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SELETIVIDADE E IMUNIZAO PENAL A PARTIR DA FRAGILIZAO


DAS INSTITUIES DO SISTEMA DE JUSTIA

CRIMINAL POLICY CHOICES AND CRIMINAL IMMUNIZATION


ESTABLISHED FROM THE INSTITUIONS OF THE JUSTICE SYSTEM
WEAKNESS

Cssius Guimares Chai1


Alade Sampaio Costa2

RESUMO

O presente artigo objetiva discutir a seletividade penal com enfoque na imunizao das elites de
poder econmico e poltico a partir de previses legislativas utilizadas como instrumento de
fragilizao da efetividade de atribuies das instituies do sistema de justia com feio
contra-seletiva, tendo como caso prtico abordado a recente tentativa de vedao investigao
criminal realizaa pelo Ministrio Pblico.

Palavras-chave: Seletividade. Imunizao penal. Instituies do Sistema de Justia.


Investigao criminal do Ministrio Pblico.

ABSTRACT

1 Bacharel em Direito (UFMA, Dez.95). Especialista em Direito e Sociedade (UFSC, 1998). Estudos
MBA em Gesto Pblica Executiva (FGV, 2011-12). Mestre (2001) e Doutor em Direito Constitucional
(UFMG, 2006/Cardozo School of Law - YeshivaUniversity - NY-EUA, 2003) com estudos doutorais em
Cincias Penais, Direito Internacional e Filosofia do Direito. Estudos ps-doutorais: na Central
EuropeanUniversity, 2007 (Guest of the Legal Department Visiting Research and Professor);
Universidad de Salamanca, 2007-12 (Derecho Administrativo y Sociedad del Conocimiento,
Departamento de Derecho Procesal y Administrativo); European University Institute - Florena, 2010
(Direito Internacional e Direitos Humanos); The Hague Academy of International Law - Haia, 2011
(International Public and Private Law); Comit Jurdico da OEA - Direito Internacional e Relaes
Internacionais, 2012 - Rio de Janeiro.
Membro do Ministrio Pblico do Estado do Maranho, 1995, atuao especializada em Direito de
Famlia, Direito Penal e Execues Penais, Combate Improbidade Administrativa, organizao
institucional. Professor Adjunto da Universidade Federal do Maranho, rea do Direito Pblico,
graduao e stricto sensu, coordenador do grupo de pesquisa Cultura, Direito e Sociedade (DGP/CNPq) e
editor-chefe do peridico Dilogos Crticos ISSN 2238-3468. Membro professor da International
Association of Constitutional Law, International Association of Prosecutors, da European Society of
International Law. Coordenador de rea dos seminrios High Legal Capacityfor Justice Administrators.
Coordenador Acadmico Internacional do GlobalMediationRio. Professor Visitante da Shanghai Normal
UnivesitySchoolof Law. chai@mpma.mp.brchai@ufma.br
2 Mestre pelo programa de Mestrado em Direito e Instituies do Sistema de Justia pela UFMA (2014).
Especialista em Direito Constitucional pela UNIDERP (2011). Graduada em Direito pela UFMA (2009).
Email: sampaioalaide@bol.com.br.
Revista Paradigma, Ribeiro Preto-SP, a. XXI, v. 25, n. 2, p. 83-104, Jul/dez. 2016 ISSN 2318-8650
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The present article aims to discuss the criminal selectivity with a focus on the immunization of
the elites of economic and political power, based on legislative forecasts used as an instrument
to weaken the effectiveness of the attributions of institutions of the justice system with a
counter-selective feature, having as a practical case addressed the recent attempt to close
criminal investigation carried out by the Public Prosecutor's Office.

Keywords: Selectivity. Criminal immunization. Institutions of the Justice System.


Criminal investigation of the Public Prosecutor's Office.

