Teoria do Fato Punível Capítulo 5
5.8. Tipos dolosos e imprudentes. Segundo a natureza do elemento
subjetivo, a ação e a omissão de ação podem ser classificadas em dolo-
sas e imprudentes: a) as ações e omissões dolosas são produzidas pela
vontade consciente do autor; b) as ações e omissões imprudentes são
produzidas pela lesão do dever de cuidado ou do risco permitido em
ações socialmente perigosas. Essa classificação permite sistematizar os
tipos legais em estruturas típicas compreensivas de todos os tipos de
crimes: a) o tipo de injusto doloso; b) o tipo de injusto imprudente;
c) o tipo de injusto de omissão de ação (doloso e imprudente). Neste
livro, o estudo das estruturas típicas fundamentais do Direito Penal
brasileiro segue esse sistema de classificação.
90
Capítulo 6
Teoria da Ação
I. Introdução
1. A teoria da ação é um tema central da moderna sociologia, que
trabalha com vários conceitos de ação, como mostram os modelos
teleológico, estratégico, normativo, dramatúrgico e comunicativo
de ação, definidos pela teoria sociológica. Entre os conceitos de ação
desenvolvidos pela sociologia, apenas os modelos teleológico e comu-
nicativo de ação são utilizados na dogmática penal para definir a ação
como fundamento psicossomático do conceito de crime.
1.1. O modelo teleológico de ação – conhecido na dogmática penal
como teoria final da ação – define ação como realização de um fim
ou a ocorrência de uma situação desejada, na medida em que o ator
(a) seleciona os meios adequados e (b) emprega esses meios de modo
apropriado para produzir o resultado ou a situação pretendidos.1
1.2. O modelo estratégico de ação – uma ampliação utilitarista do
modelo teleológico de ação para áreas da economia, da sociologia e
da psicologia social, segundo a teoria dos jogos – define ação como
projeção de um resultado conforme expectativas de decisão dirigida ao
fim, de um ou mais atores, com seleção de meios adequados ao fim,
do ponto de vista da máxima utilidade ou expectativa de utilidade.2
1.3. O modelo normativo de ação não se relaciona, em princípio, ao
1
HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, 1a edição,
1995, v. 1, p. 126-127 e v. 2, p. 306-307.
2
HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, 1995, v.
1, p. 126-127.
91
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
comportamento de um ator isolado, que encontra em seu meio outros
atores, mas aos membros de um grupo social que orientam sua ação
por valores comuns.3
1.4. O modelo dramatúrgico de ação não se relaciona, primariamente,
nem ao ator isolado, nem aos integrantes de um grupo social, mas
aos partícipes da interação conforme representações do público, em
que o ator representa o mundo subjetivo/objetivo de objetos sociais,
perante o qual se apresenta.4
1.5. O modelo comunicativo define ação pela interação de dois ou mais
sujeitos capazes de fala ou de ação numa relação interpessoal através
do discurso ou da linguagem como meio (a) de compreensão, (b) de
coordenação da ação e (c) de socialização dos indivíduos5.
2. No Direito Penal, a controvérsia sobre o conceito de ação também
é intensa, mas limitada a definições de ação específicas da dogmática
penal, cuja existência é restrita à ciência do Direito Penal – com exce-
ção do modelo teleológico de ação e do modelo comunicativo de ação,
desenvolvidos pela sociologia. Assim, por exemplo, o célebre debate
entre o modelo causal de ação, que define ação como modificação
causal do mundo exterior, e o modelo final de ação (ou teleológico),
que define ação como realização de atividade final, dominou a primeira
metade do século 20. Na segunda metade do século 20, o surgimento
de outras definições de ação, inviabilizou qualquer consenso na dog-
mática penal sobre o tema: o modelo social de ação, uma espécie de
tentativa de conciliação dos modelos causal e final, define ação como
comportamento humano dominado ou dominável pela vontade, do-
tado de relevância social; o modelo negativo de ação define ação como
3
HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, 1995, v.
1, p. 127.
4
HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, 1995, v.
1, p. 128.
5
HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, 1995, v.
1, p. 128.
92
Capítulo 6 Teoria da Ação
a evitável não evitação do resultado tipico; o modelo pessoal de ação
define ação como manifestação da personalidade humana. Existem
ainda outras definições de ação, cujo interesse científico limitado ou
influência reduzida no Direito Penal não justificam descrição deta-
lhada: por exemplo, o modelo lógico-analítico, que define ação como
emprego de regras da experiência, da lógica e da linguagem, conforme
HRUSCHKA6; o modelo de ação intencional, que define ação como
atuação decisiva para o acontecimento, segundo KINDHÄUSER7; o
modelo de ação significativa, que define ação como o sentido de um
substrato, conforme VIVES ANTON8.
Assim, considerando que os modelos de ação causal, teleológico,
social, negativo, pessoal e comunicativo estão vivos na literatura e na
jurisprudência contemporâneas, estruturando sistemas mais ou me-
nos diferentes de fato punível, é necessário descrever cada uma dessas
definições do conceito de ação, bem como mostrar a importância
teórica e prática do conceito de ação para compreensão e aplicação
do Direito Penal9.
II. Definições do conceito de ação
1. Modelo causal de ação
O modelo causal de ação, elaborado por LISZT, BELING e
6
Ver HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, p. 13; do mesmo, Strafrecht nach
logisch-analytischer Methode, 1988.
7
KINDHÄUSER, Intentionale Handlung, 1980, p. 202 s.
8
VIVES ANTON, Fundamentos del sistema penal, 1996.
9
Para uma exposição crítica de alguns desses modelos, ver TAVARES, As controvérsias
em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 13-30.
93
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
RADBRUCH – os fundadores do sistema clássico de fato punível, uma
construção teórica baseada nas categorias do mecanicismo do século
19 –, define ação como produção causal de um resultado no mundo
exterior por um comportamento humano voluntário10.
O modelo causal de ação possui estrutura objetiva: a ação
humana, mutilada da vontade consciente do autor, determinaria o
resultado como uma forma sem conteúdo, ou um fantasma sem san-
gue, conforme expressão de BELING; a voluntariedade da ação indica
apenas ausência de coação física absoluta; o resultado de modificação
no mundo exterior é elemento do conceito de ação – assim, não existe
ação sem resultado11. Como afirmaria mais tarde WELZEL, a teoria
causal da ação desconhece a função constitutiva da vontade dirigente da
ação e, por isso, transforma a ação em simples processo causal objetivo
desencadeado por um ato de vontade qualquer12.
