Faculdade de Direito da Universidade do Porto 2021/2022

APONTAMENTOS SEMANAIS DE DIREITO PENAL

Aula de 15/11 (manhã)
TEORIA GERAL DO DELITO
Pretende decompor analiticamente o conceito material de crime nos seus elementos
constitutivos; a tutela do bem jurídico em causa não pode ser garantida sem recurso ao direito
penal.
O conceito material de crime traduz-se na violação de uma norma de determinação.
A teoria geral do delito enuncia os critérios que em concreto se têm de verificar para se ter um
qualquer crime.
Tem uma DUPLA FUNÇÃO:
• Analisar o conteúdo do conceito material de crime / entender o sentido do crime;
• Função metodológica (a mais importante): fornece um caminho ao juiz para a apreciação
dos casos concretos. O juiz vai verificar se todos os pressupostos estão preenchidos para
verificar se se trata de uma situação juridicamente relevante; permite o controlo da justeza
da própria decisão (o tribunal de recurso, para saber a justeza ou falta dela na decisão,
percorre este caminho para saber se o juiz o seguiu de forma justa). Traduz-se, portanto,
numa garantia de certeza e de segurança na aplicação do direito.
Surgiram três sistemas fundamentais, que tiveram inspirações e fundamentos meta-jurídico
diversos. Começaremos por analisar o SISTEMA CLÁSSICO/POSITIVISTA:
Aqui interferiram duas linhas:
• POSITIVISMO NATURALISTA – partia de um monismo ontológico de raiz positivista; a
realidade humana estava subordinada à causalidade naturalista que preside aos fenómenos
naturais. Os conceitos eram necessariamente descritivos e axiologicamente neutros.
• POSITIVISMO JURÍDICO – assente na separação de poderes. O juiz devia ser um mero
aplicador automático do direito.
Estas duas linhas conduziram a um sistema formalista e axiologicamente neutral.
Avança-se do requisito menos exigente para o mais exigente. Temos de ter uma ação, mas
nem toda a ação é crime. Tem de ser típica, mas nem toda a ação típica é crime, tem de ser
ilícita e essa por sua vez, tem de ser culposa. Não se atendia ao conteúdo da vontade.
1. Ação causal: objetiva e estrita; a alusão à vontade era meramente como motor da ação –
não se atendia à intenção
- Dentro das ações causais nem todas eram crime: deixa de fora a omissão [o agente é
punido por não intervir (mas aqui apenas as ações são crimes)].
2. Tipo: destaca, de todas as ações causais, as que são crimes: objetivo e estrito
Ex.: Ação do médico e “faquista”: a ação causal é semelhante (ambos estariam a “esfaquear”).

3. Anti juridicidade/ilicitude: contrariedade à ordem jurídica considerada na totalidade – a

valoração era aparente (apenas se verificava os contratipos – matar é ilícito, mas não o é
em legítima defesa). Até à anti juridicidade não se atende a valorações.

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4. Culpa: conceito psicológico de culpa – não servia os objetivos do Direito Penal porque:
a. Não permitia distinguir imputáveis e inimputáveis: os inimputáveis também cometem
atos dolosos e negligentes, mas, por serem inimputáveis, não são censuráveis;
b. Não permitia distinguir as situações de exigibilidade e inexigibilidade;
c. Deixa de fora a negligência inconsciente.

A GRANDE CRÍTICA é o facto de este não exprimir ao sentido das valorações jurídico-
criminais, devido ao formalismo e ao objetivismo do tipo e da ação causal. Não reconhecia
autonomia ao universo social e humano; toda a realidade estava subordinada à regra da
causalidade determinista. A explicação do comportamento humano era idêntica à de um
fenómeno natural.
O sistema neoclássico rompe com este monismo ontológico – epistemológico.

SISTEMA NEOCLÁSSICO
Os seus autores assentavam em pressupostos filosóficos da escola sub ocidental alemã. Era o
Neokantismo de Baden.
Rompeu com as influências positivistas do sistema clássico. O universo da causalidade
naturalística condiciona a epistemologia das ciências naturais que apenas enquadrariam os
fenómenos em causalidade e quantidade. Aqui tem-se em conta o reino dos valores.
O reino humano relaciona-se com a qualidade (cultura, diferença, valorações), enquanto a
realidade natural se rege pela quantidade.
O homem em todos os seus atos valora, por isso todas as suas condutas são
realização/afirmação ou negação de valores.
Esta perspetiva leva a que o sistema neoclássico arranque de um outro conceito de ação. Nas
palavras de Eduardo Correia: AÇÃO REFERENCIAL DE VALORES.
1. Ação referencial a valores (face ao sistema clássico, a ideia de ação tem um ponto de
partida diferente)
o Para o Direito Penal a ação é sempre negação de valores.
o Abrange a omissão, porque esta se pode traduzir numa negação de valores ou não
proteção dos mesmos quando estes estão em perigo.
o Ação continuava a ser entendida em termos puramente objetivos, o que impediu este
sistema de se desprender do casualismo. A ação humana não é objetiva, é uma
objetivação da subjetividade.
o Se todo o crime tem que ser negação de valores, deve-se saber os valores (bens
jurídicos) penalmente relevantes – como se faz a determinação dos valores para o
Direito Penal cuja violação dão lugar ao crime? Através da ilicitude.

