A Ação

Funções do Conceito de Ação

Conteúdo da Função Relevância

Os conceitos de ação clássico e finalista garantem

Deve ser um conceito alargado, de modo a abranger todas as possíveis
pouco esta função.
Função Classificatória formas de comportamento criminoso, ou seja, ação e omissão, dolosas e
A conceito neoclássico/social de ação fica-se,
negligentes.
simplesmente, por esta função.

A expressão como tutela das expetativas e da segurança dos cidadãos

contra a arbitrariedade do sistema judicial. Consolidando a ação como
Função autonomizada por MFP, já não
Função Garantística realidade objetivável, tendo em conta a dimensão processual e probatória,
autonomizada por Figueiredo Dias.
concebe-se um conceito que previne a arbitrariedade (exemplo: punição
de estados mentais, estados de espírito).

O conceito deve abranger todos os pressupostos (tipicidade, ilicitude,

culpa, punibilidade), ou seja, deve dispor do mínimo de substancia/
Função Sistemática/de materialidade pra suportar esses pressupostos, sem, no entanto, Maior relevância para os defensores do conceito de
Ligação antecipar o significado material de cada um desses pressupostos. A ideia ação final.
é que o conceito de ação é o topo do sistema, a expressão da valoração
fundamental que vai ordenar todo o conceito de crime.

Todos os autores atribuem relevância a esta função

do conceito de ação.
Estabelece as fronteiras do conceito de ação penalmente relevante, ou
seja, delimita todos os comportamentos que são relevantes para o direito MFP: critica a relevância atribuída
penal, excluindo aqueles que estariam fora do conceito de ação. pelos defensores da teoria do tipo de
Função Delimitativa ilícito à função delimitativa da ação,
Deve permitir excluir todos aqueles comportamentos que, ab initio, não
já que não tem sentido delimitar
podem nem devem constituir ações relevantes para o direito penal e para
pre viamente a ação a certos
a construção dogmática do conceito de facto punível.
comportamentos quando o tipo legal,
por si, já os exclui. Não distinguem a
valoração do objeto da valoração.
 Os Vários Conceitos de Ação
Defensores

Conceito Finalista de Ação Noção de ação finalista. Escola Finalista (Welzel)

Conceito Social de Ação Noção de ação com relevância social. Escola Neoclássica

Conceito Clássico de Ação Noção de ação causal. Escola Clássica (Belling, Von Lizst)

O conceito de ação corresponde a não evitar o que é evitável. O

conceito de ação coloca-se no campo da evitabilidade, na medida em
Jakobs (evitabilidade)
que seja suficiente para pôr em causa a norma. Para Jakobs, esta
Conceito Negativo de Ação Herzberg
noção de evitabilidade deve ser averiguada numa perspetiva individual,
(posição de garante de evitar o resultado)
ou seja, não se trata do que é evitável para o homem médio, mas do
que é evitável para o agente em concreto (circunstância concretas).

Entende a ação como expressão da personalidade, ou seja, tudo aquilo

que pode ser imputado a um homem como centro de ação anímico-
espiritual. A ação é controlo do eu - algo que ainda seja uma
Conceito Pessoal de Ação Roxin
manifestação do eu.
Alega ser um conceito normativo que preenche todas as funções
necessárias ao conceito e ação
 A Função Delimitava da Ação
Outros autores Maria Fernanda Palma

