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Caso 1

Abel chega a casa e percebe que o seu irmão está a ter um ataque de asma que o impede
de respirar, o qual, posteriormente, vem a causar-lhe a morte:
a) Abel liga imediatamente para o 112, dizendo à telefonista que está uma pessoa
em sua casa em risco de vida, mas quando a telefonista lhe pede a morada Abel
desliga o telefone.
b) Abel liga imediatamente para o 112, dando a sua morada de casa. No entanto,
quando a ambulância está prestes a chegar, Abel coloca o seu irmão no carro e
transfere-o para outro local.
c) Abel liga imediatamente para o 112, dando a sua morada de casa. No entanto,
quando a ambulância está prestes a chegar, Bento, conduzindo o seu automóvel,
colide propositadamente com esta, para impedir a assistência ao irmão de Abel.

Existe um critério de distinção entre ação e omissão: Haverá ação se eu criar ou


aumentar um risco proibido. Haverá omissão se eu, tendo um dever de garante, não
diminuir um risco proibido. Ou seja, o critério não é o de fazer qualquer coisa ou ficar
parado, não é um critério naturalístico no sentido de saber se houve energia ou não.

Assim, na 1ª sub-hipótese, “A” nunca criou nem aumento o risco para o irmão, o risco
sempre se manteve de forma igual. O irmão estava a ter um ataque de asma, e, portanto,
o irmão ter chegado e não ter feito nada ou ter ligado para o 112 e de seguida ter
desligado o telefone será exatamente a mesma coisa. “A” nunca aumentou ou criou um
risco, o que aconteceu foi que ele não diminuiu o risco do seu irmão e por isso estamos
perante uma omissão.

Relativamente à 2ª sub-hipótese, a partir do momento em que o 112 está a chegar a casa,


a situação do irmão de “A” melhora e o seu risco diminui. Assim, quando “A” o muda
de sítio volta a aumentar o risco do irmão. Assim, estaremos perante uma ação.

Relativamnete à 3ªsub-hipótese, estamos perante uma ação de Bento dado que este
colidiu com a ambulância que iria socorrer o irmão de Abel, com o fim de impedir a sua
assistência. Assim, o agente aumentou o perigo que vem a concretizar-se na morte do
irmão de Abel.

Caso 2
Pedro é segurança de uma loja de bebidas de um Centro Comercial. Percebendo que um
individuo de aspecto violento (que já antes o havia ameaçado) se aproximava da loja,
atirou um pack de 6 garrafas contra o pé, partindo-o, e ficando assim impossibilitado de
impedir que o individuo assaltasse a caixa registadora.

Neste caso trata-se de uma omissão, temos uma situação de um segurança que tinha um
dever especial de proteger a loja. Aqui o que releva é o facto de o segurança não ter
feito nada, ou ter partido o pé de forma a não poder fazer nada.
O segurança arranjou um pretexto para justificar o facto de não ter feito nada. O que é
relevante é que o segurança não diminuiu o risco, ele pode não o ter aumentado ou
criado o risco, mas não o diminuiu. Volta a ser importante referir que o critério é
normativo (≠naturalístico). Se fosse naturalístico, ou seja, o que importaria seria fazer
alguma coisa, se calhar até podia ser uma ação, mas o que releva é o elemento
normativo de ele não ter diminuído o risco. Temos de ver sempre o que prevalece: o
comportamento omissivo ou o comportamento ativo, de forma a reconduzir o
comportamento a uma omissão ou ação.
Neste caso também relevaria o facto de “P” ser, ou não, um funcionário, mas isso é um
problema relativo aos deveres de garante. O que importa agora para o caso é saber o
comportamento se trata de uma ação ou omissão.
Se estivéssemos a analisar a eventual existência de deveres de garante por “P” ser um
funcionário. A palavra “funcionário” no Direito Penal possui um valor técnico, e o
artigo 386º tem uma definição de funcionário. Em princípio, uma pessoa que trabalho
numa loja ou num restaurante não é considerado um “funcionário” para o Direito Penal.