O modelo causal de ação estrutura o sistema clássico de crime,
assim concebido: a) a dimensão objetiva da antijuridicidade típica é
formada pelo processo causal exterior; b) a dimensão subjetiva da cul-
pabilidade é constituída pela relação psíquica do autor com o resultado,
sob as formas de dolo e imprudência. Como se vê, os elementos causais/
objetivos integram a antijuridicidade típica, os elementos psíquicos/
subjetivos integram a culpabilidade13.
O sistema clássico de crime desintegra-se, progressivamente, a
partir de descobertas científicas que revelam contradições metodo-
lógicas insanáveis: a) na teoria do tipo, a necessidade do dolo para
caracterizar a tentativa de qualquer crime doloso – se presente na
10
LISZT, Strafrecht, 1891, p. 128.
11
Nesse sentido, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, III 2, p. 39-42; ROXIN,
Strafrecht, 1997, § 8, n. 10-16, p. 187-189.
12
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, III 2, p. 40. No Brasil, ver a crítica de
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 111-112; também, ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 203-204, p. 421-427.
13
Ver TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 22, p. 20.
94
Capítulo 6 Teoria da Ação
tentativa, não pode desaparecer no fato consumado –, mostra que o
tipo legal não pode conter somente elementos objetivos; b) na teoria
da antijuridicidade, a descoberta dos chamados elementos subjetivos do
injusto (hoje, elementos subjetivos especiais, como intenções, tendências
e atitudes especiais), revela uma dimensão subjetiva no injusto, então
reservado exclusivamente aos elementos objetivos; c) na teoria da
culpabilidade, a ausência de relação psíquica do autor com o fato na
imprudência inconsciente mostra uma falha no conceito psicológico
de culpabilidade14.
O sistema clássico de fato punível do modelo causal de ação
evoluiu para o atual sistema neoclássico de fato punível15, um produto
da reorganização teleológica do modelo causal de ação segundo fins
e valores do Direito Penal16: a) o conceito de ação deixa de ser apenas
naturalista para ser, também, normativo, redefinido como comporta-
mento humano voluntário17; b) o tipo de injusto – ou antijuridicidade
típica – perde a natureza livre de valor para incluir elementos normati-
vos, como documento, motivo torpe etc., e elementos subjetivos, como
as intenções e tendências especiais de ação e, até mesmo, o dolo na
tentativa18; c) a culpabilidade estrutura-se como conceito psicológico-
-normativo, com a reprovação do autor pela formação de vontade
contrária ao dever19.
O sistema neoclássico de fato punível está presente em comen-
14
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, III 2, p. 39-40.
15
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 7, III, 14-15, p. 151-2.
16
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 22, III, p. 204-208. No
Brasil, ver TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 42-45, p. 42-43.
17
Assim, MEZGER, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950, p. 12.
18
Na base dessas mudanças estão os trabalhos de FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit
besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1911, p. 138; HEGLER, Die Merkmale
des Verbrechens, ZStW 36 (1915) p. 27; MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente,
GS 89 (1924), p. 207.
19
Assim, FRANK, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 11. No Brasil, ver
TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 48, p. 45-46.
95
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
tários famosos da legislação penal, como DREHER-TRÖNDLE20,
ou em autores modernos como NAUCKE21, por exemplo, e na juris-
prudência dominante dos tribunais alemães, com resultados muito
semelhantes aos demais modelos – o que demonstra que não existem
métodos certos ou errados, apenas métodos melhores ou piores.
2. Modelo teleológico de ação
2.1. Conceito
O modelo final de ação, desenvolvido na sociologia como
conceito teleológico de ação, foi introduzido na dogmática penal
por WELZEL22 como crítica ao modelo causal de ação, com as con-
tribuições posteriores de MAURACH23, ARMIN KAUFMANN24,
STRATENWERTH25, HIRSCH26 e outros. O modelo teleológico de
ação, no centro da teoria filosófica da ação desde ARISTÓTELES, de-
fine ação como realização de um fim, porque o ator produz uma situação
desejada na medida em que escolhe os meios adequados para produzir o
resultado e os emprega de modo apropriado, como diz HABERMAS27.
Assumindo essa perspectiva, WELZEL define o conceito de ação como
realização de atividade final, pela qual o saber causal, adquirido pela
experiência e preservado como ciência, permite prever as consequências
20
DREHER-TRÖNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1995.
21
NAUCKE, Strafrecht, eine einfuhrung, 2000, n. 151-161, p. 258-261.
22
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 33-34.
23
MAURACH/ZIPF, Strafrecht I, 1992, § 16, n. 38-42, p. 201-203.
24
ARMIN KAUFMANN, Zum Stand der Lehre vom Personalen Unrecht, Welzel-FS,
1974, p. 393.
25
STRATENWERTH, Strafrecht I, 1981, n. 140.
26
HIRSCH, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, ZStW 93 (1981), p. 831.
27 HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, 1995, v.
1, p. 126-127 e v. 2, p. 306-307.
96
Capítulo 6 Teoria da Ação
possíveis da ação, propor diferentes fins e dirigir a atividade para reali-
zação do fim. Assim, na formulação clássica de WELZEL28:
“Ação humana é exercício de atividade final. Ação é, por
isso, acontecimento final, não meramente causal. A finali-
dade ou o sentido final da ação se baseia no poder humano
de prever, em determinados limites, por força de seu saber
causal, os possíveis efeitos de sua atividade, propor-se dife-
rentes fins e dirigir, planificadamente, sua atividade para
realização destes fins. (...) Porque a finalidade se baseia na
capacidade da vontade de prever, em determinados limites,
as consequências da intervenção causal, e, através desta,
dirigi-la de modo planificado para a realização do fim, a
vontade consciente do fim, que dirige o acontecer causal,
é a espinha dorsal da ação final.”
O modelo final (ou teleológico) de ação parte da distinção entre
fato natural e ação humana: o fato natural é fenômeno determinado
pela causalidade, um produto mecânico de relações causais cegas; a
ação humana é acontecimento dirigido pela vontade consciente do
fim29. Na ação humana, a vontade é a energia produtora da ação,
enquanto a consciência do fim é sua direção inteligente: a finalidade
dirige a causalidade para configurar o futuro conforme o plano do
autor. Na teoria de WELZEL a vontade consciente do fim é a espinha
dorsal da ação30, enquanto o acontecimento causal é a resultante casual
de componentes causais preexistentes. A finalidade é, por isso – figu-
rativamente falando – vidente, a causalidade, cega31.
28
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 33-34. No Brasil, ver a excelente
descrição do desenvolvimento do modelo final de ação, em TAVARES, Teorias do
delito, 1980, n. 57-64, p. 52-60.
29
Assim, MAURACH/ZIPF, 1992, Strafrecht I, § 16, n. 41, p. 202; WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 34.
30
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 34; MAURACH/ZIPF, 1992,
Strafrecht I, § 16, n. 41, p. 202.
