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Penal II práticas
DIREITO PENAL II
Apontamentos & Aulas Práticas
2019/2020
PRÁTICAS - D I R E I T O P E N A L II
______________________________________
2 de Março
Os neo clássicos têm uma conceção bipartida da teoria geral da infração, por fundir a capacidade
e a ilicitude e, a partir daí, irem para a culpa.
Art.150º CP - inspiração neoclássica, o tipo é já expressão da anti normatividade.
Para os neo clássicos o tipo é uma expressão de normatividade, de contrariedade aos valores. O tipo
é a ratio incendi da ilicitude. Este é um bom exemplo porque se a intervenção medica cirúrgica for
realizada dentro de certos termos, esta conduta não é típica, não havendo preenchimento da
tipicidade de preenchimento da ofensa à integridade física - tipo como preenchimento do
comportamento ilícito.
Para os clássicos teríamos de ver se haveria uma ação e depois um comportamento típico, num
mero juizo de subsunção, passando-se depois para a ilicitude.
Os neoclássicos assumem que a tipicidade comporta já elementos subjetivos, ex: art. 203º CP crime
de furto, onde o agente para além de subtrair coisa alheia, em termos de tipicidade subjetiva o
agente tem de ter ilegítima intenção de apropriação - tem que acrescer ao dolo. Crime subjetivo que
vai para além do resultado, que será a apropriação da coisa, implicando ainda o elemento subjetivo
de ilegítima intenção de propriação, que vai para além do tipo.
Isto é ainda relevante, nos casos de crimes de tentativa, onde é sobretudo o elemento subjetivo
(estes crimes têm de ser praticados sempre sob forma dolosa), onde numa perspetiva subjetiva o
agente tem de querer provocar aquele resultado típico.
Na categoria da culpa, que seria de pendor psicologista, é com autores da escola neo clássica, que se
passa a assumir que a culpa passa por uma censurabilidade ética do comportamento do agente e de
uma incapacidade de motivação pela norma, onde o agente poderá ser desculpado através de causa
de exclusão da culpa.
Após os neoclássicos, com o pensamento do finalismo de vezel veio uma revolução e o dolo e a
negligência passam a estar englobados na tipicidade -elementos subjetivos que passam para a
tipicidade e para a ação enquanto ação final, impondo-se aos próprios valores. As categorias da
tipicidade e ilicitude são autonomizáveis, não devendo confundir o mundo do ser com a valoração
feita sobre o objeto.
O primeiro patamar desta teoria é a ação, que segundo vezel, aquilo que caracteriza uma ação livre
só pode ser a ação final, porque pode ser uma ação em que o agente antecipa mentalmente os efeitos
que procura alcançar, escolhendo os meios que serão necessários apra avançar esse fim, e
desencadeia um processo causal determinado para atingir esse fim. - ideia de ação como uma ação
final caracterizando o comportamento humano numa perspetiva de liberdade alternativa de
comportamento.
A seguir á categoria da ação Vezel trata da tipicidade, transpondo o dolo e a negligência que
estavam na culpa para a tipicidade, mas a forma como caracteriza o comportamento humano na
ação final, é uma ideia que aparece apenas associada a comportamentos especificamente dolosos. A
pessoa tem de saber o que está a fazer e querer esse mesmo fim – momento intelectual e momento
volitivo. Ao dolo, em termos de elementos subjetivos, contrapõem-se a negligência que se tratam de
situações em que o que existe é uma violação de um dever de cuidado por parte do agente, que lhe é
imposto pela ordem jurídica. O dolo pode assumir 3 graus (direto, necessário e eventual).
A seguir ao pensamento finalista, veio uma nova forma de pensar, o funcionalismo sistémico.
Iakobs (?).
Este pensamento tem duas vertentes, a mais radical do Iakobs e um mais sociológico de Roxin.
Este é um autor controverso, por ter defendido que deveria ser estabelecido um direito penal
específico para aqueles que não acreditam nos valores jurídicos e morais do sistema jurídico em que
se integram - ideia de que para terroristas e certos inimigos do estado não deveriam ter os mesmos
direito que os aplicáveis no direito do cidadão comum.
Como estes não aceitam as normas do sistema dever-lhes-ia ser apliado um dierito penal do inimigo
que não teria as mesmas garantias que o direito penal do cidadão, que teria diferente sgarantias a
nível processual e quanto ao direito de prova.
O funcionalismo sistémico vai ter uma outra conceção, na medida em que é influenciado pelo
pensamento da sociologia dos sistemas de Lumen (?) - direito enquanto sistema fechado em si
mesmo que se auto constrói e não está sujeito a influencias exógenas, construindo toda a teoria geral
da infração com base naquilo em que cada categoria sistemática desempenha no sistema. Neste
caso, contrariamente ao que diziam os finalistas, a realidade não se impõem sobre a própria
valoração, porque para o funcionalismo sistémico não é o momento da realidade que se impõem,
mas antes uma forma organizativa da realidade que se estrutura e impõem. Neste caso, os elementos
do sistema criam novos ciclos de envolvimento, e é com base nesta loja que Iakobs vai construir a
sua ideia de funcionalismo sistémico. Deixa de fora aspetos de psicologismo e de consciência, o dt
cria uma certa autonomia que se auto cria através de pretextos específicos.
Para a perspetiva de Iakobs, não há um conceito que caracterize a ação, para o funcionalismo
sistémico, a importância de cada categoria sistemática assume a função que esta tiver no sistema. O
conceito de ação pode ser relevante na medida em que é elemento do comportamento humano,
refletindo-o, que demonstra a suscetibilidade ou não de orientação de um comportamento pelas
normas que o sistema pretende que sejam cumpridas. Neste caso, no conceito de ação não se exige
consciência efetiva, condução real, etc.. apenas analisa a inevitabilidade ou não do comportamento,
aferindo se no caso concreto o agente interiorizou o comportamento alternativo que era utilizável,
sendo o comportamento tomado alternatizo àquele que poderia ter sido escolhido - não tem
elementos ou características pessoas, contrariamente a Roxin que iria considerar que a ação é
penalmente relevante se ainda se relevar produto da personalidade/características da pessoa.
Crime cometido num estado de sonambulismo – para haver um crime tem de haver um facto (ação)
típico ilícito culposo. Temos de ver se temos uma ação penalmente relevante.
Caso 1
Um ato reflexo surge como reação endógena, incontrolável, que provocam o seu efeito
independentemente da pessoa e da sua vontade. É uma reação universal
A tese funcionalista resolveria este problema — só os comportamentos evitáveis é que
podem ser puníveis (já dizia KELSEN).
Automatismos instintivos: resposta a uma situação que não foi criada pelo agente, de
cunho reativo;
Automatismos rotineiros: a pessoa não é suficientemente livre para parar o
comportamento automático, que é a resposta certa a um determinado contexto de resposta
— conduzir e caminhar — Charlie Chaplin.
- Os instintivos são mais suscetíveis a não serem penalmente relevantes; - Os rotineiros são
mais prováveis de serem penalmente relevantes.
Ato reflexo:
- Consequência de um estímulo externo — reação endógena. - Reação universal;
NO CASO DE A
- ROXIN — automatismos:
- Aqui, a reação evasiva é uma ação automatizada, uma disponibilidade de não
adquirida coma. prática e que chegados ao caso se transforma em movimentos sem reflexão
consciente. No ser humano estão amplamente automatizados os movimentos
constantemente repetidos (caminhar ou conduzir). No caso normal, os comportamentos
automatizados são adequados na medida em que permitem acelerar a reação em casos em
que a reflexão iria ser demorada. Mas em certos casos, estes automatismos podem levar a
reações equivocadas, que têm tanto de consciente como as manobras bem executadas. Mas
estas ações aprendidas fazem parte da estrutura da personalidade, representando o seu
desencadeamento uma manifestação desta, independentemente do (des)valor do
resultado. Dependendo da personalidade de cada pessoa, a ação irá na maioria dos casos ser
penalmente relevante.
Se o tempo de reação é curto para o agente em concreto: então poderemos admitir que não
há ação quando o agente não consiga interromper o automatismo. Tem de haver a
possibilidade de estagnar a ação, para considerar que há ação.
MFP — o ponto de partida para a construção de um conceito de crime tem de ser uma ideia
de que só os comportamentos livres e responsáveis e exteriorizados e com
características de evitabilidade é que podem ser qualificáveis como típicos, ilícitos e
culposos, podendo aí ser qualificados como crime.
MFP recorre à ideia de previsibilidade — análise do contexto situacional da ação sob dois
prismas:
Caso 2
A encontrava-se a fazer uma curva quando, pela janela aberta, entrou uma mosca que
embateu no olho do condutor. Tal despoletou no condutor um “movimento brusco de
defesa” com a mão, o qual se refletiu sobre o controlo do volante, tendo,
consequentemente, perdido o condutor a direção do carro e vindo embater num outro
veículo que circulava em sentido contrário ao do agente. Do acidente resultaram
ofensas à integridade física de várias pessoas.
1ª facie - o contexto de risco em que o agente age influencia a previsibilidade do automatismo; uma
vez que os automatismos saem muitas vezes da esfera do agente e sobrepõem se ao plano
consciente da ação, mas os automatismos são penalmente relevantes pois são ações finais. Nao
obstante é importante saber se há aquele grau de previsibilidade para a pessoa de evitar o
comportamento ou não.
O gesto de defesa funciona sem o controlo do agente, neste caso talvez não houvesse ação
penalmente relevante por causa das condições de previsibilidade da própria natureza da ação,
também do tempo de reação, e depois temos que aferir em concreto se aquela interrupção do
automatismo era difícil de cumprir para o agente em concreto e em especial. Temos de ver se temos
um comportamento global para que o agente interrompa ou não o automatismo.
Neste caso seguimos a posição do Tribunal Alemão, que admite que há ação penalmente relevante.
Caso 3
A encontrava-se a preparar uma fogueira numa reunião de amigos na mata e, para tal,
foi buscar um bidão de gasolina ao carro e uma lata. Depois de reunida a madeira, A
verteu parte do conteúdo do bidão de gasolina (que manteve na mão) na lata e acendeu o
conteúdo da lata que, imediatamente, se propagou ao bidão que A manteve na mão.
Ficando com a mão e as calças a arder, A largou o bidão de gasolina, que caiu no chão
junto a B, pegando fogo à perna esquerda e à mão esquerda de B. Do acidente
resultaram ofensas à integridade física graves a B.
- Temos que neste caso estamos perante um ato reflexo, atendendo a uma função
delimitadora do conceito de ação, uma vez que A ao ter a mão e as calças a arder e dessa
forma larga o bidão de gasolina, o agente ateou em função de um estímulo externo - o
fogo - sem se conseguir controlar.
Caso 4
- O facto de o caso prático dizer que o agente fica incapaz de compreender o sentido dos
seus atos não é coincidência, ou seja temos que A continua a ter a perceção da realidade
mas deixa de conseguir interpretar o significado dos seus atos. “A” não quis matar a
pessoa que atropelou, ele não se pôs intencionalmente naquele estado para poder matar
uma pessoa.
- Neste caso iremos aplicar o art 295º CP, visto que o mesmo resolve o problema da
inclusão da negligência que não está presente no art. 291º e 292º CP e desta forma inclui
o caso de A que foi sair à noite e não cumpriu os deveres de cuidado, não teve cuidado
para acautelar a situação de estar a ingerir em excesso bebidas alcoólicas sabendo que
tinha o carro à porta.
- É de ter atenção que no art. 295º CP o agente não é punido pelo facto típico ( morto/
ferido) o agente será punido pelo facto de se ter colocado numa situação de inconsciência
pelo menos com negligência.
- A parte do artigo que diz “ e nesse estado praticar um facto ilícito típico” não diz respeito
ao facto típico - matar - mas sim a uma condição objetiva de punibilidade o que significa
que o facto de o autor se colocar nesse estado de inconsciência já é crime, só que para
além disso, é necessário que o agente realize um facto ilícito.
- Ou seja, o crime será “ quem pelo menos com negligência se colocar em estado de
inimputabilidade” mas este crime só será punido se o agente depois de se ter colocado
nesse estado praticar um facto típico como matar. O agente não responderá pelo
homicídio pois o homicídio apenas corresponde a uma condição para que ele seja punido
pelo verdadeiro crime que praticou - que será a primeira parte do 295/1º CP.
Correção:
- Trata-se de num caso de embriaguez letágica, a verdade é que nesta situação temos de
discutir se e uma ação penalmente relevante. Mas a solução normativa do código penal
nao vai nesta via, mas pela via da inimputabilidade. E esta solução normativa leva nos a
dizer que há ação penalmente relevante, mas que não há capacidade de culpa, a pessoa
está num caso de inimputabilidade. Vamos presumir que há ação penalmente relevane,
mas o que não há é capacidade de culpa. No caso do homicídio, art. 291º caso de
subsidiariedade expressa. Esta ação é ilicita, mas falta a culpa, e portanto, alguém pode
ser incapaz de culpa.
- Art 20/1º - ele é inimputavel para averiguação do crime de homicidio. Assim sendo, ele
vai ser punido pelo 295 do CC, não basta qualquer embriaguez, tem de ser a que se refere
Caso 5
D há muito deseja matar E. Sabendo que, em estado sóbrio, não tem coragem para o
fazer, embriaga-se até à incapacidade de culpa para nesse estado conseguir realizar os
seus intentos. O que vem a suceder: D mata E em estado de embriaguez. D responde
pelo homicídio de E?
- ART 20/4º CP - Atendendo à teoria da actio liberae in causa, há neste caso uma
justificação da responsabilidade penal dos agentes que dolosamente se tivessem colocado
num estado de falta de consciência. Ou seja temos aqui que D se colocou num estado de
falta de consciência para agir. A ação em si será anterior ao decidir colocar-se neste
situação. Assim sendo, esta teoria vem admitir que a responsabilidade penal pode
assentar em comentos anteriores pois na realização destas confusa persiste ainda uma
dimensão de vontade e nelas se espelha o desenvolvimento corporal automático
característico da ação humana.
Caso 6
Certo dia Abel, guarda de cancela, embriaga-se por não querer mudar a agulha à hora
devida. Como a agulha não fora mudada, dois comboios de passageiros, circulando em
direções conflituantes, colidem frontalmente. Vários passageiros morreram e outros
ficaram gravemente feridos.
- Penso que se trata de um caso de omissão. Temos que a omissão é ao lado da ação, uma
das formas de realização típica, normalmente temos que há crimes por ação, ou seja há
um comportamento humano voluntário, devido ao princípio da liberdade, mas também é
conceptível a punibilidade de comportamentos omissivos. Para que comportamentos que
sejam naturalisticamente omissões sejam puníveis têm de obedecer ao art. 10/2º CP. A
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cláusula do art. 10º/2 estende a tipicidade do crime quando há um dever jurídico de evitar
o resultado.
- O dever jurídico do art. 10/2 não corresponde a um dever legal, ou seja aqui há um dever
legal de proteção/ vigilância por parte do guarda o dever jurídico de evitar o resultado
derivará de uma razão não especificamente prevista na lei, embora nela apoiada segundo
a qual o agente passou a estar em concreto obrigado a evitar resultados danosos para o
bem jurídico.
Caso 7
B, que se encontrava a passar férias com vários amigos num parque de campismo,
afastou-se do grupo para ir beber água. Ao regressar, resolveu pregar uma partida a C,
uma das raparigas: aproximando-se por trás, despejou água fria nas costas de C. Esta,
devido ao choque causado pela água assim lançada de surpresa, levantou os braços, num
gesto instintivo, lançando para trás uma faca que tinha na mão. A faca cravou-se no
pescoço de B, causando-lhe a morte.
- Os atos reflexos não são penalmente relevantes, porque aqui estamos perante um
comportamento que é comandado pelo sistema nervoso periférico, assim os atos reflexos
surgem como uma resposta a um estímulo exterior, que pode ser sensorial e temos aquele
ato. O Roxin faz aqui uma distinção entre atos reflexos e as ações instintivas - aqui ainda há
uma manifestação da personalidade do agente, e por esta via poderíamos considerar uma
ação penalmente relevante. Porém, o correto será afirmar que ocorre — porque temos,
ainda que sem reflexo consciente, um movimento defensivo, transmitido psiquicamente e
dirigido a um objetivo, o que basta para admitir que temos uma manifestação da
personalidade. Assim, os reflexos somente não serão ações quando a excitação dos nervos
do sistema nervoso central não seja ordenada por influência psíquica.
Correção:
- Atos em curto de circuito - ainda se pode falar de uma ação humana porque na verdade o
Agente identifica o foco da dor mobiliza-se para eliminar o foco da dor, e portanto
considera-se que a ação é defensiva, e leva a cabo uma estratégica que é semirefletida
para eliminar esse foco da dor, e portanto é um ato semi instintivo e podemos considerar
que será uma ação penalmente relevante.
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Caso 8
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Caso 1
- O primeiro passo da teoria da infração é ver se estamos perante uma ação ou omissão
Temos que existe um critério de distinção entre ação e omissão. Assim, temos que haverá
omissão se eu criar ou aumentar um risco proibido, ou seja se eu tendo um dever garante,
não diminuir o risco proibido. Ao se tratar de um caso de omissão temos de referir o art.
10/2º CP que atenua a pena para quem praticar um crime por omissão, logo temos ai que
a nível da pena esta distinção importa. No que diz respeito à responsabilidade penal,
temos que a distinção também importa uma vez que só responderia por um come de
omissão quem tiver um dever de garante.
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- Temos que isto é importante discutir no caso uma vez que o agente consumiu uma dose
significativa de cocaína, e a questão da ravina. Em relação à questão da cocaína -temos
que o consumo não vai afastar, porque o estado em que o Agente está não o coloca numa
posição de inimputabilidade, que é incapaz de avaliar a ilicitude do seu facto, assim o
consumo não afasta o comportamento penalmente relevante. A questão da colocação
arque caso leva à aplicação no 295º, mas não do 20/4º não se tratando de uma omissão
livre na causa. Em relação à questão da ravina, apesar de a doutrina considerar em que há
certas situações em que o agente ao agir estaria a criar lesões graves para a sua
integridade física e colocar a sua vida em jogo, penso que nao se trata do caso, uma vez
que não se trata de uma situação de risco, ele poderia ter optado por outras formas.
Penso que neste caso não estamos perante um dever especial de garante, admitindo também
a relação de proximidade que ambos tinham ( amigos de curta data) há deveres éticos, mas
dar responsabilidade penal pode ser excessivo, e violar o princípio da segurança jurídica.
Assim, penso que não haveria uma posição de garante aqui.
A deveria ser punido pelo art 200º CP - tratando-se de um caso de uma omissão pura.\
CORREÇÃO:
Anteriormente, através da teoria formal, hoje em dia ultrapassada e para servir e ponto de
apoio, justificar-se-ia o dever de garante como tendo base na lei, contratos ou nas situações
de ingerência. Mas estas tornaram-se insuficientes, pelo que foram desenvolvidas novas
fontes de natureza material. O prof. FD admite:
Comunidade de vida e de perigos - para a MFP não é toda a situação que dá azo a este
dever, a relação tem de estabelecer uma autovinculação implícita de responsabilização,
casos em que pelo comportamento do agente sabemos que este se autovinculou, de forma
que criem expectativas de confiança na vitima de que se lhe acontecer alguma coisa, que o
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amigo se autovinculou - interpretação restritiva das fontes de dever de garante por não
podermos responsabilizar o agente por acontecimentos que ele não poderia prever.
Deveres de vigilância e segurança face a uma fonte de perigos: ingerência, dever de garante
face à atuação de terceiros, dever de fiscalização de fontes de perigo no âmbito de domínio
próprio.
Verificando que nenhuma destas fontes parece ser utilizável, poderemos analisar a fonte de
monopólio, admitida pelo prof. FD a qual apenas se pode utilizar quando nenhuma das
outras fontes estiver verificada.
Fd admite em casos em que uma pessoa dispõem das condições para evitar o resultado e
capazes de garantir o bem jurídico.
3 condições:
•ção de salvamento não pode implicar perigo para o agente – desproporção entre o esforço
mínimo e a lesão
No entanto, é de considerar que a prof. MFP diz que esta não é fonte de posição de garante,
mesmo que consubstancie um dever moral de agir. Nestas situações, do ponto de vista ético
a pessoa poderia tê-lo feito sem daí resultar nenhuma situação de risco, o que é bastante
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censurável. Mas na perspetiva do p da legalidade (não temos nada no CP que diga quais as
fontes da posição de garante que obriguem a agir), dificilmente se reconhece uma auto
vinculação do agente. Tem de se ponderar a presunção legítima e previsível de vinculação
da responsabilidade atendendo à auto-vinculação implícita na relação social:
•Aceitação do dever de proteção – tem de haver base para dizer que implicitamente se
aceitou proteger bens jurídicos de outro; este não seria o caso na questão sobre que nos
debruçamos
Esta ideia parece à prof uma essencial pelo facto de não ir ao ponto de reduzir as situações
de equiparação de omissão à ação à exigência de posição institucional de dever jurídico
formal, admite a equiparação em situações em que esse dever jurídico de tipo formal não
exista, mas o que tem de existir é por força de princípios estruturais e direito e da ordem
constitucional uma não violação das expetativas associadas À liberdade de ação, tendo de
haver do agente uma reconhecida auto vinculação que dá a este e a terceiros a expetativa e
confiança que em determinadas circunstâncias graves, o agente tem de intervir. Nos casos
de monopólio fundamental estaríamos a obrigar o agente a agir, em casos em que tal dever
jurídico imposto e a situação que o obriga não era previsível para o agente, não haveria
como ele prever que teria o dever de agir, isto seria vincular o agente a posição que não teve
a possibilidade de escolher.
É verdade que C e D não se tratavam de amigos chegados, algo que o caso assim o indica, e
nada nos diz que tenha havido esta autovinculação.
Os casos de omissões impuras tratam-se de crimes de resultado sendo que, em crimes deste
tipo, é necessário um evento que seja espácio-temporalmente destacável do comportamento.
Isto é uma ato necessário ao cumprimento do principio da legalidade. Existem, aqui, duas
teorias principais que procuram fornecer um critério que permita decidir se um resultado
pode, ou não, ser atribuível a um comportamento.
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Caso 2
Carlos está a afogar-se em alto-mar. Abel lança uma boia a Carlos. Quando a boia ia a
meio do caminho, Bento, a pedido de Abel, retira-a e Carlos morre afogado.
- O primeiro passo da teoria da infração é ver se estamos perante uma ação ou omissão
Temos que existe um critério de distinção entre ação e omissão. Assim, temos que haverá
ação se eu criar ou aumentar um risco proibido, haverá omissão se eu tendo um dever
garante, não diminuir o risco proibido. Ao se tratar de um caso de omissão temos de
referir o art. 10/2º CP que atenua a pena para quem praticar um crime por omissão, logo
temos ai que a nível da pena esta distinção importa. No que diz respeito à
responsabilidade penal, temos que a distinção também importa uma vez que só
responderia por um crime de omissão quem tiver um dever de garante. Ou seja, se
estamos perante uma omissão temos um passo intermédio antes da tipicidade, que é saber
se existe ou não por parte do Agente um dever de atuar, Porque se não existir um dever de
atuar, a omissão não é tipicamente relevante. Assim, para saber se havia dever de atuar,
devemos primeiro ver se havia dever / posição de garante.
- Começando pelo art. 10/2º CP - este afirma que tem de haver um dever de garante, mas
não diz em que casos é que existe este dever. Em relação às fontes dos deveres de
garante, temos que existe a teoria formal, que contudo se encontra ultrapassada, sendo
que serve apenas de apoio, mas não é delas fontes formais que decorre a posição de
agente ( lei, contrato, ingerência). Sendo que existe a teoria das funções que contempla as
fonts materiais. E é dentro das fontes materiais que vamos incluir a nossa situação pois
penso que se trata de um monopólio.
- O Monopólio ( dos meios de salvamento) - casos em que uma pessoa dispõe das
condições para evitar o resultado e capazes de garantir o bem jurídico. FIGUEIREDO
DIAS: o monopólio inclui como fonte da posição de garante, contudo exige três
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CORREÇÃO
Caso 3
Abel está a afogar-se. Bento, apercebendo-se dessa situação, resolve esconder o seu
barco para que este não venha a ser utilizado por terceiro. De imediato surge na praia
Carlos que, desesperado, não consegue acudir a Abel em tempo útil.
ROXIN: Falando de casos nos quais quem atua não influi diretamente na situação de um
terceiro, mas impossibilita totalmente a sua atividade, privando de meios de ajuda a sua
própria esfera… Se é responsável por um crime comissivo aquele que expulsa
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violentamente do seu telefone o amigo de um acidentado que chama o médico, então tão
pouco se pode punir somente por omissão de auxílio aquele que corta a sua linha telefónica
perfidamente e com dolo homicida pouco antes da chegada da pessoa disposta a auxiliar, já
que as consequências do facto e a energia criminosa de ambos os delinquentes são idênticas.
Frequentemente nos casos em que se impedem preventivamente os esforços de outra pessoa
para salvar a vítima, não se poderá comprovar rigorosamente a causalidade da lesão nem o
dolo dirigido a provocar o resultado, e enquanto não se tenha produzido o desenlace ou não
apareça um terceiro disposto a auxiliar, apenas se poderá falar de um ato preparatório,
embora exista dolo. Tudo isto não modifica o facto de se dever incluir tal comportamento no
tipo comissivo.
Formou-se a teoria da conditio sine qua non - uma conduta é uma condição embora
contingentemente necessária de um processo causal total quando sem a conduta o evento
não se teria verificado. Para sabermos se um comportamento é causa/condição de um
processo causal, então isso será concluído quando suprimindo mentalmente essa conduta,
esse resultado não se teria verificado.
- Fórmula negativa da conditio sine qua non: Uma conduta não será causa quando
suprimindo mentalmente o comportamento, mesmo assim o resultado se teria verificado.
Esta vertente é muito difícil de ser aceite, porque subsistem muitas dúvidas sobre se o
resultado poderia mesmo assim ter-se verificado por força de outras circunstancias. Abre
também território para o princípio da dúvida que se traduz no princípio da prova processual,
in dubio pro reu.
CONCLUINDO: Como a fórmula negativa é muito difícil de ser aceite e no nosso caso em
concreto efetivamente se (B) tivesse lá deixado o barco, (C) conseguiria chegar em tempo
útil a (A) e este seria salvo podemos afirmar que a conduta de (B) é causa do resultado da
morte de (A).
3º É um crime puro ou impuro? Puro: parte especial do código penal descreve o crime
construído na forma omissivo (200º CP que se funda num dever geral de auxílio) - NÃO
EXISTE OBRIGAÇÃO DE GARANTE
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Impuro: parte especial do código penal descreve o crime construído na forma ativa +
clausula de equiparação de ações a omissões 10º/2 - EXISTE OBRIGAÇÃO DE
GARANTE
Figueiredo Dias: Estamos perante um monopólio, ou seja, um caso em que uma pessoa
dispõe das condições para evitar o resultado e capazes de garantir o bem jurídico. Exige-se
três condições:Domínio fático e absoluto da fonte de perigo, ou seja, possibilidade de
intervir, evitando a lesão do bem jurídico;Perigo agudo e iminente;Ação de salvamento não
pode implicar perigo para o agente.
