Teorias da conduta no direito penal
Cláudio Brandão
Cláudio Brandão é Professor da Faculdade
de D ireito do Recife – U FPE, da Faculdade de
D ireito de O linda e da Escola Superior da M a-
gistratura de Pernam buco.
Brasília a. 37 n. 148 out./dez. 2000
Sumário
1. A conduta na teoria do delito. 2. Evolu-
ção dogm ática do conceito de ação. a) T eoria
causalista da ação. b) Teoria finalista da ação. c)
Teoria social da ação. 3. Considerações críticas
sobre as teorias da ação.
1. A conduta na teoria do delito
A conduta hum ana é a pedra angular
da teoria do delito. É com base nela que se
form ulam todos os juízos que com põem o
conceito de crim e: tipicidade, antijuridici-
dade e culpabilidade. A tipicidade é a ade-
quação da conduta com a norm a; a antijuri-
dicidade é o juízo de reprovação da conduta
e a culpabilidade é o juízo de reprovação
sobre o autor da conduta.
As m odalidades de conduta hum ana são
a ação e a om issão. M uitas vezes, tom a-se o
term o ação com o sinônim o de conduta, o
que ao nosso ver está correto. Isso se dá por-
que o termo ação envolve a comissão, que se
identifica com a ação positiva, e a omissão,
que se identifica com a ação negativa .
O direito penal não cria o conceito de
ação, ele o retira do m undo fenom ênico dos
fatos. A inda que não houvesse o D ireito, é
obvio que se realizariam ações. Não se pode,
pois, pensar em vida hum ana sem o agir. E
esse conceito de ação, retirado do m undo
dos fatos, funciona com o um elo de ligação
entre os elem entos do crim e, possibilitando
a sistem atização desses ditos elem entos.
Portanto, deve-se enfatizar, todos os elemen-
89
tos do crim e referem -se, de um m odo ou de
outro, à ação.
A necessidade da existência de uma ação
para a constituição do conceito de crime, fato
que hoje parece óbvio, é um a grande con-
quista de um direito penal liberal, voltado
para a proteção dos bens jurídicos vitais para
o hom em e a sociedade. Todavia, em tem -
pos rem otos, o direito penal prescindiu do
conceito de ação para aplicar a pena, desse
m odo até coisas e anim ais poderiam ser
punidos.
2. Evolução dogmática do
conceito de ação
a) Teoria causalista da ação
No século XIX, a ciência jurídica estava
im pregnada das idéias do positivism o. Isso
significa que se adotava no Direito a m esm a
m etodologia das ciências da natureza, ao
invés de se compreender o Direito, procura-
va-se explicá-lo. Com efeito, nessa época o
homem estava deslumbrado com os progres-
sos, advindos das ciências da natureza (fí-
sica, quím ica, etc.), que possibilitaram a in-
dustrialização, o desenvolvimento dos trans-
portes por m eio de vários m eios, com o, por
exem plo, com a construção das estradas de
ferro, entre outros.
Para que um ram o do conhecim ento hu-
m ano ganhasse status de ciência, precisava
ter leis gerais, de validade universal, a exem-
plo do que acontecia nas ciências da natu-
reza. A sociologia, inclusive, surge nessa
época com o a física social, com leis gerais,
válidas para todas as sociedades.
É nesse panoram a que surge o conceito
causalista de ação.
O nom e dessa teoria (causalista) deriva
do nom e causalidade. A lei da causalidade,
que rege as ciências da natureza, baseia-se
num a relação de causa e efeito, que não é
com preendida, m as sim plesm ente explica-
da pelo hom em . Um exem plo da causalida-
de é a fervura da água: a cem graus centí-
grados, nas condições naturais de tem pe-
90
ratura e pressão, dar-se-á a fervura da água;
pode-se dizer que a fervura da água foi efei-
to da situação de ela estar a cem graus cen-
tígrados. Nesse m esm o raciocínio, transm u-
dando-o para a ação, pode-se dizer que a
m odificação do m undo exterior é efeito da
volição do sujeito 1.