31
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 33.
97
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
2.2. Estrutura
A unidade subjetiva e objetiva da ação humana é o fundamento
real da estrutura subjetiva e objetiva do tipo de injusto. A homogenia
entre teoria da ação (substantivo) e teoria da ação típica (substantivo
adjetivado) é um dos méritos do modelo final de ação. A dimensão
subjetiva da ação (ou projeto de realização), cuja espinha dorsal é a
vontade consciente do fim, compreende:
1) a proposição do fim, como conteúdo principal da vontade
consciente, que unifica e estrutura a ação (no tipo subjetivo, constitui
o dolo direto de primeiro grau);
2) a seleção dos meios de ação para realizar o fim, determinados
regressivamente pela natureza do fim proposto (no tipo subjetivo, inte-
gram o dolo direto de segundo grau, se configuram resultados típicos).
Como a utilização dos meios escolhidos pode determinar outros
efeitos diversos do fim, surge o problema da relação desses efeitos
colaterais ou secundários com a ação: objetivamente, em relação à
natureza dos meios, os efeitos colaterais podem ser necessários ou pos-
síveis; subjetivamente, em relação à vontade consciente do autor, os
efeitos colaterais podem ser (a) incluídos na vontade consciente, (b)
incluídos na consciência, mas excluídos da vontade, ou (c) excluídos
da consciência e da vontade. Assim, a dimensão subjetiva da ação
compreende, secundariamente:
3) a representação dos efeitos colaterais necessários ou possíveis
ligados causalmente aos meios selecionados: o autor pode dirigir a
ação para incluir ou para excluir esses efeitos colaterais, conforme as
seguintes alternativas:
a) os efeitos colaterais representados como necessários integram a
vontade consciente do autor, ainda que lastimados ou indesejados: se
o autor os representa como necessários e realiza a ação, integram sua
vontade consciente e, portanto, a ação (no tipo subjetivo constituem
98
Capítulo 6 Teoria da Ação
o dolo direto de segundo grau);
b) os efeitos colaterais representados como possíveis integram
a consciência do autor, mas dependem da atitude pessoal deste para
integrarem a vontade: b1) se o autor consente na produção dos efeitos
colaterais representados como possíveis (conforma-se ou concorda com
eles), então esses eventuais efeitos colaterais integram também a vontade
do autor e, por extensão, a ação como acontecimento final (no tipo
subjetivo, constituem dolo eventual); b2) se o autor não consente na
produção desses efeitos colaterais representados como possíveis (não se
conforma ou não concorda com eles) – ao contrário, confia em sua não
ocorrência, ou espera, honestamente, poder evitá-los pelo modo concre-
to de execução da ação –, então esses efeitos não integram a vontade do
autor, nem a ação como fenômeno estruturado pela finalidade (podem
ser atribuídos ao autor como imprudência consciente, se existir o tipo
respectivo). Efeitos colaterais necessários ou possíveis não representados
pelo sujeito não integram nenhuma vontade consciente do autor e,
assim, estão excluídos da ação como realização do propósito (podem
ser atribuídos ao autor como imprudência inconsciente, se existir o
tipo respectivo).
A dimensão objetiva da ação (ou realização do projeto) representa
sua materialização no mundo real: a utilização dos meios selecionados
para realizar o fim proposto, com ou sem representação dos efeitos
colaterais necessários ou possíveis32, constitui matéria do tipo objetivo.
A teoria final da ação contribuiu para identificar o fundamento
psicossomático do conceito de crime: a unidade subjetiva e objetiva da
ação humana, qualificada pelos atributos axiológicos do tipo de injusto
e da culpabilidade, como base real do conceito de fato punível. Além
disso, a estrutura final da ação parece pressuposta na função atribuída
às normas penais, que se dirigem à vontade humana como proibições
ou como determinações de ação: a estrutura final da ação humana seria
Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 34-35.
32
99
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
constitutiva para o Direito Penal, cujas proibições ou mandados não
se dirigem a processos causais cegos, mas à vontade humana capaz de
configurar o futuro33. A validade dessa tese é reconhecida por setores
significativos da doutrina moderna. MAURACH/ZIPF definem a
estrutura final da ação humana como o componente antropológico
da responsabilidade penal34; EBERT destaca a concordância entre o
conceito final de ação e a função das normas penais, como proibições
e determinações de ação dirigidas à vontade humana, acrescentando
que a inclusão do conteúdo da vontade no conceito de ação permite
compreender o seu significado como ação típica e como ação injusta35.
A crítica de que o modelo final – cuja capacidade explicativa da
ação dolosa é reconhecida por todos – teria dificuldades para explicar
a ação imprudente e a omissão de ação36, parece inconsistente. A ação
imprudente é definível como execução defeituosa de ação permitida:
o defeito da ação reside no modo concreto de sua realização, lesivo do
dever de cuidado ou do risco permitido em ações socialmente perigosas,
porque o autor confia na evitação de consequências sociais indesejáveis,
ou simplesmente não pensa nelas37. A omissão de ação, ao contrário da
ação dolosa (que não deveria ter sido realizada) ou da ação imprudente
(que deveria ser realizada de outro modo), deve ser pensada como
ação mandada, um acontecimento social construído pela finalidade
de proteger bens jurídicos em situação de perigo: a inexecução da
ação mandada por um sujeito capaz de agir para impedir o resultado
e proteger o bem jurídico caracteriza a omissão de ação. Como se vê,
a teoria final da ação permite compreender as ações dolosas como
33
Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, II, p. 37.
34
MAURACH/ZIPF, 1992, Strafrecht I, § 16, n. 48, p. 205.
35
EBERT, Strafrecht, 1994, p. 22-3.
36
Nesse sentido, a crítica de JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996,
§ 23, III, 2b, p. 221; também, ROXIN, Strafrecht, 1994, § 8, n. 18-25, p. 185-188.
37
Ver MAURACH/ZIPF, Strafrecht I, 1992, § 16, n. 40-41, n. 202; WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, II, p. 37-38 e § 18, p. 129 s. No Brasil, ver ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 201, p. 421.
100
Capítulo 6 Teoria da Ação
execução de ações proibidas, as ações imprudentes como execução
defeituosa de ação permitida e a omissão de ação como inexecução de
ação mandada, dolosa ou imprudente38.