Maria Fernanda Palma: Não concorda que o monopólio seja fonte de posição de garante,
mesmo que consubstancie um dever moral de agir. Tem de se ponderar a presunção legítima
e previsível de vinculação da responsabilidade atendendo à autovinculação implícita na
relação social: Aceitação do dever de proteção: tem de haver base para dizer que
implicitamente se aceitou proteger bens jurídicos de outro;
Jakobs: Fala precisamente em monopólio acidental com o exemplo de alguém que passeia à
beira mar e vê outro a afogar-se, não havendo competência organizacional perante o risco -
não é condição de liberdade passear à beira Mae salvar as pessoas em perigo, não se pode
faccionar legitimamente qualquer aceitação ou autovinculação do agente a um dever de
evitar a morte de outrem nestes casos de monopólio acidental.
Caso 4
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O primeiro passo da teoria da infração é ver se estamos perante uma ação ou omissão
Temos que existe um critério de distinção entre ação e omissão. Assim, temos que haverá
ação se eu criar ou aumentar um risco proibido, haverá omissão se eu tendo um dever
garante, não diminuir o risco proibido. Ao se tratar de um caso de omissão temos de referir
o art. 10/2º CP que atenua a pena para quem praticar um crime por omissão, logo temos ai
que a nível da pena esta distinção importa. No que diz respeito à responsabilidade penal,
temos que a distinção também importa uma vez que só responderia por um crime de
omissão quem tiver um dever de garante. Ou seja, se estamos perante uma omissão temos
um passo intermédio antes da tipicidade, que é saber se existe ou não por parte do Agente
um dever de atuar, Porque se não existir um dever de atuar, a omissão não é tipicamente
relevante. Assim, para saber se havia dever de atuar, devemos primeiro ver se havia dever /
posição de garante.
O professor Figueiredo Dias aponta 3 elementos comuns das omissões: Situação típica que
permite determinar o conteúdo concreto dever de agir Ausência de ação devida ou esperada;
Capacidade individual de agir do agente em concreto, ou seja, não pode haver incapacidade
fática, incorpórea ou técnica.
Só numa minoria de casos ( puros ) é que a lei de forma integral, descreve os pressupostos
fáticos donde resulta o dever jurídico de atuar. Na maioria ( impuros ), basta-se com a
cláusula geral da extensão da tipicidade do art. 10/2º CP. Assim, sabendo que estamos
perante uma omissão, compete-nos agora saber se estamos perante um crime puro ou
impuro. Sendo que os crimes puros estão sujeitos a uma subsidiariedade, vamos ver se
podemos punir por omissão impura, e só depois se não for possível se passa para a omissão
pura.
Começando pelo art. 10/2º CP - este afirma que tem de haver um dever de garante, mas não
diz em que casos é que existe este dever. Em relação às fontes dos deveres de garante, temos
que existe a teoria formal, que contudo se encontra ultrapassada, sendo que serve apenas de
apoio, mas não é delas fontes formais que decorre a posição de agente ( lei, contrato,
ingerência). Sendo que existe a teoria das funções que contempla as fonts materiais. E é
dentro das fontes materiais que vamos incluir a nossa situação pois penso que se trata de
uma situação de veres de proteção e assistência - em que tem de haver uma guarda do bem
jurídico em concreto.
Pais & Filhos: o professor Figueiredo Dias estabelece dois critérios para que as relações
familiares constituam deveres de garante: i) existência de uma relação de proximidade
afetiva ( tal proximidade não tem necessariamente de ser física); ii) existência de uma
relação de dependência - se já não dependem uns dos outros, se os nossos bens jurídicos
( vida, saúde. Integridade física) já não se encontrarem dependentes dos nossos pais/filhos
não haverá de acordo com a lógica do professor Figueiredo Dias, deveres de Garante.
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Por esta via temos que B, filho que vive com a mãe, que passa evidentemente todos os dias
dela, e que cuidava dela encontra-se submetido a um dever de garante de proteção e
assistência, e assim sendo o mesmo realiza um crime que é uma omissão impura art. 10/2º
pelo que deve ser responsabilizado por não ter agido segundo o seu dever de atuar.
Em relação aos outros filhos, penso que o caso não nos dá grandes dados para que possamos
extrair um dever de proteção e assistência. Apesar de tal proximidade não ter de ser física
como o próprio professor Figueiredo Dias afirma, daí poderíamos considerar caso eles não
tivessem uma relação forte de proximidade não existiria dever de garante só pelo facto de
viverem no mesmo conselho. Admitindo este ponto de vista penso que o laço de
consanguinidade não chega para se exigir um dever de evitar resultados, um dever de
garante.
Caso 6
A passeia com o seu cão (de grande porte) numa zona de passagem pública. No
momento em que B, transeunte, passa por A, é subitamente mordido pelo cão.
A ação é quando o agente cria ou aumenta o risco. Omissão quando o agente não diminui o
risco, ou não o melhora. Ou, noutras palavras, não diminui ou afasta o perigo pré-existente
para o bem jurídico.
•A situação típica – tem que existir pressupostos casuísticos do facto que permitam
determinar o conteúdo do dever de agir no caso concreto.
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•Tem que haver uma ausência da ação devida ou esperada pela ordem jurídica – exigência
da ordem jurídica, projeção no mundo exterior normativa. Ausência de ação devida ou
esperada.
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Caso 1
A, convencido da eficácia mortal das aspirinas, deita, com intenção de matar, um aspegic no
café de B, que vem a morrer por padecer de uma rara alergia ao acetilsalicilato de lisina que A
desconhecia.
A morte de B é objectivamente imputável a A? Não.
Contudo, e como facilmente se intui, a formulação pura da teoria da conditio sine qua non conduz
necessariamente a resultados pouco razoáveis. De facto, para tal construção, seriam igualmente
causa deste resultado a venda da aspirina a A e o próprio fabrico do medicamento. Por esse motivo,
introduziu-se uma restrição à teoria das condições equivalentes, conhecida como teoria da
causalidade conforme às leis da natureza, que determina que apenas à luz de um juízo científico /
natural / pericial se poderá estabelecer a necessária relação de causalidade entre a conduta do agente
e o resultado produzido. Entende-se igualmente que, não ficando por esta via demonstrado o nexo
entre a acção e o resultado, se deverá fazer valer o princípio constitucional in dubio pro reo, não
imputando objectivamente o resultado à actuação do agente.
Apesar de tal restrição, esta teoria continua a abarcar soluções intoleráveis no que respeita à
imputação objectiva. De facto, nesta concepção, os casos de interrupção do nexo causal – ou, nas
palavras de ROXIN, de interrupção do nexo de imputação objectiva –, seriam ainda considerados
como objectivamente imputáveis ao comportamento do agente inicial.
Nesta sequência, surge a teoria da causalidade adequada, que se propõe, de certo modo, a filtrar
as causas relevantes para a produção do resultado, através de um juízo de previsibilidade. Tal
previsibilidade seria aferida a partir de um juízo de prognose póstuma, que consiste na necessidade
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No entanto, tal orientação foi prontamente rebatida pela argumentação de que os especiais
conhecimentos do agente interferem objectivamente na realidade, e constituem elemento
fundamental no processo de motivação criminosa. Em rigor, a necessidade de ponderação de
conhecimentos especiais não é tanto subjectiva, mas individualizadora. De facto, a
circunstância de, por exemplo, A saber que B era alérgico a aspegic deve poder constar do juízo de
prognose póstuma que caberá ao juiz levar a cabo, já que tal circunstância terá sido efectivamente
considerada por A. Ou seja, tal dado integrou objectivamente a realidade, não obstando de forma
alguma ao carácter objectivo do juízo a empreender.
Até agora vimos que, segundo a teoria das condições equivalentes, a morte de B teria sido causada
por A, enquanto para a teoria da causalidade adequada, na formulação originária, haveria
que concluir em sentido contrário. Porém, a teoria actualmente aceite nesta sede é, de facto, uma
teoria da imputação objectiva, que se desprende da ideia central de causalidade entre acção e
resultado.
Assim, a teoria do risco coloca o seu enfoque em três pontos fundamentais: a) criação ou
aumento de um risco para o bem jurídico; b) o risco criado deverá constituir um risco
proibido; e c) o risco criado ou aumentado deverá ter concretização no resultado típico. Neste
sentido, costuma afirmar-se que a teoria do risco parte da função de protecção dos bens jurídicos
pelas normas, prevendo que a conduta concreta tenha que corresponder ao comportamento que a
norma pretende evitar.
Na situação em causa, o segundo pressuposto não se encontra verificado, já que dar aspegic a
pessoas não constitui um risco proibido —> atender ao critério da previsibilidade. Por outras
palavras, diremos que, tipicamente, a acção de colocar aspegics na bebida das pessoas não
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representa a criação de um perigo proibido para bens jurídicos, o que nos impede de imputar
objectivamente o resultado morte à conduta de A.
Caso 2
C empurra D de forma a que uma pedra que foi violentamente arremessada contra a
cabeça deste apenas lhe acerte num braço.
A hipótese descrita retrata um caso típico de diminuição do risco, em que apesar de se verificar, de
facto, uma lesão para um bem jurídico, tal lesão constitui um mal menor relativamente àquela que
teria ocorrido, não fosse a intervenção do agente. Significa isto que o agente diminuiu um risco
para um bem jurídico, sem que contudo tivesse conseguido eliminar completamente o risco
criado pela situação.
Tanto a teoria das condições equivalentes como a teoria da causalidade adequada afirmariam a
imputação da ofensa à integridade física de D à conduta de C. Como se intui, suprimindo a actuação
de C – o empurrão – a pedra não teria atingido o braço de D, pelo que aquela concreta lesão da
integridade física não se teria produzido. Paralelamente, poderia afirmar-se previsível, à luz de um
juízo de prognose póstuma, e atendendo às circunstâncias do caso, que a pedra arremessada
atingisse o braço de D na sequência do empurrão.
Para HELENA MORÃO, as situações tipicamente reconduzidas aos casos de diminuição do risco
reflectem hipóteses de menor gravidade da lesão, discernível apenas ex post. Assim, afirma-se o
desvalor objectivo da conduta, remetendo a ponderação entre a lesão ocorrida e a lesão potencial
para a análise da justificação.e
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Caso 3
E, observando todas as regras de trânsito aplicáveis, conduz numa zona propícia a acidentes,
quando F, que corre para apanhar o autocarro, se atravessa na sua frente e é atropelado,
acabando por não resistir aos ferimentos.
Corresponde isto a afirmar que E não poderá ser jurídico-penalmente responsável pela morte de F,
já que o resultado que se verificou não emerge da criação de um risco proibido, por actuação de E.
Não haverá, por isso, imputação objectiva do resultado morte a E.
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GRUPO II - CAUSALIDADE
Caso 4
G mata H a tiro no aeroporto, antes de este poder entrar num avião que veio a explodir 30
minutos mais tarde devido a um ataque de um bombista-suicida.
Quid juris?
Para isso, urge sujeitar este caso aos pressupostos da teoria do risco, e indagar da criação de um
risco para o bem jurídico, do carácter proibido do risco criado, e da respectiva concretização no
resultado. Especificando: quanto ao primeiro requisito, não haverá dúvida que G criou um risco
para a vida de H, tratando-se de um risco proibido que, a final, se concretizou no resultado. De
facto, foi o tiro disparado por G que matou H, e não o dito avião que viria a explodir. Como se intui,
a tutela dos bens jurídicos não pode ser diferente em função de um qualquer “prazo” que tais
interesses possam ter, isso impõe o princípio da igualdade. O Direito Penal não abandona bens
jurídicos à sua sorte. Se assim fosse a vida não valeria nada, porque um dia vamos todos acabar por
morrer. Para além disso, se quisermos dissuadir a comunidade da prática de crimes, importará
demonstrar que o agente não se furta à responsabilidade penal pela circunstância – que não domina
– de um bem jurídico estar irremediavelmente perdido.
Em casos como o descrito, não se poderá atribui qualquer relevância à causa virtual para afastar a
imputação objectiva do resultado, já que se verifica tanto o desvalor da acção, quanto o do
resultado. Nestes termos, a morte de H é objectivamente imputável a G.
Caso 5
I atropela mortalmente J, que vem a morrer num incêndio que deflagra nas urgências para
onde teve de ser imediatamente transportado. Quid juris?
A hipótese descrita demonstra nitidamente a melhor adequação da teoria do risco para a resolução
dos problemas de imputação objectiva, quando confrontada com a proposta da teoria da conditio
sine qua non. De facto, de acordo com a teoria das condições equivalentes, num caso como este
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haveria causalidade, já que se I não tivesse atropelado J este não teria dado entrada nas urgências e,
não seria, com toda a probabilidade, vítima do incêndio.
Assim, a teoria do risco coloca o seu enfoque em três pontos fundamentais: a) criação ou
aumento de um risco para o bem jurídico; b) o risco criado deverá constituir um risco
proibido; e c) o risco criado ou aumentado deverá ter concretização no resultado típico.
Contudo, urge sublinhar que o risco proibido criado por I, no atropelamento, não é aquele que se
revela como causa da morte de J. Com efeito, J vem a falecer do risco criado pelo incêndio,
observando-se uma interrupção do nexo de imputação objectiva entre o atropelamento – da
responsabilidade de I – e o incêndio.
Nestes cenários, e até com a valoração exigida pela causalidade científico-natural, tende a afastar-
se a imputação objectiva do resultado à conduta do agente, visto que esse resultado surge por força
de um evento alheio ao seu comportamento. Efectivamente, só é legítimo atribuir resultados a
agentes quando estes possam controlar o processo causal que conduziu a esses resultados.
Caso 6
L e M, sem conhecimento um do outro, deitam, cada um, uma dose de veneno mortal e
de eficácia rápida no chá de N, que, ao bebê-lo, tem morte instantânea. Quid juris?
O caso descrito constitui uma das hipóteses de cumulação de causas que, na concreta
situação, se apresentam como alternativas. Com efeito, qualquer uma das causas que
concorreram para a produção do resultado surgem, ab initio, como idóneas a produzi-lo. Isto
é, a acção tanto de L, como de M, seria suficiente, por si só, para produzir o resultado morte
de N, o que significa que mesmo que apenas um deles tivesse actuado, N morreria pela
actuação do outro.
Assim, a teoria do risco coloca o seu enfoque em três pontos fundamentais: a) criação ou
aumento de um risco para o bem jurídico; b) o risco criado deverá constituir um risco
proibido; e c) o risco criado ou aumentado deverá ter concretização no resultado
típico.
Por esse motivo, concluiremos pela imputação objectiva do resultado morte a ambos os
agentes, recordando que se trata de um cenário de causas paralelas.
A situação descrita nesta hipótese não é inteiramente coincidente com a atrás considerada, uma vez
que neste cenário não se consegue determinar qual das balas produziu a morte de N. Desta maneira,
ainda que não se duvide que L e M criaram um risco para a vida de N – traduzido na circunstância
de ambos terem disparado sobre N –, sendo esse risco inequivocamente proibido, terá que se negar
a existência de uma conexão de risco entre a conduta e o resultado. Na verdade, trata-se de um
problema de prova de não de causalidade.
Conforme se indicou, subsiste a dúvida acerca da proveniência da bala que, em concreto, provocou
o resultado típico. Nestes casos, impõe-se considerar o princípio constitucional in dubio pro reo, o
que implica que se valore a dúvida persistente a favor do arguido. Isto é, concluindo pela não
imputação do resultado à conduta. Em consequência, afirma-se a punibilidade a título de tentativa
(possível).
Nestas circunstâncias, poderíamos eventualmente ser levados a pensar que há, de facto, uma
concretização do risco criado no resultado típico. Na verdade, e como já se disse, se pelo menos um
dos agentes tivesse omitido a sua conduta, o resultado não se verificaria. Equivale tal a afirmar que,
pelo menos, a quota-parte em que cada um participou se concretizou no resultado, causando aqui a
morte de N.
No entanto, importa não esquecer que nenhum deles criou um risco idóneo a provocar a morte,
ainda que disso estivessem ambos convencidos. Por essa razão, poderá desde logo obstar à
afirmação da imputação objectiva do resultado, nestes casos, o facto de nem se ter aumentado o
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risco, já que apesar de ambos o terem criado, o risco criado por um era equivalente ao risco criado
pelo outro.
Parece, nesta sede, conveniente fazer alusão ao juízo de prognose póstuma veiculado pela teoria da
causalidade adequada, no sentido de indagar se seria previsível, por exemplo, que outra pessoa
tivesse colocado veneno no chá de N. Não sendo essa a situação, impõe-se a decisão pela não
imputação do resultado morte às condutas de L e M, já que o risco por eles criado, na exacta medida
em que o criaram, acaba por só de concretizar com o auxílio de um elemento externo, fora das suas
esferas de acção.
Não haveria, assim, imputação objectiva do resultado morte de N nem a L nem a M. Os dois
agentes serão punidos por tentativa impossível, nos termos do artigo 23º do Código Penal
(inidoneidade relativa do meio).
Correção
Através da teoria da conditio sine qua non, curiosamente, o problema resolve-se bem. Através do
exercício da supressão mental verifica-se que sem a conduta de L, o resultado não teria acontecido,
pelo que este seria considerado como causa necessária e seria possível a imputação ao
comportamento deste. E, por outro lado, igualmente, sem o comportamento de M o resultado,
igualmente, também não teria acontecido. Assim, neste caso, ambos os comportamentos seriam
causa.
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Caso 7
O conduz o automóvel pelo lado esquerdo de uma estrada ladeada de árvores, quando P, que
andava aos ninhos, cai de cima de uma das árvores, é atropelado por O e morre. Quid juris?
No nosso caso, tal problema deverá ser discutido visto que a norma que impõe a circulação
pela direita artigo 13º, número 3 do Código da Estrada prossegue o objectivo de evitar
colisões entre os veículos e não e o de garantir que não se verificam atropelamentos de
pessoas que caem das árvores. Equivale isto a afirmar que a norma em causa não está
pensada para evitar tais situações, pelo que imputar o resultado num caso como este
redundaria, de certo modo, em ampliar a esfera de protecção da norma de forma
desfavorável.
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Caso 8
O cenário relatado obriga-nos a considerar os critérios sugeridos por ROXIN a propósito dos
tratamentos médicos pós-acidente, distinguindo as situações de acção e omissão. No que se refere à
acção médica, importa desde logo considerar o critério de substituição dos riscos. Neste caso, se a
conduta médica substitui o perigo criado pelo agente inicial, criando um novo risco originário,
deverá o médico responder pela produção do resultado típico. Ao invés, quando a conduta médica
não evita a concretização do risco inicialmente criado, o risco deve correr pelo agente originário.
Quando esteja em causa uma omissão médica, releva diferenciar as hipóteses de negligência
grosseira do médico – que conduzirá à exclusão da imputação do primeiro agente –, e os casos de
negligência leve ou média – em que não se pode concluir, sem mais, pela imputação exclusiva à
esfera de responsabilidade do médico, devendo equacionar-se a possibilidade de punir os dois
agentes a título negligente.
Retomando os factos descritos, poderá defender-se que S não diminuiu o risco anteriormente criado
para o bem jurídico, pelo que a sua conduta será configurável como uma omissão. Isto dito,
importará discernir o carácter lícito ou ilícito da omissão identificada. Com efeito, se S não atendeu
R porque não teve meios para tal, observa-se uma situação de incapacidade de agir. Nesse
pressuposto, o resultado seria objectivamente imputável a Q, uma vez que a omissão de S não seria
ilícita. Diferentemente, se S não prestou cuidados a R porque mera incompetência ou falta de
profissionalismo, haverá que determinar se estamos perante uma omissão pura ou impura. À
partida, e com os elementos que o enunciado nos fornece, seria possível afirmar que S detinha uma
posição de garante face a R, atendendo desde logo aos deveres que lhe são legalmente impostos.
Assim, apenas se excluiria a punição de S a título de homicídio por omissão (artigo 131.o e 10.o,
número 2 do Código Penal) se se entendesse inviável a afirmação de um nexo de imputação
objectiva entre a respectiva omissão e a produção do resultado típico.
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Aqui, releva novamente questionar se a acção omitida teria que ter evitado a morte de R, ou se
bastava que tivesse diminuído o risco de verificação desse resultado. Concluindo-se pela existência
de uma conexão de risco entre a omissão de S e a morte de R, punir-se-ia o médico por homicídio
por omissão, excluindo a responsabilidade de Q. Com efeito, o agente que tem um comportamento
arriscado para o bem jurídico não pode contar com o comportamento ilícito de terceiros, e muito
menos por ele ser responsabilizado. Defendendo-se que a intervenção do médico se limitou a não
ter impedido a materialização do primeiro curso causal e, por esse motivo, negando a imputação
objectiva, sempre haveria que considerar as previsões dos artigos 200.o e 284.o do Código Penal,
consagrando omissões puras. Correção: Critério do alcance do tipo.
34
Caso 9
T, vítima de um acidente rodoviário, foi transportado para o hospital mais próximo, onde os
médicos rapidamente constataram a necessidade de o submeter a uma cirurgia de carácter
urgente. U, médico anestesista, com a pressa e sem se aperceber, trocou o frasco da anestesia
por um outro similar que continha uma substância venenosa e ministrou-a a T, que veio, por
isso, a morrer, ainda antes de dar entrada na sala de operações. Todavia, T padecia de uma rara
alergia ao excipiente anestésico ministrado naquele estabelecimento de saúde que nunca
poderia ter sido detectada em tempo útil, pelo que este teria morrido de qualquer forma, ainda
que U não se tivesse enganado. Quid juris?
Com base nesta construção, tem entendido a doutrina que, nos casos de comportamento lícito
alternativo, não haverá lugar, em regra, à imputação objectiva do resultado. Efectivamente, afirmar
a imputação corresponderia a impor o cumprimento de um dever que não evitaria, em concreto,
aquele resultado. Não implica isto que o próprio conteúdo da norma seja totalmente inútil, visto que
será operativo, sem qualquer dúvida, nas situações em que o dever de evitar o resultado surja como
perfeitamente exigível e possível.
A este propósito, cumpre notar que o problema colocado nas situações de comportamento lícito
alternativo se assemelha à questão da imputação objectiva na omissão. De facto, em ambos os casos
haverá que recorrer um juízo de causalidade hipotética: na omissão, indagamos da relevância da
acção omitida, aqui, perguntamos se o comportamento lícito alternativo teria evitado a produção do
resultado. Por essa razão, revela-se pertinente recordar que, para ROXIN e FIGUEIREDO DIAS,
basta demonstrar que o agente aumentou o risco de verificação do resultado para que esse resultado
seja objectivamente imputável ao agente. Dito de outra forma, a imputação só será excluída quando
se demonstre, com certeza, que o comportamento lícito alternativo não evitaria o resultado típico.
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Caso 10
V monta uma emboscada a X para o matar. Perante a aproximação da vítima, V dispara, abatendo-a.
Em seguida, V foge do local e alguns quilómetros adiante ultrapassa um ciclista a uma distância
muito curta. O ciclista, que conduzia embriagado e de forma oscilante, tombou quando o automóvel
passava por ele, vindo a ser esmagado por uma roda traseira e sofrendo morte imediata. Determine a
imputação objectiva da morte de X e do ciclista aos comportamentos de V, tendo em conta que:
a) A poucos metros do local onde X foi abatido, Z aguardava, emboscado, a sua passagem
para o matar.
A hipótese descrita configura uma situação de causalidade virtual, considerando que, em concreto, o
resultado se teria produzido em tempo e condições semelhantes, por acção de terceiro. De facto,
mesmo que V não tivesse disparado e provocado a morte de X, Z tê-lo-ia feito, pelo que X viria
sempre a falecer.
Estas situações não se podem equiparar aos casos de comportamento lícito alternativo, uma vez que
tal equiparação equivaleria a negar a imputação objectiva à conduta de V, valorando o putativo
comportamento ilícito de Z, para entender que o bem jurídico estaria, em qualquer caso, perdido.
Como já se viu, as situações de causalidade hipotéticas não poderão legitimar estas conclusões pelo
simples facto de os bens jurídicos serem protegidos independentemente da sua esperança de vida,
em observância do princípio da igualdade. A vida de X não deixa de merecer tutela penal pelo facto
de se encontrar “duplamente” em risco. Nestes termos, e recorrendo à formulação da teoria do risco,
diremos que V criou um risco para a vida de X, tratando-se, inequivocamente, de um risco proibido,
tendo esse risco conhecido concretização no resultado observado. Consequentemente, poderá
afirmar-se a imputação do resultado morte de X ao comportamento de Z.
b) Medições feitas no local do acidente indicam que mesmo que V tivesse mantido uma
distância prudente na ultrapassagem, o ciclista dificilmente evitaria ter sido apanhado pela
roda do automóvel na queda.
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Por seu turno, esta segunda hipótese configura um caso de comportamento lícito alternativo.
Segundo o descrito, mesmo que o agente tivesse observado as imposições normativas, não
conseguiria evitar a produção daquele concreto resultado. Questão complicada nesta sede será então
a de discernir a solução para os casos em que não existe certeza que o comportamento lícito evitaria
o resultado. É neste contexto que ROXIN desenvolve a teoria do aumento do risco, sugerindo que a
constatação destas dúvidas indica, pelo menos, um aumento ou potenciação do risco e que, portanto,
o resultado deverá ser objectivamente imputável à actuação do agente.
Tem-se entendido, no entanto, que esta posição enferma de duas dificuldades, reconduzíveis, por
um lado, à circunstância de propor que se resolva normativamente um problema que, em boa
verdade, se refere à prova (porque respeitante a dúvidas na matéria de facto); e por outro, ao facto
de se estar a valorar a dúvida contra o arguido, o que choca com o princípio constitucional in dubio
pro reo.
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Caso 1
Correção
Conditio - cada uma das condições vai formar a condição necessária para a produção do resultado.
Assim o facto de A ser diabetico, hipertenso, ter corona contraído por b, ser de idade avançada, a
verdade é que a luz desta teoria defendiamos aqui a imputação objetiva. Tosas as condições aqui no
seu conjunto vai potencial as outras e vão ser um conjunto. Ha uma equivalencia das condições,
cada uma destas condições seria equivalente que explicaria o resultado, potenciando-o. Neste caso a
teoria da conditio sine qua non afirmaria que podemos no caso concerto afirmar a imputação à ação
do B, a pessoa que contagiou. Porque na verdade também e que se ele nao tivesse sido contagiado
pelo corona ele não teria de ser transportado para o hospital. Assim sabem o contagio por parte do B
seria necessário para a producção do resultado, assim sentirmos de condito o facto de de ele ter sido
contagiado por B seria imputado. Neste caso o agente desencadeou uma das condições o facto de ter
contagiado o A e sem que isso tivesse ocorrido, ele não teria sido transportado para o hospital e não
teria tido o acidente. O nexo de causalidade nao vai ser afastado mesmo havendo uma condição
externa, o acidente.