2. Ilicitude: a letra da lei não vale por si vale apenas como meio de mostrar a ilicitude
(interpretação teleológica); a ilicitude só vale quando prevista na lei.

3. Tipo – forma, com a ilicitude, o ilícito típico:

o Não há confusão entre condutas semelhantes, porque o sentido social de uma situação e
outra é diverso (exemplo do faquista e do médico).

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o Estritamente objetivo – o ilícito típico mostra-se através do desvalor de resultado.

o A objetivação do ilícito típico mantém os restantes problemas do sistema clássico – isto
porque a ação humana não é objetiva, mas sim a objetivação da subjetividade.
o Reconhecendo este problema, alguns autores formaram a teoria dos elementos
subjetivos do crime. A maioria dos adeptos do sistema neoclássico admitia esta teoria.
o Se o ilícito se esgota no desvalor dos resultados como se fundamenta o ilícito do crime?
- Crimes de dano: consumação depende de uma efetivação do dano do bem jurídico.
- Crimes de perigo: não é necessário verificar-se dano do bem jurídico.
Dolo e negligência valiam como graus de culpa.
4. Culpa: conceito normativo de culpa – influência dos pressupostos neokantianos. A culpa
traduzia-se na censura de um agente perante a sua conduta violadora de um bem jurídico
quando poderia ter adotado outra conduta.
o O dolo e a negligência são graus de culpa (relaciona-se com a censurabilidade).
o Se a culpa era censurabilidade, passa a ser possível distinguir imputáveis e
inimputáveis.
o Passa a ser possível distinguir situações de exigibilidade e não exigibilidade (devido à
consideração de censura).

Até à culpa só intervém a subjetividade do crime. Na culpa, ela é um juízo de censura

dirigido ao agente por ter praticado o ilícito quando podia não ter praticado, originando dois
graus de culpa.
Este sistema prometeu mais do que aquilo que veio realizar; nunca se libertou dos
pressupostos casualistas do sistema clássico.

Aula de 15/11 (tarde)

SISTEMA FINALISTA
Dogmática um pouco contraditória: Welzel partia do reino da natureza e do universo da
realidade prática/social, de valorações e liberdade. Dizia que a conduta humana era a
exteriorização de uma intencionalidade de sentido e não uma conduta objetiva. O Ser
Humano reage a provocações com comportamentos cognitivos, vontade e elementos
emocionais. Ao mesmo tempo que o “eu” conhece, também valora.
• Ação era um ato de comunicação.
• Ação era uma unidade subjetivo-objetiva; não havia problemas, tínhamos a base perfeita,
porque essa exteriorização abrangia o comportamento doloso, o comportamento por ação e
o comportamento por omissão.
Temos de considerar essa unidade subjetivo-objetiva para ter em consideração a ação.
Se Welzel se tivesse mantido fiel às posições que tomou até cerca de 1935, não tínhamos
problemas. Mas por esta altura alterou a sua doutrina, por razões estranhas ao direito penal.
Assim, temos duas vertentes da dogmática de Welzel:
No plano meta jurídico, aderiu ao ordinalismo concreto. Diziam que o direito correspondia
não à lei, mas a um conjunto de valores, regras e princípios que habitavam na consciência

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comunitária. O direito legislado tinha valor secundário, na medida em que se exprimissem

esses valores comunitários. Havendo oposição, era a lei que tinha de ceder. Esta ideia levou a
que se legitimasse o nazismo e os seus atos. Nem Welzel, nem o institucionalismo (que surgiu
no século XIX) eram nazis, mas as suas ideias foram aproveitadas para legitimar o DP.
Por esta apropriação das ideias de Welzel, este viu-se obrigado a fechar a sua teoria, de forma
a não se associar ao nazismo. Assim, a partir de 1935, muda de perspetiva – passando a ser
um “2º Welzel”, numa segunda parte da sua carreira. Sentiu-se obrigado a abandonar aquele
ponto de partida inicial e fechou o sistema.
Foi isso que levou a uma 2ª fase do seu pensamento, afirmando a partir de 1935, com ponto
alto em 1939 – “Estudos sobre o Sistema do Direito Penal”, mantendo a ideia de que a ação é
uma unidade subjetivo-objetiva e de que para se entender o ato, tem que se atender à
intencionalidade.