Para a teoria causalista,, a ação é o movi-
mento corpóreo voluntário que causa modifica-
ção no mundo exterior. A teoria causalista limi-
ta a função da ação à atribuição de um a m o-
dificação no m undo exterior a um a volição.
G randes expoentes dessa teoria foram
Franz von Lizt e Ernst von Beling.
Lizt definia ação com o “conduta volun-
tária no m undo exterior; causa voluntária
ou não-im pediente de um a m odificação no
m undo exterior”2 . A conceituação de Lizt
tem três elementos: vontade, modificação no
m undo exterior e o nexo de causalidade, que
liga a ação ao resultado. A vontade e a m o-
dificação no m undo exterior podem ser uni-
das em um único conceito: a manifestação da
vontade3. Deve-se entender a m anifestação
de vontade com o toda realização ou om is-
são voluntária de um m ovim ento corpóreo
que, livre de qualquer violência, está m oti-
vada pelas representações m entais do agen-
te; em poucas palavras, é a vontade objeti-
vada. Lizt dizia, ainda, que a m anifestação
de vontade deve realizar um a m odificação
no m undo exterior e que “nós cham am os de
resultado esta m odificação, perceptível pe-
los sentidos”4 . C om pleta-se o conceito de
vontade com o liam e que possibilita a im -
putação de um resultado com o conseqüên-
cia de um a m anifestação de vontade, isto é,
com o nexo de causalidade5.
Beling, seguindo a m esm a linha de raci-
ocínio, define ação como “um comportamen-
to corporal voluntário”6. O com portam ento
corporal corresponde à fase externa da ação;
a voluntariedade indica que essa fase exter-
na é produzida pelo dom ínio sobre o corpo,
pela liberdade de inervação muscular7. A ação
pode constituir-se em um fazer, que é um a
ação positiva, ou um não-fazer, que é um a
om issão, isto é, a distensão dos m úsculos8.
Revista de Informação Legislativa
 Para Beling, com o a ação tem um a fase
objetiva e um a fase subjetiva, exclui-se do
seu conceito aqueles fenôm enos hum anos
que são som ente objetivos ou som ente sub-
jetivos, como:
a) um a m era propriedade do hom em
(sua perigosidade não-m anifestada);
b) um m ero estado do hom em (enferm i-
dade);
c) um sim ples querer ou pensar pura-
m ente interno;
d) o s estad o s d e in co n sciên cia (p o r
exem plo, um dano causado por um des-
maio);
e) aqueles comportamentos que são pro-
venientes de excitações irresistíveis (por
exemplo, os movimentos reflexos)9.
A crítica que deve ser feita a essa teoria é
que o conteúdo da volição não deve ser ana-
lisado na ação, m as na culpabilidade. D es-
tarte, não se deve investigar no âm bito da
m ultirreferida ação se a m odificação no
m undo exterior foi produto da finalidade
do agente (dolo) ou se a finalidade foi diri-
gida para um fato lícito, sendo censurados
os m eios que o agente utilizou (culpa).
A falha da teoria causalista da ação é
que ela esvazia o conteúdo da vontade. A
intenção dos causalistas é im putar todos os
juízos objetivos à ação típica e antijurídica e
todos os juízos subjetivos à culpabilidade,
com o se pudesse haver um a separação per-
feita e peremptória entre o objetivo e o subje-
tivo. Se todo o subjetivo deve ser analisado
na culpabilidade, deve-se deslocar o estudo
do conteúdo da vontade da ação para a cul-
pabilidade, esvaziando-se, enfatize-se, o
conteúdo da própria ação.
b) Teoria finalista da ação
A teoria finalista da ação foi criada por
Hans W elzel, na prim eira m etade do século
XX, e aperfeiçoada logo em seguida à queda
do nacional-socialism o alem ão, na segun-
da grande guerra.
