DIREITO PENAL I

Patricia Fernandes Fraga

A tipicidade, a ilicitude
e a culpabilidade
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:

 Analisar as teorias, as características, as formas e os elementos da

conduta, bem como as causas de exclusão.
 Conceituar ilicitude e explicar as causas excludentes de ilicitude.
 Explorar as teorias acerca da culpabilidade.

Introdução
Compreender o conceito de crime implica conhecer mais profundamente
os elementos que o compõem. Crime, sob uma perspectiva formal,
pode ser descrito como qualquer conduta colidente com a lei penal
editada pelo Estado. Assim, se a lei proíbe o homicídio, quem cometê-
-lo e não estiver amparado por alguma causa de exclusão da ilicitude é
considerado criminoso.
Sob uma perspectiva material, crime pode ser descrito como a
conduta violadora dos bens jurídicos eleitos pelo Estado como os mais
relevantes, como a vida, a integridade física, etc. No entanto, sob uma
perspectiva mais detalhada, ou seja, do ponto de vista analítico, crime
pode ser compreendido como fato típico, ilícito e culpável.
Neste capítulo, você vai estudar a tipicidade, a ilicitude e a culpabili-
dade, elementos da teoria do crime que são de relevância ímpar para a
construção do Direito Penal.

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2 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade

O fato típico
Fato típico é o fato concreto ou material que se amolda perfeitamente aos
elementos constantes na lei penal, como afirma Capez (2010). O fato típico é
composto de quatro elementos: a conduta, o resultado, o nexo de causalidade
e a tipicidade, ou adequação típica.

 a conduta estudará o comportamento humano voluntário, comissivo ou

omissivo, dirigido a um fim;
 o resultado dirá respeito à consequência danosa da conduta humana;
 o nexo causal será o vínculo, ou o liame, entre a conduta e o resultado
prejudicial à vítima;
 a tipicidade, grosso modo, estudará a subsunção do fato praticado pelo
agente à norma penal.

Neste capítulo, estudaremos, principalmente, as noções gerais acerca da

conduta, elemento essencial à infração penal, e da tipicidade, central à com-
preensão do fato típico e do conceito analítico de crime.

Na teoria tripartida, reconhecida pela maior parte da doutrina, o conceito analítico de

crime comporta a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade (Figura 1). Todavia, autores
como Damásio de Jesus e Fernando Capez, compreendem que a culpabilidade, após
a difusão da teoria finalista da ação, esvaziou-se de conteúdo relevante ao conceito
de crime. Sendo assim, o conceito analítico de crime estaria composto apenas da
tipicidade e da ilicitude (teoria bipartida), pois a culpabilidade não seria elemento
do crime, mas pressuposto para a aplicação da pena. Neste estudo, adota-se a teoria
tripartida do conceito de crime, com base em Greco (2014).

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 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade 3

Figura 1. Conceito analítico de crime com base na teoria tripartida: tipicidade, ilicitude e
culpabilidade.

A conduta
Na doutrina do Direito Penal, desenvolveram-se várias teorias para explicar
a ação humana da qual resulta o crime. Estudaremos quatro teorias, descritas
a seguir.

 Teoria naturalista ou causal: criada para dar cientificidade à teoria

do delito, a teoria causal explica que, para haver um fato típico, ele
deve estar baseado em uma ação – movimento humano voluntário –
produtora de uma modificação no mundo exterior (relação de causa e
efeito). Essa teoria foi relevante por colocar limites ao poder de punir
do Estado, determinando que, para haver infração penal, deveria haver
correspondência com a conduta realizada e a descrição legal do delito.
Conforme Colnago (2010), porém, ela não levava em conta, para o
enquadramento do fato típico, a ação dolosa ou culposa; o dolo e a culpa
deveriam ser examinados apenas quando da avaliação da culpabilidade.
 Teoria finalista: para a teoria finalista, além da ação – movimento
humano produtor de modificação concreta no mundo dos fatos –, sem-
pre se deve buscar a intenção perseguida pelo agente, ou seja, a sua
finalidade. Passa-se a tipificar infrações e cominar sanções de formas
diversas, a depender das intenções do agente (por exemplo, homicídio
doloso, homicídio culposo, etc.). Conforme Colnago (2010), segundo

