
"Primeiro, de que noS representemos ao vivo aquele ato intelectual'
(do legislador}, de onde provém a especial expressão do pensamenLo
diame da qual nos encontramos: segundo: de que t.enhamos suflcien-
temente presenle a idéia de todo o comple~o das relações históricas e'
@gmáticas, concernentes ao esclare~imenlo desse pon t" p"liçp I••,
descobrindo desde logo as suas correlações'.
Assim, poderá. interpretaçào atingir o seu duplo escopo: "Al-
cançar quanto sei' possível o maior conhecimento do direito, atravé •.•.
não apenas do conhecimento especial da regra, mas ainda da riqueza
do resultado alcançado".' ~
Na l'rança, o hiSloriciSffiOinterpretativO foi, enlre oulros, .dotado
par Meriin, para quem "àSf duns lhpril de lu lai ~u'an doif m chercher
I'inferprelafion"." Do mesmo modo queSavigny, entre oUlros, foi alvo
da crítica de Laurent.'
Entre nós, ao que nos parece, adotam essa orientação Esplnola e
Carlos Maximiliano.
O primeiro, cmbora critiquc a escola do direito livre. admite a
posi~Jo de autores ~OmO Regclsberg. que não hesitam em reconhe-
cer "a utilidade prática, perfeitamente compatível com a pureza dos
principias, de se interpretarem as normas jurídicas de acordo com as
necessidadesda vida social" . 10 O oUl.ro,embora tenha publicado osseus
coment'rios à Comlilu;ção segundo o método exegético, declar"-5e

7 Sa\'igny,Sj'l<ma, oi1" p. 220_224.

e. Merlin de DOU<I, Rlptrlof'" d, J"'I,prud,néC, L.vm. p. 561.
9. S<rp"Lopes. Curso, cit., p. lJ6_lJ7. SobreSavigny.diz Laurml que, <m ,b·
solli to, nllo há recon SIm ir O pensam.n todo logi,1 ador, porquan lo.'1. "ap,j,
,ol"de di"''' q"'li"""I",. I"," €o.cxp"'55ào doscu pensamento (Princip".
dI., p. 343).
10 EduordDE,pfoDla.Si.<"ma,cit.,p.I92_193.
30 H ERMF.N~UTl CA JUIÚDI c.~

totalmente favorável à superioridade do sistema histórico-evolutivo,

através de cuja prálica se reaH;a ". cada dja obra de JUS!ica. de ~i"ncia,
depmgresso" }J

VI Sistema da livre pesquisa

Denomina-se também sistema da "Ii\,m farmgeQQ do direito"
As caractcrlsticas básicas dcssesistema foram com gmnde proprie-
dade expostas por Serpa Lopes, segundo o qual encontra fundamento'
no mesmo ponto de vista do sistema histórico-evolutivo por i'iSQQll~
se propOc, de igual modQ o escopo de remedillr QS males do dogmátioo
jurídico. "Diferencia-se..llQ.W.lauto elll rel"rijo aQljmeios de que sevalê: ! "

n
enquanto" processo histórico-evoluti VQ cinge-se à in ul:n<,;ja mesológi<:ll, (Il ti O ,I
conlentando-5e com a contemplação do mundo exterior, Q sistema da ~
li \'Te pesquisa alarga as suas vistas para horizontes novos e mais dilatados,
<a\lIcsenta aQ ladQ 00 lei estatal, outras fontes jurldicas portadoras clt
vida autO noma, dando Iu~r a U m nOvo Direilo ,.mJ!',.j!ara os extremados
l<ode sobrepor-se ou mesmo colllmpor-se às d.i:!~ç~gais ")'
Em meio aos propugnadores de livre pesquisa, p(}(iem distinguir-
se <.luas alitu<.les bem distintas;
1 ') a que cham.rtamos tl)'!'<l"(ica: e.
2.') • propriamentecie"ffjica .••
A livre criação de cunho rom~ntieo encontramos encarnada no
denominado fenCme"o Magnaud'.
É assim que comumente os compêndios se referem à figura do
magistrado desse nome, cujas sentenças ficaram célebres pela total
libertação de peias legais: "O Direito por ele distribuído" - diz Serpa'
Lopes - "tinha a coloração <.Iesuas idéias políticas ou Cllllho dos seus'
peQdo.J:es sentimentais",,"' Como se Vê, não se trata propriamente de

It (,rlos Ma>rimitiann, Come"ldrio, a CO"'I,,",(ao PMileir"" liummi"lira,

eiL, § 5 t, p. 67-68.
12. Serpa Lvp,,", Curso, cil., p. 140. Advir"'·se, por/m, que o reconhecimento d,
exislenci, de outras "fonte''', .lém da lei, não caroeteri" propriamenle esle
sistema. O sistema dogmãlico mod,,,,do também compor" essa a""il.ç~O,
de vez gue enlre nó., por e~empl0. é Opróprio '''lO legal que delmnin. o
SOCOrroà analogi., aos costumE:<e 'os princípios gerais de direito (Lei de
Introduçilo, 'rl.4 0)
13 C""O,cir.,p.143
 SISTEMAS INTERPRETATIVOS 31

um sislema científico. senão de uma atitude antijuridica que. se gene-

ralizada, compromelena a po" ~ o seguron", público"
Enlrelllnlo, há, com rdação à livre Pe5<luisa, uma orientação ver-
dadeiramente cientifica, representada na França por Bufuoir," e que,
na Alemanha, encontrou as primeiras manifestações já em Ihering,
Dernhurg, K~hler" e OUlros, Dentro, porém, dessa visão cientllica do
problema, cumpre distinguir uma c.scola extremada e outra II1(lder~
A escola eXlremilda noresc~u esp~cialm~nl~ no Alemanha, onde
s~ deu a conhecer pela denominação defrdes Recht, e, segundo o
histórico de François Gény, contou com figuras de renome, como
Stammler C Zitdmann."
A escola moderada parece encontrar o mais emiuente mestre na
figura do citado Gény, que, com a obraMélhnde J'il1!erpréral.iOI1ersour-
ces en droil privé posiuf, d~seuvolveu a idéia de que o intérprele deve
procurar o direilD "por If Code C;vH, mai, QUddá du CMf C;víl"." Essa
orientação contou ainda com a consagt'Jçilo fm lfxlo de lei posiliva,
alnvés do que dispõe o art. 1,0 do Código Civil suíço, segundo o qual
"ád~fau[ d'unedispn.'itio" Itga/eapplicable, lejuge prononce selO" ledroil
coulumier, cI, d dfjaul d'u"f comumf, sdon b regi" qu'il élablimil.,·jI
avail ajai" aclf de légi,lalwr" "
No Brasil, p.rece inclinar-se por eSSf ponlD df ,·ist. o preclaro
lkviláqua, conforme Se dfprefnde da exposição qUf do assunto fez
fm Sua Teoria gfml, L"

14, V.Bcvilãqua, Tmria,ciL. p. 51.

15 Kóhler \'~ n. lei um. au'onomi. funcinnal em "irlude d, sua significa,~o
sociológica. Pa" de, a ,",n, Itgl,lowri' nlu in"","" < sim a m,", le~i,.
IIl, V. Fran,ois Génj', Milho<!. J'inlaprlldlio" <l 'ou,-,,' '" oroi' privl pO<Hif. v.
2, p, 330 e SS.,Stammler, Tra'ao" J, fiw.lofia dei de,-,,</IO.trad Roces,p, 335,
.pud Serpa Lopes, CU,,", CLt" p, 143,
t7 Gény.Mt')Lod<, CL1" p, 250.
IB, Cod'Clvll'"f ••" 1956,an.1.".n.2,
19 Bevilá4u" Tm.ia, clt., esp'cialmente § +0. p. 56·59. "Ningu~m •• "cu'",
.Iegando ignorar a lei, "001 com O 'iU"clo, d o~>c"'idad", "" " Indeclsao od.
" ""im" Oj"it O, ,"nUnciar O" o",podwr. A lei 4U<abre exceções a "'gr"S
gm,;', ou "'''Tinge direitos, ,6 abrange os ,",sos, que especifica. Aplicam_••
• os ca."" omissos as dispos;,"es oonccrnetHOSaos casos análogos, e, naOas
h."endo, os principio, gerais de direito."
 3
REGRAS DE INTERPRETAÇÃO OU HERMEN~UTlÇA

SU"""O' 3.1 Espécies de regra, _ 3.2 Regras legai, - :1.3 Regras

çientíiic,,, J .3. I ~cgm, deJusliniono; 3.3.2 R~gra,dodimilo atual
_ 3.4 Negras da jurj,prudênci., _l.S Re~"s 1'rD!lO""' pelo outu'.

3.1 Espécies de regras

Conforme já vi mos, o conjunto orgânico das regra, de interpreta-
çilOé, em suma, aguilo a que se deve denominar "hcrmcntuticª".
Entre nós, como d~ ordinário, a hcrmcn~Ulica conla com, pelo
meMS, (r~s espécies de CODjUOlQSde regras:

,§lIS legais;
~s cientif,cas:
c
@asdajurisprudênda.

3,2 Regras legais

Já a amiga Lei de Introdução ao Código Civil, em seuS artS. 5.°,
6.' e 7,", mais ou menos di relamcnte prescrevia algumas normas para
a..inluprc1llcãQ ª apij(ilCM dAS leis.

Orienl"ção semelhante seguiu Olegislador de 1942, conforme se

lê nOSarlS. 4." c 5." do estai UIOintrodutório em vigor
O art. 4." mais se entende com a especificação das formas de r,X"
p rcssdo do direito vinenla li\'0 Ccoma aplicação des ICa CllSOS
concretos.
Mas, evidenlemente, apresentando como pressuposto a possibilidade
de omisslo da lei, ipsofa(loadmhe a ncccssidadeconSlante do trabalho
do Intérprete, pois s6 depois disso é possfvdaquinhoarsena verdade
se trata oU nUode lei omissa ou defeiluosa.
 ~EG.A$"E INTERPRETAÇAOOU "':~MENP.UT1CA 33

Tal circunstância vale o rechaçamento indireto, lirmado em lei,

da máxima ;n dans ces,al intfrprelat;o. L
Por outro lado, a menção àanalo ia, ao ooslumeeaos rindpios
gerais de direito implica uma consagração o tra ai o inlerpretalivo,
já do Poder Judiciário, já do direito cienllfico. Com deito, fnquanlo o
tecUrsO ;l,an.logia está intimamentf ligaJoà alUa\'i\o,up!eUva lantode
Um COmOde oUtro, ~a referência aO coslumeestáconUda uma alusão
;, jurisprudê~cia,' e, na indicação dos prindpios gerais de direito, o
tecon heci menlo do v"lor da ciência jurídica, ~o afã de decanlá-Ios,
Nole-se, porém, que eSSa regra. no que apresenta de expresso
cOmOde implfcito, Sóadmi te a ",pkme~lao,;ão i~lerprelativa huvendo
omi.>s<lQouJrJfito <luId.
A outra regra de hermenêutica consagrada pelo legislador é a do
ar\. 5.", que assim reza: "Na aplicaç10 da lei, o juiz alendera aos fins
sociais a que ela 'e dirige e às exigências do bem comum"
Washington de Barros Monteiro, examinando e'Sas expressões,
declara-as "melafrsícas" e de difjcil compreens~o. N10 obslanle.
pondera que "fins sociaL' são resul,an ••:s das linhas mcsl ras lraçadas
pelo ordenamento polnico e visando ao bem-esLar e à prosperidade
do individuo e da sociedade", enqualllo, "por seu turno, exig~nda.< do
bfm comum são os elementos que impelem os homens para um id.al
de jusliça, aumentando-lhes a felicidade c colllribuindo para o s.u
aprimoramento" •
De nossa pane, nas expressões do dispositivo em apreço, vemos,
anlesde mais nada, a condenação legal do método dogmático ou exeg~-
tico. Quanto à expressão fin, ,ociais, pensamos que ai se pode divisar a
adoção do pensamento deAlexandreÁlvares, esposado por Beviláqua,
segundo o qual "a aplicação da lei seguirá a marcha dos fenômenos

I. Qu.,di"." "'Nlo cob. i"'e'~""'~ "•.'di.po'içô<.qu •••• pr••• "'.m eom

d.,c",.".
2. Alémdisso, lembramoso cos'umc int<rpr<L'Li,'o,
3. Washington, Cu"o, dI., p. 43. Cf. Serra Lopes,CUI'>O,d,-, p. 145·1+9,Oscar
Ton6rio, l.tl <k Inr'od"(40 00 C6<Jigo Civil b,a.<i!eiro,p. 153e ss. V Campos
n.",lha, L<j de Inlrodu,do 00 Códi~oCivil,.n. 5,·, V. I, p, 514 - osso 'UIOr,
como a, •• v~, engan._se rooond.m ente.o julga' que o .r'- S" ncn imm. regra
J. it"crp",,"ç~o co,uóm,
 HERMEN~UTLCAJURfo[CA

sociais, receberá, continuament.e, vida e inspiração do meio ambienle

e poderá produzir a maior soma posslve\ de energia jurldica""
Com alusão às "exigéndasdo rn:m comum" , tal expressão parece
significar mera ociosidade do legislador, pois é evidente que as leis se
destinam ao bem COmUme só cum eSte filO podem ser aplicadas por
quem de direilo.'
O ordenamento, porém, não pode ler palav"s supérnuas, de onde
nOs inclinamos para o entendimento de que essa expressão se refere a
um critério para a solução de casos duvidosos, em que, dianle de dois
ou mais caminhos viáveis, o intérprete deve seguir aquele que mais
consuha à lllHidade comum dos cidadãos e da República.
Finalmente, examinadas segundo uma perspectiva global, é im-
porla~([ssima ~ot., que as regras contidas já no arl. 4.", já no arl. 5.'
do estatuto introdutório em vigor nos permitem averiguar que o nosso
iegislado r,d irela O u ind iretamen te, moslrou consagrar uma orien o,
que, quan o menos, se enqua ra no sistema tiSlórico-evu!Uli o, aliás' I!,,
o que maisl5;fundas raizes encontra em nossa tradição jUrídjç~ '"'
~ 'dI-"- o'...v<. C't.o.- fçJ\
Consideran O,pOrém,quealrad,
;1' ""'~
onãõeveserprelextoparaa
eslagnação e que, na verdade, a referência aos "fins sociais" , fcita pelo
legislador, pode ler a i nlerprelação q"e demos acima, não é descome-
dido sustentar que a doutrina legal nessa matéria pode enquadrar-se
na escola moderada da livre pesquisa, segundo os moldes de Gény e
do mestre Beviláqua.;

4, Deviláqu., Teoria. cit .. p. 59

5. Vimos quea lei "t pIe""ri'a não par" utilid.de p"nicul.r, tn" PJ"" utilida-
de comum dos cidad~os-. V.Santo Tomás, 5",","0, 2 XC, an,. II e 111;Santo
Isidorú, Ely,"ologIoe, v. 21
6. \' Ribas, Curso ded;"ito civil, p. 27 I; lrign de loureiro, In'Ii'"iN" dedlreilO
,ivil, v. I, p. 23: Te;•• ir. de Freilas, Regra,d, olrelw. 0, próprios Es'a'utos da
U n; v, rsidade de Coimb", Já co=1:" vam esse 'isle ma. V Carlos Maximiliano,
IIm"'"'.lim, cit., p. 67, § 50, nota I;
7. V, .iuda, arl. 114 do Código de Proc,,",so Civil de 193Q;cf. ar!, n+do Código
d, 1973. V, lambém. deste diplom., arls. '.075, IV, j .095, lI, e 1.100, VI.
N .1\1.: Em vez de noarl. IH do CPC alual, o lema dad,cisão roreq~idade"
mconl'" no arl. 127. Ainda, os aTlS.1.072 a L I02 do CPC foram revogado,
p<la lei 9.30711996.
 ~EÇRAS DE l"'TERPRETACÃO OU HERMEN~lJT[CA 35

Numa e noutra hipótese, grande import1nda apresenta o papel

supletivo da doutrina e da jurispruu~ncia, ue mouo que convém exa-
minar as regras de Il•• men~ulica que em ambas encontramos, para
suprir aquelas que a lei consigna.

3.3 Regras científicas

Muitas regras de hermentuti"" Se ttm consolidado em meio à

<!oulrina e não poucos têm sido os autores que páginas util!ssimas
dedicaram ao comentário do s"" exato entendimento. É Oque vemos,
por exemplo, entre nós na ohra pioneira de Mello Freire,' no que fui
seguido por Paula &I'tisla' e Carlos M.xim di.no. lO
Dentro dosestrcilOs Iimites desta exposição, porém, não nos será
dado retomar esse ~Omen I~rio, ,"zão pela qual nos restringiremos a
transcrever alguns conjuntos de regras que sob a fOTIuade máximas
encontramos nos diversos autores.
Por isso, visando a não nos eslendermos demasiado, es~olhemos
um autor do passado e outro dos tempos mais recentes; este último,
não obslanle ler escrilo alllesdo Código, serviu-lhede base e apresenta
ai",b validade atuai.
O autor do passado. o imperador lustiniano, a quem se de,'e o
Corpus lw-;s Civilis. O dopresente. Carlos de Canlalho, aUlordacélebre
"Consolidação", de ]899, dala do Proje(o BnHáqua.

3.3. I Regras de /ustifl;aflO

Limilar-nos-emos àquelas que, insertas nO últimu capitulo do

DigeslO, foram erigidas em regulae juris por excelência pelo próprio
J usliniano. São n.<l. menoS que dezoito normas de interpretação, das
quais seis se referem aos atos jurídicos. I]

8. Mello Freire, p.triijuris h<rmen'ulk., dl.

9. p"ula !l>plisla, Horrnentulic. jurldio:l, dI.
lO. Carlos Malrimiliano, Hemt<"tu';co, cH
lI. Trala-,e dos frags. I2, 34, ~6, 16e-~1, 172C 179.\: Limúrrgi rmnç •. Brocor_
do,j"rfdi<o<;., reg"" deJuSlinumo, 4. <doNessaedi,ão, além de um ensaio
sisl<má tiro, de o:lráler dogmático e h i>lóri co-crf Iico, os texl os aprese tHaIn-se
"pareihodoscom a lraduçao em ponug"~s.
 t IERMhN~UTI a J URIma

Dus máXimus sobre a illl.crpret.ção das leis selccionamos as dcz

scguinl"5:
1- Fcag. 9: Semper in obscuri', quod minimum est, sequimur.
11_r-"'~g.20: Quotiens dubiu ;nlerprclatio libcnalis eSl,sc<:undum
libert3lem re,pondendum erit.
III - Frag. 56: Semper in dubiis belliglliora praefcrcnda SUnl
IV_ Frag. 67: Quotiens idem sermo duus senlenlias exprimit: ea
polissimum excipiatur, quae rei gerelldae .ptior esL
V -frag. 113: In 1"10et pars conlinetur.
V1- Frag. 114: 1n obscuris ;nspid s"lere, quo<l veris;milius esl,
aUl quod plerumque fieri solet. I
VII _ Fr~g. 147: Semper specialia generalibus insulll.
VIII - Frag. 148: Cujus dfectus omnibus prodcsl, ejus el parles
ad Omm" perlinem.
IX - Frag. 155: 1n pocnalibus c.usis ben;gn;us inlerpretandum
e,1.
X - Frag. 200: Quoliens nihil sine captione invCSI;guri pOl~SI,
cligendurn esl quo<l minimum habem iniquitatis. L2
Ess"5 principios de] ustin iuno, eXimIdos <lo, maiores juriscon-
suhos do direito romano, exprimem verdad"5 ainda hoje válidos par.
a inle'l"el"ção das leis.

3.3.2 Regras do direito awal

As regras de inlerpretação segundo o direilo positivo do regime
anterior ao Código encontram-se consolidadas 1'0r c.. rI(J5d~ Carvalho,
especialmente no art. 62 de sua clássica ohra Nova Consolidaç~o UUS
L~;" Ci'i5, n(:stcs I~rmos:
Capul: A emellla d. lei facilit. sua inlcligencia.
§ 1.0 No l~xto da lei s~ entende não haver frase ou p.la.ra inútil,
supérflua ou s~m efeito.

12. timong; França, 8mcanL;>" dI. NOI""'•• porém. quo. nas outras ""nes do
Dig.,m, mui1asoulr"" reg'''' se 'na,"lram, de grande impDrtilncia.
 REGRASD~ INTERPReTAÇÃOOU Hf.RMf.N~UnCA 37

§ 2." Se as palavras ela lei são conforme, com a razão, devem ser
tomadas no sentido literal, e as rdcrenles não dão mais direi lo do que
aquelas a que,e referem.
§ 30 Deve-se evita ra su perst icios, obse rvãncrn da lei que, olhando
só a lc\l"~dela, deslrói a Sua inlenção,
§ 4,' O que é conforme ao espírito e letra da I~i se compreende
na sua disposição.
§;;, oOs te"IOS da meSma lei devem-se entender uns pelo, outros;
aS palavras antecedellles e subseqüentes declaram Oseu esplrho.
~ 6," Devem concordar os t~"ros das leis, de modo. lorná-los
conforme c não contradirórios, não sendo admis,ível a contradição
ou incompalibili,bde neles.
§ 7,' As proposições enunciativa, ou ineid~ntes da lei não tem a
mesma força que as suas decisões.
§ S'Oscasoscompreendid06 na lei eslãosujeitos ãsuadispo,ição,
ainda que não os especifique, devendo proceder-se de semelhanre a
semelhante, e dar igual intel igência às disposições conexas.
§ 9." O caso omisso na iclr~ da lei Se compreende na disposição
quando há razão mais fone,
§ 10. A idelllidade de razão corrcsponde à mesma disposição de
direito.
§ lI. Pelo esprrilo de umas Se declaro o das outras, lratando-s~
de leis análogas,
§ 12. As leis conformes no seu fim de,em ler idtoli"" execução
e não podem Ser enlendidas de ",odo a produzir decisões diferent~s
sobre o mesmo objelo.
13, Quando a lei não f~zdistinção o intérprete não deve fazê-Ia,
§
cumprindo emcnder gcralmente lOda a lei geral.
§ 14. A cqüidade é de direito l1alur~1e não permile que alguém
se locuplele com jactllrn alheia,
§ 15. Violentas inte'l'retações constitu~m fraude da lei."

13. Carlo, de Carvalho, No,'" Co"'olidaç~oào, L,i, O'i'. V, "inO., 05.,,,, 61 ,

63<65.
38 f IERM LN ~UTI ÇA J U RImo>

Com a promulgação do Código Civil,L' essas regras, que consli-

lul.m direilo vigenle, passaram para o campo doutrinário, mas, ai nda
assim, é inegável seu grande valor, tanto são prenhe> de bom-senso e
sabedoria.

3.4 Regras da juri.prudência

foram coligidas, em b". parte, por Washington de Barros Mon-

lciro, e divulgadas em seu Cur.'o de direito dvil.
Entre muitís.sima, outras, as coletadas foram as seguinte>:
~a ;nlcrprelaÇaOdeve-se sempre preferira inle!igtncia que faz
senti&:à' que não faz.
I@evepreferir-Se"inteligênciaquemelhoratendaà tradição
doclire;lo.
~eveser afastada aexege,. que conduz ao vago, ao inexplicável,
.0 cMadilóno eaO absurdo.
d) Há de se ter em vista o co quod ple",mque fil," isto é, aquilQ que
ordinariamente sucede no meio ,ocial.
~nde a lei não dislingue, O inlérprele não deve igualmente
dist~ir
,l1J'I;:,dasas leis exeepei onai, ou especiais devem ser interpretadas
reslr~menle.
g) Tralando-se, porém, de interpretar leis soeiais, pre~iso será
lemperar O espi rito da jurist". adicion"ndo-lhe Cena dose de esplrito
social sob pena de sacriflcar-se a verdade à lógica.

,i) Deve ser considerado

@mm"lériali,cal,ainterpretação,efarárestritlvamente.
o lugar onde será colocado o dispositivo,
cujo sentido deve ser lixado."
Todas essas regra, ';;0 da mai, considerável importância e devem
ser observadas pelo inté rprele imbu Ido da sua so beran a missão. De noS-
sa parte. atendida a especial orientação que seguimos na maléria, bem
"ssim oSelemenlos que já tivemos oca,i;;o de demonstrar, ,obre tudo

14. N..~t.: O aula' se rder. ao Código Civil de 1916.

15. Cf. rmg. 11+ da; R'gras deJuSliniano.
16. Washington B. Muntdro, Curso, cit., p. +3
 REGRAS DE INTERPRETAçAO OU L1oRMJ:N~UTICA 39

aqueles relacionados com a revisãodo problemadas "fontes" ou formas

de expressão do direito, pedimos vt~ia para alvitrar a, seguintes: LJ

3.5 Regras propostas pelo autor

00 ponto de parlida da inlerprelação será sempre a exegese

pura e simples da leL18
[j ~ Num ,egundo momento, de posse do resultado dessa inda-
gação, o intérprete deverá reconstruir O pensamenlO do legislador,
servi ndo-se dos elementos lógico, histórico C sislemálico,
III _ Num lenoeiro momento, cumprir-lhe-a aquinhoar a coinci-
dência cnt.re a cxpressão da lei e. descoberta auferida da intenção do
legislador
IV - Verificada a coincid~ncia, eSlará conclUfdo O lr~balho imer-
prelalivo, pass.ndo-se desde logo à aplicação da lei.
V _ Averiguada, porém, desconexão entre a letra da lei e a mrns
legisl<l1orlsdevidamente comprovada, o intérprete aplicará esla e não
aquela.l'
VI _ Se, na indagação da mem legi,latori', os resultados forcm
diversos, cumprirá preferir aquele que sej' mais con,entilneo com
a indolc natural do inslilUlO que a nOrma regula, bem assim com as
exigencia, da realidadc sodal e do bem com um.'"
V li-Se os resul lado, viáveis [orem aindai nsu fi cienlCS, em vi'l ude
de defeilo ou omissão da lei, devcrá o intérprctc recorrer à analogi.,
e, quando inexeqUive\, às formas ,uplemcntares de expressão do
direilO,"
VIII _ No uso dessas Oulras formas, mulati, m"tanàis, scrá mis-
tcr agir de modo semelhanle ao da interpretaçào da lei, procurando,

17, V. n. Encidop<dio Somi"o do Di"'iW, o no •• o veriJCLO"FO"""' de expr<'Silo

do direito".
I 8, Com efei<o, d. t • rOrm" ru ndomen lal deexpressilo do di",;to, < o pressupo,"o,
olé prova em contrário, é o da ,u. dare •.
19 Ameno" naturaimenle, que se (rale de erro SUbs""'ci.1.u,sú <m 4u<" cor·
re,àOdopondenl de lei p05lerior.
20, Cf. R<gra,67, 114e 200deJus'ini.no_ Art, 5,' d. Leide Inlroduçao,
21 Art.4"daLeideJnlrodu,ào.
40 HF.RM""I';uT1U JURll)l(A

inicialmente, descobrir na fonna exterior a exata exprcs.s.ão da regra

supletiva e, em seguida, a sua conformidade COma i nlcnçilo do órgão
[autor da regra."
IX- Na utili~açilo das formas suplementares de ~xprC5Sãodo di-
[eito, necessário se rará obedecer à hier,rquia prevc;la "" lei: costume
(al inclusos a jurisprudência e o .randarJ juridico), princípios gerais
de direito c, por flm, .sdemais formas, como a doutrina, o dir~ito
comparado elc.
X-Quando, adespeito d. IOdas essas providências, houveraind"
faha de elemenlOS, com hase nos princlpios gerais de direilO (do siste-
ma positivo, do direito natural e da doutrina consagrada), o intérprete
Jlndcrá con.'trair, com vistas postas na realidade _,odojurfdiLa, a Bonn.
especial aplicável ao caso."

11. Savjg"Y, Si"«o" ci,., p. 216; "Una '.lo pc",c'io"o dei di'i"o ;, possibilc o
"oco,,,,,'i, pc, og"i '!,""ic di fo,,'i giuri<!id,o",
23 Art. 5° da Lei de Intruduçã(); orl. 113 do Código de Prooesso Civil de 1939;
arl. 129 do Código alual, de 1Y?3
N.AL: V art. 126 do CPC de 1973
 Parte II
APLICAÇÃO ou INTEGRAÇÃOPO DIREITO

1
NOÇÕES GERAIS DE APLICAÇÃO ou INTEGRAÇÃO

- SlH>I.IRIlJ:
1.1ConceilOdeãplic.çãoQU inteB"'ç;;u-I ,2Fase,da apli-
cação ou integmç.,o_ 1.3 Si,tema. de aplicação ou intcgr.,çõ".

. 1.1 Conceito de aplicação ou integração

Preliminarmenle, ~umpre as,inalar que autores, corr:o Ferrara,
empr~gam o lermo "integração" tão-s"menl~ paradcsignaropreenchi:
mento das lacunas da lei, (]uando da sua aplicação a" caSOconcreto. I
Corres "m!eria O termo à idéia de tomar a lei inle r"l, quando fosse
defeiluosa. Dc nossa parte, utilizamos O vocábulo comosin6nimo c
"plicaçojo, com viSl.s postas na circunslância de qu~, ao aplicar a lci,
o imérprel~ faz com quc, de principio puramenle eidético, a lei passe
a inlegrar-se na reali,lade dos fatos sociojurldicos.
Ora, a ªpl [cacão ou integracão do direilo. !"Calmente, na expressão
de Carlos Maximili.no, "consiSle tloenguadrarum casoconcrctoem
a nOrm. i urldka adequada".'

1.2 Fases da aplkaçao ou integração

Estabelecida a normajuridic., e l~ndo incidido, em meio à vida
real, algum problema com ela relacionado, a soluçãu a s~rdadacncerra
lrês fases intas:

Co le ao con~ecim"nl" clq hermeotutjca, isto t, do conjunlo

de regras que norteiam a arte de averiguar o direito COlHidonas leis e
n.sdema' fonnasde queo mesm"se reveste.
Segunda

I Ferra"" T","alO di Jirillo civile italiano,v.Lp. 224 <".

2, Carlos Maximili,no, Hmn<nrul;'", cil., p, t 4.
 HERMEN~UTlCAJURfDtCA

Respeita à utilização dessas regras com refer~ncia ao conheci-

mento da norma que Se lenha em vista, fase esta da mera jmer;prelaçOo
dodjrrUo. '\
,'ferceira: )
'>-.- '7
l::afãsebnale ro riamenteditadainte mçolodosresulladosd"
trabalhointerpretalÍvo,nomsoconcrctO,como 110 C e arame or
solução jurldica.

1.3 Sistemas de aplicação ou integração

H"yFU(lo lei eKprPs9 a respeito o problema não oferece maior
.di.fiWdade. Esta, porém, exsurge quando se trata de assunto não pre-
~convenientemente num diploma legal, contingência a respeilo
da qual várias orientações se t~m formado,
~ parecem ser as pr; ncipais, a saber:
'&ianle da lei omissa ou obscura, ojuiz deverá simplesmenle
dedarar o alUor careeedor de direilO, por falta ele fundamenlO,
'8n juiz deverá remeln o caso à aUlOridade competente para
fazef~ ~1icitando a elaboração da norma aplicável.
~ juiz deverá julgaro pedido com basenos recursos supletivos
para" C" nheClmento do direito, já ·enume rados e mieI, já<lonsagrad os
_pela doutrina.
A primeira "riemação, informa Baudl)'-Laeaminerie que, na
fran,'a, a despeilO de sustentada por alguns escritores, esr rejeite par
lajurisprudf1lcf ft par la grande majorilt d" aurfurs,'
Enlre nõs, eslá em completo desacordo com as nOSSaStradi-
ções jurídicas.' sendo entretanlO de se notar que, em matéria penal,
corresponde ao regime consagrado pela doutrina e peJas legislações,
consubslanciado na máxima: nullum crimf1l, "ulla poena. sine rege.'
A segunda era a que vigia nO regime das Ordenações de D. Fili_
Pf, cujo Livro lU, Titulo 64, n. 2, dispunha que, quando se livessem
esgotado sem conclusão alguma os reCUrSuSsubsidiários da lei, fosse

3. H.udry-L.talllin'rlc. Prlci>, dt., p. 45

4. 'oi OmOna'O'5, livro III, Tilulo 64; ClIrlo, de Carvalho. Nova Co",or;d",~o,
oit., .ti, 58; .nliga Lei de Introduç;\o, arts, 5."< 7'.
5. V.Conshlu;,àú <le19BB, "T'- S', XXXIX.
 NOÇÚES GERAIS 1)" APl.-'CAçAO OU lNTEGRAÇAO 43

o rei nOlificado para que dissesse da soluçJo a ser dada, "porque nJo
somente tais de lenn i nações são desembargo daquele fei lOque se Ira ta,
mas são lels para desembargarcm outras semelhantes" .'
A última orientação é a atualmente adotada entre nós, conforme
se depreende do que exposto já foi sob,:" oS .<15.4° e 5." da atual ~e;
de Introdução ao Código CiviL ~ Oi6J,. ~ ctJ t cp e
b.n _w(\!) \10 ill~w oo.c~

6. Mendes tio Ahne;d., Código Filipino, p. 665.

 2
MEIO NORMAL DE APLICAÇÃO ou INTECRAÇÃO

5u••'''0: 2.1 Cunsideraçãoprelimin., _ 2.2 Ido"liftcaçãodo meio

"urmal de integração.

2.1 Consicleraçãop •.••liminar

Sobre esta matéria silo ~orrcnles dois erros que não há razão para
continuarem sendo pC'l"'lrado5.
Um deles consiste no fato de alguns "Ulores, ao versarem Oseu
objetu, confundirem aquilo que efetivamenle constitui ",do de ime-
gra.;do da "ormujurldiw com assuntos que dizem respeilo ao estudo
das formas de expressão do direito, ou das "fonles" do direito, como
comumenle se d;~. É o C'S<l daqueles jurista. que, sob a rubrica acima
exarada, cuidam do costume e d05 princ!pios gerais de d ircilO.
O outro engano está no procedimento inverso: a" se ocuparem
das chamadas "[00 les lónnais" . ai incluem a analogia e " eqüidade. J
Como já foi visto, • despeito dasua indicaç;lo no arl. 4,0 da Lei de
IntmduçJO ao Código Civil, referenteà aplicação do d i reilO, 9 costume
e 05 princlpi(l5 gerais de direito, assim como a lei, a jurisprudência ele.
constituem modos de expressão da regra jurldica, devendo Ser exami-
nadossobum mesmo prisma edentroda mesma exposiçãosislemálica.
Por outro lado a analogia não lem o meslllo earáler senJo o desi mph:s
mélodo de aplica,ao do direiW: aO mesmo passo que a eqüidade, 0;;0
seodopropriamente um daqueles [POlIq:;deex;prrssãQ vem;) ser mwo
a justiça, um principio de dirello natural.'
O costume e os pri neI pios gerais de direito perte o cc m ao çapI lula
das "fontes" do direito, e oao devem serreferidos quandodo I"'lamento
dos meios de integração. lnversamen le, entre esses meios se inserem a
.n.logia e a eqüidade, cuja maléria é deslocado referir-se no capHu lo
d.s "fontes",

I. V.,por exemplo, Franzeo de Um., úrso de Jir>:ilorh'il, v. L p. 32 e 35: 'rra-

bue<hi. JSlilUtio"i di dl<iUodvik p. 19,
2, V. Carlosde Carvalho, N<wu C<m,olidação, cil., .". 62, § 1+,
 M~IO NOll.\lAl DE .~rUCAçÁO OU INTEGRAÇAO 45

2.2 Identificação do meio normal de integração

1550posto, é dc se ~onsiderar que o meio normal de integração
do direito é a aplicação das regras da hertnen~Ulica à intel}lretação da
lei e a posterior adequação do resultado ao caSo concreto.
No fundo, Oproblema se resolve porum silogismo, em que" pre-
missa maior é a norm" jurrdica, a menor o histórico do caso concreto
e a proposição condnsiva o rcsnhado da integração.
De modo semelh"nle sucederá se se lratar da aplicação de uma
forma snplementar de expressão d" direito (costume,jnrispl1ldência
ele.).
Entrelanto,~onformeo uedis õeoan.4."daLeidelnlrodução,
ole islador uer ue,ames auli izaçào essesmo oscom ementares
e eXlf:mamento da norma jnrfdic", O inlérprele recorra a analogia,
isto é, ao mcioc!nio que, partindo da solução previsla em lei p;oracer-
to objeto, condui pela validade da mesma solnção para outro objeto
semeih~nle não previsto} O mesmo processo, diga-se de passagem,
pode ser adotado com rela,.ão ao COSlume, à jnrisprudência etc.
Finalmente, esgotados os recur50s da lei, OSda analogia, os das
formassu Iementarcs osdaanalo 'aa licadaàsformassu lementa-
res, o último meio de integração da norma jnrldica, jáqneo magislTIl O
não pode exim ir-se de jnl gar,' é a eqüidade, princj pio de direito na tma I,
semelhanle e complementar à jnstiça.
A matéria ati oenle à lei e aos modos complementares de manifes-
lação do direito dcvescrcxaminada nOlugar apropriado.' A eslaaltura,
cnmpre eslud"r especialmente a analogia e a eqüidade.

3. V.Uhr, Maooal d<filmofi", p. 396: "ú,.'iderJdo como um processo do

,,"pirilO,def,ne..•e Oanalogia:um raciodnio que, de ccn", s,,,,,,lbança' ob·
serv.dos, condui PJra oul••, semelhanças ainda oiloobs,rvadas"; Ferrara,
Trouato, dL, p. 227.
t. Aro. I 13 do Código de Processo Civil de 1939. V.orl. 126do Código de
1973.
5 V R.limong; F,,:mça.O direilo, "'ti"" i"'i,p'"e!f.o.-;ia;Principiasg<roisd<
di"Ho;JJ '"canlo.<,d!.; " na EncidoptdjuSamiv" do IJI,<=1[<), do ",,,,mo oulor,
us verbeles"COSlum,"e "Direitocienufico-.
 3
MEIOS ESPECIAIS:A) ANALOGIA

5u",",,0:).1 Conceito _ 3.2 Analogia, in~ução C Interpretação

extemiv.l_ 3.3 M0601idoOO,
- 3.4 Requisito'_ 3.5 limit.,_

3.1 Conceito
O conceilO jurldico de an.logia já foi exarado acima. Noutras
palavras, diz Ferrara que "ela é a aplicação de um princípio jurldico
quea lei eSl,belece, para um certo fato, a um outro falO não regulado
mas juridicamcnlc semelhante ao primeiro" ,
E e>:plica: "Posto que no sistema se podem descobrir caSoSaná-
logos já regulados. por um processo de absuação, extrai-se a regra que
v.1 e pa ra aqueles, alarga ndo_" a ré compreender oS caws não p revistos
que aprescnlcm 00 entanto a lllesma essência jurtdica" ,I
Na mesma ordem de idéias. o referido autor explica o fundamento
da "nalogia, que, a seu ver, repousa sobre" idéia de que "os fatos de
igual nalure~. devem possuir igual regulamento, e, se um deste> falOS
encontra já no siSlema a SUadisciplina, esla constitui o tipo de onde
promana a disciplina jurfdka geral que deve governar os casos afins.
Analogia" _ conclui - "é harnlónica igualdade, proporçilo e pa"ldo
entre relações semdhanres".'
3.2 Analogia, indução e interpretação extensiva
A analogia, porém, não se confunde COm" indução nem com a
iOlerprelaçflo exlensiva.
QuanlO à diferenÇa entre a analogia e a indução, lembre-se que
esta consiste em estender, em general izar para lodos os casos da mesma
natureza aquilo que é válido para um só deles, ao passo que a primeira
se limita a estendera que" v.lido para certo caso a nm outro que lhe
seja similar.'

1 FerraTIl,TmllalO,cil.,p. 227.
2. Idem, ibidCtn. Cf. T",bucc~i, 1'liI"rio"i, cit.
3. l.hr, Ma"u"l. oit., p. 397, § 2; RI 176/821.
 MEIOS ESPEClAIS, AI MHLOGIA 47

Com referência à dislinçao enlre a an.logia e a interpretação ex-

tensiv., basta p<mderar que "a interpreta\'ilo e~tensiva não faz scnão
reconstruir a vontade legis 1miva existente par. a rdação j uridic. que só
pm inexata fmmulação parece à primeira visla exclulda, cnquanto, ao
invés, a .n.logia sc encontra em presença de uma lacuna, de um caso
não previsto, e procura supcrá-la através de casos afins""

3.3 Modalidades
Há duas modalidades de analogia:
a) a legal (analogia !egis): e
b) a jurídica (analogia iuris).
A analogia legi' é aquela que extrai. igualdade de tratamentop.ra
certo caso dc uma norma legislativa exislente pa"'~OUIro similar.
Embora o seu fund.mento último seja o mesmo da analogi<l iuris,
aS b.ses que a SUSlentam cncontram-se cxaradas em velho brocardo
juridico, cujos lermossao os seguinles: Ubi eadem legi' mtio, ibi eadem
legi' di'po'itio, Como se vê, supõe a dcsçoberla d. ratio legis.
A <lnalogia iuri, não se apóia n. ralio legis, mas na ralio iuris.
Implic. a austnda to\.1 de norma leg.l. respeito do objelo,
O preceito, enlre\a~IO, que lhe servirá como ponto de p.rtida
dcvcrá estar já formulado em meio às outr.s formas de express.ão do
direlto, que não. lei. Dal julgar ferr.ra que "o recurso aos princlpios
gerais de Direito não é m.isque uma forma de analogia iuri,".'
Discord.mos. A an.logiajurldica, em verd.d., nilo r.rose ,erve
dos prindpios gerais de direito; mas cumpre atent.r par. o fato de que
é per[ei\.me~\e possr"e1 aplicar esses princípios ao caso concreto por
via direta, sem necessi,lade da utilizaçilo do processo .~alógico.
Por outro lado, é possível aplicar a "nalu!!ia iuril uUlizando_sc
um preceito consagrado pela doutrina. pelajurisprudênci., ou outra
forma de expressão de direito, sem que csse preceito constitua um
principio geral.

3.4 Requisitos
Em Trnbucchi enconlrarnos um. expo,içào fdiz dos requisitos
d. an.logia. Seriam três:

4 ferrara, TrallalO, cil., p. 231: Tmbllt'chi, /,Ij,"zlonl, <il., p, 36

5, ferrara, Tr.llaw. <iL,p. 226
 HERMEN~UTLCAJURIDLCA

1,') o caSOdeve ser absolutamente não previsto em lei;

2.") deve existir ao menos um elemento de identidade entre o caso
previslo e aquele não previsto;
3.') a idenlidade emre os dois casos deve alender ao elemenlO
em vista do qual o legislador fommlou a regra que disciplina o caso
previslo, cunsliluind,,·lhe a nUio legis."
Fáeil, porém, é averiguar que ESSesrequisitos se relacionam apenas
com a analugia legis, ddes eslantlo fora a analugia iur",
A nosso ver, os requisitos desta seriam 05 seguintes:
1,") Ocaso deve Ser abs"IUlamenle não previslo em lei;
2.") o çaso não deve contar com O amparo de lexto de lei sobre
objeto análogo;
3,") deverá existir, na doutrina ou OUlra form~ suplemenlar de
expressã" do direil", a fonnulação de preceito jurldico sohre caso
análogo;
4.") a ralio iuris do caso previsto deve ser a mesma do nã" pre-
visto,
O pressuposto da exisltncia de uma norma para caso semelhante
é indispensável, sem o que invadimos o campo da eqiiidade e da livre
criação jurídica, 1

3.5 limites
Quanto aos limites da analogia, cumpre assinalar qne ela não é
admissivel fundamenlalmente em dois caSoS:
I.") 110das leis de cardter criminal, exc~to as bipóteses em que a
analogia beneficie o réu;"
2.°) naS d~ ius 5ingulare, cujo caráter excepcional, confonne a
çommuni., opinio do(!orum, não pode comportar a d~cisão de sem~-
lhante a semelhante,

6. TrabucchL isli,"';oni, ciL, p. 38.

7. O eminen'e Fena •.• (},"',"'o, oH., r. 228) nlu ""deu ",,",.de<le imponame
aspectOdo problema, "úlo rei. qual. ,ua ."I""içlo d. m.téria, neste p"-
'kul"T. nao '"'isi.,;,
8 Con<lituiçlo,an. 5.°, LV; Código Penai,an. \.0. V.COSIa<Silva,CDàigoP<nal,
p,18-ll.
N.ÁL, V também Consti,uição,.rl. 5.°, XXXIX.
 4
MEIOS ESPECIAIS: B) EqÜiDADE

5u"",,,,,,4.1 Conçeit",deeqüid,cie: 4.1 I Primei,"açcpçiio;4.l.l

Segunda acepção; 4. 13 Terceiraa<:erção; 4.1 .4 Qu.rta "opção,
4.1.5 Quinlil accpção-4.2 Espécies de é'qüidaoo-4.3 Aeqüidade
nu direito po<itivo:4.] _1Tc<tn,c<prcsso,; 4.3 .<Te"o, de rdcrênci,
indireta; 4.3.) Te"!úS ~"r"i' _ 4.4 Requi'ito. d. eqüidade

4.1 Conceitos de eqüidade

O conceito de equicludc é do gênero dos chamados conceitos aná-
logos, quer di2cr, dos que apresen Iam váriossignifLcadussemelhante5
e relacionados uns com os outros.
Do exame dos autores que, em filosofia, em él.ica e em direito, se
,,~upam com [) assunto, resulta que cinco são as suas acepções mais
importantes:
a} a de princIpio similar e anexo ao da justiça:
b) a de virlUd~ Ou hábilO pnltico informado por esse princípio;
o) a de direito de agir de modo coo forme a essa \'irIUde;
cl)a de alo de julgar conforlue os ditames do mOOSlllO
principio: e
e) a de jurisprudência em geral.

4.1,1 Primeira aCf'pção

O princípio da justiça é o princfpio da igualdade, segundo o qual

se deve dar a cada um aquilo que lhe penence. É esSe princípio que
rege o estabelecímento das leis, cuja variedade existe em fuoçao dos
mullifários aspeclos que, na vida real, assume a quoos!ãodo meu e do

"" Por outro lado, o estabelecimento das normaS positivas nlo

pode ser [;;0 variegado que atenda aos ;mperalh'os de lodos os casOs
concrelos, porque isso levaria o legislador !t dispersão e à "cldanlfase
legislaliva" _
 HERMENtUTICAJURiDlCA

Por isso, lambém sob esse aspecto, a lei é um preceito comum,

uma nOTInageral.
Entretanto, a ,ida Süciojuridica não é composta de casos gerais,
senao de casos wncretos e oS mais dh'crsos, de onde a simples justiça
que se supõc cxistir na lei nem sempre ser suficiente para atender
equilibradamente a essa infinita casufSI ica.
A,;sim • porvezes de mister Osuprimento do princípio de justiça
contido na lci por intermédio de um OUlro princIpio, àquele seme-
lhante, mas sob outros aspectos mais exlensos e mais altos, a ,;a1J.er,o
prindpio da eqüidade.
Dal dizer Celso, ,;cgundo o fragmeuto de Uipiano, que ius C.,t
ar>boni d ucqui.' Da! dizer também Santo Tom's que a eqOidade, em
grego clenomi nada epieikeia, "de certo modo correspo,,,.Ie à justiça
geral, eslando compreendida nela e, de cerlo modo, a excede, porque
leva o aplicador da iei a não se prender aos estreitos limiles do lexto
legal".'

4.1.2 SegundJ Jcepção

É conhecida a metáfora de Aristóteles utilizada para diferenciar
a jnstiça da eqüidade. Di2ia o filõsofo que a primeira corresponderia
a uma régua rlgid., ao passo que a outra se assemelharia a uma régua
maldvel c,paz de se adaptar As an[raclUosidades do c,mpo a Ser
medido.
Sem queb,..~ra régua (que em latim é regula, ae, do mesmO modo
que regra), u m.gi5trado, ao medir a ignaldade dos casos concrelos.
vê-se por vezeS na contingência de adaptá-la aos pormenores não
previstos e, não raro, imprevislveis pela Id, sob pena de perpetrar
nma verdadeira injusti<;a e, assim, ~onl radizer a prõpria fmalidade
intrínseca das uormas legais.
A virtude de assim proceder é que corresponde i\ eqüidade no
segundo sentido, vislO que. em grego, epieiheia quer diur também

L D. i. I, p'- _ Conlartlo F<rrini,Monooit dtlk pondell•. c.p. li, n. 5.

2. Santo Tomó" S"mma, dt., tI' tI•• , 2. 120, .d pro
 MEIOS ESrECL~IS ll) EQUlDA"f.

moderação.' No direito romano corresponderia ã benignital ou hu-

manil<lS.

