UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO

FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN

TEORIA DA AO
Mariana Martins de Castilho FONSECA*
RESUMO
Este artigo tem como objetivo examinar as contribuies
que o funcionalismo trouxe para o Direito Penal, com nfase ao
pensamento desenvolvido por Claus Roxin. Para tanto, foi realizada
uma anlise evolutiva das principais teorias do delito, apresentando
as mudanas que cada uma props quanto estrutura analtica do
delito, bem como em relao ao contedo do conceito de ao. A
partir das incongruncias dos modelos tericos anteriores, foi possvel
concluir pela possibilidade de construir uma dogmtica jurdico-penal
atravs da incorporao de aspectos valorativos, mas sem abandonar
a coerncia e sem sacrificar a efetividade do sistema.
PALAVRAS-CHAVE: Dogmtica jurdico-penal. Teorias do Delito.
Funcionalismo

SUMRIO: 1. Introduo 2. Anlise evolutiva das principais Teorias do Delito: 2.1. O sistema causal-naturalista
2.2. O sistema neokantiano 2.3. O sistema finalista 3.
Premissas para a construo de um novo sistema 3.1.
O sistema funcionalista de Claus Roxin 3.2. A ao no
funcionalismo teleolgico 4. Concluso.
*

Aluna do Curso de Mestrado do Programa de Ps-Graduao da UFMG e

Bolsista da PROF-CAPES. Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais Este trabalho resultado das discusses
e leituras realizadas durante a disciplina Teoria do Delito oferecida pelo Prof.
Dr. Lus Augusto Sanzo Brodt na Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
UFMG.

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

157

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

1. INTRODUO
Tendo em vista que o funcionalismo, em suas diversas
vertentes, continua sendo matria pouco explorada no direito brasileiro
e ainda sucintamente abordada nos manuais disponveis, a proposta
aqui foi desmistificar a aridez do tema de modo a demonstrar as
contribuies que tal teoria do delito trouxe para uma nova leitura
do Direito Penal.
claro que a importao de teorias estrangeiras deve ser
realizada com cuidado, haja vista as peculiaridades de cada sistema
nacional, porm, no mais possvel ignorar as novas leituras que
melhor se adequam a uma perspectiva democrtica e que, de fato, se
preocupam com a realizao concreta da justia.
A dogmtica jurdico-penal no se restringe mais a um papel de
mero instrumento de controle social completamente alheio e autnomo
da realidade concreta. Ela incorpora valores, necessidades reais e se
altera quando no mais capaz de dar respostas eficazes. O Direito
Penal h muito tempo perdeu o seu carter exclusivamente repressor,
para dar lugar introduo de novas polticas de ressocializao,
preveno e incluso social.
Partindo de uma anlise evolutiva das principais teorias do
delito, procurou-se evidenciar que esse processo no foi marcado por
verdadeiras rupturas, mas por uma contnua releitura das premissas
equivocadas anteriores para a construo de novos sistemas, com o
enfoque sobre a teoria da ao, objeto de nosso estudo.
A construo sistemtica desenvolvida por Claus Roxin, a
despeito das crticas, apresenta papel de destaque nos dias atuais,
principalmente por ter revelado que possvel assegurar a to
enaltecida segurana jurdica sem abrir mo da coerncia do sistema
orientado a partir de decises polticas.

158

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

2. ANLISE EVOLUTIVA DAS PRINCIPAIS TEORIAS DO

DELITO

2.1. O SISTEMA CAUSAL-NATURALISTA

O sistema causal-naturalista, tambm chamado de sistema
clssico do delito1, apresentou como precursores principais Franz
V. Liszt e Ernst Von Beling. Tal sistema dominou a Alemanha
nas primeiras dcadas do sculo XX, tendo como fundamento o
positivismo jurdico.
Em um contexto de Estado Liberal de Direito, a dogmtica
jurdico-penal ou melhor, o Direito Penal, como cincia jurdica
possua como principais objetivos a segurana jurdica e o afastamento
de qualquer arbtrio na aplicao do direito. Como ressalta Roxin
(2000, p. 03), competiria a esta funo liberal-garantstica assegurar
a uniformidade da aplicao do direito e a liberdade individual em
face da voracidade do Estado Levit.
o que explica a conhecida frase de Liszt ao afirmar que o
direito penal a barreira intransponvel da poltica criminal (ROXIN,
2000, p. 01). O autor concebia o Direito Penal em seu carter dplice,
como cincia social e como cincia jurdica, contudo, as mantinha
como categorias estanques, que no se misturavam. Entre a poltica
criminal (concebida como tarefa social do Direito Penal) e o Direito
Penal, em sentido estrito, havia um suposto abismo responsvel
por manter a to almejada neutralidade do sistema defendida pelos
positivistas (ROXIN, 2000, p. 02).
A influncia do positivismo sobre o sistema naturalista foi
responsvel por uma concepo de cincia que somente poderia ser
apreendida atravs dos sentidos, sobre aquilo que seria mensurvel
(GRECO, 2000, p. 122). Atravs dos valores no seria possvel a
construo de um conhecimento cientfico vlido, pois somente em um
1

Terminologia utilizada por Lus Greco (2000, p. 122). Tambm pode ser encontrada em ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro
(2002, p. 380).