Caso 3
Abel está na praia e vê o seu irmão a afogar-se. Imediatamente pega na prancha de surf
de Bernardo e dirige-se para a água. Bernardo, receando que a sua prancha se perca,
agarra Abel e impede que este se lance à água. O irmão de Abel acaba por morrer.

Caso de interrupção de um processo de salvação em curso de um bem jurídico


ameaçado. Se o processo de salvamento ainda não atingiu a esfera da vítima, o caso
deve ser tratado como uma omissão, nomeadamente uma omissão impura, exigindo
a aplicação de um artigo da parte especial, conjugado com a cláusula geral do
art.10º CP – há um resultado que o agente tinha o dever de evitar, por sobre ele
recair um dever de garante (art. 10º/2 CP). O dever de garante representa um dever
jurídico, que onera o agente a evitar esse resultado típico.
A obrigação de proteger um bem jurídico: o garante está vinculado à tutela do bem
jurídico, através de relações familiares, que implicam uma relação de particular
proximidade e uma relação de dependência. Este dever subsiste em relação a cada
um dos demais, mesmo quando o perigo provém do outro. As relações familiares
deverão ser medidas pela proximidade definida por coabitação ou dependência.

Caso 4
Num jardim, Abel repara que Berta, de três anos de idade, está a afogar-se num pequeno
lago de trinta centímetros de profundidade. Nada faz, e a criança acaba por morrer.
Imagine que Abel é:
a) um estranho que passeia acidentalmente por aquele local;
b) O pai de Berta;
c) um primo afastado de Berta;
d) um segurança contratado pelos responsáveis pelo jardim;
e) o funcionário encarregue de zelar pela higiene e limpeza do lago;
f) agente da PSP;
g) a pessoa que, inadvertidamente, empurrou Berta para dentro do lago;
h) um educador infantil encarregue da vigilância do grupo de crianças a que
pertence Berta;
i) um baby-sitter contratado pelos pais de Berta que, para furtar-se à eventual
responsabilidade emergente da sua morte, invoca a nulidade do contrato de
prestação de serviços;

- Pode “Abel” responder por homicídio por omissão pela morte de “Berta” sendo o pai
dela?
Neste caso em concreto existe uma fonte formal de obrigações prevista no artigo 1874º
do CC relativos aos deveres dos pais em relação aos filhos. Qual é a consequência
disto?
- Imaginemos que o artigo 1874º é revogado, e segundo o artigo 2º/2 do Código Penal,
esta revogação teria eficácia retroativa, fazendo com que a fonte formal de obrigações
relativas a este dever de garante desaparecesse.
- Então, se o crime se baseia no artigo 1874º e este é revogado, o crime também o será,
e como tem eficácia retroativa, esta revogação beneficiará o pai de “Berta”? “Abel”
seria responsabilizado à mesma ou não?
- A questão será então em saber qual é o fundamento do dever de garante?
- Cabe referir que o dever de garante não se funda no dever geral de ajudar os outros. O
dever geral de solidariedade existe e encontra-se previsto no artigo 200º do CP. Assim,
se este dever geral existe e está previsto no CP como um crime autónomo, ele não pode
servir para fundar deveres de garante.
- O dever de garante de um pai em relação ao filho não se funde na lei, tal como a
generalidade dos deveres de garante não se fundam na lei (assim, é irrelevante que os
artigos que preveem deveres de garante sejam revogados ou não porque estes
subsistirão).
- Logo, o dever de garante tem por fundamento algo que não a lei.
Então, como se constrói o dever de o pai ter de evitar a morte da filha?
- Existem critérios para construir os deveres de garante.
 A Profª Regente Maria Fernanda Palma utiliza um critério valorativo e amplo que
transmite uma ideia de auto vinculação, mesmo que implícita, naquela relação social de
forma a levar com que o resultado seja evitado. Ou seja, naquela relação social é preciso
que hajam elementos que transmitam a ideia de que o omitente se tenha vinculado,
mesmo que implicitamente (ele não precisa de afirmar que tem consciência de ter um
certo dever de garante), naquela relação social e evitar o resultado.
- Assim, para o omitente deverá ser previsível de que naquela relação social ele se auto
vincula a proteger um determinado bem jurídico, ou a evitar que o bem jurídico sofra
um dano.
- É isto que acontece, por exemplo, na relação entre pais e filhos. A partir do momento
em que se torna pai e que constitui a relação de parentalidade com o menor, o pai
assume a obrigação de tutelar o bem jurídico da vida do filho, mesmo que
implicitamente, ou seja, sem nunca o ter verbalizado. Logo, é previsível que lhe venham
exigir a tutela daquele bem jurídico caso algo o ponha em risco.

