PS-GRADUAO EM DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL - EAD MDULO DIREITO PENAL - FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL MODERNO Data: 12.03.

2014PROFESSOR Professor: Dr. Gustavo Junqueira 1. Material pr-aula a. Tema Sistemas Penais - A Evoluo da Teoria do Crime e o Ordenamento Jurdico-Penal Brasileiro. b. Noes Gerais Por sistema penal entende-se o conjunto de caractersticas que, possuindo uma base filosfica comum, relacionam-se a fim de criar uma estrutura dogmtica organizada. A base filosfica comum a responsvel por manter a coerncia entre todos os estratos da teoria do crime (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade). Sistema clssico: Tambm denominado sistema causal-naturalista, o modelo foi inicialmente proposto por Franz von Liszt, o qual baseava seu sistema terico-jurdico na ideologia positivista de Augusto Comte. O positivismo busca interpretar o mundo exclusivamente atravs da experincia e da observao, rejeitando toda interferncia metafsica. Tal metodologia foi transportada das cincias naturais para a cincia jurdica, culminando com o sistema causal-naturalista ora em anlise. Adota-se o conceito mecanicista de ao, sendo esta entendida como o movimento corporal voluntrio, que gera (contrao muscular), ou no impede (distenso muscular), um resultado no mundo fenomnico. Quanto tipicidade, tem-se a contribuio de Beling, para quem o tipo possui carter meramente descritivo-objetivo, sem qualquer elemento subjetivo, cumprindo a funo de descrever os aspectos externos do comportamento humano. A antijuridicidade, por sua vez, entendida como a contrariedade da ao ao ordenamento jurdico. Por fim, a culpabilidade representa o aspecto subjetivo do delito, sendo composta pela imputabilidade, pelo dolo e culpa.

Sistema neoclssico: A metafsica, at ento repudiada pelo positivismo, volta a aparecer na cincia jurdico-penal. Diz-se que o Direito, por no ser uma cincia natural, no pode se servir apenas do mtodo descritivo, sendo necessrio, tambm, valer-se da valorao. Assim, buscando resolver problemas no solucionados adequadamente pelo sistema clssico (tais como a omisso, a tentativa e a culpa), Mezger conceitua a ao como toda a atuao da vontade humana no mundo exterior, sem contudo, se afastar da concepo mecanicista. Noutras palavras, prope uma valorao da conceito causal de ao. Na tipicidade, reconhece-se os elementos normativos do tipo, sobre os quais explica Anbal Bruno: Aos elementos puramente descritivos se juntam, em certas construes tpicas, elementos normativos, elementos para entender os quais no basta o simples emprego da capacidade cogniscitiva, mas cujo sentido tem de ser apreendido atravs de particular apreciao do juiz. Podem apresentar-se sob a forma de termos ou expresses jurdicas, como documento, funcionrio, funo pblica, coisa alheia mvel, para cuja compreenso o julgador se vale de concepes prprias do domnio do Direito, ou de termos ou expresses extrajurdicas, como mulher honesta, sade, molstia grave, dignidade, decoro, em que so influentes idias e conceitos de sentido cultural, mas no propriamente jurdicos. Da mesma forma, a ilicitude ganha vis valorativo, deixando de ser entendida apenas como a contradio formal da conduta ao ordenamento jurdico, sendo agora compreendida como danosidade social. Na culpabilidade, soma-se imputabilidade, ao dolo e culpa, um novo conceito, qual seja o de exigibilidade de conduta diversa conceito este desenvolvido por Frank.

Sistema finalista: Rompendo definitivamente com o conceito mecanicista de conduta, Hans Welzel elabora sua teoria final da ao. Parte o autor do seguinte pressuposto: o homem, como ser racional e inteligente, capaz de prever, dentro de certos limites, as consequncias e desdobramentos do seu agir, podendo, ento, dirigir sua ao para um fim determinado. A ao, portanto, deixa de ser entendida apenas como um

movimento corporal voluntrio, sendo, agora, conceituada como o movimento finalisticamente dirigido a um objetivo. Esta concepo traz importante alterao na teoria do delito, qual seja a transposio dos elementos subjetivos (dolo e culpa) para a tipicidade.