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

159

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

sistema fechado, avalorado e puramente tcnico-jurdico permitir-se-ia

o domnio de todos os elementos necessrios aplicao justa do
direito, com o conseqente afastamento do indesejado arbtrio estatal
em favor do indivduo.
Este esquema formalista contaminou o conceito analtico do
delito, produzindo efeitos em cada uma de suas categorias, compostas
por elementares cuidadosamente distribudas por meio de um mtodo
classificatrio (GRECO, 2000, p. 122-123), bem como estruturou
tal sistema sobre o critrio objetivo-subjetivo. O aspecto objetivo
(injusto) seria representado pela tipicidade e antijuridicidade e o
aspecto subjetivo abarcaria a culpabilidade.
Conforme as lies de Lus Greco (2000, p. 123) e Cezar
Roberto Bitencourt (2004, p. 185) a estrutura bsica do delito era assim
concebida: o tipo compreendido por elementos objetivo-descritivos;
a antijuridicidade abarcando elementos objetivo-normativos e a
culpabilidade apresentando elementos subjetivo-descritivos.
Assim, o tipo seria a descrio objetiva de uma modificao
no mundo exterior; a antijuridicidade, definida formalmente, como
contrariedade da ao tpica a uma norma do direito, que se fundamenta
simplesmente na ausncia de causas de justificao e a culpabilidade,
psicologicamente conceituada, como relao psquica entre o agente
e o fato (vnculo subjetivo) (GRECO, 2000, p. 123-124).
Resta, pois, explicitar o contedo do conceito de ao.
Segundo Jakobs (2003, p. 51), para o causalismo a ao a causa
de conseqncias (especialmente de leses de bens jurdicos) por
um ato voluntrio2 com um contedo qualquer; tampouco aqui se d
importncia ao contedo da vontade []. O exerccio da vontade
somente o ponto de partida de uma coisa qualquer; a qualidade, []
vem determinada pelo curso causal.
Trata-se de um conceito que no se preocupa com a inteno do
agente, bastando, para a responsabilizao, to somente a verificao
2

Segundo Bitencourt (2004, p. 199-200), por voluntariedade entendia Von Liszt

como um processo fisiolgico de uma inervao muscular (o impulso da vontade)
e, sob o aspecto psicolgico, como fenmeno da conscincia pelo qual estabelecemos as causas.

160

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

do resultado ou a modificao do mundo exterior, trao que causava

enormes contradies e injustias no plano da aplicao do Direito
Penal.
Outra caracterstica de tal conceito a sua natureza prjurdica; a ao apresentava existncia prvia a qualquer valorao e
regulao. Gnther Jakobs (2003, p. 52), com base no ensinamento de
Radbruch, demonstra que o conceito causal de ao era o conceito de
ao de um positivismo que acreditava poder interpretar e aplicar a lei
antes de ter compreendido a sociedade na qual a lei deve aplicar-se.
[] Como resultado, a dogmtica jurdico-penal perde seu carter
cientfico, tornando-se um conhecimento limitado.
A despeito dos inmeros problemas prticos criados com o
nascimento da estrutura causalista do delito como, por exemplo, a
sua limitao diante dos crimes omissivos; de seu conceito formal
de antijuridicidade; da reduo da culpabilidade em mero nexo
psicolgico entre o autor e o fato; alm da falta de preocupao com a
justia no caso concreto, inegvel que tal sistema trouxe avanos.
Conforme Eugenio Zaffaroni (2002, p. 380), a passagem para
uma sistemtica classificatria representou a superao de um modelo
anterior teleolgico3 que tinha como ponto de partida a anlise da
capacidade do agente (aspecto subjetivo), o que resultava em uma
falta de efetividade, pois no contribua para facilitar as decises
judiciais. Situao que permitiu o desenvolvimento do causalismo
de Von Liszt pautado na distino proposta por Jhering entre injusto
e culpabilidade.

2.2. O SISTEMA NEOKANTIANO

Com o advento da filosofia neokantiana, o sistema positivista
clssico do delito sofreu profundas transformaes, marcadas pela
reintroduo de perspectivas valorativas no mbito da teoria do delito e
3 Para um maior aprofundamento sobre a construo terica dos hegelianos e dos
tericos dos imperativos consultar: ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2. ed. Buenos Aires:
Ediar, 2002, p. 380.
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

161

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

do prprio Direito Penal, que passou a se orientar teleologicamente.