2.3. O trabalho como novo fundamento teleológico da ação
Assumindo tese de LUKÁCS,39 que define o trabalho como
transição do ser biológico para o ser social, mediante proposição de
fins e seleção de meios para realizá-los, RENATO GOMES propõe, de
modo original, novos fundamentos filosóficos e sociológicos para o
modelo teleológico de ação.40
O trabalho, como práxis social, possui natureza ontológica,
estruturado pelo método teleológico, que define a proposição de fins
para satisfação de necessidades humanas, e pelo método causal, que
decide sobre a seleção dos meios para realizar o fim proposto – o que
pressupõe (a) investigação das leis que determinam os objetos naturais
e (b) certo nível de conhecimento dessas leis naturais. A experiência
prática do trabalho, possível pelo conhecimento científico das relações
meio/fim e pela consequente projeção e realização do fim mediante
aplicação dos meios selecionados, é um processo teleológico (direção
final da causalidade) sobre realidades ontológicas (emprego de meios
sobre o objeto do trabalho), assim constituído: a) objeto do trabalho
– matéria da natureza para transformação; b) meios de trabalho – a
tecnologia, ou instrumentos de transformação da natureza; c) processo
38
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, II, p. 38. No Brasil, também assim,
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 41-42; MESTIERI, Manual de
Direito Penal I, 1999, p. 113; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal
brasileiro, 1997, n. 202, p. 422.
39
LUKÁCS, György. Para uma ontologia do Ser Social. São Paulo: Boitempo, 2013.
40
GOMES, Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses. Rio de
Janeiro: Revan, 2016, p. 295 s. (Trabalho apresentado como Dissertação para obtenção
do título de Mestre na UERJ, orientado pelo Prof. Dr. NILO BATISTA).
101
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
de trabalho – aplicação dos meios aos objetos materiais para produzir
os resultados projetados.41
No processo de trabalho, a consciência humana constitui a
apropriação psíquica do real natural (objeto do trabalho) e do real
transformado (resultado real ideado pelo trabalhador) – processos
psíquicos que reproduzem o real como concreto pensado, como dizia
MARX sobre o método em economia política. Em outras palavras, a
consciência humana é a reprodução da realidade por representações
neurônicas de processos ontológicos determinados por causas naturais
(leis causais) e sociais (trabalho humano).
Assim, o binômio necessidade/satisfação que configura o ser
humano é mediado pelo trabalho, conforme a relação: necessidade
– trabalho – satisfação da necessidade. O pressuposto da relação é a
correta reprodução psíquica das causalidades naturais e a consequente
programação teleológica do trabalho, pela qual o sujeito transforma o
mundo produzindo utilidades (valores de uso), cujo preço de mercado
é medido pelo tempo (valor de troca). A práxis social, como manipu-
lação teleológica da causalidade pelo processo de trabalho, é fundada
na reprodução consciente das leis causais – origem da relação sujeito/
objeto –, pela qual os conceitos do real aparecem sob a forma de
linguagem, necessária à reprodução psíquica do real e à comunicação
social correspondente.42
Eis a relação dialética sujeito/objeto: a) o sujeito, cuja ação
teleológica objetiva (processo de trabalho) produz o futuro como uti-
lidade, está em transformação ontológica subjetiva permanente pela
41
CIRINO DOS SANTOS, J. Prefácio. In: GOMES, Renato. Teorias da conduta:
antecedentes, tendências e impasses. Rio de Janeiro: Revan, 2016, p.13-21. Compare,
GOMES, Renato. Teorias da condua antecedentes, tendências e impasses. Rio de
Janeiro: Revan, 2016, p. 304 s.
42
CIRINO DOS SANTOS, J. Prefácio. In: GOMES, Renato. Teorias da conduta:
antecedentes, tendências e impasses. Rio de Janeiro: Revan, 2016, p.13-21. Compare,
GOMES, Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses. Rio de
Janeiro: Revan, 2016, p. 309 s.
102
Capítulo 6 Teoria da Ação
adaptação à disciplina do trabalho e controle progressivo dos instintos
– no capitalismo, a conjugação da disciplina e do biopoder garantem
a reprodução ampliada do capital, como mostra FOUCAULT43; b) o
objeto do trabalho, como natureza transformada pela tecnologia para
criar utilidades e satisfazer necessidades sob a forma de mercadoria,
distribuída no mercado como valor de uso dotado de valor de troca
medido pelo tempo de trabalho social necessário.44
Em MARX, a descrição da natureza teleológica da ação de tra-
balho – portanto, do agir produtivo, poderíamos dizer – aparece na
célebre comparação com a atividade da aranha e das abelhas: a aranha
realiza operações iguais às do tecelão, e a abelha envergonha muito
arquiteto na construção de sua colmeia; mas o pior arquiteto supera a
melhor abelha, porque projeta sua casa na própria cabeça, antecipando
na representação psíquica o resultado final do processo de trabalho.
Nesse processo, o homem não se limita a modificar a natureza, mas
realiza seus fins na natureza, pelo conhecimento de modos de fazer
conforme leis naturais, que permitem subordinar a atividade produtiva
à sua vontade consciente45, enquanto se transforma a si mesmo pela
disciplina do trabalho e pelo controle dos instintos.
3. Modelo social de ação
O modelo social da ação, fundado por EBERHARD SCHMIDT
e desenvolvido por JESCHECK, WESSELS e outros, é uma posição
de compromisso entre os modelos causal e final de ação e, talvez por
causa disso, parece ser a mais difundida teoria da ação humana – assim
43
FOUCAULT, Michel. Il faut défendre la societé. Cours au College de France, Leçon 17
de março de 1976.
44
CIRINO DOS SANTOS, J. Prefácio. In: GOMES, Renato. Teorias da conduta:
antecedentes, tendências e impasses. Rio de Janeiro: Revan, 2016, p.19.
45
MARX, Das Kapital. Berlim: Karl Dietz Verlag, 2007, v. 1, p. 193
103
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
como apresenta os maiores problemas de definição de conceitos e de
uniformização de linguagem. Nesse sentido, HAFT destaca as diversas
definições do conceito social de ação, ora apresentada como fenômeno
social, ora como comportamento humano socialmente relevante – sem
esclarecer em que consiste o fenômeno social ou a relevância social da
ação46. Essa relativa imprecisão do conceito parece inevitável, porque
as teorias sociais da ação seriam teorias conciliadoras que não excluem,
mas incluem as teorias causal e final da ação47.
Não é estranhável que as ênfases recaiam em polos diferentes
desse conceito difuso, com resultados, às vezes, divergentes, como
observa EBERT: o modelo social da ação é uma moldura preenchível,
às vezes, pelo conceito causal de ação, como causação de resultados so-
cialmente relevantes e, às vezes, pelo conceito final de ação, como fator
formador de sentido da realidade social, ambos incluídos no conceito
social da ação48. Essa característica permanece em definições atuais,
com o acento sobre o componente final do conceito, qualificado pela
relevância social da ação, como WESSELS/BEULKE, por exemplo:
a ação constitui comportamento socialmente relevante dominado ou
dominável pela vontade humana – um fator formador de sentido da
realidade social, com todos os seus aspectos pessoais, finais, causais e
normativos49. JESCHECK/WEIGEND mostram como o modelo
46
TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 100, p. 92, já indicava os problemas do modelo.