1. INTRODUO
A crtica direcionada ao direito penal como um ramo no igualitrio no
algo recente, entretanto, as implicaes dessa percepo renovam-se apartir dos
acontecimentos e estudos que abordam previses abstratas e seus efeitos materiais no
mbito criminal.
Nessa perspectiva, a seletividade e a imunizao penal utilizam-se de
mecanismos que se reconstroem constantemente a partir dos movimentos externos e
internos de modo a tentarem rearranjar as mudanas verificadas de forma a garantir a
manuteno do modelo seletivo, o qual tambm vai tomando nova roupagem, usa novos
e velhos instrumentos e discursos para manter o status quo no mbito criminal.
Esses rearranjos perpassam por mudanas dirigidas s instituies, no que
diz respeito efetividade das suas atribuies, e podem ser realizados com a utilizao
de instrumentos legislativos.
O objetivo do presente artigo , portanto, discutir, com enfoque na
efetividade das atribuies das instituies, esse movimento de foras entre
seletividade, aes contra-seletivas e a (tentativa de) adoo de medidas para o retorno
seletividade, abordando como caso prtico a tentativa de vedao investigao
criminal prpria realizada pelo Ministrio Pblico.

2. SELETIVIDADE PENAL: PERCEPO DO PROBLEMA E


APROXIMAES TERICAS

Como ruptura ao pensamento criminolgico positivista ou tradicional,


surgiu o labellingapproacha(etiquetamento), no como teoria criminolgica, mas como

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diferente paradigma para abordar a questo criminal. Esse movimento teve a influncia
da fenomenologia e do interacionismo e segundo ele o estudo da criminologia no
deveria se basear no questionamento sobre quem o criminoso, mas sim quem
considerado desviado (SANTOS, 2011).
Essa mudana de questionamento baseia-se na considerao de que
necessrio estudar a ao do sistema penal que define a criminalidade e contra ela cria
instrumentos de reao, o que inclui as normas abstratas e a atuao das instituies
oficiais, ou seja, o objeto de estudo deslocado da criminalidade para a criminalizao.
A partir dessa compreenso, o chamado status de delinquente depende
necessariamente de uma anterior atuao das instncias oficiais de controle, pois caso
duas pessoas comentam o mesmo comportamento punvel, apenas aquele que for tocada
pela atuao das instituies da ordem social ser tratada pela sociedade como
delinquente, ou seja, ter no status social de delinquente (BARATTA, 2011, p. 86).
Entretanto, a essa ideia so dirigidas crticas, entre outros aspectos, relativas
insuficincia com que desenvolve a anlise das relaes sociais e econmicas que
seriam a base da questo criminal, de modo que a realidade social seria ao mesmo
tempo seu ponto de partida e de chegada (ANITUA, 2008, p. 597-599).
Apesar das crticas, a teoria do labeling approach influenciou a abordagem
de novo foco na questo criminal, qual seja, o deslocamento do comportamento
desviante para os instrumentos de seleo e de reao do delinqente, como a
investigao sobre a criminalidade de colarinho branco e a cifra negra da criminalidade
com uma crtica as estatsticas oficiais apresentadas poca.
Quanto criminalidade de colarinho branco, observou-se que vrias
infraes eram cometidas por pessoas em posio de prestgio social, com uma
conivncia entre classe poltica e abastada economicamente, de modo que a efetiva
persecuo de tais infraes se mostrou muito tmida.
Dentre os elementos que do suporte investigao sobre a criminalidade
de colarinho branco, destacou-se, dentre outros fatores, a ausncia de um esteretipo
que oriente as agncias oficiais na perseguio das infraes, como existe, ao contrrio,
para as infraes tpicas dos estratos mais desfavorecidos (BARATTA, 2011, p. 102).
Tal observao implicou uma desconfiana quanto s informaes oficiais
sobre a criminalidade, as quais no corresponderiam a dados precisos especialmente
relativos criminalidade de colarinho branco, havendo, assim, uma cifra negra, o que