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4 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade

essa teoria, a avaliação do dolo e da culpa são inseparáveis da conside-

ração do fato típico, e sua avaliação não fica limitada apenas quando
do exame da culpabilidade.
 Teoria social: pela teoria social, além da ação humana ser geradora de
resultado danoso descrito como crime, realizado conforme a intenção
do agente, faz-se necessário, ainda, que o agente tenha objetivado
comportar-se de modo socialmente inadequado, produzindo um dano
ou perigo de relevância social, como afirma Colnago (2010). Conforme
Capez (2010, p. 151), em resumo, “a teoria da ação socialmente adequada
arrima-se na consideração de que as ações humanas que não produzirem
um dano socialmente relevante e que se mostrarem ajustadas à vida
societária, num determinado momento histórico, não podem ser con-
sideradas crimes”. Contudo, algumas considerações devem ser feitas.
O conceito de adequação social é extremamente impreciso e vago,
prestando-se a muitas interpretações, dando margem para a crimina-
lização de fatos relevantes socialmente, que não foram eleitos como
crimes, ou para a descriminalização de fatos típicos. Tal subjetivismo
gera insegurança jurídica, extremamente nefasta ao sistema jurídico
penal. É importante frisar que o costume contra legem – contrário a
lei – não é fonte de Direito Penal, apenas pode servir de inspiração
para futura alteração legislativa. É mais adequado, dessa forma, deixar
a valoração da lesividade social para o processo de eleição dos bens
jurídicos que devem ser protegidos, não para a avaliação da conduta
anteriormente descrita na norma penal.
 Teoria constitucional: pela teoria constitucional, a ação delituosa deve
ser aquela que se integra à norma penal, mediante valoração da intenção
do agente e da reprovabilidade social de sua conduta, mas, também,
deverá estar conformada com todo o sistema jurídico, respeitando os
princípios contidos na Constituição Federal (controle material dos
princípios constitucionais), como explica Capez (2010, p. 156):
O fato típico será, por conseguinte, resultante da somatória dos seguintes
fatores: subsunção formal (era o que bastava para a teoria naturalista ou causal)
+ dolo ou culpa (a teoria finalista só chegava até esse segundo requisito) +
conteúdo material do crime (que é muito mais do que apenas a inadequação
social da teoria social da ação, e consiste no seguinte: o fato deve ter uma
relevância mínima, ser socialmente inadequado, ter alteridade, ofensividade,
a norma precisa ser proporcional ao mal praticado etc.).

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 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade 5

Segundo Jesus (2017, p. 267), a conduta apresenta as seguintes características:

 Comportamento humano: a ação é a expressão individual da persona-

lidade do homem (não se incluem, por conseguinte, fatos da natureza).
Obs.: somente em casos excepcionais, especificados em lei, haverá a
responsabilização penal da pessoa jurídica (ver Lei nº. 9.605, de 12 de
fevereiro de 1998).
 Comportamento exteriorizado ou repercussão externa da vontade
do agente (cogitationis poenam nemo patitur): a mera ideação, sem
manifestação da vontade, não é objeto do Direito Penal. Não será con-
siderada conduta criminosa a mera cogitação, isto é, o pensamento da
prática de um crime.
 Comportamento voluntário: comportamento que envolva uma decisão
de agir ou de se omitir do agente. Não significa que a vontade seja livre;
poderá, por exemplo, manifestar-se sob coação moral — vis compulsiva
(pois a eventual coação será objeto da análise da culpabilidade, não
do fato típico).
 Comportamento positivo ou negativo: movimento ou abstenção de
movimento corpóreo.

Segundo Capez (2010, p. 162) e Greco (2014, p. 158), quanto à forma, as

condutas podem ser classificadas em:

 Comissiva: corresponde ao comportamento positivo, à movimentação

corpórea, a um fazer. Por exemplo, crime de furto, no CP: “Art. 155 -
Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena — reclusão,
de um a quatro anos, e multa.” (BRASIL, 1940, documento on-line).
 Omissiva: corresponde ao comportamento negativo, à abstenção de
movimento, a um não fazer quando deveria fazer algo em virtude de
lei. Por exemplo, crime de omissão de socorro, no CP:
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco
pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida,
ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o
socorro da autoridade pública:
Pena — detenção, de um a seis meses, ou multa (BRASIL, 1940, documento
on-line).