Como bem aponta Lus Greco (2000, p. 124), isso ocorreu
porque este novo paradigma colocou as cincias da cultura novamente
em foco. Enquanto as cincias naturais se limitam a explicar fatos
submetendo-os categoria da causalidade, as cincias da cultura
querem compreend-los so cincias compreensivas, e no s
explicativas , o que implica refer-los a finalidades e a valores.
Logo, a adoo de um sistema orientado a valores influenciou
cada uma das categorias do delito. O que antes se restringia a uma
distribuio formal das elementares, conduziu a uma fundamentao
material das diferentes categorias sistemticas, para que se pudesse,
no passo seguinte, proceder construo teleolgica dos conceitos, de
modo a permitir que eles atendessem sua finalidade de modo mais
perfeito possvel (GRECO, 2000, p. 125).
Com relao estrutura do delito, as seguintes mudanas
podem ser destacadas: o tipo, materialmente considerado, passou a
englobar elementos normativos e subjetivos, sendo definido como
conduta socialmente lesiva; a antijuridicidade abandonou um contedo
puramente formal, representado pela contrariedade norma, adotando
a exigncia de uma danosidade social4 (GRECO, 2000, p. 125). Por
fim, na culpabilidade introduziu-se o juzo de reprovabilidade, pela
formao da vontade contrria ao dever, facilitando a soluo das
questes que a teoria psicolgica da culpabilidade no pde resolver
(BITENCOURT, 2004, p. 189).
Entretanto, analisando a evoluo da teoria do delito, Zaffaroni
(2002, p. 381) ensina que esta nova sistemtica apresenta a mesma
estrutura analtica positivista baseada no esquema objetivo-subjetivo,
afastando-se deste somente pelo diferente suporte filosfico utilizado.
Assim, apesar de um contexto de crise da garantia filosfica da cincia
4

Cezar Roberto Bitencourt citando Jescheck (2004, p. 187) esclarece que esse
novo entendimento permitiu graduar o injusto de acordo com a gravidade da leso produzida. [] onde no houver leso de interesse algum, o fato no poder
ser qualificado de antijurdico. A teoria da antijuridicidade material permitiu,
inclusive, o desenvolvimento de novas causas de justificao, alm das legalmente
previstas.

162

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

causal e das dificuldades prticas do modelo anterior, este pouco

mudou.
Fenmeno tambm observado na elaborao do conceito
neokantiano de ao. Destaca Zaffaroni (2002, p. 409) que seu
contedo foi construdo com base nos tipos penais e atravs de uma
teoria classificatria do delito, sob o pretexto de criar um conceito
amplo de ao. Porm, tal finalidade resultou em seu prprio
enfraquecimento gerando a substituio da ao pela tipicidade e a
sua identificao como ao realizadora do tipo.
No obstante a sua contribuio na construo material das
categorias e na elaborao teleolgica dos conceitos como foi
destacado anteriormente , o conceito de ao do sistema neoclssico
do delito foi objeto de inmeras crticas. A principal delas levantada por
Lus Greco (2000, p. 126) foi o seu isolamento em um normativismo
extremo, partindo da noo de uma separao entre o mundo da
realidade e o mundo dos valores.
Ora, essa suposta separao entre o direito e uma realidade
composta de diferentes valores o que se pretende questionar com
a ajuda do pensamento funcionalista de Claus Roxin. No mais
possvel vislumbrar um direito alheio s necessidades reais e a
valores situados em determinado contexto histrico. De nada adianta
a formulao de uma dogmtica jurdica pretensamente perfeita, do
ponto de vista estrutural, se ela no consegue responder s principais
demandas sociais.
Se de um lado o novo suporte filosfico trazido pelo sistema
neokantiano representou um abalo nas estruturas avaloradas e formais
do positivismo clssico, de outro no resolveu o problema, pois
manteve o direito em um patamar superior indiferente da realidade
contingencial.
o que se depreende da afirmao de Roxin (2000, p. 25-26):
jamais foi construdo a partir desses fundamentos um sistema em
oposio estrutura lgico-formal da antiga teoria do delito capaz
de estabelecer-se []. Esta incorporao de valoraes polticocriminais na hierarquia positivista-conceitual da teoria do delito criou
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

163

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

uma ambigidade sistemtica, que se espelha na bipartio entre uma

perspectiva formal e material.

2.3. O SISTEMA FINALISTA

Com base nos ensinamentos de Hans Welzel, a teoria finalista
do delito resultou de uma profunda reviso dos sistemas anteriores,
sendo elaborada em 1938 e atingindo o pice a partir da segunda
metade do sculo XX.
Esse sistema, de acordo com Lcio Antnio Chamon (2004,
p. 19), apresentou como parmetros a alterao do conceito causal
de ao e o estabelecimento de uma nova estrutura analtica do delito
com base em uma redefinio do critrio objetivo-subjetivo da teoria
clssica.
necessrio salientar, porm, que o conceito de ao,
entendido por Welzel como exerccio da atividade final, que ser
o fio condutor de toda a teoria finalista do delito e tambm o fator
responsvel pela revoluo em face dos sistemas tradicionais.
A crtica ao causalismo partia do exame de uma ao
meramente mecanicista, para a qual pouco importava o contedo da
vontade do agente, sendo relevante apenas o resultado naturalstico.
Concepo que causava enormes distores no plano prtico, muitas
vezes apenando severamente sujeitos que sequer tinham orientado
subjetivamente a sua conduta para a realizao de determinada
atividade tpica.
Para o finalismo, pois, ao somava-se no s o acontecer
causal, mas o acontecer causal orientado finalisticamente, evidenciando
que a construo do conceito finalista de ao no representou uma
total ruptura com o modelo naturalista. Eugenio Zaffaroni (2002, p.
404) destaca que no finalismo o agente parte de uma representao
mental do resultado que ele quer realizar no mundo exterior e essa
representao seleciona os meios para concretiz-lo atravs da
causalidade orientada segundo a finalidade imaginada.
Alm disso, acrescenta Lus Greco (2000, p. 127-128) que
o finalismo foi responsvel tambm pelo abandono da dicotomia
164