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sugere uma falsa distribuio do fenmeno concentrado nos estratos sociais inferiores e
pouco exposta nos superiores.
Nesse ponto, convm notar que os estudos acerca da chamada cifra negra
no se referem apenas criminalidade de colarinho branco, mais geral, tendo-se aqui
apenas destacado esse ponto para os fins proposto no presente trabalho.
Alm disso, com as teorias baseadas no labelingapproach ocorreu uma lenta
passagem da criminologia liberal para a criminologia crtica, contudo, sem uma
verdadeira soluo de continuidade.
Consoante pontua Barata (2011, p. 159), a criminologia crtica pode ser
compreendida como o trabalho que se est para a construo de uma teoria
materialista, ou seja, econmico-poltica, do desvio, dos comportamentos socialmente
negativos e da criminalizao, um trabalho que leva em conta instrumentos conceituais
e hipteses elaboradas no mbito do marxismo.
Seu objeto se desloca do sujeito para as estruturas econmicas e as
instituies jurdicas e polticas, e o mtodo passa a ser a dialtica materialista de
objetos histricos, que relaciona a estrutura econmica de produo e distribuio da
riqueza material e as instituies jurdicas e polticas de controle social do Estado
(SANTOS, 2010).
Alm disso, afirma-se que o direito penal no igualmente distribudo,
havendo uma dupla seletividade, a primeira relativa s previses abstratas (leis),
dirigidas proteo dos interesses e necessidades das classes hegemnicas, e a segunda
relacionada aplicao propriamente dita das medidas penais por meio do sistema de
justia criminal (SANTOS, 2010).
Nesse ponto, convm esclarecer que a criminologia crtica no nega a
existncia de comportamentos socialmente negativos, como o cometimento de
homicdios, sequestros e outros, com a necessidade da correspondente adoo de
medidas de controle.
Com efeito, ela reconhece tais fatos e necessidade de controle, porm aponta
que o grau efetivo de tutela e a distribuio do status de criminoso independente da
danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, no sentido de que estas
no constituem a varivel principal da reao criminalizante e da sua intensidade
(BARATTA, 2011, 162).

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Como resultado dessa seletividade, sustenta a criminologia crtica que se


tem uma forte represso s classes populares marginalizadas e, de outro giro, uma
imunizao penal das elites econmicas e polticas.
Nota-se, assim, que as previses legislativas atuam como instrumento da
seletividade, e que as instituies do sistema de justia tm sua parcela de interferncia
nesse processo, embora ora essa interferncia possa se dar de forma positiva (ao) e
ora de forma negativa (no atuao), inclusive mediante uma previso legislativa que
crie mecanismos para inviabilizar ou para dificultar a atuao das instituies em
desfavor de camadas poltica ou economicamente favorecidas, como forma de
blindagem (imunizao penal).
Dito de outro modo, h uma estrita ligao entre a seletividade penal
mediante previses legislativas e mediante a atuao das instituies de controle social,
uma vez que as leis tm a capacidade de moldar tal atividade, seja quanto previso dos
delitos em abstrato, seja por meio de previses diretas de atribuies ou de
impossibilidade de atuao.

3. SELETIVIDADE PENAL NO BRASIL NO SCULO XXI

No sculo XXI, pode-se questionar qual o estado atual da seletividade penal.


No Brasil, os dados do InfoPen Estatstica do Ministrio da Justia (BRASIL, 2012)
informam que, em dezembro de 2012, a carcerria foi registrada em 548.003, sendo que
27,92% estavam na faixa etria entre 18 e 24 anos; 23,89% entre 25 e 29 anos; 18,1%
entre 30 e 34 anos, 16,45% entre 35 e 45 anos; 6,09% entre 46 e 60 anos; 0,98% com
mais de 60 anos.
Quanto escolaridade, tambm os dados referentes a dezembro de 2012
informam que 45,05% dos integrantes da populao carcerria custodiada no sistema
penitencirio possuam o ensino fundamental incompleto; 12,47% eram apenas
alfabetizados; 12,1% tinham o ensino fundamental completo; 11% o mdio incompleto;
7,55% possuam o ensino mdio completo; 5,4% eram analfabetos; 0,7% possuam
ensino superior incompleto; 0,03% superior completo e 0,02% escolaridade acima do
ensino superior completo.