Por m eio da teoria finalista, W elzel obje-
tivava rom per com o direito penal nazista.
Para isso, não era suficiente retornar ao es-
Brasília a. 37 n. 148 out./dez. 2000
tágio dogm ático anterior ao nazism o, m as
era preciso m odificar a própria dogm ática.
Dizia W elzel que
“se nós desejam os, porém , superar a
corrupção do direito operada pelo to-
talitarism o, não podem os sim ples-
m ente retornar ao estado existente
antes de sua aparição, m as devem os
exam inar a doutrina precedente, que
em parte nós mesmos tínhamos defen-
dido, ou na qual crescem os, recercan-
do os seus lim ites” 10.
O finalismo vem revalorizar o caráter éti-
co-social do direito penal, rompendo definiti-
vam ente com a concepção nazista 11 , a qual
afirmava ser o direito penal, por meio da pena,
o meio de purificar biologicamente o povo 12.
Todavia, W elzel iniciou os estudos de
sua teoria antes do fim da segunda grande
guerra. Córdoba Roda, fazendo um a análi-
se m agistral sobre a evolução do pensam en-
to do criador da teoria finalista da ação, afir-
m a que as prim eiras idéias sobre essa teoria
surgiram em 1931, com a publicação da obra
K ausalität und H andlung (C ausalidade e
Ação). Outra obra relevante surge em 1935,
intitulada Naturalismus und Wertphilosophie
im Strafrecht (N aturalism o e Filosofia dos
V alores em D ireito Penal), em que W elzel
utiliza o conceito de finalidade, inspirado
nas idéias de N icolai H artm ann. A doutri-
na de W elzel, contudo, som ente aparece de
modo completo em 1939, no livro Studien zur
System des Strafrechts (Estudos para o Siste-
m a de Direito Penal)13.
A ação hum ana é exercício de um a ativi-
dade final, não de um a m era atividade cau-
sal. A finalidade é presente, portanto, em
toda conduta hum ana. Ela pode ser inferi-
da do fato de poder o hom em , por força de
seu saber causal, prever dentro de certos li-
m ites as conseqüências possíveis de sua
conduta. A ssim , pode orientar seus distin-
tos atos à consecução do fim desejado 14.
W elzel propõe um exemplo para diferen-
ciar a finalidade da causalidade. Se um raio
eletrocuta um hom em que trabalha no cam -
po, esse fato se baseia na lei da causalidade,
91
visto que entre o hom em e a nuvem se deu a
m áxim a tensão necessária para a descarga
elétrica. E ssa tensão tam bém poderia ter
sido originada por qualquer outro objeto que
estivesse a certa altura da nuvem . Não exis-
te, pois, um acontecer final para determ inar
a descarga elétrica. A situação, nas ações
hum anas, é totalm ente diversa; quem dese-
ja matar outrem elege, conscientemente para
atingir esse fim , os fatores causais necessá-
rios, com o a com pra da arm a, averiguação
da oportunidade, disparar ao objetivo 15.
A finalidade, portanto, baseia-se na ca-
pacidade de a vontade prever, dentro de cer-
tos lim ites, as conseqüências de sua inter-
venção no curso causal e dirigi-lo conform e
a consecução desse dito fim . “A espinha
dorsal da ação final é a vontade, consciente
do fim , reitora do acontecer causal”16 , sem
ela a ação seria rebaixada a um aconteci-
m ento causal cego 17.
Em resum o: pode-se diferenciar a ação
causal da final porque a final é um agir ori-
entado conscientem ente a um fim , enquan-
to o causal não é um agir orientado a um
fim , sendo resultante da constelação de cau-
sas existentes em cada m om ento. D ito de
form a gráfica, a finalidade é vidente e a cau-
salidade é cega18.
