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No caso da ação final há da parte do agente uma escolha de processos causais para
escolher o objetivo. A finalidade é a condutora da ação final.
A conceção de Wezel parte do conceito de ação final e a seguir parte para uma 2º
categoria que é a tipicidade, defende uma categoria tripartida.
1º momento...
AULA Nº2
CASOS
Escola Clássica: para se puder aferir a responsabilidade penal teria de se começar pela
ação que nesta escola seria um comportamento causado pela vontade e que surge como
motor e que se espelhe numa modificação no mundo exterior percetível pelos sentidos.
Neste caso do temporal não existiu nenhuma ação, na medida em que não existe
nenhum comportamento exterior que seja causado pela vontade.
Pelo que faltando a ação (1º patamar para se aferir da existência de um crime) este caso
não seria crime e não seria necessário ver se os restantes patamares estariam
preenchidos: patamares esses: Típica, Ilicitude e Culposo.
Escola Neoclássica: para esta escola o que interessa é o aspeto social da ação, ou seja,
que o comportamento tenha um significado que atente contra as normas penais. Aquilo
que é vontade e liberdade é apurada segundo os significados sociais da época.
No entanto, neste caso, não houve uma ação provocada por um agente no mundo
exterior a que se lhe pudesse atribuir um significado social, tendo sido o desastre
causado por um temporal.
Escola Finalista: haveria uma vinculação do direito ao conceito de ação final, a
vontade seria uma especificidade do comportamento humano, que corresponde à
condução para fins ou objetivos concretos e previamente selecionados. Exigia-se uma
ação final, que fosse real ou potencial (sobre-determinação causal de meios pelo agente
para obtenção de um certo objetivo – processo orientado para a modificação do mundo
exterior).
Neste caso não houve um comportamento humano que se direcionasse a uma ação final
destinada à modificação do mundo exterior.
Conclusão: não seria crime para nenhuma das escolas.
Não há aqui uma ação enquanto pilar ou como base. Ideia de que o conceito de vontade
na perspetiva causal é formal, pois é uma ação mecânica ele não dá um conteúdo ao
conceito de vontade. Na perspetiva da escola clássica a vontade é cega, impulso causal e
naturalista e é esse conteúdo de vontade formal, que até chega ao ridículo, como por ex.
a omissão.
Conceito sem conteúdo pois a vontade é cega. Elementos psicológicos para os clássicos
está na culpa, falta a integração de um conteúdo de vontade.
Escola finalista: a orientação final, dá conteúdo ao conceito de vontade na ação e dá-lhe
um conteúdo, e o dolo passa para a tipicidade.
Há um conteúdo na ideia de Wezel, a vontade tem de ser final e tem de ter um conteúdo
e neste sentido à luz da perspetiva dele há aqui uma grande importância à luz do
finalismo no conceito de vontade, porque numa perspetiva de ação final, há uma
visualização dos fins ou objetivos que pretende atingir e o agente conduz um processo
causal para atingir esses fins. O agente é um género de condutor.
Neoclássicos: a base de crime é o tipo de ilícito, neste caso não há crime porque não há
uma norma que considere o temporal como crime, pelo que não haveria
responsabilidade penal. Ação tem função delimitadora. A realidade enquanto objeto de
conhecimento seria inatingível, são as próprias valorações que vão condicionar a própria
realidade, há uma relatividade do conceito de ação. Depende de valores do sistema
penal, daí que se fale de ação social, é o proprio mundo do direito e dos valores que vai
definir o que interessa na ação. Não faz sentido conceber-se um conceito de ação que se
imponha ao próprio sistema jurídico, a ação implica um comportamento socialmente
relevante.
Conceito de ação é desvinculado de uma realidade pré-jurídica. Tem facilidade em
integrar algumas outras figuras. Ação comportamento socialmente valorativo. Para os
valores que atualmente vigoram na nossa sociedade um temporal não é uma ação social.
Ex. o facto de a regra no nosso CP é da não punição dos atos preparatórios e se não
existirem atos de execução que poderão justificar a modificação do mundo exterior, não
se poderá punir. Mesmo que estejamos para alem de conceber o ato criminosos e
estejamos perante atos preparatórios, de conceber atos criminosos, salvo exceção, ar. 21º
CP, por ex. atos terroristas, os preparatórios são punidos.
Funcionalismo: conceito de evitabilidade como conceito de ação. Implica de facto na
sua lógica sistemática, temos de perceber a ideia de sistema, ideia de estrutura, de
esferas de competência, especialmente do conceito de omissão.
Escola Neoclássica: a ação seria uma negação de valores sociais através de uma
atuação no mundo exterior, aqui apesar de estar presente a negação de valores
defendidos socialmente, como o direito à vida ou o “não deves matar” (há para todos os
gostos), “A” apenas pensou não tendo transpondo esse pensamento para uma atuação
modificativa do mundo exterior.
Escola Finalista: Há a exigência de uma ação final, ainda que real ou potencial, em que
exista uma alocação de meios pelo agente para a obtenção de certo objetivo, é um
processo orientado para a modificação do mundo exterior. Aqui não poderíamos sequer
ter uma ação potencial, na medida em que nada foi preparado, não passando de um
mero pensamento.
MFP: É necessário que uma ação de uma certa espécie tenha ultrapassado uma
fase meramente interna ou de preparação, tenha atingido uma certa realização
ainda que incompleta.
Plano interno preparatória. A ação finalista parte de um fim e conduz a sua ação na
persecução desse fim.
Neoclássica: se fosse considerado socialmente danoso punir-se os pensamentos se
poderia ser considerado crime ?
Se levarmos ao extremo a perspetiva neoclássica até se criminalizava os pensamentos.
Escola clássica: MFP distingue entre agente comprar uma arma para matar, e apontar a
arma a alguém, esta exteriorização suficiente, analisa-se na tipicidade ou já na ação.
Questão que temos de resolver na tipicidade, ainda que apesar de tudo se formos por
uma perspetiva finalista pode ser discutido se há aqui uma certa potencialidade. O
comprar a arma poderá ser uma ação modificativa do mundo exterior?
Perspetiva sistemática do conceito de ação, nós poderemos ver que a construção do
conceito de ação vai influenciar as outras categorias do processo de ação.
Pode-se discutir se à luz do processo finalista haveria uma ação potencial ou não: tem
de haver uma ação voluntária e livre e tem de haver uma antecipação mental do
resultado e tem de haver uma conduta que vise esse resultado final. E neste caso apesar
de pensar em matar B é necessário uma conduta.
Ação final remete para ideia de resultado positivo, sito de o agente ter agido de modo a
evitar p resultado, que é as omissões.
Mas quer as ações reais e potencias são iguais na sua dignidade.
Apesar de tudo aqui estamos apenas, no âmbito do contexto de ação final apenas há uma
antecipação mental por parte do agente dos seus objetivos e fins que quer alcançar, mas
depois não há um desencadear, um dar início ao processo causal por parte do agente.
Ainda assim, ação cibernética e de ação enquanto representação mental de fins e de
condutibilidade do processo causal para atingir esses fins. Ideia de direção e de
condução para determinados fins e objetivos. Mesmo à luz desta perspetiva, o ir
comprar a arma pode ser um primeiro passo do processo final, o ir comprar a arma
talvez possa ser duvidoso que já haja uma ação final.
Wezel exige uma certa condição do projeto causal e de uma condução do processo
causal que vai ser essencial para quando chegarmos à ilicitude que há uma
especificidade que nos irá levar a distinguir o desvalor da ação e o desvalor de
resultado, que pune as tentativas, atos de execução.
Há aqui um mundo de valoração, Wezel o conceito de ação é objetivo e subjetivo daí
que a intenção do agente seja importante.
No caso dos atos preparatório há uma dimensão valorativa que teremos especialmente
em sede de ilicitude, juízo típico de ilicitude que apenas teremos na categoria da
tipicidade e da ilicitude.
Art. 21º há uma valoração expressa do legislador, por regra não há um juízo de
dignidade penal suficiente para os punir atos preparatórios, salvo indicação em
contrário.
há uma situação em que a pessoa domina o seu comportamento. Não haveria ação por
parte de B. A provocou a destruição da montra. Se existir dolo, se A quer destruir a
montra.
Para a doutrina finalista pode haver ação pois usou o corpo para destruir a montra isto se
agir com dolo com a finalidade de destruir a montra, na medida de condução,
comportamento doloso, ele escolhe, desencadeia e põe em marcha esse processo causal.
O dano só é punido a título de dolo e não de negligência, em termos de lesar a
integridade física 143º e 148º. Se for negligente temos de distinguir se houve uma ação
final, ação final como foi inicialmente pensada pode levar à não integração da
negligência.
4. B, ao ver o seu filho de 4 anos a afogar-se à sua frente na praia, nada faz,
continuando a apanhar banhos de sol na sua toalha. O seu filho acaba por morrer.
Escola Clássica: para se puder aferir a responsabilidade penal teria de se começar pela
ação que nesta escola seria um comportamento causado pela vontade e que surge como
motor e que se espelhe numa modificação no mundo exterior percetível pelos sentidos.
Neste caso “B” nada faz, ou seja, não existe verdadeiramente uma ação para esta escola,
uma vez que “B” não agiu sobre o filho de modo a afogá-lo, não houve uma alteração
no mundo exterior, este apenas nada fez.
A conduta de “B” foi uma omissão, que é uma das grandes críticas que se pode apontar
a esta escola.
Uma vez que as omissões não eram alterações no mundo exterior comandadas pela
vontade, estas não cabem no conceito de crime (por não poderem ser consideradas uma
ação).
(Pode ser punida pela ação precedente ? “B” ser punida por apanhar banhos de sol e não
estar a tomar conta do filho?--- O tal contorcionismo de modo a se considerar a ação
como crime).
Escola Neoclássica: para esta escola o que interessa é o aspeto social da ação, ou seja,
que o comportamento tenha um significado que atente contra as normas penais. Aquilo
que é vontade e liberdade é apurada segundo os significados sociais da época. Neste
caso houve uma omissão, pois “B” deveria ter salvo o filho e continuou a apanhar
banhos de sol enquanto via o mesmo a afogar-se. A sua inércia é censurada a nível
social: pois para além de deixar alguém morrer podendo a situação ser facilmente
evitada, esse alguém é seu filho, o que a nível social seria extremamente reprovado.
Wezel poderá haver uma ação final com ideia de potencialidade, a que poderia ter
existido no sentido de evitar o resultado criminoso, aqui haveria uma ação final dolosa e
criminosa. Ter ocorrido um comportamento omissivo na medida em que tinha um dever
sobre ele impendia de evitar o resultado típico e não o fez. Há uma exigência por pate
do direito de uma ação potencial contra fáctica.
Neoclássica: valorizam negativamente, art. 10º/1/2 cc dever de garante em relação aos
pais, é mais fácil de justificar porque socialmente é valorizado negativamente nestes
casos. O que justifica o juízo é um juízo de valor, de contrariedade ao direito, é uma
questão valorativa.
Atos reflexos, vontade não consciente ligada à questão neurofisiológicas dos atos
reflexos, como não há uma vontade de escolha consciente de ações eles seriam
excluídos.