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Em relao aos tipos penais, a populao carcerria tinha 49,12% d seus


integrantes enquadrados em crimes contra o patrimnio3; 25,33% eram crimes relativos
ao grupo entorpecentes; 11% crimes contra a pessoa4; 5,58% relativos ao estatuto do
desarmamento; 3,94% crimes contra os costumes; 1,77% quadrilha ou bando; 0,86%
crimes contra a f pblica; 0,27% crimes contra a administrao pblica; 0,22% crimes
praticados por particulares contra a administrao pblica; e 1% relativos a legislao
especfica, consistente, segundo o InfoPen em Estatuto da Criana e do Adolescente,
Genocdio, Crimes de Tortura; Crimes contra o Meio Ambiente; e Lei Maria da Penha.
Desse modo, os dados do Ministrio da Justia indicam que a seletividade
penal no Brasil toca a populao entre 18 e 45 anos, com grau de escolaridade
predominantemente ensino fundamental incompleto (45,05%), seguido por
alfabetizados, fundamental completo, mdio incompleto, mdio completo, e
analfabetos, sendo que, quanto a tipificao predominam os delitos contra o patrimnio
e relacionados a entorpecentes5.
Nesse ponto especfico, oportunas as palavras de Baratta (2011, 175) quanto
relao seletividade e escolaridade, segundo o citado autor:

A homogeneidade do sistema escolar e do sistema penal corresponde ao fato


de que, realizam, essencialmente, a mesma funo de reproduo das
relaes sociais e de manuteno da estrutura vertical da sociedade, criando,
em particular, eficazes contraestmulos integrao dos setores mais baixos e
marginalizados do proletariado, ou colocando diretamente em ao processos
marginalizadores.

De outro giro, o tema referente seletividade dirige-se a apontar a escassez


de previses abstratas penais (criminalizao primria) voltadas a alguns
comportamentos sociais danosos, e a questionar por que quando as condutas lesivas
imanentes s classes favorecidas acabam por ser criminalizadas, a maioria esmagadora
dos que as praticam jamais so ou sero incomodados pelo sistema penal?
(GUIMARES, 2008) criminalizao secundria.
Especificamente quanto seletividade no aspecto da imunizao, constata-
se uma:

3
Crimes de furto, roubo, latrocnio, extorso, extorso mediante seqestro, apropriao indbita,
apropriao indbita previdenciria, estelionato, e receptao.
4
Homicdio e seqestro e crcere privado.
5
No se questiona aqui a gravidade dos delitos relacionados, mas apenas apresenta-se os dados
como informao relevante a avaliar o estado atual da aplicao do direito penal, o que ser analisado
mais a frente no que diz respeito a seletividade penal quanto imunizao das elites econmicas e
polticas, quanto a delitos
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Indiferena com que so tratados delitos graves e que, por via de


consequncia, geram grandes danos ao meio social na sua integralidade,
como aqueles afetos ao meio ambiente, criminalidade poltica,
criminalidade financeira, os quais parecem estar protegidos por uma capa de
imunidade intransponvel, porque funcionais ao sistema. (GUIMARES,
2008).