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

neokantiana entre ser e dever ser abordada no item anterior

vislumbrando o direito como algo inserido na realidade. Assim, a
tarefa do direito constituiria na anlise da realidade, levantando as
suas estruturas internas, e posteriormente realizando o processo de
valorao jurdica; os conceitos jurdicos, portanto, seriam frutos de
uma realidade dinmica e no um produto da criao do cientista.
Como resultado, de acordo com Zaffaroni (2002, p. 404), h
a construo de um conceito de ao com base em dados ontolgicos
e o frontal rechao do conceito jurdico-penal que no tomava em
conta os contedos da representao que regia a conduta conforme
um sentido, e que, por isso, destrua conceitualmente sua essncia de
exerccio da atividade final.
Antes de analisar as mudanas produzidas pela nova
sistemtica nas categorias analticas do delito, indispensvel destacar
ainda a natureza pr-jurdica do conceito final de ao.
Em tal contexto, ao legislador caberia to somente a seleo
de condutas punveis no podendo alterar a estrutura da atividade
final do homem ou a funo que o dolo nela desempenha, pois se a
pretende submeter a uma disciplina normativa tem que vincular a sua
regulao a tal estrutura j que do contrrio malogra o objetivo da
regulao (ROXIN, 1986, p. 95).
Logo, muito alm de uma mera abstrao dos tipos previstos
na lei penal, a ao para o finalismo deveria limitar a atividade do
legislador s estruturas lgico-objetivas presentes no mundo do ser,
a partir de um forte contato da concepo de crime com a realidade.
Se o direito pretende regular a conduta humana, deve ele respeitar tal
conduta como ela na realidade, sob pena de desvalorar coisa diversa
(GUARAGNI, 2005, p. 130).
Delineados os contornos fundamentais da teoria da ao final,
verifica-se que a estrutura analtica do delito aderiu nova orientao
do agir humano conforme um sentido.
O tipo, como a descrio de uma ao proibida, provoca
o deslocamento do dolo da culpabilidade. No ilcito, abandona-se
a noo de danosidade social ou do dano aos bens jurdicos, para
configur-lo como ilcito pessoal, focado no desvalor da ao do
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

165

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

agente orientada finalisticamente. Por fim, a culpabilidade, de natureza

normativa, justifica-se conforme o juzo de reprovabilidade, ou seja,
na liberdade do sujeito poder agir de outra maneira (GRECO, 2000,
p. 128 -129).
A passagem pelos diferentes sistemas, desde o causalismo at
o finalismo, no correspondeu a um processo de rupturas. Atravs
do breve histrico aqui exposto, procurou-se demonstrar que esse
desenvolvimento foi pautado por diferentes fases complementares,
em um contnuo reaproveitamento de antigos fundamentos para a
construo de novas estruturas.
Foi a partir das crticas aos modelos anteriores que foi possvel
a evoluo da teoria do delito nos moldes que conhecemos hoje, fato
que influenciou tambm o nascimento da nova teoria funcionalista de
Claus Roxin, pautada nas incongruncias do finalismo e na adaptao
das categorias do delito segundo orientaes de poltica criminal.

3. PREMISSAS PARA A CONSTRUO DE UM NOVO SISTEMA

O advento de uma nova teoria do delito, com base funcionalista,
foi fruto de uma crise do pensamento sistemtico que evidenciou a
insuficincia das solues baseadas em conceitos superiores e a
falta de capacidade de rendimento de tais categorias. Era preciso,
portanto, rever o mtodo empregado, principalmente pelo finalismo,
desprezando as premissas errneas de seu desenvolvimento (ROXIN,
2000, p. 09-12).
Como ponto de partida, pode-se destacar: o fracasso dos
modelos anteriores em apresentar um sistema ajustado s necessidades
do caso concreto, a injustificvel separao entre dogmtica e poltica
criminal, e a superao do sistema finalista pautado em uma concepo
ontolgica.
Para Roxin (2000, p. 14), a lei e o Direito Penal cumprem uma
tarefa muito maior do que a simples garantia de segurana jurdica. Ao
lado dessa funo, deve-se assegurar tambm que o Direito seja capaz
de responder s demandas por meio de solues adequadas e justas
em face dos casos concretos. E isso, somente possvel reconhecendo
166