Stratenwerth: admite a existência de ação, independentemente de se poder

identificar qualquer estado de consciência, bastando que o processo global, em
que o ato se enquadre, seja determinado/explicável pela experiência, acessível a Os automatismos não são ações sempre que não
uma dirigibilidade consciente. Eu tinha acesso à consciência para ter feito as seja possível reconhecer os atos como elementos
coisas de maneira diferente. de um processo de um comportamento final.
Jakobs: admite a existência de ação sempre que se considere a concreta
evitabilidade individual do comportamento, ou seja, a possibilidade de um Critério:
controlo do automatismo pela experiência. Tempo de reação. Capacidade de o agente prever o motivo externo da
Donald Davidson (Hume): na ação, defendem uma noção causal, ou seja, de sua ação (compreender, previamente, o que explica
Automatismos relação entre um estado mental e a ação voluntária (a ação humana suporta-se na a sua ação) e o grau dessa capacidade de
existência de momentos mentais/fisiológicos); previsão. A imprevisibilidade da causa do
OLG Ham: percebe se o processo está dirigido pela vontade, ou seja, se é comportamento, para o agente, torna o seu
evitável naquela situação; comportamento não motivável. Processo global
Eser: a chave está na disponibilidade de reações; ou seja, quais as alternativas do do comportamento: ainda se reconhece uma
sujeito, o que significa averiguar se se podem impor restrições antes que surja o tomada de decisão do agente, ainda se reconhece
impulso que desencadeia o automatismo; a relevância da ação é análise mediante algum controlo.
a possibilidade, ex antes, ou seja, em função da situação no âmbito da qual se
desencadeia o agir automático.

Critério:
Sempre que o agente procurou utilizar da situação
Hipnose Profunda Teoria da barreira de caráter (Roxin): a prática de certos factos, sob hipnose,
de hipnose para praticar o crime.
(comandado pela seria impossível para certas pessoas, só sendo possível para pessoas capazes de
Ou, não querendo utilizar, seria a situação previsível.
vontade alheia) cometerem esses crimes em estado consciente;
Problema: estes 2º fogem ao DP português (artigo
20º/4 CPenal).

Teoria da barreira de caráter (Roxin): a prática de certos factos, sob hipnose,

seria impossível para certas pessoas, só sendo possível para pessoas capazes de
Critério:
cometerem esses crimes em estado consciente; o agente nunca faz nada que
Sempre que o agente procurou utilizar da situação
Sonanbolismo nunca faria conscientemente; manifestação da personalidade;
de sonambulismo, criando essa possibilidade (com
(comandado pelo Criticas: julgar o agente pela personalidade; violação do princípio da
elevada probabilidade), para praticar o crime.
estado sonâmbulo) igualdade (hipnose profunda e consciência - não há condições de
Dolo eventual: processo global; pode haver ação
igualdade);
sempre que exista dolo eventual;
Jackobs: o agente não pratica atos consciente; se só a consciência pode
determinar a contramotivação normativa, não há ação.
 Outros autores Maria Fernanda Palma

Teoria das actio liberae in causa: é responsável, em termos penais, aquele que
Embriaguez
se tivesse colocado, dolosamente, numa situação de falta de consciência;

São respostas involuntárias, comandadas pelo SNP, a determinados estímulos

Concorda com a tese de Ricoeur.
recebidos pelo organismo. Forças irresistíveis.
Ricoeur: são atos insuscetíveis de assimilação pela vontade, não se revelando
Atos Reflexos MFP: há situações que são consideradas como atos
qualquer ação voluntária, o que indicia que estes atos não são suscetíveis de
reflexos e que podem ser aprendidas (stress pós
coerção, pelo que não podem reclamar a intervenção do sistema da
traumático)
responsabilidade penal.

Helena Mourão: entende que nos estados de inconsciência, se não há

historial de violência, ainda que o agente deixe intencionalmente de tomar
Sonambulismo a medicação e coloque a arma na cabeceira - dificilmente se pode dizer
por falta de toma que haja ação, uma vez que a ideia de danosidade social dificilmente se
poderia provar; dificilmente o princípio da culpa seria observado numa
de MFP: entende que existe ação e que o agente
situação destas de inconsciência do agente.
medicamentos/ Já não era assim, se houvesse já historial de violência durante ataques de deve ser punido.
deixa arma na sonambulismo!
cabeceira: Roxin: se o facto é praticado num estado de inconsciência pura, não há
consciência logo não há intervenção da personalidade – e, nesse sentido,
não pode haver ação.
 A Omissão
Autores Tipos legais Artigo 10º