4.1.3 Terceira acepçào

A eSSavirtude que, como lal, implica verdadeiro dever do magis-

trado correspo ndc ainda um di rti j o, isto é, o direi to na tuTaI dc diSIri bu i,
jusliça equanimemente. Como observa Savoli"" Se a lei visa traduzir
O direito nal urol, uma lradução mais pmmenorizada é lcvada a efeilo
mediante o uso da eqüidade.

4.1.4 Quartaacepçào

Na ocepçilo de uto dejulgar, scgundo o princIpio adma examinado,

é que a eqüidade tem gerado a confusão conccrnenle a considerá-Ia
como forma de cxpressao do direilo. Confundir-se-ía com uma certa
variedade de ato jurisdicional. scntido esse que nao noS parece muito
vigoroso e nO qual não deve a palavra ser usada na linguagem tecno-
lógko-jurldkasem asde.idas (lislinçôes.

4.1.5 Quinta acepçào

Finalmente, com o significado de j uriSl'rud~nda, o vocábulo

adquire uma largueza ainda maior, de onde também a maior inconve-
ni~ncia da sua utilizaçilo. É aquele que mais depertose cnrcnde com
a equity da common law. onde, ~omo é sabido, constitui uma forma
suplefivo do direito cOlllum.'

4.2 Espécies de eqüidad<:'

Rcfer Imo-nos il eq Cl idode. especialmente, como pri né I pio, "ir! ude
e direito, não obstante a sua fnlima relaçao cOm oS seus outros doi,
significados.
AlgurlS amores, como o nosso prcclaro meslre Agostinho Alvim,
dividem a eqüidade em:
a) legal: e

3.1d<m,odl<r
4. René David, T'"it~ de droil civil <ompMé, p. 269 < ss; Raoo,", El d,reoha
.nglo-americano, p. 136" ss.
 HERM""~L!TIÇA JURiDlC!l

b) judicial.'
A legal é "queb que se ~ontém "o próprio textn d" lei, cujo m"n-
d"menlO prev~ ahernali ,as ou esmiuça a possibilidade de soluções
diversas, à face de uma provável casuística. Exemplo desl" espécie de
eqüidade é o revog"do art, 326 do Código 0,11,' sobre a guarda dos
filhos de desquitados,'
A eqüid"dejudicial é aquehque, exp"""" ou implicitamente, o
legislador incumbe o magistrado de 1e'ar " efeilo,'
Uma elassificação não m~nOSoportuna e, data 'mia, quiçá mais
completa seria aquela que, coiocando·se num ponto de vista algo di-
,erso, dl,ldisse a eqüidade em'
a) civil:
b) natuml: e
c) ccrebrina
Ci,iI, a que ,e fund<l5seexcluSin menle em deI erm inação contida
na lei.
Na(ur~I,a que se baseasse no direito natural que tem o juiz de
d islrihuir justiça equanimemente,
Cerebrina, a f"lsa equidade (n;;o assim lão dif!cil de ser depara-
d"), a ~qo.i(]a(]~sentlmenlal iSla, antidenufica, c, sob certos aspectos,
lirânica. Nela se inclui ainda a equidade co~fe55jOlIQI, cujas decisões
estão jungidas "OSpreconceito' de um credo,
Se as duas primeiras silo indispen&lveis" realização prática da
JUStiça, a úlTima deve ser banida de uma visão autêntica da missão de
julgar, pois, no dizer de Ascarelli, o bom juiz, como todo bom tirano,
permanece um tirano,

5. Agostinho Alvim, Da '-'4uid"dc. RT 13213-B.

6. N.At,; O .uLor .0 refero ao Cúdlgo Civil de 1916.
7. O arl. 10 da Ld 6.515, de 26.12.1977, diz: "Na sep"raçao judicial fund.d.
nOmp"i do an, 5.'. os filhos menores hcarlo com Ocônjuge que. ela nAo
houvcr dado causa",
8 AgoSllnhoAMm, D. '4uldade, cil.. RT 13214,
 MI:[OS "srF.CI.~IS: B) EQÜIDADE
53

4.3 A eqüidade no direito positivo

Há pelo menos tr~s modos de fund.mentar o exercicioda eqüidade
no direilO posilivo brasileiro:
a) nos teXIOSque expressamente rderem O termo cqtiiJadc;
b) nos texWs 'lu e,sem referi r essa p" lavra, direta ou indiretamente,
apebm para o "prudente arbftrio" do magistrado;
c) nos textos gerais, rderenles i\ interprelação e aplicação da lei.

4.3.1 Texto, expre5505

Quanto ao primeiro modo, basta lembrarmos, entre OUlros, os

arls 1.040, IV,c i .456 do Código Civil.' Além disso, há a rdereueia
inserta em outros Cótligos, como o de Processo Civil, ar!. 127, ea
Consolidação das Leis do Trabalho, art, 8.",
fiualmente, é de se indicar ocorrência igual em relação a ieis
especi.is lais como: a revogada Lei de Lnvas, Decreto 14.150, de 10
de abril de 1934,10 art. 16; o revogado Decreto-lei 466, de 4 de junho
de 1938, ar!. 54; e, parci.lmente, o Decreto-lei 7.404, de 22 de março
de 1945, ar!. 176, lambém revogado.
São os casos tlpicos de equidade civil.

4.3.2 Texto, de referência indireta

Esta espécie de eqüidade eslá contida ainda nos casos de apelo

expresso no arol!rio judicial, como nosde .pelo implleilO, qu.is aqueles
onde exista a referl'ncia a algum slandard jurídico
São exemplos, do primeiro caso, Odisposto no art, 424, 11,do
Código Civil, Il cujo preceito determina que cabe ao tulor, quanto"
pessoa do menor, "reclamar do juiz que providencie, COma houver por

9. N.i\l.: O Ou"', >I:"rue ao Código Civil d, 1916. O art. I ,l}4ütlesse Cótligo

foi revogado pela lei 9,307196. cujo arL 11, 11,reprodu" Olourdo art. 1.040,
I\( O art. 1.456 do CC/191 6 não tem corrospm'dtnte no CC/2002
10 N.AL.:O I),c, 24, IS0f3+ foi revogado p<l. Ld 8.245, de 18.I0.1991. aluai
lei de Locação de Im~veis Urbanos.
li, N,AL. O art +24,11, do CCll916çorrespondeao arL 1.740, 11. do
C02002
 liERMEN EUTl CÁ J URim CA

bem,quando Omenor haja mislercorreção"; bem assim o que estabe-

lece o alt. 1,218,11 segundo o qual, em matéria de loeaçao de serviços,
"não se lendo estipulado. nem chega~do aacordo as panes. fixar-se-á
por arbitramfnto a retribuição, segundo OCOSlUmedo lugar, O tempo
de serviço e sua qualidadc","
São ex~mplusd~slandurcl jurldico: a noç;;o de "castigar imodera-
damente" contida noare 395, 1,do Código Cívi1;"a idéiade "preslaÇao
inútil" do pa"ig,..~fo únko do ar!. 956," rderente j mora; o crilério
de que. segundo o art, 1.059," o lesado "razoavelmente deixou de
lucra'''. em matéria de perdas e danos; o padrão previsto no ar!. 1.192.
i,17por cuja força o locatario deve zelar pela coisa locada "como se sua
fosse" ele,
Em todas essas espécies de stalHlam, como nas demais, há um
apdo implícito à eqüidade do magistrado, a quem cabe julgar do en-
quad"'~menIO ou o~u du caso. à face dessas diretivas jurídicas,

4.3.3 Textos gerais

A eqüidade encontra ainda base no nosso direito posÍl ivo, nas
regras gerais contidas noS arl.s.4." e 5." da Lei de Introdução ao C6digo
Civil, bem assim no are 127 do C6digo de Processo Civil.
Em suma, neSSes preceitos. como Se viu. está estabelecida a
obrigatoriedadf df julgar, por paltf do magistrado, mesmo em face
da omissão oudefdlO da Id,e, ao mfsmo tempo,a faculdade de, den-
lro de certoS limites, adequar a lfi às novas exighlcias, oriundas das
transmudações sociais das instilUiçc)es.
Sf asespécies de fundamenlo legal da eqüidade, examinada nas
alfneas anleriores, estribam a eqúidacle civil. esta úIli ma ~ão há dúvida

12. N.t\l.: O art. 1.218 do C01916 cOTr€<pondeao ar'- 596 do C02002.

13. Cf, arl. 460 d. Consolidação da, Leisdo Tl'llbalho,
14. N,Al.: O .n, 395, I, do CC/1916 cocrtspondc ao an, 1.638. I, do C02OO2,
15. N,tll.: O an. 956, parágrafo unico, do CC/1916 corre<pund. ao art. 395,
parágrafo UTIico,do C02()()2,
1Ô. N,Al.: O .n, 1,059 do COl916 W'""ponde ao art. 402 do C02002.
17. N,/I,,: O an, I, I92, I, do CClI9t 6 corre,ponde ao arl. 569, I, do C02OO2
 Mól05 f.5rf.ClAIS: B) EQÚIDADE
"
que implica um reconhecimento, levado aefeito pelo próprio legislador,
da eqüidade nalural.
A eqüidade ç ere bri na, ro m' ntica ou sentimenta Iisla não enContra
nenhuma base em lei. O próprio ano 1.040, IV,do Código," ao falar
em julgamento "por eqüidade,jom das regras ejorma< d" direil.o",
usantlo embora de expressóes lão largas, não pode ser enlendido
sen'o como alusivo às "regras e formas do direito p",it;"o"." Seria Um
absurdo, contrário a todo o arcabo uço do Código e d O siSle ma j urtdico
nacional, supor a possibil idade de juízo legilimo fora do direito, num
senlido amplo.
Observe-se. por fim, que, no direito positivo, há casos e~cep-
donalmente impermeáveis à eqo.idade. f o de certos preceitos, or-
dinariamente de ordem pública, em que de modo palente se verifica
O caráter jnjlt:Xf"d do mandamento, como, por exemplo, o art. 183,
I, do C6digo Civil,'· que prolhe O casamento entre ascendentes e
descendentes.

4.4 Requisitos da eqüidade

De quanto foi examinadoa respeito da matéria, parece serposslvcl
inferir que os requisitoS da eqiiidade MO os seguintes:
I) A despeito da exist ~ncia de casos de alitori<.açao e~p ressa em lei,
to nce mente ao uso da eqii ida ele,eSsa autori<.ação não é indispensáve\,
Uma vez que não apenas pode ser implícita, como ainda Orecurso a da
decorre do siSlema e do direito natural.
2) A eqüidade, entretanto, supõe a illexist~nçia, sobre a maléri.,
de lexto cl.ro e illflexiveL
3) Ainda que, a respeito do objeto, haja detenninaçao legal ex-
pressa, a eqúidade tem lugar, se este for defeiluoso ou obscuro, OU,
simplesmente, demasiado geral para abarcar o caso concreto.

18 N.A,.:O ,ulor se referoao CódigoCivilde 1916.O "TI.1.04Qdesse Código

foi revogadopela Lei9.307196,cujo aro.ll, n, "produz o teor do .r<. LOtO,
IV,m., não Otrecho grif"Jo pelo autor d",,, obra.
19. v. AgoSli"hoAIvlm,Da eqüld.de, ciO.,RT 13216.
20. N.Al.:Oan. 183.1,do CUl916comspondcaoan. 1.521,I,do CU2002.
 HERMEN~UT'(AJU.rDlCA
56

4) Averiguada a omissão, defeito, ou acentuada g~ner"l;dade da

lei, cumpre, entretanto, anteS da livre criação da norma eqüitativa,
.pelar para as ronnas complementares <1eexpressão do direito.
5) fi. construção da regra de equidade não deve ser sentimental
ou arbitrária, mas o fruto de uma daboraçao cientjfica, em harmonia
com O esplrito que rege o sistema e especialmente com os princípios
que informam o insl i1uto objeto da dcci>.ão.
 Parte 111
APLlCAÇÁO DA LEI

1
CONCEITO E CARACTERES DA lEI

Sw.WtIO: 1 I Con'i<!eroç5e.preiimin,rc,_ 1.2 Conçeitn de lei: 1.2.1

CorK:eilO intemo: 1 ,2.2 ConceilOexterno_ I " Caractere,dolei: 1.3.1
A lei como preceito: 1.3 ,2 Natureza jur(dica do preceito legal; 1.3.J
Expres,ãocsçrita; I ,J,40rigcm c.tal,1 d, loi; 1 ,J.5 Compclônciado
poder legiferante; 1.3.6 Generalidade; 1.J.7 Obrig.l\mieriade

1.1 Con,ideraçõespreliminares

Em meio aos povos que desconheceram ou desconhecem a

linguagem escrita. a forma fundamemal de expres.são do direito é o
cos!"me, Não as.sim entre aqueles que, conhecendo o [alar em carac-
lcres. ai ingiram certo grau de desenvolvimemo cultural, pois nessas
condições, de modo geral, o prcclpuo modo de e~pressão do direilo
1:.i....ki.Mesmo povos orienlais, como a China e olapão, onde até há
bem pouco ainda o costume era o detentor da hegemonia do sistema
de direito positivo, isso já não mais acontece, graças à ocidentalização
da sua técniUl e da sua própria menlali,bde jurldica. I
No próprio setor da common law (direito anglo-americano), se
é cena a superioridade da juriwrudênda (equ;lyl sobre a lei desem-
penha, no respe~livo sistem, jurfdico, papel semelhanle ao da lei em
meio aos palses da ci"iI/uw.
Assim, na verdade, podcmosdizcr que, modernamenle" ki, ou
a norma jurídica escrita, de caráler gemI, e a preclpua das formª' de
expressão do direito positivo.

V, PO' exemplo, o C(\(jigo Ciyil chi"ts, "n, 1,°: "En m"'iórc civil". il d<,JuUl
d, di 'p",;U"n Ugo I, oppl itable, on 'u Ill" cou lum" "à dd an t de mur u m e 1«
prind pes g<,nérau" d li dmi'" (Ho Tohon g _(lun, Crnk Ci"iIde lo Rlp" bllq""k
ChilL', X'''gai_Paris, 1930), Por sua vej;, COrn. promulg.\·aoJo no"o CóJlgo
j"pone>. de I B96, 050051 u me; fi",,,.m pre j uJiaoJos, poi, enq nanr o, J, m aJo
gora I, Iho ""Mude hase o Código alem 10, n Oque co noeme ,U p róp'iO d ireiLO
de I.m ma, o Código já co nSl i,ui u Uma cOn dOn'"I'ao Jo' an ligo, co>lum<s (v.
W,J, Sebald. TiI< Ci"ji (ode oJjapaR, o,poLlalmonl< o Prefádo, p. 11. 193+)
58 HERMEN ~lJT'CA JU~f D ICA

Vejamos a seguir, antes de mais nada, a questão rdativa ao con-

[fito de lei.

1.2 Conceito de lei

/.2.1 Conceito interno
De vários modos se pode perquirir Oconceito de lei. Sobretudo,
segundo um ponto de vista Inlerno e outro or/el11o. Do ponto de vista
interno, cumpriria indagar quai' as origens d. lei. quais os Primeiros
fundamento;; da sua Qbr;galoóedade ele.
Assim é que, por exemplo, Rousseau, no seu Cuntmtosodal, diz
que a lei é a expressão da yQntade geraL' Desse modo, ela leria uma
forç' particular, Um caráter especial, porque emana de Uma vontad~
que, por sua vez, lambém p"ssui uma natureza parlicu lar. É a vontade
da colelividade personalizada no Estado, de uma essência diferenl~
daquela da vOlllade dos indivíduos.'
Es&emodo de pensar, que dominou a RevoluçAo Frances.a, tem
servido de base, quer para a implantaçào das democracias capitalis-
tas, quer de regimes de fundo marxista. Não obstallle, aUIOr"s com a
antoridade de Dugnit não trepidam"m referir"se ao mesmo como ao
[tlichisme de la loi'
Com efeilo,argnmenta: "A verdade é que a leiéa e~pressão não
de uma votllade geral, que nJo e~isle, não da vontade do Estado, qne
não e~isle também, mas da vontade de alguns homens que a votam,
Na França, a lei é a "Kpressão da vontade dos 350 depulados e dos 100
senadores, que [ormam a maiOria habitual na Câmara e no Senado.
Fora dal não há mais que rlcçõese fórmulas \'15" "
JeHinek, Kdsen e uma série enOrme de publicistas modernos
aprofundam a matéria tomando rnmos os mais dh'crsos, de modo que
seria exaustivo e deslocado tentarmos esm iu,,",r cada uma das posi-

2. Rou","u, COll,mlo .<ocial, p, 10),

3.Duguil, Le droi' soci.l, le dro'L individuei, ., la tr.n'["rmalion de I't'"" p,
50_51; los ",nsformalio"" du droH public, p. n e SS,
+ OUgUiL,L<droil <Qoial, cil., p, 50-SI; L" Im",jomLolk •• " dt., p. 73 e ss
5, Dugui\, Le oroi' s",ial, ci!., p, 52.
 CONCEITO E CARACTERE<; DA LEI

ções assumidas, relativamente à quesl1io do que chamamos o conceiW

interno de lei.
A indicação daquelas duas dontrinas acima referidas parece-nos
suficiente paro mostrar 05 dois extremos denlro dos qnais se diversi-
ficam os entendidos: Rousseau, a resumir tudo na noção da "onlade
geral; Duguil, a negá-I. lerminontemente, a ponto de afirmor a própria
inexistência real do Estado
Ora, parece que, ainda aqui, como no mais das vezes, a virtude
está no mcio
Evidenlemente, não é seusalo recorrer a um lugar comum para
resolvertão magno e apaixonanle problcmo. Não há negor, porém, que,
se abandonarmos oS sistemas preconcebidos e dCTInoslugar ao bom
scnso, logo vcremos que, enquanlo de um lado nilo deixa de consti-
tuir umo engenhosa ficção a teoria da vontadc geral, do outro, ncgar a
cxistfncia do Estado, como personalizaçilo jurfdico-polllicado noção,
é o meSmo que afirmar a obscuridade da luz do sol
Ar eslá, dianle dos nossos olhos, o ESlad"a agjrcomo tal, a pro-
mulgar leis c a promover-lhc, O cumprimento através dos seus órgãos
especiolizodos, É uma entidade inegável, embora sem substância
própria, mas a alUaI como um todo, mcref da coordenação e d. hierar_
quia dassuas parles inlegranteS, Não obslanle, di[erenlemente do quc
prelendeu Rousseau, parece-nos evidentc que essa atuacáo conjuIIla
do ESlado, como pessoa, não rouba o arbltrio dos indivlduos que o
compóem c quc continuam, dcntro da ordem rcinante, a agir com a
própria mente e a própria vontade. NilO exlsle um superrtn:bro estatal, '-.,.
nem uma supervantade, a determinar atas e providencias de nalureza/
jurfJiw-adm ini't m tiva.
A lei não é jlois Q fruto da VQutadegemi, porque, como a con-
cebeu Rousseau, é elo, realmenle, Uma ficção, análoga ao Volbgdsl
de Savigny. Nem, apenas, o rcsultado da vontadc dos parlamentares
qne a volam.
Se é certo que de mados e senadores usam do r6 rio arbítrio
para a aprovação as leis, menos cerlo não t que, Rara lanlo ou por
principio, ou por interesse, ou por medo, cstáo constantemcnte su-
Ixm:ljnados às jmposicões da opinião oública, especi.lmente dos seus
núcleos eleitorais e grupos de prcssão. O desatendimento de uma pla-
°
laforma pode valer-lhes enCerramenlO da carreira poUlica, e é assim
 )IERMENWlCAJURfDlCA

que, também, embora indiretamente, o povo atua na elaboracão das

leis Que alravé§dos órg30s do Estado se tomam obrigalória>_
Este, porém, não é Ofundamen19prjmejro dasua obrigalOriedade_
Será OseU [undameUlo poljljCQ_jllrldico_ Não, porém, o fundamento
nal ural , que, antes, cstá na jU.'licaintrJn,cca do mandamcnlO bcm a«im
na capa<idade para atender aos ",damos da, ncccssidadcs ,odais quc o
dctcrminaram, Por isso, dizia 'iaUlo Tomásqne as Icjs, quando injnstas,
não constimem leis, mas corlUpcão de leis,' secnudado por Vico, para
quem tais preceilOs não passam de verdadeiro, monstra legum.'

/,1.2 ConceilOextemo
o conceito interno d" !ri lU"iS jolfCeSS;la n1osoÜ. do direilo c à
teoria geral do ESIJrlq ri" que propriamenle aOSeu estudo como forma
de qpressão do d irci'Q Se 000 deixJmos de I~cer algumas considera-
ções sobre a maléria [oi porque não só n30 quisemos deixar a impres_
são d~ fuga do problema, como ainda pelo [al.Ode que, na ,'~rdad~, o
lotalsill'ndo >obr~ ~.sseaspe~1Oda matl'ria talv~z d~ixasse uma noção
defeituosa do assunto especffico desle trabalho
Nesse OUlTOselor, [elizmenle, a própria dj"ersidad~ d~ épocas e
posições filosófocas não implka variedade subSI"ndal de resultados_
Com~cemos por lembrar, verbi grmiu, a célebre dcfmição de Pa-
piniaoo. s~gunJo a qual "a lei é um preceito comum, dceis30 prolatada
pelos prudcnle>, punição dos delitos praticados por vontade ou por
ignorllncia: uma obrigação de toda arepública",' POfSua vez, em meio
11 Patri5lka, Santo lsidoro de S~vilha, em conceito ~sposado na Summa
teologiw de Santo Tomás, diz que "a lei é a constituição do povo, p~la
qual os patricios, simuhaneamente com a plebe, estabeleceram algu-
ma coisa", [ónnula esla completada por outra, s~gundo a qual a lei "é

6 &mlo TomásdeAquino, Summa, dl_, lo, 1100,Q_XCV"rl. 11, Re,p. Aliás, Ripm,
n. su. obra I." o,di" OU"roH, r. 104, ob,.rva, enl re as cau,a, d. decadencia
do direito, o r.lo de 'lue "I. loi n'e'l P"' re>pcclé p.rcequ'cllc e<1injuslo".
7. Apud G.lvilu de Socu., O pu'ili"ismú jurídico Cu direi," n'lur.1, p. 29.
8 P'piniano, D_ 1,3, 1, "Lex <sI commuo< pra<e<plum, "rurum prudenlium
con,uitum, dehctorum quae spc",e vel ignúranli. coni",hunlur coercilio
communi' roi public", sponsiu" (ti. com" iradw;ào iranc"'" de j'lulul, Lo<
cinq"""" liv",,"" Di~,,", Paris, 1003, ,_ I, p_56_7)
 CONCEITO E CARACTERES D.~l.EI 61

prescrila nâo para a utilidade particular, mas para a utilidade comum

dos cidadãos"" Já em pleno século XVII, explanava Heinécio que, se-
gundo o entender do seu tempo, "lodo preceito dos sumos imperantes
sediz lei".IOE autores dos nossos dias, como, por exemplo, Ruggiero
e Maroi, elucidam que "lei se diz toda norma expr=, estatuída da
parle dos órgãus da soberania" , I I
O fJ, eSSeSconeei! os, emitidos por autores diferentcs, em ocasiões
li ue se distanciam d e séculos umas das outras, em bo Ta não a r rese n I em
expressões que coineidam com exatidão, parecem-nos entreta nr O u nIs-
SOnoSno definirem o que de eS5encial existe nessa cspécie de forma do
direito l'9si tivo, Assim, tentando repmd uzir com pala "ras nossas O que
lais formulações mostram querer expressar, dirlamos que, em suma,
a lei é um prccdlo jurldico esoilo, emG"Gdodo rodcr estGtal competentc,
Cum malta de u"cmlidade e obrjgglorjedqde
Da análise doslennos desse conceito, como iremos ver a seguir,
hão d. ressaltar os caracteres fundamcnlais da lei.

1,3 ,Çaracleres da lei,

1.3./ A lei como preceito

A lei é um preceilu, $ um mandament9lllma norma de ação
humana, E n isso difere das leis fisicas, que regem o universo, sem a
participação do arbUrio do homem,

1.3,2 N~turez~ ;urídica do preceito leg~i

A lei c um preceito jur1djco. Isto é, relaeionado ('Qm Q i~sW, com a
justiça, virtude essa at "~vés de cuja pr'lica sedá a cada um aquilo que é
=...fporaqui lJ<lose confunde COmaslds moraj;; cujo âmbilO é mui lO
mais amplo, de modo a abranger o conjunto dos preceitos referentes
à prática de todas as virtudes huma~as na ordem nal u"~l.

9 Santo I.idom, Dm-"",, 11:E'ymologi,",.oH , V:21: San,o TomJ., S""'m". dI.,

Q,XC,oriS, II e 11i.
10. lIdnécio, Redto,jon<-s,L1,TIL, § 46.
I L Ruggiero e MaIOi,l<tit"-Zioni,
Y. I, p. 32" 14.
62 HERMEN~VTlc. ~ J u RImo.

1.3.3 Expressão escrita ~

A lei é um preceito jurídico escrito Constitui Uma das cancteJis.:f
ticas essenciais da lei Oser escrita, pgis é só a parhr da sua publicação.
Que pa•• a a ser obrjga! <lria Pur outro lado, a norma jurídica positiva
nào esujla é ex.lamente (}yue se denomjna wltI!we II

1.3.4 Orígw estafa/da lei '

C.lei é 11))) precejto jurldico escrito, emanado do poder eslalal. O
poder estatal, Opoder dos ótgólQS wlfticos soberanos de uma 50deda-
de COm aS ('ar3!'lerj'ljcas de perfeita" é exercido conforme O regi me
"lo tad o, seja ele monárquico. a TI5tocráti co, clero ocnll ico, o Iig~ rq u ico
etc. Por exemplo, num governQ dewQnarnuia absulUlíl!l1! dedjtadll_
ra o poderestaw.l de certQ modo se confunde coma própria vontade
do soberano; já nos regimes dcroocrálkos. onde vigora Q principio
da separação dos Poderes," as leis são ordinariamente votadas pelas
a'.,embléias legislativas e sancionadas pelo chefe do chamado Poder
Execuli"o, É essa a silu.ção do Brasil, cuja Constituição atual prc"~ o
mecanismo da elaboração das leis nos seus arls 59 a 69
Nemtodasasuormas porém, oriundas do poder eSlOlalobedeeem
a esse.> proeessos, porquc não é p"'~licamente possível circunscrever a
eompelençi. de elaborá-las, exclusivamente, aos órgãos dc cúpula da
Repúblka, Há um Sem-número de providências, com feicOes as mais
parlicularizadas, cuja regulamentação não pode deixar de gr Mcome-
tida a órgãossuballemos especializados, ou mesmoa apenas um dos
Poderes da República, dentro de selorcs preeSlllbelecidos,

12, Sonto Tumás. 5umma, cit .• Q. XC, ao 'ati"m: -I-"x a 1,~""J", vo<"'" <Stquia
,cripl' e"-,
13, V,úlhrein, Phllo,"phla ",,,,ali>, cit., p. 355_6, § 11, "Soeieta, di"ingUilUr:
".pai"'"" impcrfeow, Ex duplici ralion< ,0oi<1" role" dici POrrO"'.: l)
proplt"'" 4uia oTdina'ur.d p,riecfam suffi"i,nfi.m vi,"c humana €\ sihi.d
hunc finem .uum .sscquondu'n tlcco""'i. in St:Olp<r s<.. posside< el ab
alh, soçietalibu, •• hOt" dir"CLenon dcpmd<t",
°
14, A ConSfiluiçl.obrasil,j", de 1946 cuIl5agro prinoipio dos tlt, poderes no ar!.
36, que TeZa:"Sào Pod<res da Unilo O Legisl'fh'o, OExctutivo < OJudiciáriD,
independ,n,es e haronõnicQsOntre ,i", Cf. Consh'uição de 196711%9, a"- 6',
N.Al.: V,Con,)ifuiç1lo de 198-8,an. 2.°.
 CONCEITO E CARACTERES DA LEl 63

Tais regulamentos, integrados pelos decrelos, portarias, resolu-

ç~, ordens de servicos, circulares etc.," nao deixam de constituir no r-
mas jurldicas emanadas dopoàerwatal, e, dentro do 1mb; lOp.rticular
dos fins a que se destinam, participar da natureza das !el." conforme
as eStamos conceituando.

1.3,5 Competência do poder legiierante

A lei é um preceito jurldico escrito, emanado do poder estalai
competente. É indispensável quea lei (ato legislativo ouadministrativo)
sejaemanada do poder compe[fIlte, sem o que não lraz consigo nenhuma
[orca coercitiva. Na verdade, não é lei a forma técnica, COm aparencia
de lei, que nao preencha esse requisito. Por outro lado, O problema
da competência está ligado ao da regularidaàe da produção da lei, da
obediência aos trâmites revistos lara asua elaboração. Uma lei que se
promulgue sem a atenção a este imperativo ê ( e si mesma in6<ua."

1.3.6 Generalidade
Com carálerdegenerolidaàe. Comovimos,iá Papinianoatribu!a
a lei o caráter de commune praeceplUm, e assim tem sido entendido pela
generalidade dos autores, juristas ou filósofos. "
Enlretanto, Planiol assinala que a lei não é sempre elaborada
para toda, a, p"soas que compõem uma nação,"e, ao lado disso, é

IS. Enlre oUlros,Andréde Laub.d~rc, Man"dd,J",jI admini.'lra'Y, Pari,. 1957,

1', t 80, di' que. do pún lUde vi, lafon"al, ,lo a1o, adm i!li.mali"0', " Jo p<>nlo
Jc "isla mai'''o!, conslituem verdade;"" .Lo' iegi,j,l;vO'. De no,,,,, pa"e,
.chamos que sao ato< leg;,laUvos lauto Jo ponto d< v; ••• formal COmO Jo
m aten.l; • d ifere" ç. OSuI apenas no Pooe<de onde 1'''' m'".m, no proa"o Je
elabora,âo, <na po<iÇdohierdrq"i'o ,m que se colocam a fae<das ieis tomadas
'[riCiosrn,".
16. !'.<xalam<n le aqui que se enCOllt ra u m Jos principai, pún los de oon 101o e n lre
os ato, j urfdicn, de d; rei LOprtblleú c o, <k di ,,;to privado, 1"';'. e nq U"nlU<'1<,
requerem "gt"U <apo" oqudos exig,mpoderCO"'l'''''''i' (CC. art. 82).
N.Al.. O aulor se "fe" ao .rt. 82 do (CJI916, que corrosponde ao .r>. 104
do C02OO2, ,,1'';''0 ao neg6cio Jurfdico
17. Cf. F.La""nL. P,,"cip", cil., v. I, p. 50; (.duoln, Pllllo,,,plJiomorolis. cit., p
491,!72+.n.I
18, Planiol, Tr.üIHlémem.ire de droll civil, p. 69, § 148
de se considerar que, além dos preceitos regulamentares, de âmbito
de aplicação limitado, em países eomo o nosso, a força das normas
emanadas pelas assembléias estaduais e pelas cãmaras municipais
"ao vai além das fronteiras da respectiva circunscrição territoriaL
Porém, é evidente que isso nao tira O caráter de generalidade dos
preceitos, tanto 1egislativ os como admi uistra tivos, na acepção de que
essas normas de direito não se destinam inteucionalmellle a deter-
minadas pessoas senão a lodos os cidadãOS, uma vez que preencham
determinadas condições_
Aliás. é collsiderando a l'araclerlstica da generalidade, da impes-
,oalidade dos regulamentos administrativos, que Lallbadére atribui a
estes, materialmente, a natnreza de atos legislativos_"

1.3.7 Obrigatoriedade
Com c~n\1er de generalid~de e de obrigatoriedade, Com efeito,
sem a sanção coercitiva, a nonna jnrldica nao se pode considerar tal,
pois só alravés dela se podem fazer valer os di reilos slIbjcl Ivos que a
norma garante. A sanção cocrci tiva, ou obrigatoriedade, pode ser di ",ta
ou l"direl<1,lO co"forme seja, ou não, capaz de compelir os indivlduos
a cumprirem exalarnenl e a obrigação oriunda da lei, ou a suprirem_na
por lnlermédio de expedienles reparadores. Exemplo da primeira é
O dever de prestação do serviço militar, de não fnrlar ou de nao lc.""
os cofres públicos; da segunda, o de pagar aluguéis dentro do prazo
eonl ral uaL NeSla, o impicmenlo da obrigação pode ser diferidr> çr>m
a pnrgação da mora: naquela, a obse,.,:~ncia da nOTIna e estrita e não
pode ser eompensada por outra ação do interessado, A prisão oriunda
do seu deseumprimento é meramente pUIlitiva e não wmpell,u!óriu.
Entretanto, COlllOfoi dito acima, a norma, para ter obrigatorie-
dade, deve ser produzida segundo os seus processos regulares, que
variam confonne se trate de lei ,(ri«o 'ema, on de mero regulalllento
administrativo. O processo da eriação deste ultimo é variado, confor-
me o ólgão ou o setor dos vários órgãos do Poder Público, seudo que
o seu C5lUiucamento compele ao direito administralivo, Também o
referente à lei penence a um ramo especializado da ciência j uridic., °
Jirdto COnSliludonai,

19 Laubadtr<,Mo"o<i,cit., p. lBO,
20 Cf. \V",hington deD'fTO.Monl<ÍTO, eu"o,cil, v. 1. p. 19,
 2
Esr~clEs DE lEI
5,"""",0:2.1 Critérios1"'" a d ••ssific,ç.,o 'ü, lei. _ 2.2 CI""ifica.
çao das lei" 2.2.1 Critério rl. hierarquia; 2.2.2 Critério d.1n"!"reza
jurídica; 2.2.3 (rHérlu da forma técni<:<l;2.2.4 erilério do processo
eleelabu"'ção; 2.2.S Critério d. amplitu<le do re>f"'ctivopreceito;
2.2.h Critério das relações de dim itoGUcdominam; 2.2.7 Critério d,
duração; 2.2.8 Critério d. finalidade; 2.2.9 Crilério do ohl"'o; 2. 2,1O
Critériodo mododúatuar; 2.2. 11 Critéfio<!a legalid,de; 2.2. 12 Cri.
tério da ju;tiça; 2.2.13 Critério d, forma deexpre',,;o do dimito.

2.1 Critérios pama classificação das leis

Muitos e variados são OS critérios propostos p<:1osjurlspcr;los
pa",," classificação das leis, sendo a maléria de lal modo complexa que,
por mais que [lOS",forcemos para abarcá-la na totalidade c precisá-Ia
nos devidos lennos, sempre restará algo J acrescentar e a reparar, Não
obslante, examinando os prineipais aUtores que, desde remota anli_
güidade, se ocuparam do assunto, e ponderando sobre o que fizeram
ou deixaram de fazer, encaminhamo-nos para a conclusão de que pelo
menos dez seriam os crilérios fundamentais para a c1assilicação das
leis, além de outros [rês que, embora envolvam matéria relevante, ou
nao se configurariam propriamente como tais, ou não conSIi(uiriam,
a rigor, c,;térios próprios para esse rnn.
Parece-nos inclulrem-se nos primeiros: a) o<1a"icmrquiadas leis;
b) o da sua nalurez~ jutidio:a: c) o da Jorm~ récnica: d) o do proce."o de
elaboraçdo: e) Oda ampliludedo respectivo preceito;}) o das rd~ções de
direilo que dominam; gl Oda duração: h) o da jin~lidade; ;) o do objeto:
j) e o do modo de aruar Os outros, o da legalidade, Odajusli{~ e o da
Jorm~ de expressào do direito. Passemos a considerar estes crilérios e
as respectivas classificações

2,2 Classificação das leis

2.2.1 Critério da hierarquia
Segundoa hiuarquia, as leis podem ser wnstilur.innais, ordinárias
e regulam0l1<lres.Leis cOllslilUeionais sao "as que se referem à eslru-
 Hf." MEN ~UTI CAJU RID' C.~
66

tur. e ao funcionamento do ESlado".' Subdividem-se em lrês tipos'

1) Odas que talham a eslnJ./~m do Estado; 2) o da, que detfrminam as
wmpelb1cias dm poderes; 3) Odas que define", os direitos jundamenlo1j,
doho",e", e instituem asga,antiasa essesdi'eilo5. Modernamenle,de
m od Ogeral, as leis coust; Iu danais, deitando raizes mais pro f u nd as no
célebre Insrmment oJGo\,cmmen(, elaboradQ por Cromwel, em 1653,
reúnem-se num corpo orgânico, denominado Constituição, bem comO
ainda "lei fundamental" ou "lei magna".'
As Constituições, do ponto de vista da majorou menOr facilidade
de derrogação ou revogação, podem ser rlgicla\ ou flexíveis,' Podem
ainda diSlinguir-sc as Constituições propriamente clilU, das wrta,
wnstitucionais ourorgadas, impostas aO povo por déspota ou chefe
revoludonário. No Bmsil. são Constituições aSda República, de 1891,
de 1934,de 1946,de 1967,de 1969 e 1988: são canasoulOrgadasa do
Império, de 1824, e a da dit.adura, de 1937.'
Leis ominJri as são as leis comuns. ema nadas do Poder Legislativo.
Leis regu/ammla.-es, ou decretos regulamentadores, as que desenvol-
vem, no plano administrativo, oS preceiloS da Id comum.
Particularimponãncia passarama ter, coma Constituiçãode 1988,
art. 84, IV,as chamadas medidas p"",isóri'S, resquício de ditaduras
passadas, cuja elicáci" e mecanismo carecem de estudo em apartado.

2.2.2 Critl!rio da flawreza jurídica

1)0 ponto de vista d" IUllurrZ<l jurldic<l,"s leis podem ser (eóricas,
.<ubstantiv<1S,ou rntlleriais e prdtiws, Qdjerivas,formais ou processuais.'

L Samp'üo [)<lria,Curso <kdireilo "''''OlUcio"al, \'. I, p. 256.

2. Não confundircolll a expressão co""ilUjio do direito romano Constitulção,
ar, é lodo mandamento oriundo do ,umo impmmlc (~: D. I, 4). Além d,,-,o,
h. aindo Ose",ido de i",Wui,<lo- assim, Flot"Cntinodiz que a escravidãO "",I
COltSliluliojuris gen1.ium· (D. I. 5,4, I).
). Sohre esl> maI1ri •. ver. monogrnfia do Pror. Oswaldo A•.•nha Bandei •.•de
Mello, A ,<oria da, <ooSlilul,lles rrgida.<
4. Sobre., Con,(ilui,o<s em ge",l, etl(feoutros, Bandei •.•de Mello, A,<orio"as
co"'IIi"I(lle, rrgida.<.dt .• Carlus Maximiliano, Com'"'<lrio, ciL"irlLroduç!lo;
Mirkine Guetzo'vllth. ,15"O'''' '.,n"lndo, do direito w",rilU'ioMI
5. RIbas. Úr.,o, oit., p. 113; Boviláqu., Teoria, dI., p. 15; Washinglon, Cu"o,
dI., parle geral, p. 15
 ESPÉCIES
DELEI 67

As primeiras são as que, propriamenle, de modo subswncial, definem

os direitos subjet;vos;já o papel das oUlras é estabelecer os meios ju-
diciais de se fazerem valer esses direitos. Esta disti nção, .0 que parece,
foi definida por Barlolo, chefe dos p6s-glosadores.

2.2.3 Critério da forma técnica

Conforme o prisma d. forma técnica, as leis podem ser cMigos,

wnsolidaçDes e leis extravagantes ou especiais,' "Os oódigos, segundo
Trabucch;, são leis orgãnicas que têm valor normativo por si me,ma"
sem rcferênciaa normas precedentes: adquirem força de leiem virlude
da delegação concedida ao Poder Executivo". DMU v,nia, nenhuma
dessa, caracteristicas especifica os códigos. Uma lei qualquer pode ler
vigência independentemente de uulra, como seria a da p.rticipaçãodos
operários nos Iucrosdas empresas; e pode também, nos paisesonde;>oo
é permitido, ter sido elaborada por um grupo de juristas en<:arregado
pelo E~eculivo de tal enc.rgo mediante delegação do Legislalivo.'
Ao nosso "er, o que caracteriza os códigos é Oestabelecerem preceiWl
sabre todGuma aisciplina aut~noma ao direito. Assim, OCódigo Civil,
OPenal ele.
Deste pomo de vista, a Constituição não dei~a de ser um código
-o código por excelência, o fundamental de Um povo.
A, consolidações, por sua vez, são um con j u nlo de preceitos,
organicamente dispOSlOS, também sobre Um. disciplina autônoma
do direito. Verbi gratia, a Consolidaçao das Leis Civis, de Teixeim de
Freitas;' a das Leis do Processo Civil, de Ribas;' a das Leis Penais, de

6. Cf.Trabu«hi, ]";[","o"i, dI., p. t0-14.

7 V ConSlilui\·.o Federal de 1946,.n. 36, § 2"' "I':,',J.Ju a qualquer dos
Poderosdel'gar alTihuiçlies".ci. arlS.+l a 135d. Con"iluiçjo de 198~.
8. TeiK'imde Freita<,Con,,,,lidoÇdo da< I,i<civl" 3. cd. Elaboradapor COnlmto
"um o Governo Imporial,celehrado em 15 de fevereirode 1855.Aprovada
p<lo[mp"I"lluur,mnfornlecomunil',\""Oofidal do M inisltoN.buoodeA" iljo,
de 24 de Jezemhro de IB58.
9. AntOnioJ oaquim Ribas,Comolirlaçdodas dispo'i,"" kg;,lat I,,",, r'gtliam,n_
tar", eo"em"", t<s00 p""e.<so el,,;I,1878.Aprovad. pela Resoiução Imperi.1
de 28 uc dezemhm de 1876.
 I1ERMEtlêUTl G\ JURIDl U.
68

Vicente Piragibe.'" A diferença especifica, porém. entre um código C

uma consolidação está no rato de um código ser uma lei elaborada em
primeira mão, com ~r.cácia própria, e a consolidação, nada mais que
um agrupamento sistemático de disposições legais pré_vigorantes.
As COl~",lidações p'ldcm constituir mero trabalho de doutrina,
como a das I~ispenais de l'crrc ira da Cu n h a, ou a das lei, civis, de Vieira
Ferreira, ou adquirir força p",,,isória de lei, como as acima citadas.' L
Cumpre 'llllarque há consoliJaçõcsque.>ão abcrrdtóriasda técni-
ca que Ihedevcser peculiar, dispondo sobre matériaes\,..~nha às leis que
pretende CO'(Xlrificar, com" a nossa Consolid~ção das Leis do TrJ halho_
Por outro lado, dc\'e-se ressahar que, de modo ge,..~l.as consolida~ões
conslilUcrn estágios preliminares à elaboração dos códigos.
Finalmente, vejamos as leis extravagantes ou especiais. São aque-
las que, promulgado o código sobre a respectiva matéria, surgem
posteriormwle, derrogando oU revogando parcialmente, ou ainda
completando os preceitos consagrados por eslc." Corrcspondem às
novelas do direito romano, isto t, àquelas leis que surgiram após a
codilicação jusÜnianéia.
Talvez se pudessem ainda distinguir as leis especiais das ",,!rava-
gan !el pro priamen te di las, reservando p" ra aquelas o caro ter particnlar
de nãose relacionarem a código algum e, ao mesmo tempo, não ab,.~n-
gerem o \0.10 orgânico de uma disciplina jurídica. Wrbi gra!ia, a nOSSa
legislação adminiSlrativa, a de prev;d~ncia social ele. l)

\ O. Vicent< Piragibe, Co"",lida,ooddS ldSI"'"ais, 1933. Aprovadaeadouoda pelo

Decreto 22.213, Je \4 de de.ernbru Je 1932.
I 1 F<rrdra d. C unha, Consolid'lio d •• 1ei' penais; Vieira Ferrei"" Conso lid.çllo
das I<i, civis.
12. BQrg« Úlrneiru, Dlrei!o dvil de Pau"gal, I ,2, I, eonsiJera """av •.•••utes as
lei< que «'ejam fom de co\eçilo aUl!'n'il-a, isto é, de .Igum ecXligo.
13. A Lei ü<glluiea d. P•.•viJ~nda Sooial, a seu 'em po, veio a oons'itui r um vertla-
deiro cót!i go '" br< o assunlO. Mu.lmente, • matéria se desdobra ao IUTIj;odas
Lei, 8.212< 8.213, de 24 de julhode I~~I, e do, Decr<tos regul.menuodores
611 e 612, de 21 de julho de 1992.
N.AL; A m•• ~,i.é agora r<gula<nentad. 1'<10Decreto 3,(14~, de 6 de maio d"
1999.
 ES~CIE, DELê' 69

2.2.4 Critério do processo de elaboraçiio

Não se tr.l. aqui da dabor"ção histórica, nem da cienlífic", mas
tão-somenle dos proc=s legais, dos trâmiles previstos no próprio
direilO positivo, para a confecção das leis. Segundo essa faccta, elas
lambém se distinguem, p;lralelamenle ao crilério d. hiel'Mquia, em
leis wnslilu~i(mais, lcis slri(w 'en.<ue leis regulamcnlares.
A essa ahura, é misler fique esclarecido que lei conslilUcion.1 é
não só. Lei Magna dc um p"is, corno ainda 05 eslatulOsque lhepres-
Crevam emendas ou reformas e quede la passam a fazer pane inIcgr~n te.
A Constiluiç;;o, de inicio, é vOlada pelo Poder Legislativo incumbido
dcssa tarefa pelo povo alravés dos seus chefcs ou rtpr"""nlanles, o que
nao exdui a possibilidadede um déspota ou jonta revolucionária lam-
bém Odeterminar. O Podcr Legislativo ar loma o nome de Assembléia
Constituinte, Vot~da a Co nsti tu ição, cn tm -se no q ue Sechama o regime
da constitucionalidade, que não exclui a possibilidade de emendas ou
reformas constitucionais. EsS<lsemendas ou reformas obedecem ~ um
processo espe cia I, mais severo do que Op revislOpara as Ieis Ord inãci"S,
ou leis 'tri,w .'fflSU, O que sejuslifica em virludt da imponãncia das
m"lérias quc envolve."
Por outro lado, as lcis regulamenlares, ou decrelos regulamen_
tadores, não cstJo necessariamcnlc sujeitos ao processo espcci"l de
elaboração, podendo advir de.lO puro e simples de qualquer órgão
do poder público, cspccialmellle do Executivo, ao qual esteja cons-
titucionalmenle areia a incumbtncia de regular o assunto a que di2
respeito.

2.2.5 Critério da ampiitude do respectivo preceito

Conforme esse prism., podem ser gerai', como 05 códigos; "pe-
ciais, wmo aS leis eXlravagantes ou aquelas que, nos seus preceilOS,
não abrangem lodo um ramo da citncia jurídica; ou individuais, Esras
últimas ttl1l, no direilO romano, correspondência cOm O~hamadoju5

14. A Constitu;çllode 194tireguia," " reformaeonst.ilueionalem 'cu art. 217,

DisposiçõesGerais.A Conslilu;çiIode 19~~,or. em vigor,o faz no seu art,
60 e no art. )0 do AlOdas Di,posi,fjc, Tnm.ilOru..
 HE~),<F.N~UTLCAJURIDlCA
70

,jngulMe ou os pri"ala privilegia," e Oseu âmbito de aplicação não vai

além de urna delerminada pessoa ou grupo de pessoas. De nOSSaparle,
.cham os que estas normaS llo di rei!o positivo não são leis propriamente
cli\(IS,ainda que eman.das dQ Poder Legislalivo, mas meros atos ad"
mini5trativ(}s. cuja natureza envolve intrfoseça revogabilidade. '6Com
deilo, é característica essendal da lei ,cr um communc pr"eceptum. L7
Ainda dentro do critério da amplitude, ~"be uma segunda divisão
das leis, que também poderia ser base.d. na hierarquia dos poderes de
onde promanam. É a que as cbssir.caria em fedemis, estaduais c muni-
cipais." Como os adjetivos estilo a expressar, feder~i5 silo as leis (ou
regulamentos) emanados do Poder Público federal, da União: .,tadu-
ais, as de cada ESlado de que se compõe a UniJo: municipais, também
chamadas "posturas"> ditadas pelo Municlpio.
Cmno nOlicia o noSSOpreclaro publicista Prof. Dr. J H. Meirelles
Teixeira, discute-se em direilO constitucional e adminisuativo o ca-
rillef legal das posturas municipais, uma vez que alguns aUlores não
lhes reWn hecem senão a nalureza de meros aIOS administrativos. 10
De nossa parte, entretanlo, pensamos, com o cilado mestre, que 'ne-
gar a existéncia de verdadeiras Id, municipais equivaleria", a negar

15 Rioo., Cu,.,o, cit" p, 114. OS,Cf. Correia e Sei.da, Ma"oal de dir<ito romano,
,'o I, p. 12. Como se v~ nesses au'ore" há diben\'. ",or. um •• outro coi,a,
u lus 'i"gula'''~ uma derruga,ao do j", CO"''''O"', ",!ativo a uma calegoria de
ressoas, ",>i'", ou relação, já 05privi Itgio ""spei1amgeralmmlo a detcrm inada
~-,
16. Cf,JOSéF",dErioo M.e'1uos, Da revoga,ão do' alO, aJminiSlra Ii .'os, São Paulo,
1955. "'parala da R<VÍ""do, Trib""ais, p. 5. A ,evogabilidade, porém, não
prejudico o direito adquirido, que ai SE""ume na indeniza,ão correspon·
den1•. Por ,xemplo: um. lei indi<'idual pode presor"," Otútnod.1O de um
próprio público para a cons'mçi\ú ue "m Iem pio; ,evogado por conveni~ncio
run,",da, oSg." OScoma cons'nwilu uo I"'" p10aosim como o cor",'p'-' nd,"-
1<10 uliliuauc do próprio publico dev'm ser Indenizado<, <alvo dispo'içãO
expressa ,m c(Jnlrário <IaI.i que concedeu o privilégio.
n, H,inécio. R,ci'"'ioncs In d""'''''ia j"ri5 civilis, p. 37, § 73: "Quid apud no,
iexl EsI praee'plum commun, .. Co",",""' Uldi5linguatur a pri"iI'giQ",
IB Cf. Rioo., C"",o, di., p, I 17:gerais, provinciais e municip,i"
19, J- H. Meirell" Teixeira, E""dos de di,-,;," odmi"iSlnlll,'o. p, 267-169. nOOalB
 ê5P~CII:S Of. LEI

a própria aUlonomia dos Municípios, consagrada expn:ssamellle na

Constituição"."