Teoria da causalidade - a luz da teoria da causalidade adequada ha aqui um processo causal atípico
que portanto segundo um juízo de prognóse costuma o juiz retraindo ao momento da pratica do
facto, segundo uma figura de homem medio não era previsível que contagiar alguém com corona
vírus venha a originar o resultado morte na sequência de um acidente.
b. A, é gravemente ferido por B, vai para um hospital, mas é contagiado pelo corona vírus por
outro doente, que tem uma pneumonia, mas ao qual não tinha sido feita a despistagem por não ter
estado em zona de risco. A, debilitado, não resiste e morre.
Correção:
Conditio sine qua non: há imputação objetiva segundo a teoria da condito visto que a agressão de
b é a condição necessária para levar a para o hospital. Havendo uma serie de condições que
concorrem para a produção do resultado, mas a verdade é que o facto de ser agredido por B é que o
leva ao hospital e a ser contaminado.
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Teoria de causalidade adequada: temos um processo causal atipico. E é mesmo atípico?? Temos
de fazer um juízo segundo um padrão de objetividade se era ou não previsivel. Era ou nao previsivel
se nos dias que correm possa vir a ser contagiado pelo novo corona virus? Quanto muito o que
poderia aqui tomar consideração e o facto de ele estar debilitado.
Caso 2
Correção: Este caso seria um caso de cumulativas. Nos casos em que há uma articulação entre os
comportamentos podemos dizer que cada uma das causas potencia as outras, logo ha imputação
diferentemente nos casos em que e difícil concluir se um dos agentes conhece ou não o
comportamento do outro, portanto temos de afastar a imputação objetiva.
b) Uma ponte cai, arrastando consigo vários veículos, tendo-se provado que o pilar não tinha
sido reparado pelo serviço do Estado competentes (a cargo de A) e estava muito fragilizado.
De facto, tinham sido extraídas areias em quantidade elevada por autorização de outro serviço
público (a cargo de B) e houve uma descarga excessiva, sem controlo das autoridades
portuguesas, de uma barragem espanhola, devido a chuvas torrenciais.
Começando pela teoria da sine qua non vamos procurar entre as várias causas físicas de acordo com
critérios normativos aquela que explica o resultado. Assim, através desta teoria estabelecemos a
relação causa com o resultado através de uma supressão mental daquela condição e perguntado nos
se o resultado se mantém. Se o resultado se manter é porque a condição não é a causa. Se o
resultado desaparecer, então temos que a condição era a responsável por aquele resultado. Assim,
segundo esta teoria temos que todas as condições que de alguma forma contribuíram para que o
resultado se tivesse produzido são causais em relação a ele. Imputação objetiva a A e a B.
A teoria da causalidade adequada - esta teoria pretende traduzir o critério segundo o qual a
imputação penal não pode nunca ir além da capacidade geral do homem de dirigir os processos
causais. Para a valorarão jurídica da ilicitude serão relevantes não todas as condições mas só
aquelas que segundo as máximas de experiência e normalidade de acontecer e portanto segundo o
que é em geral previsível são idóneas para produzir o resultado. Atendendo ao critério da
previsibilidade - temos de analisar o nexo causal em concreto ou seja, que o resultado deve ter sido
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efetivamente causado pela ação. Assim o nexo causal deve ser analisado em concreto atendendo às
circunstâncias em que ação é praticada, através de um juízo de prognose póstuma. O juiz vai recuar
mentalmente ao momento da ação para se interrogar e responder sobre a questão da adequação da
ação para produzir o determinado resultado. Imputação objetiva a A.
Correção:
Outra via de solução e considerar que cada uma destas condições é condição suficiente para a
produção do resultado, se assim for podemos concluir que à luz da teoria da condito cada uma delas
é necessária e já suficiente , se suprimirmos uma delas o resultado continuaria a produzir e não
haveria imputação. Consideram se que estamos perante uma lógica de comutatividade de causas
temos de ter sempre em jogo um contexto de articulação que formam um conjunto de sequências. so
o conjunto globalmente considerado é que torna a condição suficiente. INUSS.
NESS - importância maior à ideia de condição necessária. Cada uma destas condições é causa que
globalmente são suficientes. Cada um dos comportamentos pode ser considerado causa.
Caso 3
a) E e F ministram doses de veneno muito fortes, aptas, cada uma por si só, a produzir a morte
de G e este morre.
Temos que se trata de um caso de causas paralelas uma vez que qualquer uma da causas suficiente
para produzir um resultado, mas atuaram em conjugação. Nas causas alternativas a doutrina
majoritária entende que há imputação objetiva, devemos assim analisar a imputação objetiva a cada
um dos agentes.
Começando Por E: ( o mesmo se aplica a F)
Teoria da conditio sine qua non - vamos procurar entre as várias causas físicas de acordo com
critérios normativos aquela que explica o resultado. Assim, através desta teoria estabelecemos a
relação causa com o resultado através de uma supressão mental daquela condição e perguntado nos
se o resultado se mantém. Sim!
Teoria da causalidade adequada - era previsível que ele desse uma dose mortal à pessoa e a mesma
morresse? Sim!
Teoria do risco - Cria risco proibido? Sim, dá uma dose morta logo é previsível que a pessoa morra.
A morte da vítima é explicada pela dose mortal? Sim. É verdade que haveria outra dose que
reforçava o efeito da morte mas não se pode dizer que para explicar aquele resultado fosse
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necessária outra dose. A dose colocada por cada um dos agentes bastaria para que pudéssemos
explicar a morte.
O que acontece nas causas paralelas é que ambos respondem por aquela morte, porque ambos
introduziram as causas.
Casualidades cumulativas
Grande problema porque pode acontecer que várias circunstâncias se conjuguem para que um
determinado fenómeno se produza, e que não haja acordo entre as pessoas. Como se delimita a
imputação objetiva nas situações em que uma pluralidade de causas concorre num evento? As
causas cumulativas não anularam a possibilidade da própria imputação objetiva, paralisando o juízo
de imputação em situações típicas das sociedades.
A ideia da INUS ou da NESS de que a causa é uma serie de condições que formam uma sequência
tem sentido, para o direito, quando haja um contexto de articulação que seja objetivamente
reconhecível. Quando esse contexto de articulação não existe, as exigências da responsabilidade
penal baseada sempre na liberdade, não pode expandir a esse ponto a atribuição do resultado à
conduta do agente.
Fórmula Ness - esta fórmula define uma certa qualidade de necessário dentro do espaço lógico de
uma condição não insuficiente. Ou seja no caso temos que como Pupe refere há uma condição
mínima como parte necessária de uma condição suficiente, de modo que embora o voto simples não
seja necessário nem isoladamente suficiente, no entanto temos uma condição mínima que contém o
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voto do agente como um elemento necessário somando ao número de votos suficientes para a
decisão. O que interessa é que é possível formular uma ou várias condições suficientes que são
verdadeiras e contém aquele voto como elemento necessário. Assim, temos que se várias ações
podem ser pensadas alternativamente mas não cumulativamente sem que o resultado seja anulado,
cada ação é causal. Se tu isolares só uma das condutas o resultado não é anulado, então é causal.
Então seriam todos imputáveis objetivamente.
c) A está no deserto, prestes a morrer de sede, e B dá-lhe a beber água envenenada. A morre
envenenado.
Teoria da conditio sine qua non - vamos procurar entre as várias causas físicas de acordo com
critérios normativos aquela que explica o resultado. Assim, através desta teoria estabelecemos a
relação causa com o resultado através de uma supressão mental daquela condição e perguntado nos
se o resultado se mantém. Visto que A antes de B lhe dar a água envenenada ia morrer, temos que
não há imputação objetiva para B.
Teoria da causalidade adequada - Esta teoria vem restringir a teoria da condição, segundo ela uma
conduta que é condição de um resultado é juridicamente relevante como causa do mesmo resultado,
sempre que, colocada uma pessoa média no lugar do agente, antes da prática do crime, seja
previsível aquele resultado. O NEXO DE CAUSALIDADE deve ser aferido:
i) Segundo um JUÍZO DE PROGNOSE PÓSTUMA, o juiz se entender que a produção do
resultado era imprevisível ou sendo previsível era improvável a sua imputação não deveria ter lugar
ii) Ao juízo de prognose póstuma, devem ser levados os conhecimentos correspondentes às regras
da experiência comum e não só, além destes devem ser tidos em conta os ESPECIAIS
CONHECIMENTOS DO AGENTE, aqueles que o agente efetivamente detinha, apesar de a
generalidade das pessoas não dispor.
Caso 4
A, dirigente de uma empresa, no auge da pandemia por Covid-19, enviou, antes do fecho das
fronteiras, um empregado, B, a uma cidade italiana para não se perder negócio. B ficou
contaminado e veio a sofrer doença prolongada.
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Teoria da conditio sine qua non - vamos procurar entre as várias causas físicas de acordo com
critérios normativos aquela que explica o resultado. Assim, através desta teoria estabelecemos a
relação causa com o resultado através de uma supressão mental daquela condição e perguntado nos
se o resultado se mantém. Dadas as circunstâncias, estando no auge da pandemia, o B poderia
também apanhar Covid 19 em Portugal? O facto de A mandar B para Itália para tratar de um
negócio não significa per si que este vá apanhar Covid. Temos que esta teoria pressupõe o
conhecimento da causalidade geral, isto é, da lei causal que relacione certos fenómenos. Onde tal
conhecimento inexiste, não pode teoria da conditio permitir a realização de qualquer raciocínio
hipotético.
( A fórmula da c.s.q.n. não pode servir para averiguar uma relação causal que não seja já conhecida
— ara se poder dizer que desapareceria o resultado se fosse suprimida mentalmente determinada
condição, um tem de saber que ela tenha contribuído a sua causa. Este conhecimento pode faltar
por duas razões:podem existir duvidas quanto à legalidade que originou o curso perigoso do sucesso
— exemplo dos medicamentos na gravida.poderá fracassar também no plano da aplicação de leis da
natureza conhecidas, e por certo, razões do feito — exemplo de vários condutores que atropelam a
mesma pessoa.)
Teoria da Causalidade Adequada - Esta teoria vem restringir a teoria da condição, segundo ela uma
conduta que é condição de um resultado é juridicamente relevante como causa do mesmo resultado,
sempre que, colocada uma pessoa média no lugar do agente, antes da prática do crime, seja
previsível aquele resultado. O NEXO DE CAUSALIDADE deve ser aferido:
ii) Ao juízo de prognose póstuma, devem ser levados os conhecimentos correspondentes às regras
da experiência comum e não só, além destes devem ser tidos em conta os ESPECIAIS
CONHECIMENTOS DO AGENTE, aqueles que o agente efetivamente detinha, apesar de a
generalidade das pessoas não dispor.
Pela teoria da conditio temos que há imputação objetiva visto que a causa hipotética não tem
relevância. Assim o facto de A mandar B para Itália, suprimindo essa conduta de A B não ficaria
infetado.
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Teoria da causalidade adequada - juízo de previsibilidade Era previsível que A mandasse o B para
Itália no estado em que a pandemia se encontra neste país o mesmo apanhasse o vírus? Sim!
Teoria do Risco - ja estávamos no auge da pandemia do covid 19 em italia, o objetivo do A era não
perder o negocio, e mandar o seu empregado para la. Daí consideramos que o risco é proibido.
Depois é certo que foi aquele risco proibido que se concretizou no resultado típico. agora, há
contudo aqui um outro critério corretivo da teoria do risco
Caso 5
Teoria da conditio sine qua non - vamos procurar entre as várias causas físicas de acordo com
critérios normativos aquela que explica o resultado. Assim, através desta teoria estabelecemos a
relação causa com o resultado através de uma supressão mental daquela condição e perguntado nos
se o resultado se mantém. Assim, pela teoria da conditio a morte de B era imputada objetivamente a
A.
Teoria da causalidade adequada, propõe, de certo modo, a filtrar as causas relevantes para a
produção do resultado, através de um juízo de previsibilidade. Tal previsibilidade seria aferida a
partir de um juízo de prognose póstuma, que consiste na necessidade de o juiz se colocar na
situação do agente, no momento da acção, e indagar da previsibilidade de produção do resultado, a
partir daquela acção. Nesta situação, teríamos então que perguntar se qualquer homem médio,
colocado na posição do agente, consideraria previsível, ex ante, que se viesse a produzir a morte de
B em consequência de uma bofetada. Como facilmente se compreende, as potencialidades fatais de
uma bofetada são inexistentes para a maioria dos seres humanos, o que significa que não seria
previsível que B falecesse na sequência daquele comportamento.
Caso 6
A é mandado por B, sem equipamento de proteção, transportar um doente com Cov- 19. A
tinha antes mantido contacto com um primo que veio de Itália e se demonstrou estar infetado.
A ficou contaminado.
Teoria da conditio sine qua non - vamos procurar entre as várias causas físicas de acordo com
critérios normativos aquela que explica o resultado. Assim, através desta teoria estabelecemos a
relação causa com o resultado através de uma supressão mental daquela condição e perguntado nos
se o resultado se mantém. Assim, pela teoria da conditio o resultado contaminação ocorreria na
mesma, logo a condito não chega para imputar objetivamente A. Não há verificação de causalidade.
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Teoria da causalidade Adequada - Era previsível que A mandasse o B sem equipamento para
transportar um doente com covid no estado em que a pandemia se encontra neste país o mesmo
apanhasse o vírus? Sim!
Desta maneira, ainda que não se duvide que A e Primo criaram um risco para a vida de B –
traduzido na circunstância de ambos terem contaminado B–, sendo esse risco inequivocamente
proibido, terá que se negar a existência de uma conexão de risco entre a conduta e o resultado. Na
verdade, trata-se de um problema de prova de não de causalidade.
Caso 7
Teoria da conditio sine qua non - vamos procurar entre as várias causas físicas de acordo com
critérios normativos aquela que explica o resultado. Assim, através desta teoria estabelecemos a
relação causa com o resultado através de uma supressão mental daquela condição e perguntado nos
se o resultado se mantém. Assim, pela teoria da conditio poderíamos imputar a morte de B a A.
Assim, resta-nos a teoria do risco. Segundo esta teoria temos os seguintes pressupostos: i) o risco é
proibido, temos que o agente viola uma norma de cuidado, não se inclui aqui o risco geral da vida.
Temos que no caso o agente ultrapassa os limites de velocidade já não estando por isso dentro do
risco geral de vida STRATENWERTH. ii) O risco proibido criado concretizou-se no resultado, há
uma conexão entre a conduta do agente que criou ou aumentou o risco proibido e o resultado.
Quando é claro que não existe a concretização do risco proibido criado/aumentado pelo agente do
resultado? Situações de comportamento lícito alternativo - verifica-se que para além do
comportamento do Agente, há outros fatores comportamentais e acidentais provocados pela própria
vítima.
Havendo dúvida sobre qual dos riscos proibidos operou para a verificação do resultado:
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A maioria da doutrina entende que, se existe dúvida, então in dúbio pro reu: tem de valorar a dúvida
a favor do arguido, logo, nega-se a imputação objetiva.
ROXIN – não faz sentido falar em in dúbio pro reu porque tal é para verificação de factos e neste
caso não há dúvidas quanto aos factos. Trata-se de saber se existe uma conexão de risco – existe
criação de risco proibido: se segundo um juízo ex post tivermos a certeza de que o agente aumentou
o risco para a produção do resultado, então existe base para a imputação (teoria do incremento do
risco).
MFP – a posição de ROXIN não pode proceder, pois com isso transformar-se-ia os crimes de
resultado em crimes de perigo. não podemos afirmar com mero incremento do risco que existe
conexão do risco; não se pode confundir desvalor de ação com desvalor do resultado. Se não há
certeza de que o resultado se produziria na mesma, não pode haver conexão.
É verdade que, ao não respeitar a distância de segurança, cria um risco proibido ex ante e
produz o resultado atropelamento: mas não sabemos se o risco proibido criado por ele foi o
que se verificou no resultado. Não é a parte proibida do risco que explica o resultado.
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Caso 1 A, pretendia matar o cão de B, seu vizinho, que lhe destruía as flores do quintal:
a- A ao disparar com uma arma de caça, por falta de pontaria, ao lusco fusco, atingiu
uma criança que brincava às escondidas, ferindo-a gravemente;
Temos que em primeiro lugar, o tipo incriminado apresenta uma bipartição em um tipo objetivo e
um tipo subjectivo, seja sob a forma dolosa seja sob a forma negligente. É o tipo subjetivo do ilícito
doloso que nos cumpre agora analisar. Um tipo cujo elemento irrenunciável é o dolo não na
integralidade dos seus elementos constitutivos, os quais se estendem pelo tipo de ilícito e pelo tipo
de culpa, mas no conjunto daqueles que pertencem, segundo a sua estrutura e função, ao tipo de
ilícito, o chamado dolo do tipo.
1.O elemento intelectual: exige-se que o agente conheça tudo quanto é necessário a uma correta
orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à ação
intentada, para o seu carácter ilícito – princípio de congruência.
2. O elemento volitivo: o dolo do tipo não pode bastar-se com aquele conhecimento, mas exige
ainda que a prática do facto seja presidida por uma vontade dirigida à sua realização.
Está-se perante um problema ao nível do elemento intelectual, pois nos crimes de resultado, tanto a
ação como o resultado são circunstâncias do facto pertencentes ao tipo objetivo de ilícito que, como
tal, têm de ser levados, nos termos descritos, à consciência intencional do agente. Questão é saber se
também se torna necessário, e em que termos, o conhecimento pelo agente da conexão entre ação e
resultado, isto é do risco por ele criado e vazado no resultado que fundamenta a imputação objetiva.
Uma resposta afirmativa parece impor-se: só desta maneira a realização do tipo objetivo de ilícito
no seu todo surgirá como “obra do agente”, como sua “própria realização”.
In casu, o erro dele não foi contra quem disparou, mas sim sobre a forma como disparou. Estamos
então perante um caso de erro na execução, e nação de erro sobre o objeto. E é um erro na execução
uma vez que compreende um erro na forma como o agente executou. O agente atingiu a criança por
falta de pontaria, há aqui uma falha no processo de execução.
Assim sendo, temos que neste caso o crime muda. Uma vez que se fosse a atingir o cão, estaríamos
perante um crime de maus tratos, e sendo que em causa temos uma criança há aqui um atentado à
integridade física - aberração delicti.
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Nas situações de existência de um erro na execução a solução será punir o agente por tentativa em
relação aquele que ele não conseguiu executar - matar o cão - e punir o agente também pelo crime
que conseguiu concretizar, ainda que sobre o erro, a título negligente. art. 147º CP.
O art. 14/1º fala do direto ( intenção) o 14/2º no dolo necessário e o 14/3º no dolo eventual
(conformação).
Neste caso temos dolo direto, quando eu tenho por aquele objetivo quero um determinado resultado.
Assim vemos que o crime de tentativa de matar o caso é um dolo direto porque ele quer matar o
cão.
No âmbito do crime consumado temos que se trata de ofensa a integridade física grave art. 13º e art.
144º.
Correção:
O erro dele não foi contra quem é que disparou, mas sim sobre a forma como disparou. Estamos num caso de
erro na execução — aberração ictus.
Temos de distinguir o erro na execução e o erro sobre o objeto.
- Nos segundos casos o agente comete o erro ainda antes da execução.
- O erro na execução é na concretização é um erro na forma como ele executou, porque o que falha é
no processo de execução, na conduta da sua pretensão, e porque?
- Por falta de pontaria. Há um erro sobre a execução, sendo que neste caso ele atinge uma
criança. Há um erro na execução sem identidade típica. O que vai acontecer é que o crime
muda, porque se fosse o cão era um crime de maus tratos, e sendo uma criança temos aqui um
atentado à integridade física = aberratio delicti.
- O agente representou uma coisa, mas fez outra. O que que isto implica para a responsabilidade
penal do agente?
- Nas situações de existência de um erro na execução a solução e punir o agente por
tentativa em relação aquela que ele não conseguiu executar (cão) e punir o agente também
pelo crime que conseguiu concretizar, ainda que sobre erro, a titulo negligente (art. 147.º).
NÃO ESQUECER NUNCA QUE PUNIR POR NEGLIGÊNCIA SEMPRE QUE SEJA PREVISTO
NA LEI. TEMOS DE VER TAMBÉM O 23.º.
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A doutrina resolve estes casos de erro na execução de formas diferentes que os de erro sobre o objeto /
pessoa.
Nos segundos o que temos é uma confusão — momento prévio, na formação da vontade.
Assim, ou o risco é tão intenso que carrega implícito dolo eventual de atingir a criança. Ou se não for
assim tão relevante — a desconsideração disso não pode jogar a favor do agente, por não prever que as
crianças lá estejam
O facto de estar escuro só reforçava
NOTA FINAL:
• Só há tentativa por dolo — há crime punível a título de tentativa? tem de estar expressamente
prevista.
• Podíamos punir por tentativa de dano — 212.º
• 387.º — não há punição por tentativa LOGO temos de ir ao 23.º, que também não permitia a
punição neste caso por pena reduzida.
• E punir-se-ia pela ofensa à integridade física também.
b- A ao disparar, por falta de pontaria, atinge o dono do cão, B, que surgiu subitamente, ferindo-
o;
Temos que se trata de erro na execução. Este erro verifica-se quando o agente, por erro na
execução da ação, atinge um objeto diferente daquele que projectou atingir. portanto,
diferentemente do erro sobre o objeto, neste o agente representa corretamente a identidade do objeto
que quer atingir, só que vem a atingir um objeto tipicamente diferente do objeto que quis atingir.
Objetos idênticos:
Segundo a doutrina maioritária, quer haja coincidência típica entre o objeto que o agente quis
atingir e o objeto efetivamente atingido, quer não haja, o erro é sempre relevante. Assim, o agente
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Segundo uma corrente minoritária, o tratamento jurídico penal do erro na execução deve ser igual
ao do erro sobre o objeto. Assim, se forem tipicamente idênticos os objetos o erro é irrelevante,
respondendo o agente pelo crime doloso consumado. TAIPA DE CARVALHO.
Correção:
Trata-se de uma ação e damos por preenchida a imputação objectiva…
Nesta caso, A queria atingir o cão de B, mas acaba por atingir o dono.
Estamos a analisar a imputação subejtiva e aqui cumpre saber o que é que levou a pessoa a agir deste
modo, para que depois possamos saber se a sua atuação pode ser subjetivamente imputada ao tipo.
Para que possamos proceder à imputação subjetiva da atuação do agente ao tipo delituoso há que
considerar dois elementos:
- O volitivo (vontade) — uma vez que o conhecimento não seria suficiente para indicar a contrariedade
do agente à ordem jurídica pelo facto, exige-se que a prática do facto seja ainda presidida por uma
vontade dirigida à sua realização. Este elemento pode manifestar-se de várias formas:
_____
Aqui há que considerar que “modalidade” de vontade é que o agente dirigiu à execução da sua
atuação.
- É claro que quando ao cão, terá sido uma atuação dolosa, que permite que se considere a
tentativa.
- Quanto a B: a hipótese não fornece informações suficientes, mas tendo este surgido
“subitamente” e aparentemente no quintal de A:
- seria de ponderar mais fortemente a negligência inconsciente, por falta de verificação do
dever de cuidado de verificação da presença de mais alguém para disparar a arma — não
haveria a representação pelo agente desta possibilidade, e muito menos este se teria
conformado com a mesma.
- em todo o caso, sendo que a presença de B no quintal de A é possível, não seria de
descartar a negligência consciente ou até o dolo eventual, distinguidos:
- pela tese da conformação: parte-se da ideia de que o dolo pressupõe algo mais do
que o conhecimento do perigo de realização típica. O agente pode, apesar de tal
conhecimento, confiar, embora levianamente, em que o preenchimento do tipo se
não verificará e age então só com negligência (consciente).
- ou pela tese MFP: critério da probabilidade + critério relacionado com a
conformação com alemão do bem ju´ridcio, que revela uma mínima intencionalidade
+ aceitação ou rejeição do risco pelo agente. A aceitação importa dolo eventual e a
rejeição mera negligência consciente.
_____
PUNIÇÃO:
- tentativa, necessariamente dolosa, de prática do crime de dano do 212.º (nunca 387.º, porque não pode
haver tentativa pela pena diminuta);
A PUNIÇÃO É SÓ NO FIM MAS ENTÃO TEMOS DE TER EM CONTA O QUE RETIRAMOS DOS
DOIS PASSOS SEMPRE?
SER DOLO EVENTUAL OU DIRETO VAI TER INFLUENCIA NA MEDIDA CONCRETA DA PENA?
EU ACHO QUE NÃO MAS…….
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c- A ao disparar, verifica que tanto pode atingir o cão como o dono, B, mas não deixa de
disparar e atinge o cão, matando-o;
Correção:
Trata-se de uma ação e damos por preenchida a imputação objectiva…
Estamos a analisar a imputação subjetiva e aqui cumpre saber o que é que levou a pessoa a agir deste
modo, para que depois possamos saber se a sua atuação pode ser subjetivamente imputada ao tipo.
Para que possamos proceder à imputação subjetiva da atuação do agente ao tipo delituoso há que
considerar dois elementos:
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- O volitivo (vontade) — uma vez que o conhecimento não seria suficiente para indicar a
contrariedade do agente à ordem jurídica pelo facto, exige-se que a prática do facto seja ainda
presidida por uma vontade dirigida à sua realização. Este elemento pode manifestar-se de várias
formas:
_____
Aqui há que considerar que “modalidade” de vontade é que o agente dirigiu à execução da sua
atuação.
- É claro que terá de ser uma atuação com dolo alternativo.
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Situações de dolo alternativo – o agente pretende atingir A, sendo-lhe indiferente que venha a
atingir B; casos em que, mesmo que o agente prefira acertar num agente, conforma-se com a possibilidade de
acertar no outro. Verifica-se um dolo que admite uma ação imprecisa e sem um desenvolvimento concreto
assegurado a priori, relativamente a uma de duas vítimas, embora se possa preferir atingir a vítima quanto à
qual se falha. Nestes casos, a dúvida que se coloca é saber se estamos também perante uma tentativa e um
crime doloso consumado ou se apenas perante um só crime doloso consumado, por se ter atingido apenas
uma das vítimas:
- MFP: a solução preferível é reconhecer o concurso efetivo de dois crimes: o crime tentado e o
crime doloso consumado. A ação promovida pelo agente era bivalente – encerrava em si, em
alternativa, uma possibilidade de atingir qualquer uma das vítimas e era sustentada numa decisão de
atingir qualquer uma delas; ambas as vítimas foram objeto da ação e ambos os concretos bens
jurídicos (a vida de cada pessoa) foram postos efetivamente em perigo.