Tem como função, para o autor, restringir a tipicidade,

o tipo legal de crime já comporta comandos de ação e comandos de omissão. Assim, quando a
explicitando condições sem as quais aquelas normas,
Eduardo Correia norma configura um certo comportamento (p.e. é proibido matar), ao mesmo tempo indica ao
que estatuem certa omissão, não podem ser tidas como
agente que este tem o dever de evitar certo resultado (p.e. evitar a morte de outrem).
consagrando, em concreto, um comportamento omissivo.

entende que não pode comparar a omissão à ação, pois que, em termos naturalísticos, fazer e
não fazer são realidades diametralmente distintas. Assim sendo, sem o artigo 10º, não seria, em Tem uma função extensiva da tipicidade. Apenas
princípio, punir, se não nos casos de omissões puras, ou seja, em que o próprio tipo legal prevê mediante o preenchimento dos requisitos do artigo 10º é
Maria Fernanda a omissão como crime. Retirar do tipo legal o dever de evitar o resultado típico implica atribuir que se torna possível punir o agente pelo comportamento
Palma extra valência ao princípio da solidariedade - em última instância, não tem sentido, já que há omissivo.
sempre que convocar o princípio da liberdade que, por sua vez, tem substancialmente mais Requisitos para a punição: tipo legal (pressupostos) +
força. Conclui que, sem o artigo 10º, não seria possível punir o agente em virtude de requisitos do artigo 10º
comportamento omissivo.

Distinção entre Ação e Omissão

Relevância da questão: artigo 10º e a possibilidade de atenuação da pena no caso de se tratar de omissão

Encontrar o ponto de censurabilidade, ou seja, o ponto de conexão da censurabilidade jurídico-penal. Se a

Mezger censurabilidade recai sobre um comportamento ativo, estamos perante uma ação. Se a censurabilidade recai sobre
um comportamento omissivo, estamos perante uma omissão.

Facto de ter existido, ou não, uma introdução positiva de energia. Significa, portanto, que existindo uma introdução
Engisch, Jescheck, Weigend
positiva de energia, estaremos perante uma ação. E vice-versa.

Estabelece a distinção através de um princípio da subsidariedade. Entende que uma omissão só deve ter-se por
Arthur Kaufmann
relevante quando, de todo em todo o comportamento, não puder ser perspectivado como uma ação.

O critério é o da fora de criação do perigo. Deve entender-se que há ação sempre que o agente criou (ou aumentou)
Figueiredo Dias (na linha de Stratenwerth) o perigo que vem a concretizar-se no resultado. Deve entender-se que há omissão sempre que o agente não diminuiu
o perigo.

Situações que merecem ser integradas na categoria de omissão, ainda que de ações se tratem.
Roxin (omissão através do fazer)
Se já entramos na esfera jurídica da vitima, há ação; se não, há omissão.
 Distinção entre Ação e Omissão

MFP (na senda de Jackobs)
1º nível - status geral: critério da competência normativa (cada pessoa atua na sua esfera de
competência) - se a pessoa não atua dentro da sua esfera, frustra as expectativas que o sistema
lhe impõe. Há um sinalagma entre a liberdade do indivíduo e a responsabilidade do indivíduo -
esfera de atuação em que a pessoa, de acordo com a sua competência, é responsável pela
organização. Sempre que a pessoa vai além da sua competência e ultrapassa a sua esfera,
ao bulir com outra esfera de outrem, cria responsabilidade. Tanto é responsável quem
pratica uma ação proibida, como aquele que não pratica uma ação a que está obrigado: dai
dizer ser indiferente estarmos perante uma ação ou uma omissão.
2º nível - aquele em que o indivíduo está numa posição de assunção de um dever (ex: se
alguém fica responsável por um armazém pirotécnico) - domínio em que assumimos uma
posição de garante.

Os 4 grupos de casos de Claus Roxin:

Comparticipação ativa em delito omissivo: A aconselha B a deixar de prestar o auxilio necessário;

Omissão libera in causa: nadador salvador que se embriaga para não ter de acudir em socorro,

Tentativa interrompida de cumprimento de uma imposição legal

Interrupção técnica de um tratamento

Figueiredo Dias: nos casos 1) e 2) parece, à partida, tratar-se de omissões, uma vez que o agente não diminuiu um perigo que,
independentemente dele, afetava um bem jurídico.