1. Ação final: traduz-se na ação dolosa, com modificação do mundo exterior

o Esta ação já não era estritamente objetiva; tinha elementos objetivos e subjetivos, só que
era um conceito limitado porque a ação final era a dolosa.
o Torna esta ideia inaplicável à negligência (pelo menos a inconsciente), porque na
negligência não há finalidade.
o Também deixa de lado a omissão (que não gera modificação no mundo exterior); o que
censura é precisamente o agente não intervir para salvar o bem jurídico.
o Tem críticas dos sistemas anteriores.

2. Tipo: unidade objetivo-subjetiva

o Crimes negligentes
o Crimes dolosos
o Se a negligência não cabia no conceito de ação final, como é que se pode considerar os
crimes negligentes – Welzel passou a restante carreira a tentar encaixar a negligencia na
ação final.
o O tipo era meramente descritivo, apontando apenas as matérias de proibição – não
exprime o sentido de desvalor das condutas.
Verifica-se a primeira contradição: se a negligência não cabia no conceito de ação final e
se todo o tipo tinha de se reportar a uma ação final, a negligência não tinha lugar. Ele teve
quatro formulações da negligência para ver se conseguia encaixá-la na ação final.
O tipo já abrangia elementos objetivos e subjetivos; a contradição aqui é que não consegue
encaixar o crime negligente.
Este pensamento levava ao crime puramente descritivo; Welzel dizia que era a pura matéria
de proibição. O tipo era puramente descritivo. Se o legislador usasse uma cláusula geral –
ex.: boa fé; ele dizia que era um tipo incompleto – tipos carentes de complementação,
porque para ele o tipo era uma descrição.
A valoração vinha mostrar que a ilicitude era matéria de proibição. Esta ilicitude já não era
objetiva; tal como o tipo era negligente ou doloso, a ilicitude era um ilícito pessoal que
pretendia retratar o sentido do ato como unidade subjetivo-objetiva. Este formalismo
metodológico aproxima-se do formalismo do sistema clássico.

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3. Ilicitude: se a matéria de proibição era o tipo, então a ilicitude é a proibição em si.

o Esta ilicitude não era objetiva, pois tratava-se de um ilícito pessoal que pretendia
retratar o sentido do ato como unidade objetivo-subjetiva.

4. Culpa: conceito normativo de culpa;

o O dolo e a negligência, no plano da culpa, surgiam como graus de culpa, agora
considerados no plano pessoal.
No plano da ilicitude e da culpa atende-se ao mesmo substrato valorativo e por isso se
faz a mesma distinção (negligência e dolo).
No plano do ilícito, valora-se a ação sem subjetivação do agente.
No plano da culpa, a valoração é feita em função das características daquele concreto
agente (subjetividade).

Todos os males desta doutrina surgiram pela definição de conceito de ação final (tudo seria
ultrapassado se Welzel mantivesse o conceito de ação que antes defendia: exteriorização de
uma intencionalidade de sentido). Ele abandonou essa primeira ideia para que pudesse chegar
a um conceito fechado, respondendo à crítica de que a sua teoria cedia a arbitrariedades.
Apesar das suas contradições, foi um sistema extremamente importante.

Esquematização do sistema finalista:

Sistema finalista

Ação Final Tipo Ilicitude Culpa

Objetiv Subjeti Descritivo: Proibição

os vos Crimes Crimes Ilícito Mantém-se
pura propriament o conceito
Negligentes Dolosos Pessoal
matéria de e dita normativo
proibição de culpa

A LUTA DE ESCOLAS
Estes três sistemas marcaram os três primeiros quarteis do seculo XX, com uma luta acesa.
Era quase pessoal para os autores. Mas quando esta luta de escolas acalmou, veio implantar-se
um sistema que passou a constituir a generalidade da doutrina; sistema esse que aproveitou
aspetos de cada um destes três sistemas.

SISTEMA QUE RESULTOU DA LUTA DE ESCOLAS:

É evidente que havia grandes divergências entre os autores. Essencial geral:
1. Ação – ação referencial a valores/ação final
2. Ilícito – ficou o ilícito pessoal; distingue-se entre ilícito doloso e ilícito negligente.
Reconduz o ilícito penal ao desvalor da ação que permite fazer tal distinção.
3. Culpa – manteve-se o conceito normativo de culpa.