- A demonstração da existência de perigo pode fazer-se com recurso ao exemplo em que uma das
potenciais vítimas não estivesse presente, embora o agente à distância de um disparo pensasse,
por erro, que poderia estar, e a vítima presente não viesse a ser atingida. É óbvio que
continuaríamos a ter uma tentativa de homicídio quanto à vítima presente. Aqui a conclusão
será a punição nas situações de dolo alternativo em tentativa (dolosa) e crime doloso
consumado.
- ASD + HM — se não houver identidade típica entre ambos os caso aqui pune-se
apenas pela conduta que pôs em causa o bem jurídico mais valioso.
- Dolo eventual para o B
_____
PUNIÇÃO:
- tentativa, necessariamente dolosa, de prática do crime de dano do 212.º (nunca 387.º, porque não pode
haver tentativa pela pena diminuta);
- ofensa à integridade física de A por negligência, nos temos do 148.º/1, com ressalva do n.º2.
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d- Ao disparar, A não atinge o cão do vizinho, mas um cão vadio, que confunde com o
cão do vizinho.
Erro sobre o objeto —> verifica-se este erro quando a identidade do objeto atingido é diferente da
identidade representada pelo agente.
In casu ao ser um animal vadio não vamos poder aplicar o dano porque ele não é alheio e também
não podemos aplicar a tentativa de maus tratos aos animais.
Tinhamos erro sobre o objeto que mantinha o dolo. Erro na ignorância - o Agente acha que não
cometeu mas não cometeu, versus Erro suposição o agente acha que está a cometer um crime mas
não está.
Aqui tínhamos erro suposição que é diferente do erro ignorância do art. 16/1º
ANIMAL VÁDIO? TENTATIVA IMPOSSÍVEL ART. 23/3 CP Não havendo objeto logo a
tentativa é impossível. O novo regime dos animais não inclui o animal vadio. Não é maus tratos
porque não é animal de companhia. A não é punido.
CORREÇÃO:
Trata-se de uma ação e damos por preenchida a imputação objectiva…
Estamos a analisar a imputação subjetiva e aqui cumpre saber o que é que levou a pessoa a agir deste
modo, para que depois possamos saber se a sua atuação pode ser subjetivamente imputada ao tipo.
Para que possamos proceder à imputação subjetiva da atuação do agente ao tipo delituoso há que
considerar dois elementos:
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No caso em concreto — creio que está em causa um problema relativo à previsão do decurso do
acontecimento. Concretamente, um caso de error in persona vel objecto — estes casos não constituem
problema — é irrelevante. Aqui, o decurso real do acontecimento corresponde inteiramente ao intentado; só
que há erro quando à identidade do objeto ou da pessoa a atingir — há apenas um erro na formação da
vontade. Há uma confusão, por dois objetos idênticos.
Sempre que o agente erre e atinja pessoa ou objeto tipicamente idêntica ao projetado —
irrelevante1, uma vez que a lei proíbe a lesão de um bem jurídico e não de um bem jurídico específico de
alguém. Há que possuir conhecimento de todos os elementos típicos construtivos do ilícito, o que acontece
neste caso.
• Só se a identidade fizer parte do tipo de ilícito é que se torna relevante — no caso de homicídio
qualificado por ser o PR — puníamos por homicídio simples se quisesse atingir o Pr mas atingisse
um comum mortal.
• Por dolo e não por negligência.
_____
• O volitivo (vontade) — uma vez que o conhecimento não seria suficiente para indicar a contrariedade
do agente à ordem jurídica pelo facto, exige-se que a prática do facto seja ainda presidida por uma
vontade dirigida à sua realização. Este elemento pode manifestar-se de várias formas:
_____
Aqui há que considerar que “modalidade” de vontade é que o agente dirigiu à execução da sua
atuação.
• Há uma situação clara de dolo direto uma vez que há intenção. A vontade em sentido jurídico, para
a doutrina maioritária será representada pela conformação com a realização do resultado — há
uma representação, a sua possibilidade e o agente conforma-se com ela; aliás age
intencionalmente nesse sentido — artigo 14.º/1.
1 MFP concorda.
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• ou pela tese MFP: critério da probabilidade + critério relacionado com a conformação com
alemão do bem jurídico, que revela uma mínima intencionalidade + aceitação ou rejeição do risco
pelo agente. A aceitação importa dolo eventual e a rejeição mera negligência consciente.
_____
PUNIÇÃO:
- NÃO PODÍAMOS PUNIR POR MAUS TRATOS PORQUE NÃO É ANIMAL DE COMPANHIA —
NEM DANO PORQUE NÃO É ALHEIO. É TENTATIVA IMPOSSÍVEL PORQUE NÃO HÁ OBJETO
— 23.º/3.
• Não há violação do
_____
Tínhamos erro sobre o objeto que mantinha o dolo.
Erro ignorância VS erro-suposição — o agente acha que está a cometer um crime MAS não está.
↳ acha que não cometeu MAS cometeu
A utiliza uma seringa infetada com o vírus da SIDA para conseguir que B lhe entregue
uma certa quantia em dinheiro. B resiste e A espeta-lhe a seringa:
Penso que aqui estamos perante um problema de erro sobre o processo causal. Entendemos
processo causal como um processo suficientemente controlado pelo agente, uma vez que esse
processo se desenvolve de acordo com múltiplos fatores condicionantes após ter sido desencadeado.
Havendo um desvio entre o processo causal concretizado e o processo causal representado resulta,
nestes casos, de uma diferença entre o processo causal concretizado e as ações típicas de acordo
com a razão da norma. Deste modo o agente apenas deverá ser responsabilizado por tentativa, sem
que se coloque sequer a imputação a título de negligência do resultado, dada a inexistência de
imputação objetiva.
A questão que se coloca é de saber se a não correspondência entre o processo causal concreto e o
processo causal representado pelo agente é suficientemente significativo para se excluir, nos crimes
de resultado, o dolo relativo ao resultado.
In casu, temos que o agente A infeta B com o vírus da Sida através de uma seringa. A vítima vem a
morrer na sequência de uma infeção generalizada. Nos casos de contágio pelo vírus da Sida é nos
impossível prever o processo causal concreto que levará À morte da vítima, ou o momento em que
ela ocorrerá, sendo no entanto esses elementos totalmente indiferentes ou irrelevantes para o
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In casu -não obstante o risco ser manifestamente baixo, a verdade é que o agente agiu no sentido d
poder infectar estamos no contexto d num nexo único. Há indiferença perante qualquer resultado
que dei venha porque o vírus da Sida é socialmente visto como tendo várias consequências/
sintomas.
Correção:
MFP admite que é muito difícil ou até impossível afirmar que haja dolo nos casos em que o dano
seja manifestamente improvável — difícil que houve intenção/conformação com o resultado.
Quando atuamos no dia a dia não representamos nem nos conformamos implicitamente coma
possibilidade de certos comportamentos produzirem danos mt improváveis
• - ex.o: eu escrevo uma carta a acabar com alguém para ela morrer de desgosto e ela morre
mesmo de desgosto, por muito improvável que seja — aqui não se poderia imputar crime
doloso — não há aqui um comportamento com probabilidade suficiente para que se afirme a
conformação do agente, apesar da sua intenção. como é que afirmamos um dolo eventual
(conformação) quando a improbabilidade é
muito alta.
- teríamos um problema de i.o., desde logo.
- Em primeiro lugar têm de ser situações me que o risco científico seja muito reduzido, MAS este
seja derrogado por uma convicção muito forte de que se vai verificar o resultado.
• - Continuam a ser representados todos os riscos da SIDA apesar de ser muito improvável. O
risco de contágio é muito baixo e menos improvável será a morte por ele causada. NO
ENTANTO, há uma dimensão social tão grande que acaba por se dar uma perceção mais
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• - A SIDA tem uma tal dimensão entre nós que nenhuma pessoa que esteja em contacto com
um instrumento infetado com SIDA deixará de representar lodosos riscos associados ao
vírus, por muito improváveis que eles sejam
- É diferente do exemplo da carta, em que já não existe esta dimensão social.
- A SIDA tem ainda conexão exclusiva com todo um quadro clínico leque de complicações
de saúde, que só se irão verificar se a pessoa estiver infetada pelo vírus da SIDA — serão
consequência do ato de contágio.
- No ato de contágio eu sei que todas os riscos associados se podem verificar na forma de resultado.
Concluindo: para MFP, quando eu espeto a seringa eu estou a conformar-me com a verificação dos
resultados que advenham necessariamente da verificação do contágio.
Para MFP a solução seria um homicídio doloso — resultado mais longínquo mas
exclusivamente conexionado com vírus da SIDA. Assim, conseguimos imputar o resultado
mais gravoso, o último, ao agente — a conduta de homicídio consome toda a conduta do agente
desde o momento em que espeta a seringa.
- FD + ASD — não podemos imputar homicídio doloso se a probabilidade de contágio é tão baixa,
e mais baixa a probabilidade da morte, não podemos ficcionar ou ler uma conformação com esse
risco porque ele é muito improvável.
-- MFP concorda de forma geral com este raciocínio (dolo escrupuloso) mas para estes casos
constrói uma solução diferenciada (SIDA e outros casos socialmente relevantes).
- Não obstante não haver dolo de homicídio — podemos imputar o.i.f. agravada pelo resultado de
morte ao agente? Sim, mas com que pressupostos e qual a norma que se aplica neste caso:
- Art. 18.o V. art. 147.o — aplicamos o último enquanto especial quanto ao crime de o.i.f.
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- Temos de verificar uma dupla conexão entre o resultado do crime que praticou e do resultado
que acabou gravemente por se verificar. Assim, podemos imputar o resultado morte. Além deste
nexo de causalidade, o agente tem de ter agido PELO MENOS com negligência.
- Neste caso temos de ver se há um primeiro nexo causal (houve o.i.f.?) e depois o segundo de
se foi essa ofensa à i.f. que foi causa necessária e adequada à verificação da morte da vítima — e
temos de concluir que verificamos ambos os pressupostos.
- Resultado tem de ser imputado pelo menos por negligência; se pudermos imputado a título
de dolo.
- “Pelo menos por negligência” — MFP: se o agente com a conduta representou o resultado morte
e agiu dirigindo-se a esse resultado e este se reproduzir — não faz sentido que se impute o crime
de ofensa à integridade física, porque há dolo de homicídio.
A agravação tem de ser pelo menos por negligência, como diz a lei, mas o problema é que se há
dos de produzir o resultado e este foi verificado — o agente praticou, neste caso, homicídio.
Assim, as agravações pelo resultado aqui dão aso a um crime consumado.
Exceções — ex.o do crime de prevaricação — há crimes em que não se pode praticar se não
houver dolo direto — tem de se verificar mais do que dolo — tem de haver também intenção
específica (muitos lêem como dolo direto).
- Pode haver, assim, casos raros em que o dolo eventual permite agravação pelo resultado
dolosa, quando o crime assim o exija.
Elementos subjetivos especiais!!! ver nos manuais + aulas teóricas.
Temos esta questão também diz respeito ao erro no processo causal. A questão que se coloca é de
saber se a não correspondência entre o processo causal concreto e o processo causal representado
pelo agente é suficientemente significativo para se excluir, nos crimes de resultado, o dolo relativo
ao resultado.
Ora, a professora MARIA FERNANDA PALMA diz que mesmo que a pessoa esteja movida por um
impulso que é o que acontece (A quer que B lhe entregue certa quantia em dinheiro), o agente não
deixa de estar abrangido por uma racionalidade que é comum a toda a gente. Apesar de no caso B
não ter contraído Sida, sendo que podemos considerar que a possibilidade de transmissão não foi
elevada. A professora faz uma ponte com o dolo, que é muito pouco provável mas que ainda assim é
direto, porque as probabilidades não têm de interferir com a vontade do elemento volitivo. Isto
porque o professor FIGUEIREDO DIAS diz que quando a probalidade é baixa nunca há dolo direto
mas sim eventual.
60
Assim sendo, temos que não é possível excluir o dolo porque atendendo a uma racionalidade
comum que é a racionalidade partilhada pelo próprio agente apesar de estar movido por índoles
passionais, o agente vai na mesma ter a consciência nem que seja uma consciência mais apagada de
que não deveria estar a fazer aquilo.
Correção:
Só tínhamos de ponderar se aqui haveria tentativa de homicídio — porque a atuação do agente foi
suficiente para provocar o resultado.
FD: que defende que não pode haver dolo de homicídio, restava apenas o crime consumado de o.i.f.
FC: faz parte da doutrina que rejeita que a tentativa possa ser punível a título de dolo eventual —
diz que a tentativa só pode ser punida com dolo direto, porque o dolo eventual não chegaria. Como
a tentativa tem menos exigências típicas, não pode bastar-se com o dolo eventual enquanto vontade
de aceitação implícita e não de intenção de atentar contra o bem jurídico.
—> A, possivelmente infetado com o vírus da COVID 19, à espera do teste laboratorial:
a- Não respeitou a quarentena e foi visitar a avó, sabendo que ela pertencia a um grupo
de risco, para lhe pedir dinheiro. Posteriormente, tanto A como a avó vieram a testar
positivo para o coronavírus e a avó faleceu;
Este caso diz respeito ao elemento volitivo da imputação subjetiva. Temos de traçar a diferença
entre dolo eventual e negligencia consciente. No plano teóricos não se levantam grandes problemas:
ambos contêm o elemento intelectual, mas apenas o dolo eventual contém também o elemento
volitivo. No plano prático é mais difícil pelo que temos de procurar critérios que permitam com
alguma segurança fazer a distinção entre dolo e negligência. O foco deve ser a racionalidade do
comportamento.
61
FIGUEIREDO DIAS:
O relevante é que o agente tome a sério o risco de possível lesão do bem jurídico, que entre com ele
em contas e que, nação obstante se decida pela realização do facto. Há uma conformação com o
risco de produção do resultado típico. O agente em vista de autêntica finalidade da sua ação,
conforma-se com a verificação das consequências típicas
Sobrevalorização do interesse do agente face à tutela do bem jurídico. Existe aqui uma ponderação
entre dois interesses: i) interesse do agente em fazer o que quer e ii) proteção do bem jurídico em
concreto, que pode ser lesada pela atuação do agente. O critério é saber se o agente achou mais
importante fazer o que queria ou não lesar o bem jurídico. O agente conforma-se com o perigo
de realização do facto típico quando, perante um dilema, fazer algo implica lesão de um bem
jurídico ou não. O agente decide realizar uma ação.
Temos que no caso há dolo eventual, uma vez que o interesse do Agente na realização da conduta, ir
buscar dinheiro à avó, é superior a um eventual interesse de não lesão do bem jurídico.
b- Não respeitou a quarentena e foi a casa da avó para lhe prestar auxílio.
Estamos numa situação de dolo na mesma, Os motivos são irrelevantes a não ser que alterem o
contexto motivacional da base da decisão. Os motivos são irrelevantes a não ser que a tua
configuração do risco mude. O motivo é um juizo ulterior no momento de culpa. Se fores ver ele
sobrepôs a motivação dele de ir ter com a avó à segurança do bem que a norma visa proteger.
Se consideraremos que no caso concreto apesar de estarmos perante uma ação que comporta um
risco normal, ou um risco pequeno em que na verdade este risco normal é ofuscado por uma razão
de agir que não implica a lesão de bens jurídicos. Esta presente uma logica de jogo, e portanto esses
casos são casos de negligencia e portanto na verdade poderíamos dizer que existe no interesse do
agente uma não sobreposição sobre o interesse da vitima. Podemos equacionar a negligencia
consciente.
a- Foi ao escritório do patrão B, que era diabético, e tossiu para a chávena do café, mas o
café veio a ser bebido, logo a seguir, pela secretária do patrão, C. C ficou infetada e veio a
ficar em estado grave, tendo sido internada nos cuidados intensivos;
62
Estamos a analisar a imputação subjetiva e aqui cumpre saber o que é que levou a pessoa a
agir deste modo, para que depois possamos saber se a sua atuação pode ser subjetivamente
imputada ao tipo.
Para que possamos proceder à imputação subjetiva da atuação do agente ao tipo delituoso há
que considerar dois elementos:
- O volitivo (vontade) — uma vez que o conhecimento não seria suficiente para indicar a
contrariedade do agente à ordem jurídica pelo facto, exige-se que a prática do facto seja
ainda presidida por uma vontade dirigida à sua realização. Este elemento pode manifestar-
se de várias formas:
63
In casu, temos que A agiu contra B com dolo direito art. 14/1º e contra B com negligência
inconsciente 15º alínea b) porque não há sequer representação do resultado pelo agente.
Tentativa dolosa 283º e 23º. E crime consumado por negligência. Crime de perigo concreto - crimes
de resultado.
Tentativa de homicídio:
MFP: pela lógica da conexão exclusiva entre o COVID e a morte e pela conotação social do vírus;
FD: seguindo este entendimento já não poderia ser — teríamos só dolo de o.i.f. grave ou de
propagação de doença.
ALÍNEA B
B) A teve relações sexuais com uma prostituta, não pensando poder infetá-la por via
sexual, evitando qualquer emissão de gotículas de saliva. Apesar disso, a prostituta ficou
infetada e gravemente doente;
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Este caso diz respeito ao elemento volitivo da imputação subjetiva. Temos de traçar a diferença
entre dolo eventual e negligencia consciente. No plano teóricos não se levantam grandes problemas:
ambos contêm o elemento intelectual, mas apenas o dolo eventual contém também o elemento
volitivo. No plano prático é mais difícil pelo que temos de procurar critérios que permitam com
alguma segurança fazer a distinção entre dolo e negligência. O foco deve ser a racionalidade do
comportamento.
Teorias da Conformação: É a conceção dominante e que está expressa no 14º/3. Parte da ideia de
que o dolo pressupõe algo mais do que o conhecimento do perigo de realização típica. O agente
pode, apesar de tal conhecimento, confiar, embora levianamente, que o preenchimento do tipo se
não verificará e age então só com negligência (consciente).
ROXIN E FIGUEIREDO DIAS: O relevante é que o agente tome a sério o risco de possível lesão
do bem jurídico, que entre com ele contas e que, não obstante, se decida pela realização do facto, há
conformação com o risco de produção do resultado típico.
Os cuidados do agente apenas nos dão razões para imputação a título de dolo eventual porque nos
permite perceber que o agente assumiu um certo grau de risco na sua conduta. Os cuidados que tem
são manifestamente insuficiente para reduzir o risco de contágio — temos assim um segundo
elemento para afirmação do dolo eventual, que é a sobrevalorização da vontade de ter relações
sexuais com uma prostituta acima dos bens jurídicos desta, nomeadamente a sua integridade física.
Se estivéssemos a falar de um vírus que não fosse respiratório e que só se espalhasse por
gotículas de saliva, ou um vírus que se espalhasse por via sexual, tendo-se usado proteção.
No COVID-19 esta questão não se coloca devido ao elevado risco de contágio.
A confiança cega do agente na não produção do resultado pode ser até a razão pela qual
afirmamos dolo eventual; nomeadamente, no caso de alguém que conduz em contramão. Há uma
óbvia “conformação” e a intensidade do risco acaba por mitigar a falta de conformação do agente.
65
ALÍNEA C)
C) A Procurou infetar a mulher por via sexual, mas, apesar disso, segundo o relatório
pericial, baseado na falta de provas científicas, não se demonstrou a infeção por essa via.
A mulher de A, que desconhecia o estado do marido, contraiu a doença necessariamente
através de A, pois apenas contactou com ele, e morreu;
O enunciado sugere uma situação de erro sobre o processo causal, em que o agente consegue
atingir o seu objectivo (no caso, infectar a mulher), ainda que de uma forma diferente da
inicialmente concebida. É exactamente neste ponto que o erro sobre o processo causal se distingue
da aberratio ictus, já que nesta o agente não consegue que se produza o resultado inicialmente
resultado.
A questão em torno desta situação reconduz-se à pergunta relativa à extensão o dolo, no sentido de
que releva saber se o dolo deve abarcar o processo causal ou não.
A doutrina tradicional responde afirmativamente a esta questão, afirmando que a técnica estaria
em saber se o resultado traduziria a ocorrência de um desvio essencial. Assim, dizia-se que se o
concreto desvio fosse previsível, integraria o dolo e o agente seria punido por crime doloso
consumado; se fosse completamente imprevisível o desvio que conduziu ao resultado, o dolo
seria excluído e salvaguardar-se-ia a punição a título negligente.
Apesar da razoabilidade desta construção, importa lembrar que o dolo não se reconduz a
previsibilidade, mas sim a previsão efectiva. Para haver dolo, o agente tem de prever como
possível a verificação do resultado. No dolo, o que tem de existir é uma previsão efectiva, uma
acção “dirigida” à produção desse resultado.
Por esse motivo, diz PUPPE que quando o processo causal se desenvolve de forma completamente
imprevisível, não haverá, desde logo, imputação objectiva, pelo que o erro sobre o processo causal
seria um problema de tipicidade e não de imputação subjectiva.
Para ROXIN, diferentemente, a essência do dolo está no plano do agente, pelo que o resultado
poderá ser imputado a título doloso se ainda for uma concretização do plano desse mesmo agente.
ROXIN indica que assim acontecerá, via regra, nos crimes de execução livre e não nos de execução
vinculada.
AQUI A PERTURBAÇÃO AO NEXO NÃO SERIA RELEVANTE — dinâmica de propagação da
doença: quem está perto de outra pessoa contagiada está sempre em risco.
O dolo que eu tive inicialmente não permite que se afirme o dolo da segunda atuação
66
Se for homicídio doloso — apesar de improvável temos de provar a conexão exclusiva e a dinâmica
social do vírus.
Não foi o primeiro comportamentos ominado pelo agente que se deu o resultado MAS
MFP: desse comportamento inicial do agente aquele que depois resultou na morte da sua mulher
não só era previsível com seria uma consequência do comportamento do agente, ou seja, a infeção
da mulher será uma cosneuqnecia imediata e normal do ato levado a cabo pelo agente.
Aqui sabemos que há um contágio e que este não se deu pelo processo causal que A
pretendia — erro sobre o processo causal.
Teríamos aqui uma questão de imputação objetiva, mas assumindo que se verificava esta — temos
de ver se na i.s. não chegaríamos a um problema semelhante.
Será que podemos imputar ao agente um resultado que este obteve por outra atuação que não aquela
em que ele efetivamente se mostrou disposto a atingir o mesmo.
Aqui temos então um erro sobre o processo causal que é, do ponto de vista da i.s.
irrelevante. Porquê? Porque não parece que a interrupção ou perturbação do nexo causal
representado pelo agente tenha importância nestes casos — alguém que quer contagiar um
terceiro e não obstante querer contagiar de uma forma específica, depois não se poder abrigar
no risco altamente imprevisível de o contágio ocorrer por outras vias que não as inicialmente
previstas — isto sobretudo na dinâmica na propagação da doença, em que o risco é intenso até nos
casos de mera presença do infetado na proximidade de um terceiro.
Esta solução poderia ser alterada em casos em que a diminuta probabilidade de transmissão
permitisse a relevância de uma perturbação no nexo previsto pelo agente — se ele quisesse infetar
com SIDA por via sexual, mas a vítima acabasse por contrair o vírus ao beber de um copo do
infetado.
Nos casos de elevado risco de contágio podemos ter aquilo a que a doutrina se refere como
dolo antecedente ou subsequente:
* o agente contagia depois do ato através do qual se queria contagiar — dolo antecedente; O
Agente age com dolo antes da realização típica.
* o agente contagia antes daquilo que tinha premeditado — dolo subsequente. O agente age com
dolo depois da realização típica.
Ex.º — de infetar quando se chega a casa e depois tentar infetar por via sexual — não só não
haveria dolo inicial como a atuação que tinha em vista o contágio acabaria por redundar numa
tentativa impossível.
Se não formos por essa via, temos de ponderar outras modalidades de crime consumado —
o.i.f. OU propagação de doença c/ agravação pelo resultado. Necessidade de duplo nexo de risco.
Alinea D
D) A amante secreta de A aceitou ter relações sexuais e contactar com A, apesar de saber que
A estava contagiado.
O consentimento como causa de atipicidade como causa de exclusão da ilicitude e como causa de
diminuição do ilícito. Temos de ter em conta que o consentimento tanto pode ter por objeto a prática
de atos que são socialmente adequados e até positivos, como ter por objeto a prática de atos que são
socialmente inadequados e negativos.
O consentimento excludente da tipicidade tem por objeto ações que em si não são desvaliosas. Nem
individual nem socialmente ; o que as torna desvaliosas é o facto de serem praticas sem o
consentimento do respetivo titular do bem jurídico.
Roxin —> Roxin coloca o problema na tipicidade. partindo do pressuposto de que, no caso dos
bens jurídicos individuais disponíveis o consentimento na lesão destes implica e significa uma
renúncia do respetivo titular à tutela jurídico - penal. Esta teoria defende que o consentimento é
mais do que uma causa de exclusão da ilicitude de uma ação típica, uma causa de atipicidade
isto é exclui a própria tipicidade da ação consentida. Consideram que havendo o consentimento na
heterolesão de bens jurídicos individuais disponíveis, deixa o bem jurídico de por força do próprio
consentimento merecer a proteção jurídica e portanto deixa de existir uma situação de conflito de
interesses ou bens jurídicos situação de conflito de interesses ou bem jurídicos, situação de conflito
esta que é o pressuposto irrenunciável e comum a toda e qualquer causa de exclusão de ilicitude.
Observa-se que esta teoria como que se limita a extrair a consequência dogmática da posição
daquele autores que na sequência de Mezger fundamentam a eficácia justificante do consentimento
na carência ou ausência do interesse jurídico por faça da renúncia do seu titular à proteção jurídico
penal. Em conclusão, para esta corrente doutrinária o consentimento tem o mesmo efeito que o
chamado acordo, ou seja o consentimento nos tipos legais de crime em que a oposição ou
dissentimento é elemento do próprio tipo legal.
68
FIGUEIREDO DIAS E COSTA ANDRADE - estes autores defender um paradigma dualista para o
consentimento. Assim, os mesmos consideram que o consentimento é causa de exclusão da
tipicidade, quando a ação descrita no tipo legal não é em si socialmente desvalias, só se tornando
desvaliosa, quando é praticada contra a vontade do titular do respetivo bem jurídico, e portanto,
quando a oposição do titular do bem jurídico é elemento do tipo legal como nos casos de crimes
sexuais, a este consentimento chama-se acordo. Diferentemente se passam as coisas, quando as
ações consentidas são em si socialmente desvaliosas. Nestes casos o consentimento nao faz
desaparecer a danosidade social implicada na ação consentida, só que esta danosidade esta perda ou
destruição efetiva do bem, constitui um interesse jurídico inferior ao interesse da autonomia
individual ou autodeterminação do titular do bem jurídico lesado. Assim, este consentimento é
causa de justificação de exclusão da ilicitude da ação típica consentida, na medida em que o
interesse pessoal da autodeterminação individual é considerado superior ao interesse social na
defesa do bem jurídico lesado. Só exclui a tipicidade quando a ação descrita no tipo legal exclui
o consentimento.