47
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 31: “A teoria social da ação é, hoje, defendida por numerosos
autores, com ênfases diferenciadas, pelas quais existem muitas definições parecidas, geralmente
não muito compreensíveis, nas quais a ação, por exemplo, é definida como fenômeno
social na sua produção de efeitos dentro da realidade social (Eb. Schmidt), ou como
comportamento humano socialmente relevante (Jescheck), pelas quais não se esclarece
imediatamente o que se deve entender por fenômeno social ou por relevância social. A coisa
fica mais clara quando se compreende que as teorias sociais da ação são teorias conciliadoras
que, em conclusão, não excluem, mas incluem as teorias causal e final de ação. Por este esforço
de mediação resulta inevitável uma certa imprecisão de conceito.”
48
EBERT, Strafrecht, 1994, p. 23.
49
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 91, p. 24-25 e n. 93, p. 26. No Brasil,
TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 30.
104
Capítulo 6 Teoria da Ação
social de ação surge da busca de um conceito unitário superior com-
preensivo da ação e da omissão de ação:
“As formas em que se realiza o intercâmbio do homem
com seu meio (finalidade no atuar positivo e dirigibi-
lidade na omissão de ação) não são unificáveis ao nível
ontológico, porque a omissão mesma não é final, pois o
emprego esperado da finalidade não existe nela. Ação e
omissão de ação podem, contudo, ser compreendidas em
um conceito de ação unitário, se conseguirmos encontrar
um ponto de vista valorativo superior, que unifique no
âmbito normativo elementos não unificáveis no âmbito
do ser. Esta síntese deve ser procurada na relação do
comportamento humano com seu meio. Este é o sentido
do conceito social de ação. Ação é comportamento
humano de relevância social.” 50
A relevância social, introduzida como elemento valorativo superior
para apreender ação e omissão de ação, é um atributo axiológico do
tipo de injusto, responsável pela seleção de ações e de omissões de ação
no tipo legal – e não uma qualidade da ação. Como afirma ROXIN,
o atributo de relevância social designa uma propriedade necessária para
valorar o injusto, porque existem ações socialmente relevantes e ações
socialmente não relevantes – ou seja, a relevância social é uma proprie-
dade que a ação pode ter ou pode não ter e, ausente essa propriedade,
não desaparece a ação, mas somente sua significação social51.
Não obstante juízos complacentes de que a imprecisão do modelo
social de ação deveria ser tolerada52 ou juízos críticos de que o modelo
social de ação ainda não está definido como os modelos causal e final
50
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 23, VI, p. 223.
51
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, n. 32, p. 196. No Brasil, ver a crítica de ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 206, p. 429.
52
Nesse sentido, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 32-33.
105
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
de ação53, alguns autores – por exemplo, EBERT – são mais incisivos,
afirmando a existência de somente dois sistemas de fato punível: o
sistema causal e o sistema final, porque o modelo social de ação não
desenvolveu um sistema próprio, vinculando-se ora com o sistema
causal, ora com o sistema final54. Seja como for, a única diferença
entre os conceitos social e final de ação – pelo menos em relação às
definições de JESCHECK/WEIGEND e de WESSELS/BEULKE, os
mais prestigiados representantes da teoria social da ação na atualidade
– fica por conta daquela atribuída relevância social, uma característica
normativa incorporada como elemento superior unitário compreensivo
da ação e da omissão de ação. Na verdade, não existe nenhuma razão
científica para rejeitar o modelo social de ação, que utiliza as mesmas
categorias conceituais e adota os mesmos princípios metodológicos
do modelo final de ação para construir o conceito de fato punível55.
4. Modelo negativo de ação
O modelo negativo de ação, elaborado por HERZBERG56,
BEHRENDT57 e outros – cuja aplicação sistemática mais notável
parece ser a obra de HARRO OTTO58 –, define o conceito de ação
dentro da categoria do tipo de injusto, rejeitando definições ontológicas
ou pré-jurídicas, como os modelos causal e final de ação.
Ação é a evitável não evitação do resultado na posição de garan-
tidor , compreensível como omissão da contradireção mandada pelo
59
53
Assim, NAUCKE, Strafrecht, 1995, n. 240, p. 250.
54
EBERT, Strafrecht, 1994, p. 24.
55
Ver, por exemplo, MAURACH/ZIPF, Strafrecht I, 1992, § 16, n. 68, p. 211.
56
HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972.
57
BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979.
58
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, IV, n. 32-42, p. 48-51.
59
HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 174.
106
Capítulo 6 Teoria da Ação
ordenamento jurídico60, em que o autor realiza o que não deve realizar
(ação), ou não realiza o que deve realizar (omissão de ação): um re-
sultado é atribuível ao autor se o direito ordena sua evitação e o autor
não o evita, embora possa evitá-lo.
O fundamento do modelo negativo de ação é o princípio da
evitabilidade do tipo de injusto – definido no § 13 do Código Penal
alemão61 – por um autor com o poder de evitar o tipo de injusto – ou
seja, o autor tem o poder de influir sobre o curso causal concreto
determinante do resultado, mediante conduta dirigida pela vontade
– mas não evita o tipo de injusto62.
A possibilidade de evitar o comportamento proibido constituiria
o pressuposto da obrigatoriedade da norma penal, independentemente
de ser norma de proibição ou norma de comando63: ação e omissão
de ação não seriam conceitos pré-típicos, elaborados por uma teoria
pré-jurídica ou ontológica da ação, mas conceitos pertencentes ao tipo
de injusto. O ponto de partida do conceito negativo de ação, portanto,
seria o exame da ação dentro do tipo de injusto, para saber se o autor
teria a possibilidade de influenciar o curso causal concreto conducente
ao resultado, mediante conduta dirigida pela vontade64.
O modelo negativo de ação, do ponto de vista teórico, inverte o
sinal da categoria positiva da ação, substituída pela categoria negativa
da omissão de ação – a evitável não evitação do resultado; do ponto
de vista metodológico, desloca a discussão de questões específicas do
conceito pré-jurídico de ação para a categoria jurídica da ação típica
concreta. Essas inovações parecem criticáveis: conceitualmente, a
60
BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, p. 143.
61
§ 13 – Comissão por omissão. “Quem omite evitar um resultado que pertence ao tipo de
uma lei penal, somente é punível conforme esta lei, se ele é juridicamente responsável pela não
ocorrência do resultado, e se a omissão corresponde à realização do tipo legal por um fazer.”
62
Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, n. 39-40, p. 50.
63
Assim, OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, n. 39, p. 50.