Todos os autores hoje em dia, apesar de ser uma conceção formal da vontade, porque a
determinação é uma mola, um impulso mecânico sobre o corpo, apesar de tudo nesse
caso continua a exigir uma relação mental com o mundo exterior, mas é discutível que
exista uma modificação do mundo exterior e de um movimento neurológico.
Atos reflexos bater como martelo no joelho é discutível se há uma ação, porque é como
um movimento de mola, pode ser discutível se não é meramente um ato reflexo de
estimulo do corpo no joelho e pode ser discutível se há uma vontade.
1 ( não percebi/ eu quando não sei e digo as duas cenas ao mesmo tempo de modo a confundir o
intérprete, this bitch got skills).
Belling defendia o crime analiticamente como ação, típica, ilícita e culposa (o juiz
verifica se aquele facto é uma ação, se corresponde à figura do homicídio, se é ilícita
(sem causa de justificação) e se há culpabilidade, e com esta metodologia, encontra-se
um figurino que cabe a todos factos, seja esse facto configurável como homicídio, como
ofensas corporais, etc.).
Ex: primeiro vê-se se A deu tiro a B, se há Homicídio; depois se é ilícito, e se não foi
legítima defesa; por fim se há culpabilidade
1. Ação: comportamento causado pela vontade e que seja percetível pelos sentidos.
Era uma vontade biológica como o motor do comportamento, mas era uma
vontade sem conteúdo. A vontade era como um impulso quase biológico do
comportamento do agente.
Não era uma vontade valorativa.
A vontade tinha de existir e não poderia resultar de um elemento externo pois aí
não havia comportamento relevante. (Ex: eletrocutado e parte algo de outrem,
quem comanda NÃO é vontade, mas eletricidade, elemento externo, não há
ação).
Conceção que define ação como comportamento exterior que o altera
comandado pela vontade.
2. Típica: Corresponde a um tipo legal de crime.
3. Ilicitude: contrariedade à OJ. A ação típica não é autorizada por nenhuma norma
do OJ, não existe uma causa de justificação (porque se for em legitima defesa já
não há uma contrariedade à OJ).
4. Culposo: corresponde à vontade/intenção (ligação lógica entre agente e o facto
objetivo, se o agente sabe que está a fazer algo).
Ação
Típica
Ilicitude
Culposo
CRÍTICAS A BELLING:
FIGUEIREDO DIAS
OMISSÕES: como não eram alterações mundo exterior comandadas por vontade não
cabiam no conceito de crime (na ação). Só com grande contorcionismo é que cabiam – o
que relevaria como ação seria a ação precedente (ex: não era punida por ter deixado
bebé morrer à fome; era punida por ter ido passear e não o alimentar).
A CULPA tinha falhas: Esquecia que o inimputável, incapaz de culpa, podia também
agir com dolo ou negligência. E que há circunstâncias que excluem a culpa como
situações de falta de consciência do ilícito ou inexigibilidade de outro comportamento
BRUXA
ESCOLA NEOCLÁSSICA
O crime tem por base a cultura, por isso a moral tem assento.
Será crime algo que tenha um certo significado social que justifique uma sanção
criminal do tipo punitiva ou retributiva.
Ação / Tipicidade
Ex: médico faz uma operação e a pessoa fica paraplégica; não é ofensa corporal pois
socialmente o comportamento relevante para o direito penal não é punido.
Para ser ação tem de lhe ser dado um desvalor pela sociedade, ligando-se com a
tipicidade, onde vai buscar esse desvalor da norma.
Tipicidade passa a ser o fulcral: o que interessa não é a ação, mas sim
SIGNIFICADO DO COMPORTAMENTO SER CONTRÁRIO À NORMA (se
o comportamento tem significado social e valorativo que viola a norma).
Tipicidade / Ilicitude
2 BRUXA: Ponto fraco da Escola pois cria a partir das normas as características do comportamento
punível. O comportamento punível tem que ser aquele que de acordo com as normas deva ser punido.
Culpa
Ação / Tipicidade
Tipicidade / Ilicitude
Culpa
ESCOLA FINALISTA
AULA Nº3
§ 2 - A ação
Neste caso estaríamos perante um ato reflexo, uma vez que “A” sacode o braço por
reação à picada da vespa. Os atos reflexos são movimentos corpóreos provocados por
um elemento físico, um estímulo exterior físico, não havendo nenhuma intervenção da
vontade.
Ato reflexo: situações em que há um movimento corpóreo mecânico em que não há́
intervenção do córtex cerebral, podendo derivar de um estímulo externo ou interno.
Não há intervenção da vontade, pelo que costumam ser aquela cuja reação é semelhante
em todos os seres humanos.
Neste caso de picada de uma vespa as pessoas em geral reagiriam da mesma forma pois
é biológico, é uma reação a estímulos, especialmente se considerarmos que a picada de
uma vespa provoca grandes dores.
No caso de “B” este não praticou nenhuma ação na medida em que foi empurrado pelo
que foi vítima de COAÇÃO FÍSICA ABSOLUTA “B” não cometeu uma ação jurídico-
penalmente relevante, não existe nenhum comportamento relevante. Não há́ sequer
ação.
Pelo que não pode ser responsabilizado nem pelo art.144º, nem pelo art. 148º uma vez
que, apesar de nem ter existido uma ação, não houve negligência na sua ação porque ele
nem podia prever que seria empurrado pelo amigo que fora picado por uma vespa.
Este é um ato reflexo ainda que não seja inato pois nem todas as pessoas reagiriam da
mesma forma.
B não há ação, estamos a tratar da perspetiva da ação na sua função delimitativa: aceite
pela generalidade das escolas.
Há atos reflexos inatos e aqueles que não são inatos, sucussão do mamar da criança que
é inato e depois há aqueles em que nem todos reagiriam da mesma maneira, pelo que
aqui poderia ser um ato reflexo que não seria inato.
Atos reflexos que não são ações e os automatismos: a resposta ao estímulo está no
proprio estímulo e não na atuação mecânica e a resposta ao estímulo depende da
experiência anterior do agente e do contexto em que as pessoas estão inseridas, pelo que
nem todos tenderíamos a reagir da mesma maneira. Resposta ao estímulo não é
mecânica, nem final, mas seria final na medida em que a resposta ao estímulo é
orientada para a solução do problema que o agente criou.
2- A encontrava-se a fazer uma curva quando, pela janela aberta, entrou uma mosca que
embateu no olho do condutor. Tal despoletou no condutor um “movimento brusco de
defesa” com a mão, o qual se refletiu sobre o controlo do volante, tendo,
consequentemente, perdido o condutor a direção do carro e vindo embater num outro
veículo que circulava em sentido contrário ao do agente. Do acidente resultaram ofensas
à integridade física de várias pessoas.
ESER: o agente ainda é responsável, porque deveria ter previsto que aquela situação
poderia acontecer se conduzisse de janela aberta: pois se conduzirmos com a janela
aberta sabemos que podem entrar vários tipos de partículas que andem no ar incluindo
bichos e insetos que podem estar no ar em circulação ou mesmo presos ao veículo.
consciência não permitir parar/interromper que foi o caso da mosca que entra para o
olho do condutor, pelo que não haveria ação.
-Previsibilidade para o agente do estímulo, que lhe permitirá orientar a ação na direção
contrária (capacidade de prever o motivo externo da ação pelo agente) - Stratenwerth.
Faz depender a fronteira entre o automatismo que é integrável numa conduta voluntária
e aquele que corresponde, apenas a um domínio do corpo sobre a vontade do grau de
previsibilidade da situação ou do estímulo que suscita o ato
O gesto de guinar o volante não é um ato reflexo. Tribunal alemão entende que haveria
ação.
Neste sentido, o critério será sempre a capacidade de prever o ato pelo agente.
3- A encontrava-se a preparar uma fogueira numa reunião de amigos na mata e, para tal,
foi buscar um bidão de gasolina ao carro e uma lata. Depois de reunida a madeira, A
verteu parte do conteúdo do bidão de gasolina (que manteve na mão) na lata e acendeu o
conteúdo da lata que, imediatamente, se propagou ao bidão que A manteve na mão.
Ficando com a mão e as calças a arder, A largou o bidão de gasolina, que caiu no chão
junto a B, pegando fogo à perna esquerda e à mão esquerda de B. Do acidente
resultaram ofensas à integridade física graves a B.
Estamos perante um ato reflexo que não haveria aqui a intervenção da vontade, que é
um comportamento provocado pelo sistema nervoso.
Dizer coisas de ato reflexo. Acórdão considera ser um ato reflexo, mas depois condena o
A pelo descuido ter causado esta situação.
E o que o acórdão faz é punir atos preparatórios por ofensa à integridade física de um
3º, mas aqui os atos preparatórios não se aplicam, é problemático. Quanto mais poder-
se-ia punir o incêndio.
Ele não criou aquele estado com intuito de cometer algum crime pelo que não se aplica
a teoria das “actio liberai in causa”, contudo, o problema não é em termos da ação, mas
da imputabilidade que há. Não se aplica o 20º/4 CP e que por isso ele é inimputável.
O art. 20º/4 só pode ir nos casos de pré ordenação, tem de colocar-se naquele estado por
ter violado o dever de cuidado. Dolo eventual, o agente não quer praticar o facto, mas
representa essa possibilidade e conforma-se com isso, ele representa a prática do facto
como algo possível da conduta ele conforma-se com isso, é caso de dolo eventual.
Art. 295º é um caso em que o agente está num estado de inimputabilidade, só podemos
ter esta discussão se estivermos num estado de inconsciência tal que para efeitos do art.
20º/1 está perante uma anomalia específica.
5- D há muito deseja matar E. Sabendo que, em estado sóbrio, não tem coragem para o
fazer, embriaga-se até à incapacidade de culpa para nesse estado conseguir realizar os
seus intentos. O que vem a suceder: D mata E em estado de embriaguez.
O art. 20º/4 CP não exclui explicitamente a capacidade de culpa, não deixando de existir
manifestamente ação.
(Houve uma deliberação da ação, pelo que justifica a responsabilidade penal dos
agentes que dolosamente se tivessem colocado num estado de falta de consciência, de
modo a agir automaticamente).
O agente teria de querer utilizar intencionalmente o estado em que se colocou, o que foi
o caso de “D”, pelo que sendo o seu comportamento considerado como ação este
poderia ser responsabilizado pelo homicídio de “E”.
6- Certo dia Abel, guarda de cancela, embriaga-se por não querer mudar a agulha à hora
devida. Como a agulha não fora mudada, dois comboios de passageiros, circulando em
direções conflituantes, colidem frontalmente. Vários passageiros morreram e outros
ficaram gravemente feridos.
“A”, guarda de cancela, cujo trabalho é mudar a agulha sabe que se não o fizer no
tempo devido a sua ação tem repercuções graves, o choque de comboios.
Temos aqui uma verdadeira omissão: se se tivesse colocado naquele estado para
provocar aquele estado ainda caberia no art. 20º/4, uma vez que ele refere mesmo
“intenção”. A hipótese diz que é especificamente para não mudar as agulhas e íamos
pelo art. 295º na mesma.