TAIPA DE CARVALHO - o professor inclina-se para a tese dualista, portanto há que distinguir duas
situações. Uma coisa é o consentimento-acordo relativamente a ações que em si não são
desvaliosas, nem na perspetiva individual nem na social, ações estas que só se tornam desvaliosas
quando praticadas contra a vontade do titular do respetivo bem jurídico protegido. nestas, a
oposição ou dissentimento é elemento próprio do tipo legal; logo havendo consentimento ou acordo,
aquele elemento típico falta, e consequentemente, a ação é atípica.
IN CASU, temos que infectar alguém é socialmente desvalioso, um bem jurídico coletivo que é a
saúde pública, que pode ser considerado um bem jurídico superior, não é o facto de haver
consentimento que vai afastar a imputação subjetiva.
O art. 38º (conjugado com art. 149º) estabelece os requisitos gerais da relevância do
consentimento:
a) Caráter pessoal e disponibilidade do bem jurídico lesado – o bem lesado pelo facto consentido
só poder ser um bem jurídico pessoal, pois só este tem um portador ou um titular
individualizável e também porque, se a relevância do consentimento advém do respeito pelo
valor da auto-realização pessoal, só a pessoa pode prestar de forma eficaz o seu consentimento.
Os bens indisponíveis serão, por exemplo, os bens jurídicos comunitários, a vida e a dignidade.
69
b) Não contrariedade do facto consentido aos bons costumes – o art. 149º/2 concretiza, quanto às
ofensas corporais.
a- B matou D, que confundiu por ser parecido com C e por não ter indicações precisas
sobre a localização da vítima. A poderia prever que B se enganaria;
Estamos a analisar a imputação subjetiva e aqui cumpre saber o que é que levou a pessoa a
agir deste modo, para que depois possamos saber se a sua atuação pode ser subjetivamente
imputada ao tipo.
Para que possamos proceder à imputação subjetiva da atuação do agente ao tipo delituoso há
que considerar dois elementos:
2 MFP concorda.
70
Sempre que o agente erre e atinja pessoa ou objeto tipicamente idêntica ao projetado —
irrelevante3, uma vez que a lei proíbe a lesão de um bem jurídico e não de um bem jurídico
específico de alguém. Há que possuir conhecimento de todos os elementos típicos construtivos do
ilícito, o que acontece neste caso. Só se a identidade fizer parte do tipo de ilícito é que se torna
relevante.
- O volitivo (vontade) — uma vez que o conhecimento não seria suficiente para indicar a
contrariedade do agente à ordem jurídica pelo facto, exige-se que a prática do facto seja
ainda presidida por uma vontade dirigida à sua realização. Este elemento pode manifestar-
se de várias formas:
Punição:
Nesta situação, o agente não executa diretamente o facto, mas fá-lo através de uma outra pessoa -
erro sobre a pessoa por parte do autor mediato (Art.26º CP)? Solução: erro sobre a pessoa e
3 MFP concorda.
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punição pro crime doloso consumado: o agente tem o domínio do facto, tem igualmente um dolo
especialmente intenso, já que não pode deixar de incluir implicitamente os riscos de erro.
b- A para matar B colocou uma bomba no carro de B, mas quem veio a usar o carro
foi D, mulher de B.
Estamos a analisar a imputação subjetiva e aqui cumpre saber o que é que levou a pessoa a
agir deste modo, para que depois possamos saber se a sua atuação pode ser subjetivamente
imputada ao tipo.
Para que possamos proceder à imputação subjetiva da atuação do agente ao tipo delituoso há
que considerar dois elementos:
4 MFP concorda.
72
- O volitivo (vontade) — uma vez que o conhecimento não seria suficiente para indicar a
contrariedade do agente à ordem jurídica pelo facto, exige-se que a prática do facto seja
ainda presidida por uma vontade dirigida à sua realização. Este elemento pode manifestar-
se de várias formas:
A asfixiou B, pensando tê-lo morto. Mas para que o seu crime não fosse descoberto,
resolveu simular um acidente de automóvel: colocou B num carro e empurrou o
automóvel arriba abaixo. B morreu por força da explosão do automóvel.
Trata-se de um caso de dolo generalis. Temos que o agente executa, sem o saber, o facto típico
por um modo diverso do projetado ou representado, sem consciência disso, verificando-se o
resultado em circunstâncias concretas de tempo, lugar ou modo diversas. Por exemplo, mata a
vítima num segundo momento, achando que o matou num primeiro momento.
73
O agente pretende matar a vítima por asfixiamento e simular um acidente automóvel para não ser
descoberto; o agente acaba por causar a morte da vítima somente quando ocorre a explosão do
automóvel. Neste caso, o agente, por erro, pensa que realiza o facto típico quando tenta, sem
conseguir, consumar o crime. O dolo antecede o momento da produção do resultado.
São casos que cronologicamente ocorrem em dois tempos:
1º- Momento em que o agente pensa erroneamente ter produzido, com a sua ação, o resultado
típico;
2º- Momento, fruto de uma nova atuação do agente (quase sempre com fins de encobrimento), em
que o resultado vem efetivamente a concretizar-se.
A realização objetiva do facto, sem uma orientação da ação pela vontade não corresponde, de
acordo com o art. 14º CP, a um comportamento doloso. Ao produzir-se o resultado
inconscientemente, apenas poderia conceber-se uma ação negligente, já que o agente sempre
poderia prever que a morte da vítima pudesse ocorrer daquele modo.
Assim, nestes casos, a ação suportada pelo dolo do facto não determina (imediatamente) o
resultado, enquanto a ação que causa o resultado não é mais suportada pelo dolo do facto.
A questão que se coloca, nestas situações, é saber se o comportamento deve ser qualificado como
um concurso de tentativa de homicídio (doloso) e homicídio consumado (negligente) ou se,
seguindo a lógica de que o dolo tem apenas como objeto o resultado e é um dolo geral relativamente
às circunstâncias concretas em que este ocorre, deve ser considerado simplesmente como um
homicídio doloso consumado:
FD: deve seguir-se a doutrina da imputação objetiva e saber e o risco que se concretiza no resultado
pode ainda reconduzir-se ao quadro dos riscos criados pela (primeira) ação.
a) Se sim, o crime é consumado;
b) Se não, só pode ser punido a título de tentativa (eventualmente em concurso com um crime
negligente consumado). Esta solução também se aplica aos casos de Inversão Temporal dos
acontecimentos: tendo em conta se o agente ainda executa ou não o ato posterior destinado a
realizar o facto típico que projetou que nesse momento ia acontecer, mas aconteceu antes.
MFP segue a doutrina de WELZEL:
a) Nos casos de “homicídio encoberto” há uma unidade na sequência das duas ações e uma
conexão de exclusividade entre a conduta representada e o concreto processo causal que
justifica observá-las apenas como a realização de um único facto típico com um desvio não
essencial sobre o processo causal; o agente planeou todo o processo desde o início – erro
não essencial, não excludente de dolo. Este é o verdadeiro caso de dolus generalis.
Correção:
APONTAMENTOS FILIPA:
Nesta categoria, a ação suportada pelo dolo do facto não determina ainda o resultado, enquanto a
ação que causa o resultado não é mais suportada pelo dolo do facto.
74
STTWTH: diferencia consoante o segundo ato tenha sido desde logo planeado (consumado); ou não
(tentativa).
*Erro suposição
75
Para que possamos proceder à imputação subjetiva da atuação do agente ao tipo delituoso há que
considerar dois elementos: o intelectual e o volitivo.
A situação descrita parece referir-se, uma vez mais, a um problema de actualidade do dolo. Na
presente hipótese observa-se, em concreto, uma consumação antecipada do crime. Em coerência
com o que anteriormente se explicou, estaria aqui em causa um homicídio negligente e uma
tentativa (impossível) de homicídio. ( YACOBS)
No entanto, não choca aqui considerar a punição por um único homicídio consumado, desde logo
porque o primeiro acto – aquele que, de facto, produziu a morte – é ainda um acto de execução em
relação ao segundo comportamento, encontrando-se ambos perfeitamente articulados entre si.
Nestas situações, parece relevante fazer menção ao dolus generalis, já que integrado na conduta do
agente ab initio, possibilita a punição por crime doloso consumado. Punimos por homicidio doloso
consumado.
O lança P de uma ponte sobre o Tejo, para que este morra afogado, todavia P cai sobre barco
que vinha a passar e morre pelo embate.
O enunciado sugere uma situação de erro sobre o processo causal, em que o agente consegue
atingir o seu objectivo (no caso, matar P), ainda que de uma forma diferente da inicialmente
concebida. É exactamente neste ponto que o erro sobre o processo causal se distingue da aberratio
ictus, já que nesta o agente não consegue que se produza o resultado inicialmente resultado.
A questão em torno desta situação reconduz-se à pergunta relativa à extensão o dolo, no
sentido de que releva saber se o dolo deve abarcar o processo causal ou não.
A doutrina tradicional responde afirmativamente a esta questão, afirmando que a técnica estaria
em saber se o resultado traduziria a ocorrência de um desvio essencial. Assim, dizia-se que se o
concreto desvio fosse previsível, integraria o dolo e o agente seria punido por crime doloso
consumado; se fosse completamente imprevisível o desvio que conduziu ao resultado, o dolo
seria excluído e salvaguardar-se-ia a punição a título negligente.
Apesar da razoabilidade desta construção, importa lembrar que o dolo não se reconduz a
previsibilidade, mas sim a previsão efectiva. Para haver dolo, o agente tem de prever como
76
possível a verificação do resultado. No dolo, o que tem de existir é uma previsão efectiva, uma
acção “dirigida” à produção desse resultado.
Por esse motivo, diz PUPPE que quando o processo causal se desenvolve de forma completamente
imprevisível, não haverá, desde logo, imputação objectiva, pelo que o erro sobre o processo causal
seria um problema de tipicidade e não de imputação subjectiva.
Para ROXIN, diferentemente, a essência do dolo está no plano do agente, pelo que o resultado
poderá ser imputado a título doloso se ainda for uma concretização do plano desse mesmo agente.
ROXIN indica que assim acontecerá, via regra, nos crimes de execução livre e não nos de execução
vinculada.
Por seu turno, MARIA FERNANDA PALMA sublinha que nas hipóteses de processos com risco
intenso e consequências incontroláveis, não haverá verdadeiramente erro. Nesses casos – afirma a
autora –, o agente representa simultaneamente a verificação de outros riscos, sendo tais perigos
concretização do risco inicialmente criado.
Daqui tende a concluir-se que o dolo não tem que abarcar o processo causal, bastando que o
agente represente os elementos da imputação objectiva – criação do risco proibido e resultado
como concretização desse risco – para que o crime seja imputável a título doloso.
Implicitamente quando fazemos algo perigoso sabemos que esse comportamento perigoso tem o
risco associado, se eles forem previsíveis fazem parte da concretização do risco. Uma espécie de
critério de consciência sobre certos comportamentos.
Neste caso, parece possível afirmar que O representa os pressupostos de imputação objectiva,
concebendo que mesmo que P não morresse por afogamento, poderia morrer por uma outra causa,
igualmente provável. Assim, dir-se-á que haverá imputação objectiva do resultado morte de P ao
comportamento de O.
Estamos a analisar a imputação subjetiva e aqui cumpre saber o que é que levou a pessoa a agir
deste modo, para que depois possamos saber se a sua atuação pode ser subjetivamente imputada ao
tipo.
Para que possamos proceder à imputação subjetiva da atuação do agente ao tipo delituoso há que
considerar dois elementos:
77
No caso concreto não está em causa qualquer falha na formação da representação do agente da
situação em concreto.
O volitivo (vontade): Uma vez que o conhecimento não seria suficiente para indicar a
contrariedade do agente à ordem jurídica pelo facto, exige-se que a prática do facto seja ainda
presidida por uma vontade dirigida à sua realização. Este elemento pode manifestar-se de várias
formas.
No crime agravado pelo resultado, os dois patamares da imputação subjetiva e objetiva do crime
negligente têm de estar associados à relação entre o comportamento relacionado com o crime
doloso menos grave e o resultado mais grave. Tem de haver nexo de imputação subjetiva e objetiva
entre o comportamento e o resultado do crime doloso menos grave, e o crime negligente mais grave.
O que justifica, pela culpa, a responsabilidade aqui é que o comportamento doloso menos grave, as
ofensas corporais, têm uma qualidade tal em termos de normalidade e tipicidade no sentido de
normalidade/frequência de conduzir ao resultado mais grave. Não é uma relação imprevisível, é
uma coisa que corresponde a uma espécie de perigo típico da ofensa corporal que é um crime
doloso menos grave resulta o resultado agravado (a morte), por haver uma perigosidade típica,
desde logo, no comportamento das ofensas corporais que requer do agente um especial dever de
cuidado ao realizar as ofensas corporais (entre as ofensas corporais e a morte pode haver uma
continuidade, sendo a expressão essencial pode, porque nem sempre) - tem de haver perigosidade
típica entre o modo de comportamento e o resultado mais grave.
•Ofensas corporais agravadas pelo resultado morte (quer simples, quer graves) – todas elas são
suscetíveis de agravação, restando saber quando pode ser agravada pelo resultado morte uma ofensa
corporal simples - caso da bofetada que provocou comoção cerebral, aqui, mesmo segundo a teoria
do risco, concluímos que uma simples ofensa corporal não deixa de poder desencadear um processo
no corpo da vitima que leva à comoção cerebral, não é completamente atípico cientificamente. Mas
será previsível para o agente? É sobretudo aqui a imputação subjetiva que está em causa.
79
Esta figura dos crimes agravados pelo resultado tem, então, dois momentos: o momento do
nexo de imputação objetiva entre o resultado menos grave e o mais grave, e o nexo de
imputação subjetiva que há de consistir na previsibilidade e evitabilidade do resultado, em
ambos os casos a conexão estabelece-se a partir da violação de dever de cuidado, é uma
conexão de negligencia. Portanto, na realização do comportamento doloso menos grave está ínsito,
desde logo, a violação de um dever de cuidado que se vai concretizar, desenvolver, até à realização
do resultado mais grave. Não é um dever de cuidado exterior á própria violação de dever de cuidado
incita de um ofensa corporal – quem realiza uma ofensa corporal, está desde logo a violar o dever
de cuidado, a qual se vai desenvolver em determinadas situações à produção de um resultado mais
grave. Nem sempre estas conexões se verificam, no caso da bofetada a negligencia pode verificar-se
quanto a imputação objetiva, mas quanto a imputação subjetiva isso é mais duvidoso. Tendo de
haver possibilidade de imputar o resultado mais grave, pelo menos, a título de negligencia, implica
que temos de conseguir fazer a conexão quer objetiva quer subjetiva.
A ausência de conhecimento sobre uma proibição legal de que depende o ilícito típico esvazia o
elemento intelectual do dolo e não coloca o agente perante as devidas condições e oportunidades de
motivação de acordo com o comando emanado da norma penal. Isto é um contrabalanço com o
facto de existir uma espécie de responsabilidade especial do agente pela autocolocação numa
posição de ignorância perante o facto.
Nos casos de atividade profissional, a obtenção de informação sobre a proibição legal é condição do
próprio reconhecimento e aceitação social dessa atividade.
Um agente que desconhece uma proibição legal estará, na perspetiva de uma responsabilidade
pessoal, em circunstancias semelhantes às do agente que representa efetivamente a realização do
facto típico, quando seja evidente que uma atividade regulada possa estar sob o alcance de uma
proibição legal.
Conclusão: Tanto preenche o elemento intelectual do dolo o agente que representa como possível,
embora possa duvidar, que o seu alvo é uma pessoa e não uma peça da casa, não resolvendo a
dúvida, como o agente que representa a necessidade de se informar sobre se a sua atividade viola a
lei e não é apenas uma conduta neutra, mas não o faz, não se colocando em condições de esclarecer
o sentido legal da sua atividade.
No entanto, o 16º/1 afirmar que o erro sobre a proibição exclui o dolo quando o seu conhecimento
for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar a consciência da ilicitude do facto.
Casos de crimes de perigo abstrato em que a conduta em si mesmo, separada da proibição, não
orienta suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor da ilicitude (exemplo de
contratar para uma vez só alguém que faça de segurança, existe um lei que diz que sem licença é
crime).
Também há casos de “direito penal secundário” nos quais a relevância axiológica da conduta é de
tal maneira ténue, sobretudo pela força da estreita ligação das incriminações e dos seus termos a
80
razões contigentes e mutáveis de política social, que também neste âmbito o conhecimento da
proibição deve considerar-se razoavelmente indispensável para a orientação do agente para o
desvalor da ilicitude.
81
Caso 1
Após um fim-de-semana, A regressa a casa. No momento em que vai meter a chave à porta,
ouve barulho no interior da “residência”. Pensando que se trata de um ladrão e sabendo que o
vizinho do lado – ausente nessa altura – possui uma caçadeira, vai num instante à arrecadação
deste, arromba a porta e retira a caçadeira.
Abeira-se cautelosamente da porta da sua casa, abre-a devagar e, sem fazer barulho, metendo
o cano da espingarda na abertura, dispara prontamente a arma, para intimidar o intruso.
Ouve um grito, abre a porta e repara que acaba de ferir gravemente o seu amigo B que possui
uma chave da casa de A e que não esperava encontrar ali de modo algum, pois B tinha-lhe dito
que iria para o estrangeiro nesse fim-de-semana.
Temos várias teorias para a tipicidade objetiva. Temos em primeiro lugar a teoria sine qua non,
através da qual admitimos que há imputação objetiva nos termos em que a causa de um resultado é
toda a condição sem a qual o resultado não teria tido lugar. Se resultado não se produzisse,
suprimindo a conduta do agente, é porque essa conduta contribuiu de alguma forma para o
resultado. Segundo a Teoria da Causalidade Adequada, serão relevantes não todas as condições,
mas aquelas que, segundo as máximas da experiência e da normalidade do acontecer – portanto, em
geral, previsíveis – são idóneas a produzir o resultado. Só se imputa se as causas apresentarem
tendência geral a apresentar esse resultado. Pode haver causalidade mas não há imputação do tipo à
conduta, seleciona-se de entre as causas quais as que são relevantes. Segundo a professora MFP
temos de atender aqui a um critério de previzibilidade. Por último, temos a Teoria do Risco: 1)
CRIAÇÃO DE UM RISCO NÃO PERMITIDO; 2) CONCRETIZAÇÃO DO RISCO NÃO
PERMITIDO NO RESULTADO TÍPICO .
82
In casu, penso que estamos perante um caso do 16/2º em combinação com excesso de legitima defesa.
Em relação ao 16/2º CP temos aqui certos pressupostos: temos que há um erro, ou seja uma falsa
representação da realidade sobre um estado de coisas, esse estado de coisas não existe, mas se existisse
excluir a ilicitude do facto. Se todos estes pressupostos estiverem preenchidos, há exclusão do dolo. Assim,
sendo temos que o erro do 16/2º é um erro sobre o estado das coisas. O caso em si retrata uma situação em
que A pensa que está a ser assaltado, e portanto está verificado o pressuposto objetivo da legitima defesa - é
um erro sobre o estado de coisas que a existir exclui a ilicitude do facto art. 16/2º. A consequência será a
exclusão do dolo. Pode ser punido? Por negligência, a negligencia vai ficar ressalvada pelo art. 16/3º CP. A
consequência do 16/2º será sempre a exclusão do dolo fuçando ressalvada a negligência. Temos de ter em
conta que o erro do 16/2º é um erro de suposição.
Também neste caso há um excesso de legitima defesa. Como pressupostos da legitima defesa art. 32º CP
temos os seguintes: i) Agressão de interesses juridicamente protegidos do agente ou terceiro; ii) atualidade da
agressão; iii) ilicitude da agressão - a situação de legitima defesa pressupõe a ilicitude da agressão, mas não a
culpa do agressor. Temos de ter em conta que o meio necessário será aquele que repelir a agressão, e ao
mesmo tempo causar menos prejuízo para o agressor. In casu, A poderia ter lidado com a situação de 1001
maneiras menos gravosas do que com uma caçadeira. Por exemplo, podia ter contactado a polícia.
Regime do excesso: Facto é ilícito, mas a pena pode ser atenuada. O agente é punido normalmente, não há
exclusão de ilicitude, culpa ou tipicidade. O facto é típico ilícito e culposo. No regime do excesso não se
exclui coisa nenhuma, o agente é plenamente responsável. Ou seja, é igual sendo que a única coisa que se
admite será a atenuação da pena.
Na verdade, não há 16/2º nenhum. Porquê? Logo a partir do momento em que há excesso nunca se
excluiria a ilicitude, logo a previsão do 16/2º não está preenchida. Havendo excesso nunca s pode
preencher o 16/2º CP porque depende de um erro de estado das coisas que não existe, mas que se existisse
excluiria a ilicitude. Ora havendo excesso nunca se excluiria a ilicitude. O 33/1º diz nos que havendo excesso
o ato é ilícito. Um dos pressupostos do 16/2º: havendo erro sobre o estado das coisas, que não existe, mas
que existisse, exclui a ilicitude.
PORTANTO, IN CASU VAMOS APLICAR O 33/1º CP.
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Temos várias teorias para a tipicidade objetiva. Temos em primeiro lugar a teoria sine qua non,
através da qual admitimos que há imputação objetiva nos termos em que a causa de um resultado é
toda a condição sem a qual o resultado não teria tido lugar. Se resultado não se produzisse,
suprimindo a conduta do agente, é porque essa conduta contribuiu de alguma forma para o
resultado. Segundo a Teoria da Causalidade Adequada, serão relevantes não todas as condições,
mas aquelas que, segundo as máximas da experiência e da normalidade do acontecer – portanto, em
geral, previsíveis – são idóneas a produzir o resultado. Só se imputa se as causas apresentarem
tendência geral a apresentar esse resultado. Pode haver causalidade mas não há imputação do tipo à
conduta, seleciona-se de entre as causas quais as que são relevantes. Segundo a professora MFP
temos de atender aqui a um critério de previzibilidade. Por último, temos a Teoria do Risco: 1)
CRIAÇÃO DE UM RISCO NÃO PERMITIDO; 2) CONCRETIZAÇÃO DO RISCO NÃO
PERMITIDO NO RESULTADO TÍPICO .
Em relação à imputação subjetiva, temos que em relação ao elemento volitivo há dolo necessário.
Art. 14/2º CP.
Trata-se de um caso de erro sobre o conhecimento art. 16/2º CP Pressupostos: erro, ou seja falsa
representação da realidade sobre um estado de coisas, esse estado de coisas não existe mas se
existisse excluir a ilicitude do facto.
CORREÇÃO:
salvaguardar, falta um dos pressupostos para que possa haver direito de necessidade. Faltando um
pressuposto, que é a existência do perigo atual, não há causa de justificação do direito de
necessidade.
Welzer - O erro sobre os pressupostos objetivos de uma causa de justificação nunca poderiam
excluir o Dolo, porque o dolo mantém-se tendo em conta os elementos destes, segundo a teoria da
culpa radical. Na prática esta teoria não faz sentido.
—> Quem está em erro no 16/2º está numa situação materialmente idêntica à do 16/1º por isso se a
consequência do 16/1º é a exclusão do dolo então a consequência do 16/2º deve ser a mesma
também. Porque é que estamos numa situação materialmente idêntica? Quem está no 16/1º não tem
informação para conseguir perceber a ilicitude do seu comportamento. Quem está no 16/2º está
exatamente na mesma situação, ou seja o sujeito não tem a informação correta para poder colocar o
problema da ilicitude.
Pelo 16/2º —> MF E FD: O dolo não é apenas esses dois elementos - o querer e saber o facto típico
- apenas esses dois são elementos do dolo do tipo. Existe também o dolo da culpa, a qual é
acrescentado mais um elemento, o problema da culpa, que é a atitude de hostilidade ou inimizade
perante o direito. Nestes casos do 16/2º o agente tem dolo do tipo, mas não tem dolo de culpa,
porque não tem essa atitude de inimizade perante o direito, pelo contrário ele acha que por exemplo
na legitima defesa está a repor o direito afastado uma agressão, ele conforma-se com o direito. Por
isso aqui é afastado o DOLO DE CULPA, não a culpa, e mantemos o dolo do tipo.
art. 212º —> não está prevista a negligência; logo não podemos punir por negligência!!
Poderíamos ponderar uma causa de justificação de legitima defesa. Estão verificados todos os
pressupostos? Não, porque não há uma agressão. Não há exclusão da ilicitude, mas pode haver
exclusão do dolo 16º/2. Pode haver punibilidade por negligencia, mas temos de verificar se no caso
concreto o agente violou um dever de cuidado, se ele teria tempo para ser diligente. Aqui parece que
sim, pelo que ele poderia ser punido por negligência.
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Caso 2
No que respeita à actuação de A, estaremos perante uma ofensa à integridade física por acção art.
143º CP. Segundo o conceito de ação temos que há uma introdução positiva de energia por parte do
Agente. In caso, estamos perante uma ação.
No que concerne à imputação objetiva, temos várias teorias para a tipicidade objetiva. Temos em
primeiro lugar a teoria sine qua non, através da qual admitimos que há imputação objetiva nos
termos em que a causa de um resultado é toda a condição sem a qual o resultado não teria tido lugar.
Se resultado não se produzisse, suprimindo a conduta do agente, é porque essa conduta contribuiu
de alguma forma para o resultado. Segundo a Teoria da Causalidade Adequada, serão relevantes
não todas as condições, mas aquelas que, segundo as máximas da experiência e da normalidade do
acontecer – portanto, em geral, previsíveis – são idóneas a produzir o resultado. Só se imputa se as
causas apresentarem tendência geral a apresentar esse resultado. Pode haver causalidade mas não há
imputação do tipo à conduta, seleciona-se de entre as causas quais as que são relevantes. Segundo a
professora MFP temos de atender aqui a um critério de previzibilidade. Por último, temos a Teoria
do Risco: 1) CRIAÇÃO DE UM RISCO NÃO PERMITIDO; 2) CONCRETIZAÇÃO DO RISCO
NÃO PERMITIDO NO RESULTADO TÍPICO .
Caso do16/2?
16/2 Pressupostos: erro, ou seja a falsa representação da realidade sobre um estado das coisas, esse
estado das coisas não existe, mas se existisse excluía a ilicitude do facto. Ou seja, se todos os
pressupostos estiverem preenchidos, excluímos o dolo. IN CASU, há aqui um erro sobre o estado
das coisas, penso que há uma agressão iminente, que não existe, mas que se existisse a minha
agressão era justificada pela legitima defesa.
Causas de justificação do facto: Legitima defesa Nos termos do art. 32º CP:
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“Constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão atual e
ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro.”
Nas palavras de FERNANDA PALMA, a legítima defesa é um modo de resolução de conflitos entre
os participantes num sistema social, através do qual é conferido aos indivíduos, em casos
específicos ou subsidiariamente, o poder de efetivar as regras do sistema sem recurso à autoridade
das instituições.