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6 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade

Já, quanto aos elementos, a conduta penal é composta, segundo Jesus

(2017, p. 268):

 pelo ato de vontade dirigido a uma finalidade; e

 pela atuação positiva ou negativa – manifestação de vontade por meio
de um fazer ou não fazer.

O ato de vontade é composto pelo objeto pretendido pelo agente (sua

finalidade), pelos meios usados na execução da ação e pelas consequências
secundárias dessa ação. A atuação, por sua vez, é a manifestação dessa von-
tade e é composta tanto pelo aspecto psíquico – a ação se inicia no campo
intelectual – como pelo aspecto mecânico ou neuromuscular – consequência
de impulsos psíquicos que, atuando sobre os centros nervosos, resultarão na
movimentação muscular, ou na abstenção desses movimentos, como afirma
Jesus (2017).

CONDUTA ≠ ATO: a conduta abrange o ato. Conduta é a realização da vontade humana

dirigida a um fim, pela prática de um ou mais atos (exemplo de conduta: matar alguém).
Já o ato, quando comissivo, é parte da conduta e poderá ser único ou múltiplo. É o
caso, por exemplo, de uma pessoa que golpeia um desafeto 20 vezes com um punhal,
na região do abdômen: a conduta é uma, os atos são plurais.

Quanto às causas de exclusão da conduta, pode-se afirmar que, se não

houver vontade dirigida a uma finalidade, não houve conduta e, por conse-
guinte, não houve prática de crime.
Antes de adentrarmos nas causas de exclusão da conduta, faz-se impor-
tante compreender a diferença entre dolo e culpa. Segundo Colnago (2010),
o agente atua com dolo quando quer diretamente o resultado ou assume o
risco de produzi-lo; o agente atua com culpa quando rompe com seu dever de
cuidado imposto a todos e dá causa ao resultado, mesmo não o desejando, em
razão de sua negligência (deixa de tomar as cautelas devidas – comportamento
negativo), imprudência (age sem o cuidado necessário – comportamento
positivo) ou imperícia (incompetência profissional, inaptidão técnica em
profissão ou atividade).

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 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade 7

Vistos esses conceitos, diz-se que, se o agente não atua dolosamente ou

culposamente, não há conduta a lhe ser imputada, nem, portanto, fato típico
por ele praticado. O Quadro 1 mostra os aspectos relacionados à ausência
de conduta.

Quadro 1. Aspectos determinantes da ausência de conduta

Força irresistível A força irresistível pode ser oriunda de fato da

natureza ou ato de terceiro. Se um sujeito é
arrastado pelo vento ou por uma forte correnteza
e vem a chocar-se com outra pessoa e causar-
lhe lesões, não poderá lhe ser imputada a
conduta danosa, pois vontade não houve. Do
mesmo modo, quando houver coação física
(coação absoluta ou vis absoluta) por parte de
um terceiro (p. ex., o agente é empurrado, por
um terceiro, e choca-se com outras pessoas,
lesionando-as), não haverá conduta a ser
imputada ao agente, que foi mero instrumento
da ação alheia, como afirma Greco (2014).

Movimentos reflexos O reflexo não pode ser considerado como conduta

voluntária e dirigida a uma finalidade. É mera
reação automática de ação ou de inibição que
ocorre imediatamente após a excitação de um
nervo sensitivo, conforme afirma Jesus (2017).

Estados de Casos de movimentos realizados durante o

inconsciência sono, de sonambulismo, ou quando o agente
está sob sugestão ou hipnose, ou em outro
estado de inconsciência, por lógico, não poderão
configurar conduta a completar o fato típico.
Nesses casos, não houve vontade consciente
do agente, como explica Jesus (2017).

Fonte: Adaptado de Greco (2014, p. 159) e Jesus (2017, p. 269).

A consequência da exclusão ou ausência da conduta é a atipicidade do fato,

pois a conduta é elemento do fato típico: sem ela, o fato não subsiste como crime.

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8 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade

A teoria da actio libera in causa: se a ação de ingerir bebidas alcoólica ou outras subs-
tâncias que turvem a consciência foi voluntária, o agente responde pelos seus atos
delitivos, conforme afirma Greco (2014, p. 160), com base no art. 28, CP, in verbis:

Não excluem a imputabilidade penal: [...]