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

que problemas poltico-criminais constituem o contedo prprio

tambm da teoria geral do delito.
Parte o autor da crtica ao causalismo, j trabalhada, que
entendia ser o nico papel do Direito o afastamento de qualquer
arbtrio no momento de sua aplicao. Questes valorativas no
seriam objeto da dogmtica, mas fins a serem perseguidos, reservados
matria de poltica-criminal.
Contudo, o funcionalismo de Roxin (2000, p. 06) demonstrou
que apesar de um minucioso trabalho sistemtico, com sutilssimas
precises conceituais, tal estruturao hermtica positivista no
garantiu o aperfeioamento das solues no campo jurdico, revelando,
ao contrrio, conseqncias pouco prticas.
Assim, substituindo a vaga noo neokantiana de valores
culturais para um critrio mais seguro, [] qual seja, as bases
poltico-criminais da moderna teoria dos fins da pena (CHAMON,
2004, p. 46-47), Roxin superou a dicotomia lisztiana, operacionalizou
o Direito Penal atravs de princpios de poltica e gerou uma
funcionalizao do Direito.
Todavia, a superao da dicotomia entre dogmtica e
poltica-criminal no significou a considerao de ambas as
categorias como um todo indiferenciado. Ao contrrio, preservaramse as suas caractersticas principais, ressaltando uma relao de
complementariedade e no de oposio.
Enquanto poltica-criminal ficaria reservado o papel de
fornecer o fundamento do Direito Penal atravs de princpios
(polticos) que explicitariam a finalidade do prprio Direito Penal
(funo de fundamentao e interpretao), dogmtica restaria
preocupao com aquilo que constitui ou configura o Direito ento
verificado (CHAMON, 2004, p. 50).
Como bem aponta Lcio Antnio Chamon (2004, p. 51),
so os princpios poltico-criminais que orientariam a ponderao
acerca da utilidade ou necessidade social de uma determinada
conduta, autorizando o intrprete entend-la como ilcita ou no.
As finalidades polticas estabelecidas pelo legislador seriam, pois,
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

167

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

atualizadas pelo aplicador, no caso concreto, atravs desses princpios

que desempenhariam uma funo interpretativa.
Demonstradas as funes de fundamentao e de interpretao,
necessrio analisar de que modo os princpios poltico-criminais
contribuem para a realizao da justia no caso concreto.
De acordo com Claus Roxin, a introduo de princpios
polticos na aplicao do Direito gera uma harmonizao entre a lgica
sistemtica e a correo da soluo (2002, p. 230), bem como permite
uma aproximao da dogmtica jurdico-penal com a realidade que
ela pretende regular (2000, p. 83).
Isso ocorre porque essa orientao valorativa capaz de
deixar transparecer as estruturas internas de determinado ramo do
direito [], de modo muito mais ntido que um sistema deduzido de
axiomas e abstraes (ROXIN, 2000, p. 83), o que permite uma
reduo da indeterminao do Direito e sua aplicao garantida por
uma unidade axiolgica que conferiria ao juzo concreto a qualidade
de justo (CHAMON, 2004, p. 53).
Enquanto um sistema baseado em abstraes se afasta da
realidade numa razo crescente, o desenvolvimento dos pontos de
vista poltico-criminais exige que passe em revista toda a matria
de regulamentao (ROXIN, 2000, p. 83), pois s a variedade da
vida, com todas as suas transformaes, possibilita a concretizao
das medidas que permitem uma soluo correta, isto , adaptada s
peculiaridades do caso concreto (Idem, p. 83).
Outro aspecto que deve ser abordado o apego do finalismo s
estruturas lgico-objetivas presentes no mundo do ser, que vinculariam
toda a construo e a estruturao terica do Direito. Lus Greco
(2000, p. 129) destaca que a crtica a tal fundamento parte no s
da viso falaciosa de que o conhecimento dessas estruturas bastaria
para a soluo do problema jurdico, como tambm do retorno a
um normativismo extremo, baseado no ser, que o prprio finalismo
procurou superar do neokantismo.
Embora o finalismo objetivasse a busca de solues justas, tal
resultado era prejudicado pela extrema limitao que essas estruturas
geravam ao desenvolvimento dogmtico da teoria do delito, por no
168

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

permitirem a abertura do sistema a diretrizes poltico-criminais. Da

o porqu de o reputarem reducionista (GUARAGNI, 2005, p. 235).
Conforme a perspectiva funcionalista, o erro na base do
sistema final estaria no fato de tomar-se em conta o contedo
ontolgico em detrimento daquilo que deveria guiar a compreenso
e aplicao do Direito de maneira nica e exclusiva: as finalidades,
no caso, do Direito Penal (CHAMON, 2004, p. 46).
Assim, o mtodo no deveria ser pautar na limitao e na
vinculao do legislador e do jurista s estruturas pr-jurdicas, visto
que a busca por solues justas ficaria engessada em um universo
muito distante da multiplicidade de valores que envolvem a realidade
concreta. Era inevitvel, pois, retomar as bases neokantianas, como
forma de reincorporar ao espao dogmtico aspectos valorativos.
Contudo, esse retorno supera o relativismo neokantiano, para
adotar um valor, ou uma finalidade, como norte para a construo de
todos os conceitos e nveis analticos em direito penal. Os conceitos,
assim, passam a estar vinculados uns aos outros pelo fato de voltaremse uma mesma finalidade (GUARAGNI, 2005, p. 242).