- O prof Figueiredo Dias dá-nos uma lista de 6 fontes de deveres de garante, que são os
utilizados pela jurisprudência portuguesa. E depois divide estas 6 fontes em 2 grupos: o
primeiro estará relacionado com a obrigação de tutelar um determinado bem jurídico
(Exs: pai que tem o dever de tutelar a vida da filha; baby-sitter; instrutor de alpinismo
que tem o dever de tutelar a vida do aprendiz, etc). O segundo grupo inclui os deveres
de controlar as fontes de perigo. Dentro do 1º grupo, a primeira fonte que o professor
FD nos apresenta são as relações familiares.
- O problema será definir até onde, dentro das relações familiares ou árvore genológica,
existe o dever de garante. (Por exemplo, quanto às pessoas que vivem juntas há muito
tempo como os namorados, se um se queimar mortalmente enquanto está a fazer o
jantar e o outro estiver a ver televisão sem fazer nada -> aqui, não há dever de garante).
- Importa enfatizar que a função do direito penal é proteger a nossa esfera jurídica de
ataques externos. Serve na sua génese para me proteger e impedir que eu seja morto,
assaltado, violado, enganado através de uma burla, etc. O direito penal não serve para
nos armarmos em nadador salvador de forma a sair da nossa esfera jurídica e ir ajudar o
mundo.
- Daí o direito penal ser especialmente exigente nesta ideia de exigir as pessoas que
evitem resultados na esfera jurídica de outras pessoas. Sem prejuízo, de depois haver
um dever geral de solidariedade pelo facto de sermos todos membros da comunidade, e
que de facto impõe que cada um em situações de necessidade possa prestar auxílio aos
outros. Mas se repararmos a pena deste crime é muitíssimo reduzida, estamos a falar de
uma pena até um ano. Em contrapartida o homicídio por omissão tem uma pena até 16
anos.
Vamos voltar à questão da família:
- Seguindo a lógica de que se deve ser especialmente exigente na aceitação de deveres
de garante, o professor FD estabelece 2 critérios para que as relações familiares
constituam deveres de garante:
 Existência de uma relação de proximidade afetiva.
- Tal proximidade não precisa de ser física (Exemplo da mãe ou pai que só estão com os
filhos ao fim de semana).
 Existência de uma relação de dependência.
- Se já não dependermos dos nossos pais, se os nossos bens jurídicos (vida, saúde,
integridade física) já não se encontrarem dependentes dos nossos pais não haverá, de
acordo com a lógica do professor FD, deveres de garante.
- Ou seja, laço de consanguinidade não chega para se exigir um dever de evitar
resultados, um dever de garante.
Caso 5
Abel e Berta são dois alpinistas empenhados em escalar o Evereste. A mais de mil
metros de altitude, Abel escorrega e cai, ficando pendurado por um cabo. Berta verifica
que este se esfarrapa rapidamente mas nada faz. Abel precipita-se no abismo e morre.