Embriaguez
[...] II — a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância
de efeitos análogos (BRASIL, 1940, documento on-line).

Entretanto, se a falta de consciência foi resultado de evento fortuito, não há imputação

de crime ao agente, ainda conforme o art. 28, §1º, CP, como segue:

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, pro-

veniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento (BRASIL, 1940,
documento on-line).

A tipicidade
Inicialmente, cumpre definir o que vem a ser tipo penal. De acordo com Greco
(2014), tipo penal é o modelo, ou o padrão, de conduta, previsto em lei penal,
pelo Estado, com a finalidade de impedir que tal conduta seja praticada; é a
descrição precisa do comportamento humano, feita pela lei penal; ou ainda, é o
instrumento legal que tem como objetivo individualizar as condutas humanas
penalmente relevantes.
Diante disso, tipicidade é a subsunção do fato da vida à norma jurídica
penal, ainda conforme Greco (2014, p. 164): “A adequação da conduta do
agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz surgir a tipicidade
formal ou legal. Essa adequação deve ser perfeita, pois, caso contrário, o fato
será considerado formalmente atípico”.
Todavia, a tipicidade não deve apenas se fixar na mera subsunção do fato à
norma. Com o passar dos anos, com as atrocidades cometidas nas duas Grandes
Guerras e, especificamente, no regime nazista, verificou-se a necessidade de
valorar o conteúdo da norma, atentando para o bem jurídico a ser tutelado pelo

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 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade 9

Direito Penal. Sendo assim, além da tipicidade formal, é necessária a avaliação

da tipicidade material, o que significa dizer que será preciso examinar a lesão
ao bem jurídico, ou melhor, a lesividade da ofensa ao bem jurídico no caso
concreto, afastando, por exemplo, a tipicidade das condutas insignificantes.
Sobre o princípio da insignificância, cumpre colacionar jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRA-

BANDO DE MEDICAMENTO PARA USO PRÓPRIO. PEQUENA QUAN-
TIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. RECURSO
DESPROVIDO.
1. In casu, as instâncias ordinárias aplicaram o princípio da insignificância ao
reconhecerem que “o Auto de Infração lavrado pela Receita Federal aponta
que os medicamentos apreendidos foram avaliados em R$ 209,00, incorrendo
em ilusão tributária total de R$ 38,64, o que evidencia a pequena dimensão
do fato e a fundada dúvida acerca da viabilidade econômica de tal importação
para fins comerciais, corroborando a tese defensiva de que os medicamentos
se destinariam ao uso próprio.” 2. Esta Corte de Justiça vem entendendo, em
regra, que a importação de mercadorias de proibição relativa, como cigarros
ou medicamentos, configura crime de contrabando. 3. No entanto, ainda
que constatado o dolo do agente, fato que é inerente ao tipo penal descrito
no artigo 334-A do Código Penal, a importação de pequena quantidade de
medicamento destinada a uso próprio, que não é capaz de causar lesividade
suficiente aos bens jurídicos tutelados, a ausência de periculosidade social da
ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, bem como a
primariedade e os bons antecedentes do réu, como é o caso dos autos, tornam
possível autorizar a excepcional aplicação do princípio da insignificância. 4.
Agravo regimental desprovido (BRASIL, 2018, documento on-line).

Cumpre observar que a avaliação da tipicidade, para ser adequada, deve

verificar a tipicidade objetiva e a tipicidade subjetiva. A tipicidade objetiva
dirá respeito à descrição do delito, estabelecerá quem pode praticar o crime
e se o crime é comissivo ou omissivo, apresentará o verbo que exprime o
resultado da conduta e a relação de causalidade entre a conduta e o resultado,
dentre outros elementos que farão parte do tipo penal. A tipicidade subjetiva
dirá respeito à vontade, à intenção do agente – ao dolo e à culpa. Conforme
Capez (2010), caso a culpa seja relevante para ser sancionada, deverá constar
expressamente na lei, pois a regra é que o Estado venha a punir crimes em que o
agente, deliberadamente, quis violar bem jurídico protegido pelo Direito Penal.

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10 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade

Crime ou contravenção?
O art. 1º do Decreto-Lei nº. 3.914, de 9 de dezembro de 1941, denominado Lei de
introdução do Código Penal e da Lei das Contravenções Penais, dispõe que:

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão

ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativa-
mente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei
comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas,
alternativa ou cumulativamente (BRASIL, 1941, documento on-line).