3.1. O SISTEMA FUNCIONALISTA DE CLAUS ROXIN

O pensamento funcionalista surgiu na segunda metade do
sculo XX, como forma de superar as incongruncias dos modelos
anteriores e propor uma nova concepo de sistema.
preciso destacar que tal sistemtica se divide em diferentes
correntes, como por exemplo, o funcionalismo sistmico de
Gnther Jakobs, o funcionalismo redutor de Eugenio Zaffaroni e o
funcionalismo teleolgico, objeto de nosso estudo, de Claus Roxin,
apresentando todos, porm, pontos em comum.
Eugenio Zaffaroni (2002, p. 383) destaca que os parmetros
norteadores dessa nova concepo funcional se baseiam na defesa de
que os conceitos jurdico-penais no podem prescindir de seus fins
penais (poltico-criminais ou polticos em geral) nem tampouco esto
dispostos pela natureza nem por dados nticos, seno que se constroem
exclusivamente em funo dos objetivos penais prefixados.
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

169

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

Do que resulta o resgate ao sistema neokantiano de valores

que, conforme Lus Greco (2000, p. 132), retoma a construo
teleolgica dos conceitos e promove a materializao das categorias
do delito, todavia, superando o idealismo e a liberdade neokantiana
como forma de ligar todos os seus elementos a uma finalidade fixada
pela ordem jurdica.
H que se considerar tambm, como caracterstica do
funcionalismo, principalmente de Roxin e de Gnther Jakobs, o seu
apoio na sociologia sistmica. A explicao reside na preocupao de
associar a dogmtica penal s cincias sociais, de modo que o sistema
jurdico funcione como mecanismo pelo qual se controla a atuao
das pessoas segundo expectativas estampadas nas normas, dentro de
um sistema mais abrangente, que o sistema social (GUARAGNI,
2005, p. 243).
Diante do exposto, pode-se enumerar como pretenses do
funcionalismo5: o desenvolvimento de conceitos que assegurem
as expectativas normativas, atravs da delimitao do papel social
que cada indivduo dever cumprir e a atuao dos conceitos,
principalmente na teoria do delito, de modo coordenado e orientado
a uma finalidade sistmica comum (GUARAGNI, 2005, p. 246).
Explicitados os contornos bsicos do funcionalismo,
cumpre adentrar no panorama teleolgico de Claus Roxin. Para o
autor (ROXIN, 2000, p. 28), uma metodologia jurdico-penal deve
acolher trs exigncias principais, atravs das quais h a construo
de um sistema produtivo. So elas a ordem e a clareza conceitual, a
proximidade com a realidade e a orientao conforme fins polticocriminais.
Apesar das trs exigncias terem sido dissecadas no decorrer
do estudo realizado sobre as teorias do delito, imprescindvel destacar
que o pensamento de Roxin agrega todas as contribuies dos modelos
anteriores, afastando somente as suas imprecises.
5 necessrio destacar, porm, que tais pretenses se adequam melhor ao funcionalismo teleolgico de Claus Roxin e ao sistmico de Gnther Jakobs, a despeito
de ter o autor as enunciado em sentido geral, como pertencentes a qualquer das
espcies de funcionalismo.
170

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

Assim, possvel perceber que o funcionalismo teleolgico

no abandona a preocupao com a segurana jurdica e a coerncia
do sistema, mas remove apenas a falta de capacidade de rendimento
do causalismo ao estabelecer um modelo fechado para realidade e
supostamente auto-suficiente.
Do mesmo modo, ao defender a dependncia da dogmtica
com a realidade, supera o idealismo neokantiano baseado em um
Direito alheio s necessidades concretas e preso em um mundo do
dever-ser, mas aproveita a noo por ele introduzida da construo
dos conceitos levando em conta aspectos valorativos.
Por ltimo, a orientao do sistema segundo fins polticocriminais desmascara o fetichismo do discurso finalista que acreditava
que as estruturas lgico-objetivas, de natureza pr-jurdica, seriam
o blsamo para todas as dificuldades e conflitos concretos. Todavia,
considera os avanos promovidos pela reestruturao do modelo
objetivo-subjetivo e pelo novo conceito de ao como atividade
orientada finalisticamente.
Em um sistema conduzido por princpios polticos e
desenvolvido para a tutela subsidiria de bens jurdicos, traa o autor
a linha fundamental de seu pensamento: que cada categoria do delito
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade seja desenvolvida e
sistematizada de acordo com as funes poltico-criminais (ROXIN,
2000, p. 29). Com relao ao, tal categoria ser estudada em um
item prprio.
Portanto, em linhas gerais, o tipo estaria estruturado com base
do princpio do nullum-crimen. E a sua atribuio ao agente ocorreria
por meio de critrios normativos de imputao objetiva, fundados
na realizao de um perigo no permitido dentro do fim de proteo
da norma e no mais mediante a mera constatao da causalidade no
sentido naturalista (GUARAGNI, 2005, p. 252).
antijuridicidade seria atribudo o papel de soluo social dos
conflitos, visto ser o campo no qual interesses individuais conflitantes
ou necessidades sociais globais entram em choque com as individuais
(ROXIN, 2000, p. 30).

