FATO PUNÍVEL E CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

1. CONCEITO ANALÍTICO TRIPARTIDO:

Conceitos prévios necessários: Glossário

- Infração Penal: Crimes = Delitos (preceito secundário, via de regra, aplica pena de
reclusão / detenção, cumulados ou não, alternados ou não com multa); Contravenções
Penais (preceito secundário aplica prisão simples ou multa cominada isoladamente).
Exceção: art. 28 da Lei 11.343/06 – STF considera crime.

- Injusto Penal: fato típico + fato antijurídico

- Conceito Formal de crime: enquadramento da conduta do agente no comportamento

previsto pela norma penal incriminadora (conceito insuficiente e superado)

- Conceito Material de crime: ocorre crime quando há lesão a algum bem jurídico
tutelado pelo Direito Penal (conceito insuficiente e superado)

- Conceito analítico tripartido de crime: (Adotado na América Latina e em quase toda

a Europa Ocidental)

Infração Penal = Injusto Penal (fato típico + antijurídico) + Culpabilidade

Ver o quadro que construímos sobre conceito analítico de crime.

Fato típico: Conduta, resultado, relação de causalidade e tipicidade penal

Antijuridicidade: Ausência das seguintes causas de justificação (estado de necessidade,

legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito, além
do consentimento do ofendido – trabalhado como causa supralegal).

Culpabilidade: Imputabilidade Penal, potencial consciência da ilicitude do fato e

exigibilidade de conduta diversa / conforme o direito / outra conduta

2. FATO TÍPICO:

a) Conduta: “Ação Humana”

Do ponto de vista do direito penal, qual ação humana é relevante?

- Teorias da Ação:

i. Modelo Clássico: Liszt / Beling / Radbruch

Filosofia Naturalista – Século XIX

 Teoria causal /causalista da ação: conduta é o movimento corporal humano
que produz alguma modificação no mundo exterior (resultado naturalístico).

Defeitos Principais:
x – O deixar de mover o corpo, quando se deveria fazê-lo,
induvidosamente, pode provocar a intervenção do direito penal.
Portanto, os comportamentos omissivos devem ser vistos como
condutas relevantes. A teoria causal da ação não os explica
adequadamente, pois ela vincula a conduta penalmente relevante à
ocorrência de algum “movimento corporal”;
x – Atrelar a ocorrência de conduta à modificação do mundo
exterior gera impossibilidade da ocorrência de fato punível em relação
àquelas situações cujo resultado é meramente jurídico = criação de
perigo, bens jurídicos como sofrimento moral, violação à dignidade,
honra... ficam prejudicados;
x – A ideia fundamental do modelo clássico é tornar a análise do
fato típico e antijurídico, ao máximo, objetiva. Assim, os elementos do
crime que precisem de análise subjetiva (consciência e vontade...) ficam
ao cargo da culpabilidade. Ex.: dolo e culpa são estudados no âmbito da
culpabilidade.

ii. Modelo Neclássico:

- Corrige parte dos defeitos do modelo clássico, dentre outras coisas,

substituindo a exigência de “movimento corporal” pelo
“comportamento humano”.
- Começa a trabalhar com a ideia de vontade.

iii. Modelo Finalista: Hans Welzel (Ler - O Novo Sistema Jurídico Penal)

- Teoria Final / Finalista da Ação: Ação é todo comportamento humano

dirigido para o alcance de uma finalidade (em relação ao alcance do
resultado), que pode ser lícita (culposo) ou ilícita (dolo).

A finalidade do agente, ao se comportar daquela maneira, era dirigida

ao alcance de um resultado lícito (culpa) ou ilícito (dolo)?

- Anos 50 – Século XX

Importante perceber a mudança paradigmática em toda a teoria do

delito: conclusões sobre os tipos penais doloso e culposo

- Passa a englobar tanto as ações positivas – comissivas – movimento

corporal, quanto as ações omissivas – ausência de movimento corporal.
- A finalidade dirigida ao alcance do resultado ilícito constitui o tipo
doloso. O estudo do conteúdo dessa finalidade, nos permite verificar se
esse dolo será direto ou indireto.

- A finalidade dirigida ao alcance do resultado lícito constitui o tipo

culposo, desde que haja previsibilidade, no mínimo, em relação alcance
desse resultado ilícito e que o agente tenha escolhido os meios de
maneira inadequada (imprudência, negligência ou imperícia –
modalidades de culpa).