2.2.6 Critério das relações de direito que dominam

Usando desl ~ ~rilério, Ribas apresenta uma dassi ficação que ma i5
se enteuderia co mo o modo de atuar o u afinal; dadc da norma j nrldica. "
Diferentemente, pcnsamos ser aqui mais aceitável a velha distinção,
cujas raIzes vão às Regras Singulurr5 de Domicio Ulpiano, o qual já
tricotomizava as leis em aUl peifeClUe, aut impeifcetu;;, Qut minu5 '1uQm
peifeClQe." Perfeitas se consideram as leis que. lransgredidas, golpea-
vam de nulidade o ato transgr"SSOr. Imperfeilas, aSque proibiam. mas
não anulavam de pleno direito, cabendo apenas, como no caso da Lex
Cimi", uma ação rescisória do ato. Menos que perfeitas, as que, sem
anularem o alo transgressor. cominavam· lhe certa pena. 1]

Hoje em dia, denlro da meSma ordem de idéias, as leis podem

ser perfeitas ou imperfeitas, conforme sejam capazes de, uma vez
transgredidas, tornar nulos ou "nuldveis os aIos jurídicos. Por sua vez,
o conceito de leis menos que perfeil~s pode ser mantido, ocorrendo
como exemplo a disposiçao do arl. 225 do Código Civil."

2.2.7 Critério da duração

Segundo esse uittrio, as leis pOlleria III dividir-se em pe nnan en t",
ou "távei" e temporárias, ou provisdrias.
Normalmente, a lei é de ltaturaa estável, pois isso é falor de paz,
ordem e segurança púhlica Não obstanle, por veze" nllo é possível

20. Idem. p. 269, ou,,"

21. Rirn."C"'.Io.cit .• p 117.
22 Vlria"o, Rfgul", 5t"&I'I""", Prú~miu, § I (lkgm, d, Ulpia"", de G,,,,no
Sei""i', p. 2; cf. TissúLCD"ub.nlOn, Domili Ulpiani, Regularum liber Sigu-
I.ris, ldr/!,ora< I'and<n", jurisprud,nu mmainc, p. 103.
23 GIÜok.co",<n,alio, v I, p. 45-46: d. PUChL.,C"''" dei!. "';I",;m'i, ". I, p.
80·8l.
24. Art. 225: "O viuvu, nu a "iu,'a, com (ilhos dú cônjuge faleciáú, que ,e t.,",
ao'<s de fazer iovenlário do casaI e d. r parti ih. aú, hm:ieiros. perderá o d ire i' O
aú usufruto Jo, bens áu' mesmo, filhos"
N.AL.:O artigo "ferido é do C01916, sem cúrrespondcn'< no C02002.
 HERMEN~UTlc.l JURIDICA

fugir às imp<Jsiçõcs que levam à elaboração de leis provisÓrias, como

em penodos põs-revoluciomirios CIC."

2.2.8 Crilério da finalidade

Em alguns autores, a classificação que Se estabeleceria segundo

esSe critério cslá lig.d •• um lc~lo télebrc de ModesUno, onde se
afirma que "a virtudc das leis é imperar, vetar, permitir, proibir" "E O
que, por exemplo, se dá com Ilorges Carneiro, em cujo Direito civil de
Pm1ugal está dito que as leis mandam, proibem, pennítem ou casti-
gam. e daqui às denominações de lei precepli"a, pmibWva, pemli.«i"a,
punitiva." Coelho da Rocha, dessas quatro espécies, "colhe "penas
as três primeiras, assinalando que não raro, num mesmo instituto,
elas aparecem imisculdas umas com as outras.lII Zachariae procede
da mesma maneira, fa::cndo notar, por sua vez, que as leis penai. ou
punilivas, em suma, podem-se incluir na classe das imperativas ou das
proibilivas."
OUI mSaUIOre5, porém, repclem lermin.n\emenle ess. classifiça-
,"",o,comosedá COmRibas, cujaobservaçJoé a dequeas leis imperalivas
não se dislinguem das proibilivas, senJo por sua form" negativa. Ao
meSmO passo que, a rigor, não há leis permissivas, porque, p"ra que
alguma ~oisa seja permitil,", não é preciso ({uea lei o diga. Finalmenle,
sendo a disposiçJo c a sanção panes ~onstilUtivas da lei, aS punilivas
nao devem formar classe à parle, mas, como já O mOS\l'M"Zachariae,
incluir-se nas imperativas ou nas proibilivas.'"
Aliás, Heinécio já havia dito que La permi5'iva pmpri<: non c.,!
lex, quia no" obligat," e Saviguy, ao mesmo tempo que impugnou a
diferença entre leis proibitivas e imperativas, suslenlOu que o texto

25. Por""empio,a instalaçaodogoverno.provisórios.as (reem",,) lei« decretos

rela<ivo<à mudançada C.pilal bra,i1eil" ete.
Z6. Mot1estitoO, D. I, 3, 7: "Lcgis v;nus h.cc OSI:impom'", """'", permitc,",
punirc".
27. BorgesCarneiro.Direilo(ivil d, Porlugal, ciL, I. 10, IB. p. 31, nota L
28. Coeiho da Rocha,Instituiç<k.de direito civilportuguês, v. I, p. 16.
29. l.ll<h.riac,!.t droil c;vilfr"n(oi', ed. de M.sS<!e Vorgé, v, I, p, 42.
30. Ribas.Curso,cil.,v,l.p,llll,
31. l-1eintcio,R«itatio"<:s,cit., § 73
 n

de ModCSlino não se presta para uma classificação, pois não enumem

espécie .• de lei, ,cn/lo Upo1<lS ol "ru, cfeUo5."
De n055a parte, achamos, preliminarmente, que, na verdade,
Modestino não teve a intenção de c1assir,ur as leis, senão apenas de
enumerar 05 seus dEitos ou li.nalidades. Parece-nos evidente, entre-
lanlo, que tal não impossibilita a iniciativa de outrem no ,cnlido de,
tomando como critério as hnalidades enumeradas, elaborar uma e1as-
sifl""ção própria das leis. Aliás, outra coisa não fez O próprio s..vigny
quando, 00 mesmo § 16 do Sistemo, dividiu as leis em .wwiuw. ou
imperativas e supletivas, oonsiderando as primeiras como aquelas que
se impõem "com imp'cscindJvel necessidade, e não deixam campo
algum à vontade individual". e asoulras, .sque, na falta de estipulação
das partes, servem para dar determinaçao a rdação jurídica, como que
inlerpretando a vontade das partcs e"pressa ,k modo incomplelo,"
O mesmo critério está na b.se da dislinçilo feita por Dernburg
enlre leis coativa, e não coativa" assim como por inúmews oulros
autores, sob outra denominação."
Também não deixa de ter procedtnda " dislinção entre leis
impermivas e proibitivas, embora amhas sejam cogenles. pois. n.
verdade. ess"sdenominações devem corresponder senão a Uma diver-
sificaçJo de esptcies. pdo menos. dentro da espécie das leis coativas.
a uma discriminaçJo de subespécies, Fin.lmente, dizer que não há
leis pennissivas, porque nJo obrig"m, importa em restringir demais
• extensão do verbo "permil ir"; COmefeilo. essas leis assim se podem
ch.mar porque permil.cm que as panes acordem segundo a sua vonta-
de, mas, à falta deste acordo ou na Sua obscuridade, elas não deixam
igu.lmente de ohrigar
Em conclusão, diremos que o critério da finalidade ou dos efeitos
das leis não deixa de ser hábil, e, mais, de grande import'ncia para
a c\assifLcaçâo das leis. Quando nada, bastaria a circunSlânCia de Ser

32, s.."igny,SI'i''''", cit.. v. 1, p. 78·80, § 16: cf. Ferrini, nolaa à p. 76 do Com"n-

,afio, dI., v. t.d< GI1Já
33 Sovigny,SiWma. oiO" v, t, p. 7B.
34, Dernburg,Pandcli<, I, LO,p. 77_82, Torino, Ed. de 0",10, I~06. cf. SlX'n<er
V.mpré. Manual dedirei'" <il'il Vra.<II"im. v, I, p, 3-4. § 4; Moninho Goreez,
Da i,"ria geral do dire"o, p. 3-6, Cmulto, "utro',
 HER.'1ENôlJn OI JURI DLCA
74

(Offi base no meSmO que se distinguem as leis de ordem pública (tam-

bém chamadas precfptivas, Gb,oiuw,. cogenles, (Dativas, imp,mliv<i5,
Impos il ivas) das supletivas (i g ua Im cn te denominadas "do cogenles, não
coaI; \'as, pcnni .>sivas, d isl"'_<itivas) , pois é de grande si gn ificado para os
negócios jurldico5 • [egra,já expressa por Papiniano, segundo u qual
"a nOITn. de ordem pública não pode ser mudada pelos acordo, dos
pari iculares" (iu, publkum privmorum paLti' mutari nO" poles!);"
Essa, na verdade, a principal divisão das leis segundo a sua fmali-
dade c, para o direito privado. a principal das divisões p"ssrvós
Não obstante. pensamos que ela é incompleta. Nào porque se lhe
devam açresce nlar as positivas e as p uni liv as. pois, co mo já foi vis! o. aS
pro;h;tivassão as formas negativas das imperativas e as punitivas tanto
podemser imperativas como proibitivos. Mas porque há ouuosefeitos
e finalidades capazes de emprestar especial caráter a ~ertas leis.
De f ato, h:l normas legais que, uma vez expressa certa m a nir CSlação
d a vo n lade, servem para completd-Ia, diferen temenle das leis suplel ivas,
que só otuam na ausência de vOnladeexpressa."" Às leis dessa natureza
poderíamos chama, complementalivas ou compietaliwlS.
Muitos pre~ei\os há também que servem para definir determi-
nadas ~alcgorias jurídicas, por assim dizer integmndo-a, no ordena-
mento, de modo mais ou menos ampliado, como, por exemplo, 05 que

35 F.piniano, D. 11,1+,38. Sobre. noção doiu, publlc"m, no sen'ido de nonno

de ont,m rúblitd, v.S.vign)', SI,rema, oit., v. 1, § 16; Dernburg, Pa"derte, oit.,
\'. 1, 1.', § 31; Ferrini, Manual, ddl, Pa"dau, oil., p. 13·14, d. D. L., 17, t:
Privo,orum co"""nHo iu,i publico "on dcroS"', fr.gone"," de Ulpiano, lib. la,
,d Edic'um. 'v:, ",,"béon, Jjromnios, cit., frag. 45, § I, R. Limongi rrança.
36. 10o caso do art. 1.669 du Código (i"il: "A di.posição Bemlltc'lamenlári'l
em foyuc dos pobres, do. est.bdedmenlu, p'''iculares de caridade, ou dos
de a"i ••"ncia public., ""!<Iui<,-,,·Q ",Ioliva ao. pobrr, do lagur do domi,flio
Jo ('''0<10, ao r<mpo J< '"d morr t, 0" do. mo"drdmm'o. oi ,iw" ,.1'-0 se ma-
nife"amenle con.l" que linha em menle 1><n,flciaros de oulra loc,lidade.
Parágrafu ú nicu. N." •• <asOB,os insti tuiçõ<s pan leul.re, preferirão sempre
às publi<os". Imprupria, ponan'o, nos parece a expr<SSllo"tr.n,mutali"""
usoda por Ponl<s de Mi,.",la P'''' designar nonnos desta n.'ure •• ; lai. nor_
IJUlS llãu rra",muàonL coisa .lguma, ,enão apeno, wmpl'lom a expr""'~o da
vontade do sujeito (v. TralO<IoJ, di"';'o privaJo, v. L p. 60).
N.A,., O .ulor" refere aOCG1916, "ndo sido o m=damentu man'ido no
CCil002,emseu.n.1.902
 cS"êCIES 0< LEI

conceHu.m OS"bens", o "possuidor" etc." Com base neles é que se

.veriguará, por exemplo, se o Código Civil incluiu, na idéia de "bem",
os bens moraiS, assim como, na de posse, a posse dos direilos pessoais:
deonde partirá o inlérprele para chegarà indenização pordano moral,
assim como à aplicaçao dos inlerdilOs par •• defesa pronta delesà",
a bens incorpóreos. Essas normas, em torno de cujo conteúdo gira
todo O ordenamento e a dogmática do direilO, se denominam, assim,
i"tegrar.ivas.
Do mesmo modo, dispositivos existem que, para fazereonleudo,
fazem remissolo a outros, que podem ou não constar do mesmo orde-
namenlO, São frcqo.enles sobretudo nas novelas e nas leis espedais
Tais Id.se devem chamar remi,s;yus,
r.
Finalmente, há normas cuja nal id.de é interp reta rou Ira anterior,
cujo texto foi omi.so ou obscuro. sao as nOrmas inlerprelatrms, que,
para Pomes de Miranda, nao existem no sistema jurídico brasileiro,"
Ora,já a Constitnição do Império (1824), no Seu an, 15, § 8.", rezava
ser da atribuição da Assembléia Geral "fazer leis, ;nte'1'retá-Ia." .<U.'-
re"d~-Jas e m'ogd·ja,", E, na verdade, a cada passo se vêem leis que,
ante a oscilação da jurisprudência, surgem para definir cerlOS precei-
tos de direito. Elas não delxam de ser, quanto ã técnica, aos efeitos, ã
finalidade, verd.deitas normas interpretativas. Não obstame, elas não
o são no s~ntido de que, \"'~zendo luz ao preceito obscuro ou inCOlll-
plelO, possam empreslar a esle uma força que não tinha quaudo de sua
promnlgação, Na verd.de, em virtudedo princípio da irretroatividade
das leis (Constituição de 1988, .n, 5,', XXXVI), as leis imerpretativas
atuam como lei "o,'a."
Assim, em resumo, do ponto de vista da sua finalidade,jnlgamos
mais acenado ass In.1.r que a classificação das leis se pode desen volver
em Irês planus diversos e paralelos, do seguint~ modo: cnnfnrme O
fim das leis seja ordenar ou suprir, das podem ser de ordem pública ou

37. Código Civil, 'fl'. t 3 ~ M" tBS o M, <le,

N, A1,:O aUlor s< rcf, rc.o CCl1916, < os arligos coIT<Sf'onden,os no CC/2002
sau os de n. 79 < ss. e 1.196. SS,
38. Pontes de Miranda, Trdladu,dl., v. I, p. 66: cf. Pim<ntallumo,Direi'ap~bJim
bmslldro. v, 1, p, 75.
39. lei de Introdução ao C6digo (iy;l, ar!. 1.°,§ij 3," e t ,0.
 "IERMEN ~1J11CA JU RlDICA

supletiva,; 5fgundos~ja conceder ou negaruma faculdade, lan lOas de

ordem publica, eomo as suplelivas, podem ser pO.litiv,,-,ou negativa,.
Por sna vez, r,nalmente, quer as de ordem pllblka, quer assuple-
tivas;já as positivas, já a, negalivas, de acordo com as peculiaridades
do fim colimado, podem ser:
I) uUIOnom"-I, se o seu mandamenlo subsisle por si;
2) complemenralivas, como o art, 1.669 do Código Civil;""
3) int'grativas, comO asqu, exprimem conceilos;
4) remissivas, se se reportam a OUlros lextos de lei;
5) int.rpre/llti vas, se são destinada, a elucida rOcon Icúdo de ou lra
norma anterior.

2.2.9 CrMrio do objeto

Martinho Garcez, nasua Teoria geral, segundo o critériodo objeto,
divide as lei. em constitucionais, admin islral ivas, penais, civis e co-
merciais,41 Comose vê, além de incompleta." dianleda alual evolução
do direito, esta enumeração padece do defeito de colocar no lllesmo
plano lds de direito publico e de direito privado, Preferimos assim,
sob a expressão em apreço, seguir o caminho apontado por C"dho
da Rocha" e adotado por Ribas," dislinguindo leis 1'''loa;s de reais,
espécies eSlas que se devem completar com a relertneia às leis mista,.
A, primeiras, diz.m-se aquelas que regem o estado e condi~"o da,;
pessnas, como o pátrio poder." a capacidade elc. As seguintes (real"
de res), aS que lntam das coisas, abstraindo de 4uem as possui, como

40. N,/ll.: O autor s. ",f.", ao CC/1916, currespomleodo seu .rl. I .6ó9 ao an

L902JoCCI20m.
41. MarlinhoGarc<z,Do leQri" g,,,,,1 do direHo, cH., p. 4
41, Com efeito, f.lIam .1 as Ids ,<Ui"i', de 1"000 go",l, como as do trab.lho, as
providenciai',.' de pml'ÇaOao menor, T.mb/m f.horn os pmce'''''Ji$, hoje
objetode um" d~"ci. OUI~nom•.
+3 Codho"," Rocha.In,mui(il<.<, cH., p l~, §31; Trigo de Loureiro,t"'lil"iÇile>,
cil., v. I, p. 6
44, Ribas,Cu,,",, cil., p, I 13·I 14
45. N.Al., A exprCSSilu "pól'i" poder" foi subsmulda. no CC/2002. pur "pOOtr
f.miliar".
 ESPôClES DE LEI 77

as que regulam a posse, a hipoteca eLc.""E as úhimas, aquelas que,'o

mesmo lempo,se rderem a pessoase coisas, como as quese relacionam
com os regimes matrimoniais, com o lestamenloelc.

2.1./0 CriU!riodo modo de atuar

Desse ponto de vis,", aS leis são direta, ou indireta.', "segundo

ordenam ou prolhem O próprio ato que querem fazer aparecer ou
evitar, ou servem-se para este fim de meios remol0õ, onlenando ou
proibindooutmsatos<jue ~Omos primeiro, têm relação maÍ50u menos
próxima"." É assim, por exemplo, que a proibição do divórcio evitava
o descalabro sodal e moral da poligamia e poliandria sucessivas, assim
como o desamparo dos filhos e o regime da inSlabilidade jurldica do
casamenlo. Hoje, wm a Lei do Divórcio, n. 6.515, de 1977, esses assun-
tos se complicaram, além d O que mui tos silo as nefas! as conseqüências
sociais e jurfdicas das recentes leis sobre o concubinalo. ""

2.2.11 Critério da legalidade

Oiz_se legal aquilo que é conforme à lei, do mesmo modo que por
legalidadese enlende o qualidade daquilo que t legal. PorlanlO, origor,
não é possivel a concepção de leis que legai' não sejam. l\asla que um
preceito emanado do Poder Público nao Se coadune com as normas
bierarquicamenle superiores para que não seja uma lei no senlido
próprio, ainda que lalo, do lermo, deixando assim de trazer consigo
qualquer forço obrigalória"

46. Noto cunfundir com os di",;,,,, "-"i.<,segundpa lel"Tninolugi. uo Códigu fili_

pino. Na acepçilo con •• gro<Llpor OSlOorde ua mCo 10. "'" i' se ui,iam o, direi'",
pr~priosdo Rei.Ord. 11,26, pr. Conlonno a o!>servaçilo de (andido Mendes
de Almclclo, ",ai,. nosse senlido, •• tiam hn.ie, conw duro'"e O hnpóriu. os
uireilos nacionais (Código filipi"o. cit., p. 440).
47. RH"". Curso. cit .• p. I 19.
48. N.A,., O au'or fa< monção alei,; anteriores a 1999, ano da 7." ediçilo de«.
obrJ.
49. V. Mdrdies Teixeira, E."."M'<. cit" '. I ,p. 23Q. nol. 7. Mesmu assunlU indivi·
dual, seja ele q [I.l for. tmanc do quo 6rgão emanar, nao pode de' ua r-se se "~o
nu limite ua iei, peio 6rgão competente Cf. Ilorges ú""o'<"O. DI"'ilo riyil do
Portugal. ci' ..•. I, p. 12, § 6
 Hf.RMf.N~UTI ~A ]URfOICA

NãO obslante, para que uma norma jurídica se considere ilegal, é

mister que lal seja declarado pela aUlOrid.de competente. Dal, pois, a
distinção entre normas legaL'e ilegai'. Essas expressões, porém, melhor
se aplicam aos preceitos regulamenwres, p"recendo-nosoporluno que,
quando Se tr~te de preceitos com aparfncia de lei ,lriclO sensu, sejam
eles chamados conslilUciOlWj,e Incon,Wucionui.'.
Tal distinção, intimamente ligada ao problem" d" seguran"" ju-
ridic", não deixa de apresentar gr.nde signifICado, pois nc,ta qnadra
em que, como observa Ripert, o direito entrou em franco declln io,'"
cumpre seja ponderad" a má~ima de Roubier, segundo a qual a ,egu-
rança jurldica é "Ia premitre valeur sociale à atendre"."

2.2.12 Critériodajustiça
Segundo o prisma da justiça, as leis podem ser lu'las e injusta .•.
Ora, sendo a jUSliça O próprio objeto do direito, dai se segue que uma
lei injuSla não é lei. Com deito, COIllOjá roi observado, esse o ensina_
mento deSaoiO Tomás, para quem, se a lei humana em alguma coisa
discordar da lei natural,já não será lei, mas corrupção dela, iam non
erit lu, sed legis wlTI<rtio," do mesmo modo que de 110mlas que lais
ar"mou Vico serem monstros de leis, mOll5tra legum."
Grave questão, entretanto, é a de se saber, em ciéncia pol!tlca, em
ética e em filosofia do d ireilO,'lua Ia pcssi bilidade, os limites c 05modos
de resistir à lei injusta, sem que, com isso, O cidadão, magistrado, ou
oUI~oórgão do Poder Público comprometa, mais do que o necessário,
o respeHo à aUloridade c à ordem da nação."

50. George Ripe", Le o"di" ou oroil. dt.. p. 155 e '".

51. Paul Roubi'" Ih/urjo généralc du droil, p. 323
5<'. S.nloTolllá<,Summo leológico,dI., la.. 11"" Q. xcv, ar!. it, Resp. v. no'" 6
Ido c.phulo .nleriorl.
53. ApudG.lvaodeSouu,O",,'irivi,lmQjurldlco, dt ..p. 29. V.nu,,"7 [du t.pltulo
anteriod.
54. Entre muito< OUtIOS,ocup"ralll-'e do problem.: Borg•• C.rneiro, Direilo
civil d, POI1"J:ot, dt., v I, p. 27, § 9, e p. 29: Loi>:ao, Nora.< a Meto, v. I, p. 12;
Calhrein. Phllo'''l'hja "",rali', cit., p. IR2, § 247; Roubi<r, Th<ork gtntrnr,""
dmil, cit" p. 219; Georg« Rennard.lnlrod,,'dón 01"uJlo dei d"eoho, v. I, P
I H~l.auren" Prin<:Ip«,CiL,". i, p. 68 '«" Gtny. 5ei."" 'llCchnl~".""dmil
prive p"<illj, v. 2, p. 3+B~G<orge Ripert, L<dédin du droil,cil.. p. 104. ij 34.
 De nossa parte, sem en! rarmos, por deslocado, no exame mais
detido de t10 relevante maléria, temos a dizer, em face da contro_
vérsia dos autores, que, numa concessão em benefício do próprio
respeito à legalidade c ao regime, o rechaçamemo das leis injustas
deve, em princIpio, ser feito at ravés das autoridades competentes,
do Legislativo ou do Execulh'o, conforme Se trate de leis ou regu-
lamentos.
Para tanto, o pan icular, o jurista, o magisrrado, ou quem quer
que seja, deve alertar essas autoridades, através da critica comedida
e construtiva, O que pode e deve ser feito no próprio desempenho
das funçôes do orldo. Se, porém, a injustiça da lci for a ponto de ferir
direitos ahsol utamente essenciais da personalidade humana, como a
daquela que, por exem 1'10, determinasse o genoddio indiscriminado,
temos para nós ser cabivel e inadiável a resistência direla c, se inevi_
uvcl, violen ta, por pane de todo e qualquer indiVIduo cônscio ,la sua
dignidade de Ser racional e livre,
Quando um governo onnm regime eh~ga aO ponto de decretar
anomalias jurídicas dessa na lU reza, ro rte e ine't uivaca é o índice de que
na cadeira do chefe há um tirano, no lugar do povo u'a massa inerme
de escravos, de que o desmando substituiu o direito e a ordem cedeu
lugar à opressào, Por isso mesmo a autoridade Se do:sautoriza e as suas
leis não obrigam scn10 pela prepotência,

2.1.13 Critério da forma deexpressào do direito

Poresle prisma, autores há que distinguem leis esOiWlde \eis ui/o
esoilas ou wstumdras" Tal classifLca,ão, porém, supõe um conceito
de leis por demais lato e m~nOStécnico, pois o costume não apresenta
os carader., da norma legal, tal como foi der, nicla. Na ver<lade, os usos
e costumes constituem uma forma ••parte de expressão do direito. tal
como a doul rina, a jurisprudência, o ato juridico

55. Ribas, C""", ti\.. p. I n V,sobreo conceito I,'ode lei, hneccerus, Der<c/w
civil. v, I, p"m g<n<r,l,p. 136.
 3
TERMO INICIAL DA EFICÁCIA DA LEI

5""",,"0: 3, 1Con, ideraçõe, prel Imi "",os - j, 2 Si,tema, rcf"",nte,.1

mal';,;.1 _ 3.3 Sistema d" d i ,"ito br., i I~iro: 3.3. 1 Evul ução h ;>t6rica;
3.J.2 l'articulmid.1dcs; 3.:U Reg'as "'peciai.,

3.1 Considerações preliminares

Completado o ciclo de sua dabo,"ção, que começa nas profun_

dezas das necessidades sociais, passa pela mente dos observatlores,
ruminh. pdos""n~is dos pod~rc8competentes, cencontraacabarnento
na sanção, promulgação e publicação, a lei, à semel lian", dos entes do
mundo ffsico, passa a ler uma vida, que se projeta em duas dimensões;
uma dimensão no tempo, (mlra ""espaço.
Na _crdadc, todalci tem uma duração denno da qual ela exerce
asua eficácia. E toda didcia da lei aprcscnla um Hmileespadal cujas
balizas fundamentais são as do território dentro do qual o poder legi-
ferante exerce a Sua soberania, L
Clara está, pois, a imponãncia doestudoda prcscnle matéria, pois,
vigorando O principio básico de que ninguém está obrigado a fazer oU
deixarde lúer alguma coisa, a n~o serem virtude de lei, cumpre saber,
de modo particular, quais esses limiles dentro dos 'luais ela exerce O
seu mandamento. Por outro lado, a sua projeção, no tempo e no es-
paço, pode suseitar dúvidas sobre onde termina o d"m!nio de Uma lei
e onde começa" de out!'a, assunlo que a eiência costuma Iralar sob a
denominação deconjlito dasle;,;,
No presente titulo, dada a ",".tidão e a complexidade da matéria.
restringir-nos-emos lão-someme ao problema da dimensão temporal
da lei, e, neslecapflolo, aO lermo inicial da vida da lei.

Em cono, u,'o'." eflCáda da lei "U"'I"ço Lranscendeo do limile t<rri'oM.1

do órgão",berano
 Tf.FMO lNIC1AlIM EI"ÇÁCIA DA LEI 8]

Ora, com a promulgação, diz-se qu~ a lei se lorna exec:utória, mas

ésomentedepois depublicada queda adquircobrigatoriedade. porque,
comO acenlua f\evil>lqua, sem ser conhedda, não poderia reclamar
obediência aos scns preceitos.' Por oulro lado, ao ser publicada, é
nsual cstabelecer a lei uma referênda para a sua clllrada em vigor, que
••nlO pode ser um dia cerlo, como um prazu, ou Osucesso de algum
iUontecimento ou formalidade.'
O lapso de tempo que vai da puhlicação da lei aLéao inicio desua
eficácia chama-se vaClllio legi', cuja finalidade é a de propiciar a mais
ampla divulgação dos texlOs legais, devendo ser assinalado que, en-
quanto esse tempo nã" esco.r, conli nnam em plena vigência aSleis an-
ligas. ainda que venham a ser revogadas pela lei nova,já publicada'

3.2 Sistemas referentes à matéria

Emhora, não raro, as leis. individualmenle, prevejam O prazo da
sua vucaUo, costumam os Códigos modernos deternlinar um temposu-
pletivo geral, para a enlrada em vigor das leis, caso sejam omissas nesse
panicular. As orienlaÇiJ.esadowdas, segundo a exposição corrcntia dos
autores, seguem dois sistemas funtlament<lis: OsiSlema simu!l<lnco,do
prazo único, e o progressivo, de prazos diversos, segundo a distlnda e
aS diliculdaues de acesso aos diversos rincões dos respecl ivos palses
O sistema progressivo loi o adolado pelo Código Napoleão, cujo art,
1." dispõe que aS leis serão execuladas em cada parle do reino (hoje
dOlerrilório da República) "du momem ou la promulgai ion en pourra
êlreconnue",'
Também o esposaram nas suas linhas básicaso Código argentino,
o chilw" e oUlros'
Como líder do sistema simull;l.neo, deve ser indicado o Código
anstríaco, de .18\ O/ para O qual, nos termos do seu ar1. 3.": "Uma iei

1. ae'iláqu., Código Civil com'"lado, v. I, p, 96.

3. Paulu dt Lacerda, M(U'Wli Jn Coldigo Ci"iI, v. I, p. 68.
4 W•• hlnglon d< O."u. MunLCiro,Co"o, <;1.,v. I, p. 3l.
" 1.<.<Cillq CodL" Si",y, 1948, p, 10.
6, Códigu argcJIlino, arl. 2."; Código chileno, .rl. 6,',
7 E não o ll.li.oo, de 1665, conforme "emo'em Espfnola,AnDlo<,)", ,. I, p,
9: HeviUqu., Coldigo Civil 'omml"dl>, cil., C """OS .,,'ore'
82 HERMF.N~UTIC.~ J u RImo,

e as con5eq(l~ncias jurídicas que dela decorrem adquirem eficácia

imediatamente após a sua promulgaçllo, a menos que a lei promulgado
lenha r,,,ado o início da vigência para uma dala ullerior" " Seguem
semelhante caminho O Código italiano, de 1865: Oesp.n hol. de ] 889;
o uruguaio, de 1868; e muitos outros'
De nossa parte, assinalamos a existência de um lerceim sistema,
a saber, o daqueles código, que, nos respectivos lexlOS introdut6rios,
silenciam tola/menlesobre Oinicio da vigência das leis, o que implica, à
falladc determinação especial no próprio diploma, queo preceito deve
vigorar desde a publicação. Parece ser esle o caso do Código alemão,
do suíço e do russo. LO

3.3 Sistema do direito brasileiro

3.3 1 Evolução hi5tóricJ
O si:;tema atual do direito brasileiro é O da eficácia simultânea.
Cumpre saber, enlreWnlo, que, no direilO anterior ao da atual Lei de
lnlrodu<,oão.0 Código Civil, o sistema .dowdo, desde as Ordenações,
era o da efICácia progressiva,
Fato digno de nota é O de que o regime do Código Fjlipino, a
despeilo de prumulgaclo em princlpios do século XVlJ, era, de cerlo
modo, simples e exeqülve!, pois prescre"ia. vacatio regis de oito dias
p.ra. Conee de três meses para as demais comarcas.'l

8. CodcCiI'il Gtntl""IIl"lncill"', lmd. Michel Douc". Pari" 1947. €diç~ooficial

do Noul Comml,mrial de lo Rlpublique Fra"çai.«"" Aultich,.
9. Co-Jigo ;I>[;,no, de 1865, ar'. I:~ do Inlr,: Código <'ponhol, orl, 1 .~Código
uruguaio, arl, 1",3: p.rre,
10. V.GrllSS"ic. Coo"Civll ale,"a"d_Lli d'I"Jmdu"iO", Pari', 1897, p, 518 c 5S.,
codc Civil <ui~«, Ti'", l'rlli,"I"Oi,", ed, da Ch"ncdbi< Fédtrale, 1956: Mi_
guel Luban, J.egl,lacl<ln,ovlll ;co'" ooem o, Co-Jigo C;"';I. Leyde In trod ucció",
Mó'ico. 1947. p, 141-1H.
lI. Monde; de Almddo, Código Filipi"". ci1" I, 11,10:"E !.nto que qlUl1quITlei
ou ord<ru,,;ão for publicado na Ch.nool,na, t p"".r<m Ire, '""" d,pois da
publicação. mandamo, quo Iago haja efoi to Cvigor, <se guaTIi«m 'udo, P"" O
que n~oseja publicado ,w; cumarc••. nem em ou,''' alguma par' e ainda q"O n""
ditas leis e oTIi""aç~es se diga que mo""","", qu, se publiq""", na.<0>"""""',
porquanto as dit"" paio""" 'ao pos,,", para se melhor saberom, m., ,,~o p.ra
ser nec=óno, OdtiKartm do ler forço, como ,ão publicadas 11.nosso Chan.
 TF.~MO [NLC'AI,. OA êr-IOiClA DA LEI 83

Proclamada a República, ODecreto 572, de 12 dejulho de 1890,

art. 1,", inaugurou umsislema progressivo complicad!ssimo, fator de
equlvocos e conf uslles. Na falta de determinação expressa, as leis en-
lravam em vigor do seguinte modo: 1- no Disteilo Federal, no lerceiro
dia depois da inse,,;ão nO Oi<lrio Oficial; 1I_lta comarca da Capital de
cada ESlado, no lerceim dia depois de "produção na 'UQfolha oficiQI,ou
de anúnçio nesta de terelllsido remetidos pelo correio os exemplares
destinados às autoridades compelentes para a sua execução; III - em
todas as outras comarc.s, nO lerairo dia depois da publicação feita pelo
juiz de direito em «m/ienda, ou, na falta, findo o prazo estabelecido
pal'J as Ca pila is, aumentado de tantos dias quantos lrinta qUdó mel 'Os
medirem entre a Capital e " sede da com"rCa, "
Outros diplomas sobre a matéria (Decreto 848, de 1890; Lei
221 ,de 1894, ele,) mais ainda vieram complicá-la, conforme Sevt na
consolidaçãO levadaaeMto por Carlos de C"rvalho, noarl. 14desua
clássica obra."
A simplificação do sislema foi encaminhada pelo Projeto Bevi-
láqua, no que se viu aind" melhorado pela Comissão Revisora e pela
dosVinteeUm.lt
Assim, a lei introdutória que acompanhou o Código CiviJ!' lrouxe
já um regime progressivo mais exeqüfvel, como a previsão das seguin-
tes etapas para a emrada em vigor dos diplomas legais: I - no Distrito
federal, lres dias após a publicação; 11 -no Estado do Rio deJaneiro,
quinze dias; 1Jl- nos Estados marítimos e em Minas Gerais, lrínl« di«s:
IV - nos demais, cem dias."
A atual Lei de Inuoduçào ao Código Civil, Deerelo-Iei 4,657, de
4 de selembro de 1942, dando Um p.sso a mais para o progresso da
regulamentação da matéria, estabdeceu o regime da elicácia simul-

(;Olaria,passados o, dito, !lt< '"<.,"'. Porem, em nossa Corle h.vemo deiLo C

vigor, tOrno p.,,;arem ./iW dla.< depois da publioaçilo" (p. li).
12. Paulo de Lac,rd., Mo,,""I, d,,, v, t, p, 70, nolO 1
13. Carlo, doCam.lho, NomCo",olida,~o,dl., p, 78.
]t. Paulo de l.acerd., Mo""ai, cit., v. I, p. 70, no •• 1
15 N.AI.. O ""LOrSe refere.o COdigo Civil de 1916
16, Art, 2.' da Introdu,lo" LeU.07l, de I ode janeiro de 19 16, que sco,op,,,h.
o Código Civil, V,ediçllo de 19 I9. d. Impr<nsa Ofici.l, com as corr<çõts d.
Lei3. 725, de t5 de jauelro de t91 9.
84 H'" M EN tUTI (A J URI!), c.'

lânea, cietermin"ndo no art. 1." que, salvo disposição em contrario,

a lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada. Na verdade, os avanços técnicos da "poça
atual, o aprimoramento do, meios de comunicação, o aperfeiçoamenro
dos elementos de publicidade. e outros fatores, não compmt3m mais
O siStema progressivo. Por outro lado, a "amUo legi' prevista é mais
que suficiente para dar d~~daaO 1'0\'0, pdomenos onde e55a ciencia
se fao< posslvd"

3.],2 Particularidades
Duas peculiaridade. de relevante interesse apresen\~ desd~ logo
o sistema brasileiro.
A primeira relaciona-,. com o falo de o regime em "igor, acima
exposto em suas linhas gerais, não se aplicar ao.' regulamentos. A se-
gunda, a circunstância de o § l." do citado arL. 1." da Lei Introdutória
estabelecer o termo inicial de Irês meses para a obrigatoriedade da lei
na esrrWl.<;Ôro,
Quan LOà primeira particularidade, é preciso esclarcccrquc, para
diplumas que não constituamlcis em senúdo eSlrito, isto é, at"s do
LegislativO COm o earáler de commune praeoeplUm, admite-se a obri-
gatoriedade u parlirdu publicação, de acordo com o art. ).0 do Decreto
572, de 12 de julho de 1890, que, nesta parte, não se considera revngado
pelo Código Civil."

17. Com efeito, exislom ainda no Brasil iug;on::sh"'iosundcdificilmentc chegam

os no,"os textos de lei, Em •• ,; lugarc;, portm, nao obstan'o o amplo de•• n_
volvimcn 10dus meio, dc com unic.ção, nom u m 1.1'''' demais do ano Sll"ari"
csse incom'eni<nl<. Por outro lado, uma "oz public"d •• ld,. obrig • .;ilo de
tomal' contato cOm el. é dos in'crc_do,. pois n:!o e posslvel ao Go,orno
cien,ificar ,,,n. um do, CCIT.de cento' •• ".,lt. milh~es do h.bi<a",e;.
N.A,., O .ulor esCT""e,m 1999, ano d. 7.· ediç~o des,. obro.
18, \( Vicm'o lUo, O direito, a 'ida '"'Sdi"'ilOS, p. 376, no,"~ M, A. Vieira Ne'o,
ed. do Código Civil.l'. 3, no,": Paulu dc Lacerda, porém, é de parecer de que
a nllo_r.vog.<;lo do .'1. 5,· d. Ld 572 só há para os decre'o.' gu. 'e"",rem
interesse individual ou lo,u, ••• im como •• instruçlk< e avisos para a boa
<XEcuçllodas lei, ,decre'os (Ma"""I. rit" v, I, p. 76).
N.AL: O au'or se refeITao C01916. O Dec. 572, do 1890, foi re,og;odo pelo
Pec. II,de 1991.
 TER.\lO INICIAL DA EFICÁCIA nA ,-',, 85

Com referência á outra peculiaridade, é de se observar que, mais

de cem anos ames, foi adotllda pelo Código auslríaco" que, en'luan lO
no art, 3," delerminava a cnlr.d. em vigor das leis "imediatllmente
após SUa promulgaçJo", no arl. 4" esclarecia que "os cilla<U"s sJo
abrangidos por estas leis, mesmo para os aIOs c negócios que ~mabu-
lemfora do tcrrU6rio lIacional ele, ", alerlando ainda que os capüulo5
seguintesdelcrminam "a medida na qual os estrallgeiro5s.ão obrigados
por e5tl1sleis", lO
O capflulo da ci~ncia jurídica que trata de modo espedal de pro·
blemas reiacionados com essa maléria é o liacham ad a exl<'rriloria Iidadf
da lei, intimamente ligado com o da âcáda d. lei no espaço f com
todo o direito intemadonal privado
Tal nbjelo fscapa ao ámbito deste trabalho, parecendo-nos sufi-
ciente fique assinalado que, enquanlO O antigo prazo para O inicio d.
vida da lei no estrangeiro era de qualro meses (lei de 1916), o atu.l é
de apena5 trés meSes (lei de 19+2).
Considerando-se, num mesmo panoram., o inicio da vigéncia nO
e5trangeiro, pode dizer-se que, segundo esse prism., o nosso sistema
nJo deixa de ser progressivo, porque a vacatio legi, é uma dentro do
nosso tenilório e outra fora dele,

3,3.3 Regra, especiais

,
Várias regras especiais sobre o início da vigência da lei enlre nós
eslão consignadas em nossa amai Lei de In lrod uçilo ao Código Civil,
sucessivamente derro gadas, expressa ou implicita m en Ie, pc las diversas
COllstituições posteriores,
Outra regr~ especial di" re,peito à publkação de lei" eivado de
algum erro.
Aqni, vá'üs dislinções devem ser feitas, para que bem possa ser
aplicado o eSlalu!o da maléria,
Primeiro, cumpre diSlinguir o erro evidente de erro vdado, De-
pois, O erroirrelevante do erro su bstllnciaL Finalmente, o erro corri g klo

19. Cf, Edu.rdo ~splnob, Brov« at!o''''~«ao CMigo vra<il,iro,y, j. p. 9,

20. CodcCivil Gtrrtral A", ri 'oi ,m, Irad, Oliei.l H"" rComm;,,,ari'" d, la Rtpllbli'l"c
Fra"ça;>e '" A"'ri,oic. f"OrMichelDO""l, Paris, 19+7,
86 HERMEN~UT1C!L J UR(lJl CA

a nles de escoada a vacal io Ieg is e o e rm SOmente sanado pelo legislado r

após a enlradaem vigor do diploma legal.
Quanto" primeira clisti nção, diz Washington de Barros Montei-
ro, COm apoio em dois arestos dos nossos Tribunais: "Efetivamente,
demonstrado O erro COm que foi publicada a I.i, não deve ser ap] icado
o pensamento resultante do texlo ddeil uoso e sim Oque de fato teria
disposto Olegislador. Ea competência para conigir o erro é do próprio
juiz, ainda que faça sentido O texro errado", li
Com orientação semelhante, pronuncia-se Campos Batalha,
para quem O "preenchi mcnw de la~unas evidentes indepeude de lei.
podendo Ser realizado pelo juiz"."
Tal modo de pensar premie-se ao velho princípio de hermenêu-
tica, segundo o qual sei,. lege.' hoc no" esl verba eU""m Se"ere, sed vim
ac rOle.'Lalem,"
Além disso, está ligado à teoria geral da inlerpretação dos atos
jurldicos (a lei, nem mais, nem menos, é nm alO jundico de direito
público), onde mais se deve alender à inlençilü do agenle que 11 letra
do instrumento. Mutati, mutandi', no caso, O que cumpre "veriguar é
a inlenção do po,!er competente para legiferar."
Já quanto ao erro velado, sobreludo se o [exto faz sentido, lemos
para nóS que seria demasiado admitir a correção judiciária, pois lal
implicaria o grave rise ode es Ii mui a r os ex ccssüs da lu ução judicante e
O ~omprumetimeulo do principio básicoda indepcndenda e harmonia
dos tr1's poderes.
Com referência!l segunda distinçao, é escusado mostt'M que, Se
O erro é de somenos, como ~erlos erros tipográficos, a correçáo é de si

21. Woshh,gton d, Dorros Monteiro. Curso, cit., ". 1, p. 30; A"luivoJudi<idrio

61/59; RT 134m7.
22 Wilson de Souza Campos Halalha, tei df Inrroduçao"o C6dlgo CivIl. cil , v. I,
p ..:;6-57
2J Fragmento de Celso, O. l., 3, 17.
2+. Brélhedc LaG=y< eLaborue.Laco<l<, Inlmdu"inn/l l'ewJ,Judmil. p. 193.
$ao exc<ssivomenTe rlgidos, esposando a idtia de que o erro da lei SÓ I"'d<
ser """.Jo po' U<M dcrrogooçãoou I<voga<;ilolevada a efeito por lei "ova (cf.
Duguil, Trnill d, Jroll cnn"iMion<i, t. IV.p. Mil.
 n"MO '''''C'AI. nA eFICÁCIA nA LEI

mesma dispensável, o que não Seda ria" o m erros su bsta nciais, capazes
de modir,car e alé suhlrair lotai mente o sentido da lei.
A correçao da Icl, se efetuada em meio ao decurso da VGwlio legis,
faz comqueos prazos de inlcio da vigência da mesma lei passem aser
aqueles consignados na nova pnblicacão, ou, sendo a meSma omissa,
cOm que os prazos legais se contem a partir dai. Se, porém, qnando a
correção for feda, o diploma incorrelO já estiver em vigor, a publicação
do texto corrigido se considera lei nova, cumprindo aplicar, com rela-
Cão ao texto errôneo, as regras uecom:nles das distinções que aeima
foram feitas."
Na França, conforme a infonnação de Ripert, a práticadosuTa"
ta deu lugar a lais ,bUS05 que gemu uma jurisprudência da Corte de
Cassação, no sentido de que a correção não poderia Ser aceila senao
no plano puramente materiaL" Por sua vez, visando a disciplinar o
assunto no plano leg,l" Comissão de Reforma do Código Civil, nos
trobalhos de 1948-1949, aprovou o seguinte texto referente à m,lério:
"São desp rOVidas de (j ua 1(j uer efeilo as rcl ir,caçOes pnblicadas no Diário
Ofidal, quando não tenham por objeto senão reparar um erro material
ou Sanar uma lacun, evidente"."
A nossa antiga Lei de Introdução, como a generalidade dos Códi-
gos. nenhuma disposição trazia a respeito, mas o estatuto inlrodutório
de 1942. regulando o assunto pelo modo acima exposto. veio trazer
louvãvel progresso ao nOSSo direito positivo que. nisto, como em
outras matérias, passou a assumir posição de vanguarda no sislema
da Civil La",

25. V §§ 3' e 4" do .rI. 1.0d. Lei de tnLrodu\'i!o,

26, Georges Riperl, Le "'gime "{moem';que" I, droi' civil modml<, p. 26, no'" 1
(C.", dv.. 18-12-1933, D, t" 1934, I, t 7).
l7 Tral'auxdda Comi"ion de Rejonn, d" Cod, Ch'il, .no 19+6-1949, p, ltó, Cf.
Vicente Rio, OJireiW, oi'., v. I, p. 379; 0ompos a..t>lh., L'i Je !nlroc1u("o00
C&llgo Ovll, dt., v. I. p. 56,
 4
TERMO fiNAL DA EFICÁCIA DA lu
SU'oIÁRJo,4.1 Noçõe. !unJ'l11entoissobro.1 I11J16rl.: 4.1 ,1 O princí.
pio da continuidade d" I.i.; 4.1.< F.spécie'de revogação d". lei,
-4.2 Si'lemo da revogoç_o da, lei;; 4.2.' RL'VOg"ç.n da lei geral
pel •• 'reei"r c vice-ve"", 4.2.2 Revogaç';l), pela lei nova, das e,.
ceç5c. alei anli~a; 4.2.3 Hier;)rqui, da, lei' COmofund.lmento da
sua revogação; 4.2-4 Rü"o~ação da. leis rolo desuso Ou eu<lume
<;<>o""io;4.2.5 Revogação d." lei, pela ces"ç~o da rano de ,cr;
4.2.6 Re""!;'lç.lo d" lo i, pelos pacto>euntrários, peln dispens" e pola
nec."j d.1dc_4, J Que,te.,,; P" rticul".,. rei adonadas COm" matéria'
4.3.1 Não-re'tauraç;;oda loi an';ga; 4.J.2 Proibiç.luderevogar:4,J.3
1\ cxp'"s<ão "revogam.," a, dispo,;çõe, em contrário"_

4.1 Noções fundamentais sobre a matéria

4.1.1 O prinCÍpio da conlinuidade das ieis
Do ponlo de ,'ista da sua duração, as leis podem ser permanentes
ou estáveis C lempon\rias ou provisórias. t que, enquanlo algumas
leis trazcm consigo a determinaçao e~pressa de um tcnno fLnal, de
uma dala oU condição para quc dei_e de ser eficaz, diplomas oulros
existem quc, nada dizendo a respeito, passam a vigorar indeG,üda"
mentc. E tal se dá em virtude do ch.mado principio da conUnuid,ld.
da, Id" 1 cxpresso no art. 2" da Lei dc Inlrodução, nestes tcrmos: "Não
se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que oulra a
modifique ou revogue".
No mOmento em que uma lei lemporária ou p"rmancnle deixa de
ser cr, ~az, de ter obriga to riedad c, d iz"se que se operou a Sua revogação.
Passcmos a estudar, no ítcm seguinle, as espécies da Yevoguçiio.