A direção final da ação debruça-se em
duas fases. A prim eira fase ocorre na esfera
do pensam ento e abarca três elem entos: o
prim eiro é o fim que o agente alm eja; o se-
gundo são os m eios que o m esm o deve ado-
tar para a consecução dos fins e o terceiro
são as conseqüências secundárias coligidas
ao em prego dos próprios m eios.
A segunda fase ocorre no m undo real, é
a realização concreta da ação que se opera.
É um processo causal dom inado pela deter-
minação do fim, dos meios e dos efeitos con-
com itantes na esfera do pensam ento. “Se
não se alcança este dom ínio final no m un-
do real – por exem plo, o resultado não se
produz por qualquer causa – a ação final
correspondente fica som ente tentada” 19.
Q uando se diz que a ação hum ana tem
em sua estrutura a vontade dirigida a um
92
fim , diz-se na verdade que o dolo reside na
ação. Essa é a fundam ental diferença entre
a teoria causalista, e a teoria finalista: na
teoria causalista, não se analisa o conteúdo
da vontade que está presente na ação, por-
tanto não se reconhece que o dolo está na
ação; para essa teoria, o dolo deve ser es-
tudado na culpabilidade; já no finalism o,
reconhece-se que a vontade dirigida a um
fim dirige a causalidade, logo o conteúdo
da vontade, isto é, o dolo , é integrante da
ação.
N o m esm o sentido de nossa explicação
posiciona-se M arcello Gallo, afirmando que
“A ação hum ana é, saliente-se, por
sua essência finalística; propõe-se os
fins, escolhem -se os m eios necessári-
os para o alcance do fim e se aplicam
segundo um plano pré-estabelecido.
O m om ento da finalidade, se se tratar
de um a ação penalm ente relevante: o
dolo; pertence, pois, a ação e não pode
ser dela legitim am ente separado.” 20
Surge, todavia, um a im portante indaga-
ção: se toda ação é dirigida a um fim, como se
solucionar a problemática dos crimes culposos?
Com efeito, sabe-se que no crim e culpo-
so a finalidade do agente não é contrária ao
Direito. Todavia no crim e culposo tam bém
existe vontade dirigida a um fim , só que o
fim será um fim conforme o Direito. A repro-
vação jurídica nos crim es culposos não re-
cai na finalidade do agente, m as nos m eios
que o agente elegeu para a consecução de
seu fim 21, sendo eles qualificados com o im -
prudentes, negligentes ou im peritos.
Assim, ressalte-se, na culpa, o direito não
reprova a finalidade do agente, m as repro-
v a o s m eio s q u e o ag en te eleg eu p ara a
consecução de seus fins. Por exem plo, se o
agente dirige a sua vontade para chegar logo
ao seu trabalho, dirige a sua vontade para
um fim lícito, m as se para galgar esse fim o
agente elege um m eio im prudente, com o di-
rigir seu veículo acim a da velocidade per-
m itida, o Direito reprovará o m eio elegido e
im putará ao sujeito um a responsabilidade
penal a título de culpa.
Revista de Informação Legislativa
 Q uando projetam os a nossa reflexão na
teoria finalista da ação, vem os que nela te-
m os todos os elem entos da teoria causalista
(m anifestação de vontade no m undo exteri-
or e nexo de causalidade) e um elem ento a
m ais: a vontade dirigida a um fim . É por
isso que já se afirm ou que a teoria finalista
apareceu como uma conclusão dos sistemas
de Lizt e Beling 22.
D estarte, reafirm ando que a teoria fina-
lista transferiu o dolo e a culpa da culpabi-
lidade para a ação, concluím os esta exposi-
ção com as felizes paravras de G im bernat
Ordieg:
“O finalism o não abandona a tra-
dicional tripartição: tipicidade, anti-
juridicidade e culpabilidade. Nem se-
quer introduz ou suprime novos dados,
mantém os mesmos, mas os separa e os
redistribui de outro m odo entre os três
estados da teoria do delito”23 .
c) Teoria social da ação
O conceito social de ação tem sua ori-
gem em 1932, por meio de Eberhard Schmidt,
que, ao atualizar o tratado de von Lizt, procu-
rou dar um a nova feição ao conceito causa-
lista de seu m estre, livrando-o da excessiva
influência do positivism o naturalista 24.