- Havendo previsão, em concreto, do resultado ilícito, embora esse

resultado não seja querido nem aceito pelo agente, pratica-se uma
conduta culposa – culpa consciente ou com previsão.

- Dolo e culpa, portanto, passam a ser elementos da conduta e, por

consequência, saem da culpabilidade e vão para o fato típico.

- A teoria final da ação rompe com a ideia de resultado como parte

integrante da conduta, mas mantém a perspectiva de resultado –
vontade – como elemento essencial. Se a ocorrência ou não do
resultado não importa para a existência de conduta penalmente
relevante, há a necessidade de que esse resultado seja, ao menos,
previsível (previsibilidade).

- Consciência em relação ao comportamento praticado é também

essencial ao conceito de ação final. Não importa, nesse plano, a
consciência sobre o resultado, desde que, o resultado seja, no mínimo,
previsível para a maioria das pessoas (ver situações de ausência de
conduta).

- Em relação ao comportamento culposo, a exigência de previsibilidade

faz com que seja possível atribuir conduta penalmente relevante ao
agente por conta da má escolha dos meios (violação a algum “dever
objetivo de cuidado”) – a reprovação aqui estaria na escolha indevida
(proibida ou que amplia de maneira proibida os riscos) dos meios que
levam ao alcance do resultado que se queria como lícito, mas acabou
sendo alcançado como ilícito.

- Vontade + consciência sobre o comportamento.

- Adotada no CP Brasileiro após a reforma da parte geral (1984):

Exemplo – art. 20 do CP – erro sobre elemento constitutivo do tipo penal
exclui o dolo: situação de pessoa que “subtrai” coisa alheia achando que
se trata de coisa própria.
O tipo penal é dotado também de elementos subjetivos (vontade e
consciência do sujeito que pratica o comportamento).
 Ação como elemento central na estrutura do conceito de crime / fato
punível.

iv. Teoria Social da Ação: Jesheck e Wessels

- Teoria Social da ação: ação é o comportamento humano, socialmente

relevante (reprovação social), dirigida por uma vontade.

- Foco para a ser o desvalor do comportamento, de modo que

comportamentos socialmente aceitos ou adequados não seriam
considerados como conduta penalmente relevante.

- Conflito com a forma como Hans Welzel (teoria final) explica o

“princípio da adequação social”.

- Há choques com a doutrina “mais aceita”, especialmente em relação a

aspectos de antijuridicidade.

Destaque para o Funcionalismo Penal, trabalhado por Claus Roxin, que também interfere
diretamente no conceito de Ação.

- Situações de Ausência de Conduta (ausência total da consciência e ou da vontade):

x – Sonambulismo;

x – Ataques epilépticos;

x – Atos reflexos;

x – Choque elétrico que provoque espasmos;

x – Hipnose;

x – Coação física irresistível.

Cuidado: teses como a da teoria da ação livre na origem ("actio libera in causa")
e teoria da cegueira deliberada, se trabalhadas num grau muito alto, rompem a
noção de responsabilidade penal subjetiva. Flertam com a responsabilidade
penal objetiva, que viola o princípio da culpabilidade.
Neurociência aplicada ao direito penal – será que, de fato, as escolhas do ser humano são livres
e tão racionais como imaginamos? – Algumas conclusões da neurociência dizem que não. Isso
interferiria diretamente em toda a forma como a gente estuda conduta e culpa (pelo menos).

b) Tipo Penal:

- Tipo Penal: Descrição legal, em abstrato, do comportamento que se entende

como criminoso e, portanto, merecedor de sanção penal (formação do padrão de
conduta proibida ou determinada como obrigatória).

x. Norma Penal Incriminadora:

Proibitiva – que proíbe determinados comportamentos sob ameaça de sanção

penal;
Mandamental – que obriga determinados comportamentos sob ameaça de
sanção penal;

Preceito Primário: descrição da conduta;

Preceito Secundário: determinação da pena;

Subsunção: perfeito enquadramento do comportamento concretamente

praticado ao padrão de conduta abstratamente previsto, seja proibitivo ou
mandamental.