4.1.2 Espécies de revagaçào das leis

Para a class; r'ca~;;o das espécies dc rcvugação das leis. propor!-
amos tres critérios: o da força revogadura, o do moào da rCVoga~;;oe o
da atemãoda meSma.

I. Washington de H,eras MOnlt:lro, Cu"'", ci", 1',32.

 TERMO FINAL DA EfiCÁCIA l)A lf< 89

Quanto à força revogadora,a revogação pode ser inlerna ou pnlprw

da lei, ou <lUIO-
revogação, o que se dá quando se traIa das j á aIud idas leis
lemporárias ou transitória" que no próprio lexlO já l,"2em a data ou
condição a partir de wja incideneia deixará de existir a sua eficácia.
V;cenle Ráo indicaqualro variedadesde auto-revogação; a) quan-
do a própria lei limita claramente o lempo desua "jg~ncia: b) quando a
lemporariedade resulta da naluraa da lei (exemplo: lei orçamentária);
c) quando a lei se destina a um fLmcerlo e determinado, cujo alcance
lhe esgola o conletldo (exemplo: lei que manda realizar uma obra),
d) quando a lei visa a reger uma situação passageira (exemplo: leis de
emcrgência ante uma calamidade ptlblica).'
É a revogação "'lema aquela quese vcrifLcacom as lcis pemunen-
les, aS quais, em virtude do princIpio da continuidade, só se revogam
pornulr<,Ir.L
Exemplo de auto-rcvogaç;;o; a das leis mo"~lórias em geral; de
revogação externa: as inúmeras mod ir'caç5cs sofridas pelo nosso mais
que secular Código Comercial (1850).'
Segundo o crilério do modo, a revogação pode ser expre,sa ou
fácilll, E~prcssa, quando a lei declara de maneira "~pllcila C ;nequf-
voca a inocuidade da lei antiga. T áciln, quando essa detcrminação só
se pode inferir por via obl('1ua, analisando-se o conteúdo e a Índole
do nO\'OestaIU\O. O artigo da lei que trala da matéria fornece-nos os
dCmCnlOS para uma divisão da revogação lácita (Lei de (nlrodução,
art. 2.", § 1 ") em duas subespécies: a) a daquela quc scdáem virtude
de incompafibilidade da lei nuva com a amiga; e b) a da que se opera
quando a nova lei tenha regulado inteirammfe a maféria que con,Wula
o objefo do diploma W1I.crior
Exemplo de revogação e~pressa; o DecrelO-lei 5,860, de 30 de
sctembro de 1943, que "modifica o an. 348 do Código Civil e dá outras
providências",' indus;ve as refcrcnles il jncidl'ncia de prescrição em

2. VicenteRáo, O rilr",jO, c;' .. \'. I, p. 385, ver<.251. P,rece que" tr~, ú(lim"'
",tiedados se confund,m num" única, aquol. quo decorre d. na'u""" da
lei.
3 N.At.. O Códtgo Como",;.i de lS50 foi parcialmenle revogado pelo "ou.1
Código (i"';I, oOllSlando, m.ltd. T<vogad. do 1';\''0 li da P,rte E<pedai
4, i'I,1\\,: O • .,IOf se refere ao Código Civil de 1916,
 HER.\1EN~unCAJU"!DLCA

caso de delito de falsidade ou declaraç40 do oficial do Registro Civil,

esrabelece, em seu ano 4.", que "ficam revog,das as disposições em
contrário e o Decrew-Id 4.782, dó deoutubro de 1942". O mencionado
Decreto-lci 4.782, COmo se vê ai, esrá revogado expressamenle pela lei
nova,
Exemplo de revogação Mdta em virtude de incomparibilidade da
lei nova com a antiga: o an, 185 do Cõdigo Penal.' ao declarar crime
de uswpaÇno de nome "alribuir falsamente a alguém, mediante uso
de nome, pseudõnimo ou sinal por ele adotado para designar seus
t,.~balhos, a autoria de obra lirenlria, clenlifica ou artística", revogou
implidt,mente o an, 667 do Código Civil,' segundo o qual era "sus-
cettvel de cessão o direito, que assiste ao auror, de ligar O nome a todos
o seus produtos intelecluais" .'

5, N.Al.; O arL 185do Cl>digo Penal roi rc"o~do pda lei 10.695/2003.
6. N.At.: o aulor se refere ao Código Civil de 1916, m,,-,<eu al1. 667. "nLe' da
re\'O~çllo pelu CC/2002.já havia sido revogado pela Loi9.61 0198.
7. Sobre e"" imporumtissima maréri., em 00,". monog.-.r", Do nom, <i,i! da,
p<.<.,o"-",,,," rois, p. 300, "OL"448, fIZemosa segtJint~obse t'\'.çI!o,que é OpOrlu"
no seja "'pelida" "la "ltUTa:"Quanto a e>te disposi Li'o (O. ri, 667 do Cl>digo
Civi1),cumpre no lar inicia imenre que os se oSdiz, re, se dev,m " d<-"", roda
in'ervençllo de Mrhur Lemo, (v, Trabollw do Cmni,s/lo Espe<tal da Cdmam
do, JJtp"laJo,. '''), m, p. 103, Rio, 1902), se"d" quo o projeto primitivo do
úldigo Chol, art. 774, assim como Oprojeoo revisto, art, 763 (v. idem, vol. I.
p. 95 e 913) dispunham exaramo",. OcOntrário. Promulgado o Código, foi
logo alvo d. <rfrie. do Be"iIá4ua, 4ue coosiderou o diSI'",;,ivO "'"traria d
"ai"reza do direilo outoml (Cádi!;o Civil com,nl<l<1o,111,p. 227), o me.mo"
dando com outros autores, como ú",.llw s.ntos, para quem o 'd;rei,o de
autor "m nam"," eslrit.""n," pessoal, sendo. poi" a patemid,de d. "bra
um direioo inallenavd e imprescritív,I' (Código Civil !""'PrtI""o, vol. VIll,
p. 477, 6' ed., 1953). Quanto. nós, entendemos ainda que constitui uma
negação do, princípios q'," regem u direito ao nome, '''''eos quai •• e Indui
a iaculdade personall<,ima do sujei'o, d, li!;", o "ome ao produto do seu
tr.balho. fdizmmte com o novo Código Pen.l, dispondo o seu an. 185 que
consti'ui crim, 'arrihuir fal,.men!e • algutm, "[(.', surgiu uma orientação,
esposada p,(a autoridade de Fil.tldro A<ovedo (v Reflexo, do novo Códig"
Penal ,ohre Odi"';tO civil.l\lt/uivoJuditidrio, n. 60, I~ I ,Suple"ltnío. p, 29),
M 'entido de que 'ai di'po,ilivo ",vogou" m. 667 do Código Civil. Com
<fei'o, e'-« mod" de pen •• r nOSparece perfei\amon'e admi,srvel, uma V€.
qu" al~tl\ d" ""is, é du "'plrito do nosso direito público coibir a' prnticas
 TERMO FINAL [lA ff[CACIA 1)A I.EI

Exemplo de revogação táci UI,em vil1ude de a nova lei ,eguiar l(}(la

a matériad.lei antiga. o an, 5." do Decreto-lei 65,de 14de dezembro
de 1934, declarou que o empregador que não recolhesse aos institutos
de aposenladoria as contribuições descontadas de seus empregados
incorreria naS sanções do .rl. 332. n. 2, da ConsolidaçãO das Leis Pe-
nais,' Com a publicaçãode ~ovo Código Penal, em 1941J,não tendo este
diploma feito menção especial ao caso desses empregadores faltosos,
pa:.sou -se a entender que houve revogação lácita daq uele disposi tivo do
Decreto-lei 65, por isso que a nova lei dispôs sobre toda a malérias.'
Do ponto de vista da extensão, a revogação pode ser gerul ou
especiul. Ger.l, quando abrange a totalidade das nonnas que regulam
certas situ.çôes, Especial, quando ocasiona a inocuidade de apenas
uma parte determinada da lei antiga, que, não sendo substilUlda de
todo pela lei nova, ~o~tinu" em vigor com as modificações desta.
A revogação gemi chama-se ab-roguçao; a especial denomina-se
derrogação1'
Tais expressões se aplicam indistintamente a todo um diploma
regulador do conjunto orgânico de uma série de situações, como rela-
tivamente ao texto de um único dispositivo
Exemplo de revog.ção geral: Código Civil, arl 1807: "Ficam
revogadas aS ordenações, .Ivarás, leis, decretos, resoluções, usos e

q UClIa~m cOllfUS~O'I U." lolido n, idodedo, indivlduo,' (i"fine do Copítulo

Do u'o do no",<). Con'uluor a 3." edi,ao .mpHada, 1974,
N,Al.: Con,ultar nolas imedialammle anterioressobre o, dlspu'ilivo, tita-
do,.
8. Trata_seda Consolidaço" Pirogib<,que ubLcves.",·ao oficial, por força do
Decreto 22.231, de 14 de dezembro d, 1932. O menciun.do di,posilivo
"ssim di,punha: "1> crime de fUrlo,,u,ieitoà, m",mas penas e guardadas as
dislin\'O<'dDaTtigupreced'n ••: (...) § 2,0 Apropriar-.e de coi,a alheia que
lhe houver sido conflad. ou con'ign.da por qu.lquer ,rlUlo,comohrigaçJIo
de a ","ituir, ou razerdeb uso determinado".
9. De nu"" pane, vemo, afnada mais nada m.-no. que. infiufncia <lo, for,••
econOmicassobre o Poder PUbll,o,
10, D, 50, ifj, ill2: -DerogalUTlEgi.ut abragalur. D'ro~tUT Itgi, cUm pars de-
tmhitUT;abrOg<liUr I,gi cum prorsu, lollitur" (fragmentDde Mod",'lno), d.
iJ.e.,';láqna,
Cam'nlanos. v, I, p, 108; W.,hingto" de B.rro, Monleiro,Cur,o,
cit.. p, 35.
 J IEkM~N~~T[CAJURíDICA

wstumes concementes às matérias de direito civil reguladas nesle

Código" Il.Ll

Exemplo de revogação especial: a amiga Lei dn Inquilinato (n,

I .300, de 28 de dezembro de 1950), com relação ao estatuto da loca-
,'ão predial previsto no Código Civil; o mesmo Se diga das sucessivas
modificações periodkameme sofridas pelo referido diploma. "
Exemplo de ab-rogação de artigo: O art, 377 do Código Civil, It
rderente à adoção, rezava O seguinte: "A adoção produ;;ini os seus
efeitos, aind" 'lue sobrevenham filhos ao adotando, salvo se, pelo fato
do nascimento, ficar provado que O filho es la Va Cuncebido no m om en lO
da adoção": a Lei 3.133, de B de maiu de 1957, determinou que a sua
redação passasse a ser aquela segundo a qual "quando O adotante lÍver
filhos legítimos, lcgi li mados ou reconhecidos, li relação de adoção não
envolve a de sucessão hereditária".
Exemplo de derrogação de dispositivo; rezava o ar!. 550 do Có-
digo Civil que ""quele qne, 1"" (rin(u uno" sem interrup~ilo, possuir
como seu um imóvel, adquirir_lhe_á o domínio, independememente
de lilulo e boa-fé que, em lal caso, se presume, podendo requerer ao
juiz que assim o dedare por sentença, a qual lhe servirá de titulo para
a transcrição no Registro de lmó,'e;,": " Lei 2.437, de 7 de março de
1955, ordenou" modiflcaç!io desse preccilO, de t"lmodo que, segundo
o mesmo, "Aquele'luc,porvimeano5,sem interrupção, nemopo,;ç<lo.
possuir como Seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domfnio, ;ndependen-
lemenle de título de boa_fé que," em tal caso, se presume, podendo
requerer ao juiz que assim o dedu" por sentenl'., " qual lhe servirá de
lítulo para" transcriçàu no Registro de Imóveis", "

I 1. Vi"'nIO Ráo, O oirrllo, eil., v. 1. p. 390.

12 N.AL' O ""'Or se rofere.o Código Ciyil de 1916.
13. N.A[,: 11h'"I'ãu pr<diaté hOJe regui"da pela Lei 8.2ü, de 18 de oUlubm d.
IWL
t4. N ,Al" O aUlors. reiá,,"o Código Civil d. t g 16,
t5, E "'lo um caso tlpico d. erro tipográlioo • .-;tl.n«. 4U<dispensa ,•• iiic.ç.o.
"Tllulo de boa_fé" t expr=:\o inexiSI'"!< em m.téria de direito, O ""'o é
'Uluto E bOJ-ff' (d. Vieira Neto, C&ligo Civil ",",lIrim. p, 185).
I Ó. N,M,: O arl. 550 do COtg 16correspondc.o ar!. 1.238 do CCI2l102, ,endo
o prazo sido atterado por" 15 .nos
 TE~ldOelNALDA~I'ICACIAD.~LEI 93

finalmente, parece que Se po(kria aloda distinguir a revogação

geral da IOlal, c a especial da parcial.
Geral, por exemplo, aquela do art, 1,865 do Código," que revoga
a generalidade das orden.ções, alvarás elc" Sem a indicação e"P=
destes, Tolal, a 'luc suhstitul integralmente um Ou mais determinados
diplomas ou d isposilivos.
Especial, a enJere\'<lda igualmente a uma certa ki OUarligo. Par-
dal, .destin.d.a modificar parcialmente uma lci ou artigo.
Assim, lorade se ponderar que a revogação geral ésempre 101.1,
aO passo que a total nem sempre égcral. Poroutro lado. a especialtanlo
pode ser tOlal como parcial.

4.2 Sistema da revogação da5le;s

4.2. I Revogação da lei geral rre'~ e>peciai e vice-ver>a
Sobre a matéria, o § 2," do arl 2.' da Lei de lntroduçãu dispõe
o seguinle: "A lei nova, que eslabeleça disposições gerais ou espe-
ciais a par das já t:<isUntes, não revoga nem modifica a lei anterior",
Entretanto, para ser bem compreendido, esle disposilivo deve ser
ponderado à luz du ESludo i tll.rodutório anterior, que, no seu art. 4.",
assim regia a matéria; "A lei só se revoga ou derroga por OUIra lei, mas
a disposição especial não revoga a geral, nem a geral revuga a especial,
senão quando a ela ou ao SeU assunto se referir, aherando-a explfeha
ou implicitamente".
Viccntc Ráo, n. nota 273 da p, 392, v, 5, dc sua cit.da obra, diz
que eSSeSdisposilivos "reciprocamentesecomplClam"." Discordamos.
Um preceito em vigor não pode 'completar-se" com outro revogado,
poisa nova Lei de Introduçao regulou toda a matéria cm foco.
A rigor, o '1uecumprc ponderar, no caw, é que O preceito antigo é
indisJl"nsável à elucidação d. mens legislatons do alual, pois, dizendo
esse que as dispos içõcs gerais o u especiais esta belee idas a pa r d as cxis-
tentes nao revogam a lei anlerior, inlcrpret.do a conlrario, p.ra logo

17, N,AI.' O ,Ulor, .par<n'-"rn<me, quis f"" mençilo ao meSmú .rI. I ,M7,
referido .cim.
18. Vicente R.o, O "i"'IW, cir., v. i, p. 392.
 Hf.RMEN~UT' CA J URI n 'CA

Se nos averiguar eslar asseverando que, Se não se tratar de disposição

de çaráter p",aldo C"apar"), a revogação pode operar-se
Na verdade, é confrontando os dois preceitos (u revogado e O
vigenle) que bem se nos .clara a imençao do legislador de reconhecer
• coexi,ttncia de normas gerais, ou especiais, que, versando embora a
mesma matéria, senão conlradigam.
Por sua vez, ÇOmovimos, o § 1,' do art, 2,", que, esle sim, com o
em apreço Se completa, estabelece a revogação ládta da lei atllerior,
quando seja a nOva lei çoID ela inçompallvel ou quando esta regule
inteiramente a matéria. Neste caso, çomo observava Paulo de Lacerda,
"o ânimo do legislador não é COnServar o sislema amigo, mas, pelo
çontrário, substitui_lo por outro, que eslabelece,
"Em çonseqüéncia, o legislador entende aniquilar totalmente
as \eis reguladoras da maléria, sem distinguir entre gerais e especiais,
como condição inevitável para" implantação de um regimejurídko
imeg,.~1 diferente. ""

4,2.2 Revogação, pela lei nova, da, exceções à 1",1antiga

Uma queStão colocada pur Unger, na Alemanha, na Itália, por
Pacifici-Mazzoni, e, enlre n6s, porVkente Ráo, é a que diz respeito à
permanência ou não de exceções quando a regra geral é revogada,'"
O primeiro citado, enunciando O princípio de que a ab-rogação
de uma lei, pur si s6, não importa o aniquilamen lO de todas as SUaS
exccçt>es, desenvolve as seis seguimcs defmições:
a) Se um instituto é abolida nQsuo integridade, por exemplo, •
curalela de sexo, os benefícios d. lei a favor da mulher ele., com o
mesmo desaparecem todas as suas exceções,
b) Se uma regra é abolida e aquilu que consrHui a sua anlUe,e "
elevada a norma em vigor, desaparecem por si as nteções anteriores,
pois estas passam aser caSos aos quais a novo regm seaplk •.

19 I'.ulo deu.ccrd., Manual,oi<-.v, 1, p. 321

20, Com deito, lomo"oco, RiccLStolfi,Messlneo,Aubry e1 R.u, u.urt:nt, Pla_
"iol, Riperl,Ennecceru" \.aha! " outro. que con,ultomos mlDtTIllomdeste
,-,-,un<Q esp'ciflcamente
 TERMO FINAL DA EFIC.ÁCL" DA LEI 95

c) Se uma nova lei se declara conw absoluta e aplicável a todos os

,asos, igualmente as exceções da lei vel na se consideram abolidas.
d) Quando uma lei nova não se ,nundeabsoluta, da! deve inferir-se
que, com a regra ab-rogada,foram abolidos os seus wroldriDS, mas n<1o
as exceções. Jn lnln iu,." generi per spedem derogalllr el il/ud po!issi"'u'"
havelur quod ad 'pedem di ",crum "I.
e) Quando uma lei, por exemplo, altere as formalidades do tes-
tamento, isto nlio alteraria as prescrições relativas às disposições pri_
vilegiadas da última vontade; do meSmo modo, em caso de dúvida, a
alteração do direito local, pelo direito comum, não implica a aholiçlio
das exceções do direito local.
j) Quando uma lei nova apen<ls repila a regra (geral) da lei vd~a,
sem faze r menção às e ~ceções desta, não se poderã, em caso de dúvida,
admitir que esta confirmação da antiga regra contenha uma aboJjç~o
das respectivas exceções,"
Por sua vez, M azzo n i proo;ura solucionar o problema nos seguintes
lermOS: "." nem sempre a abolição de uma regra inclui a ab-rogação das
disposiçôes que formam as suas ex,eções. Com a regra, ab-rogam-se
as ex,eç1\es, quando por qualquer razão os casos regulados pdas dispo-
siçolesexcepdonais.e devam considerar wmo compreendidos naquela,
ou quando estas mesmas disposições se tomaram incompaHvds COm<I
lei nova; fora dai, não. Assim, pela primeira parte, com a regra devem
'onsiderar-se ab-rogadas as exceções, Sea nova lei é geral e absoluta;
pela seguuda, abolido um inteiro insliiuto, cOmOo da tutela perpétna
da mulher. devem considerar-se ab-rogatlas aquelas disposições que
exigiam o preenchimento de algumas condições parJ que a mulher se
tornasse ,ui juris" .l.l
QuanlOa Vicente R,áo,além da defeituosa transcrição dasregras de
Uuger, ar enCOntramos a afirmação de que, "se uma lei nova reproduz a

21. ESlaS regra, de Unger, que não no. foi JaJo eompuisor no original. e,tilo
tr.nstrila, às p. 51.4-515,nola t, dos i'lilU~ionidi di'illOcivil,. d, raoifiei·
Mazzoni, 4" ed. revis'" c oer••ciJ. Je nOtasf'OrVonzi.O ProLVicente 1<;0
tomhémo. '1'On.oreve,traduzidosdo italiano (provav,imonO<do S.• eJ.), em
sua <1,.Ja obra. p. 313-39+. Esq" ece-s<, f'Orém, das< gundo pon e do 5 .• regra
e omite to",imente" regra 6.'.
22. l'ocinei_Mazmni, r<tHu,;otti, oit.,v. I, p. S14
96

norma geral conslanleJe lei .nlerior,semse referir às exceções poresta

consagradas, n;;o se poderá sustenta r, e m CaSode dúvida, que a co n fir-
mação da velha regl'J wmenha a abolição das velhas exceções".
De nossa parte, pensamos que, a fa~e de lilo grave problema, não
basta o enund.do de mera .lirmaç;;o,sem a necessária fundamenlação,
nem a inJ ic"ção de alguns aulores estrangeiros se não demonstramos
que o seu pensar é <:onformeao direito vigoranteenlre nós.
Assim, é mistcr SEaverigúe como a matéria se poderi. colocar,
considerando-se os princípios básicos consagrados pelo nosso sistema
juridico_
Com efeito,já elucidou Ribas que, "quando uma lei é dcrrogada
em suas pri ncipais disposições, estende-se esta derrogação às dispo-
5ições5ecundárias que emanam das pri meiras" ,do lllesmo modo quc,
"quando uma lei nova só se acha em antinomia com algumas dispo-
sições parciais da antiga, não sc dcvc cnlcnucr quc haja ab-rogação c,
sim, simplcs dcrrogação ,lesla"."
A f esti, na doulrina antcrior ao Código, o principio básico refe-
renle ao assunto, consubstanciado, anteriormente, no alt. in da Lei
dc I nlrodução de 1916, por sua ve~ confl rmado pelo ar\. 2.0, §§ 1.0 e
2", do diploma introd ulório de 1942.
Em suma, pois, o que sc dcvc considCl'M to seguinte;
a) quc t possfvcl a cocxislência ua lei nova geral com a Ici antiga
cspccial e ,'kc-vcrsa;
b) que a possibilidade dc Coc~iSl~ncia eslá subordinada ao fato
de havcr, ou não, incompatibilidade (§ LO do alt. 2°);
c) que, havendo incompatibilidade, lanlo alei geral pode revogar
a especial, como csta aqucia.
Ora, as normas excepcionais OUlra coisa não constituem senão
lei "pedal.
Assim, POlt.nto, a questão de se 5aher SCa lei nova aboliu as ex-
ceções es tabe lecidas à a" tiga no rma uependerá de se elucidar, em cada
caso, se cxistc, ou não, incompatibilidade entre o novo eSl.luto e as
velhas regr"s, excepcionais. Entrará aIo prudcnlcarbUrio do magistra-
do que, naquilo que não conlrarie O direito positivo em vigor, dcvcrá

23. Ribas.Curso,ciL,p.ln.
 TERMO FINAL DA EfICÁCIA DA LEI

servir-se, para a sentença, dos rumos consagrados pela doulrina, no

caso, as regrdS de Unger ede Padfid-Mazzoni.

4.2.3 Hierarquia das ieis como fundamento da sua revogação

Éevidenle que, em laceda hierarquia que preside aauloridadedos
diplomas legais, um regulamenlO não pode conlrari~r Uma lei ,(nClo
.'fnSU, nem esla a Lei Magna de um país. O fato, porém, é que, a <;ada
passo, vemos regulamenlos ilegais, bem assim leis inconstitucionais.
Pois bem. Qual oseu valor antes de dedaradaa sua ineficácia' E
depoisdededarada' E a quem <;ompere essa declaração? Eque dizer
de uma iei posterior que cOnlrarie um regulamento? E de uma nova
Constituição que não se coadune <;omuma lei preexislenle?
Comecemos por estas duas úlrimas queslé>es, P'" nOSparecerem
mais fáceis de serem solucionadas,
Com efeito, quanto ao prohlema relarivo il incongrutnciu da nova
lei ,,,m o anligo regulamenlo, é de Se observar que a solução eu<;ontra
caminho por via dos princlpios gerais relativos à maléria. Se ~ nuv"
lei revoga a anterior quando com esta incompatível, com maior razão
revoga0 regulamento, naquiloem que da antiga lei lenha dependido
estritamenre, ou se torne incompatível também com a lei nova, Assim,
penso ser possível a revogação apenas parcial do regulamento, ainda
que tenhasido abolida a lei antiga, <;ombase na qual Oregulamento foi
elaborado, desde que inexist" incompatibilidade e que a penualltnda
truncada do diploma regulamentar sirva, por si, como um desenvolvi_
menlo, parcial embora, dos princfpios básicos do novo estatuto.
Com efeito, no caso, cumprcsejam ainda considerados, em favor
dessa solução, Ires imporlanles [alOres; l) se o legislador não induiu
na regra nova preceito que comradÍ5Sesse todo o regulamento, é por-
que não o quis revogar de todO,juntamentecom a lei antiga; 2) Se há
normas regulamentaresquedesenvolvem prindpiosda lei nova, desta
constimem aquelas a confirmação, além do que colaboram para Oseu
efetivo cumprimento; 3) não raro, OSnovos regulamenlos se fazem
tardar, O que obslrui a aplicação da nova lei e, por vezes, deixa uma
série de relações jurídicas sem solução adequada.
Passemos à queslão da incompallbilidade da lei anliga com a nova
Conslituição. Evidcmemente esia revoga aquela. Se Uma simples lei,
qlleregule lorla uma delerminada matéria, revoga, tacitamente embora,
98 HE" MF.N~UTI c.~J lJR101CA

diploma anterior sobre o meslllo assunto, que dizer da Carta Magna

de urna ".,110, cuja promulgação Se destina a remodelar toda uma
estrutura pohtico_,Qcia1?
No caso, rigorosamente, não há falar em lei InconstiwLÍonal, por"
que, tão logo enlre a Constituição em vigor, e1"já deixou de Ser lei. O
de que se trata é de simples le; revogQda pela COM_,lilUiç<lo. "
Vejamos a seguir a questào d~ compclt'nci<l pam conhear da ilega-
lidade dos regulamento, e da i"Con.'liluéionaJiciade das leis_
Parece-nos claro que, arguido de ilegal certo regulamento, por-
taria, resolução etc_o o próprio poder regulamentador tem, faculdade
de considerar essa ilegalidade, pois. se" matéria é de sua atribuiçilo,
é-lhe dado ainda revogar o próprio regulamento, independentemente
de provocação.
Entrelanto, em não havendo solução administrativa plauslvel, •
ao Poder Judiciário que incumbe O aquinhoamenlo da ilegalidade no
caso concreto,
Já quanto às leis inconstitucionais, oao lem cabimenlo a interven·
çãodo Poder Exeçutivo, cabendo o exame da maléria, especirtçamente,
ao PoderJudiciário. Conformeohservou BeviLiqua, "pelo nosso sistema
constitucional, O Poder Judiciilrio é o guarda supremo e o intérprete
por excelência da ConslilUiçao. Como conseqOencia natural dessa al-
líssima função, está ele provido das faculdades de, em casos conçre tos,
e porsolicilação dos interessados, dedarara ineficácia das leis, quando
contrilrias às prescrições da nossa carta constitucional"."
Sampaio Dória, mais do que numa faculdade, fala em obrigação
dos tri hunais, de despreza rem a lei or<!in á ria que co n Irari. a Cons Ii lui-
çilo. "Sem isto" -acrescenta o referido antor- "a Constituiçao deixaria
de ser rfgida, para se lornar flexlvel, e desapareceria a garantia prática
dos direitos do homem, O escudo das liberdades individuais, contra
abusos do poder" ,"

°
H. J> ca,o, por ex'mplo. do .borm,orio Decreto·lei 9.070. de março de 19+6,
J> o proprlo o,dlnl" 0<01"'110do que nos falo Rlpert
23. B"vllj~ua, Código Civil com,nlao", dt., v. I. p. 106·107,
26. Sampaio Doria, C"t"So, cil.. v, 2. p, 186, V.Ulmb/m Glovannl Pacchlonl, Cor·
$0 oi dlrlllo clvlle, oelI, leggi lo general" Torino, 1933, p. 93' "... per quan,o

rlguarda li ,ontrollo ddlalnçostilu.ionalitA rom"I., fuor di dubblo si é oh"

 H"MO fiNAL DA EfiCÁCIA DA LEI 99

Entre lan lO,reSta saber a que órgão ou a 'Iue 6rgllos do mesmo Poder
]udidtlrio incumbeessu lureju, A penas aos tribunaisde superiorinsUn-
cia ou também aos juizes de primeira'
O ar!. 102 da Constitui~ào da República federativa do Brasil reza
que "compete aoSupremo Tribunal Federal C.l' C.. ) III -julgar, me-
diante re(urso eXIraordi n;\rio, as ","uSa, de(ididas em únka ou última
im;tância, quando a dccisão recorrida: C.. ) b) dcclarara in~onslitucio"
nali(bde de tratado ou lei federal: c) julgarválida lei ou ato de govcrno
local contestado cm face desta Constitnição",
Por outro lado, o art. 97 pre(citua: "Somente pelo voto da maioriu
ab.<ol~!ade seus membros ou dos membros do respectivo órgao espe-
cial poderão os trib~nai, declarar a inconSI iludonal idade de lei ou ato
normativo do Poder Púbiico".
Não se veja, porém, em tais dispositivos Um. reslri".ão à compe-
lêneia para conhe(erda matéria em apreço, de modo a exclnir os juIzes
de primeira inslilncia. Oquor~m eSlabdecido no citado art, Y7 é apenas
"para quando o assumo lenha .<idoSUbmel.idoa algum lribunul"," Por
outro lado, o texto doart. 102, ao se referir a dccisao recorriMi{ue negue
aplicaç~o<llei impugnaM de" está supondo o fato de ter havido uma
decisão anterior, onde a rrulléria da inco nsti môo nal id adc o u ilegalidade
já tenha sido apredada. Se não tiver havido recurso, o assunto pode
passarem julgado em segunda ou em primeira instancia.
E quais os requisiloS p"ru que a i"wnslitudonalidade daI lei, ou a
ilegalidade dOI regulamento, pos.<am wr apreciadas?
Na ~élebre monografia sobre O, 0101 jnconstit~cio"ais do Con-
gre.'.<oe do Executivo Mie a]~sriçu Federal, enumerava Rui Barbosa os
seguintes:
L') que o direilo ~uja ofensa se acusa assente em disposição
conslitucional oulegislaliva:
2°) que haja provocaçao do interessado;

'''0 <pella, per regola,,, 11'." lOrilág; "<II<i",i•. ümtud lágiu<li,;ada é obbli gato
ad "pplic"," 1, lcggi; ma t obbHga'a a dó <010in guanlo si Irolla verameo,.
di I<ggLOra I. leggi ,"'iale di inCOSliw.ion.lilil form.i. 'unu v,re l'ggi sulo
in apporen><,e tomme lal< PllSSO"Oquindi ",nirc ignora1' dai judiei",
27, No m<>mosmüdo. ". Camposfiafalha, Leia, 11L1'od"ç~oa"C6JlgaClvil, clt. .
•. 1,p.B7
 LOO H F.RI>'eNêUTI CA JU RI D LCA

3.") que lal provocação,", d~ medianle processo regular, confonnc

as leis adjetivas:
4.") que o objeto da ação não seja apenas ferir a inconslilucio-
nalidadc Ou ilegalidade, mas um caso ~oncreto, onde lais anomalias
sirvam apenas de rulldamento ao pedido;
5.") que a decisão se reslrinja .0 ca50 subjudke;
6.") que o julgado seja exeqüendo lilo-someme entre as parlcs
dolitlgio."
Enlretanto, comentando essas .r.rmações de Rui, advcrtea auto-
ridade de Barbalho: "Fica cnlcndklo que, mesmo não _,endoa: i"COnSli-
ludonaJidade ~leg<ldQpor nenhuma d~s purlt:S, o juiz ou tribunal tem ú
poder de p",n undá-I •. Cabe-lhe aplicar a lei ao caso sujeito, mas o ato
contr<!rio li COIt,ti/ui.;/lo n~o é lei, e aJustiça não lhe deve dar eficácia e
valor COntra a lei suprema" _'"
E qual a eficácia demo. julgado,? A esse respeito, cumpre reiterar
que a autoridade dos julgados, nessa matéria, seja de primeira ou su-
perior instância, ni/o pode, em princfp;o, ir além dl15 partes litiganles.
Já ponderava Beviláqua que "não há nesla faculdade conferida
ao Judiciário poJerde revogar aslds. O juiz declara a lei iuconstitu-
cional, e, como tal, nula, por ler o Leg;,lat;vo excedido os Jim;(cs de sua
compelÓlcia, mas somente ;Ilspeek, na caso particular soore que teve
de sentenciar" ,lO Mais precisos ainda. nessa matéria, são 05 ensina_
mentos de Paulo de Lacerda: "Declarando a inconSlitucionalidade de
uma lei, oJudiciário não a revoga, precisamente, porque não é Poder
competenle para legislar, e revogar uma lei é legislar. Ele tem a sua
com pe l~nci a rcslr i la ao .i u Igame mo dos casos CO" erel <JS '-l ue lhe forem
devidamente submetidos, e, julgando-os, compete_lhe pronunciar o
vicio da inconstitucionalidade para o fim, tão-somente, de subtraf-Ios
!o inUuencia da lei viciada, c, jamais, nO inlu;to de destruir a lei em si

28, Rui 6.rOO,., Os alos inconstitucionais do ,upremo c du Executivo aote a

Justiça Federal, 1893, p. t 23;Joào 6•• ".iho, Coo>tituição Federal brasileira.
p.299.
29. João ~arbalho. C""'lti"içao f,deml brasil'im, cit., p. 29~; d. trecho Je Pac_
chiooi. tra",mito oa nola 26,
30 Beviláqua, Códi~oCivil c"mm'odo. clt . v. I, p. 106_107;d. 5a'"p.;o Dó".,
C"",", cH" v,2, p, 164-186,
 TERMO FINAL DA EFICÁCIA D." Lei

'"
mesma, na sua exi.>tl'nda C.) n •• rgiliç<lo da in~onstitudonalidade,
não há propriamente, ataqucà cxis!ên~ia da lei, e, poi.>.uma revogação
qualquer, senão 'penas defesa COnIra a su, dickia indevida, arbit<ária,
injurtdic." ,"
E como conseguir O aniqullamenru clulei inwlIStituciona!? Na ver-
dade, só uma lei revoga outra lei, e ,dmilir a eficácia figa omne, dos
julgados subre matéria de inconstitucionalidade fora reconhecer em
lais atos o caráter da verdadeira lci, o que não seri. próprio, ao mesmu
lempo que desmentiria o principio dos tr~s Poderes, indepemlcntcs e
harmôuicos entre si."
Assim, a lei decla'"da inconstitucional continua em vigor para
os demais casos,' menos que, 1"''" cada um deles, novo julgado no
mesmo senlidose venha a exa"r,
1S10que, Scm dúvida, ~onstilui urna anomalia, se assim sucede,
é ~om o fito mais alto de presel'\'ar a esubilid.de da Replibliea, evi.
tando a ingerência dos lr~s Poderes, um na alçada do oUlro. Por OUlro
lado, • Constituição, no ar!. 52, X, não deixou de prever um remêdio,
embor~ limi\<ldo, p',~ eSSa,iluação, Com efeito, reza o mencionado
cltsposilivo <jue ;n~umbe ao Senado Federal "suspender a ""ecuçolo.
no rodo ou em parte, de Id ou decrl:to declarado inconstitucionais" por
dccisilu clejinWva do Supremo Tribunal Fedeml".
Essa decisão definiliva pode dizer respeito à mattria de qualquer
caso panicular,julgado ou não .nteriormenle por OUlro Tribunal ou
por juiz, desde que o fundamenlO d. decisão imporle em matéria de
inconSlhucionalidade ou ilegalidade. Pode assim não ter mesmo sido
invoc,d, a inconslilucionalidade pel05 interessados, pois a Consli-
iui,·il.onão exige lal, e, como vim05, isso não constitui condição para
que esse assunto seja examinado.
Seria esse, pots, o processo comum e ina;rl:W de se chegar à decla-
ração da inconstitucion.lidade c, pOS1CnOrmenle, à SllSpfllS<lOda lei
ou decreto," cuja força passa a ser verdadcira revoga,'ão,

31. raulo de Lacerda,Ma"""r,ci1.,v, I, p. 296,

32. Con5li<ni<;ão,
.rt. 2,·,
33, N,AI"O art, 52, X,da CF não inciui em sua redação o deere'".
3+ N.At.. V.nola ,nteno,.
 102

Há, porém, ainda um processo especial Cdircr.o. É aquele previsw

n. Lei 4.337, de LOdcjunhode 1964, que, segundo a rubrica que traz,
"prove sobre" argüição de inconstilUcional ida(k perante o Supremo
Tribunal Federal",
A esse respeito, cumpre lembrar que Q art. tol, I, a, determina
que "compete ao Supremo Tribunal Federal C ..): l-processare julgar,
Ori gi na ri amente: Q) a ação diTe ta de inconsli t uci o nalidade de lei ou ato
normativo feder.1 Ou estadual e • aç;lo declaratória de conSlil uciüna-
lidade ue lei ou ato nonllativo federal"."

4.2.4 Revogação das/eis pelo desuso Oucostume contrário

Conforme ponderava Borges Carneiro. "tamb'ém cessa" lei pelo
àesuso ou CO'lLtme COll!rJrio" ,"
Mas aneScentava: "O que não se pode enlemler hoje das leis
pátrias", Na verdade. a Lei ,I. Boa Razão. de 18 de agoslo de 1759, em
seu § 14, rui minou a idéia da revogação da lei pelo coslume contrário,
aí irnpllcito o simplcs desuso."
Não obstante, o Conselhciro Riba" emseu magistral CUr'ioae ai-
reito(iv iIhras iIeira, começando por moslrar a dcsnccessidade de distin-
guir a desuelUa" (desuso) da consududo ab-rogatória (uso revogador),
afirma que essa espéciede revogação, Cmcerlas circunstâncias, não .'ai
rigorosamenlC em conlrário ã doulrina da L.ida Boa Razão.'"
Mas meslllo antes do Código," essa orien lação não era pacífica.
Carlos dc Carvalho, no ar!. 23 da Nova Consolidação, deixou daro que
"a lei 0;;0 ces.s.apelo desuso ou COSiumc contrário","

33, ReJ"iloJa Emenda n. 3, de 17 d. marçode 1993,

36. BorgesCarneim, DlrelW civil d, PO""K"I, cil., v. l. p. 4~_46,
37. lei da BoaRazão,§ 14; "Por4uea mesmaOrdenaçlloe o mOSlnoprtllmbulo
dolo, na p.rte em que mandou observal' OS Esu.ao,"" Co"', e os coSlum,--,
deste, Reinosse tem lomadopOl'outro no'i,'o pretexto p"ra se fraudal'emas
miuha> lei., cohrindo_seas 1r."sgrc;soc< delas, etc.' (ALUdlia' j",rdlco, de
Mendesde Almeida,p, 476),
38, Ribas,C"r,", oit., v. 1, p. 80_81 e 138,
39. N,At.:O autor se refere .0 CódigoCivilde 1916
40. Carlosde Carvalho,Nu," Cu",ollda(ào. dt.. art. 23, p, 10.
 TERMO fINAL DA EFICAçlA DA LEI >03

No regime do Código Civil," tanlo da antiga como da alUal Lei

de Introdução, ~onforme Se vê em Vamprê," Ferreira Coelho," E5pí-
nola;" R;\o,'" Tenório" e outros, eSSaespécie de aniquilamenlo da lei
não pooeser .dmitida.

4.2.5 Revogação da5!ei5 pela ce55ação da razão de ser

Dois brocardos jurídicos têm estribado. afirmativa de que a lei Se

revoga pelo desaparecimento de sua razão de ser. Um deles é invocado
po r Rib<l5:Rol; one legi Somn; no <essanl e, I"" ipsa <essa!.47O outro é men-
cionado por Espinola: C".,anle raciane lr.gis r.e'<ja(eiu.<diSpOjilio"
Por outro lado, a matéria está intimam~nte ligada à questão ante_
rior, relativa à r~vogação por d~suetudo ou eonsu~tudo ab-rogalÓria.
Assim, antes do Cód igo!' Ribas rnoslrJ-Se parlidário (I. orienta-
ção afirmaliv •. " Diante, porém, da peremptória declaração do art. 4."
do antigo estatuto introdutório, bem a"im do are 2.", ,apu!, do atual,
de que, "não se deslinando à vigéncia lemporári", a lei lerá vigor até
que outra a modifique e revogue", eSSemodo de pensar não pode, em
principio, prevalecer.
Por outro lado, o ponto de vista de Borges Carneiro," segundo o
qnal se deve distinguir a cessação da razão de ser in latum de cessação
parcial, só sendo admissivel a revogação no primeiro caso, não nos
parece de todo aceilá\'e1 porque, acei ta a possibilidade desse modo

11. N.i\l.: O ,utor ,e rerere 00 C6dlgoCivilde 1916.

+2. Vampré, Manual, clt., v'.1,p. 14.
43 Forre;"" Co<iho, Código Civil comparado, coment.do. anall,ado, v. 2, r
101.
+4. E,plnol" 6rev'," ""01<1\'(\<', cÍl" v. I, p. 22-23.
15. Ráo,Odlr,,;lo, tiL.. v. I, p. 395.
16 O,ear Tenório, Lei d, I"'rod",~o,dt., p. UI
47 Rihas, Cu",o, oit.; Campo, Batalha, lei dt JlLlr"d"ç~o,ci!" v. t, p. I 18.
18. Esplnola, Brr•..•, """l"{lIes, ci<-,v. I, p. 22-23.
19. N .At.. O autor se rde" ao Código Civil de 1916.
5D Ribas, Cu",o, cit., v. 1,p. 8D-81 e 138
51. Borges C"oeiro, 01"110,Ivll de PoYI"gal,<il., v. 1, p. 46.
 HERMEN~U1KAJURfn[CA

de aniquilamemo das leis, nao ha turno negar a p<Jssihilidade de, em

certos casos, cessada p;lrcialmenle a razão de ser de Uma lei, ela ser
parciahnente revog.da,
A nosso ver, considerado o princ!pio do arl. 2.", caput, da Lei de
lnlroduçao, malriz da matéria, é de Se alem"r pam o que, comple-
mcnl.ndo-o, dispõe o seu ~ 1 ',onde se cOrlSagm lanto a rev<Jg",'ão
expresso como a lãcila.

Om, temos pa~J nós que a possibilidadede se ",vogar uma lei pelo
cessaçao de su~ rJzã<J de ser, total ou parci~lmente, estaria subordina_
da ao enqu"dmmento do assunto noS casos de auto-revogação lácita,
como aqueles em que a lempomriedade do diploma decorre do suo
própria natura., em que a lei se deslina a Um r.m certo elc. (v. item
4. L2, Espécies de revogação daslcis),"

4.2,6 Revogação das leis pelos pact05 wntrário5, p€la disp€nsa e

pela necessidade'''

A revogação dos leis pelos paclos contrdrio.' se dari. nOS casos de

lei, supletiva" pois t.is nonna" em verdade, só alu.m ã falta de dispo-
sição em conlr<\rio dos partes contmtantes. Por dispensa, 110S hipóteses
deaniMia, indulto ele., em que a lei, porato espeeial do aUloridadecom-
pelente," deixa dc atuar conlr" quem a Iransgrcdiu, Por nece"idGde.
nos situações chamadas de eS{Gdode nece, .•idade, como, por exemplo,
aquelc cm que Se e"conlra o que mala por Icgrlima defesa,"
Como bem Se pode ver, estas não são espécies de revogaçola da lei
propriamenle ditas. Nonna geral que é, asua ab-rogação ou derroga-
ção só se devcm cnlctlder lais quando o resultante aniqujlamenlo seja
válido ergGomnes,

S2 Vicente Ráo, Odi'l<llo,tit., p, 396, expressa oMen<açàocorllrnria, mash:i uma

con".di\'~O eol "'"' .firmaç1l« do to<10clt.Jo e as das p. 385 e 386.
53. Borges Carneiro, Direilo (ivil de )'ori",'l"I, dL., y, I, p, 46.
5t. co,,,, nó', u indui,o t d. comrcl~"<i. do Pre'idente da l~.público, Coostl_
tulção, art, 84, XII: "onl<lio, do Congre'w N.eio""l, art. 48. VIlL
55 V C6<ligoPen.l. "rIS. 23,](, e 25. A nosso "<r,. legj'ima defe•• é uma esp~dc
de coso de ",'ado de "'«"idade,
 '05

4.3 Questões particulares relacionadas com a matéria

4.3. I Não-restauraçfio da rei antiga
O lema em cplgrafe diz respeito à questão de saber ,~, quando
urna lei é revogada por oulra e, por sua ve~, a lei revog,dora vem a Ser
suprimida por uma terceira lei, 3 lei primitiva volta" vigorar.50
Serra Lopes, em Seu Curso. moslra como, m>estrangeiro, bem
assim entre nós, se acha a doutrina dividida quanto à soluçãr> desse
problema, que tecnicamente se denomina da rL'pri.l;naçuo da Id."
Conforme explana, "enquanto uns entendem quca lei revogada
lorna a vigorar a parlinla revoga<;ão da lei que a aboliu, se COlllempara-
nCaD1fnle não se estabeleceram regras rdativas à mesma maltna, oulros
entendem, ao conlt'Jrio, que não ba.>Iaa abol ição da lei revogada para
que a precedente possa reviver.
"Cumprcque a leiuni igasejaexpressamenleposluem vigorou que
se restaurem as condiçõe, defato que con,tituam o pressuposto da lei."
A nosso ver, em face do direilo constHuido, a controvérsia não
lem razão de ser. O § 3." do art. 2." da Lei de Introdução parece-nos
da", aO dispor; "Salvo d;spúsi<;ão em contr.lrio, a lei revogada não se
restaura por ler a lei revogadora perdido a vigência".
PorlanlO, dois silo os mandamentos deSle pre~eilO: pri meiro, de
canller geral, o de que a lei antiga n<loSf ",touro pelo aniquilamento da
lei revogadora; segundo, de nalUrezu excepcional, o de que alei antiga
pode ser ",taumda quando a lei revogadora lenha perdido a vigttlcia,
desde que haja disposiçao expressamente nesse senlido,

56, E, por ","'''plo, o que sucedeu com O inciso IX do § 6," do aro. 17~do Códi·
gu Civil, quo <,,"bd<da" pr<scri,ãu Je um "nu p.m a "Çao d< cobran,a de
°
honornrioo médicos. O D,creto·lei 7.961, de 1945, aum<n'ou prnzu parn
<inço an05. 11te; de 1~4~revogou o decre1o_le; «m "",'ab,loe" o prnzo
.,,,,,lor, o que só se dtu e,n 1956, CO," • l.ei 2.9"1.3.
N ,At" O an, 176. § 6,·, IX, tio CGI916 <urrcspu"d< aO.n, 206. ~5,·, 11.do
Crn002, que es'abelecru o prazo do prescrição em cinco anos.
57. Serpa 1.01>"" C""o,cil .• v, I, p, 92, V. a hibhograha ai indicada' Gian'urco,
Si'la"", v, I, p. 33, § 11: Dcrnbnrg, P"n<klle. d'., "~o I, p, 76, ~ 30, <tOlo7;
Co"iello, Man"all<, p. 97; Tenório, Lei'" ln'm""{ào,cil., p. 92; Maximiliano,
r-rmne"tulf,", d'., n, 455; 51OIf"DirWIlchilc, v, I, n. 2J 7; Fran«n de Uma,
Curso, v. L n. 130
>06 L,ERMU.,eUTI CA ]URlll1CA

A revogação, por mera restauraçãodas condições de f.to quecons-

Ululam o pressuposto da lei, cujo significado seria Ode um movimento
inverso "O daquele pelo qual cgssanle rm ione Iegi s cessa t ei UI dis pos j li",
não pode ser aceita por abwlUla falta de ampam legaL

4.3.2 Proibição de revogar

George Ripcn, numa d.s maisespll:ndidas dcsuasobras, versando

o ap"honanle temam crise dodireilo, d. qual éuma das manifestações
a desordenadaflllJricmion riu droU nouveaa, fala-nos de como O legisla-
dor frances, em 1922, "grisd'unesortde honle poutees changements
constants, il vote une 101qu';1 qualiJie de 'définítive"'."
Em seguida, assinala como, "despeito dessa declaração (k pe-
renidade absoluta do diploma, o mesmo legisl"dor O modifica no ano
seguinte.
É que, evidenlemente, urna t.l disposição, como outras muitas
<iamesma naturez., noo poderia ler o mlnimo valor jllTídico, pois O
meSmO poder que era livre par. fazer a lei que trazia semelhante pre-
ceilo, livre colllinuou para revogar lanto o preceito como. lei inleira.
Como observa Wasbington de B.rros Monteiro, "o legislador não pode
interditar-se o d ireil O de mo<lificar, ou revogar. lei que acaso venha a ex-
pe'lir. Disposição des,. ordem" sem valor jllTldico porque o legislador
leria e~orb;lado, exercendo poderque n;;o lhepeneud." "O preclaro
meslre eila, como exemplo, o caso de promessa geral de isenção de
impostos. Tal preceito, acrc>~enta. não ,incula as subseqüenles legis-
lai ura>. e, a nosso ver, nem mesmo a legislatura em que lal d ispo'ição
foi elabor.da, ressalvados os casos de direi lo adquirido.