Corrobora o exposto os dados anteriormente referidos, segundo os quais


estes delitos (afetos ao meio ambiente, criminalidade poltica, criminalidade
financeira) esto englobados dentro do percentual nfimo ou sequer constante da
estatstica populao carcerria (crimes contra o meio ambiente aparecem em percentual
de 0,02% e outros delitos como aqueles relativos criminalidade financeira sequer
constam na estatstica oficial).
Tal seletividade releva que o princpio da igualdade no se consolida na
elaborao e aplicao do direito penal de forma plena, o que vai de encontro tambm
ao princpio democrtico, especialmente no que diz respeito criminalizao primria,
vez que relativa elaborao de previses abstratas (leis) por parte Poder Legislativo,
composto dos representantes eleitos pelo povo.
Esse dado, certamente, repercute, entre outras coisas, na necessidade de o
povo ter capacitao suficiente para definir seus desejos e necessidades
(GUIMARES, 2010, p. 107) - o que repercute da elaborao de leis e
desenvolvimento das polticas penais e, o que mais importante, devem os
representantes ter sensibilidade e compromisso suficiente para decidir em harmonia
com a vontade dos representados, fazendo convergir para a concretizao dos desejos
universalizveis de todos os seres humanos (idem).
Dessa forma, observa-se a relao intrnseca entre dficit de cidadania ativa
por meio de melhores escolhas do povo, realizao pouco democrtica, elaborao de
leis que protegem de forma desigual interesses e necessidades das classes que compem
a sociedade, e seletividade penal.
Essa relao importante para a anlise das aproximaes tericas expostas
anteriormente (do surgimento do labelling approach ao pensamento da criminologia
crtica) no contexto atual, notadamente para perceber os mecanismos legislativos de
manuteno da seletividade penal, seja no aspecto de represso s classes populares
marginalizadas, seja em sua outra face, imunizao penal das elites econmicas e

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polticas, seletividade essa apontada pelas teorias abordadas quanto definio e


perseguio da criminalidade.
Ou seja, o ordenamento jurdico tem papel fundamental no contexto de
aplicao do direito penal. Isso ocorre em mbito prescritivo quanto criminalizao
primria, ou mediante outros mecanismos que no necessariamente a previso de crimes
e penas, mas que esto relacionados com a perseguio da criminalidade, de modo que
se pode perceber a utilizao de instrumentos legislativos em prol da seletividade penal,
que no sculo XXI tem forte carter de imunizao das classes favorecidas (seletividade
negativa), o que revela mesmo um dficit democrtico atualmente vivido.

4. A FRAGILIZAO DA ATUAO DAS INSTITUIES DO SISTEMA DE


JUSTIA COMO MECANISMO DE SELETIVIDADE PENAL

Conforme exposto anteriormente, o ordenamento jurdico instrumento de


criminalizao primria (tipificao de delitos e previso abstrata de penas) e de
prescries que vo alm desse momento inicial da seletividade penal.
Com efeito, ele responsvel pela delimitao (em abstrato) tambm da
perseguio da criminalidade, o que perpassa pelas normas que regulamentam as
instituies do sistema de justia, interferindo nesse aspecto, na criminalizao
secundria.
Nessa perspectiva, algumas instituies tm atribuies que objetivam o
combate de ilcitos diferentes daqueles normalmente tocados pela seletividade penal,
tendo, nesse aspecto, um carter contra-seletivo, ainda que no sejam completamente
estranhas atuao em casos de perseguio de delitos que se inserem no rol dos
anteriormente mencionados.
Sobre a contra-seletividade, Zaffaroniet al. (2010, p.20) apresenta a
metfora do dique, no qual o direito penal deve conter e reduzir o poder punitivo, de
forma semelhante a um dique, enfrentando os excessos desse poder punitivo, mas, por
outro lado, no impedindo totalmente essa passagem, observando os filtros crticos da
constitucionalidade e da racionalidade, e esclarece que tal seletividade do direito penal
deve ostentar um sinal trocado em relao seletividade do poder punitivo,
configurando perante este uma contra-seletividade.