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

171

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

A sua sistematizao, desse modo, partiria de princpios

ordenadores materiais que determinariam o contedo das causas de
justificao e estas no interagir do caso concreto fixariam o juzo
sobre utilidade ou lesividade, a licitude ou no de um comportamento
(ROXIN, 2000, p. 53).
Com relao culpabilidade, o seu significado foi alargado de
modo a abranger a noo de responsabilidade. Logo, o seu contedo
no se retringe mais averiguao da vontade defeituosa do autor ou
possibilidade de agir de outra maneira, mas na necessidade preventivo
geral ou especial de punio (ROXIN, 2000, p. 31).
Como conseqncia, atesta Roxin (2000, p. 70) que em
vrias situaes o legislador dispensa a punio no porque no haja
culpabilidade, mas por causa da irrepetibilidade de tais situaes, o
que torna desnecessria a preveno; a culpabilidade, nesse contexto,
no consegue mais, por si s, justificar a pena.

3.2. A AO NO FUNCIONALISMO TELEOLGICO

Tendo em vista que a ao em Roxin constitui objeto central
de nossa anlise e ainda as peculiaridades que tal teoria apresenta, o
seu estudo em um tpico apartado se justifica de modo a permitir um
melhor detalhamento da matria.
De forma introdutria e apoiada nas lies de Eugenio Zaffaroni (2002, p. 412), o contedo da ao em Roxin apresenta traos
distintivos dos modelos anteriores, porque se baseia em um conceito de
ao pr-tpico e pessoal. Segundo esta caracterstica, a ao seria o
que se produz por um humano como centro de ao anmico-espiritual
ou, mais brevemente, como exteriorizao da personalidade.
Com tal contorno, o funcionalismo de Roxin pretendeu criar
um conceito abarcativo de ao de maneira a incluir tanto aes
dolosas, como culposas e tambm as omisses. Para isso, utilizou
do mtodo de excluso: se a manifestao se caracteriza quando
os pensamentos e impulsos volitivos se pem em relao com os
acontecimentos do mundo exterior (GUARAGNI, 2005, p. 259 e
260), tudo o que sobra se distanciaria daquilo que seria ao.
172

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

Fbio Andr Guaragni (2005, p. 260) explica que o carter

generalizante da ao em Roxin se fundamenta nas crticas ao
conceito causal e final de ao. Enquanto um s destaca o aspecto
da causalidade nas manifestaes da personalidade, o outro parte do
aspecto da direo segundo o fim. O que evidencia o fato de ambos
os conceitos serem reputados como reducionistas e a necessidade de
criao de um novo contedo para a ao o mais verossmil possvel
com a realidade.
Assim, a unidade de ao no seria determinada por um
dado prvio, de essncia ontolgica, mas constituda atravs de
aspectos valorativos: atravs da valorao de que se trata de uma
no-ao, exclui-se, independentemente da aparncia exterior e das
conseqncias causais do existir humano, aquilo que j de antemo
no se submete s categorias do proibido e do permitido (ROXIN,
2002, p. 233).
Cabe mencionar que a determinao da conduta do agente
no funcionalismo teleolgico no correspondeu a um movimento
uniforme. Ao contrrio, foi marcado por diferentes concepes, desde
a negao do conceito de ao at a sua considerao como estrutura
analtica do delito, orientada conforme fins poltico-criminais.
Dois momentos correspondem s diferentes posturas adotadas
por Roxin: o primeiro de 1962 a 1994 e o segundo, a partir da dcada
de 1990.
Inicialmente, esclarece Lcio Antnio Chamon (2004, p. 5455), que ao era considerada por Roxin como categoria de mero
valor esttico, dotada de uma total esterilidade prtica e por isso
ineficaz para resolver questes envolvendo a punibilidade.
O carter radical de seu pensamento residia no rechao
da concepo ontolgica do finalismo que acreditava bastar, para
determinar o contedo da ao e proceder limitao do legislador,
a deduo de um sistema com base em estruturas lgico-objetivas
(CHAMON, 2004, p. 56).
O objetivo de Roxin, portanto, foi demonstrar a falta de capacidade de rendimento do contedo final da ao, bem como a contradio de uma fundamentao terica baseada em estruturas eternas
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

173

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

e imutveis. Segundo o autor, o que final e o que no , depende

exclusivamente das finalidades da ordem jurdica (ROXIN, 1986, p.
102), que por sua vez so estabelecidas pela vontade do legislador.
O erro da concepo finalista foi acomodar-se s realidades
jurdico-penais dado que, com efeito, os meros processos causais em
que se faz a abstrao do agente e do seu modo especfico de conduta
so produtos analticos artificiais, que no existem na vida real e que,
por isso, apenas possuem um valor cognoscitivo muito limitado para
imputao jurdico-penal (ROXIN, 1986, p. 101).
Os fenmenos jurdicos vo muito alm de um mero controle
causal, pois apresentam um contedo de significao social que
deve ser apreendido pelo agente. Logo, para verificar se um sujeito
atuou de forma final necessrio no s analisar se houve o controle
dos fatores causais, como tambm examinar se entendeu o sentido
das circunstncias de fato, a respeito do qual , exclusivamente, o
legislador quem seleciona os elementos de significado juridicamente
relevante (ROXIN, 1986, p. 103).
Alm disso, outros aspectos influenciaram tal tomada de
postura, como o caso dos crimes culposos e omissivos. Em ambos,
acreditava Roxin no existir ao, porque no primeiro o juzo de
tipicidade e ilicitude no poderiam ser atribudos mera produo do
resultado (CHAMON, 2004, p. 56) e no segundo, considerando que
a ao para o finalismo era o controle do processo causal, o omitente,
neste caso, no atua dolosamente nem de qualquer outra forma por
faltar a causalidade susceptvel de ser controlada (ROXIN, 1986,
p. 98).
Em um segundo momento, verifica-se o abrandamento
da postura extremada anterior. A partir dos anos 90, alm de uma
reconhecida utilidade prtica, a ao passa ser capaz de servir
como um supraconceito, abrangendo todas as espcies de conduta;
como elemento de unio tanto frente ilicitude quanto perante a
culpabilidade na medida em que lhe so conferidos os predicados
valorativos e, por fim, enquanto elemento limite apto a excluir
tudo o que no leva em conta um juzo jurdico-penal (CHAMON,
2004, p. 59-60).
174