Substancialmente, não há diferença entre crime e contravenção penal. A escolha

dos bens que serão protegidos e dos meios de sua exteriorização legal (crime ou
contravenção) é política e relaciona-se com a necessidade do Estado de repelir ou de
se acautelar de determinadas práticas, conforme Greco (2014). Nas palavras de Jesus
(2010, p. 194), conforme a necessidade de prevenção social, “o mesmo fato pode ser
considerado crime ou contravenção pelo legislador”, e fatos que hoje são considerados
contravenções podem, no futuro, vir a ser definidos como crimes.

Ilicitude – conceito e excludentes

Antes de passar ao exame da ilicitude e de suas causas excludentes, há que
se fazer uma breve ressalva. Embora haja quem faça uma distinção entre a
ilicitude e a antijuridicidade, neste capítulo, ilicitude e antijuridicidade serão
tratadas como expressões sinônimas, na mesma linha dos autores Fernando
Capez, Rodrigo Colnago, Damásio de Jesus e Rogério Greco.
Sendo assim, diz-se que ilicitude ou antijuridicidade é a contrariedade da
conduta em relação ao ordenamento jurídico, conforme afirma Greco (2014);
ou, conforme afirma Capez (2010, p. 293), é “[...] a contradição entre a conduta
e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se
ilícitas”; ou, ainda, nas palavras de Jesus (2017, p. 398), quanto ao conceito
de fato antijurídico, “[...] é todo o fato descrito em lei penal incriminadora
e não protegido por causa de justificação” (excludentes de antijuridicidade).
Considerando que crime, pelo conceito analítico, é fato típico, ilícito e
culpável, pode-se perceber que nessa definição, existe uma sequência lógica a
ser seguida: primeiro avalia-se a tipicidade (pois se o fato é atípico, não haverá
crime); depois avalia-se a ilicitude (se o fato é típico e ilícito será considerado
crime; mas, se mesmo típico, o fato não for considerado ilícito, se estará diante

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 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade 11

de uma das excludentes de ilicitude ou antijuridicidade); e, somente por fim,

verifica-se a culpabilidade do agente.
Dessa forma, avaliando-se a relação entre tipicidade e ilicitude, conclui-se que
todo fato ilícito será, antes, típico. Todavia, a tipicidade é apenas um elemento
indiciário da ilicitude; isto é, se o fato é típico, provavelmente será ilícito, devendo
ser analisado no caso concreto; senão, incidirão causas que excluirão a ilicitude
da conduta, conforme afirmam Capez (2010) e Greco (2014).
Greco (2014, p. 319), citando Heleno Cláudio Fragoso, aponta que as causa
de exclusão da ilicitude, ou as justificadoras da conduta do agente, podem ser
classificadas em três grupos:

a) originadas por situações de necessidade: legítima defesa e estado de

necessidade;
b) originadas pela atuação do direito: exercício regular de direito e estrito
cumprimento de dever legal;
c) originadas pela ausência de interesse: consentimento do ofendido.

Por outro lado, se a classificação for relacionada somente à existência

ou não de previsão legal, pode-se classificar as excludentes em dois grupos:

 Causas legais: previstas em lei, tais como: legítima defesa, estado de neces-
sidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal.
 Causas supralegais: extraídas do sistema jurídico por meio de analogia
(lacunas de normas não incriminadoras podem ser supridas por analogia
in bonam partem). Dizem respeito a condutas aceitas pela sociedade,
consideradas como justas, mas que não constam nas causas legais de
exclusão. Por exemplo, o consentimento do ofendido.

A lei penal dispõe sobre as excludentes no art. 23 do CP, in verbis:

Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito
(BRASIL, 1940, documento on-line).

A Tabela 1 traça um panorama das excludentes de antijuridicidade legais

(com base nos arts. 23 e seguintes, do CP) e supralegais (tendo, como exemplo,
o consentimento do ofendido).

