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ABSTRACT: This work demonstrates the utility of the history of criminal law as analysis
tool of critical criminology. For critical observation of the current punitive system, such na
instrument shown extremely valuable, by enabling a denaturalization of criminal concepts
and punitive realities. For this purpose, it points up the two most important historical
studies to criminology, Punishment and social structure and Discipline and punish. From
the clarification of these studies, it demonstrates how the critical historiography can serve
for the reasoning of knowledge criminological. Through critical to these surveys, bases are
1
Doutorando e Mestre em Direito Penal pela UFPE. Professor de Direito Penal e Criminologia no Centro
Universitrio CESMAC e em cursos de Graduao e Ps-graduao em Direito em Macei (AL). Membro da
Associao Internacional de Direito Penal (AIDP) e Coordenador estadual do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais (IBCCRIM) em Alagoas. E-mail: hugoleosantos@yahoo.com.br.
indicated for a history modelo of criminal law that overcomes the mechanism of vulgar
marxismo with an over-emphasis merely on economic aspects of historical analysis , as
well as the excessive abstraction of politicization dissociated of cultural elements ,
considering the importance of historicizing the criminal speeches, and its consequent
punitive practices.
KEYWORDS: HISTORY, CRITICAL CRIMINOLOGY, CRIMINAL LAW.
1. INTRODUO
Iniciando pelo estudo de Rusche e Kirchheimer, pode-se afirmar que ele , por
certo, o maior exemplo de anlise histrica marxista, no campo dos estudos criminais.
Sobre o tema, sabe-se que o marxismo desenvolveu ferramentas conceituais
extremamente teis para o entendimento da sociedade, impactando em definitivo o
desenvolvimento das cincias humanas. Entretanto, especificamente no que diz respeito
ao delito, nem Karl Marx, nem tampouco Friedrich Engels, ocuparam-se diretamente da
anlise de institutos penais (GARLAND, 1993, p. 84). Por isso, cumpre afirmar que no
existe uma teoria criminolgica, a partir de textos do prprio Karl Marx, mas sim da
contribuio de neomarxistas, autores que criaram um saber criminolgico, a partir da
aplicao dos conceitos marxistas questo criminal. Assim, Rusche e Kirchheimer so
legtimos representantes desse grupo de estudiosos, preocupados em estender as
categorias da teoria marxista para a compreenso do sistema punitivo.
Ambos faziam parte da Escola de Frankfurt, movimento intelectual que se
caracterizou por uma renovao nos estudos marxistas, no se limitando sua feio
mais ortodoxa focada quase que exclusivamente na anlise da infraestrutura da
sociedade, de seus aspectos econmicos , tendo dado destaque para o estudo de
elementos superestruturais, nos quais se tentou compreender a influncia de fatores
polticos e culturais no funcionamento da sociedade. Entretanto, fugindo um pouco dessa
tendncia frankfurtiana, de estudos superestruturais, diferenciados do modelo tradicional
de marxismo facilmente verificada em outros autores da Escola de Frankfurt tais como
Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Max Horkheimer ou Walter Benjamim , a obra de
Rusche e Kirchheimer se mostra bem mais apegada anlise de fatores econmicos, nos
moldes de um marxismo mais tradicional (GARLAND, 1993, p. 89). Essa parece ser, ao
mesmo tempo, uma qualidade j que, desse modo, chamaram a ateno, de forma
indita, para a existncia de insuspeitadas relaes entre as penas criminais e os
sistemas econmicos , mas tambm uma limitao, passvel de crticas porque, com
isso, desmereceram (ou mesmo negaram) o impacto de fatores no econmicos no
sistema punitivo, como a cultura jurdica ou as contingncias polticas, entre outros.
De todo modo, a nfase no aspecto econmico transparece na tese principal do
estudo. Segundo os autores, as teorias da pena, por si ss, no podem ser elencadas
como causas das mudanas nos mtodos histricos de punio, sendo que a insistncia
no estudo dessas teorias poderia at mesmo atrapalhar as pesquisas histricas, j que
tais teses consideram as penas como imutveis ou estticas, e, portanto, no histricas.