Problemas: interrupção de um processo de salvação em curso de um bem jurídico ameaçado. Se o processo de salvamento
ainda não atingiu a esfera da vítima, o caso deve ser tratado como uma omissão - sempre que alcance a esfera jurídica da
vítima e tenha diminuido nesse momento o perigo, para depois se voltar a aumentar, então já estamos perante um caso de
ação. Não há diferenciação entre aquele que interrompe e aquele que, ab initio, decide contra o dever e não tenta sequer
salvar.
 Tipos de Omissões Exemplos

São omissões puras aquelas que estejam tipificadas como tal no tipo legal. É o
Omissões Puras ou Próprias Exemplos: artigo 200º e 284º
próprio tipo legal que estatui que certa omissão é crime.

A omissão impura é uma categoria doutrinária que engloba vários crimes. Omissão
impura, na verdade, não é um tipo de crime nem está prevista no artigo 10º: é uma
Todo e qualquer tipo legal de crime,
categoria doutrinária que engloba todas as situações da vida prática em que,
Omissões Impuras ou descrito na lei somente como crime de
apesar de o tipo legal não prever o crime de omissão, por força do artigo 10º
Impróprias ação, se ele compreender um certo
(existência de um dever de garante), em virtude da verificação do resultado que se
resulado.
pretende evitar, o agente deve ser punido.
Omissão que, por comparação à ação, merece uma punição.

Os Limites à Punição da Omissão Impura

Colocação do Problema:
Problema o problema do dever de garante, ou posição de garante, coloca-se no âmbito da imputação objetiva do resultado. Esta, no caso da
omissão, só pode ser feita
fei àquele sobre o qual recaia um dever jurídico que pessoalmente o obriga a evitar esse resultado (artigo 10º/2) e, assim, se
encontre por força
força de
deum
umtal dever constituído na posição de garante da não verificação do resultado típico.
Questão: como se se determinam
dete os deveres de garantia, neste âmbito, de forma a responder às exigência jurídico-constitucionais do princípio legal
nullum crimen sine lege?
lege

Feuerbach Um crime de omissão pressupõe sempre um especial fundamento jurídico, a lei ou contrato, através do qual se dê base à
(teoria formal) obrigatoriedade da comissão.

Stubel Na linha de Feuerbach, acrescenta um outro fundamento jurídico, que se baseia num costume jurisprudencial: a situação de perigo
(teoria formal) anterior criada pelo omitente, ou seja, uma situação de ingerência.

Crítica as teses que vêm, no tipo legal, comandos de ação e comandos de omissão. Entende que seria contraditório. E porque o
circulo de agentes abrangido pelas omissões penalmente relevantes é distinto daquele que é abrangido pelas ações penalmente
Armin Kaufmann
relevantes.
(teoria material)
Propõe a teoria das funções: os deveres de garantia fundam-se na guarda de um bem jurídico concreto (que permite criar deveres
de proteção e assistência) ou na vigilância de uma fonte de perigo (que permite criar deveres de segurança e controlo).
 Os Limites à Punição da Omissão Impura

Colocação do Problema: o problema do dever de garante, ou posição de garante, coloca-se no âmbito da imputação objetiva do resultado. Esta, no caso da
omissão, só pode ser feita àquele sobre o qual recaia um dever jurídico que pessoalmente o obriga a evitar esse resultado (artigo 10º/2) e, assim, se
encontre por força de um tal dever constituído na posição de garante da não verificação do resultado típico.
Questão: como se determinam os deveres de garantia, neste âmbito, de forma a responder às exigência jurídico-constitucionais do princípio legal
nullum crimen sine lege?