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

A determinao da prtica de uma ao conseqncia de

um juzo valorativo. Desse modo, esta valorao que dir em que
hipteses algum tem de deixar-se imputar um acontecimento ou um
no-agir como um comportamento seu []. Algum agiu, quando um
determinado efeito dele decorrente ou no decorrente lhe possa ser
atribudo enquanto pessoa (ROXIN, 2002, p. 232-233).
Assim, a ao entendida como exteriorizao da
personalidade compreende uma manifestao do agente que supera
meros pensamentos ou desejos e se concretiza no mundo exterior,
contudo, necessrio somar a essa causalidade a dominao de tal
atividade pela vontade do sujeito, ou seja, que ela esteja submetida
ao controle do eu (CHAMON, 2004, p. 62).

4. CONCLUSO
O presente artigo, ao analisar a evoluo das principais
teorias do delito, teve como objetivo expor as contribuies que o
funcionalismo teleolgico de Claus Roxin ofereceu ao, enquanto
estrutura analtica do delito e, ainda, evidenciar o papel relevante que
ela desempenha na dogmtica jurdico-penal.
A opo por tal disposio partiu da constatao de que esse
processo evolutivo foi marcado por avanos e retrocessos desde o
final do sculo XIX at os dias atuais. Alm disso, por meio de uma
leitura comparativa entre os grandes sistemas, fica mais fcil perceber
quais foram as crticas levantadas e os argumentos utilizados para a
superao dos fundamentos tradicionais.
O mrito da sistemtica funcionalista de Claus Roxin foi
trabalhar de modo crtico os fundamentos tanto do causalismo como
do finalismo, desmascarando as incongruncias e evidenciando
a possibilidade de construo de um sistema que incorpora
aspectos valorativos sem abandonar a coerncia e sem sacrificar a
efetividade.
O resgate da concepo neokantiana, com base nessas novas
premissas, representou uma revoluo do pensamento sistemtico
penal, porque demonstrou que a realidade social muito mais
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

175

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

complexa do que aquilo previsto no ordenamento jurdico, no

podendo os problemas poltico-criminais serem resolvidos com a
mera aplicao automtica dos preceitos legais.
A orientao com base em decises polticas encontra morada
em momento anterior prpria aplicao do direito e foi isso que
passou despercebido pelos sistemas precedentes. Uma metodologia
jurdico-penal, segundo Claus Roxin, deve conceber alm da clareza
conceitual e da proximidade com a realidade, uma orientao de
acordo com fins poltico-criminais que ir influenciar cada categoria
do delito.

176

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009

UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA

DA AO
Mariana Martins de Castilho Fonseca

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 9.
ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v.1.
BRODT, Lus Augusto Sanzo. Funcionalismo redutor: perspectiva funcional
para superao do finalismo. Disponvel em: www.ibccrim.com.br.
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Do giro finalista ao funcionalismo
penal: embates de perspectivas dogmticas decadentes. Porto Alegre: S.
A. Fabris, 2004.
DIAS, Maria Tereza Fonseca; GUSTIN, Miracy B.S. (Re)pensando a pesquisa jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
GRECO, Lus Filipe Maksoud. Introduo dogmtica funcionalista do
delito: Em comemorao aos trinta anos de Poltica criminal e Sistema
jurdico-penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.
32, n. 4, p. 120-163, 2000.
GUARAGNI, Fbio Andr. As teorias da conduta em Direito Penal: um
estudo da conduta humana do pr-causalismo ao funcionalismo ps-finalista.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
JAKOBS, Gnther. Fundamentos do Direito Penal. Traduo Andr Lus
Callegari. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
ORDEIG, Enrique Gimbernat. O futuro do Direito Penal: tem algum futuro
a digmtica jurdico-penal?. Coleo de Estudos de Direito Penal. So Paulo:
Manole, 2004, v. 13.
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Imputao Objetiva. 2. ed. revista,
atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal.
Traduo e Introduo Lus Greco. Rio de Janeiro So Paulo: Renovar,
2002.
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2 ed. Lisboa:
Vega, 1986.
ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Traduo Lus
Greco. Rio de Janeiro So Paulo: Renovar, 2000.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro.
Derecho Penal: parte general. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002.
178

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 157-178, jan./jun. 2009