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A ideia do carter contra-seletivo pode ser tambm correlacionada com a


conteno da seletividade nos termos anteriormente expostos, quanto conteno de
excessos (persecuo de classes menos favorecidas) e tambm na necessidade de
permitir a aplicao do direito penal aps a passagem pelo filtro crtico, o que inclui a
utilizao de comportas adequadas, as quais no so compatveis com as imunizaes
penais das elites de poder econmico e poltico.
Nesse momento a contra-seletividade pode ser compreendida como a funo
do dique de permitir a passagem, afastando os obstculos que poderiam levar plena
acumulao do volume das guas, que levaria ao mesmo resultado pela ruptura do dique
ou pela ultrapassagem de seu nvel (ZAFFARONI et al., 2010, p. 20).
Nessa compreenso o carter contra-seletivo no implica exclusividade de
atuao em desfavor das imunizaes das classes de poder econmico e poltico6,
entretanto mecanismo de desobstruo dos canais de perseguio da criminalidade no
que se refere s mencionadas imunizaes das classes de poder econmico e poltico.
Essa atuao ocorre porque o prprio homem busca estabelecer regras
coletivas, se autoimpondo limitaes, o que inclui parmetros a serem seguidos e
condutas a serem evitadas. A partir disso, em determinados momentos algumas
prescries abstratas se dirigem proibio de condutas afetas ao meio ambiente,
criminalidade poltica, criminalidade financeira, o que aparenta uma inicial ruptura
seletividade penal.
Porm, conforme visto anteriormente, a seletividade ultrapassa a
criminalizao primria e inclui a aplicao propriamente dita das medidas penais por
meio, especialmente, do sistema de justia criminal. Para a aplicao dessas medidas
so criadas instituies, ou seja, as instituies, notadamente as do sistema de justia,
so autoimpostas pelos homens para a aplicao das normas previstas abstratamente.
Essa realizao obedece observncia das chamadas atribuies, as quais
podem ser realizadas de forma direta ou depender de instrumentalizao prvia
intrinsecamente relacionada. Assim, as instituies tm relevante papel no mbito penal,
o que inclui suas atividades com carter de contra-seletividade. Entretanto, para o mister
em questo no basta a previso abstrata, sendo necessria a efetividade das suas
atribuies.

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Desse modo, percebe-se que a real contribuio das instituies no mbito


penal est diretamente relacionada efetividade de suas atribuies. Tais atribuies,
por sua vez, vinculam-se s previses abstratas que as prevem e podem moldar a partir
da atuao legislativa.
Com isso, nota-se outro ponto relevante: as previses abstratas relativas s
instituies do sistema de justia interferem na efetividade de suas atribuies, podendo
ter efeito positivo ou resultar na fragilizao das instituies, em detrimento da
efetividade de sua atuao.
Nesse ponto, oportuno relembrar a observao de que algumas instituies
tm atribuies que muitas vezes vo de encontro imunizao das elites e que sua
atuao obedece mesma lgica em comento, modelagem de suas atribuies por meio
das previses legislativas, as quais podem repercutir em benefcio da efetividade de suas
atribuies ou em fragilizao da sua atuao.
Quanto fragilizao da atuao das instituies do sistema de justia com
carter contra-seletivo, observa-se que implica em evitar a efetividade de mecanismo de
desobstruo dos canais de perseguio da criminalidade no que se refere s
imunizaes das classes de poder econmico e poltico.
Com isso, o raciocnio exposto leva compreenso de que evitar a
efetividade de atuaes contra-seletivas nada mais que reafirmar a seletividade penal
por via oblqua, ou seja, refora a imunizao penal das classes dominantes.
Desse modo, observa-se que o ordenamento jurdico pode funcionar como
promotor de efetividade ou como elemento de fragilizao da atuao das instituies,
nesse ltimo caso criando barreiras legislativas efetividade das atribuies, de modo
que tais barreiras funcionam como mecanismo de seletividade penal ao evitar que o
direito penal atinja determinado grupo de poder econmico ou poltico.
Assim, resta claro que nessa perspectiva a fragilizao da atuao das
instituies do sistema de justia funciona como mecanismo de seletividade penal ao
evitar a efetividade de atribuies com resultado contra-seletivo.