Critério para a incriminação da omissão: o desvalor da ação tem de corresponder ao desvalor da omissão, caso contrário, se a
censura não for equiparável, estamos a violar o princípio da legalidade, na sua dimensão da tipicidade. s
• Seis deveres de garante, que se agrupam em duas modalidades: obrigação de proteger um bem jurídico e dever de prevenir/
controlar fontes de perigo.
• Obrigação de proteger um bem jurídico: o garante está vinculado à tutela do bem jurídico;
1. Relações familiares ou análogas (implica uma relação de particular proximidade e uma relação de dependência),
abarcando cônjuges e quem viva em situação análoga (comunidade em vida como aspeto fulcral);
2. Assunção de funções de guarda e assistência (assunção fáctica de uma função de proteção baseada numa relação de
confiança) - exemplos: instrutor de natação, alpinista que se prontifica a organizar uma excursão à montanha, médico em
relação aos seus pacientes;
3. Comunidade de vida e de perigos (base em relações de confiança e dependência mutuas) - FD exige, na linha de
Stratenwerth, (1) relações estreitas e efetivas; (2) que a comunidade de perigos exista realmente; (3) apenas em questão
Figueiredo Dias quando o perigo já pesa sobre a vítima potencial, devendo o agente atuar no sentido de o evitar o diminuir;
(conjugação das • Dever de prevenir/controlar fontes de perigo: o garante apenas está vinculado ao controlo da fonte de perigos;
teorias formais e das 4. Obstar a um resultado por força de uma ação anterior perigosa (ingerência): quem cria o perigo que pode afetar terceiros
teorias materiais) deve cuidar de que ele não venha a concretizar-se num resultado típico (requisitos: o resultado deve ser objetivamente
imputável ao incumprimento do dever de garante + a criação de perigo tem de ter sido ilícita);
5. Fiscalização de fontes de perigo no âmbito de domínio próprio: são exemplos empresários, industriais, comerciantes e,
em geral, possuidores de estabelecimentos e instalações que devem conservar em condições de segurança, para
trabalhadores e para a generalidade das pessoas, evitando acidentes;
6. Dever de garante face à atuação de terceiros: casos em que o terceiro ou não é responsável ou tem a sua
responsabilidade limitada ou diminuída, em relação aos quais propende um dever de vigilância por outrem; ainda,
relações de supra e infra ordenação, ou seja, pessoas que atuam no seio de um serviço/atividade organizada - exemplos:
elementos das forças armadas com poderes de direção;
Caso particular dos monopólios acidentais: FD, na esteira de André Leite, entende que só existem posições de garante em casos
limite, que densifica com base em dois critérios - (1) situações de perigo agudo e iminente para bens jurídicos de valor fundamental
na ordem axiológica constitucional; (2) que possam ser salvos com um pequeno esforço do agente.
 Os Limites à Punição da Omissão Impura

Colocação do Problema: o problema do dever de garante, ou posição de garante, coloca-se no âmbito da imputação objetiva do resultado. Esta, no caso da
omissão, só pode ser feita àquele sobre o qual recaia um dever jurídico que pessoalmente o obriga a evitar esse resultado (artigo 10º/2) e, assim, se
encontre por força de um tal dever constituído na posição de garante da não verificação do resultado típico.
Questão: como se determinam os deveres de garantia, neste âmbito, de forma a responder às exigência jurídico-constitucionais do princípio legal
nullum crimen sine lege?

Com base nos ensinamentos de Kaufmann, distingue entre deveres por força de uma competência institucional (relações pai e
Jakobs
filho, entre conjuges, relações de confiança, deveres elementares de funcionários) e deveres por força de competência de uma
(teoria material)
organização (deveres de segurança de tráfego, ingerência, aceitação de deveres).