64
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, n. 40, p. 50.
107
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
existência da ação humana independe da existência do tipo de injusto;
metodologicamente, é desaconselhável congestionar a área complexa
do tipo de injusto com problemas ou questões de natureza extratípica.
Uma variante psicanalítica do modelo proposta por BEHRENDT65
relaciona o conceito da evitável não evitação do resultado com as ma-
nifestações da destrutividade humana, que exprimem as pulsões instin-
tivas do id sem o controle do superego. Na verdade, parece impróprio
reduzir os conceitos fundamentais da Psicanálise aos limites funcionais
do conceito de ação (ou de ação típica): as categorias psicanalíticas
contêm um potencial teórico-explicativo de natureza criminológica
que transcende os limites do conceito de ação (ou de ação típica), para
tentar apreender o sentido concreto das ações humanas na plenitude do
significado incorporado por todos os atributos do conceito de crime.
Em conclusão, o princípio da evitabilidade que fundamenta o con-
ceito negativo de ação integra todas as categorias do conceito de crime,
constituindo, portanto, um princípio geral de atribuição que não pode
ser apresentado como característica específica do conceito de ação66.
5. Modelo pessoal de ação
O modelo pessoal de ação desenvolvido por ROXIN define ação
como manifestação da personalidade, um conceito capaz de abranger
todo acontecimento atribuível ao centro de ação psíquico-espiritual
do homem. A definição de ação como manifestação da personalidade
permitiria excluir todos os fenômenos somático-corporais insuscetí-
veis de controle do ego e, portanto, não dominados ou não domináveis
pela vontade humana: força física absoluta, convulsões, movimentos
BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, 132.
65
Ver a crítica de ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, n. 40, p. 200. Outros detalhes,
66
TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, Rio, 1996, p. 23-26.
108
Capítulo 6 Teoria da Ação
reflexos etc., não constituem manifestação da personalidade; por outro
lado, exclui pensamentos e emoções encerrados na esfera psíquico-
-espiritual do ser humano porque não representam manifestação da
personalidade67.
A ação como manifestação da personalidade constitui a mais
geral definição do conceito de ação, capaz de apreender todas as ob-
jetivações da personalidade – como diz ARTHUR KAUFMANN68 –,
mas parece excluir o traço humano específico que distingue a ação de
qualquer fenômeno natural ou social: a realização do propósito. Em
outras palavras, a manifestação da personalidade como mera relação
entre pensamentos/emoções e acontecimentos exteriores parece ne-
gligenciar a natureza constitutiva dos atos psíquicos para a estrutura da
ação humana, conhecimento já incorporado à teoria científica da ação.
Além disso, os limites incertos ou difusos do conceito de perso-
nalidade69 não permitem atribuir todos os fenômenos definíveis como
suas manifestações ao controle do ego – a instância perceptiva cons-
ciente que controla o comportamento conforme exigências do superego
–, porque pulsões instintuais reprimidas do id podem assaltar o ego sob
a forma de obsessões, fobias e, mesmo, atos falhos ou sintomáticos, que
são manifestações da personalidade independentes de controle do ego
e indiferentes às conveniências do superego70, na dinâmica das relações
entre os segmentos do aparelho psíquico que constituem a personali-
dade humana71. Em suma, nem a personalidade, cujas manifestações
constituem ação, se reduz ao ego, nem todas as manifestações atribu-
íveis à personalidade “estão sob controle do ego, a instância de governo
67
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, n. 44, p. 202. No Brasil, ver TAVARES, As controvérsias
em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 27-29.
68
ARTHUR KAUFMANN, Die ontologische Struktur der Handlung, Skizze einer
personalen Handlugnslehre, H. Mayer-FS, 1966, p. 79.
69
Ver EYSENCK, Crime and Personality, 1977, p. 19.
70
Nesse sentido, FREUD, Inibições, sintomas e ansiedade, 1976, IMAGO, v. XX, p. 95-200.
71
Ver FREUD, O Ego e o Id, 1976, IMAGO, v. XIX, p. 23-83.
109
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
psíquico-espiritual do homem”72, como afirma ROXIN.
Não obstante, é necessário reconhecer a simplicidade da definição
de ação como manifestação da personalidade, bem como a capacidade
dessa definição para executar as funções atribuídas ao conceito de ação
no âmbito do conceito de fato punível.
6. Modelo comunicativo de ação
O modelo de ação comunicativa desenvolvido por HABERMAS
define ação como interação de dois ou mais atores capazes de fala e
de ação, em relação interpessoal através da linguagem/discurso, como
meio de compreensão (renovação do conhecimento cultural), de co-
ordenação da ação (integração social) e de socialização (formação de
identidades pessoais).73
Como se vê, a teoria da linguagem está no centro da teoria
comunicativa da ação e, nesse sentido, pode representar o método da
comunicação social (o como da comunicação), mas não é capaz de
apreender o conteúdo da comunicação (o que se comunica), somente
identificável pelo modelo teleológico. Assim, a ação comunicativa,
processada pelos atos de fala da linguagem, assume natureza locucio-
nária, ilocucionária e perlocucionária, configurando um discurso de
consenso avaliado conforme a compreensibilidade, verdade, sinceridade
e correção. A compreensão linguística das relações sociais pretende
subordinar o agir teleológico (atividade orientada pelo fim) ao agir
comunicativo (método de interação social), conforme a seguinte lógi-
ca: se a execução do plano pressupõe coordenação com outra pessoa,
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, III 1, n. 44, p. 202.
72
HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, 1a edição,
73
1995, v. 1, p. 128-129. No Brasil, JUAREZ TAVARES assume a teoria comunicativa
de HABERMAS para definir o conceito de ação - assim, por exemplo, TAVARES, J.,
Teoria do Crime Culposo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 212-213.
110
Capítulo 6 Teoria da Ação
então o agir comunicativo (como linguagem) prevaleceria sobre o agir
teleológico (como realização de fins)74. Mas aqui surge o problema:
a subordinação da ação teleológica ao consenso linguístico da ação
comunicativa faz desaparecer a violência histórica externa (conquistas
e subjugação de povos), as contradições sociais internas (proprietários
do capital versus força de trabalho) e os conflitos individuais (crimes).75
Em outras palavras, a racionalidade consensual da ação comu-
nicativa concebe a emancipação humana como produto da educação
– ao contrário da razão instrumental da teoria crítica, para a qual as
instituições jurídico-políticas do capitalismo são formas ideológicas
estratégico-táticas que definem as condições históricas concretas da
luta de classes, no contexto da relação capital/trabalho assalariado.