4.3.3 A eXpre5\ao Nrevogam-seas di5poslções em contrário N

Um. indagação inúlillem havido em meio aos juristas, qu." lo a

saber se a fórmul. em epígrafe, encontmdiça n. gener.lidade dos es-
latulos legais, encerra um. espécie de revog.ção expressa ou (deita.

58. Geol'gos Ripcrt, L< régimc dtmo,rali<jU<, cit., p. 29; trala-se d. Lei de 3 de
março de 1922, wbr" momlória
59. W"hinsoon de Rarw' Monteiro, Cu",o, oi1.,p. 34-5; RT 2131361.
 H~"O rlNALDA EFICÁCIA DA LEI 107

Paulo de Lacerda procurou, acldenlalmenle, mostrar que se trata

de mera revogaçao tácila. '" Já Esplnola cuido constituir uma espécie
de revogação expressa "em lermOS ge"'~is"," c nisto é secundodo por
Scrro Lopes"
Embo"'~, no caso, esso distinção não ofereço maior imponãncia,
para o efetivo aniquilamenlo da lei antigo e con,cqil~nt~ aplicação da
lei nova, o nosso ver, o primeiro autor cilado encaminhou Oproblema
de modo irrefmáve!: "Dissecados o,seus membros, verifico-se que sào
dois: revoga,""se e IL' disposiçof> em wntrdrio, O primeiro membro ex-
prime a cláusula revocal6ri., que nao coraclerizo a revogaçào expressa
e, porlanto, n~nhum im~resse e.speeial oferece àanálise.Já não é assim
quanlo ao segundu membro, ondese ocha a ennneiaçãodo objetosobre
o qual recai a ação da cláusula revoga ló ri•. Esse Obj el Osilo as d ,,'pos içM,
em wntrário à lei novo. Que é qu~ significa revogar as disposições em
comrário, senão revogar as disposições das leis anleriores inconciliá-
veis com as da lei posrerior' Ora, a revogação táeira não é oulra coisa;
re.sulta da incompatibilidade entre a lei antiga e a nova. Aquilo que a
fórmula diz é, efeüvamenle, isso, e nodo mois. Seo não dissesse, o efeito
seria idêntico porque, ainda assim, eslariam, na ,'erdodc, rcvogadas
lud,s as disposições em ,ontrário. E, evidentemente, não é pelo falu
de o dizer que a revogaç;;ü deixa de ser láeito, já qu~ resultará sempre
da incompotibilidade entre a lei anterior e a poslerior"."
E se, a despei 10 da menor import~neia da questão em si, fizemos
por traz~-hà baila ainda uma vez, foi para p,lenlear uma outra inurili-
dade, a da p rópri, fórm ula em questào, que, não indo além da na lU reza
de revogaç~o t:ieito, não apresenta o menor sentidu, à face do que, a
respeilo,já dispõe o an, 2." da Lei de Introdução.
Na França, aquestão foi ferida com propriedade por Ploniol: "Une
lelle précaulion csr.entil:rcm~nt inurile: le príncipe de rabrogarion
ticile suflir: c'est parkr pour ticn d ire"."

f>(), Paulu de Lacerda, Mo""aI, oi!,,", I, p. 322,

6i E.plno!., Si"<""', dt., "~o I, p, 99: cf, Rib." Curso, Cil,p. l37,
62, C"rso,Ci!"v, l,p.92,
63. Paulu Jelacerda. Ma"""1. oiL"" i, p, 322,
64. Pianioi, Tmi", cit., "~o I, p, 95, n, 226,
 '08 l{ERMEN~'JTLCA JURíDICA

No mesmo diapasão, na Argentina, observavaSalvat: 'Tal disp05i-

dón no hace sino aplicar d principio de la derogadón lácita y en rigor
podria ser suprimido, por scr complelamenle inútil" ,"
Assim, a evidenciação dessa inncuidade torna-se importante
naquil" <jue se entende com a técnica da elabornç~ú das leis, scgun<.lü
a qu.l estas não devem conter p.bvras ociosas, o que, aliás, Carlos
Maximiliano assinalou nos devidos tcnno,: "Uso inútil, superfetação,
despercikio de palavras, desnecessário acréscimol Do simples falO de
se promulgar lei nova em wnlrdr;o, resulta r,car.
antiga rcvog,da.
Para que perJerem tempo as Câmaras em vular mais um arUgo, se o
objelivo do mesmo Se acha assegurado pelos allleriores? Nos Icxt(}S
oiiciais se não inserem palavras supérfluas" ,""

65, Saly." Trat3do de dcrecho dyil argCll1;no. y, 1, p. 137,

66 Carlo, M";mili.no, H<rm.n~llra. dt . p. 427, n, 441; cf.R Limollgl rrança.
Formas, apllra,,,,, dn Jire;l" po'lli >0_
 Parte IV
APLICAÇÃO DO COSTUME

1
CONCEITO DE COSTUME

Confonue temos visto reiteradamente, a principal das formas

assumida. pela norma jurrdlca é ~ lei, Lc.. O preceito jurrdico escrito,
emanado do Poder Público, com caráter geral. I Scgne-se-Iheem impor-
táncia o cosmme, também designado pelasexpressões USoseco5turnes,
direito cosrumeiro ou direito cotl5ul:ludinátio,'
Por direito consuetudinário, ensina Wrndscheid, se entende
aquele que é usado deJato, sem que o Estado O haja eslahelecido' De
nossa parte, lambém aqui distinguimos o d;reilo propriamenle dito,
na ["nua por ele assumida, sendo de se notar que, segundo Ribas, o
costume constitui um meio pelo qual o direilO, lalenle na "consci~ncia
n~cion"I", se mani[esla, num estágio anterior ao da lei e da jurispru-
dência'

i. V.,de no«a aUI mia, Lei-Co nceiOo, <:ará, er, espécies, ~pe"~rio ",,;idoptáiw
,luJlr<iiu b,,,,lieiro,
2. Borges Carneiro, Direito civil J< POrlugoL di., v. 1, p. 4ll, ~ 15, n. 2; Trigo d<
Loureiro, 1""ilUiçoc<,<it., l. I, p. IQ: Ribas,Cur.lfl,ciL, p. 74; Coelhoda Rocha,
1.'liiuiçil<'. cit" v. I,p. 21, § 39.
3. Bernardo Windscndd, Di",llfl dell, pOM<ll<, v. I, p. 50
4. lIiba<,Cur.<o,ciL
 2
HISTÓRICO DO COSTUME

o costume, entre os romanos, tinha força de lei, ressaltando-se,

em meio aos inúmeros teX(OSque a conr.rmam, 05 clássicosexccrlOS de
Juliano e de Ulpi.nu. D. 1,3, 32, 1 eJ3, proDiz o p'i meiro que o costume
antigo écom razão observado como lei, pois Se tratadaquelc direito que
se diz constiturdo pelo liSO.Do mesmo modo, aflrm, o outro que um
COStume diutumo deve ser observado como direito c como lei, desde
que se trate de maléria sobre a qual não haja disposição escrita.'
No amigo direito luso-brasileiro,., Ordenações de D. Felipe,
conforme se pode ver "o livro IIl, Título 64, colocavam O COStUme
em situação arulloga ã em que se encontrava no direito romano.' Com
a promulgação da célehre Lei da Ilou Ruzau, de 18 de agosto de 1769,
passou-se a exigir que o costume, para fazer lei, preenchesse as se-
guintes condições'
a) que não fosse contrário à lei;
b) que fosse conforme à boa mz'o;
c) excedesse de cem anos.
Entretanto, Borges Carneiro, acatado por Coelho da Rocha e
secundado por Trigo de Loureiro, assinala casos tlcepcionais de leis
pOSleriorcs anliqu,das por força de costume, o qu~ ,liãs também se
verificava no direito romano, l

1, "Inv<<<,"" con,uetudo P'" lege non irncritu cu"odilur et hoc e" ius, qued
dkitur moribus coS[iLutum"- "Diulurna con,u<tudo por iure Oll'go in his,
quae non 'x scripto, descendunt observari 'OI<L"_ ,f, R<gIa', I, 4.
2, "Quando algum cas.of~r"azidoe'" pr~llc", quc5<jauClerminadoporalgum.
lei de nossos Rein0<,ou •• ti lo de ,"o,," eôn o,ou coslumes em 0<di t"' Reino"
ou em cad, "'M p"rtt: Mies long,mente usado, e 1.1que por dif1OilOse deva
guanbr, "ja por !Ios julg>.do ete.· (Liv", 111,Tr",lo 64, pr .. eu. de D.TIdido
Mendes de Almeida, l870)
3 Borges Carneiro, Dlrello rivll d<Portugal, dt., v. I, 1',49, § 15, n, 11 < nOla 2;
Trigo de Loureiro, l"sli'"i(M,<, oil" v, I, 1', 19, § 30; Coelho da Rocha, 101.<11-
'""Õ", di., v. I, § 39
 H'$TO.,(O no COSl1JME III

A Lei de lnlwc!uçào que acompanhou o Código Civil, quando de

sua promulgação, n"o referiu e~pressamenle o coslume como forma
reconhecida de norma jurfd lca.' Os aulores da época, porém, como
Ferreira Coelho, n"o trepidaram em afirmar que, "dos três efeitos C.)
que produzem os costumes -suprir a lci, interpretá-Ia e revogá-la-, só
o liltimo e afas tad o do nosso direito pát riO",'Com cfeilO,na observa\'ão
de fle\'i1áqua, não seria mesmo necessário menção legal ao costume,
porque, para caracterizar a sua força jurtdica, baslam os elcrnenlos do
respectivo conceilo, fornecidos pela doutrina.'
Nao obstante, a nova Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-
lei 11.4.657, de 4 de setembro de 1942, trou~e em Seu art, 4,' referência
explfcila a eSSacategoriajuridica, reconhecendo-lhe força atuante,
"quando a lei foromissa".

4 L<i3.07t, de t :,01,1916, arts. +,oe 7:,

N.At.: O an, +.0 do C01916 co"esponde aO'r! 2· do C02OO2: o .rt. 7'"
mo rem corre'pondente no Código alual,
5 A. re",,;ra Coelho, COdl~oCivil c"'"l"'mJo. ci'., v, 2. p, lü4; cf, Uevilâ4ua,
CMigo Civil comrn'odo, dt., v. l. p. 106·107; Bevil<!qua. T,oria. cit .• ' 26;
Spmoer Vamprl:,Ma"""I, CH.,v. t, p. 14,
6, l\evililqua, Teoria, cit., p, 38-39. § 26,
 3
ESPÉCIES E FUNDAMENTO DO COSTUME

SU"""O:3.1 E,pé';'" de co'lume - 3.2 Fundamentu. Di.e" ••

temi •• _ 3.3 N=. orienlação.

3.1 bpêcies de ço,tume

De lr~s espécies pocle ser o costume: pmecle'r l'gem, .•ecundum

legem e contra legem,' No primeiro caso, dc"cmp~nha" sua funl'âü
supletiva, previsla npressamenle no ano 4." da Lei de Inlrodu<;ão aO
Código Civil. Nosegundo, orareI interpretai ;v(l, reconhecido univer-
salmenle pela domrina.' Quanto ao úlrimo, e em f~c~do alual direito
positivo brasileiro, cumpre ponderar que não é possível reconhec~r a
possibilidade jurrdi"" de Sua existência.'
Naú se pode olvidar, porém, em casos excepcionais, "papel
educativo do costume contra I'gem, desde que fundado na jusliça, ou
na "boa razão", confonne a tradiçilo do nosso direito. Exemplo disso
é o caso do chamado 'aluguel progressivo", que, n;;o obslante ter
sido proibido pelo arL 3,' da Lt:i do lnquilinaw, Lei 1.300, de 25 de
dezembro de 1950, foi largamenle pralicado durante a sua vigência.
De lal forma que a Lei 3.494, de i9de dezembro de 1958. acabou por
consagrá-lo emseu ano 2"4

L V.Vicet"C Ráo,O Jjrtiw, dt., v. 1, n. 292.

2. V.Codcr lun, Ca:no"ioi,ar'- 29: "Coo,ucludo osl op'im. lcgum inl0'Pre'"
- J. FerreiroC""lho, CMigo Civil wmr"""do. dI., v. 2. p. 101 o ••
3 Wasbi"gl on de ~arro, M01\1ei'O,Curso. dt.: Oscar TmOno. L<ide I",'oduçoll>,
cit., p, 122. ij 194,
4 N.At.: A Lei 3.4941~~ encon1ra"'e rcvogaJa, Regui" a locação do imOvei'
urbaMS. atualm'"'e, , Lei 8,H5nl,
 ESI'"ÉCIES E FUNDAMENTO DO COSTUME 1I3

3.2 Fundamento. Diversas teorias

Problema de Suma imp"rtãnda, c nem sempre devidamente es-
tudado. é ofundamento do costume, como forma por cujo intermédio
• regra de direilo exeree funçilo ai uante na sociedade
Em mei" aOSdiversos pronunciamentos refereoles aO assunto,
sublinhamos d. modo e,pecial dois, que ehamaríamos tcorja da von-
lade populur e teorju da ,ançilo judicial. A primeira, não seria preciso
dizer, respeita a S.vigny, tendo sido exarada no § 12 do Sistema do
direito rOmano. Constitui um curolário da Sua concep,'ilo hislóriu do
direilo, sendo de se nOlar que é à respectiva fonnulação 'lu, se deve a
idéia exala dosdoisdemenlos, o exlerno (uso) eo inlerno (upiniojuris
et ne<essítali') do direito consuetudinário, Entre nó" além de OlUroS
.utores, p.rece que se filiaram. cI. O Cons. Rib.s' e Vicente Rão,'
sendo de se notar que o primeiro, em poucas palavras, aperfeiçoou a
teor;. de Savigny, adicion.ndo-lhe o elemento do princfpio racional,
o que imporia a participação individual e consciente das pes,oas na
formação do costume, e não como meroscomponenles d. "coosciência
nacional", sem nenhnma autonomia e vOlllade própria.
A reorill <fu sanç~ojudicial foi "on~ebida por Planiol e adolada no
Brasil por Franzen de Lima.' Con,iste, em ,uma, na afirmaçào de que
o costume, por si, nilo tem força j urrdka, dependendo, rara tanto, de
se~te~\·-" judiem!.
Quanto 11teoria de Savigny, pens'lllos que d. não nos fornece o
jlU"wmenw das regras que aparteem sub forma de ~OSlUme,lim;ta~du-
se a descrever o modo pelo qual ele,e torna amante, Com efeiw, o uso
inveterado não é mais do 'lue o aspedo visível du cuslume, e a opiniu
necc"ilali, o móvel psicológico da respectiva obediência,
Qu.nto à leMia de P/uniol, no caso, O j ui~
não ~ria a norma ~oSIU·
meira, mas tão-somente a aplica.' muito embora, acrescentamos, seja
des. noUr queasuccssão dos julg.dos dá azo ao .p.recimento de uma
OUIra forma de expressão do direilo pusili\'o, que é a jorisprudência.

), Ribas,C"I"SO, oi<-, p. 74,

6, Ráo,OJimIO,dl.,v, l,p, 185.
7 Plan;ol, Trai", di., v. I, p. 4-5:Joao Fran'en de Umo, C"r.<o,oi1" v, 1,1',
32-33,
8, Pl.niul. Trailt,cil.
IH

Por outro lado, a nOSSalei, aliás referida pelo próprio Franzen de Lima,
repele lal teoria, uma vc;: que admite a prova do costume 'pelos meios
3dm issl veis em j ui:! o" _Se gu n d [)a orientação em a preç [), só poder; a se r
aceita m~diante certidolo de senlençu judicial, transilado emjulgado.
Evidentemente, é esta uma teoria inadequada.

3.3 Nossa orientação

Qual. então, o fundamento do costume' A nosso ver, éo mesmo
da lei, pois. aO lado desta, é igualmente uma forma de expres.s.ão do
direito posi livo. Assim sendo, seu fundamento não pode Ser outro
além dos prindpiüS do direito natural, pois, na faha da lei, Ou na ,ua
[)bscuridad e, os COS l limeS devem serres pei lados, porque C[)n sli IUem a
cristalização de regras de agir, ordenadas à noção prática do j~SIO. cuja
necessidade se impõe como condição do convfvio social, Em outras
palavras, "costume surge e deve Ser respeitado nllo porque É antigo, e
além disso porque as pessoas acham que isso É certo, mas porque, no
âmago da nal ureza das instituições, há modos de proceder que, inde.
pendentemente de lei, não podem licaraosabordos particulares,sob
pena de compromelimento dos fins da própria existência das meSm"
instituições. Por isso, cOm o decorrer do lempo, esses modos de agit,
por sua oportunidade, por sua eonst~l1cia, por SUaulilidade, por sua
coerência, vão se eonslll Uindo em p .-eui to rfgiJo, a po nIo de adq uiri rem
força de verdadeira lei'
Essa realidade, cumpre seja dHo, fui indiretamenle admilida por
Ribas," ao falar no j<laludido "principio racional" do coslume; por
Beviláqua, l L quando afirma que o cosrume surgiu para atender às "ne-
cessidades sociais": por Vicente Ráo", 12 ã ali u"'~em que, analisando a
leoriada "consci~l1cia comum" deSavigny, mostra 'lueesta "pressupõe
e consagra certos princlpios éticos e jurldicos fundamentais, ;l1eren.
les à natureza do homem e dela inseponh'ei5, os quai' se incorporam

9. Isl0, ,,, id, nl<mrnl<, nao impede q"e, por vezes," forme um COS, umecontra o
direito natural, dQ mesmo modo que as lcis propl'iame n, e dita>, Es>es,pol'ém,
scri.m os m.us C05IUtl'CS, cuja curreçilo deve ser reh. "t,,"vés das bo., leis.
lO. Riba" ürso, cil., p. 74
11. BeviM4Ua,T<oria,CiI.,p, 30, ij 2],
12. Ráo, Od;r<Ho,oi1.,v, I, p. 276-277.
 E,!'teIES E FUNDAMENTO DO COSTUME 115

àS regras de direito, a princIpio costumeiras e, depois, legislativas";

assim como, de modo expresso e inlencional, por Fraflçois Gény, cuja
orientação se pode resumir na máxima segundo a qual "o poder do
costume jurldico, como fonte de direilO objetivo, reside na ""turez~
das cois<IS, eé por.1 que Se impõe.o inlérprele", LJ
Esta orient.ção, admitida implicitameme por.lgllns ",llore" (em
meio aos qu.is há aqueles que disso não se deram conta) e esposada
por oulros de modo expresso, constitui um. lerceira teori., que po-
demos denominar teorÍa do din;ito natural, quanto ao fundamento do
COSlume, il qu.1 nOSfdiamos.

13. Frnnçois Gény. M".hDd<, cil., v. I, p. 347, § I 16.

 4
APLlCAÇÁO DO COSTUME

o art. 4," da Lei de Introdução ao Código Civil s.completava com

o art. 212 do amigo Código de Processo Civil, segundo o qual quem
alegasse o direito coslumeiro deveria "provar-lhe o teor C a vigtncia,
salvo SEo juiz dispensar a prova", Essa prova, segurIdo o are 259, é
feila ordinariamente através dos meios admissfveis em juízo, mas, se
se [ratarde coslU me comercial, requer cerlidão das repartições i ncum-
bidas do respectivo regislro.
O vigenle Estatuto Processual, de I L dejaneiro de 1973, no art.
337 determina, de modo substancialmenle Jivc,-,;o, que a parte que
alega, direilo consuetudinário "provar-lhe-á o teor Ca vigência, se
a>sim o determinara juiz",
De outra parle, Oarl. 126, à semelhança do art 4." da Lei de hUm_
dução aO Código Civil, preceitua o ordenamento que, no ~umprimento
da obri gaçilo de julgar, em não havendo lei a p Iicável, o juiz deve recorrer
"à analogia, all.< casrumes e aos princípios gerais de direito".
Atualmente, não se exige que O costume, para ler força de lei,
apresente um rempo exalo de vigência, como Se dava segundo a Lei
da FIoa Razão (cem anos) OU aS posleriores leis de ca!'Aler comercial
(cinqüenta anos). Basta que seja observado de modo a perfazer os SeuS
dois requisitos fundamenlais, a saber: o uso inveiemdo e a opinio Me-
cessilalis, i.e., a certeza da imprescindibilidade da norma coslumeira
Tais requisitos, para facilidade maior de caracterização, podem ser
assim decomposros:
a) cominuidade;
b) uniformidade;
c) diulUrnidade;
d) moralidade; e
e) obrigatoriedade
 Arllc.~çAo 00 COSTUME

É preciso no lar, porém, que a ohrigalo riedade é u Ina de<:orrt ncia do

preenchimento dos SeuS dois requisitos essenciais de que já falamos.
E co»linuid~de, unifonnidade e diulumidade outra coisa não são
senão o próprio "uso inveterado" - a invelerala omsuel.udo do d i rcito
romano.
Quatllo à moralidade, t CSte um requisito n;;o só do costume,
mas de todo o sistema juridico, fundado que é nos três célebres iuris
praecepta, quc se iniciam com" referência ao honesle vivere (viver
honeSlamenle) Só depois seguido do altemm ,wn laedere (não loosara
outrem) e do ,uum cuique tribuere (dar a cada um Oque tscu).
lslo pos lO,cu mpre reiIerar que, para se aplicar o coslUme, t preciso
que nav h~jalei que atenda ao ~S5u"lo, quer por via direta, quer l'0rvia
analógica (v. Analogia)
 Parte V
APLICAÇÃO DA JURISPRUD~NClA

1
Do CONCEITO E EVOlUÇÃO DA JURISPRUD~NCIA

Su••• ..c, 1.1 O conceito de jurisprudência _ 1.2 A jurisprudêndJ

n. antigüidade _ 1.3 A juri,prudên<ia no direito Jnterior.

1.1 O conceito de jurisprudência

Há um conceilo vulgar e um conceito tecnológico-jurídico de
jurisprudência, ambo, afin" mas não de todo coincidentes. Por outro
lado, lanto em meio à vida colidi.n., como nO campo especializado
d. cienciaj u rrdica, aSrespectivas noções tem experimentado algumas
ligeira, mudanças.
Como se vê nu dicionário de Moraes. que citamo, pela ediç~o de
1831,jurisprud~ncia se considcrav. "a .ne d" inlerpretar as leis, de
respondera aconselhar nas matérias dedireito" , I Já no léxico de Aulete
encontramos uma noção mais ampla: jurisprurltncia t ar a "ciência
do direil.o e das leis - Conjunto dos principias de direito seguidos
num pais, numa dada époc., ou em certa e determinada m'léria (",j
- Maneira especial de interprel.r e .piic.r aS leis".'
Esses conceilus são repetido, por Laudelino Freire eJ- L. de
Campos,'
Cândido de Figueiredo, entret.nto, limita-se. definir jnrispru_
dência como "ciencia da legisl.ção e do direito",' nO que é de peno
seguido pm Hi idebrando Lima" demais co-autore' do Pequeno dido-
n<triu brasileiro da ltngua purtugue.<a, onde se regislra esse vocábulo
comoa 'ci~ncia do direito e das leis",
No setor estritu da tecnologia juridica a situação não é divers •.
José Naufe1 as,im emite o seu conceito: "É a inlerpretação que us

1, Df,iondno da Ilnguo pol1ugu'~a,' [I.

2 Dfetondrio co"iemp"rdIlfO ,I" IIng"o porlugu,"o. v. 2.
3, Grond" "ovl"imo dirio>Hlrio do if"gtIo p"riup'''o, v. 4
4, Novo di<iondno da II"gtIo POl1ug"'.«I.
120 HERM CN ~ ••'" ÇA J U Ri DICA

tribunais dão às leis, adapl.~do-a' a cada caso concreto submetido a

Seu julgamento",' Pedm Nunes, mais completo, distingue três signi-
ficados da pala,"'~jurisprud"nci": 1) o de ci~nd" do dircilO: 2) o de
modo pelo qual os [ri bu n ~is real i;:a m, in Ierpre~ livamen lC,a a plicação
concrela dos principio, legais vigentes; 3) Ode conjUnlo de decisões
uniformes de um ou vários tribunais, sobre o me,mo caso em dada
maléria, OmeSmO que !<su.fori,' Por sua vez, Ces.r da Silveir~, em seu
Didondrio de d;rdto romano (v, 1), e~plica 'luejurisprud~llcia, como
ramo da ciência jurídica, é a doutrina dos jurisconsult"s romanos,
ao passo que, no direito naciOrlal, designa "o conjunto de decisões
profcri(bs pelos Tribunais"_
De nossa parte, Ulcndcndo ao que vai pelo, léxicos gerais Cespe-
cial i"auos, ;, acepção com a qual a palavra jurispmdênciaé usada pelos
jurisconsultos de anlanho e ,b hom presentc, assim como ao senliuo
com que «entendida na ,ida prática do di reito, achamos de bom alvitre
distinguir pelo menos cinco conceitos diversos de jurisprud~nçia,
O pri meiro, um conccito lato, capaz dc abranger, de modo geral,
toda a ciência do dircilO, leórica ou prática, seja elaborada por juris.-
wnsuhos, seja por magistrados.
Teri. como wrresponuente, no passado, • noção apresenlada
por Ulpiano, de di"inarum, arq~e hurmmarum rerum noWia,ju5!i a/que
injus(j scienW (Digesto, I, 1, 10,2), repctid. por Jusliniano (lnstitutas,
1,1,1), noção C<;S.pOSleriormcntcimpugnada por Heineccius,queaf
viu uma definição ampla demais, cap" de ab"~nger a própria ciéncia
da filosofia,'
O segundo, ligado ã etimologia do vocábulo, que vem dejuns
prod,mia, consistiria no co nj Un1Odas manifestações dos jurisconsu [lOS
(prudentes), ante questões jurídicas concret.men te a eles aprescnta-
das. Circunscrever-se-ia .0 acervo dos hojc ch.m.dos pareceres, quer
oriundos de órgãos oficiais, qucr de jurisperitos não investidos de
[unções p~bl;cas,
O terceiro, o de dout";najurrdiC<l, leórica, prática ou de dupla
natureza, vale dizer, u complexo das indagações, estudos Clrabalhos,

5. No,'o dicionário jurldiw bra,ilelro, •..J

ó Dicionórlo d, I""viogio jurldim, v. 2
7. V.Rcêllilllon",cll.,§iH<25
 DO CONCElTOE EVOLUçAOD.~JURlSPRUDtNClA 121

gerais e especiais, levados a efeito pelos juristas sem a preocupação de

resolver imediawmente problemas concretoS atuais.
O quarto, o da massa geral das manifestações dos juizes e lJibu na is,
sobre aS lides e ~egõdos submetidos à sua autoridade, manifestações
essas que implicam uma técnica especializada e um rito própriO, im_
POSlOpor lei
O quilllo, finalmellle, o de conjunto de pronunciamenlOS, por
parte do mesmo Poder Judiciário, num delenninado sentido, a respeito
de certo objeto, de modo consWllle, reiterado e p.clnco.
Isso pOS10,cumpre r,que esclarecido desde logoque, ao versannos
o terna, teremos em menle apenas os dois OlU mos conceitos de juri.-
prudência, devendo ser feita, a respeito de um corno de ontro, a Seu
tempo e lugar, a devido especifLca<;Jo,semprc qnc tal se faça mister.

1.2 A jurisprudência na antigüidade

A obscrvaçJo do direito dos povos decuhura rudimentar não tem

interesse para o tema deste tmbalho, porque, entre eStes ind ivlduos, há
• convergência de uma soma grande e completa de poderes u. mão do
chefe, ou do grupo reinallle, diferelllementedo quese verifica enlre as
civiIizações mai, ad iant adas, ondc, n,"is ou menos desenvo lvidamellle,
rege o princípio d" separaçJo dos poderes
Assim é que, por exemplo,já no C6d;go d, Manu, embora O rei e
o,ari'lücral.S gozem de uma posiç~o privilegiada, parece distinguiHe
bem o mistcr de criar Odireito daquele de realizar a Sua uplicueao aos
casos concretos. Com deito, no ar!. 41 do Livro VlII está dito: "Um
rci virtuoso, depois de tcr estudado as leis particulares das classes e
das prov[ncias, oS regu lamenlOS das companhias de mercadores e os
costumes das famílias, deve dar·lhes força de lei, sempre que esta,
leis, reguiamenlOS e costumes n~o contrariem os preceitos dos Livro,
rcvelados" .
Mas é entrc os romanos quese definem com precisão asdu.s ques-
tões básicas em que se desdobra Oprobiema da jurisprudência como
forma de cxpressão do direito positivo, a saber: a) a da dabaraçil<! do
dirdtaame os casosconcrelOS; e b) a da "uli<Úldedasdeci.<o", anteriores
com refcrência aos feitos que tratem de matéria semelhanle.
m HER.'l ê~'
~UT LCAJURfm CA

Antes, porém, de entrarmos 00 esdaredmemo das respectiva,

SOluç~e5, é m ls ler liq li e assina lado q ue o q ue hoje coust; lU i a j Urispru-
ciência, na acepção em que a tomamos nesle estudo, correspondia, no
direito romano, " duas calegorias, a saber, Odireito preloriano e a juri'-
prudtncia, nosenlido em que os roma~os empregavam O vocábulo.
Na verdade, a despeilo deterIa imprccisãoque nol.müs emalgulls
dos nossos mais eminentes juristas, ao versarem essa 1ltaltria. entre oS
romanos as rcf cri d.s f arma, de exp ress.lo do d j rei Io Cons li lUlam coi,as
bem distinta, que não se confun(liam uma com" oUlT;l.
Já vimos a defmição d. jurispruMncia, proposta por Ulpiano e
adotada por] USliniano. Embom, n. observaçilo de Heineccius, o Corpos
)uris Civili, lhe emprestasse Uma noção excessivamente larg., o fato
é que, ao ~onceituá-b, os referidos autores tinharr'. em mente, na ex-
pressão de Cesar daS;lveira, "a doutrinados jurisconsultos romanos" ,
Essa doutrina, vasada em pareceres então denominados R es pama 1'",-
d,nLium, não et. OmeSmo que o di rd In p reroriunD,em bo ra consti IUIsse,
ao lado deste, nma forma <leexpressão do direito positivo.
Com efeito, segundo Gaio (Inslilulas, I, 2),' o direilO do povo
romano conSlava doseguinte: ex legibus, plebiscilis, senatusconsuhis,
constitutionibus princi rum, Edictis Eorum Qui Jus Edicendi HabellL
Responsis Prudentium. Mas, COmOSe vê, são duas coisas diferentes,
aliás diferenlemente definidas pelo próprio Gaio, que já eselarecia:
"Editos são os preceilOS expedidos por aqueles que lêm a prerrogativa
de expedir ordens. Ora, esse direilo têm-no os magistrados <lopovo
romano". Ao passo que "as respostas dos prudentes são as sentenças
e as opiniões daqueles a quem é permitido construir O direiw" , isto é,
aos j u risco nsul tos aos quais o impe ra<lor concedera ajus responde n di
(Gaio,I,6,7).'o
Não obstante, tanw estes como aqueles parecem eStar na origem
da alu.l jurisprudência dos tribunais. A relação mais estreita, porém,
se verifica entre est. e oS primeiros, porque, embora os ""pomo ten.
dessem a ser obrigatórios parajuiz, os edito, estavam mais de perto
relacionados com a função concreLa de diStribuir justiça.

8 m,iO"arjo, cit, verboleJur;'prudenlia.

9. Co'",i. e Seioc;",Monual,oiL,v. ~,p. 18-19.
10.lJem.v.l,p.1ge ••.
 DOCONCEITO
E fVOWÇ.'lODAJU~T5P~liPêNClA 123

1.3 Ajurisprudência no direito anterior

Conforme OLivro 111, T11ulo 75, 51 , in fine, das Ordenações Fili·
pinas, "Rey he Lei animada sobre a terra, e pode fazer Lei e revoga-Ia,
quando vir(.[ue convém fazer-seassi" 11 Borges Carneiro. porém, adver-
te (.[ue,eonforme a Constituição Portuguesa, arts. 13 e 74, 3, o poder
legislalivo passou a competir "às Cortes com a sanção do Rei" . Ll
Na falta de lei, conforme as mesmas Ordenações, Livro 1Il, Título
6+,51 , os jUizes deveriam julgar df awrdo wm os "tj)os f os LOstum".
Nilo exiSlindo esles para o caso, e se se tralasse de matéria rdativa a
pecado, segundo O direilO canônico, e se não envolvesse tal, segundo
as Leis 1mperiais. Persistindo a lacuna. dever-se-iam guardar então
as glosas de Acursio, suplementadas pela opinião de Barlolo, salvu
opinião geral em conlrárío dos Doulores. A ialla, aimia assim, de l~xlO
aplicável, o próprio Rei deveria decidir. dando azO au aparecimenlo
das chamadas Dfuela".
E, por outro lado. é sabido que a Casa da Suplicaç~o. por atri-
buição régia do Rei D. Manuel, foi encarregada de inlerpretar.s leis
duvidosas, assim corno de alllpliá-las ou reslringi-las, o que deu • .o
ao aparecimento de uma espécie de legislaç~o jurisprudfncial. Mas,
aÍ, tratava-se de urna atribuição do próprio Rei, delfgad. a um órgilo
especi.liz.do, e n~u de uma manifest.çilo do Poder J udidário, seme-
lhanle ~ dos nossos lribunais de hoje em dia."
Mello Freire. aliás. já o advertia de modo inequívoco: Lusitani
quoque ]uris nomine veniunl authenticae imerprelationes cum Rfl<
ipse Legem SUam inlerpretalur, "e1 eius nomine Regia Supplicationis
Domus. Cave Tamen, ne cum aUlhenlka interpretalione confundas
doelrinales, Res ]udkalas, et praxim usumque judicandi, quae Nihil
ESl, quod legilms nostris temere admisceamus."
Por outro lado, as próprias Ordenaçôes já diziam no Livro lU, lH.
69, pI., que os casos "não podem todos ser declarados em est. Lei, maS
procederão 05julgadores de semelhanlea semelhante", disposiç~o esla

11. MenJesJcAlrndJa, Goigofillpl"", dt., p. 665.

12. Direito civil de PorlUgal, cit., '- 1, p. 2.
13. V.BorgesC.noeiro, DlrdlOeMI dt PQri"g"l,cit., v. I, p. 18.
14. 1">IH"'io"« i"rÍ> <ivili> 1"'iwnL L. I, U ieg.,p. 8.
 Hf.RM ENtUTICA J U~I DlCA

anlccedida de oulra, no mesmo dia, do próprio lflulo 65, 52, in fine,

ondese di~que asde5embarg05do Rei "são Leis para desembargarem
outros semelhanles", e que importa a delegação, ao j ui~, de um certo
arbürio para resol,er os caSoSomisso5. Por outro lado. ensina [Jorges
Carneiro que "os Areslos ou casos julgados não t~m autoridade senão
sobre o caso", mas, "sendo senlenças de Relaç;;o muUas e confornlCS,
induzem estilo" , o que ,ale dizer, têm força de lei." P"ra lamo, porém,
deveriam )lrMar os segulnles requisitos: 1) repetição e conformidade
de atos; 2) conformidade cOm" boa ra~ão: 3) não ser conlrArio às Leis
do Reino."
Entre os mestres de aquém_mar. Trigo de Loureiro, repelindo
quase ipsis lilleris a Coelho da Rocha, aproxima'a o valor dos Arestos
do da opin ião dos jurisconsultos, atribui ndo-Ihes eficácia apenas nos
casos omissos C como coadju'anle5 na interpretação d" mCl!> Icgis."
Por sua vez o preelaro Teixeir~ de Freita5, na terceira edição da Sua
Cun,viidaç"D das leis d,-is, confessa'a, em meio" rcspeclha Ad,u-
Uncia, haver bebido, para os ad ilamenlOS, "gradualmente nas trés
fontes dajuridk" opulência: Legislação, DOUlrina,)urispmdtnda" ••
Ribas, porém. ~olaca a queslão nos seguinles lermoS: "A versatilidade
de opinióes, em Um tribunaL tira por cerlo toda força moral ãs suas
senlenças C.. ) masse apare~em novas e impmtanles razões alé então
não apreciadas, se o tribunal cOm'encer-se de que eSl"oa em erro, de"~
abandonar a sua amiga jurispmdencia, porque o erro nunca pode se",lr
de base IW dirciw consueludinário"."
De qualquer forma, nO Brasil, segundo o direito anlerior, ajUri5-
prudência, em principio, nilo linha senão uma aUloridadedoutrinária
e moral, me5mo porqu~ a ConSli IUição do Império, ar!. 72, secundada
pela Conslituição Republi<;ana de 1B91 ,já delerminara que ni nguem
esla'a obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, a não ser em
\irtude de lei, e o Poder Judiciário, duranle O Império, como depois
de proclamado O regime democrático, não tinha função legislativa.

15. Dircllocivil d, I'ortugal, oi1" p. 55.

IG.lcl<m,p.47
17 In.<lil"i(<lfs,cil.,,. L p. 22
18. ~Vl.
19. Cu,.,o,dt., p. 90
 1)0 CO~'CF.rTO F. EVOLUÇÃO DAJUR,SPRUDtNClA

Só preenchidos certos requisitos, entre eles" <laconSlância, o da nào-

incongrutncia com as leis vigentes e o da confonnidade com a reI.
razão, é que Se poderb ~onsidcrar ajurisprudência como categoria
integrante do direito costumeiro,'" constituindo, assim, fonna de
expressào do direito positivo.

20. Cf. Ribas, Curso. <il.: Corlo< de Corvalho, No," Co",oiida,ilo, cil., "rt. 5.0, I,
olfncai.
 2
DAJURISPRUD~NCIA NO DnHlToATUAL

SUM'''O' Z. 1 E'lado ~eral da que,jã" _ 2.1 A juri,prudência COmo

"",tume judiciário, 2 .2.1 A juri,prudênçia como e'péc;e de Co,.
lume; 2.2.2 0' mgu"",nIOS contrário; de França;, Gény; 2.2.]
Relut.ç;;" a Génr

2.1 Estadogeraldaquestâo
Cumpre vermos agora, no direitoalual,. questão da possibi] idade
de adquiri r. jurisprudcncia, seja ela secundam !cgcm ou prafter legem,
caráler análogo.o da lei, vale dizer, canUer de Cammune praeceprum,
de norm. geral, de regra obrigatória de Úireito.
Ora, o principio básico definitivamente consagrado, a ",>peitada
matéria, no âmbito da Civil Law, é O de que os julgados anteriores nilo
vinculam nccessariamenle o magistrado, ainda que se trale de de~isóes,
suas ou d. uibunal da mais aha instância.
O nlpido estudo que ['zemos a respei'o da jurisprud~ncia através
dos tempos e dos povos mostra bem que é essa a lradiç~o herdada do
direito romano e confirmada pelos povosde legislação afim. Reiteram-
n. nao só autores de obras gerais, já citados _ ao lado de cujos nOmeS
poderfamosacrescentor o de Planio!. Bonnecase e outros-, como ainda
escrit"res de obras especializadas, entre eles Caldara, Fiore e Gtny,'
Razões profundas corroboram rSSe modo de pensar. En,re dos,
poderíamos referir, primei ramente, a circunst!lucia de que, na genera-
\i,bde das suas decisões, O magistrado não aplica o direito (nem deve
aplicar) segundo uma fórm ula matemática pura e simples, maSatende
a circnustâncias fáticas de ordem moral, social, psicológica e até po-

V.!'Ianiol, Tmllt, cil., v L p. 7; Franoisco Ferr.r., Trallal", cit., v. 1, p. 150;

Julien Ilonneoase, S"ppIÓme"l, cil., v I, p. 213. 'S.; Emilio Cald"Ta, Inu,_
p,"oziO"" deIl. leggi. p. 1++ e 55., Pasruale Fiore, De lo ;m'roaaiviíÚld, cit.,
p, 560; Françui> Ctnr ilJl'hrnl" oi'-, \'. 3, p. 33 t ss.
 PAJURISPRUDtt<CIA NO DTRETTOATUAI. 127

lftica, que nunca são as mesmas para o caso seguinte. Porouuo lado,
recoo hecer nos julgados, indiscriminadamente, "canller decommune
pracaplum import.ri. em .tribuir-Ihes validade ergQ omnes, o que
lançaria por terra a multissecular, trabalhada e complcx. doutrina da
coisa julgada, cujos pri ndpiosconslilUem • m.isdecisiva s.lvaguard.
dos direito, d c lere oi.-osnão oh amados ã lidc.Além disso, especialmente
nos dias que correm, é conhecida a sobrecarga de serviço acomelida
aos nossos juizes e tribunais, e é evidente que uma conclusão juridica
menos meditada eslá longe de conslituir uma expressão inat.cável do
direito. No lUeslllOplauo, o próprio recurso d. advogados e juizes, no
sev tido de desca nsa ras SUaSmzl'Jese dedsiles em máximas judiciárias,
sem qualquer ponderação do respectivo valor intrlnseco, tem contri"
bUldo, como num circulo vicioso, para a queda do nlvel denH~~o da
própria jurisprudência, Na verdade, assim procedendo, causldicos e
magistrados correm Orisco de encami nhar novas Jecisiles que, il falta
do indispensável reexame, carecem igualmenlede maior valor jurídico,
e cujas emenlas, por sua vez, passam a Ser referid.s como eSlribo de
ouuos julgados que nem sempre atravessam Ocrivo do necessário e
detido reexame, Assim, sucessivamenle, o erro vai gerando o erro e,
por vezes, durante décadas, como, por exemplo, no caso da teoria da
propriedade do nome, consagrad. peb .i urisprudência francesa, ajusliça
e o dileito se véem gravemente sacri fi cad os. pois a rcpeliçao mec~ nica
dos arestos vai se erigindo em autentica wrJadc de evidencia.'
Além de carecer' de qualquer base consli lUciona I, a ereção in discri-
minada dos julgados em norma geral obrigatória serb excessivamenle
arriscada e perigosa para a própria ordem reinante no Pais. É cerlo que
se poderia j nvocar, em contrário, o exemplo do Common La"" no qual,
em sum., ajurisprudência é a principal forma de expressão do direilo
posil 1\'0.Mas tal argumento, par~ logo, resultaria inócuo porque, em
primeiro lugar, o direito jurisprudencial anglo·americatlo em muito
se diversifica do n0550, especial mente pe b ci rcu nstânci. de cons titu ir
um corpo perfeitamente orgânico, ao contrário da jurisprudCncia do
Ci"il La"" integrada por julgados esparsos, e, ainda quando constan-
tes num delerminado senlido, sem qualquer dcpend~ncia necessária
de um conjunto próprio de prindpios. Por outro lado, mudar uma
jurisprudência no regime do Common LAw é algo muito mais gra"e e

2. V Limoogi F,anç., Do "lime civil, OiL, p. 163.

 ""RMT;N tUTI ÇA J U. iDI CA
"8

diflcil que revogar uma lei entre nós, pois os julgados recentes, COlHO
nos informa René David, não podem competir em valor com os mais
antigos, considerados, muito mais que aqueles, como verdadeiros e
obrigatórios,'
Niloobslanle, excep~ionalmenle, lemos para nós qUE,preenchidos
uns tantos requ isi [as, a j u risprudéncia (não os .i ulgados, ma, " Tere tição
constante, racional e pacífica destes) pode adquirirverdadcim caráter
de preceito geraL
É, a nosso ver, quando pela força da reiteração e, sQbrerudo, da ne-
cessidade de bem regular, de modo eslável, uma silU.ção ~ão prevista,
ou não resolvi(!. e><pressamenle pela lei, e1. assume os caracteres de
verdadei co êOSlUme juàidtlrio. Como e por que é possível a incidência
de lal situação - eis o assunto do item a seguir.

2,2 Ajurisprudência como costume judiciário

2.2. I A jurisprudência como espécie de costume

É à Escola Hislórica do DireilO, cujas expressóes máximas são
Savign)' e o seu discípulo Puchla, que se deve, no campo do direito
cientifico, o realçamento da importância do costume como forma de
expressão do direilO posith'o. t bem verdade que não Se pode aceilar
como indisCUIr,e1 a sua l~oria da vonw<k P"Pular, 'lu~ funda o direito
consuet udinário (;;O-som~nl~ 00 uSOinv~lerado e na opinio ""[,,,ita-
It5,' pois, COm~reiIO, OSeu v~rdadeiro" últimu [umlamento está, em
suma, oa própria nQt~reza das coisa,,' É certo também que a mesma
Escola exagera a sua noção do costume, ao admitir, mesmo à face da
conjunlura sociojuridica modema, costumes derrngatórios dc leis.
Já na sistemálica do direito jUSlinianeu, isso, a rigor, era imposslvel,
e embora, ainda hoje, se possam enumerar alguos cOStumes que, na
pnltica,são anUquadores de leis, u falOtque,se invocad05em juizo, em
pafses cujo sislema j urrdi~o 5" assemelhe ao do Brasil, eles não podem
pr~valcc~r ame aS disposições expressas dos diplomas em vigor.

3. TraiU,cit.,p.27).
4 Cf. Sa\'ign)',Si"'ma, cit., v. 1, p. 97 e SS., !'uoh ••, Cor.lo, ciL. p. 9.
5 Cf. Fmnçois G/ny, .04""0<1"cit., § I 16.p. 347.
 [),' JU~ISr~uDtNClA ';0 "'"F.lTO ATU.~L 129

Mas não é possível negar a Savigny e seus seguidores o impor-

l.ntíssimo mérilO de, após cerca de dois séculos de jusnarural ismo,
em virtude de ~ujos postulados °
di reilo se deduzia more geomcl rico,
ter reconduzido a ciência jurldica ao senso da realidade objetiva dos
falOS,realidade ess. <iaqual, ind u bi I avermente, são os u,os e COSIu mes
a mais viva e .menti"" expressão.
Jô lambém aos meSmos mestres que se deve a inclusão dajuris-
prudência mmo uma verdadeim espécie de costume ou, com suas
próprias palavras, COmo drgão do direito consueludinário, do meSmo
modo que Odirei lo científico" Orien lação e5&lpOSleriorme nIe adotada
por Planiol, Lamberl e oulros,1 emhma desenvolvida por este. COm
base em OUlros fundamentos.
Conforme a Escola Hislórica, a jurisprud~nci. é forma de ex.
pressão do direilO porque os especialis!.s, juizes ou jurisconsuhos,
integ"'~dores, por assim dizer, de uma elite de conhe~edores dos pro-
blemas jurldicos. ao emilirem suas opiniões, como que reprcsenlum u
(onsciblciu populur, em meio à qual se fonnou a sua mentalidade jur!_
dica.Já segundo Planiol, que é Ocri.dor da TeoriaJurisprudencialista
do Coslume, o u'u, fori éfonlede direito, porque é aos tribunais que
incumbe definir os costumes, e sem o scu assentimento nJo exercem
estes nenhuma força coercitiva.
Não obstante, no Br.sil como no estrangci ro, .Ulores há que não
concordam com ess~ aceitação
t li que sucede, por exemplo, com Oscar Tenório' e, particn_
iarmente, com François Gény, cujos argumentos são sobremaneira
ponderáveis.