Por isso, as penas criminais devem ser compreendidas como fenmenos independentes,
desconsiderando-se suas finalidades jurdicas declaradas (RUSCHE; KIRCHHEIMER,
2004, p. 18-19). A anlise, por essa razo, deve focar-se nas relaes existentes entre as
prticas punitivas e as foras sociais, sobretudo as de natureza econmica, o que leva
concluso de que os modos de punio correspondem ao estgio de desenvolvimento
econmico de uma sociedade (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 20). Como ensinou
Vera Regina Pereira de Andrade, a inteno do trabalho foi romper com este enfoque
jurdico abstrato, no qual a pena concebida como epifenmeno do crime (...) para
recoloc-la e explic-la no marco da relao histrica entre os diversos sistemas punitivos
e os sistemas de produo em que se efetuam (2003, p. 192).
Partindo dessa premissa, os autores desenvolvem uma longa investigao
histrica, relacionando as prticas punitivas de vrios perodos histricos com a realidade
econmica ento vigente, comeando o estudo pela Baixa Idade Mdia. Identificaram que
houve a aplicao e a explorao econmica, por particulares de fianas, em
decorrncia das prticas criminosas, sendo que essas eram calculadas conforme a classe
social do criminoso, o que fez com que o sistema penal de multas ficasse restrito a uma
pequena parcela privilegiada da sociedade. De outro lado, a maioria da populao, que
no tinha recursos para pagar as fianas impostas, era submetida a punies corporais. A
imposio de suplcios foi admitida na ordem feudal, j que no havia a necessidade
econmica de poupar os corpos dos condenados (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.
25). A partir do sculo XV, aproximadamente, houve um substancial aumento
populacional, em paralelo ao decrscimo das colheitas, o que resultou em uma piora nas
condies das classes subalternas. Alm disso, as terras passaram a ser um bem valioso
e disputado, o que fez com que aumentasse o xodo rural e as populaes urbanas.
transformado por elas, disciplinado e docilizado. Assim, se a pena pode servir para a
utilizao do corpo do condenado como mo-de-obra, isso se d porque existe
anteriormente um sistema de assujeitamento, por meio de tecnologias polticas do corpo.
Por esse motivo, o corpo est imerso no campo da poltica, deve ser entendido como uma
consequncia desse (FOUCAULT, 1975, p. 34).
Essas tecnologias polticas nos remetem questo do poder de punir. Sobre o
tema, necessrio entender que Foucault no entende o poder como algo esttico, ou
que pode ser apropriado. Conforme esse pensamento, o poder, tampouco, analisado
como uma substncia, no se possui, nem est em um lugar determinado, relao, e,
portanto, se exerce (ANITUA, 2008, p. 646). Diferentemente, o autor francs alega que o
poder seria mais corretamente entendido como uma estratgia ou tcnica. Por isso, no
est concentrado, mas sim espalhado, pulverizado; uma multiplicidade de relaes de
fora, refletindo-se no funcionamento de vrias instituies, e na atuao de vrias
pessoas, por um modelo que foi denominado de microfsica do poder. Assim, o estudo da
poltica no deve se limitar s anlises dos fenmenos estatais, visto que o poder de punir
tambm exercido por agentes e instituies que no pertencem ao sistema criminal
formal. Em ltima instncia, a prpria sociedade exerce esse poder de punir, na medida
em que reproduz e aceita as relaes de poder punitivo, que so desenhadas em
instncias superiores.