E, como todas as teorias consensuais, a teoria da ação comunicativa
legitima a ideologia punitivista do populismo penal contemporâneo,
comprometido com a defesa da ordem social capitalista.76
Na verdade, os atos linguísticos locucionários, ilocucionários e
perlocucionários do agir comunicativo teriam significados curiosos
no Direito Penal: a) a relação locutor/ouvinte atribui ao autor do
crime um enunciado com pretensão de validade extraconsensual; b)
a relação processual-penal confere ao convencimento do Juiz papel
de manifestação jurisdicional de consenso; c) a relação sujeito/norma
74
Como diz HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp,
1a edição, 1995, v. 2, p. 319: “Por isso, sem dúvida, aquelas interpretações e tomadas
de posição de sim/não entre partícipes da interação, que trazem um consenso de valor e
de reconhecimento de normas, seriam conduzidas ao centro da teoria da ação. No ponto
central estariam, não mais a estrutura de fim-meio do agir, mas a formação de consenso
dependente da linguagem, como aquele macanismo que coordena os planos de ação de
diferentes atores e, somente assim, torna possível a interação social.” (tradução livre)
75
Compare GOMES, Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses.
Rio de Janeiro: Revan, 2016, p. 192 s.
76
CIRINO DOS SANTOS, J. Prefácio. In: GOMES, Renato. Teorias da conduta:
antecedentes, tendências e impasses. Rio de Janeiro: Revan, 2016, p.16. Ver GOMES,
Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses. Rio de Janeiro:
Revan, 2016, p. 180 s.
111
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
explica a punição do sujeito pela violação de uma norma consensual.
Entretanto, no homicídio com arma de fogo, por exemplo, teríamos
um enunciado destituído de validade comunicativa consensual, excluí-
da na destruição da vida humana, em que o processo penal produz um
juízo estigmatizante. Assim, em situações sociais problemáticas como o
crime (ou a propriedade privada dos meios de produção, na política),
não existe espaço para o consenso inerente à ação comunicativa: ao
contrário, as situações problemáticas somente podem ser apreendidas
por teorias teleológicas (ou estratégicas) da ação, caracterizadas pela
influência unilateral, que substitui o consenso do discurso comuni-
cativo pelo conflito próprio das finalidades de violência, dinheiro,
poder ou sexo da criminalidade (ou pelo conflito político no âmbito
das relações sociais de produção). A linguística, como teoria discursiva
da verdade consensual, exclui a teoria ontológica da verdade como
correspondência entre representação do objeto e objeto representado,
assumida pelo modelo teleológico. Curto e grosso: o processo penal
como discurso de convencimento recíproco é inconvincente, porque a
contradição do processo penal mostra que o convencimento da outra
parte é unilateral – e não recíproco, menos ainda consensual.77
Enfim, o modelo consensual do agir comunicativo oculta o
conflito de classes do modo de producão capitalista e parece repre-
sentar um retrocesso na teoria do delito: se os elementos do mundo
da vida estão em integração social, então a perturbação do mundo da
vida pelo crime constitui anomia, como contradição entre o mundo
da vida (Lebenswelt) e o sistema social fundado na relação capital/
trabalho assalariado, que promove a desigualdade social e inviabiliza
a democracia real – que teorias consensuais costumam ignorar.78
77
Ver GOMES, Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses. Rio
de Janeiro: Revan, 2016, p. 197 s. Ver também CIRINO DOS SANTOS, J. Prefácio.
In: GOMES, Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses. Rio de
Janeiro: Revan, 2016, p.14 s.
78
CIRINO DOS SANTOS, J. Prefácio. In: GOMES, Renato. Teorias da conduta:
antecedentes, tendências e impasses. Rio de Janeiro: Revan, 2016, p.16.
112
Capítulo 6 Teoria da Ação
III. Funções do conceito de ação
A literatura penal atribui ao conceito de ação, no sistema de fato
punível, funções teóricas, metodológicas e práticas de unificação, de
fundamentação e de delimitação das ações humanas, que não podem
ser cumpridas pelas categorias do conceito de crime79.
1. A função teórica de unificação pretende compreender a ação e a
omissão de ação (dolosa e imprudente) como espécies de comporta-
mentos humanos. Em geral, o conceito de conduta é empregado como
gênero de ação e de omissão de ação, mas esse conceito superior – cuja
busca engendrou o conceito social de ação, por exemplo – parece des-
necessário: a ação realizada ou omitida é o núcleo positivo ou negativo
de todos os tipos de crimes dolosos e imprudentes e, portanto, cons-
titui o objeto material exclusivo da pesquisa jurídico-penal. De fato,
a pesquisa no processo penal não tem por objeto verificar a existência
do gênero conduta, mas a realização de uma ação proibida ou a omissão
de uma ação mandada, dolosa ou imprudente.
2. A função metodológica de fundamentação consiste em configurar a
base psicossomática real do conceito de crime, como unidade subjetiva
e objetiva qualificável pelos atributos de tipo de injusto (objeto de
reprovação) e de culpabilidade (juízo de reprovação): a ação represen-
ta a substância capaz de portar os predicados do conceito analítico de
crime, como tipo de injusto realizado por um sujeito culpável. Assim,
a teoria da ação é a chave para compreender a teoria do fato punível,
como ação dolosa ou imprudente, proibida ou mandada, descrita sob
as formas positiva ou negativa do tipo legal.
3. A função prática de delimitação consiste em identificar as ob-
jetivações da subjetividade humana que realizam o conceito de
ação – fenômeno exclusivo de pessoas naturais, independente de
Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 23, I, 2, p. 219.
79
113
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
idade ou saúde mental80 –, excluindo acontecimentos (fenômenos,
movimentos ou comportamentos) que não apresentam os caracteres
desse conceito.
3.1. As hipóteses que não atingem o status de ação – conhecidas como
ausência de ação na literatura – são as seguintes:
a) acontecimentos da natureza, tais como terremotos, inunda-
ções, tempestades, desabamentos, raios etc.;
b) ataques de animais ferozes – que podem, contudo, ser usados
como instrumentos de agressão;
c) atos de pessoas jurídicas: somente as pessoas naturais, como
órgãos representativos das pessoas jurídicas, podem realizar ações;
d) pensamentos, atitudes e emoções como atos psíquicos sem
objetivação;
e) movimentos do corpo como massa mecânica sem controle:
estados de inconsciência, como desmaios, delírios ou convulsões epi-
lépticas (a mãe sufoca ou lesiona o filho na amamentação, ao sofrer
desmaio ou convulsão epiléptica); movimentos sob força física absoluta
(A empurra B sobre uma vitrine, quebrando-a) – mas não sob força
compulsiva, que não exclui a ação (B quebra a vitrine sob ameaça séria
de agressão de A).