2.2.2 Os argumenlfJs colJtrários de fralJçois Cény

Em sua alcnlada e erudita monog,..~r13- MélllOde d'inlerprélal;on
ft sources e" druil privt! posilij, 2 vol umes de quase 900 páginas _, que
já desi é uma expressãod.quilo que alguns anllsdepois iria prccon iz.r
nos quatro volumes do seu Sde"ce e! lühnique en arol! privt posilíf,
a1viI"'~cinco series de 1'0nd eraç6es contra a 1'ossib ilidade de co ns tilUir

6. $avigny,5istema,cit" p. 109e"., Puch1a,Co"o, oil . p. 10, § XVe XVI.

7. V.Pianiol, ]rallt. clt" v.I, p. 7, nOla I.
8. L'id'I"'mJ",~",d'-,p.12B
\30 ""RME"~UTl CIo.J URID1C/l

• jurisprudência Um coslUme sul generis, ou uma, como chamaJome

fonnal do direito positivo. Sao eles:
a) os partidários da doutrina que o afirma não dizem em que
medida e sob quais condições esta fome sui generi< se deverá impor
ao intérprete;
b) as meraS .firmações desses autores contrariam aberlllmente
os princípios inconte,táveis da organização consliludonal da França
(nesta matéria semelhante à do Brasil):
c) nao basta. para responder a essas objeções, fazer da jurispru-
Mnda uma espécie de fonle costumeira. As decisões judiciais não
constituem um verdadeiro coslUme jurldico porque não encerram
O uso por parte dos i"tere,_,ada" que rOTInao substrato essencial do
direito consueludinário;
d) considerandu-se a jurj5prud~ncia como um cosrume sui gene.
ris, espécie independente e bem distinta, asexigtncias acima indicadas
continuariam não satisfeitas:
e) do momento em qnese erigisse ajurisprudencia emfontefor-
ma! positiva, da continuaria sUjei la a variaçCe. e contradições, sem
oferecer, por sna constitniçào mesma, as garantias necessárias a toda
criação jurldica,'
As quatro pri meiras objeções encontram-se às p. 44-45 do v. 2 da
obra citada, e a última, à p. 48, sendo que. aO redu>:i-las a termo, pro-
curamos usar as próprias palavras do autor. Passemos a ponderá-las.

2.2.3 Refulilção J Gény

Quanto à objeçào a, diremos de início, repetindo o que já foi

asseverado no parágrafo anterior, que a condição primacial para que,
em caráter de exceção, a jurisprudtncia exsurja como preceito de
direito nOTInativo é a de que preencha 0' requisiws de 11mvadaddro
costume jurldko, Com essa afirmação não caímos em petição de prin-
cipio porque, i.1O posto, tudo quanto resta esdarecer é, em suma, o
que se faz mister para que uma .,érie de decisl!e' jurisprudencial., po"a
denominar-se costume,

9. ~ 44·45, 48, n, 11.

 OAJURISPRUDt;NCTA NO D1RErfO ATUAL
m

Ora, Oprimeiro requisilo do costume em geral, à r,ce do direito

constituldo -e essa afirmaçã(} é válid, p'''~ O USlI5 fori -, é ~ de que nao
fira, COmo vimos, lexlo nenhum de lei expressa em vigor. Oscgundo,
o de que seja conforme a reta m"ao, não seja um Inero postulado, uma
assertiva cediça, sem maior pondC"~ç;o que a fundamente, mas Uma
conclusão intrinsecamente válida, cuju preceilo vwha atender aos
reclamos de uma 1acun~ <10sistema juri<1ico. O terceiro, o de que, à
força da Sua própria necessidade sociojuridica, ten ha encontrado na
mentedos magislradose rlos colégios judicantes uma aceitação comum,
reilerada e padfica,
Esmiucemos esse último requisito.
Aaceitaçãodeveserwmum. blOé, deve ser geral, Deveabmnger
o COnSenso daqueles aos quais é ~comelida a função de julgar.
A ~colhida deve Ser reiterada, Quer dizer: tumpre venha sen"
do repelida por lapso de lempo considerável, de lal fonna que, seja
esse praw maior ou menor, não haj, possibilidade de desviar_se da
orient.ção assentada, Sem que lal evidencie uma extravagância, uma
anomaiia, uma singularidade.
A adeSão deve ser puclfica. Em OUlras palavras, é indispenSávd
que, em meio à judicatura nacional, a m'léria, quando aceita de modo
geral e repetido, não o seja com ressalvas que possam pôr em duvida
a sua procedência jurídica
Pensamos invocarum bom "xemplose menciouarmosasaçõesdo
no me na j urisprud ~ncia ilaliana, no regime do Código anterior, omisso
sobre a matéria, No caso, vemos ainda a funçao educativa da jurispru-
dend, que, apoiada na doutrina, deu lugar à consagração expressa do
direito ao nome no Código vigente (Código de 1942, arts. 6." a 9.°).
Com referência à ubjeção b, ocorre ponderar desde logo quedúvi-
da alguma existe a respeito do regime ~unslilUcional, quer da França,
quer do Bras; i, quer ainda de Outros palses de regime poiflico-juridico
semelhante, onde os juizes, salvo excepcionalmente, não têm função
de legislar. Já vimos ser este, CUmcfeilo, o principal fundamento da
impossibilidade de haver jurisprudência canrm legem.
Também nao sairemos pelo tangente, dizendo ser esle o caso de
um, exceçao implfcita da COnSliluição, O que careceria de juridici-
dade.
m I LERMEN~lJTICA.lU~fP1CA

o fato, porém, é que, " rigor, O costume, ordinariamente. é or;un-

do do povo, e este, como tal, também salvu exceção, COlHOno caso
do, plebiscitos, não possui o munaS legislativo. No entanto. não é
posslvclllcgal a fon;a <.loscostumes gerados no seio <.l"povo e por de
>ancionados.
Assim Iam bérn aj u risp ru<lencia, qtlando ela aSsume os caracteres
de um verdadeiro COSiume judiciário.
No que concerne à obje,ão c, parece-nos fácil ver comO <) falo de
magistrados e tribunais decidirem no interesse de Icrceiros não Lira
a oportunidade ~cm, por vezes, a necessidade da norma estabelecida
p.ra preencher as lacunas no sistema jurldicQ, ou para aclarar us seus
pontos obscuros.
O costume judiciário não é a rigor um costume de agir, sen'o
um h"bilU< pmtieu, dcddcndi, concernente a uma delermi nada classe,
a dos magistrados, e que, em virtude de Sua procedência natural, em
razôo das injunções sociojurídi~as que pedem uma norma de agir
eStávc1, preenchidos os requisitos já ennmerados, se impõem" mente
dos julgadores.
Com relação "objeção ti, ponderemos trl'.scoisas: l.") a expressão
SU; generis nada diz por si e, a nosso ver, deveria ser ooolda da tennino-
logia dos especialistas, pois com isso se preveniria muita obscuridacle,
de um falso direito cientifico, que prefere o esconderijodasexpressões
vagas, ao labor de definir ~om a precisão possível os insl [lUlaSjuridicos;
2, ') aju rispr ud ~ncia realmente, quando ai inge a categoria de costume,
reveste ca racteris ticas p ró prias quc a d j ferencia m do costume popular.
fazendo-a constitnir uma espécie diversa, mas de um mesmo gênero,
a saber o COSlUmejurldico. islo t, o coslUme qne implica relações de
clireilo, e não religiosas, morais (lato .,emu) ou de mera sociabilidade:
r.
3.°) as obj eções an ter ioreSpa recem- nos su cien tem ente respondidas,
e o fato de o costume judiciário apresenlar elementos que o diversi-
rLcamdo extrajudiciário ou popular não torna menOS verdadeiras as
ponderacões acima alinhadas. Ele responde, do mesmo modo que o
outro. àquelas mesmas exigências da nawreza dos coisas, vislas neste
ultimo pelo próprio Fr.mçois Gény, e não há dúvida que, em suma, é
esta a sua precípua razão de ser.
Finalmente, no que diz respeito á questão C,é de Se ponderar
desde logo que uma jurisprudência que apresenle variações e contra-
 DAJURISI'RU~~NCLA NO lJlRenO ATUAI.

dições noo se considera lal, para os efeilos de COll5liluir uma forma de

expressão do direilO positivo. Nãoé uma jurisprudência propriam~nte
dila, mas, tão-som~nte, uma série dejulgados, ded.'Ms, arCSlGS, m<lxi-
mas, cujo valor é por vezes pond~r;lvcl, mas sempre na dependência
de criterioso reexame e destituído de qualquer força obrigalõria.
Com efeilO, f<lei!é verificar como um acervo tal de m.nifestações do
Judiciorio está longe de enquadrar-se nos requisitos ex.minados, ao
tralannosda objeção a.
Quanto às vari.ções a que, após um cerlO perlodo de eSlabiliza-
ção e mesmo depois de consoli<bdo o coslumejudíciclrio, estaria este
sempre sujeito, é de se ponderar que o costum~ popular nunca o eslá
menos, de modo análogo ao que Se passa com a própri, legisbção,
cuja inSlabilidade, nas úllimas décadas, tem assumido o caráter de
verdadeira causa de decadência do direito. lO
Portanto, em conclusao. COmu vemos, nada há que impeça a
formação ele um verdadeiro coslume jurisprudendal, cap"" de .tingir
os caracteres de regra de direito ohrigatMio.

10. Cf Grorges Rip<rt,Lc d,din du àmil, cli" Capo Vt, p. 155" ••.
 3
DAS fUNÇÕES ESPECIFICAS DAJURISPRUD~NCIA

SUMÁ",o:3,1 Interpretor a lei _ 3 ,2Viv;!icar"lei _ 3.3 Humanizar"

lei -3.4 Suplcmcn'M" lei - 3.5 ~cruvcncocc'" loi.

3.1 Interpretar a lei

Conlórme o con~eil[}de Cald,,", "no campo do direito, a interpre-
tação c a definição do significado da norma juridica" 'Não desejamos
reavivar aqui, por descabida, a discussJo referente il velha rnbima,
que já nos vem do direito romarlO, no sentido de que imerpretatio
['.«ar in elar!.,
O falo é que, por sua dcfin;<;'lo mesma, a lei é um preceito geral:
comnlMne praeo'pwm, a denomina Papiniano, repetido por Heinec-
dus,' E é evidwlc que, quando da SUoaplica~ao ao cas" concreto, t
absolutamente indispensável um repasse do significado de cada um
dos termos que a inleg,..~m. sob pena de inadequado cnquad,..~menlO
da espécie.
Esse trabalho. de ordinário, salvo nos casos de diploma de pro-
mulgaçao muilO recenle, é já de anlemão realizado pela dOUlrina, à
qnal, num plano leórico-pr:lIico, mas sempre imp=al, lambém in-
cumbe esmiuçar o sentido dos elementos de que as leis se compõem,
e, sobretudo. a acep<;ão em que o legislador oSdesejou empregar. Mas,
ainda assim, nunca é menor a importllncia da função interpretativa
dos magislrados, porque não só, geralmeme, inexisle uniformidade de
opiniões por parte dos comenladores, e lhes é forçosooplarporalguma,
como. ainda, aOjui" incumbe decidir segundo o livre convencimenlo,
seudo-lhe facullado, desde que novaS e mais fones m"tles haja para
isso, adotar uma orientação, ainda u;;o consignada nos tralados.

I. !"u'l''''la,;O"< dell, I<ggi, ci' .• p. 5.

2. g<eilOlioll<', cil" p. 37, ~ 73.
 DAS FUNÇOES ESPECtFlCAS DAJURISPRUDêNC!A m

3.2 Vivificar alei

Publicada no Diário Oji.ial, ealingindo O lermo de inlcloda sua

vigência, a lei vem a constituir mais um preceito ou conjunlO de pre-
eeilOsque passam a integrar Ochamado sislemajurfdico.
A nova regra, para logo, enlra a e~ercer uma cena influência no
mundo dos negócios e relações jmldicas, pois o normal é os cidadãos
procur~rem agir de acordo com a lei, Mas, em não havendo divergencia,
a norma positiva sobrepaira uo mesmoplano alto e impessoal com que
foi promulgada, e até muitas são as relaçoes que se assent.m, aluam e
desenvolvem àmargem da lci, ou meSmO conlra • lei. Ela pennanece,
pois, como uma roupagem, um molde, um protótipo, sem atuação
efetiva e própria,
Surgida, porém, a controvérsi., é imediatamente invocada pelos
in leressad os, que podem resolver as coisas amigavelme me ou por ju!;:o
arbilral; mas, Sem dúvida, o mais das vezes recorrem ao Poder Judiciá-
rio, que, interpretando os preceitos jurldicos relacionados COmo cilSO
concreto, empresta-lhes o dinamismo que os IOrna vivos e alUantes,
Essa função é também, freqüentemente, exercida pelos órgãos
administrativos, mas, evidentemente, sempre em caráter provisório
ou precário, já que às partes é facultado recorrer aos detentores por
e~cel~ncia da runção judicante,
AjUrisprudência dos juízes e tribunais é, pois, Ofator preponde-
rante de "ivificaçào da lei.

3.3 Humanizar a lei

Norma de ordem geral, a lei propriamcnlc dita nào visa. c.sos

panicu!ares;antes, háde constituirsempre uma regra ordenada ao bem
comum. Por isso mesmo, ela não podeatemler. minúcias, nem respon-
der imediata mente às m Ú 11ipias gradações possíveis da te!ação juridica
que vem disciplinar. Um brocardo, .pesar de cediço, e algo acaciano,
exprime não obstante bem eSSeseu caráter: dura /ex, sed /ex.
EnlrelanlO,. fin.lidade intrínseca da norma jurfdica não é ser
dura. masjusta: não é alcançar rija e contundentemente a disciplina
férrea, senão o bem e a eqQidade, O d ireito, di~ia ojuri.s<:onsullO Celso,
aplaudido por Ulpiano, esf ars bonl el aqui,
n6 H~"" ENEU1' ICA lURr D Ic..I

Ora, não podendo a lei dei~ar de Ser impessoal, e exigindo a pró-

pria Indolo do direito que as condições peculiares de cada caso não
sejam igno,.~das, claro se toma que é ao magL,(racio que illcumhc, !UI
aplicação da lei ao caSo concrelO, sem desvinuar-lhc as feições, arre-
donda, as sua, arestas e, sellllOrcer-lhe a direção, ,daplac a rigidez de
seu mandamento àsan[raclllosidades naturais de cada espécie. É essa,
a nosso ver, a função j uns!' rud en cia 1 correspondente à eqiiidade "qual,
no dize, de Arlslóldes, "é melhor que uma ccrta justiça"-'
A Lei de Introdução ao Código Civil consagra em seu ar!. 5." esse
aspecto da missão de julgar, cst.hclccendo que, "na aplicação da lei, o
juiz atenderá .os fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum", Do mesmo modo, o Código de Processo Civil, "oSarls. 126,
2' parte, e 127, preeeitua: "No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar
as normas legais: n~o as havendo, reCOITcr~~analogia, aos costumes
e aoS princfpios gerais de d ireilo": e "O juiz só deddirá por eqiiidade
nos casos previstos em lei". Num e "ouiro disposilivo, embora esle
último eSh:ja mais ligado àquilo que Ruggiero e Maroi denominam
equiltlJonMliva,' vemOSUma aUloriza<;<1oexpressa do próprio direito
positivo, no sentido de que o magistrado pode usar, nos seus julga-
menlOS, das mode"~çiks propidadas pelo exercIdo dessa verdadeira
virtude anexa à jusliça, a erieikeiu dos gregos. a benigUls ou humanil"-<
do direito romano, e que, através do direilo inlermédio, onde se ~ha-
mava aequita" passou para nós com o nome de eqüidade.
Enlretanto, ~omo bem observa Agostinho Alvim, "a lei que reco-
menda a e'l"idade, explicila ou implicitamente, de maneira a descer
até a individuação, tal lei permite aOjuiz a revelaçao do direito. Mas
COmOo lermo legislador, aplicado ao juiz, não lhe dá arbítrio absoluto,
deve ele ler em visla O slslema legislativo e a moral positiva (moral
que impera em dado tempo c lugar), para desse modo revelar O que
de.,cobriu, mas nunca o que haja criado arbitrariamenle".'

3 10';'" "Nir~o(o, V,XVI: cf. Samo Tomásde Aquino,S"mow rJtmlogico,II a.,

lI,e" Quest. CXX
t. l'Ii,"*,rt/ didlri"" privo,",v. I, p. ~
5. D'<4uiuade,dl.,RTJ32f7-8.
 137

3.4 Suplementara lei

o que adma vai dito, ,efuemc aos limites impostos ao magistra-
do, por ocasião do lISO da crieiheia, ao aplicar o direito, não se choca
com a inegável funçi1(}, ac"metida à j urisprudencia. de suplementar a
legislação à face das suas inevitáveis lacunas.
Com efeito, em suma, o que não é possível é decidir confra legem.
Mas como foi visto, se, de um lado, em virlUciede obrigação legal, ante
a a usencia de texto expresso a plic<lvd, o juiz não pode ex im ir-se de j u 1-
gar, do omro, indeferir o pedido com base 11= simples circunstância
equivale a uma verdadeira denegaçlio de justiça. Além disso,a própria
lei determina, em casos 'lue lais, o sucorro il analogia. aO cOstume C
aos princípios gerais de direito.
O Poder Judiciário, realmente, não é 6rgão legiferante, não lhe
sendo dado our.orgar pre,citos a seu hel-prazer. Muito embora, sob
cerlos aspect<>s,isso lambém se devo dar ~um OPoder Legislativo, sob
pena de perpetrar aqueles monstra legum, de qUE falava Vico, o [alo é
que, com rciaçãoaos magiSlrados, esse dever advém de texto expresso,
qual sEjao do próprio art. 4," da Lei de InlHxluçilu aO Cóuigu Civil.
Com deito, o poder criador do juiz,já quando decida secundum
legem, já quando praeler legem, não poderá jamais afastar-se daquela
série de balizas Impostas pelos tr~s expedientes suplementares, indl-
""dos nO mencionado preceito - a analogia, Ocostume e os prlnclpios
gerais de direilo -, cada um ddes a encerrar uma sériE dE rEquisitu,
próprios, que cumpre não desatender na elaboração da la spedali'
aplicável ao caSOconcreto.

3,5 Rejuvenescer a lei

A esSa altura, consideradas acima as quatro primeiras [unçôes d,

jurisprudência, podEmos atinar bem com o significado daq uele aspec 10
dramático dE que, inegavelmEnte, ela se reveste.
Uma ~oi511é a lei no papel, nas páginas indlferen\cs do Didrin Ofi-
da!, mera crista.liza<;ão fria, inllex(ve! e despErson,lizada de um ideal
juridico; outra é a lei analisada, ativada, humanizada e adaptada pelo
julgador. É quando as imprecisôesse evidenciam, as incongru~ncias
emergem, as asperezas se real<;arn,e as falhas Se tom,m palenles.
138 IfER.\IENtuTI CA JURID lO.

Ao cientista, ao jurisconsulto, não há dúvida que exisle omunus

de falar de prinçfpios, de fldclidade a cânones, E alta é a sua missão
de zelar r.ra que as instituições não se desfigurem, pondo a perder
as conquista, de mi1~niosde estudos acurados. Entrewnto, bem mais
do que o prudente. a menOS que este seja um soci610go c pesquisador
conlumaz. o julg.dor pode dizer da viabilidade prática dos preceilos
em vigor, bemassirndas imperfeições com que, ao promulgar a regra
llonnativa, Olegislador, que nem sempre" um jmista, exprimiu o ideal
de justiça que linha, ou deveria ter tido em mente.
Daí a inegável missão da jurisprudendacle rejuvenescera lei. Isto
t, nãosó de, sem perder de viSlaa essência do preceito, ir adaptando·a à
,"a \idade ,ocial e às translll mações da vida co tíd iana: como a inda, COm
isso, e mais, com criticas, sugestões, observações, q,:,e Se façam sentir
em tt'ab.lhos individuais ou coletivos, fornecer, quer aos jurisperilOS,
quer ao Poder Legislativo, os elementos de reelaboração constante do
sistema jurídico, para que esl e perma ncca sempre ordenado àquele fim
prál ico, obj c I i vo e ne~essário para as leis de 1\m pais, a s.aber, a utilidade
COmum e a sempre esperada consecllção da justiça!
 Parte VI
APLICAÇÃO DO DIREITO OENTfFICO

1
NOÇÚES PREAMBULARES

Su""",o: 1 I Prelimin,r: 1.1.1 O direilo cienlifico no si,temática

da<forma>de expr,,;"o do direito, I .1.2 Cunceilo e terminologia
- 1 .2 A tríplice vocação do direito cienltíico.

1.1 Preliminar

1.1.1 Odire1tocienuTiconasistemática das forma, deexpressãu do

direito
Confonne propusemos em nosso trabalho fonnas 'QPli"lC!lQ dq
direito p"sitil'O. as impropriamente chamadas "fontes" do (lirdLO,que,
na verdade, são as suasfqnnus de ",;presSll". apresen lam Uma djYCNilica•
...BEJjlIe pode ser basicamente lripanida, d~ modo a se distinguirem'
I_ aLOSj urrdicos:
11_ atos sociais de fato com força juridica:'"
111- conclusões da ciência jurldiCa.
Entre os primcíros, os Q!O.< juridicos, estão, por exemplo, a lei. o
alO jurisdicional, o direito estranho e varias outras categorias.
Sãoutossodai.,defatocomforçujuridicaodireitaconsuctudinário,
ajurisprnd~n6Ía e o "standam" juridico.
Por fim, integram o rol ,bs conclusões da ci~"cia jurldica o direito
cientifico, os principias gerais de direito e o.' bmoardos jUrldicos.
O objeto deste verbete é a primeira categoria da terceira e última
divisão.

Coaçejtg e term!oQlowa
1.1.2
,
O "direito cienUfico" também chamado "do]] trina" ou "cjfnei.
, '
juridjca", é constituido pelo conjunto orgânico do, reS\lhgdo, dai
indagações dos profi:;sjopaj. <!.gdireito especialmente da'lueies que
se dedicaram cxp~fe'so â respectiva pesquisa.
 Ilf.P Mf.N eUTICA J U RII>lCA

Os germânicos, entre eles Savigny e Puchta,' denominam-no lu-

rislenFCcht.E os romanos o identificavam com o vocábulo, de natureza
a [láIoga, juri, pruden Iia,
Os fautores do direito cientffico erdm OSprudentes ou juri, con-
diwre.' dos lexlOS latinos, e, entre nós, se dizem "juristas", "juris<:on_
suhos", 'J urisperiws" ou "jurisprudemes".

1.2 A tríplkevocação do direito científico

Efetiv.mente, trlplice é o !l'Pc! que desempt:nha o direito cien-
tIfico na vida jurldic', a saber:
~inlerpretação das leis:
&1'lJ
preparação do direito COtlSlituendo/
l;() suprimento das Iocunas do si5tema legal e cOllSuetudinãrrr(
Na interpretal'ão das leis, o direito cientifico serve-se de técnicas
próprias, integradas pela hermen~utica e pela lógica jurldica,'

! No preparo dodireito Cünst ituendo, recorreà sociologia jurídica,

às ciências sociais em gemi, com o fito de extmir do conhecimento
dos necessidades sociojurldicas a norma jusw, de modo a que atenda
à respectiva problemálka.
O que tange .0 suprimento da.' lawna., di>sistema legal e Wll5ue-
udinário será aquilo do que, de modo especlhco, noS ocuparemos
este verbete. I'

1. V.5y'1<m,ciL,v.l,eCor<O,ciL
2, V.,de no",",aUloria,Forma., ,arli""do do dl""l0 po'lIIvo,di., p, ti < <S.
 2
BREVE HISTÓRICO

SWMARlo:
2 I Direito mmano_2.2 Direito medieval- 2.3 Direito
I u <;<>-br",i Iciro,

2.1 Direitoromano

Mesmo 3i!'Ei do> roro"Q,,' deparam-se obras que bem podem

caracterizar-se corno de direito cienUf,co.
É Oque vemos, por exemplo, no tratado Das leis, de Platão, e noS
Comentdrios J Cunslilui,<1o de At.e>t<ls. de Aristóldc,
No querespeita ao5 primeiros, p","ce quea manifestaçil,o inicial
do di reilO cicnUf,co eslaria nas dispurationgs foei. Na verdade, são re-
fetidas por Pompônio como llilr!f inlegpn1e dq ius (jvi!ee se veriam
nas origens dos •.esponsa prudentjum,
Reza o lCXIOdo Digeslo, \, 2, 5:
"Hae~ disp].lW(iO esl. hoc ju.<, quo<! ,;"e .,oripto v""U, wmpo'lmm a
prudentibus, propria aliqua non appdlalUr; sed communi namiMe ap-
pdlalUr ju.' d,'il,"_
O hábito de cOnSUIl.r os jurispcrilos Cde tomar por base os seus
rC.'poma alongou-se e sedimentou·se entre oS romanos at"~vés dos
lempos.
Emprestou-lhe O imperador Augusto caráter oficial, delegando
ex
aos j mistas mais proem ioeo teSo Cha mad qJll:i.n:.IpqudçrJi CUKwritate
prindpi< _odireito de resposta por autorid'ia: dll.pdncj~.
Como ésabido, implicava tr~s funções básicas:
a) age,,;
b) cllvere;
c) respondere.
 H[RMEN~UT[ÇAJURfO[CA

ilgere (com acenlO nO Q) dizia respeito à indicação das formas

processuais adequada,. C~, à redaç;;o de informanle~.fol'm,,-is. E
respornl/:rt:, à prolação de pareceres a particulares e a magistrados.
j\ diveroidadc não ~Jm de pomos de vista dos jurisprudentes le-
vou o imperador Adriano a regular a maléria (melade do Século 11), de
modo que só pa,saram a ler força ,Ie lei os responsa em que os doutores
fossem concordes.'
Bem mais tarde, r,ndo O ltmpo do principado e superada a fase
da anarquia militarcom a elevação de Diodecla~o, eSSeperíodo áureo
do direito dentflico, posleriormente jamais igualado, nao enconlrou
continuidade. Pcnnaneceu, porém, a JUlOrilbde dos textos dos gran"
des mestreS.
Com o litO de su pel'J r OS impasses das respectivas contradiç ões, em
426 (pouco maisdeuma década amesdo Código Toodosiano), Teodósio
11e Valentiniano 111 promulg.r~m a I ri da:; CjlacÕc~, segnndo a qual
Só linham valor oficial as opinióes de cinco ju dsconsultos do período
áureo, a saber, Papini.no, Ulpi'"o, Paulo, Modestino e Gaio.
Note-se que, ao seu tempo, nJo obslanle a formosura das suas
Insliluliones,Gaio não desfrutara do ju, respornlendi.
Por se trata, de jurlSlJ.S falecidos havia cerca de dois sé<;ulos, a
Leidas Citações, que os consagrou, foi conhecida como "Tribullal de
MQnos".

2,2 Direito medieval

Em mattria de direi to cienUr,co, in leress<lparticularmente a Bai-

Ka Idade Média, período do renascimento dQ direilQ romanO graças,
~Qbretudo) à Escola d.' [jolonha.
Desenvolveu-se ai a Glosa com lrne,iuse Acursius, e respectivos
seguido'es, bem .ssim" rÓ'j-Glosa. com Barlolus e Buldus, além de
um" pleiade enorme de juristas <lomelhor escol.
NJo obstante a fejção basicamente excgÇtica dos seus vaSlOSe
eruditos escritos, a ve~dãde é que, ao longo dos comentários (glosas)
sobre os te' lus rum"nísticos, muitas idéias edoutrinaso'iginais forJm
desenvolvidas l'aralelalDelllc como, por exemplo, a esplêndida <;on"
 143

tribuio;ão de felinus Sandaeus a respeito do jus quaesitum e .<pe_'jnri',

onde se depam um verdadeiro sislema da teoria da irretroatividadc
das leis.'
Mas não apenas é relevanle a contribuição desses juristas pelo
que signifi(;aram ao seu tempo, como também pela reputação de que
passaram a desfrutar ao longo dos séculos, nu ,i,tem"jurrdico dos
mais diversos países.
De modo particular tivemm a mais significativa influência no
direito luso.l>r.sileiro.

2.3 Direito luso-brasileiro

Em meio aos diversos textos do nosso antigo direito que conSa-

graram glosadores" pós-glusador.s, "amos ressaltaro das Ordenações
de D. filipe, de 1603, Uv. J, TIL 114, pr, que .ssim reza:
"L Esc o caso, de que se trata em prática, não ["r determinado por
Lei de nossos Reinos, stylo, ou costume acima dilO, ou Leis Imperiacs,
ou pelos s.grados Cãnones, '''1<10rmmdamos que seguardem as Glosas
de Accursio, incorporadas nas dilas Leis, quando por wmum opinião
dos Doutores nãoforem repromdas; e quando pelas dilas Glosas o caso
não for determinado, se guardea opinidode Ilarlolos, porque sua opiltiolo
wmummlc hemais conformeã razolo, sem embargo que alguns Domo",s
li"essem Oeomrário: salvo se a commum opinião dos Doulores, que
depois delle escreveram, for comrária".
O preceito é repelição de oUlros que lhe são eorrespondemes,
quer das Ordenaçi)es de D. Afonso V, de 1446, Li\'. 2, Til. Y, quer das
de D. Manuel, de cerca de 1520, Li\'..2, TU, 2,'
No que tange especifieameme ao direilo do I3rasiI-CoICnla, é de
se assinalar que o Regimemo da Relação do Rio de Janeiro, de 13 de
oulubro de 1751, dispunha, no TIL 1, n. 7, o seguinte,
"Par. o expediente do despacho, haverá na Relaçao asOrdenaç~es
do Reino, com seUS Repertórios; e haverá também urnjogo de Textos
de Leis, COm as Glosas de Accur;io, e outro de Clnones: como também
Umjogo de Bar/O/OSda ultima edição".
 H~RMENtunCA IU~fmCA
"4

o ail!5simo presllgio da doutrina, e, d. modo particular, de

Acúrs;o e Bartolo, wfreu, entretanto, golpe visceral COma Lei da Boa
_Razôo, de 1769, (IUant!o Se coibiram os abusos da inlcrprç!ado c i.@.
proscreveu o bartolismo.
Qu"nlo à coibiç;;o dosabusosda interpretação éela. própria ralio
leg;, de todo o diploma, revelando-se desde o prólogo até o epílogo.
No inicio r,la na necessidade de 5~ "prec~vacmcom sábias
proviMncias as interpretações abusivas", c, no final, das 'opiniões de
doutores, que, como sediciosos, e perlurbalivas tio sossego público",
declara "abol idas c proscritas"_
A scu turno, a proscricjiQ di! Glosa e do bartolÍ5mo é o que pode
h.ver de mais radlCal~illlenlo confotme se VI' no § J 3:
"Item, sendo certo e hoje de nenhum domo ignorado que Accur-
Sio e 8artholo C,.) foram deslilufdos não SÓda inslrução da Hi,lória
Romana, sem a qual não podiam bem entender os textos que fizeram
os assuntOS dos seus vastos es~riptos: e não só do conhecimento da
Philologia, e da boa Latinidade, em que foram concebidos os referidos
lextos, mas também das fundament"is regras do Direito N"tural, e
Divino, que dcvião reger o esplrito das Leis, sobre que escreverão. E
sendo igualmente certo, que para suprirem aquellas luzes, que lhes
lalt"v"m; ou porque na falta del1as líearam oS SeuSjuizos vagos, er-
ranle" esem boas razóesaqueseconlrahissem: vieram introduzir na
j UIispru denei" (...) aS'Iues! ões mel" ph ysicas, COmque depois da'l uel a
Escola BarlllOHna se tem Haqueado e confundido os direilos, e domi-
nios dos litigallles intoleravelmente: Mando que aSglosas, e opiniões
dos sobreditos Accursio ~ Barlholo não possam ser alegadas emJuizo,
nem seguidas na prática aos] ulgados".
Não obsunle, de celta man eir~,esses eKageros fO'" m contornados
pelas disposiçóesdos ESlalUtosda Universidade de Coimbra, de 1772,
onde Se fula que o professor "mostra"l o I'ernudeiro e legrumo uso, que
se deve fazer da Glosa" e da "Opinião Comnm"
Foi ,.Jcnlro dessas perspectivas que o direito denUfico passou
para o Brasil, por ocasião da Independência, sendo que a generalidade
dos autores nunca deixou de reconhecer a "doutrina" como uma dos
fonnas de expressão do direito positivo.
 B~EVE HISTÓRICO 145

Para documentar nossa afirmação, basta lembrar o prefilcio

da COMsolidaçdo dus leis ci"is, de Teixeira de FreÍlas, onde se refere
expressamente ao "movimenlO da dOUlrina" ,e o direHo civil do Con-
selheiro Ribas, obra magistral que cons"gra largas considerações
ao que, Malinha de S"vigny, denomina "dircilo consueludioári"
cietlUfiw",
 3
ORIENTAÇOES fUNDAMENTAIS

5""""0:3.1 Preliminar_3.2 UlpianoeJu,jiniano- 3.] f-Ieinecciu,

_ 3.4 S.vigny e Puchta -).5 Wind,eheid -3.6 O i'oi., R""hr -3.7
Gény.

3.1 Preliminar
N um rápido esboço podem distinguir-se, como o[ienla~"es fun-
damcntai" " respeito do direito cientifIco, as seguintes:
a)" de Ulpiano eJustiniano:
b) a d. Heineccius;
c) ade Sa,'igny e Puchta:
d) a de Wind5cheid;
e) Q fuie, Reohl;
Da orienlaçJo de Gény_

3.2 lJlpianoejustiniano
No PigCSlOencontramos este texto de U!pi,no;
J uTIsprudentia est divioarum alquc humanamm rcrum notitia:
jusli alque i ojusli scientia"
Como se vê, há ai p.lente exactrbação do alcance do direito
científico, elevado que [oi ilcondiçao de conhecimento abrangente de
toda a f,lusofla e da própria teologia (cf D. 1, 1, 10, 2).
Não obslan te. alguns século, depois,J ust ini. nOrcpel iu as palavras
de Ulpiano, conforme se vê nas !nstilUlas (1, 1),
Em verdade, porém, o imperador não acredilJva neSSa.sserliva,
pois, no Dcc<mjormu!ionediges!orum, § 21, infine, proibiu os doutore'
de inlerprelarem a, suas leis, sob pena de destruição elos respeclivas
obras e incriminação de delito de falso.
O texto onde issose dá é o seguinte'
 '"
"[taque 'lulsqui' aU'liS fucri! no,tram legum composilionem
commcnlarium aliquod .Jjkere." is seia1, qnod et ipsi lal,i reo
legihus futuro, cl quod composuerit, eripicitur, et mod;, omnihus
corrumpelur".

3.3 Heinecdus
Sua lição depara-se na, Reçilalioncs, 1, 26. onde define doutrina
como O "hábito pn\lico de inle'PrelGr as/eis retum,nte e ap!kaA(ls wm
tXulià<lo ao, caso, concretos"_
Heincccius tcxalamcnteo que se chama Um legjsla, um dogmd-
lico.
A rigur não reconhece nenhum papel normativo autônomo d.
doutrina.
É um precursor da excgesedu Codc ••••
'apolton.

3.4 Savignye Puçhta

Nas respectivas obras citadas, esses aUlOrcs consiclcmtn o direito
cientilico 'uma continuação e um verdadeiro e ulterior desellvolvi-
mento do direito popular",
A (Jou\rina seria um lipo de manifestação do próprio direilo con-
suetudinário, posto que os juristas teriam um numt!u/u Mciro do povo
para criar O direilO em nome da respectiva cultura.
Essa orienlação foi rigorosamente seguida pelo Conselheiro Ribas
e por outros autores brasileiros de prol.

3.5 Windscheid
Seu ensinamenlo est, noS Pandeklen, § 74.
Conforme ai se pode ler, "o trato cientifieo do direito ndo se cir_
CunSCreveaoS limites da intetl'retação"_
Colocando-se prontamenie contra a lição de Heineccius e apro-
ximando-se da orienl"çâo dos mestres da escola hiSlór!ca, assinala
ainda que, quando a interprelação "já desempenhou o Seu papel,
cumpre desenvolver os conceilos comido, nas normas jurldicas e por
seu intermédio "dquiridos".
 HERM EN ~1'T1C.~ JURíDICA
"8

3.6 O freies Recht

A Escola do Direito Li\'re desenvolveu-se sobretudo entre os
germilnicos, embora conte com seguidores em diversos países, como
Se deu na Fr~nça com Océlcbrejuil Magnaux. L
Gény, no Mélhode, divide a evolução do freies Rechl. em (rês fases,
a saber: o peri 0<10 p .-eram tóri o, com Bã hr e J hering; o de v rgun izaçdo de
idéias, sob" liderança de Gnaeus Fla\'iu,;' e o perfoda agónico (1906-
1914), caracterizado pela allernaç'o da violenta nubcr.ncia com
manifestações de incontido desânimo.
De nossa parle, disli nguimos o direito livre propriamente cien-
tifico, de acordo com o que se lê ernJhering, Dernburg e Kóhler, bem
assim, na França, em Bufnoir; e Oextremado, segundo os moldes apre-
sentados por Stammlere Zilelmann. I
O traço funda mental é a Ij vre criação do direi1o, in dependen 1em"" Ie
do (""'lO das lei.• e d,,-, norma< comueludindria<.

3.7 Gény
Em SuaS duas noláveis obms, Ojá cilado Mélhode e a Seie"ce el
!é,h"ique, em + V.," mestre frands, por certo o principal crítico não
Só clo.freies Rechl, como do agonizante positivismo jmldico, d~u ao
mundo do direito uma das maiores lições de crilério e bom SenSo.
Ela eslá expressa em sua cél~br~ frase: "Par l~ Code Civil, lllais
au delà du Code Civil".
É essa a pedra de toque de loda a su, clarividenle doUlrina. se-
gundo a qual a l»Ise do sistema jmldico é a lei, mas, rara além da lei, o
direilo cientllico traz um grande papel normalivo a desempenhar
D~ certa fOTIna,é essa a orientação que lemos suslentaclo ao longo
da genemlidadedos nossos trabalhos.

1 V, de no""" autor;", Fon"as , oplk"Çdodo direilop"<ilivo,cit., p. 53.

2 v: Ou KamrJ um di' l1<âH>wi.,,"schaJ'-
 4
POSiÇÃO ATUAL DO DIlHlro ÜENTIFICO

5""'.,0: 4.1 Di'eito d", IX""" ÇUllo>_4.2 Direitobra'ileiro _ 4.]

Orientação que 1""I",m,l>' 4,3. T Fund,mento, legais; 4.3.2 Fun_
damento, de ia"'; 4.3.3 ~equi,ito> para a UlilizJção de direitu
ciemílicu.

4.1 Direito dos povos çultos

As di me llsões dos te v~rbelf: não co lU poria lUa exposição de todo o
levantamento da Oricn I<'ÇJoalua Ido direi lodos povos cultos a respeito
da doutrina enquanto regr~ normativa.
Diria da respeito à legislaçilo. à jurisprudência (,trjclO 'en.<u), l
e às obras jurrcli<:as, distinguindo-se, entre esras, as cspeclflcas, as de
Icoria geral e os cursos e tratados.
Assio.lamos tão-somente que. de qualllo se pode deparar, desde
logo, do manuseio d05 respectivos textos, de imcJialo se averigua.
superação do chm, para o freies Recht.
Diferentemente do que se pode desejar, há, enl retanlO, ai nda Uma
forte ar.rm,ção dos resquícios da exegese e do dogmatismo, sendo po-
rém clese assinalar que essa ati mde é mais geral me nIe oriunda da f a lla
de formaçiio adequada de muÍlos juristas e nã" constitui uma IOmada
de posição ex profe';!;o
Por fim, um expressivo econstante comi ngente de mestres orien-
ta-se no semido de não subtrair ao direito cientifico o seu caráter de
forma wmplememar do direito posihvo,
A esse respeito, de grande sign; ncado to art, 38da Carta da ONU,
segundo a qual nas decisões da Cone Internacional dcJustiça aplicar-
se-á 'a doul,rina dos publicistas qualilicados das diferemes nações,
como meio auxil iar p,ra , delerminação das regras de dircito",

I. v., de nossa ""<ori•. OJi"'ilo, a Id < a j"ti<pnaiIRci<!,,11.,p_ 143.

,>O HERMEr<~Ul1 CA JURIDl CA

4.2 Direito brasileiro

Entre nós, a lradição neSle último sentido j:l vem das lrts Or-
denações do Reino, e não obstante o golpe saneador da Lei da Boa
Razão,'vimos como Opresrlgio da dou!.ri na e mesmo da própri. Glosa
fOi.logo '0 depois. oblemperado pelos Estatuto' da Universidade de
Coimbra de 1772.
Assinal.mos, outrossim, que, noséculo XIX ,já no Brasil indepen-
dente, aulores oS mais renomados, como Teixeira de Freitas e o Con-
selheiro Ribas, atrihuíam ao direito dentlfico Oseu devido papel.
Do primeiro, podemos referir ainda a "advertência" da 3.' edição
da Con,olida.;ão da lei, dvL<,onde se refere às "Irés fOlltes da j uridica
opulência -legislação, duutrina, jurisprudência", E do segurldo, a
Consolidação da, lei, do processo d"il, onde se louva no direito cienrl_
fico, quer nadonal, quer estrangeiro, par. V"nr os te'los normativos
de sua síntese.
No presente, graças ao pragmatismo e ao imediatismo reinante
na profissão jurídica, campeia o mais largo servilismo exegético, quer
em obras de comentário de improvisados juristas de ti lti ma hora,
quer mesmo em trabalhos menos desprovidos de alicerces, de feição
aparentemente siSlemática, que, graças à mentalidade reinanle, sao
da preferência geral.
Em contrapartida, assinala-se de modo particular a obra porten.
lOsa e impressionanle de alguns tral.distas, plena de qualidades e rica
de informações, onde, entretanto, uma das tônicas mais constantes é
O recurso a certas doutrinas alienfgenas, especialmente germanicas,
desconhed{las entre n6s, mesmo entre os estudiosos e especialistas
do ofido, de acesso impossfvcl para Odevido confronto e que, sobre-
tudo, nada tem a ver com a nossa história, a nossa formação e a nossa
realidade 50dojurfdica
MeSlrc50UtrOS,entretanlO,comoOrlandoGomes,CaioMilrioda
Silva Pereira, entre os privatistas, e Aliomar Baleeiro e Pinto Ferreira,
entre os publicistas, e tantos ontros, dão ao Brasil a lição do melhor

1. v: o .eu ,"<10 inlegral na R""j,ra ,), Dlreiro eMI - ImobillOl1o,

Agral1o, Em-
p",arlal, Revis", Jos Tribunais, 1976. v.).
 POS1ÇÁOA11JAL 00 0l"E1TO (J~NTfF1CO

equillbrio, uentro da nossa tradição de profundidade e bom senso

cientifico.
A Seu turno, a noSSariquíssima jurisprudéncia tem dado o melhor
testemunho a esse respeito, pois o recurso ã doutrina, para a soluçiio
dos problema, jurídico, de natureza concreta, é hábito salutar defini-
tivamenle consagrado em todos o, no"os pretório,.

4.3 Orientação que propomos

fora b,slanle, para bem colocar a matéria, o recurSo às lições de
equ illbrio ministradas no estrangeiro, por j u ris la' como Gén y e, en lre
nó" pelaji citada pléiade de meslres, que não se prenderam ao dog-
m'lismo, nem preslaram tríbuto a uma certa espécie de c%nialismo
cultural, nO campo do direito.
Vemo-nos, porém, dado o objeto do nosso verbete, no dever de
sublinhar algun, elementos para justificar a nossa tomada de posição,
a hm de submetê-lo, aos doutores e aos magistrados.
E"es elementos dizem respeito ao seguinte:
a) fundamentos legais:
b) fundamentos de fato:
c) requisito, do direito cienlffico enquanto regra

4.3.1 Fundamentos legais

A m,fri:! do assunto é o art. 4." da UCC, qne il5Simreza,
"Qnando a lei for omissa. o juiz decidirá o easo de acordo com a
analogia, os costumes e os princfpios gerais de direito"_
A pedra de toque da matéria é a referência aos costumes.
Conforme já se aeenou, na linha de Savigny, reiterada entre nós
por Rib", O~ostume divide-se em popular e clentifico, subdividindo-
se esle em jurisprndencial e doutrinário.
Assim, pois, o vodbulo abarca a doutrina on o direito clentífico
,trielo sm,u, ~onstituindo-se a"im num mandamfnlO do próprio lfgi".
'Qàor, o ",spectivo recurso. qUQndoQ leifor omi"sa
A utilização mesma da analogia implica servir_se do direilO cien-
tífico, a partir de quando se tem de diSlinguir analogia le!,~se analogia
,>2 l [LRMC;NtUTICA ,1URfDICA

juris. Ao passo que os principio, gemi' de di,.eito são ordinariamente

definidos nas obr.s de doutrina.'
A Ter erencia ao direi \O cientifico está l'n:scn te lambém em código,
outros, como OCTN, de 1966, cujo ",1. lOS refere-se expressamente
à "analogia", a"s "princípios gerais" e à "eqüidade".

4.3.2 Fundamentos de fato

A realidade jurtdic. da vida dos nossos pretórios mostra colidi,n,-
menle a consagração da doul ri na Como fonna de expressão do (Jirei lO,
sendo raríssimo O julgaclo de matéria impOltante que nãQ venha com
b.se em rica e opulenta cila,'âo de obras jurldicas
Ademais, há vcrda(Jeiros institutos orgilnicos qu~, enlre nós, se
"slru lUTaram no d j rei IOçi cn lífi co c, com base n cste, foram consagrados
pehjurisprudência, ta] comO Se deu com o enriquecimento Semcausa
e a indenízação pordano mural.

4.3.3 Requisiws para a utiiizaçào de direiw cientifico

Entretanto, a oh,ervaçàu de como a utilização da doutrina vem
sendo feita entre nós le"a Oestudioso a ponderar qne nem sempre vem
seguindo Omelhor caminho.
Não são poucas aSdecisões judiciais em que, não obstante a me-
lhor intenção do jnlgador, COmele-se a impropriedade de, Sem razão
maior, por exemplo, dar-se preferência a Ullla orientação alienígena
em prejuízo de uma de autor nacionaL Como é bem de ver, a menos
que se trate de obra desi nforma<1a, a produção jurtdica brasileira tem
como pressupo,to a muito maior possibilidade de estar mais peno da
nossa realida(le do que a estrangeira
Por OUlrOlado, é constante a complela ausência de método ou
cTiterio nas cilações, aparecendo a fUlldamenla,ão da sentença como
verdadeiro "coquelel" deauwres, de origem a m.isdiver5a, em idiomas
alternados, sem nenhuma correlação entre si.