7- A, com pouca experiência de condução, num dia de chuva, não conseguiu parar o
automóvel num lençol de água e embateu noutro veículo provocando ferimentos no
condutor.
E para se puder considerar como ação teria de haver a possibilidade de estagnar a ação
que não parece existir neste caso em concreto.
8- B bebeu excessivamente num bar com desgosto por a sua equipa ter perdido e
agrediu a mulher violentamente quando ela o censurou por chegar a casa embriagado.
10- B, que se encontrava a passar ferias com vários amigos num parque de campismo,
afastou-se do grupo para ir beber água. Ao regressar, resolveu pregar uma partida a C,
uma das raparigas: aproximando-se por trás, despejou água fria nas costas de C. Esta,
devido ao choque causado pela água assim lançada de surpresa, levantou os braços, num
gesto instintivo, lançando para trás uma faca que tinha na mão. A faca cravou-se no
pescoço de B, causando-lhe a morte.
Atos em curto circuito ou atos defensivos: há uma ação porque nestes casos há uma
reação de pânico e que efetivamente surge do fundo da personalidade do agente. A
doutrina tende a considerar que há ação.
Há um caso muito conhecido pela doutrina espanhola que é o caso de uma bodega em
Espanha, um conjunto de amigos que estão a festejar e um deles vira-se para trás para
tirar vinho e um deles aperta-lhe os testículos e ele empurra-o: também é um ato em
curto circuito estamos perante uma ação humana porque o agente se vira para trás para
eliminar o foco de dor, repelir focos de dor com finalidade defensiva é considerado uma
ação para a doutrina. Há uma antecipação mental por parte doa gente dos meios que terá
de usar para atingir esse fim e há uma condução do processo causal semi refletido ou
refletido para eliminar esse foco de dor.
11- Parks estava sentado no sofá́ de sua casa e acabou por adormecer. Levantou-se,
calçou os sapatos e vestiu o casaco. Saiu de casa, caminhou até ao carro e conduziu 23
km de sua casa até à casa dos seus sogros. Entrou na casa dos sogros, enquanto estes
estavam na sua cama a dormir, entrou no seu quarto, estrangulou o seu sogro até este
ficar inconsciente e apunhalou a sua sogra várias vezes com uma faca de cozinha. Então
Parks abandonou a casa dos seus sogros e conduziu até à esquadra da polícia onde disse
à polícia que ele julgava ter matado alguém com as suas próprias mãos. Só́ nessa altura
é que reparou que os seus braços estavam bastante feridos, tendo cortado inclusive
alguns tendões.
não está a praticar atos conscientes. Não pode, portanto, haver contra motivação
normativa).
o MFP – não há dirigibilidade consciente com vontade pelo que não há ação.
Pelo que não se poderia considerar que existisse ação no momento anterior à prática dos
factos, art. 20º/4 CP, mas seria necessário provar a intenção do mesmo.
Neste caso inclusive, mesmo que “P” soubesse ser sonâmbulo ele não se aproveita da
situação de modo a cometer estas atrocidades, ele não coloca por ex. uma arma na sua
mesa de cabeceira de modo a criar com elevada probabilidade uma situação de crime
ou sendo medicamente assistido com medicamentos não os tomasse durante vários dias
de modo a potenciar o acontecimento, ou seja as chamadas “actio libera in causa”.
Roxin: o comportamento sonâmbulo não entra no mundo exterior, pelo que não pode ser
considerado como comportamento penalmente relevante. Tem de haver manifestação de
vontade num comportamento exterior, e como neste caso não é possível traçar essa
relação neste caso da relação anímico-espiritual não há ação penalmente relevante.
princípio da culpa. ROXIN considera que há ação nos casos de hipnose e não de
sonambulismo.
APONTAMENTOS
No fundo, esta ação de Jakobs revela uma opção pela desvinculação ao critério da
censurabilidade ética dos comportamentos sociais.
2. Previsibilidade para o agente do estímulo, que lhe permitirá orientar a ação na direção
contrária (capacidade de prever o motivo externo da ação pelo agente) - Stratenwerth.
Figueiredo Dias
Luhmann:
•As normas resultam do subsistema Direito, que vai coordenar todos os outros
subsistemas;
Jakobs:
•O subsistema penal tem por função a estabilização contra fáctica das expectativas dos
destinatários do sistema;
•Quando se viola essa função, temos que verificar se o agente atuou dentro dos limites
do risco permitido ou se ultrapassou o risco permitido;
•Entende que nos automatismos poderá ou não haver ação, é preciso é verificar se havia
tempo para a contra motivação;
§3 - Casos omissão
1- C e D, amigos de curta data, combinaram ir praticar montanhismo para a
Arrábida.
Tendo em consideração que as omissões puras são subsidiárias face às impuras, tem de
se averiguar em primeiro lugar se existe uma posição de garante.
“C” e “D” apesar de serem amigos de curta data decidem ir fazer montanhismo juntos
pois pressupõe-se uma maior segurança, quando se pratica este tipo de desportos que
acarretam risco, pois caso algo corra mal a outra pessoa estará lá para prestar auxílio.
FD: tende a aceitar estas situações na medida em que haja uma estreita relação entre as
pessoas, mas na medida em que se traduzam num pressuposto de confiança, como é o
caso apesar de não serem amigos de longa data.
Pelo que “C” ao continuar com a escalada e apenas acorrer “D” na descida violou o seu
dever de garante, houve uma omissão da sua posição de garante que se espelhou na
morte de “D”, pelo que “C” poderia ser punido por omissão do homicídio negligente de
“D”, art. 10º/2 + 137º.
MFP: tenderá a dizer que não é por as pessoas fazerem um empreendimento arriscado
em conjunto que se estão a ajudar em caso de necessidade - temos de poder ler essa auto
vinculação. Pelo que a meu ver para a regente não haveria um dever de garante pelo que
não haveria uma omissão impura.
Pelo que teríamos de apurar se existe uma omissão pura: houve uma omissão do dever
de auxílio, art. 200º pois “D” conseguiria chegar em tempo útil a “D”, socorrê-lo de
modo a evitar que este morresse sem que para isso tivesse um esforço acrescido ou que
representasse um risco acrescido para a sua vida.
Para que a comunidade de vida, relações de proximidade esporádica, possa fundar uma
assunção de bens alheios, só pode haver posição de garante se ele tomar a consciência
de que terá de garantir os bens jurídicos alheios. Só pelo facto de irem os dois sozinhos
à montanha há dúvida que haja uma posição de garante.
APONTAMENTOS:
Imputação objetiva: FD e ROXIN: que é criar ou aumentar o perigo para o bem jurídico.
Teoria da imputação objetiva: agente não diminuí o perigo para o bem jurídico.
Nestas situações JAKOS: ideia de que acaba por ser indiferente se pratico o crime por
ação ou omissão o que interessa é saber se o agente violou este dever de na delimitação
da sua esfera de competência não estravazavar para a esfera alheia.
MFP: não faz sentido, reconhece uma diferença ontológica: reconhece uma diferença
ontológica entre ação e omissão, devido à natureza do ser e nas omissões temos de ter
um elemento que ligue o nada fazer com a ação esperada do direito e isso depende da
tipicidade. Só através da analogia podemos considerar as omissões como ações.
O art. 20º/4 ele coloca-se naquele esteado para praticar aquele crime.
Aqui temos de ver se há posição de garante ou não, ou estamos perante uma omissão
impura, ou omissão pura que é subsidiária.
2- Carlos está a afogar-se em alto-mar. Abel lança uma boia a Carlos. Quando a
boia ia a meio do caminho, Bento, a pedido de Abel, retira-a e Carlos morre
afogado.
Este caso, apontado por Roxin como de comparticipação ativa em delito omissivo, a
ação permanece ação, mas nestes casos é punida dentro de um tipo omissivo.
Há uma omissão, porque o Abel não diminuiu o perigo que afetava a vida de Carlos,
tendo este acabado por morrer, apesar de o seu comportamento incluir atos de
“introdução positiva de energia”.
Pode haver uma omissão pura ou impura. As omissões impuras são aquelas que não se
encontram descritas num tipo legal de crime, em que o agente assume uma posição de
garante; as omissões puras, o tipo objetivo de ilícito esgota-se na não realização da ação
imposta por lei.
A imputação do resultado só pode ser feita sobre aquele que recaia um dever jurídico
que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado (10.º/2) e assim se encontre constituído
na posição de garante da não verificação do resultado.
A fonte da posição de garante é o monopólio, isto é, casos em que a única pessoa dispõe
de condições para evitar o resultado e capazes de garantir o bem jurídico, há, portanto,
um domínio da fonte de perigo.
- Que o agente esteja investido, mesmo que só por força de circunstâncias ocasionais,
numa posição de domínio fático absoluto e próximo sobre a situação;
- Que a situação de salvamento não implique perigo para o agente (desproporção entre
grau de esforço e grau de perigo mínimo).
Todos os requisitos estão verificados neste caso. Portanto, para o Professor FD havia
aqui uma posição de garante, de monopólio, o agente seria punido pelo crime de
homicídio negligente?
A professora MFP, entende que o monopólio não é uma fonte de posição de garante,
mas podemos remeter estas situações para a omissão do dever de auxílio (artigo 200.º)
enquanto omissão pura, mas nunca para uma omissão impura, por meio do 10.º.
Ou seja, pode gerar o dever geral de auxílio, mas não uma posição de garante.
APONTAMENTOS:
Poderia haver uma ação, mas há uma anulação da intenção então seria uma omissão
pois conta como se estivesse inativo desde o início.
Parece neste caso haver um monopólio dos meios de salvamento pois “B” por ter um
barco parece ser a única pessoa que dispõe de condições peara evitar o resultado e capaz
de garantir a proteção do bem jurídico, ou seja há um domínio da fonte de perigo.
Domínio de facto e absoluto da fonte de perigo: este tem o domínio pois pode
facilmente salvar “A” que se está a afogar.
Perigo agudo e iminente: que parece haver uma vez que “A” se está a afogar.
Ação de salvamento não pode implicar perigo para o agente: e daqui, de uma duas:
-se fosse o próprio a usar o barco, uma vez que inicialmente parece ser o único na praia,
ele poderia facilmente salvar “A”, sem por a sua vida em perigo, uma vez que estaria
seguro dentro da embarcação (poder-se-ia levantar a dúvida de ser um marinheiro
inexperiente e de o mar estar extremamente violento e que poderia de facto por a sua
vida em causa).
-se fosse este 3º a usar o barco, nunca iria por a sua vida em perigo, pois não seria ele a
aventurar-se no mar cedendo apenas um seu bem que permitiria que “A” fosse salvo em
tempo útil e que se evitasse o resultado típico, a sua morte.
Aceitação do dever de proteção – tem de haver base para dizer que implicitamente se
aceitou proteger bens jurídicos de outro.
Deveres de assistência não são logo Posição de Garante e tem de se ter em conta a
proximidade.