O conceito social de ação tem , entretan-
to, várias vertentes, que ora se prestam a
defender o finalism o, ora se prestam a de-
fender o causalism o. Com o visto, essa teo-
ria surge a partir do causalism o, m as W elzel
também afirma que o conceito social de ação
não é antagônico à teoria finalista, in verbis:
“Parece haver-se esquecido, hoje,
quando se contrapõe à doutrina da
ação finalista um conceito social, que
um dos propósitos fundam entais do
finalism o, desde seu com eço, foi a
com preensão da ação com o um fenô-
m eno social. A ação, com o um fenô-
m eno social, não pode ser com preen-
dida senão sobre a base da doutrina
da ação finalista”25 .
A idéia central da teoria social da ação é
buscar a síntese da relação entre o com por-
Brasília a. 37 n. 148 out./dez. 2000
tamento humano e o mundo circundante, sendo
ação todo comportamento socialmente relevante26.
A tualm ente, os defensores dessa teoria
afirm am que ela superou a antítese entre fi-
nalismo e causalismo. Veja-se, por exemplo,
o pensam ento de Jescheck. Para ele, a estru-
tura fundam ental da conduta ativa é a fina-
lidade, pois a capacidade de conduzir pro-
cessos causais fundam enta a posição espe-
cífica do hom em na natureza; m as a finali-
dade não é hábil para fundam entar a estru-
tura da conduta om issiva. Existe um a om is-
são quando não se produz um fazer ativo,
q u e era esp erad o seg u n d o as n o rm as d a
M oral ou do Direito 27. Só se pode unir a ação
e a om issão num conceito superior à luz da
teoria social da ação, pois tanto a ação quan-
to a om issão são com portam entos social-
mente relevantes, enquadrando-se na já refe-
rida síntese entre o com portam ento hum ano
e o m undo circundante. Segundo o autor,
“Se entende por com portam ento
toda resposta do hom em a um a exi-
gência situacional reconhecida, ou, ao
m enos reconhecível, m ediante a reali-
zação de um a possibilidade de rea-
ção, de que dispõe graças a sua liber-
dade” 28.
Assim, o comportamento tanto pode con-
sistir num a atividade final, quanto num a
in ativ id ad e fren te a u m a ex p ectativ a d e
ação. Concluím os a exposição dessa teoria
afirm ando que o conceito social é um con-
ceito valorativo , que reúne as categorias fi-
nalidade e causalidade, as quais são con-
traditórias no plano do ser29 .
3. Considerações críticas
sobre as teorias da ação
Entre as teorias form uladas, a que m e-
lhor explica a essência da ação é a teoria
finalista.
A teoria causalista investiga o objeto
ação com o m étodo das ciências da nature-
za, procurando sim plesm ente explicá-la, ao
invés de compreendê-la. Com efeito, a expli-
cação é o ato gnosiológico próprio das ci-
93
 7
ên cias naturais, m as não serve para investi- Idem , ibidem , p. 19.
8
gar as ciências do hom em , que tem um ato Idem , ibidem , p. 20.
9
Idem , ibidem , p. 20.
gnosiológico apropriado: a com preensão. 10
W ezel, 1951, p. 2.
Essa teoria, portanto, deve ser rechaçada por 11
Idem , ibidem , p. 6.
apresentar um erro m etodológico. 12
Idem . Ibidem , p. 2.
13
A teoria social, por sua vez, procura um R oda, 1963, p. 41,42,46.
14
conceito valorativo de ação, valorando sua re- W elzel, 1997, p. 39.
15
Idem , ibidem , p. 40.
levância social. Ora, foi dito que o conceito de 16
W elzel, 1964, p. 25-26.
ação serve com o elo de ligação entre os ele- 17
W elzel, 1997, p. 40.
m entos do crim e, possibilitando sua siste- 18
W elzel, 1964, p. 25.