3. v" de nos,", ""lu ria, fOnlla-' e aplic<l{~O

do dirello p"'ltivo. dI., p. 69.72:
PrinCIpio< gemi. de direilo, ciL
 I'OSIÇAO ATUAL DO DIREITO CIENTIFICO

Em vinude de razões dessa ordem, pedimos vênia para p()nderar

que tal us.ança não é a melhor para a perquiriç;;o e demonSlração d,
justiça da lex spedali' do caso concrelO.
Sem lermosa prelensão de dizer a última palavra sobrea matéria,
submetemos aosj u riSlas dos tri bu~,; s, d oSu~ ive rsidad es e da IniIilân_
cia a seguinte formulação dos requisitos mrni moS p,ra a mil izaçâo du
direito cienl!fLco enquatllO regra positiva'
I - O preceito doutrinário deve surgir como uma imposiçilv ine-
qUivoca das nece'.<idadc.<"murai, do fcn6mcno jurtdko.
11- Dcvc ler sido elabor~do por juristas idôneos, partkularmente
em obras destinadas ex profcsso <lconslmç<lo dc"l!!i"u.
111_ Na diverg~ucia entre autores, deve seguir-se a opinião dos
mais doutos e erudilos e, em meio a esles, a daqueles que, de modo
esp<:clfico, se dedkaram ao estudo da moléria em apreço.
IV _ Em princIpio, a opinião do jurista Ilacioual deve preferir à
do estrangeiro, sobretudo se a forma<;ão do juriSla nacional estiver
embasada em elemenlos da n055a Iradiç:io e formação cultural.
V-A regra doutrinária n;;o deve sobrepor-se ilnorma inequlvoca
de direito positivo, nem dislanciar-se do espfrila do nOSSOsiSlema
jurídico e das nOSSasinstituições especIficas
 CONCLUSÕES

L De quanto lemos estudado, dentro da teoria geral do direito

eivil, ou seja, da própria teoria geral do fenômeno jurfdjco, à revisão
de vários dos seus capltulos, espeeialmente a dos que chamamos
(UMas de rxprcss40 do direito, deve corresponder, de modo especial,
um reenfoque conçernente à respectiva interpretação e integração na
realidade da vida jurtdjca.
2, Hermeneutica, adespeito daaÇePÇãOlata (v.título da obra), em
sentido rigorosamente estrito não se confnnde com interpretação do
direito pois, enquanto esta é pragmática, aqnela é espeéulmiva,
3. A interpretaçao das formas de expressa0 do direito deve aban-
dona r os velhos Caminhos do sistema dogmá ticOe lllesmo do históric 0-
evolutivo, e seguir 05 novOS rumOS da criação cienUfiça.
4. Para tanto, não deve iralém do razoável descambando para o
freies Rechl, maS enquadrar-se em moldes tais que a criação nao des-
mereça o ordenamento.
5. Nu Capitulo 3 da Panel ensaiamos a metodização de dez regras
que visam a esse rtm,
6, Além do tema d. interpretação, O da integraçao do direito
também preci,. ser revisto,
7, Fica assentado e esclarecidu que a analogia não é "fome" do
direito positivo, mas meio de integr«çdo deste. Sua ut iiização requer o
atendimento de requisitos especiais,
8, Completa-a a equidade, a epieihciu, vi rt ude semelhante e mais
alta que ajusti,'a, uma vez que é a jusliça dos çasos particulares, ou
seja, .justip da humano.
°
9. Por isso mesmo jurislaosdla entre dois nodvos extremos: o
romantismo e o confessiooalismo (duas formasde tirania), bem assim
a eqüidade dvil C5trita (fator de graves injusti,'as),
lO. No final do Capitulo 4 da Part" 11, alinbamos cinco propo-
siçóes, numa tentativ. de colaborar p"a a rarmula~ilo d~ requisitos
 HERMEN E UIl CAJU" f lJl<;A

seguros que possam colimar, da parte dos magistrado, e do, outros pro-
fissionai, do di rcito, uma construção cienllfica da regra de equidade.
11, A Parte 1II vem preencher nma lacuna das anteriores publi-
cações, posto que, com dcito, é principalmente sobre a norma legal
que se descnvolv~ a h~rmenêUlicajUlidica_
Na verdade, a lei é a forma fundamenlal de c'pr~ssão do direito
(v. Apendice), de onde aI cuidarmos das Suas noções fundamenlais, e
dos scns termos, inkial e Iinal.
12, A Parle IV,acrescentada nesta 6' edição,' é complementar à
Parte m, posto que, conforme Oarfo4,' da Lei de Introdução, Ocostume
é apliqjvel qua~do, nonna legal forom;",_
13. A P,ne V,concernente àjurisprudênci" complemenLa • Par-
te I\~ pois ,e tml' de Uma d,s duas espécies do costume erudilo, em
contraposiçao ao popular,
14. A Parle VI, referente ao direito cientifICO, é a outra espécie do
cosltlme erudito, com.s funções específIcas que aI se consignam.

1. N,AL:A presente ediç~ é. 8,", lendo o ''''''o sido desem'olvido p"r-.a 6,",
 Apêndice
FORMAS DE EXPRESSÃO DO DIREITO POSITIVO

SUM'''ot 1. Import.'inçi" d" •• lud" da< cnamadas fonle' do M'te-

m" do direito p",itivü - 2. Importância do e'tudo da téçnic" de
inlerprel<lção e de integração do ,i,tcma do direi'" pu,itivu - 3. A
dou Irino d", fontc., segundo" e,eula ~i'tó, ieõ. "vi gny C I'uçhta - 4
Estudos contemporâneo, "'peeia Imente rc, Iizado, sobre a matéria
- 5. Ohr" de Gény- 6. A conTribuição do, publiô't"s -7. Brethe
de la G, •.•,aye c L,bordo-l"co,te- 8. Impropriedade da cxpre,s.1o
fome jft"" d.'ign"r ," modu' de expressão do direito _~. A idéi"
defonreformal ~ '10. Ahren, ü fornand •• Eli.1S- li. Nec,,"'idade
da di'tinção entre [OIl(C c forma du direitu - 12. Classificação do>
form.1",dcc<pressõo dudireito pO'itivo-13. fonte, hi,tÓric".- 14.
Fonte' geoéticôS _ 15. fonl'" In,"umentai' - 16. funte, lormai'
iimpropriamcnto chomada<) uu lormas de eXI>rüssãodo direit"
p"'itivo. CI""ilitação 'egundo o critério da oaturcza d, coerriti_
vid"de - 17. Oulro' critério,.

1. Importânda do estudo das chamadas fonte~do ,i5tema do

direito positivo
Sistema do direito po~it i,'o é o conjunto das normaS que regem,
dentro <lasOdeda<le organizada, a questão do meu e do seu
Da! a impmtância <loeStu<loda~ respectivas {onnas de ex pressão,
porque, nada mais. nado meno~, ~ão elas os próprio, meios de exlerio-
rização e reconhecimento das regras juridicas, Sem cujo in ter médio O
direito não pode ~er imposto nem obedecido. L
A lradição, porém, conlinnad. pela autoridade de sabiosdo pmte
de François Génr, ao rubricar O capilUlo da citnciajuridica que lhe~
diz respeito, Se tem ulilizado da expressão "fonte" e não "forma" do
si,tem. jurfdico.
Ora, fonte é o lugar de on<le provém alguma coisa. Fome do di-
reito seria, analogamente, O lugar de onde são oriundos oS preceitos
juridicos.
C"nqu.mo se possa discutir a maior preci~ão e proccd~llcia de5-
Sa idéia, é ba~tantc que assim ela ~eja apresentada para que,e pos5a

1. y: nOSSOMa""ol de d;r<i'" civil. 1966. '". I, p. 27.

 H~RM EN ~IJT 'CA JURf DICA

aquinhoar a imporlância da matéria, tanto no que concerne" investi-

gação puro e simples d os rolosjurídicos co mo no que la nge à aplicação
pnllica da norma jurídica aos problemas a ela atinentes, e que fiuem
necessariamente da complexidade da viciosocial
Na verdade, não haverá profissão ou atividade na vida do d ireilO
que não dependa, para o sen desenvolvimenlO, de noções básicas re-
lacionadas COmo presente assunlO, nem queslão de nat Urezajurldica
que nas "fontes" não deva enconl ror a necessária SOlução.
As raz<ks de um advogado, Oparecerde Umjurisconsulto, o libelo
de nm pro maIor, a senlenl.a de um jui;:, a preleção de Um catednWco,
a investigação de um cientista do direito jamais poderão prescindir do
diu Iu rno, constante e impostergáve I recurso aos elem en los fom ecidos
pelas fontes das relações jurídicas.
Não obslante, a bibl iogra!ia naeio".1 ,linente ao assunto é sim_
plesmenle paupérrima. Não deixa de versá-lo, evidenlcrnente,a genera-
lidade dos nossos lmladistas, chegando a ser meSmo um lugar-comum
das obras de teoria geral do direilo civil, COmode introd ução ã ci~ncia
do di reilo. Entrelanlo, dmQ \'cniQ, não se lem notado, por parle dos
respectivos autores, qua lq Ueresforço maior no sen tid Ode uma revisão
das duutrinas e conceilos sobre a matéria, sendo que tal de há muito
Se vem fazendo mister.
Enquanto isso, em outros palses, o assunto lem sido objelo de
refletidas ponder,ções, exarados em monografias, de profundo valor
filosófico Cjurídico, cujos resultados apresentam um gronde sentido
para a reconsidcraçJo do lema, dando-lhe a pos,ibi lid,de de um passo
a mais nas conquislas da cienci, jurídica.

2. Importância do estudo da técnica de interpretação e de inte-

gração do sistema do direito positivo

O esl udo e a classificaçãu das ronnas de expressão do direito nos

proporeioo.,ão uma visão panoramica e melódica dos meios pelos
quais o direito, late nI~ nas profu ndczos das necessidades socioju rIdicas,
vem à lona para integrar o sistema do direilo positivo.
Se importante é, como se assinalou, Oestudo dessa cspecificação
c mewdização, dc particular releváncia se nos anlolha Oquc COncer-
ne à inlerpretação dessas formas e il respecliva inlegroção nos casos
concrelos da vida condiona do direito.
 AP~NDjCE 159

Este estudo, obviamente, nao tem porfim oescopo de "preencher

lacunas". Esperamos, entretanto, conforme o noSSo ardente desejo de
sermoS fIéis aOesplrilo univcrsilário, possa pelo menos acenar com os
elementos primeiros, os rudimentos, para que outroS possam realizar
aquilo que, ao lado de muilas coisas, eslá faltando entre nós, no caso,
um estudo sério e acabado a respeilo desse importantfssimo capItulo
da propedi';ulica do direilo civil e da ciência juridk. em geraL
Por outro lado, já é tempo de sairmos d"5lições superadas e
cediças concernentes. matéria, pois na verdade nao correspondem
• realida(le dos fatos sociojuridicos, conforme o comprov.m, a c.da
instante, os acórdãos dos tribunais, as senlenças dos magislrados. os
pareceres dos jurisperilOS c "5 raz~es dos advogados.

3. A doutrina das fontes, segulldo a .:.scola histórica. Savigny e

PlIchta
Foi sem dúvida com a escula histórica do direito, florescida nos
alhores do século XIX' e cujos pró-homens foram Savigny e Puchta,
que se iniciaram, em profundidade, os estudos relativos às chamadas
"fontes" do direito.
Na verdade, antes da escola histórica e especialmente anles de
$avigny, desde os romanos, o est udo das fontes,e havia limitado à sna

2. A escolo ~;"Orico, conforme demon"roo ° preclaro meslr< AielGlndre Cur·

reia (A 'onap(~o nl<lóriw do dlrdlo, p. 10-22 e 23-52\ (em COmOpró"re,
Hurke, na InglalCrra, < De Mai"'", n. França. Foi, """CI'''IO. "a AI.,~a"ho
que, nton l<OUos se us gro nde, reol;,ad nre', em m eio a", quai, avulta a figura
gigantes,,, de Savigny, cuj. obra fui ,ec""dada pelo seu disc!polo I'uchta
no importan te corrente do pensammlO JurlJlc u nau é lUais que ",o ",,,,,cto
p.rlicolar de loda uma concepção geral, a re.peito do nasdmmlU "da cvo-
iução d., InstlLoi\'fjes huroa"a,. CO"'(i'Ui, no pan""ma das idéi •• filosó_
fioo_Jurldic••. uma "açãO ,unira a "",,,I. do Nal"""'nl, d" direi<o ""ural
ah,olu'fl "O ju,natoraii,mo, qu< campeou ,obrcludu nO'éculo XVIII.
Suo idéi, con".l, segund" se "hserva no Sisu,"a dei oirillo rO,"ono011101. de
Savigny (". trod. SelaloJa, 1886), e tiOCorso delle l,iII"~iO"i, de l'uchta (trad.
Turchiaruio, 1854), eslá na negaç~o da p<>l><lbllid.Jode se dedu>ir o direi'Q
mo," g,omelriw, por um pro,e,," exclu,ivo de radocínio, di,-ord.do da
realldade dos fatos. Antes, é IlO-somen!e no evolver hi"Otico da realidado
da, inslHui,~es jurídica"~ ",i como se da com o idiom., ~uc e"oo"".mo, a
°
origem de iodo direito. hC<l~lra~do-'e em es"'do l.lO"« na 'on<dt",I«
 1lf.~Mf.NôUTlCAJURf DICA

descrição externa, sem qualquer preocupação de perquirir origens e

razões de ser'
É, por exemplo, o que se nOla oa obr. de l-ieinecius, d. chamada
escola dos pós-glosadores: bem .ssim na dosjurisconsultos rein6is do
século XVIll, entre eles a figura respeilável de Mello Freire,' A própria
obra de Momesquieu, Ocdebérrimo lratado De I'espnl li", loi5, que lhe
valeu a posição de p reeu !"sordaesoo la liist6rica,' em suma. não obslante
o reluzente valor literário, do poolO de ,'iSla cientíhco não passa de
de,.rticul.do ensaio de um diletante do enciclopedismo-'
Savigny é realmenle Oprimeiro grande .utor a entrar a fundo no
e,tudo da, fonles do direito. Por isso, os seus ensinamentos devem
merecer no.>.",especial .Ienção, e, por uma questão de facilid.de di-
dática, tent.remos re>umir em ilens as linhas mestras das lições que
expende sobre. m.léria.' Seri.lll aSseguintes:
a) O • utor dislingue fontes das relaçõe, jurfdka.< particulares
(conl r.IOS) (1.5 Juntes da regra jurldica geral (lei).

do jWYO"" ,"",d""d" ,,"do,,"I, tem como ptim'ira manif.".\'ilo OCO'I",",',

mjo .ignir,,,,,do t o d< um estágio 'meMor á lei.
Como a hngua, o di "OlOo f di vcrsn par".d. povo. "deixa d< ser d irdto 4uan_
do dei~. de e<pri",ir • orl"lo """,,lIall, cl>conscifncia popular (Savigny,
SI,w,"o,dl., v. I, §§ 7. 8.12,13; Puchl1l, Co"'o, cit., p. 7-15. §§ X. XXXI).
3. Savigny,Si"'mo,cil.,,'.l,p 115e.
4. H<ineCiUS,lleoi'a'iOll". oit., Elorncnla iuri' ci"lIis sccundum ordinem ins_
,hUlion",", M H c.,.
5, Mello Frei«, ImlilUlio"" i"ri., dl'ili, IU'i'""i, dt" v, I, § V c.,.
6 MOll'esqui'u, 1J0"rfriiO da, I'is: v, Edmond Pi<a"d. O dir<ito puro, p iA3.
7 'Oe no, jours, cep<nd.nl. 1'in~"'nc' de Monl<'quieu dédine: ou plUlOl il
resl un Mm, il cesSe d'N« un m.l"". Une p.,.,ie de ",n liv". esl d.vcn,,<
banale. <n ,'in",";"an! d.n. le.<bits. Une.", re esl d."cnuc i"u's<, ",-anl étó
d,monstree pa" ies fait•. Au pai 111tie vue dC"Lif,q"<, I'insuffisance de 50n
obseml1ioll, ies fan'asies de '" ,né,hodc écl.l<nl. Au pointd< "ue polilique,
tlOlred"mo(mLie "ch"ppe de plu. en piu. à '" <adres el ) sés formules" (G,
lan,on, Hi.'lOi,-"dJ'. Ia lirrt'ow'" !rdll{of", p. 725).
B VSi."ema.oit .. v.l,p.4De",
 161

b) Disceme fontes do direilo. propriamente dila~,de fontes his-

tóricas'
c) São f (> nl'5 do direi 10 (> povo C (> ESLado, aos quais correspondem,
respectivamente, (> direito consuetudinário e a lei.
d) Considera ainda, como f"n\e, (> direito cicnllJico, ou direilO dos
jurisconsulto, (Jurislrnrechl1, que subdivide em le6rico c pr<llico. Te-
órico, (> que resuh" da perquirição ci.nUnca, pura e simples. Prálko,
(> suscilado por problema jurfJ iço concreto; ai inclusa. portanto, a
jurisprudência, no s(nlido estrito do vocábulo.'·
e) ConSlilUi nota marcam. da doutrina das [üntes de Savigny (>
falo de atribuir precedêndaao costume sobre a lei, o que se explica em
razão do SeUhiSlOricismo.1Óde Se ressaltar também" cin;unsUllcia de
considerar 05 juristas uma elite que representa o povo na elaboração
do direito. Todo direito vem da consciência popular, mas os juristas,
que silo parte do próprio povo, vêm a ser os órgãos hahilitado, pa~J
elaborar o direito em nome do povo,
Desse modo de pensar participou, desde logo, O seu discípulo
Puehta, conforme sc vê no seu Coroo deite iS/iluzioni.
Dal para cá, de modo geral, a douuina das fontes lem sido exposla
pelos jurisconsullosdos diversos países ocidentais, mais ou mcnos ao
modo de Savigny.
Felizmenle, entretanto, autores houve que não se circunscreve-
ram a csseslimites e, num grande esforço de rcnovaçllo, mais claras
lu,estmuxeram ao eslUdo do temade<jueestamos tratando. É O que
procuraremos estudar em seguida.

4. fstudos contemporâneos especialmente realizados sobre a

matéria
De inicio, cumpre seja assinalada agrande importância de algumas
monografias que se publicaram, re1acionaJascom a matéria, entre as

9. V.,no mesmo senlido, I\le•• ndre Comia < G"Cl""O Sei.seia, M""""L dt., v,
1, p. [2,
10 N. ac<pçao de conjunto do, pronund.",en'os dos órgãos da rUTI\'ilo
jLldi_
eOI\',.
<6, I LE"-" EN~UTL CA JURfl)l CA

quais podemos citar, na França, • eleHmri de Page,ll na Itália, a de Del

Vecchio, Ll e, na Espanha, o estudo recente de Puig BrUlau."
Significado todo especial, para o aprofu~J.menlo do assunto,
deparamos no Recuei! d'trudes Sur ie, SDurce, du ciroi! fI1l'honneur de
françvis Gény, do qual participa uma pll'iade de especialist.s na ma-
téria. A obra, em trl's volumes, enfcixa excelentes ensaios em (orno de
tr!'s temas fundamentaiS:
1_ aspeclos hislóricos e filosóficos:
11- fontes gerais dos sistemas jurldicos aluais;
lll- fontes dos diversos ramOSdo direito.

5. Obra de Gény
A maior obra, enlretanto, que 5Eescreveu até hoje sobre a ma-
léri. foi. daquele em cuja honra esses estudos foram publicados, o
eminente França!s Gény, por sinal o grande restaurador, no direito
privado, da concepção clássica do direito natural. Denomina-se Mé-
Ihode J'inlerprélalion cl souru, cn droit privé posilif, dois volumes,"
cujas conc1uSCes foram posteriormente completadas por outra reali-
zação magistral, a Scienu el léd,nique en droit prive posilif: em quatro
volumes,l'
De profundo significado é a SUa contribuição no setor da me-
todologia da interpretação das fomes, assim como da construção
científica do direito. Quamo, porém, à qncstào da idenliflcação das
fomes e da sua classificação, Gény fica no lerreno tradicional, distin-
guindo fonles subsurm:lais de fomesformais. e, em meio a estas, a lei,
o costume, a tradição e a autoridade, compreendidas aí a doutrina e a
jurisprudéncia. "

II A propo.du gouv,memen' de>jugos,

12 t-", principio, ge"eral •• dd dcr<cho.
13. Lq,juri'l'fudeneia corno f",nlO dd d"ocho
I t. P",nçois Gény, Mtl/lOd<,dt
15. FrançQ;,Gény, Seience., léehrlique, cíl.
16. V.Mt'hod<,ciO"v.l,p.217'ss,
 Aliás, na nola 1da p 239 do t.I do Mtrhode, to própnoautorquem
confessa não poder fazer melhorque remelero lcitoraosautores de alé
então, a saber, Gierke, Korkounov, Chanllont, Sternberg e Kõhler."

6. A contribuiçao dos publidstas

Diversamente, verd.<leira rnolução da maléria se verificou em
virlude das modernas leorias do direito público, professadas por Du-
guit,Jeze, Bonnard e oulros, especialmente no que se entende com a
premissa pordes eslabelecid., segundo a qual inexisle um. separação
absoluta entre o direito público e o direito privado e que nada pode
haver <le menos ex.!.O que a afirmal.ão corrente de que "l'esprit qui
doil présider á l'étude du droil publiç n'esl pas le méme que celui qui
doit inspirer l'étude du <lmii prive'."
A necessidade de comprovar essa afirmação básica levou esses
autores a fazerem um. série de revisões nOSconceitos tradicionais,
entre oS quais, para. matéria em foco, .,'ulla em importância o que
concerne aOSatos jUrldicos.'"
Com efeito, Bonnard, embora .firme a diferença de contdldo do
direito publico e do direito privodo, não deixa de reconhecer que "en
ce qui concerne l'acliviié <le l'Ét.t. et de ses organes, on pou".i! a I.
rigueur concevoir que lcs régles du droit privé leur solem .ppliquées.
Les acleS jurid iqu"5 de l'État séraienl accomplis suivam les mémes
regks que ceux d"5 p.rticuliers"}"
Assim, foi poss1vel chegar-se a um. concepção monisW do alo
jurldico, p.ss.ndo a considerar-se tal. lei, o ato jurisdicional, O .to
regulament.r elc, Or., isso posto, se alos como a lei e Ojurisdicional
constituem atos jurfd icos, com relação à matéria de [onl"5 do direito,
aS idéias lradicionais não puderam deix.r de ser revistas, porque,

17, Mtrhock,cit.,v.l,p.239,nolaL
18, L/on Duguit,Manuel de drDi!conSlllutlonnd. p. 66,
19 AlOjurldico. conformoO.r!. 8J do Cc. é "todo o alo hcilO,4u<l<nb. !Xlr"m
imedialoadquirir, ""guaniar, lran,fcrir, modi"cor ou ex(;~gulTdireito,"
N.AI.. O.rl. 81 r.r.ridoocimo foi""'ogodo, pon. que OrJ Jo CO<ligo
Civilde
1916.Sugo",.", o l'icu.-. combinod. do. ar", 104(negóciojurtdko) < 185
(OIOSjurldico. ifcito,) do .tu,i CódigoCivil.
lO, Rog<rBonn.r<!,Prt,~oedroU p"olic,p. l_cf. Duguil.Mon"d, d<-,p, 67--69
 HERM EN~lJTICA J u.l D[CA

"eSSas condições, a rigor, a ven:!adei,.~ fonle d" direito passaria a ser

o próprio arujurldicu, em cujo conc.ilO eslariam abrangidas as mais
importantcs da, fonlc, scgund" a doutrina corrente

7. Brethe de la Gressaye e laborde-lacoste

o esmiuçamento concreto C sislcmáli~o dessas nocões, em ma_
téria de fOnles do direito, foi lcvado a efeilo de modo e~celenle por
Brethc dc la Grcssaye e Laborde-Lac05te, cm sua obra Inlroduclion
),:énéra1eill'éludf du droil, ondc se passaram. dislinguir duas espécics
fundamentais daquela catcgoria jurldica: fontes-aru, e outras fonte.,.
Fonles-atos, a lei, o direilo corpoml;vo, o arojw1dico individual e o ulo
jurisdicional. E outras fomes, a 5llber: o coslume, oS princIpio., gfrais
de direilo e a doulfina."
O conceilO de lei dispensa explicações maiores. Seria oalo jurldi_
co legislativo. Direilo co'1'0mlivo, Ocspeci.l c<Jnjunlo de normas que
regem as instituiçôes sociais. Alo jurldico individual, os cont"~los, 05
lcstamcntos etc. AlO jurisdicional, a jurisprudência. U
Também as oulra., fontfs, • essa ailum, prescindem de esclarc-
cimenlos m.is esmiuçados, pois a elas voilaremos no evolver desle
estudo.
Convêm fique assinalado, por uma 'I uesUio de justiça, que a idéia
dos at<J5jurfdicos como fonte de direilo foi, cntre nós, divulgad. por
Orlando Gomcs, em sua Illlroduçila ~od;n::ilo civil, cuja exposição cstá
intimamente entrosada com 05 capflulos sobre a matéria de Brethe de
la G reS5llyee Labon:!e"Lacosle."

lI. Brélbe de la Gro"",yo e labordo_LacoSlo, In'mduai"" gt""'"ie, ri,,, p. 179;

v. p. 169_196.
22 e impor"m« nolar·se, noste panicul •• , a •••boJuria dus ruman"', quo, num
único conceituo Ode b, fazl,m ,branger e5\'" lr~s ""«gori"-<. Havia :lSSima
!exprivala. que era a cláusula con'.-.'illll, 1"'" exemplo, 1<x v<ttJllfo"il•• b
wlleglf, dos .ssoria<;<les,o a lo: publica,'lue era a lei proprla,n<n'< dita, con.
forme a noção moderna (\'. A. Correi. < G. Se;",c;", Ma"""J, ci!.. v. 1. p. 14).
2). Orl"ndo Gomos, 1"'roou,dooodir<i'ocj,iI. p. 59-62:cf. Br~lhe de I. Gr"","yc
o Laborde_lacoSle, J",rod"crion ~'"trale, oi1..,1', 179.
 Ar~NDICF. '60

6. ImprDpriedad" da expressãD fonte para designar os modo.

de expressão do direito
O exame dos diversos aUlores que, de Savigny para eá, Iralaram
do problema da especificação e classificação das "fontes" do direito
moslra ainda um cerlo progresso, nem sempre intencional, referente à
gradativa subslimição da noção dc "fonte" pela de "forma" do dircito
positivo.
Na verdade, servindo a palavra "fonte" para designar O fukro
gerador de alguma coisa, o seu uso neste capitulo do direito tem dado
azo a uma série de confusões, pois oobjetoquese tem pela frcntesão
antes os modos, as jonna, de expressão do direito, e não as suaS jonle.'
de produção, <;ornOse vi' esclarecido em alguns aUlores.
Com efeito, a lei, o "OSI umc elc. não geram, não criam, não pro-
duzem o direito. O que gera o direilo silo as necessidades sociais C a
vontade humana. t esta que, tomando conhecimento das imposições
inadiáveis da realidade sociojurldka, se serve da organização pollUca
da nação, o Eslado, para criar as leis. Do mesmO modo,já no terreno
dos f[)105 (e m contmposição ao do direito consti tuldo ) é ainda a vo nlad e
humana, conglomerada na consLitnda popular," que cria o costume.
Assim, realmente, as fontes do direito propriamenle dilas são o
arbítrio humano e o direito natural. O F.slado e a consciência popular
(ou opovo) são apenas as causas instmment,is d, daboracão dodireito.
Ao passo que, lei\ o coslume etc. s~o os modos, aS farmas, os meios
técnicos de que lança mão a vontade humana para, por intermédio do
Estado e da consciência popular, externar, dar a conhecer, objetivar o
direito SUScilado pelas imposições naturais da vida em sociedade.

9. A idéia de fonte formal

Esta noção enconlramos esboçada em muilos aulores, entre eles
François Gény, Trabucchi, Bonnecase!' Brtthe de la Gre5saye e Labur-

2+. Usamos, "P IT$ãu parJ ". p'i m ir , unidad, mom I. das >on tadesiIldi\'iduais,
"!lão • idéiade um s<ca. ió"omu COllfO""." ensinam", 10 da ",",01. histórica
(v. Alexandre Correi'. Concq>\'ão wmi"" do direilo na'ural. A "010",0, p.
114-128).
2S Jullon Bonnecase, in llimdry_lacantincrie, Supplément ao Tmtlaw l<o";ro
pmliw, Paris, 1924, I. 1,1'.396 e ss .• v., t>mbém, 1"Ir<xl"cIIQ"IJ.i"frud. du
um",
 '66 HERMEN~Ul'ICA
JU~lDlCA

dc-1..acosle. Entre nós, podemus referir Paulino Nelo," Serpa Lopes,"

Orlando Gomes" e Vicenle R;I(}."
Com efeilo, esses jurisperilOS, de modo gual, adOlam a divisão
de François Genr, que, como vimos, distingue fonles subsWnciais d.
fonlCSformais do direito. Fontes subslanciais seriam os elementos, os
dados do direito - maleriais, históricos, '.ciünais e ideais - aos <.[uais
aS fontes formais -lei, costumes, tradição e autoridade - dão uma
npressão apropriada. Ora, Como se vê, os chamados elementos subs-
[andais podem pendIam e n IC reduzir-se ao direito nal u ral, enqua mo as
chamad.s "fontes formais" não passam de mero modode eXleriorização
dos preceitos da justiça aplicados à wiuçào dos problemas wciais
Por isso, a expressão "fonle formal", segundo nos parece, é dupla-
mente im prlipria, porque ou enCaramos a lei, o co~lume elc. do ponto
de vista do seu Wn leúdo, e são o pr6prio direi/o,já constiluldo, e não a
Sua fonte, ou os consideramos segundo O mero prisma da forma, e, em
lal caso, conslituiriam apenas o modo pelo qual o direito se positiva,
se exlerna, se exterioriza"

10. Ahrense Fernandes Elias

Dois autores do passado l.ive"'~ma nítida idéia dislO que eslamos

expondo. São eles o clássico Ahrens, autor do Cours de droll nalurel,
e Fernandes Elias,jurisconsulto espanh.ol, entre c'-\ias ob,..~sSe conta
o Tratado dei derecha civil "'pmjol. Com deito, são do primeiro eSlas
palavras, que convém sejam transcritas no original: 'Tout droH Se
manifeste donc dons la vic rédle dans des formes, soil dans des formes
générales de naissance, COrnme les coutumes el les luis, soi! dans des
forrnes spéciales dans 10Ules les malieres parliculi~res"." No mesmo
diapasão, ensina-nos O outro aulor: "Téngase mu)' en cuenta que

26. P.uiinu Noto, CodenlO5dodlreilodvil, Y. 1, p. 35

'1.7.5crp. Lopes, Cu""o, ci1"v. ], p. 65.
'1.8 Orlando Gomes, Inlrodu(ao, cit.. p. 39.
29 VicenleRolo, Odi"dto. cit., Y. I, p. 275.
3D I'or OUtro I.tio.• exp"'ssão é tlhrida, poi<"funle"! causaffiel,",",e "formal",
COmuo nome ",rã di:endo. tiiz ''''peito o causoJormal, qu< com a primei",
nllosecollfunu<.
31 Henri A],rcns, Co,,,,, d,drei! "",u,"i, Y.I, p. 174.
nosotws acceptamos çomo fuentes dei Derecho y de I.ley. la legisla-
ci6n, la polrtiw y la jurispmde>1cia, sÓlo y exclusivamente en eI lerreno
material, practico y formulario, porque eI Derecho y la ler nO tienen,
no pueden lener ou'as fuentes que la raz6n, la voluntad, la libenaJ y
eI bien y la justicia" ,"

11, N",cessidade da distinção entre fonte e forma do dir",ito

Com efeilo, essa distinção não é ociosa nem desnecessária, por
Irts razões, qne iremos e>:aminando à medida que as indic.rmos
Primeiro, ela corrcsponde à re.lidade dos fatos, Como vimos, a
lei, o costume elc., na verdade, não geram o direito. S10 apenas modos
de expre."ào da direito.
Segundo, evita uma série de erros e imprecisões em matéria de
especificações dessas calegorias jurídicas.
Na verdade, a confusão enlIe aS noçél<:sde "fonte" e de "forma"
do direito parece-nos ser o móvel principal de enganos, como, por
exemplo, Ode se considerar a eqüid.de como O que os .utores deno-
minam "fome lórm.I". Como se sabe, a eqüidade, em si, é um principio
semclhante '0 da justiça, e, assim, só pode ser fonte geradora, e nUnCa
formal; do ponlo de vista da ética, é uma vinude, e, evidentemente,
nenhum. vinudeseconsiderar1, a rigor, modode expressã"do direito,
senão apcnas um hábito prático c.paz de proporeionar. efetivação
daquilo queé bom. ESlá longe, pois, de seajustarà noção deJorntade
e~pressão do direito.
Outro exemplo de equivoco, data veMia,parece enconlrar-se em
alguns mestres quando consider.m O Estado "fonte formal" do dlreilo,
A despeito das dlsl.inções que s-eprocuram fazer, o fato é que o Estado
não passa de instmmenlO de eJetiv~çi1() da Marnta positiva."
A definição rigorosa dos conceilos referentes à farnta do direito
positivo parece capaz de evitanodasess«s falácias, por isso que elucida
bcrn a idéia de que, na maiéria, Oes\Udioso deve ater-se tão-somente
aoS modos exrerio.". de positivação do direito.

Jl. Fernandes Elias, )yarado d, dmcho dvil. v. 1, p. 5B.

33. VicenteRJlo. O di"'11C, Cit.,\'. I, p. 277.
 '68 HF-RM~NtUT[ CAJU RImCA

Terceiro, em vez de ficannos na preocupação de excluir furmas

e ac~it .•r ou(,..~s, com uma visão excessivamente restril~ do assunto,
dep"ramos que, graças a esse cxpcd lenle da análise jurldica, O campo
que se nos abre é muito mais vasto, pois há uma grande série de atos
e fatos humanos qUE podem ser enca,..~dos como fonHas de e~pressão
do direito, do mesm" modo que coordenados segundo o5l',indpios
de uma mesma sistemática,
Na verdade, além (I. lei, do costume, da jurisprudência, da dou_
lrina, como habitualmente enumeram os autores, são ainda modos
pelos quais o direito se revela, para integrar O conjunto das relações
sociojurfdicas, Q di reilo estranho, 05 rri ndpios gerais de direilO, (>

di reito estatutário, 05 aios j urfdicos particulares, "swndard etc.

Como a árvore que, em virtude da poda racioo~l, édesvencilhada
dos ramos desnecessários, eSte capitulo da ciência jurfdica, em vez de
dim inui" c,esce em harmonia e substância.
A seguir, tenlaremos mOSlra, como, precisadas eSSas noções,
passa a ser posslvel, de modo mais dam e mais completo, loda uma
c1assir.cação geral das [OlHeS e formas de direito positivo.

12. Classificação das formas de expressão do direito positivo

A der. nição do conceito de Jorma de exprcs<ão do direiro, diverso
daquele q ue diz ,espei to às suasJ QMtesp ropri ameUle ditas, seja d i 10 des-
de logo, não estabelece um sccciouarrlentodessas categoria, jurrdicas,
de modo a deverem Ser consideradas em planos IOtalmente separados.
Embora, a nosso vet, a análise jllrtdlca deva real izar a sna pr"dsa dis-
tinção para melhor conhecim"nto do efetivo conleúdo das respectivas
noções, força é reconhece, a Sua interdependtnci a, " L"<lmOa e1nci dação
d" uma não pode prescindi, do csdareciment<J das demais.
O capi lU lo das fOn Ies do direi to, l' mP r ia men le di tas, concern e aO
que pod"rtamos chamar a ciiologia jnrtdica: ao passo 'In" aquel" que
se ocupa das fonuas de expressão, dos modos pelos quais o direito,
lalente na natureza das coisas, por um ato da vonlade humana, passa
a lo""ar-se objetivameUle dd,nido e coercitivo,'" seria Oda mDrfologia
do direito.

34. Cf. Aie,""u", Curreb € Gae'ano Sei.seia, Ma",,,,I, cit., v. t, 1', 12.
 169

Mas t bem de ver que a forma, por si mesma, não tem maior
importância, se não vem acompanhada da matéria, do conteúdo que
objetiva .deflne. E é cvidcmeque ""'" oonlcúdo, parachegaraadquirir
fonna, passou necessariamente pm um largo processo de elaboração,
cujo estudo respeita exatamente aO capitulo das fontes do direito
propriamente dila5.
Eis por que, a despeilO da d istin çilo, para nós indispensáv e1.co Irc
junle efonnu do direito positivo, retom.mlo algumas Iloções acima já
esboçadas, tenlaremos precisar bem a distinção enLre a5 diversas fon-
les direito, pa," só depois classificarmos as suas fOTInasde expressa0,
impropriamente chamadas fml!es formois.
Assim, quatro seriam as espécies de fontes do direito, a saher: as
JonUS his(óri<"-,, as jonles genéticas, as fomes in,trumenlais e as assim
chamad", jonles jormoL" para nós, simplesmente,jormas de expressão
dodireiw.

13, FOlltes históricas

Em mais de urna accp~o se pode tornar a expressão jon[e histó-

nca. Uma delas enconlJamos Cm S<\vigny- a acepção de conjunto de
documen 1<>S'I ue scrve m de base para a elobo ração da cil'ncia j uridica. "
Outra semelhante a esla, mais vulgarmente utilizada, ê a proposta por
Correia c Sciascia, segundo a qual "sc cntendem por fonles ,le direito
os documenlos aU-:lv<!sdos quais chegamos a conheccr o direito de
delerminado povo".'"
De nOSSaparte, temos a observar que es>es seriam tão-somenlC
modos ""ternos de conceituar j01l[" histónéUs. Uma outra maneira de
encarã-Ias lambém haveria, esta de nalureza itllema, conforme a qual
por essa expressã" scria entendido o processo his[d!'ico de elaboração
da norma jundica.
Esse processo histórico poderia subdividir-se em rróximoe remo-
to. Próximo, O relativo às condições de natureza sociojuridica que em
dado meio e momenlo deram azO" elahoração da lei ou oulra forma
de el<pressão do direito. Remoto, o que se entende com as origens
h istóricas da institui<;lio jurrdica que a nonna visa a regulamentar. Sob

35. Savigny,5;sl<ma,dt"v. I,p.tl.

36. CorreiaeS<iascia,Mon"al,cil.,v.I,p.12.
 HEI<MEN~UT[CAJU~IDlCA

este prisma, o estudo d.s fonles pode remontar 'os mais longínquos
(e nem sempre menoS import.ntes) f.tores da fonnação de um povo
ou de uma cultura.
O estudo das fontes históricas das inst iwições jurfdicas t in.
dispensável .0 Seu detivo conhecimenlO, Como observa Slernherg,
"aquele que quiser realizar o di reito Sem a história nllo t jurisla, nem
sequer um utopista, não tmr' à vida nenhum esplrilo de orden.ção
,ocial con'cienle, senão mera de,ordem e deslruição"."
No que coucerne à sua correla~ao cOm o estudo das dem.is espé"
~ies de fonte" t de ,e assi na lar que é a hi, t!iria do direi to que possibiH t.
o melhor conhecimento das condições relativas às suas fonles, quer
genéticas, quer instrumenlais,

14. Fontes genéticas

Por fontes genéli~as do direito, entendemos ° direito natural'" e

o arhllrio humano,
Quanto ao que chamamos de direilo natural, cumpre sejam ofe-
recidos alguns esclarecimentos.
Primeiramente, tomamos a expressão no s-eusemido clássico, no
sentido aristotéHco·tomisla, e não naquele ulilizJdo pelos ju,natura.
listas, de Grotius a ROll.S.Seau.
Segundo estes autores, o direilo positivo
nãu deveria ser m.is do que a projeçào de uma ordem preestabelecida
na própria nalureza das coi,as, lev.d. a efeito, a rigor, independen_
temente do .rbflrio humano, que, na confecção das leis, nao passaria
de mero instrumento desse (lireilo u.tural delermin ista, necessário
e imutável"

37. Theodor S1ernberg,tnLroduccióna ia<ienciade!d"':cho, p. 32

38. Sobro O con,dto de direi'o "atur.i, \'. especialmen'e. lese de Alexandre
Curreia,Há uma;,,,," "ar","I? 'lI",1 o «u<o"«ilo?~do m<,moau'or. ".ainda
Cuncepçllotomi'1a,oil,,!l "Olança, ,. 11.n. 32; v.Co Ihrdn. Pllilosop"ia mo)·oli,.
d' .. n, 2~5-2~7:\'.,ambtm no"o estudo Direito,"nufat < direito IX'Silhu,
E'ludo, jurlako< oomemo'olil'O'do <inq""'U""ário aO R~
39, Hu~oGroliu•. De i"r< !,dli ao P"<:i>, Protegom6,11: C.p. 1. X, ).7; L XtV;t,
1-5 el<.;Rou"ea", CO"' rolo,odol. N. eCOMmi.IX'blica,°jusnaturalismo
""colll," 'u" manileslllçlnn. fisiocrada. d, Quesnay e 1urgol. O primEiro,
por ,inai, é autor de Um1"".do dc direito na'uroi (v, Papoterra Limongi,
Etonolll;apoll';<o,]l, t 19).
 API'NDlCE m

Já conforme a concepção clássica do direito natural, este direito,

embora se estabeleça sobre principias estáveis, não pode deixar de
sofrer uma conslante mudança, conlorme as condições de meio e ele
momemO. Assim, enquanto ojusnalural ismo criou um direito natural
subslancialmcnte cerebrino, dedutlvcl more geolllelrico, de acordo
com a escola clássica, o direilO deve ser elaborado de acordo com a
realidade dos fatos."
Outra distinção a ser fcita é a referenle aO falO de lomarmos o
direito natural na acepção lata. Num conceito estri,o, Odireito natural
se redu. aOSprincipios primeiros da justiça; de um ponto de vista mais
largo, Odi rcito natural envolve não apenas esses princípios estáveis,
corno ainda as necessidades sociais qne, atendidos oS imperativos
oriundos desses principios, emergem do próprio evolver da exist~llcia
e da cullUra humana.
Com efeito, aS mutações do progresso, aS rranslormações da
ciência, a transrnudação acidental das menlaUdades vão criando urna
série de necessidades cujo atendimento deve ser levado a deito sem
prejn!zo dos impcralivos da justiç •.
Algumas instituições exigem transfonnaçõe, radicais, outros
desaparecem pelo desuso, OUiros ainda ,e criam e é preciso regula-
menta-las. Eis ai, portanto, as necessidades sociais. as necessidades
que, em virtude da própria nalUreza do homem edas coisas, é mister
sejam supridas _ a gerarem a regra de direito pnSilivo.

Poroutro lado, essa regra nãose exprime por si mesma, nem pode
seridêntic. em diferenLes lugare,e morncnIO'. Cumpre. poi', aquiialar
aSconveni~ncias daSlla aplicação desle ou daquele modo, oUainda, se
mIo fora melhor, diferira Sua prornulgaç10 para oca,ião mais oportuna.
Ponderações dessa natureza s10, em suma, aquilo que respeita à parte
do arbítrio humano na g~nese do direito positivo, muilo embora esse

40. v. •• ubro, dl.d •• de Alexandr<Correia o Calhrein. V. tamh-émSantoTom.1s

d,Aquino, Suma lrol6gfea. la., I i.,. Q. XCV.• m. III e IV; do mesmoautor, v.
In Misl.otelisstarigitaelibras Mnllullos commentaria, V. iee. 12, in T/w",,,,,
Aquinoli; oper" omnla, roris. I B75, v. 25, p. 460;]acquos M.ritain. Humanis-
mo i"lrgral, p. 16 e ss.Jusé Pcdru G.tv~ode Souza.O p"'ilj;'ismo j"'ldico < o
direI! O '''11" 'ai
m 1<&RM ENEUTL CA jURfDl CA

mesmo arbilrio deva ficar subordinado aos principio, primeiros da

justiça, bem a&;im à condição do atendimento efetivo das exigências
jurídico-soci.is.

15. Fontes instrumentais

Ora," voolade humana, embora cOnserve sempre o scu caráler

essencial de ~on\lldeindividual, para realizara coercitividade da lei Ou
ou lm prece; lOjurfd iço necessi la de alUa r]lO ri" Inmédio dos órgãos que
personalizam a ()rganj~a<;ão social de um povo, Ou dos povos, no seu
conjunto UlJivcr""i. Esses órgãos, a nosso ver, são de duas naturezas:
uma jurtdim, na sua acepção eslrita, outra, de falO, suslentada apenas
pelas imposições da própria realidade social

No pl.no j u,ldico, o órgão dessa n.lureza que represenla a uni-

dade ê o Estado; nO plano dos fatos, a consciência nacional. Projetados
no campo das relações entre os povos, ao primei ro corresponde a .<0-
ciedwle polllim das naçOes, e, ao segundo, uma Como que comd"nda
sodal universal.

Taisentidades morais seriam, a rigor, as verdadeiras fonles imlm-

mentui, do direito posi\ivo, às quais corrcsponderiarn, de modo precí-
puo e genérico, a lei e o w.<lumc, indusiveos usos intcrnacionais.
Além disso, uma lerceira calcgoria poderfamos alinhar ao lad"
dessas, a saber, o acordo da.<p"'tes, que, realmen\e, é o mcio de que
lançam mãos 05 inreressad<JS pora criar ohrigoçr;es Cdireitos, no plano
dos negócios particulare •.••

Exposla a noção dessas fonles do direito, no accpção própria do

rermo, podemos passar agora às rom eSimproprlamcnle dilas, Ouronnas
de eXpreSSa0 do direito posidvo, objelo precípuo deslC eslUJO.