De acordo com a doutrina dominante (ROXIN, SILVA MARQUES, FD), são dois os fundamentos
da força justificativa da legítima defesa:
FERNANDA PALMA – a legítima defesa deve ser caracterizada por uma exigência de
proporcionalidade qualitativa: o defendente pode, em legítima defesa, lesar um bem essencial
(que manifesta a dignidade da pessoa humana – art. 21º) do agressor – bens esses como os relativos
à vida, à integridade física, etc. – se for para se defender de uma agressão pelo agressor a um
também bem essencial seu – são os casos da insuportabilidade da não defesa. Art. 34º/c). Há,
então, que hierarquizar bens jurídicos a partir do valor da própria pessoa. O poder privado de
defesa radica na necessidade de preservar a dignidade e a autonomia da pessoa e os seus direitos.
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Welzer - O erro sobre os pressupostos objetivos de uma causa de justificação nunca poderiam
excluir o Dolo, porque o dolo mantém-se tendo em conta os elementos destes, segundo a teoria da
culpa radical. Na prática esta teoria não faz sentido.
—> Quem está em erro no 16/2º está numa situação materialmente idêntica à do 16/1º por isso se a
consequência do 16/1º é a exclusão do dolo então a consequência do 16/2º deve ser a mesma
também. Porque é que estamos numa situação materialmente idêntica? Quem está no 16/1º não tem
informação para conseguir perceber a ilicitude do seu comportamento. Quem está no 16/2º está
exatamente na mesma situação, ou seja o sujeito não tem a informação correta para poder colocar o
problema da ilicitude.
—> MF E FD: O dolo não é apenas esses dois elementos - o querer e saber o facto típico - apenas
esses dois são elementos do dolo do tipo. Existe também o dolo da culpa, a qual é acrescentado
mais um elemento, o problema da culpa, que é a atitude de hostilidade ou inimizade perante o
direito. Nestes casos do 16/2º o agente tem dolo do tipo, mas não tem dolo de culpa, porque não tem
essa atitude de inimizade perante o direito, pelo contrário ele acha que por exemplo na legitima
defesa está a repor o direito afastado uma agressão, ele conforma-se com o direito. Por isso aqui é
afastado o DOLO DE CULPA, não a culpa, e mantemos o dolo do tipo.
Possibilidade de excesso de legitima defesa? R: Não. A defesa preventiva não chega a ser excesso,
porque não se desenvolve a partir de uma situação verificada de legítima defesa, no quadro de uma
ultrapassagem dos seus limites. A proximidade destas situações do excesso extensivo e o facto de
elas surgirem em situações de insegurança ou medo, justifica porém um tratamento análogo ao do
excesso extensivo. Todavia, a questão fundamental é saber se o excesso intensivo ou extensivo que
não caibam no 33º ainda assim merecem ter o mesmo regime legal por analogia ao excesso
intensivo, visto que o regime do 33º permite uma diminuição da responsabilidade. DE TODO O
MODO, a reconhecer-se a defesa preventiva como causa de justificação supra legal, deverá
introduzir-se um novo critério de ponderação, como resulta do que anteriormente foi referido,
diverso do que caracteriza a legitima defesa propriamente dita: admitir-se-à apenas porventura a
lesão de bens jurídicos ou interesses de VALOR IGUAL OU INFERIOR aos do dependente
preventivo!!
CORREÇÃO:
A ao disparar contra B, na convicção de que este iria disparar contra si, o que não representava na
realidade a intenção de B, seu inimigo, agiu em erro sobre as causas de justificação, na medida em
que o agente vive virtualmente uma situação justificativa que não existe realmente, ou seja, o agente
A , vive a situação como uma causa de justificação e realiza o facto tipico com esse conhecimento
errado.
Art 131 e aplicamos o 16, n2 e 3, sendo que quanto a B, o agente A é punido a título de negligência.
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Quanto a C , é um caso de aberratio ictus , uma vez que houve um erro de execução que altera o
próprio resultado da ação relativamente ao previsto, ou seja vem a ser atingido um objeto diferente
daquele que estava no propósito do agente, não se verificando a realização do facto tipico mas sim
de um outro. Crime de ofensa a integridade física, artigo 143 (tipo incriminador) e aplicamos o 16,
n1 (negligência)
Caso 3
À semelhança do que já tinha feito outras vezes, A, de doze anos de idade, entrou no pomar de
B e tirou de uma árvore aproximadamente cinco quilos de fruta que guardou num saco com o
propósito de mais tarde vender.
Quando se preparava para escalar o muro da propriedade, já com o saco às costas, surge B
que, a cerca de 80 metros o mandou para sob a ameaça de uma arma de fogo.
Surpreendido, o jovem salta para cima do muro sendo atingido por dois disparos efetuados por
B que o ferem com gravidade.
Nesse mesmo dia o pai de A desloca-se a casa de B, do interior da qual, este, recusando
qualquer explicação o manda sair. Indignado com tal atitude recusa-se a sair sendo por este
facto agredido por B que, ajudado pelo filho, o empurra para a rua.
Passados alguns dias, bastante preocupado com a morte do filho, entretanto verificada em
consequência dos ferimentos sofridos, C, decidido a vingar-se, procura B que encontra à porta
de casa.
Tudo isto na presença de um agente policial que assiste passivamente ao desenrolar dos
acontecimentos e do filho de B que, tendo ouvido os primeiros disparos, imediatamente abriu
a porta para auxiliar o pai.
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ainda se exerce nos seus limtes de legitimidade, nunca havendo não desproporção nos casos em que
o agente pode atingir a vida do agressor, por estar em causa a ideia de interesses ou bens cuja não
defesa seria insuportável – bens ligados ao núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, onde a
não defesa seria insuportável. A regente admite nos casos de insuportabilidade da legitima defesa,
uma LD ilimitada – bens do núcleo da dignidade da pessoa humana, mas a legitima defesa já será
limitada a bens não associados à dignidade da pessoa humana, como é o caso de atingir a vida ou
integridade física de forma grave do agressor, podemos agredi-lo mas nunca ao ponto de colocar em
causa os bens ligados à vida ou integridade física grave LD moderada.
A ideia de que há certos casos em que a LD é ilimitada e noutros limitada, para MFP não há uma
ideia de proporcionalidade, mas a ideia de que há um conjunto de bens imponderáveis em que não
há uma hierarquia entre eles, apenas sendo admissível LD contra esses para defender um bem da
legitima defesa nessa ordem.
Esta é uma via diferente da via tradicional. Significa que a regente não faz uma redução teleológica,
mas é a idea que os requisitos da LD se devem basear no seu fundamento. Enquanto MFP vê a LD
como um problema de delimitação de direitos, há situações onde a pessoa, evitando defender-se,
não consegue realizar os seus direitos, mas pode haver situações onde, sem prejuízo para os seus
direitos, evite os atos lesivos do agressor requisito prévio da necessidade do meio que é o
requisito da necessidade da defesa.
Aqui estaria extravasada a necessidade da defesa, por haver uma defesa limitada sendo que o agente
vai atingir um bem do núcleo da total e essencial dignidade da pessoa humana, onde para proteger
maçãs acaba por violar estes bens não há legitima defesa.
Mas o problema das necessidades da defesa não está especificamente no art. 33º, por este dizer
respeito aos casos de excesso intensivo. Ainda assim, a regente admite que se possa fazer aqui uma
analogia in bobab partem e se possa admitir que nos casos onde se excede a necessidade da defesa,
que se aplique o 33º. Mas aqui é necessário que estejam em causa razoes de valor idêntico às
legalmente previstas, ligadas ao medo perturbação ou susto, que tenham provocado excesso de LD.
não parece ser o nosso caso, não pode haver medo por ser uma criança. Faltando o requisito da
necessidade da defesa não haveria justificação, pelo que a conduta do B seria ilícita.
Outra via de solução vai no sentido de considerar que não tem de se fazer proporcionalidade entre
bens, admitindo que se houver um intruso que vem a minha casa posso disparar a matar para salvar
um bem patrimonial. Não obstante, os mais tradicionalistas defendem ainda os limites ético sociais
á legitima defesa. Para FD, ele aceita a eigenica de necessidade da defesa a que refere MFP, dizendo
que o art. 32º implica a necessidade da defesa que lê em articulação com o fundamento da legitima
defesa, mas a ideia é de que, para este, a necessidade da defesa deve ser lida em articulação e à luz
do fundamento da justificação, mas preenche a necessidade da defesa à luz dos limites ético sociais,
onde se considera que há certos casos em que o agente deve tolerar a agressão. o agente não tem
nunca um dever de fugir, mas, em certos casos, a doutrina mais tradicional considera estes limites:
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casos de agressões de inimputáveis ou agentes sem culpa, e nas situações de provocação, que podia
ser o nosso caso.
Nas situações de grande desproporção, como é o nosso caso, a doutrina tradicional também
considera haver um limite ético social à legitima defesa, baseado na crassa desproporcionalidade
entre a ação e, por sua vez, o próprio significado da defesa.
Caso 4
Alfredo ia a conduzir o seu automóvel na autoestrada, transportando Berto, seu pai. De súbito,
Alfredo perdeu o controlo do veículo e embateu num obstáculo. Berto ficou inconsciente e
ensanguentado.
Havia um hospital a 3km de distância. Para lá chegar, Alfredo teria de sair na saída da
autoestrada pela qual havia passado cerca de 700m antes. Alfredo engatou a marcha atrás e
percorreu, a grande velocidade, os 700m que o separavam daquela saída.
Durante este percurso, João, um outro automobilista que circulava na autoestrada, na mesma
altura, sendo surpreendido pela circulação de Alfredo em contramão, também perdeu o
controlo do seu veículo e embateu contra um obstáculo. João ficou com o lado esquerdo da
face desfigurado, perdendo a visão e a audição desse lado.
Berto chegou ao hospital ao mesmo tempo que Diogo, também vítima de um acidente. Diogo,
de 25 anos, apresentava um estado clínico estável, ao contrário de Berto, de 80 anos, que
perdia sangue abundantemente. Contudo, o médico conclui que Berto, devido à sua idade,
tinha poucas possibilidades de salvamento. Decidiu então operar primeiramente Diogo. Berto
morreu pouco depois.
Mais tarde, verificou-se que João transportava, no seu carro, Pedro, de 9 anos de idade, que
havia sido raptado horas antes, e de quem João pretendia abusar sexualmente, num local ermo
para onde se dirigia. O menor conseguiu fugir, em consequência do embate.
Estamos perante uma omissão, por não ter havido diminuição de um risco proibido quando haveria
dever de garante que obrigasse a tal. Neste caso o dever de garante seria Assunção de Funções de
Guarda e Assistência - O que oferece fundamento ao dever e à posição de garante não é a existência
de uma relação contratual (válida), mas sim a assunção fáctica de uma função de proteção
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materialmente baseada numa relação de confiança. Cabem aqui as questões relativas a autoridades e
funcionários que tenham por tarefa precípua velar por um especial círculo de interesses e, nessa
medida, afastarem perigos para bens jurídicos de terceiros e da coletividade.
Omissão Impura/Imprópria: - base legal será o art. 131º que prevê o crime conjugado com o art.
10º/2. Tem de haver:
Ilicitude:
Podemos estar perante uma causa de justificação de conflito de deveres (36º), pela qual se assume
como justificada a conduta do agente que atua no cumprimento de um dever de igual valor ou
superior a um outro que a própria conduta viola. Exige-se:
•Existência de confronto entre deveres;
•Igualdade de valor entre os deveres conflitantes em contraste com a exigência de uma sensível
superioridade do interesse protegido.
Nota quanto ao médico: - Dever do médico não é salvar o doente é tentar salvar o doente. Médicos
não têm um dever de resultado, mas sim um dever de meios, uma obrigação de meios e não de
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resultado. Portanto, se o médico tem 2 doentes, tem dever de garante quanto aos 2 as só pode salvar
1 é necessário que o médico tente salvar 1. Se morrerem os 2, um morreu porque o médico não
tinha hipótese de o tocar e outro porque o médico tentou, mas não o conseguiu salvar, não há
ilicitude nenhuma. Satisfez o dever porque o dever não é salvar o médico, mas fazer tudo o que for
possível para salvar o doente mesmo que ele morra. Tenho de satisfazer 1 dos deveres em conflito
para haver exclusão da ilicitude – se eu ficar bloqueado e não satisfazer nenhum estou a praticar um
facto ilícito.
O valor dos deveres jurídicos em confronto depende de uma apreciação sobre o grau de
vinculatividade dos mesmos, em função da relação do agente como o sistema. Há critérios para
aferir a vinculatividade, numa lógica de valor não dos bens mas dos próprios imperativos em função
de certos aspetos factuais em causa. São critérios de responsabilidade social baseados numa
administração ou distribuição dos bens em termos de justiça, que têm de ser lidos à luz dos
princípios fundamentais do sistema.
No caso em questão, temos um jovem saudável em estado clínico estável, e, por outro lado, um
octogenário a perder sangue abundante, precisamente por apenas um deles estar em estado crítico
grave é que se deve considerar que os valores em conflito, aqui, não têm o mesmo valor, já que
sempre se sobreporia o apoio à pessoa em estado grave —> os deveres em conflito não têm o
mesmo valor, pelo que não haverá exclusão da ilicitude.
Há ação? “Perdeu o controlo do veículo” indica que se calhar não teve domínio da vontade, logo
não há ação penalmente relevante.
Tipo de ofensa a integridade física simples, e tipo incriminado de homicídio. art. 143º ou 131º CP.
Temos de saber se podemos imputar o resultado morte do B à conduta do A. Quando a pessoa é
transportada para o hospital há uma transferencia do domínio do risco.
Estamos perante uma ação, pois há uma introdução positiva de energia, sendo criado um perigo.
Tipo de ilícito – condução perigosa de veículo rodoviário 291º/1/b) (é um crime de perigo concreto,
tem de haver a criação de perigo concreto) (?), ou crime de ofensa à integridade física grave 144º,
sendo crime de resultado, tem de haver imputação objetiva.
Imputação Objetiva:
Teoria da Condicio Sine Qua Non: Se suprimirmos mentalmente a conduta do agente, o resultado
verificar-se ía na mesma? Sim, pelo que a mesma deve ser tida como causa.
Teoria da Causalidade Adequada: É expectável, através de um juizo de prognose póstuma que, se
nos colocássemos na posição do agente, com os conhecimentos de uma pessoa razoavelmente
diligente, tendo em conta as regras da normalidade, que a conduta levada a cabo resultasse no dano?
Sim.
Teoria do risco: Há criação de risco proibido, sendo que o resultado é a concretização desse mesmo
risco, pelo que se encontra cumprida a imputação.
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Imputação Subjetiva:
Elemento intelectual: não apresenta problemas, na medida em que o agente conhecia as
circunstâncias de facto, ou até de direito, que permitem preencher o tipo de ilícito subjetivo (16º/1)
(tinha conhecimento das circunstâncias de facto, previu o decurso do acontecimento, teríamos
conhecimento da previsão legal). sem problema
Elemento volitivo: exige-se que a prática do facto seja ainda presidida por uma vontade dirigida à
sua realização. Estamos perante um caso de dolo direto, SE O FACTO TIPICO FOR O DO 291º
14º/1 por o agente ter orientado o seu comportamento para a realização do facto típico. Ele quis a
verificação do facto, e dirigiu a sua conduta de modo a produzi-lo.
O agente conforma-se com o perigo de realização do facto típico quando, perante um dilema (lesar
ou nas
um bem jurídico), o agente decide realizar uma ação - há dolo eventual.
Ilicitude:
Aqui temos de considerar a possibilidade de estarmos perante 2 causas de exclusão da ilicitude:
por um lado direito de necessidade quanto a Bento, e, por outro lado, legitima defesa quanto a
Pedro.
Pressupostos do direito de necessidade - Perigo atual e não removível se não à custa da lesão de um
interesse de outrem (lesado).
Estão verificados todos os pressupostos? Acho difícil, na medida em que não parece verdade que o
perigo apenas fosse removível através da lesão de um interesse jurídico de outrem, embora seja
discutível. Não poderia Alfredo ter saído na próxima saída? E então conduziria para o hospital?
•Razoabilidade da imposição de fazer suportar ao lesado o sacrifício do seu interesse - também não
parece estar cumprido.
•O perigo não pode ser provocado pelo necessitado, quando se trate de proteger os seus próprios
bens, mas se se tratar de proteger bens de terceiro, mesmo que tenha sido o agente a criar – porque o
verdadeiro necessitado é o terceiro. 34º/a) - foi criado por A, mas como não está em questão
proteger os seus interesses, não haverá problema
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Pode, ainda, ser considerada uma causa de exclusão da ilicitude pela legitima defesa quanto a
Pedro:
Pressupostos: Agressão atual e ilícita dos interesses juridicamente protegidos do agente ou de
terceiro – art. 32º. estão cumpridos.
Considerados verificados estes pressuposto, existe uma agressão ilícita e atual a bens juridicamente
protegidos de B. Verificação dos requisitos:
Estando cumpridos os requisitos temos, no entanto, uma questão: falta o elemento subjetivo, na
medida em que Alfredo desconhecia da causa de justificação.
Ou seja, o agente tem, objetivamente, a seu favor uma causa de justificação, mas realiza a ação por
outro motivo, ou mesmo sem conhecimento. Numa situação onde o agente objetivamente vem
proteger bens jurídicos, e permitir que se redefina o valor perante a OJ do comportamento, mas,
subjetivamente, não há congruência entre as representações do agente e o valor exterior, objetivo,
do seu próprio comportamento há falta de elemento subjetivo das causas de justificação, não se
verifica a causa de justificação.
Quando faltam elementos subjetivos na causa de justificação, a consequência será negar a causa de
justificação. Todavia, a doutrina tem optado por solução mais moderada, espelhada apenas no 38º/4
– nega-se a causa de justificação, mas entende-se que o ilícito do facto é menos intenso, e o agente
apenas é púnico a título de tentativa, com a pena mais leve prevista no CP para a tentativa.
Nas outras causas de justificação (que não o consentimento) não existe uma previsão semelhante,
mas tem-se entendido, pugnado por FD, que se faz para as outras causas de exclusão de ilicitude em
situações semelhantes de falta de elemento subjetivo, uma analogia em favor do arguido. Não é
contra o arguido, se não se fizesse analogia, punindo-se apenas por tentativa, ele seria punido pelo
crime consumado. Esta analogia do 38º/4, para qualquer outra CJ, ou analogia com falta de
elemento subjetivo do 38º/4 é analogia a favor do arguido e, por isso, permitida.
Assim, Alfredo seria punido apenas a nível de tentativa 144º+23º/1
Estamos perante uma ação, pois há uma introdução positiva de energia, sendo criado um risco proibido.
95
Tipo legal? Rapto com intenção de cometer crime contra a autodeterminação sexual da vítima - 161º/b),
crime de mera atividade, pelo que não temos de verificar a tipicidade objetiva
Imputação Subjetiva:
Elemento intelectual: não apresenta problemas, na medida em que o agente conhecia as circunstâncias de
facto, ou até de direito, que permitem preencher o tipo de ilícito subjetivo (16º/1) (tinha conhecimento das
circunstâncias de facto, previu o decurso do acontecimento, teríamos conhecimento da previsão legal). sem
problema
Elemento volitivo: exige-se que a prática do facto seja ainda presidida por uma vontade dirigida à sua
realização. Estamos perante um caso de dolo direto, 14º/1 por o agente ter orientado o seu comportamento
para a realização do facto típico. Ele quis a verificação do facto, e dirigiu a sua conduta de modo a produzi-
lo.
Quanto há ilicitude - Não há causa de exclusão de ilicitude.
Punição pelo 161º/b) - (não é tentativa porque, sendo um crime de mera atividade, o resultado não tem de
ocorrer, e o rapto, efetivamente aconteceu). Não se aplica a atenuação de culpa do nº3 já que João não
libertou a vítima, renunciando livremente da pretensão, antes parece que João conseguiu fugir devido ao
embate.
Caso 5
Abel, de 17 anos, encontra caídas na rua três notas de 100 euros e mete-as ao bolso.
Sempre desejara experimentar práticas sadomasoquistas e pensa que, com a sua pequena
“fortuna” inesperada, poderá pagar a alguém que nelas participe. Prosseguindo a sua
intenção, Abel coloca um anúncio na internet, indicando o seu número de telemóvel para a
resposta. César responde ao anúncio e acorda com Abel uma “sessão” em casa deste, num
fim-de-semana em que os pais se encontram fora, mediante o pagamento de 100 euros.
A dada altura, Abel, que já tinha chicoteado César com um cinto, propõe-lhe passarem a um
“nível superior”. Queria, concretamente, cortar-lhe dois dedos, como vira fazer num filme.
César, que precisava muito de dinheiro, acede, desde que Abel lhe pague mais. Acordam que
Abel lhe dará mais 200 euros e o relógio, que tinha sido uma prenda de aniversário e era
bastante valioso. Abel vai então à cozinha buscar uma faca.
Responsabilidade de Abel:
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que Abel criou ou aumentou um risco proibido.
96
Tipo de crime – ofensa à integridade física agravada 144º —> crime de resultado, tem de se fazer a
tipicidade objetiva.
Teoria da Condicio Sine Qua Non: Se suprimirmos mentalmente a conduta do agente, o resultado
verificar-se ía na mesma? Não, pelo que deve ser considerado como condição
Teoria do risco: Há criação de risco proibido, sendo que o resultado é a concretização desse mesmo
risco, pelo que se encontra cumprida a imputação.
Ter em conta o art. 209º CP - para o caso em que ele apanhou as notas.
Elemento volitivo: exige-se que a prática do facto seja ainda presidida por uma vontade dirigida à
sua realização. —> dolo direto do 14º/1 por o agente ter orientado o seu comportamento para a
realização do facto típico. Ele quis a verificação do facto, e dirigiu a sua conduta de modo a
produzi-lo.
Ilicitude:
Haverá causa de exclusão da ilicitude? Temos de considerar se o consentimento pode ser, aqui, uma
causa de exclusão da ilicitude nos termos do art. 38º.
O consentimento do ofendido é causa de exclusão de ilicitude, nos termos do art. 38º CP. O
fundamento desta causa de exclusão de ilicitude é a prevalência do valor da autonomia,
relativamente ao próprio valor do bem para o direito, o valor intrínseco do bem para o direito, como
a propriedade, o património, a integridade física, numa ótica de ponderação de valores em que o
consentimento do ofendido faz pender o prato da balança para a autonomia, considerada como um
valor que deve prevalecer da OJ relativamente ao valor da titularidade do ofendido.
97
O art. 38º (conjugado com art. 149º) estabelece os requisitos gerais da relevância do consentimento:
a) Caráter pessoal e disponibilidade do bem jurídico lesado – o bem lesado pelo facto consentido só
poder ser um bem jurídico pessoal, pois só este tem um portador ou um titular individualizável e
também porque, se a relevância do consentimento advém do respeito pelo valor da auto-realização
pessoal, só a pessoa pode prestar de forma eficaz o seu consentimento.
b) Não contrariedade do facto consentido aos bons costumes – o art. 149º/2 concretiza, quanto às
ofensas corporais. —> “Bons costumes” não pode ser interpretado no sentido de moralidade – terá
antes de ser conforme ao princípio da igualdade, do estado de Direito democrático, etc.
Quando é que a ofensa vai contra os bons costumes? O art. 149º/2 aponta alguns critérios:
(b) Temos de analisar a amplitude previsível da ofensa – haverá ofensa aos bons costumes quando a
ofensa em causa for grave e irreversível. Quando implique uma degradação tal da pessoa e fira a sua
dignidade da pessoa, que não se pode aceitar que este seja um consentimento que exclua a ilicitude.
Alguma doutrina entende que este critério dos bons costumes tem de ser compatibilizado com a
dignidade da pessoa humana, considerado no seu nível mais básico.
Neste caso, Abel tinha, na verdade, o consentimento de César, mas este consentimento contraria os
bons costumes já que o dano de tirar dois dedos é irreversível, e este apenas o fez por desespero
monetário. —> contraria os bons costumes, não estão cumpridos os requisitos. Não há exclusão da
ilicitude.
Neste caso a tipicidade está sempre preenchida mesmo que a vitima tenha dado consentimento para
a ação. Nao podemos fazer uma desvinculação entre o bem jurídico protegido e o significado que
ele tem para o exercício da liberdade. E como não podemos fazer essa desvinculação, no caso do
acordo essa desvinculação esse valor objetivo do bem jurídico e o valor de autonomia para o agente
não é possível fazer essa desvinculação. Portanto, diferentemente nos casos me que o
Conhecimento funciona como CJ o BJ OFI tem um valor objeto e intrínseco que é diferenciado do
valor da autonomia para o direito, prtt a valorarão desse bem jurídico não depende da vítima.
Conhecimento justificante?
Comunicado ex ante;
98
Responsabilidade de César:
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que Abel criou ou aumentou um risco proibido.
Tipo incriminador – art. 143º ofensa à integridade física simples, crime de resultado, temos de
verificar a tipicidade objetiva
Teoria da Condicio Sine Qua Non: Se suprimirmos mentalmente a conduta do agente, o resultado
verificar-se ía na mesma? Não, pelo que deve ser considerado como condição
Teoria do risco: Há criação de risco proibido, sendo que o resultado é a concretização desse mesmo
risco, pelo que se encontra cumprida a imputação.
Elemento volitivo: exige-se que a prática do facto seja ainda presidida por uma vontade dirigida à
sua realização. dolo direto do 14º/1 por o agente ter orientado o seu comportamento para a
realização do facto típico. Ele quis a verificação do facto, e dirigiu a sua conduta de modo a
produzi-lo.
Ilicitude:
Como verificamos anteriormente, a agressão de Daniel tem causa de exclusão da ilicitude válida,
pelo que a mesma não é ilícita. Deste modo, falha um pressuposto para a aplicação da legítima
defesa, e não poderá ser afastada a ilicitude.
Podia ser situação de erro do art.17º erro sobre a ilicitude, o agente pensa que tem a seu favor
causas de justificação, mas não corresponde a sua representação do valor do seu comportamento às
99
Responsabilidade de Daniel:
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que Abel criou ou aumentou um risco proibido.
Tipo incriminador – art. 153º ameaça crime de mera atividade, não tem de ser verificada a
tipicidade objetiva.
Elemento volitivo: exige-se que a prática do facto seja ainda presidida por uma vontade dirigida à
sua realização. dolo direto do 14º/1 por o agente ter orientado o seu comportamento para a
realização do facto típico. Ele quis a verificação do facto, e dirigiu a sua conduta de modo a
produzi-lo.
Ilicitude:
Considerados verificados estes pressuposto, existe uma agressão ilícita e atual a bens juridicamente
protegidos de B. Verificação dos requisitos:
uma salvaguarda de bens jurídicos e interesses de valor superior no conflito com outros de menor
valor, implica o relacionamento da necessidade com a necessidade do meio e com a própria
necessidade de defesa a partir de critérios de prevalência de valores. está cumprido, não só Daniel
contactou as autoridades como, devido à emergência da situação, agiu do modo que podia, mediante
mera ameaça, pelo que se pode considerar que usou o meio menos gravoso.