Maria Fernanda Palma - Não deve ser vista como um tipo de fonte de posição de
garante - Por muito chocante que seja e que moralmente que exista esse dever, não há́
posição de garante pelo simples acaso da pessoa ter passado por ali - não podemos
exigir-lhe juridicamente que atue - podemos remeter estas situações para a omissão do
dever de auxilio enquanto omissão pura mas nunca para uma omissão impura, por meio
do art 10º.
Para a professora, não estamos perante uma posição de garante uma vez que a pessoa
não se Auto vinculou de nenhuma forma para tal.
Pode gerar o dever geral de auxílio, mas não uma posição de garante.
APONTAMENTOS:
Só́ se pode aplicar subsidiariamente quando não estamos perante mais nenhuma posição
de garante possível.
Pressupostos:
“A”, que está acamada e impossibilitada de se mexer, vive com o filho “B”, que presta
auxílio à mãe.
“B” deixa a mãe em casa durante 12 dias consecutivos com apenas uns pacotes de leite
com chocolate e sandes de queijo.
O facto de saber que a sua mãe não conseguia pelos seus próprios meios prover à sua
subsistência, aliado ao facto de não ter providenciado que alguém tomasse conta da mãe
ele conforma-se que a sua ausência/ abstenção poderia causar a morte da sua mãe, pelo
que praticou um homicídio por omissão.
Independentemente de “A” ter mais dois filhos que vivem no mesmo concelho, tal não
enfraquece a posição de garante que este tem, pois se “A” vive com o mesmo e se é este
que providencia por todas as necessidades dela, este sim tem um dever de garante
perante a mãe. Para não dizer que pode não existir uma relação de proximidade entre a
mãe e os restantes filhos, tendo sido este o único filho que realmente toma conta da
mesma e se preocupa com ela o que apenas fortalece a sua posição de garante.
Pelo que estamos perante um caso de omissão, art. 10º/2 pois recai sobre o indivíduo
um dever jurídico de garante.
APONTAMENTOS:
Dito de outra forma, com a ação «viola-se a norma jurídica fazendo o que a lei proíbe»,
com a omissão «viola-se a norma jurídica, não fazendo o que a lei manda.».
A omissão, sendo a abstenção de atuar, pode ser simples ou própria (a que se exprime
por um «comportamento negativo voluntário ou imprudente, ainda que não conduza a
um resultado material») ou comissiva ou imprópria (se materializada numa «abstenção
que produz um resultado material proibido - v.g. a morte provocada pela não
alimentação de um filho de tenra idade»)
Art. 10º/1 CP: ou seja, o que promana do preceito citado é, por um lado, a equiparação
da omissão à ação, e, por outro, que a ligação da conduta ao resultado tem que ser vista
em termos de causalidade adequada, de harmonia com a qual a causa de determinado
resultado é a que for adequada ou idónea para o produzir, segundo as máximas da
experiência e a normalidade do acontecer.
Uma delas já foi antes apontada e que se consubstancia na ideia de que a equiparação
não se verificará se for outra a intenção da lei.
Assim acontecerá, por exemplo, nos casos de crimes de execução vinculada ou em que
o legislador relaciona a censurabilidade da ação com essa forma vinculada de execução,
como acontece com a coação, com a generalidade dos crimes sexuais ou com a burla,
A outra restrição consagrada na lei está inscrita no n.º 2 do referenciado art.º 10º, ao
pressupor que a omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico
que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado decorrente da sua omissão.
FD: A doutrina tradicional era, como se sabe, no sentido de que tal ocorreria quando a
posição de garante derivasse da lei, de um contrato ou de uma situação de ingerência, é
dizer, de perigo para bens jurídicos criados, ainda que não culposamente, pelo próprio
omitente.
Esta doutrina fortemente restritiva encontra-se de algum modo em crise e à qual não é
estranha, decerto, uma muito mais afinada sensibilidade que hoje se possui para os
valores e experiências de solidarismo e da comunidade de vida.
Mas não deixa de ser certo também que um alargamento desmesurado das fontes donde
deriva ou onde se ancora a posição de garante poria em sério risco as exigências de
segurança das pessoas e de determinabilidade dos tipos incriminadores, que
constitucionalmente se ligam ao princípio da legalidade em direito/pena.
Uma coisa me parece certa: a lei, o contrato, a ingerência, não devem constituir fontes
do dever de garantia, mas só planos em que aquele se deve refletir, por homenagem às
exigências que acabo de referir ... Vê-se, assim, que decisiva é uma relação prática de
proximidade - digamos existencial - entre o omitente e determinados deveres jurídicos
que ele tem o dever pessoal de proteger ou entre o omitente e determinadas fontes de
perigo por cujo controlo é pessoalmente responsável.
Que com isto se alarga o catálogo das situações em que o dever de garantia se afirma, é
indiscutível; sem que, todavia, se possam dizer postas irremediavelmente em causa as
exigências decorrentes do Estado de Direito.
5- Por volta das 2 horas da manhã, A, com intenção de matar, desfere vários golpes
de machado contra B, nas pernas e nos braços e, pelo menos, uma na zona da
cabeça, num local ermo. Após a agressão, A deixa B gravemente ferido e
inconsciente no chão. Na manhã seguinte, B é encontrado e transportado para o
hospital, onde recebe tratamento, tendo ficado num estado de coma vegetativo
irreversível.
“A” ao desferir vários golpes em “B” que o deixa em mau estado e inconsciente, deixa
o mesmo nesse local ermo.
“A” provoca uma situação de perigo para um bem jurídico e por esse facto fica
investido na posição de garante, por se ter intrometido na esfera jurídica de outrem fica
na obrigação de evitar certo resultado, que neste caso seria a morte de “B”.
Apontamentos: num 1º momento ele tinha intenção de matar, pode haver uma ação que
poderia corresponder a uma tentativa de homicídio. Depois num 2º momento podemos
considerar que há uma omissão.
MFP: capacidade fáctica de agir: Quid comportamental prévio que mostra que o
individuo tem capacidade para agir.
Ele tem capacidade fáctica de agir. Saber se ele tinha um dever de garante perante B, ele
tem porque estaríamos perante uma situação de ingerência, ele cria a situação de perigo
para o bem jurídico de “B”.
Ingerência ilícita.
Normas para fundar a punição do agente: art. 144º em conjunto com o art. 10º/2. E
depois tínhamos de avançar para a imputação objetiva.
Critério de Kaufman: para distinguir se estamos perante uma ação ou perante uma
omissão. Uma coisa é saber que critério usar em função de um único e concreto
comportamento, há uma ação ou uma omissão. Outra coisa é saber se se consegue
divisar dois comportamentos se estamos perante um concurso real. Preenche mais que
um tipo incriminar.
Temos duas condutas distintas: agente disfere as pancadas com o machado na vítima,
tem a intenção de matar por isso poderíamos estar perante um crime de tentativa de
homicídio, que é um crime de perigo.
Questão do concurso: TC: nos casos em que se tem um 1º momento que é uma conduta
que poderá, depois tenho uma omissão posterior de auxílio de modo a evitar perigo para
a vida ele considera que há um concurso efetivo.
6- A passeia com o seu cão (de grande porte) numa zona de passagem pública. No
momento em que B, transeunte, passa por A, é subitamente mordido pelo cão.
No entanto, estaríamos perante uma omissão: pois o agente nada fez para diminuir o
perigo para o bem jurídico.
Naqueles é violada uma norma percetiva, pela não realização de uma ação exigida por
lei.
Sendo que neste caso ele tem um dever de vigilância de fontes de perigo (especialmente
porque no acórdão se refere que era um pastor alemão um cão de grande porte e
passeavam num espaço público ).
O caso é de crime por omissão imprópria, sendo que o resultado típico, aqui, se imputa
ao garante que não evitou a sua produção, como se o tivesse provocado mediante ação.
Entre o resultado causado pelo cão e o arguido, existe um nexo de imputação. Ao
arguido incumbia a obrigação de vigiar o comportamento do seu cão e o dever
jurídico de evitar o resultado. (até porque era um pastor alemão e de porte
grande).
Estamos assim perante a comissão por omissão, art. 10º/2 CP, por parte de “A” de um
crime de ofensa à integridade física por negligência, como conclui o acórdão.
(“A” comete o crime por omissão de ofensa à integridade física por negligência do
art.148º/1CP, uma vez que passeava num local público onde outras pessoas também
passeavam e não impede, por falta de cuidado que o cão salte sobre uma dessas
pessoas e lhe cause ferimentos.)
APONTAMENTOS:
Neste caso, não afastou o perigo que adveio do comportamento do seu animal, portanto
há uma omissão.
Há incapacidade de agir.
Não há propriamente uma obrigação por parte de A (ou se calhar sim depende do caso).
Incapacidade de agir de A, que sendo um aparelho complexo e sendo ele pasteleiro ele
não teria essa obrigação de ter esses deveres.
Mas a ser imputado algo era à companhia porque inclui instalação e manutenção, e
durante 14 anos não fizeram nada.
Para ir pela via do CTT teríamos de concluir que estaria numa clausula do CTT uma
fiscalização periódica da tal loja em que ele adquiriu o esquentador.
No caso das fontes de perigo: dever de fiscalização das fontes de perigo de domínio
proprio, pelo que temos de ver quem é que tem acesso a essa fonte de perigo, se 3ºs têm
poderão ter de agir.
Caso de automóveis: não posso dizer que ando com os travões avariados à não sei
quanto tempo e não posso dizer que não sou responsabilizado porque tenho uma
incapacidade técnica porque não sou mecânico, mas também não lá vou. Quem tem o
domínio sobre a fonte de perigo é o proprietário do automóvel que tem o dever de
fiscalização, apesar de ter uma incapacidade técnica em concreto. Mas não posso
alicerçar-me nessa incapacidade técnica para dizer que não tenho um dever de
fiscalização dessa fonte de perigo.
Pelo que tenho de ver no caso concreto quem tem o domínio da fonte de perigo, se
estiver no CTT que a loja tem de fazer fiscalizações periódicas ao esquentador aí talvez
a loja continuaria sempre a ser responsabilizada, e se por ex. se apenas alugar o
esquentador pode ter o mesmo fim.
Mas neste caso se houvesse falta do CTT e de uma CLAÚSULA EXPRESSA seria
dúbio.
RESOLUÇÃO:
Neste caso, A não diminuiu o perigo para a vida de B e C, removendo por exemplo o
esquentador, por isso há uma omissão.
Pode haver uma omissão pura ou impura. As omissões impuras são aquelas que não se
encontram descritas num tipo legal de crime, em que o agente assume uma posição de
garante; as omissões puras, o tipo objetivo de ilícito esgota-se na não realização da ação
imposta por lei.
A imputação do resultado só pode ser feita sobre aquele que recaia um dever jurídico
que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado (10.º/2) e assim se encontre constituído
na posição de garante da não verificação do resultado.
O seu fundamento material geral residirá em que a comunidade tem de poder confiar em
quem exerce um poder de disposição sobre um âmbito de domínio ou sobre um lugar
determinado, que se encontram acessíveis a outras pessoas, deve também dominar os
riscos que para estas podem resultar de estados ou de situações perigosas.