Quanto antijuridicidade, adota-se a chamada teoria indiciria, segundo a qual a tipicidade representa um indcio de ilicitude sendo esta afastada quando se verificar a existncia de uma causa excludente. Como j apontado, o dolo e a culpa deixam de constituir a culpabilidade, mas mantm-se, aqui, a potencial conscincia da ilicitude, como elemento de reprovabilidade. A culpabilidade, portanto, integrada pela imputabilidade, pela potencial conscincia da ilicitude e pela exigibilidade de conduta diversa.

Sistema funcionalista: Assim como se diz da Histria, tambm o Direito Penal possui caractersticas cclicas, as quais se alternam no decorrer dos anos. O sistema clssico partia de premissas puramente ontolgicas; enquanto o sistema neoclssico introduziu caracteres valorativos. A seguir, o finalismo voltou a adotar premissas ontolgicas (embora com uma viso de mundo diversa do causalismo) e, por fim, agora, o funcionalismo retoma o vis normativo. Como sugere o prprio nome, o funcionalismo tem por fundamento as teorias da funo da pena e do Direito Penal. Desta feita, as correntes funcionalistas variam de acordo com a teoria da pena adotada. A teoria do delito, portanto, passa a trabalhar em conjunto com a Poltica Criminal, de forma que a alterao desta ltima implica, necessariamente, na reanlise da primeira. Hodiernamente encontramos duas grandes correntes funcionalistas, uma encabeada por Claus Roxin e outra por Gnther Jakobs. Apesar de suas diversas diferenas, ambas se valem da teoria da imputao objetiva como forma de corrigir eventuais injustias na teoria do nexo causal. c. Legislao d. Constituio Federal e Cdigo Penal.

Jurisprudncia PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE MATERIAL ELETRNICO. AUSNCIA DE DOLO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AO PENAL VIA HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE. AGRAVO NO PROVIDO. 1. certo que o dolo opera diretamente no tipo penal, que na hodierna estrutura funcionalista da teoria do crime, leva em

considerao, tambm, os aspectos formais (conduta, resultado jurdico, nexo de causalidade e subsuno legal) e os materiais (imputao objetiva, desvalor da conduta e desvalor do resultado). 2. Por fora do princpio da responsabilidade penal subjetiva ningum pode ser punido seno a ttulo de dolo ou culpa, sob pena de caracterizar a responsabilidade penal objetiva, rechaada em nosso ordenamento. 3. Segundo a boa doutrina, dolo nada mais do que a conscincia (desejo ou aceitao) dos requisitos objetivos do tipo penal. Sua ausncia descaracteriza o tipo e, por consequencia, afasta a ocorrncia do crime. 3. Inexistindo crime, no h justa causa para a deflagrao da ao penal, nos termos do art. 397, III, do CPP. 4. O trancamento de inqurito policial ou de ao penal em sede de habeas corpus medida excepcional, s admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto ftico ou probatrio, a atipicidade da conduta, a ocorrncia de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausncia de indcios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 5. No caso concreto, o Tribunal de piso reconheceu a atipicidade da conduta denunciada diante da ausncia de dolo, sem a necessidade de um maior exame valorativo ftico ou probatrio, no havendo falar em ilegalidade nesta deciso. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1243193/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 31/05/2012) e. Leitura obrigatria - ESTEFAM, Andr. Direito Penal. Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2013, v. 1 (Cap. 2 Sistemas penais, p. 177-197) - BUSATO, Paulo Cesar. A evoluo dos fundamentos da teoria do delito. 22.11.2012. Disponvel em http://www.gnmp.com.br/publicacao/156/a-evolucao-dosfundamentos-da-teoria-do-delito - JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrcia. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2013 (Cap. 5 Evoluo geral da teoria do crime, p. 147-167). f. Leitura complementar - BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal. Parte Geral. So Paulo: Malheiros, 2005 (trad. Andr Estefam).

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