Na medida em que Abel não tinha causa que justificasse a sua ação, Daniel poderia agir contra o
mesmo, porque a sua conduta permanece ilícita. Deste modo, quanto a Daniel, há exclusão da
ilicitude.
Caso 6
Pedro, utilizando chaves falsas, entra em casa de Cristina, que se encontra de férias em S.
Tomé, para ver no televisor a cores o final do campeonato do mundo de futebol. Desse modo,
consegue igualmente evitar uma inundação da casa, fechando as torneiras que Cristina deixara
abertas.
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que o Pedro criou ou aumentou um risco proibido.
Tipo de ilícito – art.190º violação do domicílio, crime de mera atividade pelo que no temos de fazer
imputação objetiva.
Imputação subjetiva:
Elemento intelectual, não tem problema, o agente tem consciência que preenche um tipo de ilícito
objetivo, numa consciência atual face ao momento da ação.
Quanto à ilicitude:
Pressupostos do direito de necessidade - Perigo atual e não removível se não à custa da lesão de um
interesse de outrem (lesado).
Estão verificados os pressupostos, na medida em que, efetivamente, existia um perigo atual que
apenas era removível lesando a própria propriedade privada de Cristina.
101
•Adequação do sacrifício do interesse, e de não existir outro meio para o ressalvar o bem;
cumprido, a única forma de evitar a inundação, fechando as torneiras, implicaria entrar na sua casa
durante a sua ausência e, consequentemente, sem a sua autorização.
•Razoabilidade da imposição de fazer suportar ao lesado o sacrifício do seu interesse aqui faz-se
uma restrição, é como se nos viesse a recordar que para haver DN tem de haver balanceamento
entre interesses superiores e inferiores. A aliena c) vem corrigir ainda mais os resultados possíveis
da alínea b), porque para além de balançar esses interesses, tendo de pesar mais um braço da
balança do que outro, ainda é necessário que, mesmo que o interesse seja sensivelmente inferior ao
de outrem, se trate de um interesse de natureza tal que seja razoável exigir ao lesado o seu
sacrifício. 34º/c) o sacrifício que a vítima incorre é suportável, na medida que a alternativa seria a
inundação, e consequente deterioração, de toda a sua casa.
•O perigo não pode ser provocado pelo necessitado, quando se trate de proteger os seus próprios
bens, mas se se tratar de proteger bens de terceiro, mesmo que tenha sido o agente a criar – porque o
verdadeiro necessitado é o terceiro. 34º/a) não foi, pelo que está cumprido
O agente tem, objetivamente, a seu favor uma causa de justificação, mas realiza a ação por outro
motivo, ou mesmo sem conhecimento. Numa situação onde o agente objetivamente vem proteger
bens jurídicos, e permitir que se redefina o valor perante a OJ do comportamento, mas,
subjetivamente, não há congruência entre as representações do agente e o valor exterior, objetivo,
do seu próprio comportamento há falta de elemento subjetivo das causas de justificação, não se
verifica a causa de justificação, não há redefinição concreta da OJ através daquelas circunstancias
factuais, a norma incriminadora persiste, mas o desvalor do resultado foi mitigado, admite-se a
possibilidade de punir o agente meramente a titulo de tentativa.
Quando faltam elementos subjetivos na causa de justificação, a consequência será negar a causa de
justificação. Todavia, a doutrina tem optado por solução mais moderada, espelhada apenas no 38º/4
– nega-se a causa de justificação, mas entende-se que o ilícito do facto é menos intenso, e o agente
apenas é púnico a título de tentativa, com a pena mais leve prevista no CP para a tentativa.
102
Nas outras causas de justificação não existe uma previsão semelhante, mas tem-se entendido,
pugnado por FD, que se faz para as outras causas de exclusão de ilicitude em situações semelhantes
de falta de elemento subjetivo, uma analogia em favor do arguido. Não é contra o arguido, se não se
fizesse analogia, punindo-se apenas por tentativa, ele seria punido pelo crime consumado. Esta
analogia do 38º/4, para qualquer outra CJ, ou analogia com falta de elemento subjetivo do 38º/4 é
analogia a favor do arguido e, por isso, permitida.
Caso 7
A recebe de B, seu superior hierárquico, uma ordem para alterar um balanço, em termos de se
ocultar determinada situação financeira. A apercebe-se do sentido criminoso do ato, mas
obedece por considerar que as ordens de um superior são indiscutíveis e recear que a chamada
de atenção para a “irregularidade” da ordem lhe acarrete, a médio prazo, a perda do cargo.
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que o Pedro criou ou aumentou um risco proibido.
Tipo de ilícito – art.257º violação do domicílio, crime de mera atividade pelo que não temos de
fazer imputação objetiva.
Imputação subjetiva:
Elemento intelectual, não tem problema, o agente tem consciência que preenche um tipo de ilícito
objetivo, numa consciência atual face ao momento da ação.
Art. 36º - diferencia-se do DN numa coisa essencial: enquanto que no DN tem de haver a sensível
superioridade de um interesse; o Conflito de Deveres para ser Causa Justificante basta-se com o
igual valor dos deveres. Claro que, quando há um dever com valor muito superior só haverá
justificação se o valor cumprido for o superior, mas quando eles são de idêntica importância, basta
que se cumpra um dos deveres para que seja justificado o comportamento. Basta aqui usado no
sentido de que tem de ser cumprido, o agente tem de escolher um dos deveres de idêntico valor para
que o seu comportamento seja justificado, se não o fizer, o seu comportamento não é justificado.
O critério de diferenciação valorativa dos deveres não se afere pelos bens em causa, porque os bens
podem ser de igual valor, mas sim pela situação de inexigibilidade vivida pelo agente – o agente
103
não consegue cumprir todos os deveres que sobre ele impendem, tendo de escolher. O dever
fundamental imposto pelo dt é o dever de escolher, o problema de saber qual o dever com mais
valor depende apenas do bem em causa, porque pode estar em causa a vida de mais pessoas, mas
uma estar numa situação mais gravosa que outrem (sendo este o perigo mais vinculativo, a
intensidade o perigo é importante na perspetiva da vinculatividade dos deveres).
Os casos que equacionamos como conflitos de deveres são equacionados como deveres de ação,
p.e., o dever de salvar. Mas pode haver conflito entre deveres de omissão e de ação, aqui, como a
logica do conflito de deveres não é de mera logica de ponderação de interesses ou bens jurídicos,
mas de ponderação sobre a vinculatividade dos deveres, podemos logo dizer que quando há conflito
entre dever de omissão e ação entre bens de idêntico valor, e se os deveres forem igualmente
vinculativos, nestes casos prevalece sempre o dever de omissão, ou seja, de se abster.
104
Caso 7
Nos últimos tempos, o estado de saúde da mãe de A tinha-se agravado, e por isso este andava
bastante preocupado e havia atribuído um toque específico ao número de telemóvel da pessoa
que cuidava da sua mãe, por forma a puder mais facilmente identificá-lo.
Certo dia, enquanto A conduzia o seu automóvel, recebeu um telefonema urgente, que o
alertava para o estado de saúde grave da sua mãe. Como estava a ficar sem bateria no
telemóvel e uma vez que, num curto espaço de tempo, ficaria incontactável, A atendeu
imediatamente a chamada, enquanto conduzia.
Uns metros mais à frente A foi intercetado pela polícia. A mãe de A acabou por ser internada
no dia seguinte, tendo vindo a falecer passado uma semana. Quid juris?
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que o Pedro criou ou aumentou um risco proibido.
Tipo de ilícito - art. 84º Código da estrada - crime de atividade não há necessidade de averiguar a
imputação objetiva.
Ilicitude - não há aplicação do art. 34º devido ao não preenchimento da alínea b) estaria a sacrificar
a segurança rodoviária e a colocação em perigo de outros condutores e outros peões que ali
passaram. Não há um interesse superior, nação se trata do “bem” em si.
Imputação subjetiva - temos que em relação ao elemento intelectual não tem problema, o agente
tem consciência que preenche um tipo de ilícito objetivo, numa consciência atual face ao momento
da ação. Em relação ao elemento volitivo, temos que há dolo direto art. 14/1º CP.
Culpa - ponderação do art. 35º - estado de necessidade desculpante —> sendo que diferentemente
há aqui uma outra concepção enquanto para figueiredo dias o art. 35 tal como o art. 34 ainda releva
uma ponderação de interesses conflitos, a professora MFP - o 35º não revela apenas uma
ponderação de valores, mas sim uma lógica de equação de desculpa em casos em que a pessoa não
revela a capacidade emocional bastante para responder favoravelmente ao direito.
In casu, o art. 35º tem também os seus requisitos que são em alguns casos, o interesse a
salvaguardar não terá de ser sensivelmente superior. De qualquer forma o legislador continua a a
105
exigir no art. 35º a situação de um perigo atual, não removível de outro modo, sendo que no caso
concreto ele estava sem bateria, logo teria mesmo de atender aquela chamada, e para além disso tem
de estar em causa interesses do agente ou 3º, sendo que a opção do legislador pt foi incluir terceiro
sem especificar a qualidade de 3º, contrariamente ao legislador alemão apenas admitia a atuação em
EN desculpante esta em causa quando alguém tem alguma relação de proximidade com o agente. E
muito importante, o art. 35º está restrito a casos de bem jurídicos específicos , prtt a vida a
integridade física, a liberdade ou a honra. Os requisitos encontram se todos preenchidos in casu?
Sim.
Clausula de inexigibilidade - art. 35º fundamental para levar o afastamento ou não da culpa.
tratamos d uma prespetiva sobre a culpa tratamos de situações endógenas ou exógenas que alteram
a situação do agente de se comportar de acordo com a norma jurídica, diferentemente ha certas
circunstancias que poderiam levar ao afastamento da culpa. O que estamos a tratar é sobretudo das
circunstancias exógenas.
Analisar:
Se no caso em concreto - podemos reconhecer apesar da violação das normas, ainda temos um
sistema ético afetivo, ou seja reconhecer esse sistema que motivou a atuação do agente, que ainda
seja um valor diferente e para além dos valores jurídicos abstratos.
Questão da justa oportunidade - desenvolvimento pessoal —> atuar conforme a norma jurídica.
Apesar do agente não se ter motivado pelos valores do direito apenas não os fez porque se deparou
com este obstáculo ético afetivo.
Caso 8
No dia 14 de Abril de 1912, após o naufrágio do RMS TITANIC, Jack e Rose, lançados ao
mar, agarram-se a uma tábua de madeira que só permitia suportar um deles. Para salvar a sua
vida, Rose afasta Jack da tábua, morrendo este afogado. Quid juris? E quid juris se a tábua
tivesse capacidade para duas pessoas?
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que o Rose criou ou aumentou um risco proibido.
Tipo de ilícito - Homicídio simples art. 131º trata-se de um crime de resultado pelo que teremos de
fazer imputação objetiva. Ora, segundo a Teoria da Condicio Sine Qua Non: Se suprimirmos
mentalmente a conduta do agente, o resultado verificar-se ía na mesma? Não, pelo que deve ser
considerado como condição
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Teoria do risco: Há criação de risco proibido, sendo que o resultado é a concretização desse mesmo
risco, pelo que se encontra cumprida a imputação.
Imputação subjetiva - temos que em relação ao elemento intelectual não tem problema, o agente
tem consciência que preenche um tipo de ilícito objetivo, numa consciência atual face ao momento
da ação. Em relação ao elemento volitivo, temos que há dolo direto art. 14/1º CP.
Passando para a ilicitude - temos que não se verifica nenhuma causa de exclusão de ilicitude.
Causas de exclusão de culpa vs causas de desculpa - nas causas de exclusão da culpa, estamos a
dizer que alguém não reúne os pressupostos para poder ser capaz ex inimputáveis; na desculpa,
estamos a pensar em pessoas que são capazes de culpa, mas naquela situação concreta podem ser
desculpadas. A pessoa agiu em desconformidade com o direito.
In casu, estamos perante uma causa de desculpa, visto que a pessoa não era inimputável art. 19º e
art. 20º CP.
Estamos perante um estado de necessidade desculpante art. 35º CP. Pressupostos: i) tem de haver
um perigo para certs bens jurídicos; ii) o meio tem de ser adequado a proteger esse bem jurídico -
vida; iii) não seja exigível exigir comportamento diferente - critério fundamental. Saber se era
exigível que ele atoasse de outra forma, sendo o critério aqui da exigibilidade. Quando é exigivel?
FD —> é exigível que a pessoa respeite o bem jurídico se se puder concluir que, naquelas mesmas
circunstâncias se poderia exigir o respeito pelo bem jurídico a uma pessoa, normalmente fiel ao
direito - há um padrão médio de exigência: pessoa normalmente fiel ao direito). MFP —> quaisquer
valores só são valores para as pessoas numa base de adesão afetiva; ou seja quando há uma ligação
emocional não se motivando as pessoas por respeitarem os bens em abstrato, sendo necessário que
aquilo tenha um significado para elas na vida real. Tem de se ter em conta a estrutura ética afetiva
da pessoa, mas sempre à luz dos valores do Direito.
Diferença principal: os requisitos no art. 34º vêm previstos no art. 35º apenas há um requisito que
será a inexigibilidade: eu pratiquei o facto típico ilícito (matar alguém) mas matei alguém para
sobreviver, se não tivesse morto eu próprio morria – era inexigível comportamento diferente? O
direito não me podia exigir um comportamento diferente, nomeadamente não matar outra pessoa?
Se o direito não poderia exigir eu serei desculpado.
107
Critério da profa MFP- Inverte a lógica da coisa. O prof FD começa por perguntar pessoa
normalmente fiel ao direito o que faria naquele caso se esta dissesse que cumpriria o direito o
agente também terá de cumprir, Caso contrário, não se exige ao agente que cumpra. A prof MFP
começa por perguntar ao agente qual é a sua situação. A posição da profa tem logo 2 requisitos para
inexigibilidade: Tem se verificar que o agente concreto está numa situação de conflito interior (para
estarmos no 35 isso está preenchido – estou em conflito porque estou a ser alvo de um perigo e para
afastá-lo tenho de praticar algo errado que é um facto típico ilícito – suporto o perigo ou pratico o
facto típico ilícito?) Depois a prof MFP diz que atendendo a estrutura valorativa e ética e afetiva
(aquilo que para aquele agente é valioso) tendo em contra esta estrutura se este é um conflito
existencial, ou seja, se é um conflito que põe em causa as condições essências da própria existência
daquela pessoa. Será que eu não praticar o facto típico ilícito para afastar este perigo eu estou a
negar aquelas condições que são essências para a minha própria existência. Isto não é feito de
acordo com o tipo normalmente fiel ao direito, mas sim de acordo com a pessoa em concreto.
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que o Rose criou ou aumentou um risco proibido.
Tipo de ilícito - Homicídio simples art. 131º trata-se de um crime de resultado pelo que teremos de
fazer imputação objetiva. Ora, segundo a Teoria da Condicio Sine Qua Non: Se suprimirmos
mentalmente a conduta do agente, o resultado verificar-se ía na mesma? Não, pelo que deve ser
considerado como condição
Teoria do risco: Há criação de risco proibido, sendo que o resultado é a concretização desse mesmo
risco, pelo que se encontra cumprida a imputação.
Imputação subjetiva - temos que em relação ao elemento intelectual não tem problema, o agente
tem consciência que preenche um tipo de ilícito objetivo, numa consciência atual face ao momento
da ação. Em relação ao elemento volitivo, temos que há dolo direto art. 14/1º CP.
Passando para a ilicitude - temos que não se verifica nenhuma causa de exclusão de ilicitude.
Causas de exclusão de culpa vs causas de desculpa - nas causas de exclusão da culpa, estamos a
dizer que alguém não reúne os pressupostos para poder ser capaz ex inimputáveis; na desculpa,
108
estamos a pensar em pessoas que são capazes de culpa, mas naquela situação concreta podem ser
desculpadas. A pessoa agiu em desconformidade com o direito.
In casu, temos de testar se estamos perante uma causa de desculpa, visto que a pessoa não era
inimputável art. 19º e art. 20º CP.
Não preenche os requisitos das causas de desculpa - art. 33º, 35º, 37º . Haveria culpa.
Caso 9
Um grupo de espeleólogos de que faz parte um homem muito gordo pesquisa grutas no subsolo,
quando esse indivíduo fica entalado no buraco da saída de uma gruta, não conseguindo sair nem
permitindo a saída aos restantes elementos do grupo. A alternativa que a estes se coloca é
aguardar até que o companheiro gordo emagreça, o que levará semanas e pode levar à morte de
todos por inanição, ou estoirar a saída da gruta com explosivos, o que implicará estoirar também
o homem gordo. Depois de votação democrática e secreta, o grupo elege — com apenas um voto
contra — a segunda opção e executa-a com sucesso. Quid juris?
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que o há pela parte do grupo uma criação ou aumento um
risco proibido.
Tipo de ilícito - Homicídio art. 131º CO trata-se de um crime de resultado. Temos de proceder à
imputação objetiva: Ora, segundo a Teoria da Condicio Sine Qua Non: Se suprimirmos
mentalmente a conduta do agente, o resultado verificar-se ía na mesma? Não, pelo que deve ser
considerado como condição
Teoria do risco: Há criação de risco proibido, sendo que o resultado é a concretização desse mesmo
risco, pelo que se encontra cumprida a imputação.
Imputação subjetiva - temos que em relação ao elemento intelectual não tem problema, o agente
tem consciência que preenche um tipo de ilícito objetivo, numa consciência atual face ao momento
da ação. Em relação ao elemento volitivo, temos que há dolo direto art. 14/1º CP.
Passando para a ilicitude - temos que não se verifica nenhuma causa de exclusão de ilicitude:
109
A questão é saber se a alínea b) está preenchida – ou seja, se posso explodir o homem gordo/cortar a
corda em estado de necessidade para salvar a minha vida pratico o facto típico de homicídio.
Este caso pode ser logo resolvido pela alínea c) que é uma causa de dignidade humana. Não haverá
estado de necessidade justificante quando não for razoável exigir ao titular do interessa a sacrificar
que suporte esse sacrifício.
Na alínea b), para além do princípio do interesse preponderante, funciona outro princípio que será a
imponderabilidade da vida humana. A alínea b) implica uma ponderação entre interesses e quando o
interesse a sacrificar é a vida humana então não há ponderação nenhuma, nem vale a pena ponderar.
Se o bem a sacrificar é a vida humana então nunca se há de encontrar alguma coisa do lado a
proteger que seja sensivelmente superior, nem que sejam 1000 vidas humanas porque não valem
mais que 1 vida humana.
Mas também temos que ter em conta que a alínea b) não fala em ponderação de bens jurídicos, mas
em sim em ponderação de interesses. E quando de um lado está a possibilidade de salvar vidas que
possam ser salvas e do outro está um sacrifício de uma vida que naquela situação concreta está
condenada, naquela situação a pessoa está morta.
—> Então, nesta situação o prof FD parece admitir que o salvar vidas que possam ser salvas é um
interesse superior a sacrificar uma vida que se encontra condenada – preenchendo a alínea b).
Contudo, Parece que a alínea b) consagra sempre a imponderabilidade da vida humana por uma
razão de lógica de justificação de exclusão da ilicitude – a exclusão da ilicitude significa que o
direito está a autorizar esse comportamento. Não me parece que neste caso o direito autorize alguém
a escolher entre vidas que se salvam e os que morrem
Causas de exclusão de culpa vs causas de desculpa - nas causas de exclusão da culpa, estamos a
dizer que alguém não reúne os pressupostos para poder ser capaz ex inimputáveis; na desculpa,
estamos a pensar em pessoas que são capazes de culpa, mas naquela situação concreta podem ser
desculpadas. A pessoa agiu em desconformidade com o direito.
In casu, temos de testar se estamos perante uma causa de desculpa, visto que a pessoa não era
inimputável art. 19º e art. 20º CP.
O 34º não se pode aplicar aos casos em que para proteger uma ou muitas vidas tenha de sacrificar
outra. In casu, se realmente decidirem explodir o homem gordo/cortarem a corda eles praticarão um
facto ilícito, mas a responsabilidade destes será afastada mais à frente na culpa, nomeadamente no
estado de necessidade desculpante, ou seja, não se aplica o 34º mas sim o 35º.
110
Estamos perante um estado de necessidade desculpante art. 35º CP. Pressupostos: i) tem de haver
um perigo para certs bens jurídicos; ii) o meio tem de ser adequado a proteger esse bem jurídico -
vida; iii) não seja exigível exigir comportamento diferente - critério fundamental. Saber se era
exigível que ele atoasse de outra forma, sendo o critério aqui da exigibilidade. Quando é exigivel?
FD —> é exigível que a pessoa respeite o bem jurídico se se puder concluir que, naquelas mesmas
circunstâncias se poderia exigir o respeito pelo bem jurídico a uma pessoa, normalmente fiel ao
direito - há um padrão médio de exigência: pessoa normalmente fiel ao direito). MFP —> quaisquer
valores só são valores para as pessoas numa base de adesão afetiva; ou seja quando há uma ligação
emocional não se motivando as pessoas por respeitarem os bens em abstrato, sendo necessário que
aquilo tenha um significado para elas na vida real. Tem de se ter em conta a estrutura ética afetiva
da pessoa, mas sempre à luz dos valores do Direito.
Diferença principal: os requisitos no art. 34º vêm previstos no art. 35º apenas há um requisito que
será a inexigibilidade: eu pratiquei o facto típico ilícito (matar alguém) mas matei alguém para
sobreviver, se não tivesse morto eu próprio morria – era inexigível comportamento diferente? O
direito não me podia exigir um comportamento diferente, nomeadamente não matar outra pessoa?
Se o direito não poderia exigir eu serei desculpado.
Critério da profa MFP- Começa por perguntar ao agente qual é a sua situação. A posição da profa
tem logo 2 requisitos para inexigibilidade: Tem se verificar que o agente concreto está numa
situação de conflito interior (para estarmos no 35 isso está preenchido – estou em conflito porque
estou a ser alvo de um perigo e para afastá-lo tenho de praticar algo errado que é um facto típico
ilícito – suporto o perigo ou pratico o facto típico ilícito?) Depois a prof MFP diz que atendendo a
estrutura valorativa e ética e afetiva (aquilo que para aquele agente é valioso) tendo em contra esta
estrutura se este é um conflito existencial, ou seja, se é um conflito que põe em causa as condições
essências da própria existência daquela pessoa. Será que eu não praticar o facto típico ilícito para
afastar este perigo eu estou a negar aquelas condições que são essências para a minha própria
existência. Isto não é feito de acordo com o tipo normalmente fiel ao direito, mas sim de acordo
com a pessoa em concreto.
Caso 10
111
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que o há pela parte do grupo uma criação ou aumento um
risco proibido.
Tipo de ilícito - art. 121º do Código da Estrada + art.3/2º DL 02/98 crime de atividade não há
necessidade de averiguar a imputação objetiva.
Imputação subjetiva - Temos que em relação ao elemento intelectual não tem problema, o agente
tem consciência que preenche um tipo de ilícito objetivo, numa consciência atual face ao momento
da ação. Em relação ao elemento volitivo, temos que há dolo direto art. 14/1º CP.
Ilicitude - temos que não se verifica nenhuma causa de exclusão de ilicitude: Estado de
necessidade? Não há. EN pressupostos: agressão atual e ilícita que ameace interesse de agente ou
terceiro requisitos a) não ter sido voluntariamente criado pelo agente; b) superioridade de interesse a
salvaguardar;
Causas de exclusão de culpa vs causas de desculpa - nas causas de exclusão da culpa, estamos a
dizer que alguém não reúne os pressupostos para poder ser capaz ex inimputáveis; na desculpa,
estamos a pensar em pessoas que são capazes de culpa, mas naquela situação concreta podem ser
desculpadas. A pessoa agiu em desconformidade com o direito.
In casu, não estamos perante uma causa de exclusão da culpa, visto que a pessoa não era
inimputável art. 19º e art. 20º CP.
Podemos equacionar a honra do 35º CP? O problema da defesa da honra como critério de desculpa.
Ou seja, nesta situação poderíamos reconhecer um sistema ético afetivo que afasta-se a
responsabilidade por culpa do agente? O problema coloca-se em saber se o apelo a uma estrutura
ético-afetiva de valores é a de saber até que ponto a desculpa se pode basear em valores
culturalmente enraizados, mas controversos ou até rejeitáveis numa perspetiva constitucional.
O problema que a professora coloca quanto a isto é o de averiguar se o agente teve todas as devidas
condições e oportunidade para se libertar dos valores tradicionais que impediram a sua motivação
pela norma. Ora, isto implica que se saiba até que ponto esses valores são pedras angulares da sua
112
identidade; até que ponto determinam a construção geral do sentido dos seus atos ou exprimem
apenas um relacionamento superficial entre a pessoa e o seu meio. A honra na verdade, só pode ter
relevância desculpante quanto a agentes que a relacionem com aspetos muito profundos de si
mesmos.
In casu, A honra só pode valer como critério de desculpa se concluirmos no caso concreto que
aquele valor é uma pedra angular da sua identidade. Aqui parece que sim, ele cresceu naquela
cultura por isso faltou um oportunidade para construir uma contra motivação pelo direito. Logo há
um sistema ético afetivo que merece tutela.
Caso 11
M, brioso soldado das forças armadas, irrompe de tanque militar em São Bento para deter o
Primeiro-Ministro, ordenado pelos seus superiores hierárquicos e convencido por estes de que
o chefe de governo estaria a engendrar um golpe de estado.
Dias depois, é acusado da prática do crime de alteração violenta do Estado de direito, previsto
e punido pelo artigo 325º do Código Penal.
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que o M criou ou aumentou um risco proibido.
Tipo de ilícito - crime de alteração violenta do Estado de direito art. 325º CP trata-se de um crime
de atividade.
Imputação subjetiva - temos que em relação ao elemento intelectual não tem problema, o agente
tem consciência que preenche um tipo de ilícito objetivo, numa consciência atual face ao momento
da ação. Em relação ao elemento volitivo, temos que há dolo direto art. 14/1º CP.
Passando para a ilicitude - temos que não se verifica nenhuma causa de exclusão de ilicitude.
Causas de exclusão de culpa vs causas de desculpa - nas causas de exclusão da culpa, estamos a
dizer que alguém não reúne os pressupostos para poder ser capaz ex inimputáveis; na desculpa,
estamos a pensar em pessoas que são capazes de culpa, mas naquela situação concreta podem ser
desculpadas. A pessoa agiu em desconformidade com o direito.
113
In casu, temos de testar se estamos perante uma causa de desculpa, visto que a pessoa não era
inimputável art. 19º e art. 20º CP.