3.2. Os movimentos reflexos, as ações automatizadas, as reações
instintivas de afeto e as ações sob hipnose podem ser controvertidas.
a) Movimentos reflexos: motorista protege com a mão olho atingido por
inseto em curva de rodovia, perde o controle do veículo e produz aci-
dente. Ação, segundo a teoria pessoal de ação: movimento de proteção
dirigido a finalidade psiquicamente intermediada constitui manifestação
da personalidade81; ausência de ação, conforme a teoria final da ação:
Ver WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 94, p. 26-27.
80
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, n. 66, p. 211-212.
81
114
Capítulo 6 Teoria da Ação
movimentos reflexos desencadeados por estímulos sensoriais ou fisio-
lógicos a partir do sistema nervoso periférico, em geral incorporados
filogeneticamente como reações motoras de defesa ou autoproteção,
sem o concurso da vontade consciente do autor, não constituem ação.
b) Ações automatizadas (ou de curto-circuito): motorista de automóvel,
em velocidade de 90km/h, vê animal do tamanho de cachorro 10 a
15 metros à frente do veículo, gira o volante, bate na proteção lateral
de cimento e passageiro morre. Disposições automatizadas aprendidas
constituem ação, independente de sua utilidade ou dano82.
c) Reações instintivas de afeto: em movimento compulsivo, vendedor
beija e morde seios de mulher, súbita e involuntariamente expostos
próximos à sua boca, durante ajuste de medidas de vestido, na loja.
A satisfação de impulsos instintivos de afeto constitui ação segundo
qualquer dos modelos.
d) Ações sob hipnose: cumprindo sugestão hipnótica, hipnotizado
realiza fato definido como crime. A teoria dominante admite ação
porque o hipnotizado não pode realizar ações reprovadas pela censura
pessoal83, mas um segmento respeitável fala em ausência de ação84.
A questão da hipnose pode ser esclarecida por FREUD, iniciado
na arte da sugestão hipnótica por JEAN-MARIE CHARCOT, que
descobriu as causas psicológicas de muitos distúrbios psíquicos, e
influenciado por HIPPOLYTE BERNHEIM, cujas experiências
sobre sugestão pós-hipnótica lhe inspiraram a idéia de um incons-
ciente, responsável pela maioria das ações humanas. Na situação de
hipnose, o hipnotizado não tem consciência do mundo exterior,
apenas ouve e vê o hipnotizador, acredita em suas palavras e obedece
seus comandos, de modo alucinado. Uma pessoa saudável pode ser
82
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, n. 67, p. 212.
83
Assim, MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 16, n. 19, p. 195; também, ROXIN,
Strafrecht, 1997, § 8, n. 71, p. 214.
84
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 98, p. 27.
115
Teoria do Fato Punível Capítulo 6 Capítulo 6 Teoria da Ação

induzida a ver o que não existe (uma cobra), ou a não ver o que existe consciente que unifica os movimentos particulares em um conjunto
(uma pessoa), a sentir o cheiro de uma rosa imaginária ou a morder significativo, destrói a especificidade da ação como fenômeno exclu-
uma batata pensando ser uma pera, mas existem limites: uma jovem sivamente humano. Os critérios da causalidade, da relevância social,
decente não será induzida a despir-se em público, assim como um da evitável não evitação, da manifestação da personalidade ou da ação
cidadão educado não realiza a sugestão de furtar coisas. A explicação comunicativa não parecem possuir o poder definidor próprio do cri-
é simples: o ego do hipnotizado pode estar sob o poder alheio, mas tério da finalidade, que permite integrar qualquer sequência de atos
o superego continua ativo no papel de censura sobre as ações do isolados na unidade psicossomática da ação humana. A causalidade é
ego, sob a forma de resistências psíquicas contra ações censuráveis.85 uma lei geral da natureza, a relevância social pode existir ou não existir
na ação, a evitável não evitação é um nó conceitual, a manifestação
da personalidade parece transcender os limites do ego como persona-
lidade consciente (inclui fenômenos do id e do superego, dimensões
IV. Conclusão inconscientes da personalidade, cujas manifestações definem conflitos
psíquicos incontroláveis) e a natureza consensual da ação comunicativa
Considerando as funções teóricas, metodológicas e práticas do é incapaz de compreender fenômenos individuais (crime) ou sociais
conceito de ação, definido causalmente como causação de resultado (luta de classes) fundados no conflito.
exterior por comportamento humano voluntário, teleologiamente
como realização de atividade final, socialmente como comportamento
social relevante dominado ou dominável pela vontade, negativamente
como evitável não evitação do resultado na posição de garantidor,
pessoalmente como manifestação da personalidade e comunicativa-
mente como interação consensual de dois ou mais atores através da
linguagem, é possível concluir que a definição capaz de identificar o
traço mais específico e, ao mesmo tempo, a característica mais geral
da ação humana, parece ser a definição do modelo teleológico de ação.
A definição de ação como atividade dirigida pelo fim (nobre ou
abjeto, altruísta ou egoísta, legal ou criminoso) destaca o traço que
diferencia a ação de todos os demais fenômenos humanos ou natu-
rais, e permite delimitar a base real capaz de incorporar os atributos
axiológicos do conceito de crime, como ação tipicamente injusta
e culpável. Ao contrário, a exclusão da finalidade, como propósito

85
Ver FREUD, Psichische Behandlung. In: Schriften zur Behandlungstechnik. S. Fischer,
1975, vol. compl., p. 17-35.

116 117
Capítulo 7
Tipo de injusto doloso

I. Introdução
Os crimes dolosos representam o segmento principal da cri-
minalidade: compreendem a violência pessoal, patrimonial e sexual
e a fraude em geral, que exprimem a imagem estereotipada de crime
da psicologia social – as formas de comportamentos imprudentes e
omissivos não impressionam o sentimento popular e, afinal, são pu-
nidos por exceção.
O tipo de injusto doloso é estudado nas categorias de tipo objetivo
e de tipo subjetivo, introduzidas pelo modelo teleológico na estrutura do
fato punível. Do ponto de vista da gênese da ação típica, esse estudo
deveria começar pelo tipo subjetivo porque o dolo representa a energia
psíquica produtora da ação incriminada – portanto, o tipo subjetivo
precede funcional e logicamente o tipo objetivo. Contudo, porque o
crime manifesta sua existência como realidade objetivada, cuja con-
figuração concreta é o ponto de partida da pesquisa empírica do fato
criminoso, o tipo objetivo constitui a base do processo analítico de
(re)construção do conceito de crime1.

II. Tipo objetivo

Nos tipos dolosos de resultado, a atribuição do tipo objetivo

1
Ver JAKOBS, Strafrecht, 1993, 7/1, p. 183; também, WELZEL, Das Deutsche
Strafrecht, 1969, p. 63.

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