4 L Observ•..•• ,coto,e[tito. que o pr6pMoCódigo N.poleão consogrou o princfpio

geral deque "les<anvon'ions légalem.nr fo""6cs riennon'lieud.loi à ceu.
qui los om f.i''''" (.n. L 134). Por Oulro lado, vimos a mooerna L<nMnda,
no sentido de conside ror u; aIosjurtdim.<, em gera I,como" fon ,,,,," do d ifeito.
Finalmo,,'., vimos (no'. 22) como o, mm."osdonominavam legr_'prlvaiae
as cláusulas conlraluals.
 Ar~NDICE m

16. fDntes formais (impropriamente chamadas) ou formas de

expressão dodireito positivo. C1a55ificaçãosegundo ocrilério
da natureza da coercitividade
Se é certo que as fontes hislóricas no seu aspecto interno conS-
liluem a imen.a caldeira de cujas complexas cbuliçóes emergem as
necessidades sociais, Seé verdade que são es'as necessidades, conside-
radas e manipuladas pela vontade humana, que geram a normajurrdica,
se é patenle que para objetivarem os vlncul<>sdo dircilo o' homens o
fazem pormeio de entidades h.beis a lornarem esses vínculos eficazes,
claro também se nos amolha que todos esSes momenlOS do surdo e
multifário processo de e1.b<Jra\·ãodo conjumo das relações jurldicas
pus; tivaSvão e ncon Iraro acaha men to definitivo n as f unnas pe fa.; quais
o direito se revela e adquire c,p.cidade coercitiv,.
As mencionadas forma" segundo o crilério quc pocleriamos cha-
mar da natureza da coe.dli\'idade, podem inicialmeme ser classificadas
em três: L') a dos alos juridicos; 2") a dos ato, ,ociais defalo, COmforça
jllridlca; e 3.') a das r.ondu,õe, da dencia jurldlca.
\') Ato.'juridicos. Com a expressão aIOSjurldico, queremos não
apenas signir.car OS negócios particulares," mas o alo juridicn na SWl
acepção ampla, confonne o ensinamenln dns I'ublicistas"
Assim '1 eslariam indurdos: a) a lei; b) o alo jurisdicional par-
(icularmente considerado; c) o direitu corpnrali\'o ou eslalutário; d) o
direito estranho; e) o alOjurldico admlni,trall\'o; ef) os atol jurtdir.os
individuais.
Ld, por sua vez, é ar eniendida no sentido largo," de modo a
abranger também os decretos, 05 regulamentos e os atos administra-
livos, como portarias, circulares, resoluç"es, ordens de serviço ele.,
que visem a solu~i("'ar injunções de caráter geral, ainda que denlto
de Um sewr particular"

42 S<rpa Lop<s, Cuno, cil., v. 1, p. 39 c ••.

4]. V. Duguil, Cour<d<dmH ooR,tilutiOllnd, p. 64 c SS.; BOllna,<l, I'riei" dt . p. 1.
V., .ind., <IeDuguit. 1.-<,lra"<!Drma'iOll' do dmtl p"blic, cil., p. 75·14Ii
44. V. Chironi, Islituzioni di diri!to civile i.aliano, v. I, p. 19.
45. Por c •• mplo, o ",l(immto interno do stlor de beneficio, da, autarquias <Ia
p",vid~nci. Súcial. lndoi normas de carnter Hcmi,dentro de om seLor 1"'''i-
miar.
 H"-R~ EN ~UTLCA lURí o rCA

Os atos j u risd icionais são aqueles efetivados pelo Poder J udidário,

à face eleum prohlema jurídico, decaráln contencioso. Na vndade, as
sentenças e os acórdãos, em virtude das propriedades da res judicala,
que, pro "er;latC <lccipitur,'" são uma das ronnas de que se reveste O
direilo, urna vez que taisalOS, embmasubord; nados ao direito preexis-
1enIe, são capazes de d er.n ir situaç ões j u ri dicas anterior men Ie dúbias e
que, a pani r desses atos, passam a reger uma parle do complexo geral
(bs relações socioj urldicas.
Pord;reilo corporalivo Ouestatutáriocompreendemos OCOnjumo
das relações jurídicas que regem as pessoas morais ou corpos sociais
intermediários enlre Oindivíduo e o Eslado. Apresenta Uma natureza
espedal porque, na terminologia de Cathrein," essas sociedades são
imperfeitas, incapazes de se baslarem a si próprias.
Nao se in c1uem aí as im p rop riamenle c h. madas autMq uia.sp<lra-
es l.aIais, ou dep<lrl(lmen I O" do direi to f," nces, porque as consideramos
órgãos do próprio ESlado, mcro fmlü da descenlralização adm inis-
lraliva, do me.mo modo que as provrnciasconslilUem o resullado da
descenlral izaçâo político-territorial.
Abrange não apenas as sociedades de direilo privado, civis e co-
mcn:iais, como as de direito ,odal, quais ossindicalOS e as .ssociações
pro fissiOnais. A eslCSse v~em ainda estri lameme ligados atos j urkli cos,
corno os cOn\r-~las coletivos de lrabalho, que Dugull enlende perten_
cerem à espécie das cham.das leis-coMw:nçoles."
5ão ainda aIos jurídicos aqueles que concernem .0 que denomi_
llamos direito estmnhú. Esle direito subdi"ld imos em: direilo romano,
direilo wn6nico e direilo das nações moJcmas, expressão esta Ulilizada
pela Lei da Boa R""ilo"" e adotada pelos dvilislas do passado."
Emhor., como a expressão O diz, se !rale de direito diverso (lo
nosso, produzido par poderes que se não confundem COmo do Estado
nacional, abrange leis que, ainda hoje, embora menos que anlanho,
integram o nosso sistema de direila positivo. E se lal Se dá é prind_

16. Dig<SlO,Liv.XVI], 207. r",g de UIl'i."o.

47. Cal],,,,in, P/lllv,vpnia momli.', cH., p. 355, § 511
+8. Duguil,L<s Imn'JOnlldliM<, dL, p. 129.
49. De 17.08.1 769, inspirada por I'omb.l.
50. V, por exemplo, Cotlho da Roch., !",riluiçó<s. cit., v. I, p. n.
 1189' 1009'"IOU 'L 110' i:6( 'd '"11''1'<1" ",<Ou oQ "~r~~ouow "SSOU
0",-, 'P""'"?
'u'ilq "'"I ", ~(,8 § '8, "d '( '.' '1i"P )"m~>xu" 'P 'o41'~ >pu""li >p
1'\-,4"9 ~OOi:'d 'l>j.<Pl""IOAotIlIP'f.'n[ ""'0/" <o!"mil 's>nb,.w O'!"p"d;>sUfA '1ç

'Op"lOp~O)J~l!.lJOpsawr.l!p so ~WJOlllOJ
. o~~r.JIJ'ss"lJ
. ~ m~l~]dUlO~
0UU'wy [~mno 'mW(1 OU'1U~mn ~'~-'Oln~SOwa'3up dSO~U'~pUp-'~"
uu '~nb SOUl"lOU'upu~p~~O,l(J~~)J~u~'3cns r. open~lJ~lle SOUlU'lll~l
olucnbuoo ':<I,O~",-'pJoq~l ~ ~ÁE""9 E] "I' ~'ll;,lJ\lwd ~lsodOJd
"')UllUO]'''IUOJ" '~p OU)U'lJ'SSUP~ OpU2UlUl2X~'Oli~P mo:)
'~IU~Ull"")Uln,,-,dlUJ!jdn SOWdJU1Udl ~nb Osp-
~puZ\-I~]nJi11Ud"p~d5d uwnu SOl2SIUl~p olu,wednlSu OI'~ o~)uulUl
-ouap 2S5:<p?nblOd O ·,nIPI·mí"',-,of WOl'owJ ~p '!"PO' s0li' C.'I
'n}'PI,m[
"J~oJlUa} ,ow :<lu:<ws:<ld
W!Sno 'n:>!pJ-1n(
OJ~oJlUOlowJ Jp '!ppo, '010
JW'1II0U"P ,oUlodOJd ;mb ~J1ojj~l~~~pnbt 2J0'32 50W~S5Ud
UA!li:lJ30or.)JoJ ,wn552 ~ Op2lll)~rqo~ 011"1)1'o s)2nb '01'
OI~m100'" Ill"llOdlU!'i]2WSOpOUl SOl'UPiA1)P w~s ~'osu~w [OAl"~2ndS
ou ''''lU'''"J1UO' sa\Jcd SI' w"!~s ~nb "'lU1= '~WqUl~s"l~ln~)ll~d 'ti
°
'2F'A~1~s Oll"-'!p 'i]2nb 'E]~d ",,,uoJ 'J1UJW[2n'3!'OlU"lwd 'O~S
'~luunW ~ Ul~nuoo UPU~,'!AlOlS~Jdw"Ul'pod SOlEs,,"'~ 9" "i~nb "u
sr.w 'Ir.l~;j=19d1q OUlOO ~)" !"J o~nbs"º)~nl)S SEI'olunfuo) OOpOl
E1U~S"2"s ~"&<J Ern~ WJ ""JipJJn r S3Q~r.p' S"W'55JJ<~]dUlOJ
~p ~U1~11
~wn 'r.SSOW 3wWUJ r.ns eu 'Ul"ll'~m 'S"1l2dS~"-'lU~!'I OpUJZU]''''UI
'J"J~3J~ll"~~ ~p S~WIOUWE)2Jl OUU'~lu~ulalU~P!A3'Jnb s.1Jnl"~l).nd
'O''PJ.1n(SOP9JlJUSopOlUnfuo~o ~J~lro~ 'Ol!"-'!pop O~S""ldxJ"I' EUllO)
OUlOJ'Ol!pJ-1n(OI0~poJdwEOlp~"'J)OpO'IU3pr.pul"':>lmwJ"U1,j
"oPV3JU W!S~',P!! o~u
~sop"""'nlUl ""Ul'Cn~JJJOlnU) s;)lJr.d~q O~U'op!p,d m,w O~U~S'~l!p
:/lu3WUjldmd '0I'Jn ~ISlX:>oçu ~nb w" 'p"VJun!o" OpJ!p'!~n(dp SOl"
SOSOUlJnpU)Ol)~~UO~n~s 0N 'Jl:l W~Anlu! OPr.J53O :>nbw, SOjEll
-uo~ SCl 'SO~)WllS!U1WP2SOSSJ~01dsou SopEJ~n s0'l~~ds~p'o OWO)
'50r2'I1"ln~l)ud SOAllOllS\U'Wp~ 'Ol~ so 'o~YPJd", OpOW3p 'l:J'iP
sOUl~nnb 0~S,aJdJ<3~l'" WOJ'~p"pln"N '""mlEU J211S,~p ']EIJS
n1~1"":Jp "omuou "'J)nO"q>' 501UdW2[n'3:Jl Sop W:U~J'P01LnUl1II~
~nb Ul"piSUW JS :Jp~ SO"!l""ISlu''''pn ,m!pl-Jn( SO)l> So~OIUEnLl
"UlEJJpuods'lJO) nOw3puods'1-'O~ 3nb 2 S:>pq>'POS
"'A!l)~ds:JJ SOUs;)luUnl" SOl"l'P SOp~!1J01'" Ul~-"l Jod dludwlud
 HERM ENElJTlCA JU ~jDICA

Realmenle, divi(lem as fontes em jonles-mos e outrCl>jontes, aqui

inclutdos o coslUme, os princípios gerais de direito e a doulrina.
Ora, de nossa parle, com a devida vênia, assinalamos que, to-
rnando-se como ponto de parlida o alo jurldiw, o 4ue bem procede,
porque o direil,O é cfetivamenle fruto de um ato gerado pela vontade
humana, cumprever nessas "OUlr~sfonles" aquiloqueciasal'resenUlm
de comum com o ato juridico, bem a>5im o 4ue revelam de desseme-
Ihanle, par~ desse modo podermos chegar a uma cla>5ificação quanto
possível acabada.
Da! a nossa propoSla de se distinguir em meio às "OUlras fontes"
um grupo especifico 4ue seria dos Q Io~suciais dejato, CUmj orça jurldiC<l,
a saber, o direilo ms tumeiro, de mod o geral, o costume j udidário (diverso
do ato jurisdicional puro e simples) e O~!an<ú<rdjurídico.
Atos sodais, porque valem na medida em que são gerados pela
con.<cib1cianacional, visando à solução de problemas próprios da vida
do homem em suciedade.
Atos sociaisdejato, parase contraporem aos alosjurldiw~, pois,
enquanto estes lrJ~em a sanção do ordenamenlO, aqueles exerçem a
força coerçiliva por mera questão de opiniu necessUatis.
Atos sociais de falO com jorçajurldica, porque, muito embora
não sejam objeto de norma jurídica especifica, são capa~es de aluar
ao m<><.lo
de verdadeira regra legal.
Nesse grupo de aIOS, inc1ufmos desde lugo, por exceltncia, O
direito wmuetudinário, criação lípica da vonlade popular, par~ a
solução imediala, anterior ou complementar à da lei, dos problemas
sociojuridicos que esta não prevê e que nO enlanlo precisam eslrlbar-
se numa regra geral.
A seguir alinhamos o COSlumejudiciário ou jurisprudencia, diver-
so do alOjurisprudencial particularmenle considerado. Com efeilO,
enquanlo esle último conSlitui um alo jurldir.o na sua precisa acepção,
o costume judiciário passa a ler elicácia coaliva por mer~ queslão de
opinião colei iva de necessidade em meioaos julgadores. Nào há lei, em
paisescomo o nosso, queampareo valor vincul.(jvo ger~l das decis?ies
jurisprudenciais; no enlanlO, Se um modo de decidir se repele com
religiosa wnstílncia, anos a rIO e na generalidade dos lrihunais. força é
convir que dificilmente um magislrado ou colégio judicante ellSaiará,
sem maiores razões, afastar-se dessa orienUlção.
 APêNDICE

Da mesma nalureza reputamos o 'tanaurd jurid ico, categoria

importada da common law, e que consiste num critério básico dc ,va-
liação de cerlOS conceilOS jurldicos indefinidos, vari;lveis no lempo e
no espaço."
0
e
s[anaum, ou diretiva jurrdica, pode ser !cgul, como Odo
§ 6. do art, 15 da antiga Lci do Inqui!i ~alo (Lei 4.494, de 25.12.1964),
que incluía na cxpressão u,o próprio a ohrigaloriedade de pennanecer
O proprielário pdo menos Um ano no im6vel despejado" Pode ser ju-
rL'r rudenda I, como a Orientaçào segu n doa 'I uaI se co mid. rava Qbuso
de direito a purgação da mora, da p.rte do locat;lrio, por mai, de Ires
vezes. E pode Ser simplesmente costumeiro, como. gcneralidade dos
COSlume, de nature,a interprelaliva ,ecundum legum,
e
sWndam legal, em suma, é a lei por natureza. Mas o jmispru_
dendal eo simplesmente costumciro não passam de meros .to, defalo
com forçajurldica.
Passemo, agora à ultima das espécie, dc forma de expressão de
direi lO,segundo o crilério da natureza da coercitividade.
3") As conclusões da dl!ncia jurldica, Efetivamente, O direito que
os cientista, perquirem nas bibliolecas nilo apenas informa a lei, os
°
coslumcs, ajurisprudência elc., como ai ~<bpossui seu valor próprio
como forma de expressão do direito latente na natureza das coisas.
Savigny, não sem Uma forte razão, co~sidemu a ciência jurídica
qual uma varied.de do direito consucludinário, Preferimos, porém,
siIwl·1a em apanado, devido ao seu especial modo de elaboração e bua
preeminente importância como principal intérprele do direilo justo
Na verdade, se de um lado as leis injustas n;;o são propriamenle
leis, mas meros aIos discricionários de poder," que não obrigam em
consci~nci" de outro, p.ra se alcançar a lei justa é preciso auscu'llar
com exalidão oS reclamos das necessidades sociais, sob a égide da

52, Por ",omplo. oonceito d, boa_fé,de bu"a, pOI" jamilia" de prudo",o

Q

arbítrio etc. No direito pl\blico, o de necessidade'odai, uíilid.do pública.

necessidades~urmai, do 1mbalh,dor Ne. (v, CEarl 7.", IV).
53. A a'ual Leide Loca,<'le,de ]móvds Urbano" n. B.245, de 18 de outubro de
1991. noo Ira< nonhum lap,o 'cmporal obrigatório,
54 Sobr<, questão das leisinjustas,v.C.rhrein, Philo,oph;a mUfali" cH" p, 182;
Roubio r, TIl eon< geMralc d" J roll , cil., p, 323; GcorgesRc n naro, 1"1 rod"cdd"
ak<l"diodfl'k'Cchu, cit., v. I ,p, 142; F"'nçoi'Gén)',5drnc,,' ICelini'!"<,oi •.,
v. Z, p. 348
 UERMEN~UllCAJURfmCA

justiça, trabalho esSe que só ao;; especialistas da ciCncia do direito é

dado realizar com a indispensável segurança,
No direito cienllfico incluímos oS principios gerais de direito
e 05 broeardos jmidico5, p"tque é a ciência jurídica que define tais
princípi05; princlpios esses que, por sua vez, se vêem expressos não
raro mediante parêmias ou brocardos,"
O critério adotado para a classificação que acahamos de ensaiar
denominamos de natureza da coercW"id",k A razão disso, como a e5ta
altura já se pode observar, está na cir<:unst,).ncia de que, enquanto a
eficácia vinculativa d05310sjurldicos provém, de modo imediato, da
sanção estatal, a dos atos sociais de falO, com força juridica, defiui de
fatores outros, qual seja, por exemplo, uo caso do costume, a opinio
necessitalis,
Por seu tumu, O direito cientílico passa às vezes a impor-se ao
modo de verdadeiro preceito, em virtude do comenso dos doulOreS
(communis opinio doctomm) e da sua correspondência com a verdade
juridica.

17. Outroscritério5
Outros cr i1érios, porém, podem ser utilizadus para a classificação
d.s formas de expressão do direito, como, por exemplo,,, da impor-
Mncia queapresenta na integraçãodo sistema jurldico_ Desse ponto de
vista, distinguir-sc-ia inicialmente a lei, que é a furma f~ndamenlal,"
considerando a5 demois formas complemenwrc.<entre das-" COSI mn.,
a jurisprudência, o direito cientifico, os principias gerai5 de direito e
os broeardos juridiços_

55 V, de nOSSaautori., PrinCipio; g.r.i' de direito, dt., 1963, , Broc.rdos jnrl.

dicos.ó,_
56, V.ar\. 4." d. Lei de introdu,ao ao Código Civii; v. também .". 5". XXxv,
XXXVI.XXXIXe1<.,d. Con5li"üç1l0 de t9M
 BIBliOGRAFIA

AHRENS, ] L Cou", <kdmll "aturdo Leip'ig, 1875

ALVIM,Ago"i"~o. Da eqúld.d •. RT 1J2I4.
AQUI NO, S.nto Tomá, d•. Aristoteli<, libm, comme",",io. Opera am"ia. Paris.
1875.
___ . Summa I~'alogic.a. T"d. Al,x,ndre Corrda. São I'ouio. 1937.
llANDEIRA DE MEI..!.-O,O,.,.,.,ldo A•• nl,•. A "oria da.s,""'liMçol<s )lgldd,. São
Pauto,I948.
BARBALHü,JoOlo.Com,i1uiíbo f,deml ;'ra.<deim. 2. ed. Rio d'J"neiro, 1924.
BAllHOSA, Rui. 0< olos incon.liluciO""i' do Supremo e du Exeou'ivo ante a
Justiça Foder-,,],Rio deJoneiro, 1893
BAUDIlY-L~CANTINERIE. Pr«i< <k d'ofl civil. 9. ed. Paris, 1905. v. i
BETTI. Emilio. 1rHcrprelaZione ddla logge e degli .lI; giuridici. MII"no, 1949.
___ o R'<lriageno ••ledclb inlerpre"'ionc. Milann, 1955. 2 v.
~ TEoria genor-••lc dei nego,lo giuridico. 2. ed. Torina, 1960
BEVJLÁQUA, Clóvis. Teoria gu"1 do direito civil. 2. <doRio de J"nciro, 1929.
___ CMlgoCivil 'Om'"lado. 7. ed. Rio deJ.ndro, 1944.
o

ElACK. I']. C.mpbell. ConSOmetion o"d interpret'Lion of Iaw.2. od. 191 i.

DONNARD, Rog<r.rrto!.< <kdroll public. Paris, i 939.
BONNECASE,juiien. i""-ud"ctlott d I'él"elt <1udmi'. I'oris, 1939
___ oSupplétntn' au lTIli'éde Baudry_La""n,intrie. Pari<, 192+.
llORGES CARNEIRO, M"",d, Direi'" civil de Portugal. lisbo •. 185B
HRUTAU,Jo«'. Puig. la jurisprudencia como fuen,. dei d<,,<ho. Ilarcelona .•. d.
CALDARA, Emillu. jn"'p"!a~IOl1' d<ll, kggi. MiJana, 1900.
CALDASIIULETE, F l· Dicionário con'emiX'r.ln<o da Ifngu. punugue: •. 2. ed.
Lisboa. 1925.
CAMPOS HATALHA.WiI.on de Souza. Lei de ]n1mduçào ao údlKO Civi! São
p"uio, 1954.
CARVALHO, Corlo. de. Nova Coo'olicl.ção das l.eis Civi<. 1899.
CATHREIN. pni!o.<opili"moroll,. Barcelo[U!,1945.
CliAN, Ho Tc~ong. Code Ci,1I dela R,publiq"e d< C~ine. Xangoill'ari'. 1930.
CHIllON I, G. J,tituzioni di JirillO dvile 11.1;,"0. 2. ed. 191 2.
 HERMEN~UTICA JURiTllCA
'80

COELHO DA ROCHA. !""iI"içõts de JI",lIo civil Pfl""g"e<_ 4 <d. Coimbra.

1857.
CORRE~\, AlC>a"dl~. A om"',!1{tlo i'i<Wrim do dlmlo. SilO Paulo, 1934
___ ' Concepção tomista du direito TI","ra1. A balanÇO .•. d. \'. 2.
___ ' Há um clireiLo "",urol1 Qual o <eu oonod1011917.
___ : selAclA, G•• ",no. Mu"",,1 de JI"'i," '"mOM. Silo Paulo, J 953
COSTA E SILVA. A.]. C()Jlso P,nul, Solo I'auln, 1943
DAVID. Ron~, TraiL~ de dtoit oivil comparto Pari" J 950.
I)l'l VECCHIO, Giorgiu. Lo> principio, ge"","I,,' doI J,,,dlO Trncl J. Osório
Morales. BorcdoTIa. 1933.
DE PAGE, Honri. A pro]>os du gouv<m<ment de; jugos. Par". 1931 ,
DUGU IT, I.éon. Le droio social, I<ciroil inJivitlu"', oi I. Ira"sfonnation de l'É•• !.
Pati',1922
___ ' Les "a",forma';on, du droil publico 1913.
___ ' TraiU d, ciroi! cunslituliond, 1. ed. Pari,. 1Q39.
ENNECCERUS, L, D"oc/w,I"il. 'Irad. Gonz,kz eAlguer.lkoredon •. 1953.
EsriNOI,'\, t'duardo. Si,uma 00 oi'riw civil bra,lIelro. 3. 00. 193R.,' 1
___ , A"Olaç~" ao CMigo Civil bra,llelro. 2. eo, Rio doJaneim, 1929.
___ . Br<v<saMI",Oe, 00 C6digobl'asileim. Bahia, 1918.
FERNANDES ELIAS. lra'"do do dmcho oivil. Madrid, 1860,
fERRARA, rrancescD. J"urprrlação, "pllêaçdO d", lei'. 2. ed São P,ulo, 1940,
___ ' T"'L"'W di dirilLo oi"ile ilaliano. Roma. 1921
FERRAZj ÚN IOR, Temo Samp,io. A riblO;" do dlrellG. AII.s, 1977
FERREIRA COEUIO. Ao CóJigo Civil COmP'l'adD, comen",Ju e an,Ii,.Ju. Rio
dej.neiro, 192o,
fEBR~IR,~ DA CUNHA. Co"<olioa,~oda' ItI, r'MI', Rio o.J,neiro. 1938.
FERRINI, CDnlarJu, II-I"""alt ddle po"df.rr •. 4. ed. MllanD. 1953.
FIGUEIREDO. Cãndiou Je, N""" diciondtio da linxua pol1"gtItsa. 4. od. Lisboa,
1923,
flORE, I'asqualo. D< lo irt<i,""cll'idod e i"'f.rp",'oció" do lo, 1<)'"" TmJ. E, lI.
Paz. 3. ,d, M.drid, 1921,
fR,INZEN DE UMA,João. C"r<o de direUf' rivll. 3. eo. Rio deJandro. 1957.
FREIRE, LauJclirlú; C\MPOS.J. l, de. Cromk f. "O'Il"imo diriundrlo do Ilng.o
pO""gtI<sa, Rio de janeiro, 1943. v.4
CALVAO 010'SOUZA,Jos-f Pedl'o, O PO'ilivl,mo .I""dlm t " di"';'" ",,-,"rol. São
Paulo. 19+0,
 GARCEZ, Mar, inhu, Da ''''''ia se'al do di"i'". Rio deJ.ndro, 1914,
G~NY, f •.•n,ois. Mé,hud< d'int<rpré'"'ion <l .DUfC« en drult privt po<it.ir. Z,
<d.1919.h,
___ ' 5cimce <I ,Ó<:hnique<n dro;, privé posi,;f. Paris, 19HIl924. 4 v.
GIULlANI, I\lessandm. Ülrr'lê"rio"< d,lla 1e&8"Rimini, 1983.
GOMES. Orlando. IOimdução 00 e<1r,do doai«"" <;'il. Riu d<Janeiro, 1957,
GRESSAYE,Bré' no de I. e lahorde-L"co>t<, Ir"md"Cli,m grntral, <l I'tlude d"
dmil. I'an;, 1947.
GROTIUS, Hugo. D,I"" "<lli ae pOli'. Haia, 1948.
GUETZI'.VITCH, Mirkin<. As nova, W"M"<ia. do d;",1O <on,lilu<ifl"al Trad,
Càndido Mo". filho. São 1'0"10, 1933.
HEINEClUS. R«i1aoion<, in d,menla i"ris civili•. Coimb •.•, 1817
1HERING, Rudolf von. O "'pl'l," do di«;lO mm""o. Trad. !lar."i Rcnaion 1943.
v, ),

,JORS,W.; KUNKEl, W, Ro••i"h" 1''''<lI",hl. I leiddoerg, 1965,

JUSTlN1ANO. D<eoniirm,<io'l< dige"orum. Corp"' j""«;,[/i,, 16. ed, Momm.
stn-Krn'gor, 1954,
LACERDA, I'aulü de. Ma",,"1 do Cdàigo C/,'II, Rio deJanelro, 1918.
LAHR, C. M"""al <1<jilo,«!fia. Porto, 1941.
I.ANSON, G. HI5Ioire de la Il"éralure fmnçaise. Hach"tlt. 195 i
LAURADÉRE,André de, Ma""d d, dmi. aami"islra'if. Pari;, 1957
L\URENT, L. P'indp •• du droil civil [rançai<. ), ed. 1878
LIMA. l1ild<brando C[ aI. Pequeno dieio'ljrio bra.,ile;ro d. Ilngua porlugu""",
4.ed.1943,
llMONGI FRANÇI\, R. Brooartlo'i"rldim.; as regras d<.JuSlinbno, 2, ed, R<vi,'"
dos l'ribun,is, I 9ó9; 4. "d .• 19i14
___ . 1\ prol<\'ão possessória do, direiLo, p"""""i, < o mand.du d< segu"nça,
1958,
___ iJiroi,o natural e dlrcilO positivo, E'lUUOSjurldicos do dnquentonJrio
o

da Revi", do, Tribunais

___ , Dlreilo im<rl,ml'<"al b,asil'im. 2, Cu. Revist. dos Tribunais, 1968.
___ o Do "orne civil da. p<~<iI<IS
""'"rais. 2. ed. ReviSla dos lrib"',.is, 1964.
___ o Formas, aplic",do do di",;r.>I"',jjivo. Revi"a du; Trioun.i', 1%9.
___ J" risp rudt ncia -Seu cam t<r de fo" n" de ""pre'''~o do di "i 'o. ~'1'01ório
o

'" oidoptd;co ,lo di ,d 'o b re<II/fIru.

___ ' Lei - Coneeilo, com'er, es~ci"",. Repertório encicl0rédico do direito
bTIl,ileiro,
~ Mo""al de di"il0 ",i!. Revi;'" do, Tribun.i;, 1966; 4. ed" 1980
 Hl'RMF.N~l}TIÇAJ Ul<1D1
ÇA

___ o o oi"'ilO, " 1<1 'dju'i,p,"d/"cia.

Revi,,,, dos Tribunais. 1974.
___ . Prindplo, gerai.<de di","o. 2. <d. Revista dos Tribunais, 1971
MARQUES,jo'é Frederico, D. revoga,ao do. atos admini"'allvos. Silo Paulo,
R,visla do> Tribunal', sepa ••••• 1955.
___ ' Ensaios sob", a jurisdiçllo ,·olunlâri •. Rio deJaneim, 1952.
MAXIMILIANO. Carlos. C"m""i~rio, à CO""ilUi,ào bra,iI,im, Rio de Janeiro,
1918.
___ ' H"rme"~",im'apllcnçdodvdl"IW, 4. ed. Rio deJandm, 1947.
MElREllES TEIXElI<JI,j. H, E,r"do, de direl!o oomi"i'i,"!lvo, Silo Paulo, 1949
MEllO FREIRE, InslilUlioncs iuri, civilis Lu,i"'"i, Coimbra, 1653
___ . P.lrii j "ris h'l'm,neUlica: hislOria j"'iS ci viii, Lusi'ani Coimbl'a.
1853
MENDES DE ALMEIDtI, Código filipi"o. 14. ed. 1871.
MERLlN DE IJOUET. Rép<rloired<j"ri,pmdo"", Paris, 1827. t. VIII.
MOMMSEN·KRUEGER. Co'1"" i"'i.< ,ivili.'. 16. <d. Bcrlin, 195+,
MONTEIRO. W.,hitlglOn de Hal'ro'. Cuno ,k oi",lw civil. 1958. V. I
MONTESQU1El). Do «plrilo O"' Id" Cul! "ra, 1945
MORAESSILVA.Anl6ni<l. Dlêlo"~'io da Ung"" poriull"'''"' 4, .d, Llsbo., 1831.
NAUFEL,.Jos!. Novv oiôuoario ju"dim brasileiro. llia dej.neiro, s/dov, 3
NUNES, P,dro. DlcID"~,iOd, t<mologia jurtdi,", 3, .d, 1951i,\'. 2.
PACClilON I, G;ov.nnL Carso di dirlllD civ;le, delle Ieggi in genel'ali, Torlno,
1933.
PAClFICl-MtlZZONI, E. l5Ii'utiool oi diniivclvllc, 4, ed, Florença. 1903.
PAPATlHRA LlMONGI,j. f"Olwmldp<>llllco,5.• d. RiodoJandl'o, 1959.
PAUtA BAPTISTA, liertl\en~u'ica juridioa. Pro.:n," civil e comen;ial 6. ed.
1935,
PtlULINO NETO. Caderno' de dl"'ilO c(,iI. Rio deJanól'U, 193+.
I'ERElMAN, C. Lugf'" glu'ioi<a. GiulTcé, 1979,
P1CARD,Edmood. O di,-"iroP"m. Li,boa. sld,
PIMENTA IlUF.NO,j. A. Dirello publi"o b'",iklro. ~io deJandm, 1857,
l'tANIOL, M. TraiU Illm""lal" de oroir oivil. II ed, P.d" 1gm,
PONTES DE MIRANDA, E C. Tralado d<dlr<liv privado, Rio deJandro. 1954.
PUCHTA. CO"" d<ll<i<il,"ciOlli.Trau. Turchiorullo. Napoli, 1654,
RABASA.O'C"l'. EI d"",ho U"glo.a,"<ricuno. MÓ1<lco,19++.
RAO, ViceIll<,O di'",lo e a vida do<direilo" Slo Paulo, 1952.
Rt:.CUEIl. D'ÜUDES EN liONNEUR DE FR,\ NCOIS GÉNY. Pal'is. sld, 3 v,
RENNARD, Geol'g<s, 1"lmJ""i~" 01 ","dio dd o'r«~u,Trad. "rg, 19+6.
 RIBlJOGRAfrA
'83

Rf.ZENDE FILHO, Gabriel de, C.,," d, d;""o prua",.al ei'il, Sã" Pa"ID, 1946,
RIBAS. Antó"io Joaquim. CU"" de di";," civil. 3, ed. 1905,
RIPERT. G. Le d"d;1t d. "",li, Poris, 1949.
___ ' l< regime démoc'"';qU" ct le droit c;vil m"deme. 2, ,d, Paris, 194~,
ROTON OI, Mario. hW"~lo"i Ji "iri"" pY!vOlo.8. ed. Mil'no. 1965.
ROUBIER, PauL To"o'l< g"""rak d. Jroil. 2. <d, 1951.
ROUSSEi\U,J.j. CO""'UI>soda!. Cnhura, 1944.
RUGGIERO, R.; MAROI, E l"ilu~l,",i di Jiri"o p'i;·aw. 7. ed, MiJano, 1948
SALVAT. Raymundo M. "aloJo d< do,,,oo civil a>g""loa, 8, ed. Buenos Aires,
1947,
SAMPAIO D6RIi\, A, R C.rsoae di",il" ,"/1,<!iltulonal. 2. <d, Silo Paulo, 1946,
SA\1GNY, 51>Uma dei d;'i'l" romo"". Trad, Sdaloja. To'ino, 1898
SClACIA. Gaetano, R'STas de IJlpi."". S"o Paulo, 1952,
SEDALD, W.j. The Civil Code of]apan. 1934,
SERPA LOPES. Cu"a dt direilo <i>';1.2. cd. Rio deJa"tlru, 1957, ". I.
SE\1LHA, S.nlO Isidoro de, Elymolog;"". v, 21,
SU..VEIRA, Alipia, H"m,"~"tica "od1"'ilO brasile;,o, Revis'ado, TribUrulls, 1968,
h'.
SILVEI RA, U •• T da. OIeiunório d, d;"llo romano. Silo P.ulo. 19~7. v, I,
STERNBERG, Th, In,roduoción , la cienob dei cl,,,,cho. 2 .• d, Labor, 1940.
TEIXEl RA DE FREITAS, A, Regra' d< Jlreilo, Ilio dOJaneiro, 1M2
___ ' Co"soIiJ",~" "O, leis <ivis. 3. ,d, Rio deJaneiro, 1875
TEN6RI0, O'C"L Lei Je i"'rW"{ÓO ao CódiS" Civil b'as;i<'iro, 2. ed. Rio de J.-
neiro,1955.
TISSO r, I' A.: I) i\ UBANT ON, A, G. l< lrtsor de I'.ncienne jUri,prudcnce romaine.
Mel>. 1811.
TRABUCCHI, Albcno. j"""~i",,1 di Ji,;,," ,;,'Ht. 9, <do 1956
TRIGO OE LOURE1RO, L, J",IiIU;{~" dt dlrei'o dvil. ~,ed. 1BS4
TROPLONG, Droil civil expliq"é ou commenlair< du Code Napoléon. 3. ,d
1872.
VAMPRIO, Spencer. Mu"""1 d< d;",," o;,'il brasilt;,o. Rio dtj.ndro. 1920,
VIEIRA FERREIRA .. C"".'oiid",~" Ja' leis oivi,. Slla P.ulo, 1948,
VIEI RA NErO, M. A. ClIJigo Civil bra.<ilel,u, Saraiva, 1957,
WINDSCHf.ID. Bernardo. DirillO Jell, pand'I". Trad. FaJda e Se,,, •. Torino,
1925,
ZACHARIAE, K. S, L< dro;' olvl1Jran{ois. Anol. G. Mass" e C. Vergé, Paris,
185"
 PRINCIPAIS ORRAS DO AUTOR

1_ J",[jiulçJr.' dr direito dvil. 4. ed. rev. Sâ<lPaulo: Saraiva, 1996.

II - Man",,1 do direilO ci"li. S'o Paulo: Revista dos Tl"ibullilis (osgotado):

v. I: Parle geral e direitos da per<ona~dade, 4. ed. 1980,

v. 2, t. 1: Institutos de proleção à personaUdade e direitos de famllia 1972.
v. 2, 1, JI: Direito das heranças. 1972
v. 3: Dlreilo, reais. 1971,
v. 4, l. I: DOulrioageral dasobrigaç~e', 2. ed. 1976
v. 4, l 11:Contrato, e obtigaçiles <~tracontraluai>. 1%9.

111- Ide.Uzaçao, planejamento e eoordenaçilo da Enddoptdia Saraiva <in

Direilo. 78 v. (esgolado),

IV - Ideahzaçilo, planejamento c C<lOTdenaç'o da Revi5l" de Direilo Civil.

Imol>j/idrio, Agrário r Empre,arial 76 v.

V_Outros livros

1, A p"'lr,do possessória do.' dlreila, pc"""i, <" "",od.do de srgum",a. SIlo

Paulo: Revist<ldos Trihunais, 1949 (esgotado),
2. Do nome civil du' pr."O<l5 "murai<. J. rd. aum, SIlo Paulo: Revisla dos
Tribun.is,1975
0mca.-do, juridico,_A, regra, de)"'llnian". 3. ed, Silu Paulo: Revista do>
Tribunais, 1976 (esgotado).
+. Princlpi", gemi' rir direi'". 2. ed. Sãu Paulo: Re,';sla dos Tribunais,
1971.

5, A 1"'''' no CáJIgo Civil. São Paulo: Bushatsky. 1964 (esgutado).

6. D;"'i'o in'enemporall>ra.,liolro. 2, 00. rt:v.• alual, Silo Poul,,: Revista dos
Tribunais, i 968 (esgOl.do).
7. fonna.< < apliêaçdIJ <in direilO PO,WVIJ São Paulo: Revisla dos Tribunais,
1969 (esgotado).
 186 'iERMENflUTlCA JURIDI CA

8. O direito, a rei e a j",j.prudenda 5.0 Paulo: Revis," do, Tribunais,

1974.
9. Manuol pr<llico d", à«apropna(ões, 2. od. S~O Paulo: Saraiva, ] 975 (es-
gotadol.
10 UnificadO" JdJe""hoobligaciGoal y infro.l"allailnoam<rirano. S~OPaulu:
Revisla dos Tribunai,. 1977 (edição lrillngüe esp., porl. e [r.l
1L A denúncia >'azia.no <"nJmlo rk ioraçao. SOloPaulo: Saraiva, 1977 (esgo-
tado)
12. A Lei do Divórcio com,macia e àoc"mOtllaJa. S.o Paulo: Saraiva, 1978
(esgOl.do).
13. A jrrtlroolividadc das leis, o direito adquirid". Sou Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982.
14, QuesIOf' p'álic •., d, di",;," dvil. Silo Paulo: Saraiva, 1982.
15. Cmn,nldrio a Lei rWDivórcio, Belém: Ccjup, 1984: 2.• d. (esgolado)
&,1""'""" de harnent"'ica, "plicil{~o dn di",i!". 5.0 Paulo: Saraiva,
1981.
17. Direilaompr"",rial"l'Ika<W. São Paulo: LEJUS, 1998. ~
)~ Hen"ont1lliClljurldka. 7. ed. São P.ulo, Saraiva, 1999. JI):>'-J'.-

VI _ SOr,ral", e Estudo, Menores

L O problemajurfdico da homonímia. RT287/52.

2. A qu""'.,, das garagens no condomfnio de aparlamentos. RT 2118151
3. Do ,rcio redibitório. RT 292/60
4. Contratoprdiminar. RT297/55.
5 Dir<ilo nalural e direito po'itivo. Re~ da ruc-sp. 1961
6 Hcnic.do direito. Rev.d. ruc-sr. 1962
7. Nouos sohre • incapaddade ahsolul •. J(e" da PUC-SP, 1963.
8. Das forma< do t:XpIT;S~Odo direito. KJ 354/3.
9. Importlncia e 'lU.lidado do dirdlo rom.no. Rev.fac. Dir SP, 1965.
10. O professor de direi'". Dig<>lo.Ecunômlco 192/67.
I L O Códigu Civil brasileiro. RT 384fl.
12. InslilUtos do proteção à porsonalid.d •. RT 391120.
13. Do matrimônio como faln juridic<>. RI 398119.
14 O .ntigo e o novo EsUOlUtoda Adoçã", R",. Fac. Dir sr, 1968.
 r~IKC1PAIS O"RA5 [)() AUTO~

15, Com"rl~nci. e vocação heTedilária, /lI. 403149,

16, 0' direito.Te.is.lI.€v. fac. Di, SI', 1970.
17 AjurispruMnci. como direilo posilivo, R," fac Di, sr, 1971,
1S. Fonna da constiluiç.lo do matrimônio, RC\',Fac. Dk SI', 1972.
19. Relificaçllo de nume ci"i1, R'r +57149.
20 n MercalO Comune e I'\rnifica:iontdel dirilto l.tino_americanO.R", Fac
Di, 5P. 1973.
21 Alienaçllo do imóvel compromiSl;.d". RT +89/50,
22 Promessa de vendo e purgação da mom, Re,", Dir. Clv!l 2.
23 Re.scisão de COotralo e in.plicabilidade de nonnas processuais •• ssumo
dc dircilO I~"lcrial RT556/41 ,
2+. O direito civil e o processo. R", Fac, DIc SP 76/445.
25, Coordenadas fundamentai. dos direitos da p'rso~alidade. RT 56719,
26, A. raiz<, d. respons.bilid.de aquilia,,", RT 57719.
27. Obrigação de fazer e ind<nizaçào por dano •. RT 590147.
28. Alteraçao del'renorncmmposl0, RT596144
29. &ndldos previdenciáriu. à concubina dia~te do EStalUIOdo Divórcio,
R,visla a" Mi"isrtrio Públi", do R. C, do Sul 15-1617.
30, ,~respons.bilid.de civil lIOCódigo doJapào. comparadocomodo Bmsil,
R"'isw da Fac. d. Di",;ro da Univ."id"". de liberla,.Jio 14( 1)/65,

VIl_ Participação em coletâneas jllrrditas, nacionais e inlernacionais

1. Direito nalUral e dirdlo positivo, Es!Ua". j"rldieos a" cinqlienre"ário da

Rev;,lo a"s Trio"nai,.
2, EXp",ición preliJlIinar ,obre la unific.ciÓn dei derecho obligacional y
Cünlral u.l iali noamcrÍl:ano, 5ymbolac Careta Alia" "ESludin." da Revista
Temi;. Zarago,a, 197311974.
3, Da irretro.tividade das leis no direito romano. Rechlsgcschkhl, "nd
RechlSdagmati. - Festschrifl Hermann Eiehler. \Vien, 1977.
4, Da indenização do expropriado. DireilO Ildmin;'lroti.o aplicado < comp<i_
rado (esludos em homenagem a Manoel de Oliveira Franco Sublinho),
Silo Paul,,: Resenha Universilãria, 1979
5. Os alice",es do direilo obrig.cional. Esllldo, junJica" em honra de Or-
lando Com,", Rio de Janeiro: Forense. 1979.
>88 "eRMEN ~UlICA J U"IDlCA

6. O direito dcmllico enquanto regra. Dir";!" do lruhalhll, em hom" de

Ccs.rinoJúnior. São Paulo: !.Tr, 198L
7. A realidade e nscaminho.d" direito inlCrtCtn(>Oral.E'I"aOSl",1dieo ••em
homenagem a Haroldo Vall.dão. Rio doJ"nciro: Freitas Baslos, 1983
8 Ociir<iloao pseudônimo. ES1"dosjurldicn.,em homenagem, Caiu Máriu
<1.Silva Pereira. ~i(l de Janeiro: Forense, 1984
9. As ral:es da ""ponsahilid.dc '4uiliana, Revj,ra da Mademia Bra,ilrim
de l<tm-'J"rldiru< 1/54.
10. Din:ilOS<!. personalidade. Revi'la do '"5Iilulllde Direi!o CompataJ"Lu<o-
Brasileiro 2145.
J I. reoriada posse. Posse. propriedade. C""ru. YusscfS"id CahaU. S~OPaulo:
Saraiva, 1987.

VIlI _ Co 1.boroçJo no Rcpertó rio cncidoptdira do di m lo b ''''i) <i m: 9 verbe Ios

DOSv, 25. 30, 31, 33. 34, 38 < 45

lX_ C"l.buraçil.u!la Eneicloptdla Saraiva do DI",Uo: 273 "erbe'OS publica<lo'

ao longo ~os 78 volumes,

x- Legisl.ção

I, L,gi.</ação do. Regi.tro" Pliblle.". Sãu Paulu: Re.isl' dos Tribun.;"

1977-
2. L<gislaçdo do êo"do"""io, S'o Paulo: R<vi<ta dos Tribunais, 1Y77.

Xl- ]urisprudênci. si"cm",iz.a~"

L J"'I'p",dt"'ia do, contraro" S~o Paulo Ro\'i". d", Tribunais, 1977 (es-
gOlado),
2. J"'i,p",dbtClo do mnd""'lulo. Slo P.ulu: Rc.iSla dos Tribunais. 1977
«,guladu)
3 J"l"i'p",dtnclo do "'"capj~o. ~o I'aulo: Revi>!a do, Tribunais, 1979 (es_
gotado).
4, Juri.prudmda das "çDt .• pO'''''úrias, ~a Paula: Revista dos Tribunais,
1979 (esgot.do).
5, )u,-;spmdt"cjo da p''''''i{~o e d<code>uio. 1979
 P"'NCIPAI$0"1lASDOAUTOR

6. Jurj'p •.••dtnda d" compromisso de compra e venda, S~o Paulo: RC"i<laJo.

Tribun.i., 19RO.
7. l"ri'p •.••atncio d,,-,'od<dade,wmerc;aj,. SIloPaulu: R"'<lad05Tribunais,
1980,
8. luri.<p•.••dtncja ào, allm,""',. São P.ulo: I~e,'isl. dus Tribunai" 1980,
9. luri.prudtrl<ia do, direiws da ,"ull,er ca,al/o. S~o Paulo: Revist. Jo, Tri-
bun.i,,1980.
lO. luri'prulif.>uio do ma"darlorl<><gu",",a, SIloI'aulo: Revisla U'" Tribunais,
1981
1L l"ri"prudenciada ""pa",obilidacl, oh'i!, S~o Paulo: Re,';sLaJ". Tribuna;s,
1981.
12, luri,pr"dtnda da cambial. São Paulo: Revista dos TMbutlais, 1981
13 Juri,prudlncia ria irre.mativ;dade "<lodlrelloa<1quiriJ", Slo Paulo: Revisla
dos Tribunais, 1982.
14 1" r;,pmr/lnc;" da """pra c "cnaa. Slu Paulo: Rov;". dos TribLLn"is,
1983.
15. !"r;sprudt"cia <lapro"a. São P.ulo; RC"isl. J"s Tribunais, 1983.
I 6. 1" ri,pru<llnc;a<la<era raçilo. da di 'óroio, S~o P. ulo: R<vist. dos lhbo I\.is,
1983.
17 JurJ,prudtn<io da c"'''ça,, mon"ário, Slo I'.ulo, Revi,ta dos Tribunais,
1984
18, l"ri'prudtnda do 10wçJo c do ,I"pei". SIlo P.ulo: Revisl" Jo, Trihunais,
1984
19, lu'i,p,"dblcia ria "'M'aló'io, S~u Paul,,: R<visla d05l'ribul\"is. 1984
20, 1" ri<prur1enciado, I n velllá 'io, c p" rJ j lha,. São Paulo: Revisl. Jo, Tribu nois.
1984.
21 . .I",;,p,udt"da ria aplico,,,o <loIci PC""!. Silo Paulo; Revista dos Tribun.i,.
1985.
22. luri,pr"àtnôa d" co"cubi"alll, São Paulo: ReviSl" Jo. Trihunais, 1985,
23. )urJ,pmdtn<io da filio,"" ;I.gflima e da ill"esligaçd" ,I. p"l<rnidoae. São
Paulo; Rev;sl. dos Tribun.is, 1986.
24 J"rhprudt"cio do seg"ro. Silo Paulo: Revist. dos Tribunais, 1986.
25 J"rhprudtn<la das execuçoe •. Sã" P.ulo: Revisl' dos Trihuna;s, 1986.
26 J"ri.<prn<1t"cia das "ulidades ri", 01o, ]"'/<1iOO', S~o Paulo: R<viSl' dos
Tribun.i',1986,
 HERMENtvrlCA J U RiDICA
'"
27. jurhprudrndn da apdaçd". 19~7
lB. Juri'pr"d~"d" dos re"""os. 1987,
29. ,I",;,p,"db,eja da cldll5ula p,"al. Soo Paulo; Revista do. TTibun.is,
1988.
30. l"ri'prudt"c;,. d" açdo re;"inàicalMo. SOloP.uio: Revis!. dos Tribunais.
1992.

Xll- Coleç~o pnltica

L Mnnualpcátiw da; d"apropri<l,D"_ Rio <1cJ"ndro: Forense, 1987,

2 Ma""") prdli<o do rO"J"tIlinjo. Rio deJaneiro: forense, 1989 (esgotado),
3. Mo",wi prát;w do P'''''' da, aí~"' p05'<"5~ria' (no prelo),
Im""""D' 0,,0"'0'"',10, S,ono",.f Me> G,iflc•• , f-"""," lL<l,,,
CNr!"'''7,,"",!OOIll_''
 R. L1MONGI FRANÇA
HERMENÊUTICA JURíDICA
9."ediçlío revista
'Falecido em '01embro de 1m. o Prol. ~ub.", LI"OI'gi f"nÇ> é um do. maior<. "fEl.nci';. de ",,..,
rultur. iuridiCII.luri,!>, prole •• or, I""!a, mLÍ.ico d. ';01., ."ultar, pintor, ''Guiteto e ron,!rutor de
asa, no .,~Io ••.•dl'"'".1 "'ro<o, Open••mento • "';0'1010 brilil"le' de", •• pr,rto ••• 110. !Óbio
nm •• rio jamai. osquocidoo ou ultr.p •••• do"
O rol de ••••• un'" _ •• p«ialmeme •• tud.n ••• da rM" Idade de Di'ei" do largo de São F""Ci"O IUSPL
0<'Ideledono", mas nlo '1'""" desta b,ola _que o prol•• ,", Ruoen. Umongi Fr1l"çoproparou por. o
m"llistério '"l"'riOI, n, áre' do direito,. tom"m 1""" I.,ro. i",ldi"", é muilO """'"00, o que """I>,
em prlme;ro 1"1l"'. o "pirita m.s.himo d,,,. Srand. m••tre·•• 'olo, ete'''"'''''"tE preo(up.do com
o futuro da~u.I., que •••• ,çolh;, • >colhi., cuidando da m",t,,~lh •• o modo Óllm , SO' ",guido.
a u'lotó'i' '.!idoflto • so, do.om~ohad •• e que tos.em "P"" doi ••• , aIClo~" o jovial ",oho d.
<:ltdocil, do .ido ocad@ml"0 •••.•1•• ,,'i",ldicas.l1010i"mdoq.olo,prole •• o'•• q"ojomoi'd.oabiram
OI me",". e O> mt1\ô", de toeIo. o, que _ (Orno .u m"mil_ tive,am a 'orte de ""f",I,,,", de '""
liçôe, • d. se" wrwl,;o ~mico
A li'to de soa< ob•• ~ lOdo! rel'M"le'. pode,ia ,. "t.r>de, PO' vári•• páBJn" _ corno se pode ve, ao
fioold.". ""I""" _,•.• m íuoo;io di'''', "b•.no, m.",ion" o~ •••, " q•• obtivo"m moi, d•• taI1u.
Do "orn. ci';l '"" 1'0"0" •••• ,ais, Ptlncipio, ge"l, do düeito, 01""10 Inle,remJ'OlO/o,•• llelro, HIJld,i.
dadogml!k. d. elá",ul. ponoJ. A p<l". no Códi~ Ci,il. Bro~ - As re8''' de Iu";n",,o,
iUr/diço,
I'o.mw •• plk.llçd" do direito po;ir;l'O, O dl,",to •• lei e a iuri'p'UlM"'ia. Manual prlJ;," d•• ~esI1plO'
prio,~•.•, A I.B)do ~lvórcJO oom<lnudo • ~owm.n"~., Diroilo ompro.m.1 aplicado.
(... 1
A inid.til'll<Se,u' f.mlli •• da Edito•• ileYi,tade, Tribunai~ no ,entido de ree<iita, ,Igum •• d •• ,,, dá'·
'i", 00'" .• pon•• ,ofo,? , ImpolÚl1ci' - •. p<lrq"" nlo di"', , """, •• Idod. - •••". p.n"m.nto •
da.e •• ,Io<loio 1"-" O di.elto nodonal.
Ho'm.o~C1 iu'ldi<" •• pe<ificam,o!e, ! obro qU". com p.lo"" ,'mpl"~ ",d".." "eo,in,. de,de
o e.IIJdonte <Seg,OII".\lo .té o e,"dito do di,e.to. O fato d. e,la e<iio;ioi'Ó'ruma ter eJligido pou'"
o"'" d. OIuoliuo;io, m•• mo em meio. toei •••• ',"'olu,O •• ' ocorrid•• em no,,,, ordenameflto iu'idiw
desde o ano em que o leu ilu,tre Mo, no, dei,ou, pro" e". fato.'
iDo Profá<:io
àll.'ediç;lo, d. e"""" M. F.No",,, H~o"".)

ISBN 976·65·203·3490·4

EDITOAAITi'
REVISTA DOS TRIBUNAIS