Parte de 3 princípios fundamentais - princípio da liberdade, da igualdade e da

responsabilidade. A construção da posição de garante (fontes de dever) tem que ter uma
dimensão jurídica assertiva - art 10º/2 dever jurídico de agir. É preciso construir a
Exclusão de deveres de garante:
juridicidade: radica na perturbação das esferas jurídicas (temos a liberdade de competência;
• Casos de monopólio acidental: o
quando extrapolamos a liberdade, faz surgir a posição de garante);
agente não pode contar com a
Teoria das competência de Jakobs (base): baseia-se na ideia de autovinculação, ainda
investidura numa obrigação de
Maria Fernanda Palma que implícita naquela relação social, a evitar o resultado.
evitar os resultados nem poderia
(critério mais amplo • Têm que haver elementos, naquela relação social, que permitam concluir que o omitente
ter evitado a situação.
que o proposto por se tinha vinculado, ainda que implicitamente (não é necessário que o reconheça
• Casos de comunidade de vida:
Figueiredo Dias) conscientemente), a evitar o resultado.
há apenas um dever ético e não
• Tem de ser previsível, para o omitente, que naquela relação social ele se está a
há relevância jurídica desse
autovincular a proteger determinado bem jurídico, ou a evitar que o bem jurídico sofra
comportamento;
um dano.
Aplica-se, nestes casos, o art. 200º.
Nestes casos, aplica-se o artigo 10º/2 (situações de competência do agente, com base neste
ideia de autovinculação, e nas situações de ingerência, quer provenha de ato ilícito ou de ato
lícito).

Caso Particular da Responsabilidade da Empresa pelo Produto

• Responsabilidade da Empresa pelo Produto: a doutrina entende que a responsabilidade pelo produto é susceptível de fazer nascer uma
posição de garante - art 10º/2.
• Prof FD entende que estamos perante uma situação de violação do dever de fontes de perigo no âmbito do domínio próprio; Taipa de Carvalho:
figura do domínio das causas das fontes de perigo;
• MFP: também admite a posição de garante neste caso.
• Advertência: Prof Taipa de Carvalho mudou a sua opinião: na última edição, o prof passou a alinhar com a posição maioritária da doutrina que
faz nascer a responsabilidade do produto para a empresa (quem tomou a decisão). Porque antes tinha outra opinião, entendia que não poderia
gerar responsabilidade penal, apenas responsabilidade pelo risco no contexto civil. Agora, entende que existe crime comissivo por omissão (uma
vez que tinha a obrigação de retirar o produto de mercado ou emitir avisos à população) assim, a empresa omite uma conduta que lhe era
imposta, logo, existe responsabilidade jurídico-penal.
 Teoria das Competências - Maria Fernanda Palma

O ponto de partida, para a autora, é a noção funcionalista de ação. A vida em sociedade implica a construção de sistemas e subsistemas, em que
cada agente tem um papel. Esse papel é a esfera de competência de cada um. Sempre que a pessoa ultrapassa a esfera da sua competência, será
responsável pelas consequências. Há uma relação de sinalagma entre a liberdade e a assunção de responsabilidade pelas consequências.

1. Situações em que o agente tem um dever especial de organização do mundo exterior, devido às suas competências específicas (status
geral/global): nestes casos, a omissão é sempre equiparável à ação, porque o agente tem o dever de proteção dos bens jurídicos (p.e., o
médico que não volta a ligar a máquina do paciente que se desligou sozinha; o automobilista que não parou e atropelou alguém). Não é sequer
necessário apurar se existe dever de garante, basta que tenha havido uma frustração das expectativas de atuação;

Como é que um critério tão vago se concretiza na prática? Como identificar, na prática,
que o agente ultrapassou a sua esfera de competências, senão através de um juízo
subjetivo do que se entenda por esfera de competências de organização?
Nestes casos, o agente é punido com a atenuação da pena prevista no art. 10º? Ou o
comportamento equipara-se a ação e é punido como se de ação se tratasse?

2. Situações em que o agente tem uma competência por assunção de responsabilidade pela organização (status especial): nestes casos,
haverá responsabilidade penal nas situações em que socialmente a omissão for tão reprovável quanto a ação, que se apura pela identificação
da existência do dever de garante (p.e., uma pessoa que aceita guardar material pirotécnico no seu armazém).

PROBLEMA: COMO CONCILIAR ESTA TEORIA COM A NOÇÃO DE OMISSÕES IMPURAS

(supra)?

Alguns conclusões…
• Se há uma equiparação entre ação e omissão sempre que o agente atua fora da sua esfera de competência de organização, bulindo com
a esfera de competência de outrem, dispensa-se a análise do artigo 10º/2, nomeadamente, da existência de um dever de garante.
Significa, em última análise, que estamos perante omissões puras?
• A noção de omissão impura, para FD, é mais ampla, do que para MFP.