19
m atização. Por isso o conceito de ação deve Idem , ibidem , p. 26.
20
ser valorativam ente neutro, pois os juízos G allo, p. 16.
21
N esse m esm o sentido, pronuncia-se C erezo
de valor serão feitos por m eio da tipicidade M ir (1982, p. 19): “En la acción culposa el fin es, sin
e da antijuridicidade. Se nós utilizam os um duda, juridico-penalmente irrelevante. El contenido de
conceito que não seja valorativam ente neu- la voluntad en relacción al medio aplicado y la forma de
tro, poderem os até m esm o pré-julgar a tipi- su aplicacción, es, al contrario, juridicamente relevante”.
22
cidade e a antijuridicidade, o que não cor- “La teoria final de la acción aparece, considerada
en su vinculacción historica, como la conclusión provisi-
responde às exigências de um direito penal onal de una evolución caracterizada por la progresiva
liberal. Por isso, a teoria social tam bém não descomposición y tranformación del sistema de Lizt y
é hábil para revelar a substância da ação Beling .” G allas, 1959.
23
hum ana. O rdieg, 1990, p. 164.
24
Q uando refletim os sobre a ação hum a- N esse sentido veja-se: Zaffaroni, v. 3, p. 111;
M ir, 1993, p. 272.
na, podem os facilm ente constatar que ela é 25
W elzel, 1964, p. 34.
dirigida à consecução de fins. Aristóteles, já 26
Jescheck, 1993. p. 201.
na antigüidade grega, elencava entre as cau- 27
Idem , ibidem , p. 200.
28
sas prim eiras do ser a causa final. Por isso, Idem , ibidem , p. 201.
29
quando o finalism o atribuiu a finalidade ao Idem , ibidem , p. 201.
conceito de ação, ele com preendeu que a ati-
vidade hum ana tem um m otor propulsor,
que, enfatize-se, é a finalidade. Bibliografia
Portanto, quando falam os em ação hu- BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal. Bue-
m ana, estam os dizendo que o hom em se nos A ires : D epalm a, 1944.
propõe a fins, elege os m eios para a obten- BITENCOURT, Cezar. M anual de direito penal. São
ção de seus fins e m odifica o m undo exteri- Paulo : R T, 1999.
or. C oncluím os, por conseguinte, dizendo GALLAS, W ilhelm. La teoria del delito en su momen-
to actual. Barcelona : Bosch, 1959.
que a ação hum ana é finalista. GALLO, Marcello. La teoria dell´azione finalistica nella
piú recente dottrina tedesca. M ilano : Giuffré, 1967.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pe-
Notas nal: parte general. G randa : C om ares, 1993.
LIZT, Franz von. Tratado de derecho penal. Tomo 2.
1
A doutrina soa uníssona em identificar a in- M ad rid : R eu s, s./d .
fluência determ inante do positivism o na teoria cau- M IR , José C erezo. Curso de derecho penal español.
salista, veja-se, por exem plo, S tratenw ert (p. 51); Tom o 1. M adrid : Tecnos, 1993.
Z affaroni (v.3, p. 100); G allo (p. 6); B itencourt (p. M IR, Jose Cerezo. El concepto de la accion finalista
187). com o fundam ento del sistem a del derecho pe-
2
L izt, T om o 2, p. 297. nal. In: Problemas Fundamentales del Derecho Pe-
3
Idem , ibidem , p. 297. nal. M adrid : Tecnos, 1982.
4
Idem , ibidem , p. 300. O R D IEG , Enrique G im bernat. El sistem a de dere-
5
Idem , ibidem , p. 301-2. cho penal en la actualidad. In: Estudios de dere-
6
Belig, 1944, p.20. cho penal. M adrid : Tecnos, 1990.

94 Revista de Informação Legislativa