As tecnologias de poder sempre geram um conhecimento, que lhes correlato,
porque no h relao de poder sem a constituio reflexa de um campo de saber
(FOUCAULT, 1975, p. 35-36). Na medida em que o corpo se constitui como objeto do
poder de punir, concomitantemente, desenvolve-se um saber a respeito do homem e,
portanto, surgem disciplinas especficas, relacionadas ao controle social de determinadas
pessoas, como a psiquiatria, a criminologia, entre outras. A rigor, o que Foucault faz um
entrelaamento entre corpo-poder-saber, a partir da anlise das tecnologias de poder que
recaem sobre o corpo do condenado, algo que ele denominou de genealogia da alma
moderna.
Uma das ideias fundamentais do trabalho, a de que as modificaes histricas
das punies no seriam fruto de uma ideologia humanitria, que teria servido para
amenizar os suplcios e penas cruis pretritas, mas sim o resultado de uma necessidade
poltica, o produto de mudanas nas tcnicas de poder. Assim, o abrandamento das
penas compreendido como uma nova tcnica, que utiliza o assujeitamento para a
garantia do controle social. Com fulcro em novas necessidades polticas, a pena deixou
de ser caracterizada por suplcios, e o corpo deixou de ser o palco dos espetculos
mrbidos que eram a execuo das penas. Entretanto, o corpo continua como o eixo
central das punies, a partir da adoo generalizada da pena de priso. Desde ento,
passa a servir como cenrio de espetculos lgubres, porm mais discretos que aqueles
outrora executados no cadafalso pois o aprisionamento no espetacularizado, mas
sim disfarado, escondido dos olhares curiosos da populao.
Nesse processo, a pena passou a ter uma funo disciplinar, moldando as
subjetividades: a economia da pena produz transformaes no comportamento dos
condenados (FOUCAULT, 1975, p. 24-25). O magistrado passa a fazer um julgamento,
no do crime cometido, como ensinado pela teoria jurdica, mas do prprio ru, enquanto
pessoa. Por isso a sentena penal implica tambm na normalizao do condenado,
ajustando-o a padres socialmente esperados. Desse modo, os dispositivos e tcnicas de
poder esclarecem como so construdos os corpos e as relaes sociais, e como o
modelo de poder vigente reproduz-se e influencia a ordem social (ANITUA, 2008, p. 646).
Como visto, essas transformaes histricas da punio do conta de uma
substituio de tecnologias de poder que, explicvel pelos processos subjacentes
microfsica do poder, evolui do suplcio do corpo, como ritual de poder na sociedade
medieval, para o arquiplago carcerrio, a rede de controles da economia do poder nas
cidades carcerrias do capitalismo moderno (SANTOS, 2006, p. 122). Mas essa
passagem, de um dispositivo de poder para o seguinte, no pode ser compreendida como
uma sucesso linear, pois, na verdade, h uma superposio de tecnologias de poder. A
adoo da priso, por exemplo, no excluiu imediatamente a utilizao dos suplcios
(ANITUA, 2008, p. 650).
Dando sequncia ao estudo, Foucault se ocupa da disciplina, entendida como
uma poltica de coeres, que produz efeito sobre os corpos, negando-lhes as vontades,
e submetendo-os a comportamentos determinados. Uma anatomia poltica que uma
espcie de mquina do poder, que tem a finalidade de fabricar corpos dceis
(FOUCAULT, 1975, p. 162). Nesse sentido, ocorre uma modelao dos corpos, por meio
da interveno dos dispositivos disciplinares (ANITUA, 2012, p. 105). Como o exerccio do
poder implica na construo de um saber, a elaborao de um diagrama de poder
disciplinar resultou no surgimento de ramos especficos do conhecimento humano,
ocupados
da
construo
de
verdades referentes
as
pessoas
submetidas
ao
existiria uma diferenciao, entre os fins declarados (aparentes), e aqueles reais (ocultos),
para a aplicao da priso (SANTOS, 2006, p. 81).