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Ficou do sistema clássico, o avançar por camadas, do requisito menos exigente para o mais
exigente.
Dos normativistas ficou o método referencial a valores, que os conceitos jurídico-criminais
não estão a concorrer com a psicologia nem com a física ou a biologia a descrever fenómenos
naturais; os seus conceitos tendem a ser expressões de unidades de valor, inclinando-se para
realidades muito diversas.
O sistema finalista foi o que mais contribui. Introduz o ilícito pessoal e como isso se
repercutiu em toda a dogmática. A nova conceção do ilícito pessoal mudou toda a dogmática
do direito penal.
Há muitos crimes que se consomem com o próprio desvalor da ação.
O que diverge é a perspetiva da valoração. Este foi então o sistema que saiu da luta de
escolas. Foi sobre este sistema que se veio a construir o sistema teleológico ou racional
que é a construção a que adere o nosso curso e a maioria da doutrina portuguesa.

SISTEMA TELEOLÓGICO OU RACIONAL

A doutrina moderna segue este esquema e podemos encontrá-lo em Figueiredo Dias.
Este sistema vai contruir-se sobre esta base que foi o tal sistema que resultou da luta de
escolas, já com a divisão dogmática dos crimes de ação dolosos e negligentes.
Tem influência de Roxin e atende às considerações de pena. O que traz de novo?
• Pretende introduzir a dogmática da teoria geral do crime nas considerações de pena.

Na modelação do conceito material de crime inserem-se os seguintes conceitos:

1- Dignidade penal
2- Necessidade de pena
Em todos os sistemas que estudamos não se verifica nenhuma consideração da necessidade de
pena – se a teoria geral do crime é a analise e decomposição do conceito material de crime,
então tem que se considerar a necessidade de pena e a dignidade penal.
Esta é a ideia central, só que a concórdia entre os adeptos deste sistema começa e acaba aqui.
Questiona-se então: como se insere a necessidade de pena? Há três vias a considerar:
mantém o sistema intocado ação, tipo, ilícito, mas chega a culpa e elimina
esta categoria porque diz que no direito penal não é a culpa que interessa,
interessa é a responsabilidade jurídica penalmente relevante.
Substitui a categoria da culpa pela categoria da responsabilidade. Analisar-
se-ia em dois momentos, por um lado, para haver responsabilidade, tinha de
haver culpa (1) – censurabilidade individual do agente. Mas a culpa não
1 Roxin
bastava. Para haver responsabilidade penalmente relevante, era preciso que
houvesse necessidade de pena (2). Com esta categoria remonta-se ao
conceito unilateral unívoco de culpa.
Resolve a questão acantonando as considerações político criminais, de
prevenção nesta categoria da responsabilidade. Mas esta orientação não é
seguida pela maioria.

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1. Ação
2. Ilícito
3. Tipo
4. Elimina o conceito de culpa, porque considera que o direito Penal não
tem que contribuir, substituindo-a pela categoria da responsabilidade.
Mantém tudo igual até à culpa e depois introduzem mais uma categoria, a da
punibilidade, onde interviriam as considerações da necessidade de pena. É
J. Figueiredo
preciso que a ação seja punível no sentido de ser necessária a pena.
Dias + maioria
1. Ação
2 dos autores
2. Ilícito
(aquela pela qual
3. Tipo
nos devemos guiar)
4. Culpa
5. Punibilidade: a conduta necessita de ser punível
não podemos acantonar num sistema as considerações de necessidade de
pena.
Tanto a dignidade penal como a necessidade depena têm de se modular ao
Walter Zachs
longo de todo o sistema, em cada uma das categorias. Projeta-se tanto nos
3 (é a que mais apraz
aspetos objetivos como subjetivos da ação.
ao professor)
Em cada uma das categorias é necessário ter em conta a necessidade de pena:
a nível da modelação do tipo; a nível dos tipos justificadores do ilícitos e a
nível da culpa.

Esquematização do sistema teleológico:

TELEOLÓGICO /
RACIONAL

Roxin Walter Zachs

Jorge figueiredo Dias +
(não é a via mais seguida pelos que maioria da doutrina (aquela pela qual o prof. se guia)
adotam este sistema)

A dignidade penal e a necessidade

Substitui a categoria da culpa pela de pena devem projetar-se ao
Introduzem mais uma categoria
categoria da responsabilidade. (a seguir à culpa): longo de todo o sistema, em cada
categoria.
Analisa-se em 2 momentos: PUNIBILIDADE.

Para haver
responsabilidade tinha de Também tinha de existir Punível no sentido de ser
necessidade de pena. necessária.
haver culpa.

A PARTIR DE AGORA VAMOS FAZER A NOSSA DOGMÁTICA, O NOSSO

SISTEMA, QUE NOS OCUPARÁ ATÉ AO FINAL DO ANO.

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