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12 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade
Tabela 1. Panorama das excludentes de antijuridicidade legais e supralegais
Estado de necessidade:
“Art. 24 - Considera-se em
estado de necessidade
quem pratica o fato
para salvar de perigo
atual, que não provocou
por sua vontade, nem
podia de outro modo
evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era
razoável exigir-se.” (BRASIL,
1940, documento on-line).
Legítima defesa: “Art. 25
- Entende-se em legítima
defesa quem, usando
moderadamente dos meios
necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente,
a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados
os requisitos previstos
no caput deste artigo,
considera-se também em
legítima defesa o agente
de segurança pública que
repele agressão ou risco de
agressão a vítima mantida
refém durante a prática
de crimes.” (BRASIL, 1940,
documento on-line; BRASIL,
2019, documento on-line).
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Causas legais
Se há dois bens jurídicos em perigo de lesão, o
Estado permite que um deles seja sacrificado
em favor do outro, dentro de parâmetros de
razoabilidade. Segundo Colnago (2010, p. 111)
e Jesus (2017, p. 414), quando o agente que não
deu causa, não tendo o dever legal de enfrentar
o perigo atual, sacrifica bem jurídico para salvar
outro bem, próprio ou alheio, age em estado
de necessidade, e não há crime a ser punido.
Obs.: o fato de não haver ilícito penal não exclui a
possibilidade de reparação de danos por ilícito civil.
Requisitos, conforme Jesus (2017, p. 415):
 situação de perigo (ou necessidade);
 conduta lesiva e inevitável para salvaguardar
outro bem, cujo sacrifício é inexigível;
 perigo atual;
 ameaça a direito próprio ou alheio;
 situação não causada voluntariamente pelo
sujeito;
 inexistência de dever legal de enfrentar o
perigo;
 conhecimento da situação de fato justificante.
A legítima defesa consiste em repelir injusta
agressão, atual ou iminente, a direito próprio
ou alheio, usando moderadamente os meios
necessários, conforme afirma Colnago (2010, p. 114).
Requisitos, conforme Jesus (2017, p. 427):
 agressão injusta, atual ou iminente;
 direitos do agredido ou de terceiro sob ataque
ou ameaça de dano pela agressão;
 repulsa com os meios necessários;
 uso moderado de tais meios;
 conhecimento da agressão e da necessidade da
defesa (finalidade de defesa).
(Continua)
 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade 13

(Continuação)

Tabela 1. Panorama das excludentes de antijuridicidade legais e supralegais

Estrito cumprimento Consiste na realização de conduta típica por força

de dever legal de dever imposto por lei. Segundo Nucci (2012, p.
173), em determinados casos, atitudes coercitivas
poderão ser tomadas em virtude do cumprimento
da lei, ainda que possam causar lesões a bens de
terceiros. Por exemplo, cumprimento de mandado
de prisão – o policial poderá valer-se da força
indispensável para vencer a resistência do detido,
conforme art. 284 do Código de Processo Penal.

Exercício regular Por questão de lógica do sistema jurídico, aquele

de direito que estiver no seu exercício regular de direito
não pode estar, ao mesmo tempo, cometendo
crime. Conforme Nucci (2012, p. 174) e Greco
(2014, p. 374), o agente tão somente exercita
prerrogativa conferida pelo próprio ordenamento
jurídico. São exemplos os castigos moderados
aplicados na educação dos filhos pelos pais e as
práticas esportivas violentas (MMA, boxe, etc.).

Causa supralegal

Consentimento Consiste na livre concordância do ofendido,

do ofendido obtida sem vício, de forma reconhecível
(implícita ou explícita), com a lesão de bem
jurídico de sua esfera de disponibilidade,
conforme explica Nucci (2012, p. 174).
Requisitos:
 que o ofendido tenha manifestado seu
consentimento livremente, sem fraude, coação,
ou outro vício de vontade;
 que o ofendido seja capaz de compreender
o alcance (significado, consequências) de sua
permissão, ou decisão;
 que se trata de bem jurídico da esfera de
disponibilidade do aceitante;
 que o consentimento tenha sido dado antes ou
simultaneamente à atuação do agente (GRECO,
2014);
 que o agente tenha ciência do consentimento
do ofendido (NUCCI, 2012).