Assim, sobre o agente impendia o dever de garante da não produção do resultado que se
traduziu na morte de B e C, pois ele tinha o domínio sobre o estabelecimento,
frequentado por outras pessoas e, por isso, devia averiguar da boa instalação do
esquentador, não releva que ele confiasse na empresa especializada.
OUTRA POSIÇÃO: Por outro lado, ele não contribuiu para a criação de perigo, não se
podia esperar, de acordo com a normalidade da vida, que o serviço prestado não tivesse
sido o pretendido. Não podemos por isso imputar um dever de garante.
Havendo posição de garante é punido pelo homicídio negligente (137.º) e pelo 10.º,
ambos do CP.
APONTAMENTOS:
Discutíveis são os casos de crimes (de resultado) que a doutrina designa ambivalentes,
de dupla relevância ou duplo significado, em que à partida é relevante tanto a ação
como uma omissão (nomeadamente, a omissão de um comportamento imposto para
afastar um resultado típico).
Por último, assinalaram outros autores que a distinção deve ser levada a cabo com
atenção ao princípio da subsidiariedade, segundo o qual uma omissão só deve ter-se por
relevante quando de todo o comportamento não puder ser perspetivado como uma ação.
Princípio que pode ser exato e aplicável a certos títulos nesta matéria, mas que não
parece suscetível de ser erigido em princípio geral de distinção entre ação e omissão.
Prof. FD: o critério decisivo da delimitação não deve ser senão um critério de ilicitude
típica e de imputação objetiva, o da forma de criação de perigo (Stranwerth) para bens
jurídicos tutelados pela norma: ao agente deve ser imputada uma ação sempre que ele
criou perigo que vem a concretizar-se no resultado; uma omissão sempre que ele não
diminuiu aquele perigo (DOUTRINA DOMINANTE).
Os casos mais difíceis parecem suscetíveis de resolução adequada. Casos que Roxin se
propõe a submeter ao denominador comum da categoria, por si defendida da omissão
através de ação e em que o acima mencionado princípio da subsidiariedade da omissão
como que seria substituído pelo seu inverso: punindo-se uma ação como omissão.
normativas”. A ação permanece ação, mas nestes casos ela é punida dentro de um tipo
omissivo. Essas constelações seriam:
O prof. FD, aproxima-se da visão de Roxin: quando este afirma que se o processo
salvador ainda não atingiu a esfera da vítima (no caso exposto o bote ainda está na praia
e aí fica) o caso deve ser tratado nos quadros da omissão, não da ação, por além do mais
não existem razões político-criminais que justificam que a situação penal de quem
interrompe, contra o dever, um processo causal salvador seja pior (ação), do que
daquele que decide, contra o dever não intervir na situação (omissão).
Omissão Vs ação
Capacidade de agir
Sim? Qual?
Art. 200º.
Apontamentos da omissão:
Jakobs a ingerência não são as situações que fundam uma competência especifica, que
fundam apenas a tal competência geral.
A tipicidade
No caso em apreço, “A” coloca uma aspirina no café de “B” que morre devido a uma
alergia desconhecida de “A”.
A causa de morte foi a alergia provocada pela aspirina, alergia essa que nunca se teria
produzido se não fosse a conduta de “A”. Há uma relação de causa e consequência entre
a conduta de “A” e o resultado da ação, independentemente de este desconhecer a
alergia.
O juiz deve proceder a um juízo de prognose póstuma: neste caso dado as regras gerais
da experiência uma aspirina não pode levar à morte de uma pessoa, nem é normal e
previsível que as pessoas desenvolvam alergias graves, para além de que a alergia em
causa é rara. A ação de “A” não é objetivamente imputável.
3 patamares:
- num crime de ação agente criou ou aumentou um risco para o BJ? (análise antes da
prática do facto)
- risco é proibido? (2º uma norma de cuidado? O agente violou a norma de cuidado?)
Neste caso colocar uma aspirina num café não cria ou aumenta o risco de um bem
jurídico nem é um risco proibido pois à partida é meramente inofensivo.
O resultado da morte devido à rara alergia de que “A” desconhecia não pode ser
imputado a “A” pois é um resultado completamente imprevisível (Roxin não afasta a
causalidade apenas acrescentando o risco proibido).
• FD: Sim, aqueles que o agente efetivamente detinha, apesar da generalidade das
pessoas dele não dispor.
• MFP: Não. A previsibilidade deve ser objetiva (na aceção de um homem médio).
MFP refere que há casos que são resolvidos de forma mais clara pela teoria do risco,
que num 1º patamar comporta esse padrão e risco proibido e usa um critério de
previsibilidade objetiva.
No caso em apreço, “C” empurra “D” de modo a que a pedra que lhe iria acertar na
cabeça apenas lhe acerte no braço, houve uma diminuição do risco.
A ação de “C” levou a que “D” sofresse uma ofensa à integridade física, pelo que
embora tenha diminuído o perigo para a vida de “D”, a sua ação não deixa de ser causa
do resultado de levar com a pedra e de lhe ferir o braço.
3 patamares:
- risco é proibido? (2º uma norma de cuidado? O agente violou a norma de cuidado?)
Neste caso o agente “C” não criou nem aumentou o risco, pelo contrário, ele diminuiu o
risco do bem jurídico mais grave visto que a trajetória da pedra vinha na direção da
cabeça de “D” que caso se tratasse de um embate violento poderia resultar, no seu limite
na morte do mesmo. Assim, “C” ao diminuir o risco para o bem jurídico não pode ser
imputado pelo crime de ofensas à integridade física.
3 Esta teoria Não resolve os casos de diminuição do risco (ex: A vê que B vai disparar sobre B e para
que B não seja atingido, A dá-lhe um empurrão e parte-lhe um braço. Do ponto de vista da tipicidade-
ilicitude, este comportamento não é de criação do risco, lesivo do bem jurídico mais grave em perigo, é
lesivo de um bem jurídico para proteger o outro, sendo-lhe tal imputado).
3 patamares:
- risco é proibido? (2º uma norma de cuidado? O agente violou a norma de cuidado?)
Estamos perante um caso de risco permitido, que vale especialmente nos casos de
transito automóvel. Quem respeita as regras de trânsito e mesmo assim acaba envolvido
num acidente com consequências para um bem jurídico que foi o caso, não podendo ser
punido pela morte de “F”.
Uma vez que essas lesões ao BJ não foram provocadas por um risco proibido, mas sim
por um risco que é tolerado por lei.
No caso em apreço, refere-se que “E” apesar de observar todas as regras de trânsito
aplicáveis acaba por atropelar “F”, pelo que não parece ter havido uma ultrapassagem
deste risco permitido.
II
4) G mata H a tiro no aeroporto, antes de este poder entrar num avião que veio a
explodir 30 minutos mais tarde devido a um ataque de um bombista-suicida. Quid juris?
- Teoria da conditio sine qua Non: para esta teoria a causa de um resultado é toda a
condição sem a qual o evento não teria lugar (a chamada conditio sin qua non) por isso
todas as condições que de alguma forma contribuíram para que o resultado se tivesse
produzido são causais em relação a ele, e devem ser considerados. Devemos fazer um
processo de supressão mental de cada uma das condições caso o resultado não se
produza então a condição é penalmente relevante parta efeitos do estabelecimento do
nexo de causalidade.
Assim, para este caso, à ação de disparar sobre uma pessoa está vinculado o resultado
morte de acordo com as leis da natureza.
Teoria do risco: Limita a imputação do resultado àquelas condutas das quais deriva um
perigo idóneo de produção do resultado. A Imputação objetiva impõe-se em função do
risco proibido para os bens jurídicos devido à conduta concreta do agente. Roxin
estabelece 3 elementos para a imputação objetiva:
- O risco é proibido;
Neste caso, o agente com a sua atuação criou um perigo não permitido e este
materializou-se no resultado típico, contudo devemos questionar se este resultado deve
ser objetivamente imputado ao agente, devido à causalidade virtual ou hipotética, isto
porque, o resultado iria produzir-se de qualquer maneira. Ou seja, a questão é saber se
isto tem relevância, se a causalidade virtual tem relevância?
Não, não tem, a teoria do risco está preenchida, não pode o direito penal abandonar os
bens jurídicos à agressão do agente só porque a vítima ia morrer de qualquer maneira. O
que interessa é que o risco proibido que o agente criou se concretizou no resultado
típico.
Apontamentos:
FD a causalidade virtual não deve ter nem uma relevância negativa, para afastar, nem
deve ter uma positiva.
NESS poderá melhor resolver estes casos e por ex. os casos de causa paralela, que é o
caso do exercício 6.
O caso 4 poderia ser bem resolvido pela fórmula da Ness. Mas depois a teoria da
causalidade adequada também resolveria bem o caso.
Casos de causa hipotética são casos de causa virtual, mas também poder englobar os
comportamentos lícitos alternativos. São situações em que ponderamos a possibilidade
de uma causa....
5) I atropela mortalmente J, que vem a morrer num incêndio que deflagra nas
urgências para onde teve de ser imediatamente transportado. Quid juris?
- Teoria da conditio sine qua Non: para esta teoria a causa de um resultado é toda a
condição sem a qual o evento não teria lugar (a chamada conditio sin qua non) por isso
todas as condições que de alguma forma contribuíram para que o resultado se tivesse
produzido são causais em relação a ele, e devem ser considerados. Devemos fazer um
processo de supressão mental de cada uma das condições caso pudesse afirmar que o
resultado não se teria produzido sem essa condição: tal significaria que esta seria
penalmente relevante, para efeitos do estabelecimento do nexo de causalidade.
Teoria do risco: Limita a imputação do resultado àquelas condutas das quais deriva um
perigo idóneo de produção do resultado. A Imputação objetiva impõe-se em função do
risco proibido para os bens jurídicos devido à conduta concreta do agente. Roxin
estabelece 3 elementos para a imputação objetiva:
- O risco é proibido;
Neste caso, há uma interrupção do nexo causal, o risco que I criou é o de J vir a morrer
do atropelamento e ele efetivamente morre do incêndio. Não há, portanto, concretização
do risco no resultado e não há imputação.
Apontamentos:
Teoria da conditio sine qua Non: para esta teoria a causa de um resultado é toda a
condição sem a qual o evento não teria lugar (a chamada conditio sin qua non) por isso
todas as condições que de alguma forma contribuíram para que o resultado se tivesse
produzido são causais em relação a ele, e devem ser considerados. Devemos fazer um
processo de supressão mental de cada uma das condições caso pudesse afirmar que o
resultado não se teria produzido sem essa condição: tal significaria que esta seria
penalmente relevante, para efeitos do estabelecimento do nexo de causalidade.
Neste caso, se suprirmos a conduta de um, o resultado continua a verificar-se, logo não
há causalidade.
Assim, para este caso, há causalidade, foi o veneno que causou a morte.
Teoria do risco: Limita a imputação do resultado àquelas condutas das quais deriva um
perigo idóneo de produção do resultado.