Como se v, Vigiar e punir uma obra de importncia inestimvel para a
criminologia crtica. Ainda que no se concorde com todas as suas concluses, no seria
possvel um estudo sobre o tema das prises e do sistema punitivo ignorando-se as lies
do autor francs. Entretanto, parece que ainda existe uma tradio de interpretaes
acrticas ou at mesmo reverenciais de Foucault, e desse texto em especial
(OLIVEIRA, 2011, p. 311), o que de todo indesejvel. O prprio autor recomendou
expressamente a utilizao mais livre de suas ideias, apelando para que seus escritos
fossem manejados como uma caixa de ferramentas (ERIBON, 1991, p. X) o que nos faz
crer que ele prprio discordaria das leituras opacas e dogmticas de seus escritos. Como
disse Vera Malaguti, os textos sagrados devem ser profanados, e isso uma condio
sine qua non para a existncia de um pensamento crtico (BATISTA, 2005, p. 31). Sendo
assim, j que este trabalho pretende ser essencialmente crtico, ensaiaremos o
levantamento de algumas inconsistncias ou impropriedades na clssica obra.
Com relao ao desenvolvimento da microfsica do poder, Marildo Menegat
mencionou que a teorizao sobre um mundo distpico a sociedade disciplinar
deveria servir de instrumento para a elaborao de uma nova estrutura social, por meio
de uma perspectiva de emancipao coletiva. Entretanto, ao abstrair o poder com um
modelo disperso e desconcentrado, e afirmar uma verdadeira aporia com relao ao
conhecimento que surge sempre como reflexo do poder , Foucault teria inviabilizado
uma alternativa para o disciplinamento. Desse modo, sua teoria promoveria uma reduo
da emancipao do indivduo, pois a dissecao da razo instrumental do panptico no
capaz de promover um pensamento de superao. Em outras palavras, ele teria perdido
a oportunidade de oferecer um programa poltico, que servisse como uma alternativa real
para o problema da priso (MENEGAT, 2012, p. 107-108). Essa ponderao vai ao
encontro de uma observao crtica mais geral, de que o poder em Foucault descrito de
modo excessivamente abstrato, e mesmo despolitizado, como veremos mais frente.
Com opinio semelhante, alguns criminlogos crticos afirmaram que Michel Foucault
seria por demais abstrato, por teorizar sobre a disciplina, concebendo o poder como um
verdadeiro sujeito da histria, desse modo, deixando de enfatizar as relaes de produo
na estruturao das tcnicas de poder (BARATTA, 2002, p. 192) (SANTOS, 2006, p. 85).
De qualquer maneira, seria infrutfero descrever todas as crticas Vigiar e punir,
motivo pelo qual nos concentraremos naquelas mais relacionadas com os aspectos
histricos, por terem maior conexo com os objetivos da tese. Do ponto de vista histrico,
seria possvel constatar muitos anacronismos (MERQUIOR, 1985, p. 93), ou ainda, uma
certa licena foucaultiana para com a matria factual (OLIVEIRA, 2011, p. 316), pois,
conforme os autores das crticas, parece que alguns dados histricos teriam sido
elencados sem um maior rigor metodolgico, to-somente com a finalidade de justificar as
alegaes tericas de Michel Foucault. De outro lado, em sua defesa, Paul Veyne
relativiza um pouco essas crticas dos historiadores, ao alegar que a escola histrica
francesa no teria compreendido bem a obra de Michel Foucault. Isso, porque, no campo
da histria, ainda haveria certo apego a explicaes de natureza causalista. No mais, os
historiadores tomam a sociedade como um pressuposto para a pesquisa histrica, muito
diferentemente da viso de Foucault, que defendia que ela deve ser estudada e
problematizada, ou seja, afirmava que a sociedade deve ser explicada, com base nos
discursos e dispositivos nela encontrados (VEYNE, 2011, p. 43-45).