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14 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade

O excesso
Em todas as excludentes (legais ou supralegais), será observada a forma como se
portou o agente. Se ocorrer desajustes na escolha dos meios ou na intensidade da ação
empregados, conforme Nucci (2012, p. 175), o agente deverá responder pelo abuso.
Consequências das causas excludentes de antijuridicidade: quando estiver presente
alguma das excludentes de antijuridicidade, conforme Jesus (2017, p. 402), “[...] o fato
permanece típico, mas não há crime: excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do
crime, fica excluído o próprio delito. Em consequência, o sujeito deve ser absolvido”.

Espécies de ilicitude ou antijuridicidade, conforme Jesus (2017, p. 399):

 antijuridicidade formal: quando a conduta viola a lei penal;
 antijuridicidade material: quando a conduta fere o interesse social protegido (bem
jurídico) pela norma penal.

Teorias da culpabilidade
Não há como se falar de culpabilidade sem que antes se tenha esclarecido
algumas outras definições da teoria do crime. A primeira delas vem a ser a
imputabilidade. Imputabilidade é a capacidade de compreender o caráter ilícito
do fato e determinar-se de acordo com essa compreensão, conforme afirma
Colnago (2010). Essa capacidade é aferida avaliando-se fatores biopsicológicos
do agente, como se pode depreender da leitura dos arts. 26 e 27, do CP:

Art. 26 — É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvi-

mento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento. [...]
Art. 27 — Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (BRASIL,
1940, documento on-line).

A contrario sensu, são imputáveis os que tenham, no mínimo, 18 anos

completos na data do cometimento do fato e que, por ausência de doença mental

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 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade 15

ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, eram inteiramente

capazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento, quando da realização da conduta ilícita.
Outra definição é a de potencial consciência da ilicitude. Como o próprio
nome diz, corresponde à possibilidade de o agente, no ato da prática delitiva,
ter o conhecimento do caráter injusto do fato. Essa consciência da ilicitude fica
prejudicada nas situações de erro (quando descriminantes putativas), conforme
explica Colnago (2010). O erro de proibição, por exemplo, existe quando o
agente, diante da realidade fática, interpreta mal o disposto na lei e acaba por
se achar no direito de praticar determinada conduta, que é, na verdade, ilícita
(por exemplo age em legítima defesa, mas excede os limites para estancar a
agressão injusta). O erro de tipo, por sua vez, ocorre quando o agente tem
uma visão distorcida da realidade e não sobre o que versa o dispositivo legal
(por exemplo desfere um tiro no seu desafeto, por ter imaginado que ele iria
lhe matar, quando a vítima apenas havia colocado a mão no bolso para pegar
um isqueiro).
Também é oportuno apresentar o conceito de exigibilidade de conduta
diversa. A exigibilidade de conduta diversa está intimamente relacionada
com a expectativa social acerca da conduta adequada do agente. Consiste
na possibilidade de exigir do agente conduta diversa daquela efetivamente
tomada por ele. Contudo, conforme explica Colnago (2010), se o agente estiver
sendo coagido (coação moral irresistível) ou ainda encontrar-se em situação
de obediência hierárquica, sua vontade estará viciada, podendo alegar que não
havia, no caso concreto, como lhe ser exigida conduta diferente da que foi
por ele adotada (conforme estabelece o art. 22, do CP: “Se o fato é cometido
sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente
ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”
(BRASIL, 1940, documento on-line).
Por fim, como não poderia deixar de ser, é importante compreender o
conceito de culpabilidade. A culpabilidade pode ser entendida como o juízo
de reprovação pessoal que recai sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo
agente, conforme afirma Greco (2014). Segundo os professores González e
Altamirano (2010, p. 201), a culpabilidade é:

[...] a situação em que se encontra uma pessoa imputável e responsável, que,

podendo ter se conduzido de uma maneira, não o fez, pelo que o juiz lhe
declara merecedor de uma pena. É a situação em que se encontra uma pessoa
imputável e responsável. É uma relação de causalidade ética e psicológica
entre um sujeito e sua conduta.

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16 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade

Esclarecidos esses termos, ficará mais compreensível o estudo das teorias

da culpabilidade, apresentadas no Quadro 2.