- O risco é proibido;
Caso em sede de aula prática: L e M estão escondidos por detrás de arbustos, ambos
disparam sobre N, no entanto, apenas uma das balas é encontrada no corpo de N.
Conditio negaria a causalidade como é só encontrada uma bala. A conditio vai ser
inconclusiva. Pela conditio se a bala fosse do L poder-se-ia afirmar a causalidade.
A perícia balística é inconclusiva: podemos afirmar o risco proibido, mas não a conexão
do risco pelo que apenas seriam puído pela tentativa, devido ao princípio de in dúbio
para o réu.
A vítima morre pelas duas doses - Sobre intensificação da causalidade - A conditio diz
que nem um nem outro foram causa por que com o suprimento de um deles, o resultado
continuava a verificar-se.
Pela teoria do risco apenas poderiam ser culpados pela tentativa de homicídio na medida
em que sem as duas doses o resultado típico não se produziria.
Apontamentos:
Há várias doutrinas:
Imputável.
O juiz deve proceder a um juízo de prognose póstuma: neste caso dado as regras gerais
da experiência e a previsibilidade das coisas, conduzir em contra mão não provoca
atropelamentos de pessoas que caem das árvores.
Assim, o facto de “O” conduzir do lado esquerdo da via, contramão, apesar de resultar
na morte de “P” não é uma ação que tenha este tipo de resultado como previsível.
Não imputação.
3 patamares:
- risco é proibido? (2º uma norma de cuidado? O agente violou a norma de cuidado?)
Neste caso, “O” ao conduzir do lado esquerdo da via está a criar e a aumentar um risco
para um bem jurídico, que seria neste caso a segurança rodoviária.
Ele igualmente cria um risco proibido, na medida em que viola a norma de cuidado:
conduzindo em contramão.
No entanto, não se pode considerar que esse risco proibido se concretize no resultado
em questão. Este risco proibido existe de modo a evitar choques frontais ou despistes
que venham a causar lesões de bem jurídicos. Tal norma não contempla as pessoas que
caem de árvores.
Assim, apesar de ter criado o risco proibido esse risco não concretiza/abrange o
resultado da morte de “P”.
Apontamentos:
Se é previsível que as pessoas caiam de aviões e aterrem num poço por estar descoberto.
No caso por ex. dos ciclistas que circulam sem a iluminação frontal.
Se interpretar este caso que a pessoa é atropelada porque o carro já a podia ver na
estrada e depois lhe passa por cima isso já seria previsível. E também é previsível que as
pessoas que estejam em cima das arvores podem cair, isso é previsível, é previsível que
qualquer automobilista que atropele qualquer peão ou transeunte num decurso normal
de transito, mas apenas no decurso normal de transito.
imputar resultados que não estejam previstos na norma de cuidado, que não abrange
pessoas que andam aos ninhos e que de repente caem da árvore.
Norma de cuidado impõe que as pessoas circulem na faixa de rodagem da direita e essa
norma visa evitar acidentes ou despistes, que envolvam o próprio condutor ou pessoas
que circulem na via e não casos daquela espécie em que as pessoas caem da árvore.
Tenho de analisar todo o processo causal, porque até pode ser previsível que estado as
pessoas nas arvores possam cair, agora tenho de analisar se é previsível que a pessoa
média colocada na posição do agente, que haja alguém que caia da árvore. Não parece
que tal conduta possa ser previsível.
Causalidade adequada: não seria previsível e não poderia ser imputada ao agente.
3 patamares:
- risco é proibido? (2º uma norma de cuidado? O agente violou a norma de cuidado?)
A sua ação de conduzir embriagado cria perigos para vários bens jurídicos inclusive as
pessoas que passem na rua, houve um risco proibido: na medida em que conduzia
embriagado e que se concretizou no atropelamento, no resultado.
Autora do texto questiona-se se não deverá o médico sozinho responder pelos erros?
Sim.
Se estes não conseguem impedir a sua morte: deve-se culpar efetivamente “R” uma vez
que o médico não criou ou aumentou o perigo de morte.
Mas no caso em apreço, seria necessário aferir em que tipo de dano se consubstanciou o
atropelamento. Se deste apenas resulta-se uma fratura por ex. nas pernas e se não fosse
considerado um perigo de vida, na medida em que poderia ser algo que se podia
estancar com uma rápida intervenção médica, por ex. um corte profundo nas pernas.
Se fosse o caso, e este morresse, tal perigo de morte seria criado única e
exclusivamente pelo médico de serviço que devendo assistir a vítima não o fez.
Para além de que “Q” não pode vigiar o comportamento do médico ou omissão neste
caso, pelo que não deve responder por eles.
A pessoa está num estado de gravidade tal. Aqui a pessoa decidiu não assistir.
O juiz deve proceder a um juízo de prognose póstuma: neste caso dado as regras gerais
da experiência a troca da anestesia com um líquido venenoso é normal que cause a
morte de uma pessoa. Pelo que estaríamos perante um resultado previsível.
3 patamares:
- risco é proibido? (2º uma norma de cuidado? O agente violou a norma de cuidado?)
Neste caso o anestesista criou e aumentou um risco para o BJ vida ao ter trocado os
frascos, uma vez que a sua ação levou a que administrasse um veneno, tendo criado um
risco proibido ao violar uma norma de cuidado, norma essa que levou à morte de “T”.
(Roxin não afasta a causalidade apenas acrescentando o risco proibido).
Neste caso há uma causa hipotética, uma causalidade virtual, pois se o veneno não
tivesse sido administrado ele morreria na mesma devido ao à anestesia por ter à mesma
uma rara alergia.
No entanto, não interessa o que aconteceria. O que é relevante é o risco proibido que o
agente criou e que levou ao resultado típico. Há uma imputação na mesma uma vez que
a teoria do risco está preenchia e o DP não abandona os BJ à sua sorte.
3 patamares:
- risco é proibido? (2º uma norma de cuidado? O agente violou a norma de cuidado?)
No entanto, devido a dados posteriores chega-se à conclusão que mesmo que o condutor
tivesse mantido a distância de segurança devida que mesmo assim o ciclista não
escaparia à roda do carro, muito possivelmente devido ao seu estado de embriaguez.
Segundo Roxin e pela teoria do incremento do risco, quando não haja certeza de que o
comportamento alternativo lícito, que neste caso seja ultrapassar com a devida distância
de segurança salvaguardada, deve haver imputação objetiva, uma vez que o agente
ultrapassa o patamar do risco permitido, aumentando o mesmo.
Já a Prof. MFP entende que em casos em que haja uma dúvida razoável quanto à
conexão entre aumento do risco e o evento verificado, a imputação objetiva não se
justificará devido a um conjunto de princípios penais:
MFP: não podemos imputar objetivamente nas situações em que apenas seria provável
estaríamos a fazer funcionar a dúvida contra o arguido e a violar o princípio de in dubio
pro reu. Pelo que nestas situações não poderia funcionar a imputação objetiva.
Roxin: como dificilmente evitaria o resultado, Roxin diz que a causa de atropelamento
foi o camião e que ficou de demonstrado que o agente aumentou o risco e nessa medida
haveria imputação.
Tipicidade
A imputação subjetiva
O dolo vem referido no artigo 13.º, que dá a regra geral que os crimes são punidos a
título de dolo, o dolo é definido como a expressão da vontade do agente que se analisa
na conjugação de dois elementos:
Ele sabia que ao usar o cinto para estrangular, poderia causar a morte de Z.
O dolo do tipo não se basta com o conhecimento, exige ainda que a prática do facto seja
presidida por uma vontade dirigida à sua realização. O dolo tem 2 modalidades (artigo
14.º):
Dolo Necessário:
- Não tem a intenção de realizar o facto - Mas aceita-o como consequência necessária da
sua conduta.
Dolo Eventual:
A e B decidem roubar C, apertando-lhe o pescoço com uma correia de couro até que ele
perca o conhecimento. Propondo-se evitar a morte de C, que previram possível,
resolveram, porém, golpeá-lo antes na cabeça com um saco de areia até que perdesse o
conhecimento. No ato, porém, o saco de areia rebentou e os agentes reverteram o plano
inicial, aplicando a correia de couro que tinham levado e apertando o pescoço de C até
que este se imobilizou, para em seguida se apoderarem dos seus pertences. Após o que,
receando que C já não respirasse, levaram a cabo procedimentos de reanimação, no
entanto C morreu. Neste caso se mostra exemplarmente que a morte de C não era
definitiva desejada pelos ladrões, todavia não era um ponto que os conduzisse a omitir a
aplicação da correia de couro, que eles representavam seriamente como produtora
possível de um risco de morte. Logo nesse base o dolo eventual de homicídio deve ser
afirmado na base de que os agentes se “conformaram com a realização típica. A esta luz
que de um ponto de vista puramente psicologista, os agentes tivessem ou não confiado
Apontamentos:
Parece haver hoje em dia correspondes que prescindem do elemento volitivo pelas
dificuldades analíticas. Pode ser difícil definir o que é o elemento do dolo, a tal
identificação dos estados mentais.
MFP: Na verdade, nós não devemos prescindir de uma vontade exteriorizada, porque
efetivamente na verdade nos não podemos deixar de prescindir de uma interpretação do
comportamento do agente, racionalidade do comportamento na condução do facto.
Neste caso, não é difícil porque a generalidade da doutrina conclui que este caso seria
efetivamente um caso de dolo eventual porque na verdade: este caso é expressão de que
nem todas as situações de dolo eventual temos uma coincidência entre a vontade e o
desejo de matar. Não há esta correlação tao estreita.
Critério assente na lógica do risco. Surge aqui como critério usado por MFP para
afirmar ou negar o dolo eventual.
No dolo direito temos essa ligação direta. Nos casos do dolo eventual, essa ligação não
é tão direta.
Dolo intelectual para estar preenchido exige uma interpretação atual, por parte do
agente.
Erro sobre o objeto, na medida que ele não qualifica o bem como alheio.
Art.16º/1, ficando ressalvada a punibilidade a termos de negligencia, art. 13º + art. 15º a
negligencia apenas se pune caso venha prevista e não acontece no caso do furto.
Art. 16º distingue os elementos descritivos dos elementos normativos, estes últimos
carecem de uma valoração. Há certos elementos normativos que são elementos de
direito, esses elementos: caracter alheio de uma coisa móvel; mas depois há elementos
normativos que não são jurídicos por ex. como elemento normativo violência, também
são normativos, mas não são jurídicos e dependem de valoração.
Questão essencial: caso dos elementos normativos jurídicos bastam-se com uma
valoração paralela. Não se exige que todos os agentes sejam juristas e conhecem nos
termos de direito de propriedade o que é uma coisa alheia. Basta o significado comum
daquele elemento normativo.
Neste sentido não é exigível a tal valoração jurídica mesmo que se trate de elementos
normativos.
Para efeitos de art. 16º/1 falamos de erro de factos e de direitos que são imprescindíveis
para que o agente conheça da ilicitude.
Este caso seria um caso do art. 16º/1. Problema: na verdade aqui não há crime
consumado, há quanto mais crime de furto de uso de veículo.