Berta não pode responder por homicídio por omissão, porque apesar de haver uma
assunção fáctica de determinada posição ou dever essa ação tem de ser baseada numa
relação de confiança de modo a que os sujeitos dessa ação de confiança confiem um no
outro. Como não havia tal confiança, não se poderia responsabilizar.
Exemplo de critério de assunção voluntária de deveres de guarda e proteção – Exemplo
de um contrato de baby-sitter, mesmo num contrato nulo, haverá deveres de guarda e
proteção, o que interessa é assunção fáctica – os pais deixaram a criança na
responsabilidade da baby-sitter, logo confiaram-lhe o bem jurídico.
A lógica da assunção voluntaria de deveres de proteção é essa.
Uma das fontes dos deveres de garante é esta – assunção voluntária de deveres de
proteção. Não será o contrato de baby-sitter que é fonte de garante, mas sim o facto de e
baby-sitter auto vincular-se à proteção da vida da criança. Também será o caso do guia
que assume a responsabilidade de levar um grupo ao topo de uma montanha e fugir,
também este poderá responder por homicídio por omissão porque assumiu
voluntariamente os deveres de proteger essas vidas. Tal será o exemplo do médico ou do
nadador-salvador.
No exemplo dado da alpinista ninguém assumiu voluntariamente deveres de proteção –
há deveres de proteção? Não, porque a lógica da assunção voluntária tem a ver também
com a assunção voluntaria (auto-vinculação da pessoa a proteger o bem jurídico) mas
também é necessária uma segunda condição: auto-vinculação ter criado confiança no
outro, no sentido de que caso seja necessário proteger tal bem jurídico, o garante vai
intervir. O nadador-salvador tem dever de garante não só porque assumiu a função de
salvar vidas, mas também porque essa assunção criou a confiança nos banhistas de que
se entrarem dentro de água e precisarem de ajuda, o nadador salvador os vai salvar.
Lógica da assunção voluntária implicará sempre um segundo momento que será a
criação de confiança nos outros, de que aquela intervenção será realizada caso
necessário para a defesa do bem jurídico, o que não existe no nosso caso prático. Ou
seja, a alpinista não teria deveres de garante, apenas podendo ser responsabilizada por
omissão de auxílio (200º).
Nos casos práticos (hipótese 4 acima) relativos aos deveres de garante, haviam 3
funcionários:
➢ Segurança contratado pelos responsáveis do jardim (sub-hipótese 4.4);
➢ Funcionário encarregue de zelar pela higiene e limpeza do lago (sub-hipótese 4.5);
➢ Funcionário da PSP (sub-hipótese 4.6);
- Nestes casos, o que está em causa é a fonte de dever de garante que é a assunção
voluntária de deveres de proteção – algum destes funcionários assumiram
voluntariamente, ainda que implicitamente, o dever de proteger crianças que caiam no
lago? Depende das suas funções. Se faz parte das suas funções a partir do momento em
que assumiram a função estão implicitamente assumem o dever de zelar pelo bem
jurídico da criança. Caso contrário, não estão a assumir coisa nenhuma, apenas poderão
responder nos termos gerais da omissão de auxílio (200º). No nosso caso, apenas o PSP
teria tutela de integridade física e de vida de outras pessoas. O segurança teria apenas
uma função de manter a ordem pública e o técnico de limpeza também não assumiu tal
função, a sua função será limpar o lago.

Caso 6
Abel jaz inanimado na berma de uma estrada de pouca circulação. Passadas algumas
horas, acaba por morrer, provando-se que se teria salvo caso Berta, automobilista que
por ali passou, o tivesse socorrido. Imagine que:
a) Abel jazia inanimado em consequência de um enfarte de que foi acometido
quando atravessava a estrada;
b) Abel tinha sido dolosamente atropelado por Carlos e que Berta é uma recém-
licenciada em medicina dentária;
c) Abel tinha querido suicidar-se, atravessando-se de rompante em frente do
carro de Berta;
d) Berta é mãe de Abel, que não se apercebeu de que se tratava do filho;
e) Berta alega não ter parado para socorrer Abel por ter julgado tratar-se de um
ardil montado com a finalidade de roubá-la.