Estamos perante uma causa de obediência indevida desculpante quando age sem culpa o
funcionário que cumpre uma ordem sem conhecer que ela conduz à pratica de um crime, não sendo
isso evidente no quadro das circunstancias por ele representadas como esta no Art37, que a
semelhança do que acontece no artigo 17, é como se fosse uma especificação desse artigo porque
em ambos se trata sobre um erro sobre a ilicitude. É uma pratica de um facto dolosa e ilicitamente,
mas aqui, trata-se de um facto praticado doloso, em que é excluída a culpa. Há dois tipo s de
conlitos- um conflito de dever de ação e outro de omissão (quando o capitão tem o dever de
salvamento e de missão de atirar pessoas ao mar)
Os funcionários estão vinculados ao dever de obediência que consiste em acatar e cumprir as ordem
dos superiores hierárquicos, dadas em matéria de serviço e de forma legal como esta no artigo 3 n1
e 4 al c) e 7º do estatuto disciplinar - DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro.. Em contraponto foi
consagrada a exclusão da responsabilidade disciplinar do funcionário que actue no cumprimento de
ordens ou instruções emanadas de legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço. Mas essa
exclusão exige a reclamação da ordem ou o pedido da sua transmissão ou confirmação por escrito,
por parte do funcionário, com base na ilegalidade (art.º 10.º do Estatuto Disciplinar). Em todo o
caso, como dispõe o n.º 5 desse art.º 10.º, cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento
das ordens ou instruções impliquem a prática de qualquer crime. Isso mesmo se prescreve no n.º 2
do art.º 36.º do CP. E o artigo 271 n3 CRp que fala sobre a responsabilidade dos funcionário e
agente. O fundamento do conflito de deveres é a iexigibilidade e a liberdade. Eduardo correi dia
que há uma prevalência dos deveres de omissão sobre os de ação correspondentes. A mF, fala na
vinculatividade dos deveres, pergunta se há um racionalidade intreseca e objetiva na atribuição de
preferência por vinculatividade ou motivo de dever em detrimento do outro, ou seja a preferência de
deveres de omissão face aos de ação,
A questão foca-se em saber se o funcionário sabia ou devia saber que o cumprimento da ordem
conduziria à pratica de crime.
A ação de M, brioso soldado das forças armadas, é ilícita, mas há que ver se há ou não exclusão de
culpa. Para o Prof FD, há um funcionamento automático quando e evidente a valoração da ilicitude,
baseia-se na evidencia ou na questão controvertida relativamente a ilicitude em causa. Sempre que a
ilicitude se revelar discutível, obscura – retira-se a culpa (apesar de não se retirar a ilicitude) .
portanto há uma felixibilização da culpa, facilitando a desculpa considerando toda a envolvência
que acarreta uma ordem superior hierárquica. A evidência a que se refere este artigo é, claramente,
uma evidência objetiva, mas uma evidência que tem de retirar-se das circunstâncias que o
funcionário efetivamente representou (elemento subjetivo) e não daqueles que ele devia ou podia
representar
114
Caso 12
No último feriado, B aceitou tomar conta do filho irrequieto da sua amiga C. Como estava um
lindo dia de Primavera, decidiu levar a criança ao jardim zoológico. Mas era a primeira vez
que o pequeno petiz estava diante da beleza do mundo animal e, entusiasmado, não parava de
correr de um lado para o outro. B estava já farta de repreender verbalmente a criança e, a dado
momento, foi a gota de água. Quando a criança se preparava para puxar o rabo de uma cria de
um macaco que teimava em saltitar na jaula, B desferiu-lhe várias bofetadas, dizendo: “Se a
tua mãe não tem tempo para te educar, tenho eu de fazê-lo, até porque sou tua madrinha!”
Quid juris?
Estamos perante uma ação penalmente relevante por haver uma introdução positiva de energia,
através do critério do risco, na medida em que o há pela parte do agente uma criação ou aumento
um risco proibido.
Tipo de ilícito - OIF art. º 143 CP trata-se de um crime de resultado. Temos de proceder à
imputação objetiva: Ora, segundo a Teoria da Condicio Sine Qua Non: Se suprimirmos
mentalmente a conduta do agente, o resultado verificar-se ía na mesma? Não, pelo que deve ser
considerado como condição
Teoria do risco: Há criação de risco proibido, sendo que o resultado é a concretização desse mesmo
risco, pelo que se encontra cumprida a imputação.
Imputação subjetiva - temos que em relação ao elemento intelectual não tem problema, o agente
tem consciência que preenche um tipo de ilícito objetivo, numa consciência atual face ao momento
da ação. Em relação ao elemento volitivo, temos que há dolo direto art. 14/1º CP.
Causas de exclusão de culpa vs causas de desculpa - nas causas de exclusão da culpa, estamos a
dizer que alguém não reúne os pressupostos para poder ser capaz ex inimputáveis; na desculpa,
estamos a pensar em pessoas que são capazes de culpa, mas naquela situação concreta podem ser
desculpadas. A pessoa agiu em desconformidade com o direito.
115
In casu, temos de testar se estamos perante uma causa de desculpa, visto que a pessoa não era
inimputável art. 19º e art. 20º CP.
Do que foi afirmado resulta que não basta à requerida consciência do ilícito a consciência de um
qualquer desvalor jurídico, mas sim um desvalor de que o agente tomou consciência e que
corresponda no essencial ao do ilícito-típico praticado.
Alguns autores pensaram que a consciência do ilícito relevante para a culpa seria tipicamente
fungível, de tal forma que quem não tivesse consciência do ilícito típico efetivamente cometido,
mas sim de um outro ilícito típico, já agia com consciência do ilícito.
Por outro lado, o agente pode representar, mesmo de forma atual, a lei aplicável ao caso e não
possuir todavia a consciência do ilícito relevante para a culpa – esta possibilidade estará excluída
para os que se disponham a analisar a questão dentro de estritos pressupostos legalistas: se o agente
conhece a premissa maior, qualquer erro só se poderia imputar a um desconhecimento dos factos no
sentido da norma.
Porém, considerando que o conhecimento da lei não implica a consciência da solução do caso – ou
porque esta só pode ser encontrada em definitivo em função da intencionalidade normativa
postulada pelo próprio caso ou porque o esquema subsuntivo só pode valer dentro dos parâmetros
da justiça do caso – compreende-se que a questão não se reduza a um erro lógico de subsunção, mas
que se possa traduzir numa autêntica falta de consciência do ilícito.
Isto é o que sucede quando se trate de erro sobre a existência ou os limites de uma causa de
justificação ou de exclusão da culpa.
In casu, Erro do 17/2º - é um erro do tipo moral: significa que há um erro em que é a própria
perceção dos factos existentes que não é atingida e um outro em que apenas estará em causa a
compreensão da sua valoração, documentando um desfasamento das valorações subjetivas do
agente relativamente às do legislador.
Vamos ver se a pessoa manifesta a sua personalidade desvaliosa ou não para o direito. A pessoa
engana-se e avaliou mal – tem uma consciência de ilicitude errónea. Apesar disso, temos de avaliar
se isso é um erro de uma pessoa normalmente fiel ao direito OU de uma pessoa que normalmente
desrespeita o direito. Requisitos:
a) A questão em causa é controvertida? (exemplo: quando o aborto era punível), sendo que
ambos os pontos de vista no conflito são relevantes para o direito;
c) Ele age diretamente para proteger esse outro ponto de vista relevante para o direito.
Se estiverem preenchidos estes três requisitos, temos que o agente, apesar de ter uma consciência de
ilicitude errónea, tem uma consciência da ilicitude reta.
Grupo I
A é epilético e não toma os comprimidos durante três dias, esperando dessa forma
provocar um ataque de epilepsia. Ao quarto dia vai colocar-se na loja de loiças,
porcelanas e cristais de B, seu inimigo de longa data. Tem o esperado ataque de epilepsia
e parte, nessa condição, a maior parte das peças. Quid juris?
Trata-se de um caso do 20/4º - não estaria em causa uma situação de inimputabilidade, não
afastamos a culpa.
Comecei por dizer que estávamos perante uma ação parte de A, havendo criação de um risco
proibido. Em sede de tipicidade, temos um crime de dano (disse que estávamos perante um dano
qualificado, nos termos do 213º/2/a, por considerar que as peças tinham valor consideravelmente
elevado?). Como tal, procedi à imputação objetiva do resultado:
•Conditio sine qua non- há imputação do resultado a A, pois, se ele tivesse tomado os comprimidos
•Teoria da causalidade adequada- segundo um juízo de prognose póstumo, seria previsível que
aquele resultado viesse a acontecer, ou seja, há imputação do resultado a A.
•Teoria do risco- houve a criação de um risco proibido, que se veio a concretizar. Há uma imputação
do resultado a A.
•O elemento intelectual do dolo encontra-se verificado, pois o agente tinha noção de que estava a
cometer um ato ilícito (conhecia o facto típico) não se aplica 16º/1.
•Quanto ao elemento volitivo, disse que estávamos perante um dolo direto (14º/1), pois os danos
eram o verdadeiro fim da conduta de A;
Caso 2
C sai à noite de carro para se divertir com os amigos. Embriaga-se de forma intensa, de
tal modo que fica incapaz de compreender o sentido dos seus atos. Nesse estado, arrasta-
se até ao carro, consegue colocá-lo em andamento, percorre dois metros e atropela uma
criança. Quid juris?
Caso 3
D, já farto de aturar a sua sogra E, que veio passar férias à sua casa, decide aumentar a
dose de medicação para dormir que E tomava. Ao cair do dia, pede ao seu filho J, de oito
anos, que leve um chá à avó, como a criança costumava fazer nas últimas noites. Sucede
que D tinha colocado uma dose muito elevada de medicação no chá de E, vindo esta a
entrar em paragem cardíaca, que lhe provocaria a morte. Quid juris?
118
Grupo II
Caso 4
E, pai de F, a um mês de fazer 14 anos, sugere à sua filha que tenha relações sexuais com
o então namorado, G, de 16 anos, sempre em sua casa, e quanto E se encontra presente.
Para E, é mais seguro que a filha o faça em sua casa, estando ele presente, pois, na
eventualidade de alguma coisa correr mal, estará em condições de acudir de imediato.
Quid juris?
Caso 6
Ahmed, imigrante paquistanês, vive em Lisboa há não mais do que seis meses e foi um
simples trabalhador rural durante toda a sua vida. Ahmed não fala a língua portuguesa e
vive relativamente isolado, pois convive apenas com outros paquistaneses. Ahmed habita
um edifício, juntamente com um casal português, que se encontra frequentemente
alcoolizado e discute regularmente.
Um dia, no decorrer de uma discussão, B ataca a sua mulher, C, espetando-lhe uma faca
nas costas e atingindo-lhe o pulmão. C, embriagada e seminua, dirige-se então ao
apartamento de Ahmed, batendo à porta e pedindo-lhe que este chame uma ambulância.
Ao abrir a porta, Ahmed fica bastante assustado com todo o cenário, pelo que decide
fechar imediatamente a porta. C viria a morrer pouco tempo depois devido ao ataque
sofrido. Na mundivisão religiosa de Ahmed (este pertencia à fação Ahmadijja do Islão) é
rejeitado o dever de auxílio a um «infiel». Quid juris?
O tribunal alemão no caso em concreto considerou que ha um erro sobre a ilciitude inevitável
excluindo a culpa do emigrante. Ele fazia parte de uma fração em que era rejeitado o dever de
auxilio do ao infiel, o agente nao tinha a capacidade concreta de informação contra a ilicitude da
sua conduta, que o perimitisse compreender o valor ligado à proibição. neste caso em concreto a
professora resolveria como um caso de erro sobre a ilicitude censurável. Nao podemos aceitar a
vivencia emocional e valorativa do agente, este erro sobre a ilicitude a haver seria um erro
censurável e quanto muito poderia levar a uma atenuação da pena nos termos do art. 17º CP.
119
Caso 5 - A figura do erro de compreensão culturalmente considerado. Esta figura garante uma maior
tolerância, e dispensa a verificação do erro sobre a ilictude, dispensado o critério da censurabilidade
do erro.
I. Casos Tentativa
O agente é punido pela tentativa se o crime não se consumar, mas para isso é preciso que o crime já
se tenha iniciado. Ou sejam, se já se tenha criado um risco proibido onde há o desvalor da ação e se
tiverem sido praticados atos de execução pelo art. 22/2º CP - Atos de execução que são diferentes
dos atos preparatórios. Porque os atos preparatórios não não são punidos, que é o 21º CP.
Em relação à desistência temos de olhar para o 24º/1 CP - a tentativa deixa de ser punível
quando o agente deixa voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime. Isto significa
que ele se aperceba que está a cometer um erro a tentativa não é punível, ou então se houver um
impedimento da consumação do crime que ele iria praticar mesmo que se realize ou então que se
impeça a verificação do resultado no tipo de crime. Portanto se ele impedir a consumação não é
punivel, ou mesmo se se verificando houver um impedimento do resultado não tipico.
Só a desistência voluntária e que conduz à intenção da pena da tentativa e isto vale para todas as
formas do 21º pela tentativa.
Como saber se estamos perante uma tentativa falhada, inacabada ou uma desistência?
Desistência involuntária - não parte do domínio da ação por parte do agente quando ele abandona
a execução ou consumação do crime porque o tem receio ou fundada numa alteração de
circunstancias por questões exteriores que não partam d sua motivação.
Desistência voluntária - pode haver uma pressão exterior mas que o agente mantém interiormente
e autonomamente a sua vontade de não realizar o crime.
Atos preparatórios - apesar de fazerem parte de um crime, porque contribuem para a sua
execução, mas não fazem parte da tentativa. Eles não entram para a punbilidade da tentativa,
120
porque pelo 22º têm de haver os atos de execução. O que temos de ver para classificar o ato
preparatório ou não o que temos de fazer para perceber é recorrer ao plano do agente, ver o que ele
pretendia ou precisava de fazer para a execução do crime.
Elementos da tentativa - decisão de cometer o crime e a prática dos atos de execução de um crime
que não se chega a consumar.
Em relação à punibilidade - temos de punir e deve-se punir e de acordo com o caso através de um
juízo ex ante era aparentemente possível ou já era impossível. Como e que eu te explico? Tu podes
punir a tentativa impossível em certos casos mas imagina que estavas gravida e tentavas abortar
com paracetamol, tiveste um aborto expontaneo, essa tentativa e punida porque até a altura em que
tu ias abortar ela era punível, como deixou de ser possível no momento em que ias criticar o facto
deixou de ser possível. MFP - nestas situações so se justifica punir nos casos em que o grau de
possibilidade da tentativa constitua uma perturbação da segurança dos bj.
121
Teorias formais objetivas - a tentativa supõe a prática de uma parte daqueles atos que caem já na
alçada de um tipo de ilícito e são portanto abrangidos pelo teor literal da descrição típica. Esta teoria
apela ao significado corrente das palavras utilizadas, tornando assim todo o problema da distinção
numa questão de interpretação dos singulares tipos legais de crime. contudo, não funciona para os
casos mais complexos - há atos em que tudo indica serem atos de execução sem se afirmar que
integram o teor literal ou significante de um elemento típico. Nomeadamente, quando o crime é de
execução livre não vinculada. O conteúdo de sentido nas teorias formais objetivas não pode deixar
de ser considerado um ponto de vista obrigatório, como tal obriga o principio da legalidade.
Teorias materiais objetivas - estas teorias tentam determinar com maior precisão os elementos de
que depende o alargamento da tipicidade dos atos de execução, neste contexto revelou-se decisiva a
formula de frank, a qual se deve considerar atos de execução os que em virtude de uma pertinência
necessária à ação típica aparecem a uma consideração natural como suas componentes.
Teoria subjetiva - segundo as quais a fronteira entre estes atos deve procurar-se com apelo à
qualidade ou infeção da vontade documentada no ato dirigido à realização do crime. Devem ser
recusadas no sentido em que é indispensável um momento objetivamente estruturado sob pena de
violação do principio da legalidade.
Para termos uma tentativa, é necessário que: haja uma certa possibilidade objectiva de acção para
que haja tentativa; É necessária uma certa acção e não apenas uma vontade não exteriorizada; É
necessária uma decisão de praticar um certo facto que orienta a acção.
b) A dirige-se a casa de B com uma arma de fogo, com intenção de o matar, e toca à
campainha;
122
Alínea b - o significado util deste preceito é equiparar aos atos típicos previstos na alínea a) todos os
que são idóneos a produzir o resultado típico.
Alínea c - ainda são atos de execução os que, segundo a experiência comum e salvo
circunstância imprevisível forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos de
espécies indicados nas alíneas a e b, ou seja atos que integrem um elemento típico ou sejam
idóneos a produzir um resultado típico.
R: Aplicação da alínea c) - Para colmatar a lacuna ainda existente, o legislador criou a alínea c),
segundo a qual ainda são atos de execução os que, segundo a experiência comum e salvo
circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies
indicadas nas alíneas anteriores – ou seja, atos que integrem um elemento típico ou sejam idóneos a
produzir o resultado típico.
Na interpretação do sentido e âmbito de aplicação deste preceito, pouca coisa poderá tomar-
se por seguro. Seguro é que, para ela são ainda carreados elementos característicos da doutrina da
adequação, como amplamente o revela o apelo à experiência comum, às circunstâncias
imprevisíveis, à natureza a fazer esperar... mas tudo o resto é duvidoso.
Se se pretender avaliar a adequação de cada ato em função do ato seguinte e por aí fora, então
verdadeiramente seriam tidos como de execução atos relativamente aos quais não pode ser afirmado
que acarretam um perigo típico iminente de produção do resultado ou de realização típica integral.
Correção:
À luz da teoria de conexão há uma conexão de perigo e intromissão na esfera de proteção da vitima.
1. Não basta uma leitura dos atos segundo o plano do agente. uma perspetiva meramente
subjetivista contraria o principio da legalidade
2. É necessária uma conexão, para o observador médio, com os atos diretamente idóneos tem de
haver uma conexão para qualquer pessoa
123
f) -
g) A, com intenção de matar D, dispara para a cama deste, durante a noite e sem acender as
luzes, convencido de que D estaria deitado, a dormir. Todavia, por ter sofrido uma crise de
sonambulismo, D encontrava-se nessa altura em outra parte da casa.
Crime putativo - Fora do conceito de tentativa temos o crime putativo. A distinção é simples: quem
parte erroneamente, no seu comportamento, de circunstâncias que, se fossem verdadeiras,
constituiriam um tipo de crime, comete uma tentativa impossível; quem representa corretamente
todos os elementos constitutivos do facto mas aceita erroneamente que eles integram um tipo de
crime comete um crime putativo.
124
O crime putativo não é punível – nem o poderia ser, uma vez que não haveria perigo de violação de
um bem jurídico-penal suscetível de abalar a confiança da comunidade nas normas jurídicas de
tutela + p da legalidade
j) A aponta a arma ao peito de B, mas, ao ver passar um gato preto, resolve não disparar e
vai-se embora, uma vez que é muito supersticioso.
Temos aqui um caso de desistência voluntária da tentativa, sendo que nos termos do art. 24/1º “ a
tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução
do crime, ou impedir a consumação, ou não obstante, impedir a verificação do resultado não
compreendido no tipo de crime”.
Por seu turno dispõe o art. 24/1º - aqui ele desiste porque quer, logo há desistência voluntária.
k) A aponta a arma ao peito de B, mas, ao ver que o seu vizinho polícia está nesse momento a
chegar a casa, resolve não disparar e abandona rapidamente o local.
Pressuposto pelo art 24º é pois que a consumação incluido o resultado a que ela pertença ou para ela
releve, não chegue a ter lugar; e que isso fique a dever-se ao próprio agente. ora, o comportamento
do agente necessário para que a consumação material do crime seja evitada depende da proximidade
existente entre a tentativa e a consumação.
Temos uma tentativa falhada.
Tentativa fracassada - apesar de haver desistencia o agente nao está isente de pena, o roxin diz que
nestes casos o agente nao vai ser isentado d epena porque ele apenas renuncia a execução do facto
porque cre que a consumacao nao pode ser alçada. temos que a figura da tentativa fracassada é
importante para distinguir casos de tentativa inacabda e fracassada, ele renuncia a consumação
porque cre que a consumação nao pode ser alcancada. esta autonomizacao desta figura por parte de
roxin pela maior parte dos autores nao faz sentido, o que é improtante e saber se a desistencia e
voluntaria ou nao.
Em face das circunstâncias da ação.
A desistência é involuntária, porque não é pela própria vontade do agente que ele desiste. Logo não
ha afastamento da punibilidade.
l) A dispara sobre B, mas arrepende-se e leva-o ao hospital mais perto, pelo que este acaba
por sobreviver.
Pressuposto pelo art 24º é pois que a consumação incluido o resultado a que ela pertença ou para
ela releve, não chegue a ter lugar; e que isso fique a dever-se ao próprio agente. ora, o
comportamento do agente necessário para que a consumação material do crime seja evitada
depende da proximidade existente entre a tentativa e a consumação. Se o agente já criou todas as
condições necessárias da realização tipica integral temos uma tentativa acabada, torna-se necessária
uma sua intervenção ativa destinada a impedir a consumação da realização em curso. Um exemplo
claro destes casos é quando o agente chama a ambulância ou leva a vítima até ao hospital.
125
m) A abandona G, recém-nascido, num local ermo. Passadas algumas horas, arrepende- se,
regressa ao mesmo sítio e traz G, de boa saúde, para casa.
n) Imagine que, no caso previsto na alínea anterior, quando A regressa ao local, já alguém
tinha recolhido e entregue a criança às autoridades.
Aplicação direta do 24/2º - há tentativa mas não é punível - atenção ao plano do agente.
A comparticipação
Adérito, encontrando uma noite Belarmino na rua e apercebendo-se de que este estava
desocupado, propôs-lhe que viesse consigo. Ia assaltar uma vivenda onde uma senhora era
suposto ter uma bela colecção de jóias; encontrando-se ausente no estrangeiro, era a ocasião
adequada para proceder a um assalto proveitoso. Belarmino acede de imediato à ideia.
Chegados ao local, Adérito instrói o comparsa para que o espere na rua, para o avisar se
acontecer algo suspeito. Penetra na habitação, partindo o vidro de uma janela, e entra; mas sai
um quarto de hora depois, de ar desapontado. As jóias estão num cofre que não consegue abrir.
Mas Belarmino recorda-se de outro malfeitor, Celso, que vive perto e é conhecido como
especialista na abertura de cofres. Belarmino sugere convidá-lo para o assalto; Adérito
concorda.
Após uma chamada telefónica de Belarmino, Celso aparece algum tempo depois. Adérito volta
a entrar em casa, acompanhado de Celso. Este abre com facilidade o cofre; mas, depois da
abertura, verificam que este só tem papéis velhos. Desapontados, retiram- se do local.
Co-autoria - nos termos do art. 26/1 3ª parte é também punido como autor quem tomar parte direta
na execução do facto, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros. Ao referir esta forma de
autoria, o legislador quis afastar dúvidas que pudessem provir do facto de, nestes casos, o co-autor
não dominar o facto nem por si mesmo nem por intermediário de outro, mas sim em conjunto com
outro.
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No entanto, nestas situações não nos podemos desprender do critério do domínio do facto, temos
que aqui se trata de um domínio do facto coletivo —> o que esta figura especialmente exige é a
existência de uma decisão conjunta e de uma determinada medida de significado funcional da
contribuição do co-autor para a realização típica. Assim sendo, a atuação de cada co-autor
apresenta-se como momento essencial da execução do plano comum, ou seja - constitui a realização
da tarefa que lhe cabe na divisão de trabalho que representa a essência desta forma de autoria. Por
isso é justificado que se fale de um domínio do facto funcional. A questão é saber quais os
pressupostos que precisam de estar preenchidos para quase possa afirmar que alguém tomou parte
direta na execução conjunta.
Pressupostos:
- Decisão conjunta: componente subjetiva da co-autoria. Este elemento exige-se porque através
dele podemos justificar que responda pela totalidade do delito do agente que por isso levou a
cabo apenas uma parte da execução tipica. O mero acordo não será suficiente na medida em que
ele também existe na relação entre autor e cumplice. Na Co-autoria tudo acaba por cair no
significado externo de que a realização acordada se reveste, nomeadamente nas características do
papel ou da função que a cada co-autor é distribuído na execução total do facto. Este deve surgir
de forma que o contributo de cada um apareça não como um mero favorecimento de um facto
alheio, mas como uma parte da atividade total, e correspondente as ações dos outros se revelem
como um completo da sua própria participação
- Execução conjunta do facto: o art. 26/3º exige que o co-autor tome parte direta na execução, e
portanto, que preste uma contribuição objetiva para a realização do facto. O que se pode
considerar como contribuição objetiva? i) Participação direta na execução: a ideia segundo o qual
o princípio do domínio do facto se combina aqui com a exigência de uma repartição de tarefas é
essencial - cada comparticipaste atribui contributos para o facto que, podendo situar-se fora do
tipo legal de crime, tornam a execução do facto dependente da mesma repartição.
- Características da contribuição para o facto - Questão mais delicada é saber qual o peso
que deve ter o contributo do agente, realize ou não um elemento tipico para que Sja
considerado como ato de co-autoria?
De acordo com o critério central do domínio do facto, é indispensável que do contributo dependa da
realização típica, e nao apenas que o agente se limite a oferecer ou a pôr à disposição os meios da
realização. ESTE JUIZO DEVE SER ALCANÇADO NUMA CONSIDERAÇÃO EX ANTE E
NÃO EX POST.
Análise da cumplicidade: a punição das figuras comparticipavas que se caracterizam por não
executarem o facto( instigação e cumplicidade) encontram-se dependentes, ao contrário do que
acontece com a autoria mediata e imediata, de uma execução alheia.
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Tendo em conta que o instigador e o cúmplice só são puniveis, se o autor iniciar a execução e que as
suas penalidades se aferem em função do grau do cometimento, tentado ou consumado, dessa
execução, demonstra-se que o nosso sistema de comparticipação criminosa se alicerça no conceito
de participação tipico dos modelos ascensoristas euqnato forma de intervenção no crime menos
grave que a autoria, por não ser punido na forma tentada.
Tendo em conta que na co-autoria e na autoria mediata se imputa ao comparticipaste como próprio
um facto que ele não executou integral ou pessoalmente, e na participação é atribuído ao instigador
e a o cúmplice o facto executado pelo autor, tal quer dizer que o fenómeno de comparticipação
criminosa se caracteriza pela dissociação entre execução de mão própria e responsabilidade
juridico- penal. Desta forma, a imputação juridico penal do crime ao comparticipaste como obra sua
não está dependente de uma ideia naturalista de execução de mão própria de ação típica, mas antes
da verificação de uma relação do sentido normativo, para que o sucedido lhe possa ser
normativamente atribuído como próprio e que se fundamenta, em geral, em justificações,
criminológicas, politico-criminais e ligadas à funcionalidade do sistema juridico penal.
Plano: tem haver com a essencialidade do B. Ele é essencial? Se sim - co-autor, se não cumplice.
O fundamento da punição do participante não reside assim na execução do crime, mas na realização
de um ataque acessório ao bem jurídico.
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