Para efeitos do art. 208º CP só estaria no estado da tentativa. Apesar de a tentativa ser
punível, não há tentativas negligencias e na medida em que excluímos o dolo do tipo
não poderia ser punido por tentativa a nível de negligencia.
Art. 22º exige o dolo para que haja um crime por tentativa.
Erro de sobreposição.
O tipo subjetivo no elemento volitivo do dolo está preenchido, mas o elemento objetivo
não.
Estamos perante um caso de “error in persona vel objeto” na medida em que o agente
se encontra em erro quanto à identidade do objeto ou da pessoa a atingir, uma vez que
este queria atingir o cão e acaba por matar o seu vizinho.
Se o agente errar e atingir pessoa ou objeto idêntico ao projetado tal erro é irrelevante,
uma vez que a lei proíbe a lesão de um BJ e não de um BJ em específico de alguém.
“B” encontra-se numa situação de erro sobre a pessoa, que é relevante pelo facto de se
tratar de um requisito essencial para a observância do tipo de homicídio, art.131º CP.
Tal erro ignorância permite que se exclua o dolo do tipo, art. 16º/1 CP, que ressalva a
possibilidade de ser punido a título negligente + art. 16º/3 CP, pelo que poderia
eventualmente ser puído pelo crime de homicídio negligente, art. 137º CP.
Dúvida: Se o agente erra sobre as qualidades tipicamente relevantes do objeto por ele
atingido, então só se pode imputar por tentativa.
APONTAMENTOS:
Aqui há uma falta de equivalência típica quanto aos elementos do tipo incriminador, há
uma falta de equivalência afasta-se o dolo nos termos do 16º/1.
É uma ação, há um dispêndio de energia por parte de D para realizar este facto.
Há uma ação porque não diminui o perigo pré-existente do BJ, ele cria um BJ.
Depois íamos ao artigo 15º para ver se havia negligência de que tipo.
Para haver tentativa tem de haver um ato de execução. Não haveria tentativa se não
andasse ali a passear nenhum cão.
Estamos perante um caso de “error in persona vel objeto” na medida em que o agente
se encontra em erro quanto à identidade do objeto ou da pessoa a atingir, uma vez que
este queria furtar o gato de “G”, mas acaba por furtar o gato de “H”.
Se o agente errar e atingir pessoa ou objeto idêntico ao projetado tal erro é irrelevante,
uma vez que a lei proíbe a lesão de um BJ e não de um BJ em específico de alguém.
Pelo que nesta situação não se afastaria o dolo, na medida em que há na mesma uma
representação completa de todos os elementos descritos no tipo.
APONTAMENTOS:
4 Ocorrência de um erro na execução que produz um resultado distinto do projetado pelo agente.
Este pretende partir a janela de “J”, mas devido a um erro de execução, falta de pontaria
acerta em “L”, este inicialmente apenas tinha a intenção de causar um crime de dano e
não um de ofensa à integridade física. Pelo que não há identidade típica do objeto.
Pelo que quanto ao crime de dano teremos no máximo uma tentativa, pois apesar de este
atuar com dolo direto por falta de pontaria não chega a partir a janela, no entanto, não
poderia ser punido porque a essa pena não corresponde pena superior a 3 anos, art. 23º
CP + 212º CP.
Quanto ao crime de ofensa À integridade física de “L”, pelo que o dolo neste caso seria
excluído.
FD: SIM! A produção de outro resultado, que podia não ter lugar ou ser de outra
gravidade, só pode eventualmente conformar um crime negligente.
MFP: entende que faz sentido excluir o dolo e qualificar o comportamento do agente
como tentativa:
-agente efetivamente realiza uma ação controlada pela vontade e falhada e uma outra
não controlada totalmente pela vontade e consumada.
-o merecimento penal do agente num caso de erro de execução sobre o objeto típico
idêntico pode ser muito diferente do merecimento do agente em erro sobre a pessoa ou
sobre o objeto.
No entanto, como refere que este nem tinha visto “L” o dolo eventual seria igualmente
afastado pelo que se poderia excluir o dolo e punir por negligência ( art. 16º/1 CP + art.
13º CP + art. 15º/ alínea b) CP + art. 148º CP )
Neste caso ao contrário da hipótese anterior há uma identidade típica de objeto pois
ambos os crimes são crimes de dano, o acertar na janela e o acertar no canário, art. 212º
CP uma vez que a norma prevê coisas (janelas) e animais alheios (canário).
FD - Sim, produção de outro resultado, que podia não ter lugar ou ser de outra
gravidade, só pode eventualmente conformar um crime negligente
Punição só tem lugar por tentativa ou concurso desta com crime negligente - teoria da
concretização
Nestes casos discute-se se o agente deverá ser punido em concurso ( tentativa de crime
de dano e dano negligente) ou se se deverá equiparar esta situação ao caso do erro sobre
a identidade de objeto e punir apenas por um único crime doloso?
É necessário provar-se que houve a criação de um risco para a janela em paralelo com o
risco criado para o canário, que houve.
Assim sendo quanto à janela haveria uma tentativa de dano (art. 23º CP + 212º/2 (que
devido a este último pode ser punido apesar de não lhe corresponder uma pena superior
a 3 anos)). Quanto ao canário, a punição teria de ser excluída na medida em que não há
crime de dano negligente (art.13º + 212º).
Apontamentos:
FD e MFP seguem a teoria da concretização e punem por tentativa e por concurso com
crime negligente. Em relação ao erro de execução.
Que neste caso ao acertar no cavaleiro poderia incorrer no crime de ofensa à integridade
física ou mesmo no crime de homicídio.
MFP: entende que se pune pelos dois crimes, um na forma tentada e outro como um
crime doloso consumado.
Pelo que seria punido por tentativa do crime de dano, que é punido, art. 212º/2 + art.
23º CP e seria punido com dolo pelo crime de ofensa à integridade física, art. 143º ou se
resultar na morte do cavaleiro, pelo art. 131º.
Neste caso seria pelo crime de dano, na medida em que acertou no cavalo, art. 212º.
MFP: entende que se pune pelos dois crimes, um na forma tentada e outro como um
crime doloso consumado.
Pelo que seria punido pelo crime de dano, art. 212º CP (crime doloso consumado) e
poderia seria punido por tentativa de homicídio que é possível uma vez que lhe
corresponde uma pena superior a 3 anos (art. 22º + art. 23º/1 + art. 131º).
Não poderia ser punido por tentativa à integridade física na medida em que a tentativa
apenas é punida quando corresponda pena superior a 3 anos e o art. 143º culmina uma
pena até 3 anos ( art. 23º/1 + art. 143º).
7) O lança P de uma ponte sobre o Tejo para que este morra afogado.
Todavia, P cai sobre
Estamos perante um caso de erro sobre o processo causal5: pois ele atira “P” de uma
ponte de modo a que este morra afogado, no entanto, este morre por embater num barco
que vinha a passar.
Neste caso o agente consegue atingir o resultado pretendido, morte de “P”, mas de
forma diferente da que tinha inicialmente previsto, afogamento.
Apesar da intuitiva razoabilidade desta construção, importa lembrar que o dolo não se
reconduz a previsibilidade, mas sim a previsão efetiva. Para haver dolo, o agente tem
de, pelo menos, prever como possível a verificação do resultado. Impõe-se, aqui, uma
previsão efetiva, uma ação “dirigida” à produção desse resultado. Por esse motivo,
refere PUPPE que quando o processo causal se desenvolve de forma completamente
imprevisível, não haverá, desde logo, imputação objetiva, pelo que o erro sobre o
processo causal seria um problema de tipicidade objetiva e não de imputação subjetiva.
concretização do plano desse mesmo agente. ROXIN indica que assim acontecerá, via
regra, nos crimes de execução livre e não nos de execução vinculada.
5 Num caso de erro sobre o processo causal, o agente consegue atingir o seu objetivo, mas de forma
diferente da inicialmente prevista.
Num caso de “aberratio ictus” o agente não consegue produzir o resultado inicialmente almejado.
Por seu turno, MARIA FERNANDA PALMA6 sublinha que nas hipóteses de processos
com risco intenso e consequências incontroláveis, não haverá verdadeiramente erro.
Nesses casos – afirma a autora –, o agente representa simultaneamente a verificação de
múltiplos riscos, sendo tais perigos concretização do risco inicialmente criado.
Daqui tende a concluir que o dolo não tem que abarcar o processo causal, bastando que
o agente represente os elementos da imputação objetiva – criação do risco proibido e
resultado como concretização desse risco – para que o crime seja imputável a título
doloso.
Neste cenário, parece possível afirmar que “O” representa os pressupostos de imputação
objetiva, concebendo que mesmo que “P” não morresse por afogamento, poderia morrer
por uma outra causa, igualmente provável. Assim, dir-se-á que haverá imputação
objetiva do resultado morte de “P” ao comportamento de “O”.
Estes casos são considerados por muito como um problema de imputação objetiva.
MFP: usa critério: distinção entre erro sobre processo causal e erro na execução. Nos
casos de erro do processo causal há uma falta de coincidência entre o processo causal
projetado pelo agente e o efetivo.
Neste sentido a questão da doutrina mais recente diz que é um problema de imputação
objetiva na cena da essencialidade do desvio. Se adotarmos este critério não podemos
dizer que há um desvio que fosse suficiente para afastar a imputação subjetiva pois é
normal que os barcos passem debaixo de pontes.
6 Há casos em que o processo causal concreto não dominado pelo agente não só poderia facilmente ser
previsto como decorre em sequência do processo posto em movimento pelo agente.
MFP: Esta alteração do processo causal concreto não foi prevista, mas ainda é uma consequência
imediata e normal da ação do agente e de um processo causal que cabe no espaço ou área de risco intenso
derivado da conduta do agente e incluído na sua decisão, que o tipo pretende abarcar.
Estamos perante um caso de “dolus generalis7” que é quando o agente erra sobre qual
de diversos atos de uma conexão da ação produzirá o resultado almejado.
Situações que que o agente executa, sem saber, o facto típico por um modo diverso do
modo projetado.
1. Momento em que o agente pensa erroneamente ter produzido, com a sua ação, o
resultado típico
2. Momento, fruto de uma nova atuação do agente, quase sempre com fins de
encobrimento, em que o resultado efetivamente vem a concretizar-se
A este respeito, a doutrina maioritária entende que o dolo, abarcando todo o processo
desencadeado pelo infrator, sustenta a punibilidade por um crime único, doloso e
consumado – no caso, homicídio doloso consumado (artigo 131º do Código Penal).
De acordo com a concepção de FIGUEIREDO DIAS, haveria que indagar se o risco que
se concretiza no resultado poderia ainda reconduzir-se ao quadro de riscos criados pela
primeira atuação.
MFP: Nos casos de homicídio encoberto, há uma unidade na sequência das duas ações
e uma conexão de exclusividade entre a conduta representada e o concreto processo
causal - erro não essencial, não excludente de dolo.
Pelo que o agente seria culpado pelo crime de homicídio, art. 131º + art. 13º + 14º CP.