- Classificação:

x. Tipo básico e tipo derivado;

x. Tipo de lesão (crimes de resultado) e tipo de perigo (individual – 130, 131...,

coletivo – 250..., concreto – 130..., e abstrato – 259, art. 306 do CTB...);

x. Tipos instantâneos (121, 155, 157...), permanentes (148, 159... – a

consumação vai se prolongando no tempo até o evento de cessação da
permanência) e instantâneos de efeitos permanentes (maioria dos crimes
instantâneos);

x. Tipos comissivos (determinam a proibição de uma conduta positiva – fazer –

em geral associados às normas proibitivas); e omissivos próprios (determinar a
proibição de um comportamento negativo - não fazer – em geral associados às
normas mandamentais – ex.: omissão de socorro do art. 135, CP);

Crimes comissivos por omissão – omissões impróprias (aplicável à figura

dos “garantidores”, que respondem, como se tivessem praticado um crime
comissivo, em virtude de não o terem evitado, mesmo podendo fazê-lo).
Quem são os garantidores? (Art. 13, § 2º, CP)
 x. Tipos simples (tutela de um bem jurídico – ex.: 121: vida) e composto (tutela
de mais de um bem jurídico – ex.: 157: patrimônio + integridade corporal);

x. Tipos materiais (previsão de resultado e a consumação ocorre com o alcance

desse resultado – art. 129...), formais (previsão de resultado possível, entretanto a
consumação ocorre mesmo sem o alcance desse resultado – art. 159...) e de mera
conduta (não há no tipo previsão resultado – consumação ocorre com o mero
comportamento – art. 150...);

x. Tipo misto alternativo (embora possua mais de um núcleo do tipo – verbo /

ação típica – a prática de qualquer deles importa na ocorrência do mesmo crime –
ex.: tráfico de entorpecentes: art. 33 da Lei 11.343/2006)

- Elementos do Tipo Penal:

x. Núcleo do tipo / ação nuclear: verbo

x. Elementos Objetivos do tipo: dizem respeito a dados diversos da vontade do

agente

x. Elementos Subjetivos: dizem respeito à vontade do agente

Dolo e Culpa. Considerando que o dolo é sempre a regra, de modo que,
se a lei quiser que seja também punido o comportamento culposo, deve declarar
expressamente.
Dolo está sempre implícito no tipo penal, podendo ou não haver a
descrição de um conteúdo de vontade mais específico, que servirá para a
consumação ou para mero exaurimento do delito.

x. Elemento especial Subjetivo:

Especial fim de agir, que se constitui num “dolo específico”. Não é

apenas aquele dolo implícito no tipo penal e estritamente vinculado ao núcleo
do tipo. Trata-se de uma finalidade mais específica, que é revelada
expressamente no tipo penal.

c) Tipicidade Penal (tipicidade formal + tipicidade material):

- Doutrina mais tradicional:

x. Tipicidade Formal:

Subsunção – perfeito enquadramento da conduta concretamente

praticada (ser) ao padrão de conduta (dever ser) que se quer proibir ou obrigar por
meio da norma penal.

x. Tipicidade Material:
 Existência de relevância / significância da lesão ou perigo de lesão
causada ao bem jurídico protegido. Se a lesão for irrelevante / insignificante, não
haverá tipicidade material.
Desvalor do resultado.

Associada ao Princípio da Insignificância.

A G .REG. NO HABEAS CORPUS 115.850 MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.( S )
: FERNANDO FERREIRA PROC.( A / S)(ES ) : DEFENSOR PÚBLICO -GERAL FEDERAL AGDO.( A /
S ) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMENTA : PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS
CORPUS: CF. ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. FURTO (ART. 155,
CAPUT, DO CP). REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente,
as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b)
nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do
comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do
princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso,
a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de
pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a
ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu
efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta
no âmbito da sociedade. 4. In casu, o paciente foi condenado pela prática do crime de furto
(art. 155, caput, do Código Penal) por ter subtraído 4 (quatro) galinhas caipiras, avaliadas
em R$ 40,00 (quarenta reais). As instâncias precedentes deixaram de aplicar o princípio da
insignificância em razão de ser o paciente contumaz na prática do crime de furto. 5. Trata-
se de condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o
reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo
avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. 6. O furto famélico subsiste com o
princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o
reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. 7. In casu, o
paciente é conhecido - consta na denúncia - por “Fernando Gatuno”, alcunha sugestiva de
que se dedica à prática de crimes contra o patrimônio; aliás, conforme comprovado por sua
extensa ficha criminal, sendo certo que a quantidade de galinhas furtadas (quatro), é apta a
indicar que o fim visado pode não ser somente o de saciar a fome à falta de outro meio para
conseguir alimentos. 8. Agravo regimental em habeas corpus a que se nega provimento.
Observações:
i. não basta analisar o valor da coisa subtraída – a insignificância precisa
ser verificada em relação ao impacto da conduta no bem jurídico. De
acordo com os critérios do STF, perigosidade social e ausência de
reiteração no mesmo delito, são dados também essenciais à aplicação
do princípio.
ii. Insignificância = Crime de Bagatela não é a mesma coisa que “furto
famélico”. Por que? O primeiro exclui a tipicidade material e, portanto,
o fato típico, ao passo em que o segundo exclui da ilicitude, uma vez que
configura situação de estado de necessidade.
 x. Tipicidade Conglobante:

Eugênio Raul Zaffaroni – inclui aos tradicionais conceitos de tipicidade

penal a “antinormatividade”.

“Antinormatividade”: existência de normas advindas especialmente de

outros ramos do direito que fomentam um comportamento inicialmente
proibido pela norma penal que, portanto, deixa de ser típico. Ex. Médico que
intervém, causando alguma lesão para salvar uma vida. Zaffaroni diferencia das
hipóteses penais de exclusão da ilicitude.

d) Tipo doloso e tipo culposo:

- Tipo Doloso:

x. Espécies de Dolo:

Dolo Direito: (finalidade guiada por elementos predominantemente de

certeza)

. Dolo de primeiro grau: está vinculado à vontade da agente de

produzir um resultado ilícito, como resultado principal dentro
do seu um plano de ação.

. Dolo de segundo grau: está vinculado à vontade da agente de

produzir um resultado ilícito, como resultado secundário /
colateral dentro do seu um plano de ação. Funciona como efeito
colateral, embora de ocorrência certa no âmbito de vontade do
agente, para o alcance do resultado que se quer como principal.

Dolo indireto: (finalidade estará, em alguma medida, marcada pela

incerteza quanto ao se, qual e quem será alcançado pelo resultado).

. Dolo Eventual: Agente não quer e não tem certeza se o

resultado ilícito será alcançado, mas assume o risco de produzi-
lo.
- Resultado não querido;
- Resultado previsto;
- Aceitação do resultado (assunção de risco) – postura
de desimportância em relação à ocorrência do
resultado.

. Dolo Alternativo: Agente não tem certeza em relação a quem

ou a qual resultado efetivamente será produzido, pois quaisquer
deles o interessa.
- Tipo Culposo:

x. Espécies de Culpa:

Culpa Consciente (com previsão):

O agente não quer o resultado e, embora o tenha previsto,

acredita verdadeira e levianamente que não ocorrerá. Em geral,
o agente superestima a sua capacidade e/ou a de terceiros no
sentido da evitação do resultado.

- Resultado não querido;

- Resultado previsto;
- Não aceitação do resultado: agente acredita
sinceramente que não vai acontecer.

Culpa Inconsciente (sem previsão):

O agente não quer alcançar o resultado ilícito e não prevê que

poderá alcança-lo, embora aja em violação a algum deve
objetivo de cuidado.

Culpa Imprópria:

Do ponto de vista da finalidade, o agente pratica o fato com

dolo, mas é punido como se tivesse agido com culpa.

Descriminantes putativas, por exemplo, nas hipóteses de “erro

vencível”, evitável ou inexcusável.

A previsibilidade em relação ao “erro” é necessária.

x. Modalidades de Culpa:

Há violação a um ou mais deveres objetivos de cuidado.

Imprudência:

Sujeito cria ou potencializa situação de risco ao agir fazendo

“mais” do lhe era permitido ou razoável tolerar.

Negligência:

Agente cria ou potencializa situação de risco ao agir fazendo

menos do o que lhe poderia ser exigido para evitar o resultado.

Imperícia:

Falta de alguma habilidade essencial à prática da conduta a que

o agente se propõe.
e) Resultado:

- Naturalístico: provoca alterações no “mundo exterior” – aquele que pode ser

concretamente percebido pelos sentidos humanos comuns. Em geral, pode ser
periciado.

- Jurídico: engloba as situações de perigo, seja concreto ou abstrato, e situações que

não provoque um dano perceptível pelos sentidos humanos comuns.

f) Relação de Causalidade:

Vincula a conduta ao resultado.

Art. 13 do CP: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é

imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual
o resultado não teria ocorrido.”

- Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais: Superada? Embora haja falhas e

seja ela uma teoria insuficiente, não dá para dizer que ela foi superada no Brasil,
especialmente pela Jurisprudência.

x. Formar uma cadeia de fatos antecedentes à ocorrência do resultado: quais

desses são provocadores do resultado ou, ao menos, modificaram a forma como
o resultado ocorreu?

Isso provoca a necessidade de estabelecer limitadores para essa cadeia

de antecedentes, na busca de formação de uma cadeia causal. Quais
são?

i. Juízo de eliminação hipotética: se o antecedente, ao ser

retirado da cadeia (raciocínio hipotético), não provoca
qualquer alteração em relação à forma como o
resultado acontece, então esse antecedente não será
causa;
ii. Proibição do regresso infinito: se o antecedente decorre
de conduta humana que não é marcada pelo dolo ou
culpa em relação ao resultado investigado, não se pode
considera-lo causa para fins de configuração do fato
punível.

- Teorias de Imputação Objetiva:

Claus Roxin: perspectiva indutiva – trabalhada a partir da análise de caso

concreto. Premissa: o agente precisa produzir um fato mediante a criação ou
incremento de um risco proibido de conteúdo jurídico relevante.

Algumas conclusões:

i. não há imputação do resultado ao agente se ele diminui o

risco ao bem jurídico tutelado pela norma;
 ii. não se imputa um resultado à conduta do agente que, ainda que
seja intencional, não represente um risco juridicamente
relevante;
iii. não se imputa resultado ao agente que não produziu risco
proibido ou não incrementou risco já existente.

Ver também Günther Jakobs.

3. ILICITUDE / ANTIJURIDICIDADE:

O fato é ilícito se não estiver presente alguma causa de justificação / causa excludente
da ilicitude. Quais são as causas de justificação?

a) Estado de Necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de

perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-
se.

- Perigo atual: não pode ser situação futura / planejada

- Há conflito entre bens jurídicos legítimos – que merecem proteção jurídica

- Não precisa necessariamente haver identidade (valor) entre os bens jurídicos em

conflito

- Risco não pode ser provocado pelo agente

- Não pode ser possível / razoável exigir do agente que, ao invés de provocar aquele
resultado danoso, tivesse provocado um resultado menos grave

- Pode ser usado em favor de terceiro – nesse caso, a doutrina majoritária tem
entendido que nesses casos, o bem jurídico protegido seja indisponível

b) Legítima Defesa:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

- Injusta agressão: não se trata, pois, de um confronto entre bens jurídicos que
mereçam legítima proteção legal

- Agressão já ocorrente ou ameaça imediata de agressão – não pode, portanto, ser

a legítima defesa uma carta em branco para vingança, tampouco objeto de
planejamento

- Uma vez que o agente já se desvencilhou da situação de agressão ou perigo

concreto, não há mais legítima defesa
 - Meios devem ser estritamente aqueles suficientes a repelirem a injusta agressão
– não significa identidade dos meios – há análise de proporcionalidade em sentido
estrito

- É possível agir para defender outra pessoa, mesmo em situações de bens jurídicos
disponíveis

Obs.: Existe legítima defesa pré-ordenada? Há quem sustente que as ofendículas

(aparelhos predispostos para defesa) seriam legítima defesa pré-ordenada. Ver
melhor o tema em Exercício Regular de Direito.

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo,

considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele
agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

Era necessária essa casuística??????

c) Estrito Cumprimento do Dever Legal:

Dever decorrente da lei – policiais, bombeiros, médicos, oficiais de justiça...

Dever - Poder

d) Exercício Regular de Direito:

Educação dos filhos, práticas desportivas, proteção de patrimônio com uso de

ofendículas (cachorro, cerca elétrica...)...

Respeitadas as regras e não havendo excessos.

e) Consentimento do Ofendido:

Causa extralegal.

Cuidado: os crimes que tem o dissenso como elemento do tipo penal (ex.:
constranger....), quando da ocorrência do consentimento do ofendido, haverá a
exclusão da própria tipicidade formal, antes mesmo de se falar em exclusão da
ilicitude.

Para consentimento do ofendido como causa de justificação, são necessários

três requisitos:

x. o bem jurídico objeto do consentimento precisa ser disponível;

x. a vítima precisa ter capacidade para consentir;

x. consentimento precisa ser dado antes ou durante o fato.