Mesmo com essas ponderaes, inegvel que existem bem fundamentadas
ressalvas, no que diz respeito aos dados histricos contidos em Vigiar e punir. Nesse
vis, Pieter Spierenburg diz que h srios equvocos no estudo de Michel Foucault,
apontando como um grave problema a sua insistncia na descrio de sucesses de
modelos punitivos a partir da estruturao de uma sociedade disciplinar e o abandono
dos suplcios corporais , sem a preocupao de demonstrar essa transformao por
meio de fatos histricos (1984, p. viii). Por isso, existem srias divergncias quanto
alegao de que a tortura teria sido abandonada, para dar lugar a outras formas de
punio ligadas a estratgias de disciplinamento. Assim, o mesmo autor afirma que o
encerramento dos suplcios pblicos est ligado a uma diminuio da visibilidade social
da dor das punies, no sendo exatamente o resultado de um processo de
disciplinamento (SPIERENBURG, 1984). Tambm so criticados certos exageros, no que
diz respeito ocorrncia das prticas de normalizao, relacionadas com a estruturao
de uma sociedade disciplinar. Segundo Jos Guilherme Merquior, no se pode comprovar
historicamente a generalizao da disciplina na educao, medicina ou nas foras
militares. Assim, no teria havido uma situao de ordenao ao menos de modo
amplo, como foi descrita na obra , principalmente devido resistncia de velhos
costumes e ineficcia de novas regras de imposio de disciplinas (MERQUIOR, 1985,
p. 156-157). Mesmo com relao priso, no h evidncias de que essa modalidade de
punio tenha sido resultante de um maior controle disciplinar, disseminado pela
sociedade (GARLAND, 1993, p. 160).
4. CONCLUSES
Ao fim, fica claro que ambos os estudos, Punio e estrutura social e Vigiar e
punir so exemplos notrios de como a histria do direito penal pode ser til
criminologia crtica. Mas, ambos os estudos pecam ao incorrerem em equvocos
histricos, alguns dos quais j indicados acima. Nesse sentido, afastam-se de uma
pesquisa histrica tradicional com base emprica verificvel optando por priorizar a
elaborao de hipteses tericas, de forma ensastica, sem uma preocupao suficiente
com a constatao dessas categorias nas fontes histricas. No mais, esses estudos foram
elaborados para a compreenso da racionalidade penal da modernidade, e por isso so
limitados, caso se deseje uma anlise mais acurada das prticas punitivas do sistema
punitivo atual (ANDRADE, 2003, p. 197). Hoje, no existe mais a ambio estrutural de
cumprir com a superada funo mtica de ressocializao, sendo certo que a priso nem
mesmo possui funes declaradas, servindo to-somente como uma tcnica de poder
para a excluso e marginalizao do condenado.
Ainda mais grave, no obstante toda a sua importncia, os dois estudos
fundamentam-se em vises parciais do sistema punitivo. O primeiro trabalho, preocupouse demasiadamente com os aspectos econmicos, e o segundo, com os polticos, sendo
que ambos acabaram negligenciando os demais fatores, os quais tambm so
determinantes na questo punitiva sobretudo os aspectos culturais, sobretudo aqueles
correspondentes ao discurso do direito criminal. Sabe-se que os fenmenos sociais so
complexos, motivo pelo qual constitui-se como um trabalho de Ssifo tentar separar o
mbito social do poltico, ou do econmico; parece-nos que todos esses aspectos esto
intrinsecamente relacionados, e essa uma premissa que a pesquisa histrica deve
assumir, se no quiser formular concluses afastadas da realidade.
O que nos faz sentir a necessidade de esboar um modelo de pesquisa de
histria do direito penal ainda mais vinculado epistemologia histrica, aos mtodos
prprios de anlise histrica, mas, ao mesmo tempo, que se preocupe com o emprico
sem se descuidar dos fatores culturais, prprios do campo jurdico. Justamente por essa
razo, entendemos que o estudo da histria do direito penal no pode ignorar
caractersticas mais propriamente jurdicas, devendo empreender esforos para desvelar
os significados prprios do discurso jurdico-penal, ou dos conceitos da doutrina criminal.
Mesmo sabendo-se que a poltica e a economia tambm so fatores determinantes no
prticas
criminolgicas,
dilui
dimenso
cultural
em
REFERNCIAS