Apontamentos:
7 Situações em que o agente executa, sem o saber, o facto típico por um modo diverso do modo
projetado/representado e em que o resultado se verifica em circunstâncias concretas de tempo, lugar ou
modo diversas das representadas.
Esta situação de dolus generalis: logica: será que podemos falar de um dolo que o
agente tem na 1ª ação, ele quer matar, e será que podemos dizer que este dolo da
primeira ação se pode estender à 2ª?
Há duas soluções:
MFP temos de perceber qual o plano do agente. Se ele no momento em que projetou a
ação já projetou que iria matar a vítima e que depois a seguir ia fazer desaparecer o
cadáver. Podemos falar de um dolus generalis e punição de um homicídio doloso
consumado.
Mas para que tal fosse possível o agente, teria de ser projetado pelo agente este
encobrimento. “ele resolve então” parece que só depois ele é que decidiu simular o
acidente do automóvel.
Temos duas ações finais temos uma ação tentada de homicídio e uma ação negligente.
Há quem diga que esta solução tem problemas porque convoca uma ficção de dolo não
basta dolo antecedente e subsequente pois o dolo tem de ser atual.
FD: temos de ver se o risco que se concretizou no resultado morte pode ainda
reconduzir-se ao quadro de riscos criados pela 1º ação, se sim há crime consumado, se
não só pode ser punido a título de tentativa homicídio em concurso com negligência.
Tentativa pela 1ª ação e pode ser punido em concurso com o crime negligente de
homicídio.
No entanto, não choca aqui considerar a punição por um único homicídio consumado,
desde logo porque o primeiro ato – aquele que, de facto, produziu a morte – é já um ato
de execução em relação ao segundo comportamento (artigo 22º/ 2, alínea c) do Código
Penal), encontrando-se ambos perfeitamente articulados entre si. Nestas situações,
parece legítimo fazer menção ao dolus generalis. Efetivamente, visto que o agente ainda
pratica a segunda atuação (encobrir o corpo) haverá ainda margem para afirmar que o
dolo homicida se achava integrado na conduta do agente ab initio, possibilitando a
punição por crime doloso consumado.
➢ Estende-se o dolo.
Se ele não tivesse chegado a enforcar: seria atos preparatórios e eles não são puníveis.
Só são atos de execução os do art. 22º/2 aliena a) é para crimes de execução vinculada.
Para a doutrina dominante o dolo estende-se ao segundo ato, mesmo que tenha morrido
no 1º ato é irrelevante, quem quer matar através de atos de execução quer matar através
de todos os outros. Desde que concluamos que no momento em que é administrada a
anestesia já é de execução.
JAKOBS: ele deve ser punido por concurso entre tentativa de homicídio em concurso
com homicídio negligente.
A figura da agravação pelo resultado parte do versare in re ilícita que, por seu turno, se
traduz na convicção de que quem atua ilicitamente assume todas as consequências do
ato que pratica. Impõe-se, contudo, uma limitação em nome do princípio da culpa,
exigindo- se não só uma clara relação de imputação objetiva, como também de
imputação subjetiva. Equivale isto a afirmar, por um lado, que o resultado morte só
poderá́ ser imputado ao agente se houver uma certa conexão de risco entre as duas
situações sendo previsível o segundo resultado na sequência da primeira atuação. No
fundo, exige-se que no conjunto de riscos inicialmente criados pelo agente ainda se
encontre alguma conexão com o risco mais grave ulteriormente verificado. Aqui, parece
previsível que uma agressão à beira da escada possa vir a resultar na morte da vítima.
Assim, diremos que o requisito objetivo se encontra assegurado.
parte final do artigo 18º do Código Penal. Se bem virmos, do artigo 147º do Código
Penal parece resultar que deverá haver dolo em relação ao primeiro resultado e
negligência em relação ao segundo. Todavia, esta exigência não se revela essencial. Em
rigor, fala-nos o artigo 18º do Código Penal em “pelo menos, negligência”, admitindo a
existência de dolo em relação ao segundo resultado.
Assim, no nosso caso importaria recorrer aos artigos 147º e 18º do Código Penal, para
sustentar que a ofensa à integridade física de “V” seria agravada pelo resultado morte,
havendo, quanto a nós, apenas negligência em relação ao segundo desfecho.
Apontamentos:
Tem de haver negligencia no 2º crime. Ele agride o V à beira de uma escadaria e que
seria provável que ele se pudesse desequilibrar e morrer.
Isto tem a ver com o nexo de crime específico, há um nexo de risco. Tem de se provar
em sede de processo penal o nexo de risco específico. O resultado tem de ser uma
análise previsível do crime doloso base.
Se não podermos provar esse nexo de risco específico, temos de concluir que será
punido por concurso.
Neste caso há nexo de risco específico pelo que é situação do art. 18º.
No crime 18º tem de haver pelo menos negligencia, pelo que neste sentido pode haver
negligencia grosseira ou mesmo dolo.
O dolo tem de haver quanto o crime base e se não existir aí haverá concurso.
A situação descrita incita-nos a refletir acerca das fronteiras entre o dolo eventual e a
negligência consciente, que traduzem formas distintas de conceber a imputação
subjetiva e que nem sempre surgem facilmente distinguíveis.
Dado o diferente regime de punibilidade, importa decidir num sentido ou noutro. Como
se sabe, o dolo é constituído por dois elementos: o elemento volitivo e o elemento
cognitivo, que se traduzem comummente, pelo representar e pelo querer. Na sua forma
mais intensa – o dolo direto – o agente representa e deseja a produção do resultado
típico, orientando toda a sua ação nesse sentido.
Digamos então que dolo direto e negligência inconsciente se situam nos antípodas das
conceções de tipicidade subjetiva. Existe, contudo, invariavelmente, uma zona
intermedia que exige que se indague do critério determinante para distinguir dolo
eventual de negligência consciente (artigos 14º/3, e artigo 15º/ alínea b) do Código
Penal).
esta proposta contraria expressamente o texto legal, que indica negligência consciente e
dolo eventual como traduzindo a mesma intensidade do elemento cognitivo.
Com a mesma ideia, embora com uma formulação distinta, surge ROXIN afirmando
que se o agente confiar normativamente, com fundamento razoável, na não produção do
resultado, haverá negligência consciente e não dolo eventual, com ressalva, contudo,
para a diferença entre confiança e esperança.
ainda que anteriormente, que se tratava de um risco sério, o que nos inclina para a
solução do dolo eventual.
Desde logo importa verificar se foram tomadas medidas tendentes a evitar o resultado –
que, neste caso, foram, já que X tentou reanimar Z, embora debalde; paralelamente,
impera questionar o grau de probabilidade de produção do resultado – no caso era
relativamente elevado já que a maioria das pessoas, se tiver um cinto ao pescoço e
alguém a apertá-lo, tem tendência a deixar de respirar; finalmente, cumpre aludir ao
contexto motivacional do agente – que, na nossa hipótese inclina inegavelmente para o
dolo eventual, já que o agente achou mais importante furtar os bens a Z do que evitar o
riso de produção da morte da vítima.
Haveria imputação subjetiva a título de dolo eventual e como tal, o agente seria punido
por homicídio simples doloso consumado (artigo 131º do Código Penal).
Quanto ao dano
Aqui os pressupostos seriam: existência de um perigo atual para BJ (lei não fala em BJ
fala em interesses juridicamente protegidos).
Art. 34º não é um estado, mas sim um direito de necessidade e o perigo tem de ameaçar
o BJ.
Quando podemos dizer que o perigo é atual e quando podemos dizer que este
pressuposto de atualidade como se distingue a questão atual da LD?
FD: considera que aqui não é preciso uma atualidade tão clara como é necessário na LD.
Há aqui uma logica temporal diferente, LD tem de ser iminente e para MFP ela já exige
ter de haver atos de execução.
Pressupostos: existência de uma agressão, que terá de ser ilícita e tem de ser atual.
Professora já exige atos de execução. A agressão tem de ser contra interesses
juridicamente protegidos. Requisito subjetivo: reconhecimento por parte do agente que
está em LD, não se exige um animus defendendi mas que saiba que está em LD.
MFP: à partida certas situações no requisito do necessidade do meio podemos dizre que
não é necessário e que ainda pode ser usado. O que acontece é que a pessoa só deve agir
em LD até ao último momento em que a agressão existe.
Excesso extensivo: a defesa ocorre para lá da agressão. Essa situação já não se enquadra
no art. 33º que só prevê o excesso intensivo.
Considera que o que não pode acontecer é uma defesa de uma LD completemante
desporpocionada à luz da DPH. Não podemos adqmitir uma LD ilimitada.
Há bens que se defende uma intolerabilidade da não defesa ilimitada, vida, ofensas à
integridade física, liberdade sexual, mesmo que seja à custa da vida do agressor.
Fora deste núcleo não é admissível a LD ilimitada (pode ser posta em causa a vida do
agressor ou ser exercida contra ele uma agressão grave à integridade física desde que
esteja em causa um elemento desse núcleo essencial).
Neste caso não há agressão e depois tínhamos de verificar uma ponderação de excesso
de meios.
Seria intolerável para MFP para defender a propriedade não poderia haver uma LD
ilimitada.
O que se poderia discutir é se se aplicava o art. 16º/2 para FD o que este art. faz é
excluir o dolo da culpa e não do tipo.
MFP o dolo do tipo existe, mas o que se exclui neste sentido é a culpa dolosa, porque
diferentemente o que acontece aqui é que o agente ainda representa que está a realizar o
facto típico e quer, mas o que avaliou incorretamente a situação e não se deve excluir o
dolo do tipo, mas sim da culpa, de modo a haver uma culpa negligente.
Se nos casos de combinação do erro e excesso: como parece ser o caso se devemos
aplicar o 16º/2 e para MFP não podemos aplicar o art. 16º/2 porque diz que nestes casos
o agente não deve ser beneficiado de uma situação de excesso. Não é admissível que
estivéssemos a atribuir esta benesse ao agente e excluir o dolo.
Para MFP o erro aqui não terá relevância para excluir e dolo, não podemos aplicar o art.
16º/2 nas situações de combinação de erro e excesso.
MFP: nestas situações de erro e excesso, apesar de não aplicarmos o art. 16º/2 devemos
admitir uma certa atenuação e aplicar por analogia o art. 33º/1 e 2 CP.
Admite a aplicação analógica do nº2 quando resulte de medo ou susto e ele ainda pode
vir a ser punido por crime negligente se houver uma censurabilidade, art. 16º/3, caso
não haja uma censurabilidade aplica-se o 16º/2.
cima do muro sendo atingido por dois disparos efetuados por B que o
ferem com gravidade.
FD + MFP: dolo tem dupla relevância não so em sede de tipicidade, mas também em
sede de culpa. No caso de dolo da culpa estamos perante uma atitude pessoal de
indiferença e contrariedade.
Art. 16º/2 o agente ainda atuou com dolo do tipo, agente quer realizar os factos do tipo
de ilícito, mas nestas situações o que vamos negar é o dolo da culpa.
FD: há certos tipos incriminadores em relação aos quais que para se puder afirmar o
dolo.
Critério de conduta axiologicamente neutra de FD, para MFP pode levantar problemas.