Quadro 2. Teorias da culpabilidade

Teoria psicológica A culpabilidade é liame psicológico entre a conduta

da culpabilidade e o resultado, que se estabelece por meio do
(Von Liszt e Beling) dolo ou da culpa (únicas formas de culpabilidade).
Para haver culpabilidade, então, deveria haver:
 imputabilidade;
 dolo ou culpa.
Críticas, segundo Capez (2010, p. 328):
 não explicava a isenção de pena nos casos de
inexigibilidade de conduta diversa; misturava a
noção de dolo ou culpa (elementos da conduta)
com a noção de culpabilidade (responder ou não
pelo fato delitivo).

Teoria normativa  Acrescenta a exigibilidade de conduta diversa

ou psicológica- como pressuposto para a culpabilidade do agente.
normativa Para haver culpabilidade, deveria haver:
(Reinhard Frank)  imputabilidade;
 dolo ou culpa;
 exigibilidade de conduta diversa.
Desse modo, haverá culpabilidade quando: o
agente for imputável; dele for possível exigir
conduta diversa; tiver vontade de praticar o fato
típico, tendo consciência de que sua conduta
contraria o ordenamento jurídico, ou romper o
dever de cuidado por meio de conduta culposa.
Crítica, segundo Capez (2010, p. 330):
 ignorava que dolo e culpa são elementos da
conduta, e não da culpabilidade.

Teoria normativa Dá-se o devido enquadramento do dolo e da culpa

pura (Welzel) como elementos da conduta, sob pena de ter
esvaziada a intenção do agente – sua finalidade.
A culpabilidade é composta de três elementos:
 imputabilidade;
 potencial consciência da ilicitude;
 exigibilidade de conduta diversa.
Crítica, segundo Capez (2010, p. 330):
 o dolo e a culpa não faziam, ainda, parte do tipo
penal, compondo apenas a finalidade do agente.

(Continua)

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 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade 17

(Continuação)

Quadro 2. Teorias da culpabilidade

Teoria estrita A culpabilidade é composta de três elementos:

ou extremada –  imputabilidade;
derivada da teoria  potencial consciência da ilicitude;
normativa pura  exigibilidade de conduta diversa.
Por essa teoria, quaisquer das descriminantes
putativas (erro de tipo ou de proibição) devem
ser tratadas como erro de proibição – evita-se,
assim, tratamento diverso para situações
análogas, conforme afirma Capez (2010, p. 331).

Teoria limitada A culpabilidade é composta de três elementos:

da culpabilidade
–igualmente
derivada da teoria
normativa pura
 imputabilidade;
 potencial consciência da ilicitude;
 exigibilidade de conduta diversa.
Por essa teoria, se o erro recair sobre situação de
fato, considera-se erro de tipo; porém, se o erro
recair sobre a existência ou os limites de uma causa
de justificação, considera-se erro de proibição.
É a teoria adotada pelo CP brasileiro – arts. 20,
§1º, e 21 –, conforme afirma Capez (2010).

Fonte: Adaptado de Colnago (2010, p. 120-121), Capez (2010, p. 328-331) e Jesus (2010, p. 503-510).

BRASIL. Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial
[da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em:
10 maio 2018.
BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.914, de 9 de dezembro de 1941. Diário Oficial [da] República
Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 dez. 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/decreto-lei/del3914.htm>. Acesso em: 18 jun. 2018.
BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e
processual penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-
2022/2019/lei/L13964.htm. Acesso em: 15 dez. 2021.

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18 A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1706471/PR, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma. Julgado em: 20 mar. 2018. Disponível em: <https://ww2.
stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=
1689898&num_registro=201702793738&data=20180404&formato=PDF>. Acesso
em: 18 jun. 2018.
COLNAGO, R. Direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
CAPEZ, F. Curso de direito penal: parte geral: (arts. 1º a 120). São Paulo: Saraiva, 2010. v. I.
GONZÁLES, O. P.; ALTAMIRANO, F. A. Teoría del Delito: manual práctico para su aplica-
ción en la teoría del caso. Peru: APECC, 2010. Disponível em: <http://www.derecho.
usmp.edu.pe/instituto/libro-teoria-del-delito-oscar-pena.pdf>. Acesso em: 18 jun.
2018.
GRECO, R. Curso de direito penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.
JESUS, D. Direito penal: parte geral. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 1.
NUCCI, G. S. Direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012

Leitura recomendada
GOMES, L. F.; BIANCHINI, A.; DAHER, F. Princípios constitucionais penais: à luz da cons-
tituição e dos tratados internacionais. LivroeNet, 2015.

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