5. DAS IMUNIZAES PENAIS DAS CLASSES MAIS FAVORECIDAS

6
Com efeito, as atribuies das instituies podem incluir a atuao ampla para a aplicao do
direito penal o que no significa exclusividade quanto a atribuies relativas persecuo penal apenas de
um grupo elites econmicas e polticas.
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Os veculos de imunizao penal, consoante j exposto, incluem as


previses de mitigao das aes que do efetividade aplicao concreta das previses
abstratas em desfavor das elites econmicas e polticas, o que se observa, entre outros
elementos, por meio da fragilizao da atuao das instituies nas suas atividades
voltadas ao combate de ilcitos.
Para expor a ideia, inicialmente, convm relembrar a questo da seletividade
penal, acrescentando a explicao de Vera Regina Andrade (2003) quanto existncia
de uma seletividade quantitativa e outra qualitativa.
Quanto seletividade quantitativa, sustenta que a criminalidade no
atributo de uma minoria da populao (como sustenta a criminologia positivista) fato
perceptvel a partir dos estudos sobre a criminalidade de colarinho branco e a cifra
negra havendo uma seletividade que deriva de duas variveis estruturais: a prpria
incapacidade do direito operacional do sistema, pois as agncias do sistema penal no
possuem uma capacidade reduzida de atuao; e a possibilidade de criao de uma
catstrofe social, caso o sistema penal se concretizasse de forma plena, de modo que a
imunidade e no a criminalizao seria a regra de funcionamento do sistema penal
(ANDRADE, 2003, 263-266).
De outro lado, a seletividade qualitativa diz respeito especificidade da
infrao e as conotaes sociais dos autores e vtimas, de maneira que a clientela do
sistema penal seria formada basicamente pelos estratos sociais baixos, uma vez que o
sistema penal teria seu foco voltado a certas pessoas, mais que contra certas aes. E
destaca que os grupos poderosos na sociedade possuem a capacidade de impor ao
sistema uma quase total impunidade das prprias condutas criminosas. (ANRADE,
2003, 267).
Os dados anteriormente apresentados corroboram o exposto na medida em
que os percentuais oficiais informam a existncia de algo entre 5 e 6% de delitos
diversos aos relativos a entorpecentes; furto; homicdios; crimes contra os costumes;
latrocnio; receptao; e estelionato.
Ou seja, os delitos relativos a bens jurdicos supra-individuais, nos quais se
incluem os contra a ordem econmica, representam, no mbito punitivo, um percentual
questionvel. Alm disso, a baixa escolaridade verificada no crcere tambm dado
relevante para anlise proposta.

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Ocorre que tal fato resultado de uma prvia imunizao penal das classes
favorecidas, o que, a ttulo exemplificativo verifica-se nas peculiaridades do art. 83 da
Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que trata sobre a legislao tributria federal,
as contribuies para a seguridade social, o processo administrativo de consulta.
O art. 83, caput, da Lei n. 9.430/96 determinou que a representao fiscal
para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria previstos nos art. 1 e 2 da
Lei n. 8.127, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social,
previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 dezembro de 1940
(Cdigo Penal) ser encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso
final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio
correspondente.
Com essa previso, condicionou a representao tributria dirigida ao
Ministrio Pblico constituio definitiva do crdito tributrio. O dispositivo foi
objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.571-DF, tendo o STF entendido
que tal previso dirige-se ao Executivo, no afetando a atuao do Ministrio Pblico
porque este poderia oferecer denncia independentemente da representao tributria, se
tivesse conhecimento, por outros meios, do lanamento definitivo (BRASIL, 2003).
E adio, o pargrafo 4 do citado art. 83 estabelece que extingue-se a
punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa fsica ou a pessoa jurdica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos,
inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento.
Quanto a essa previso, Nucci (2010, p. 1034) esclarece que em matria de
crime contra a ordem tributria, verifica-se que, na essncia o Estado no quer a
punio do infrator, mas almeja receber o valor do tributo, mantendo o padro
satisfatrio de arrecadao.
O tratamento dado no mbito dos crimes tributrios diferente daquele dado
a outros delitos que envolvam o patrimnio, pois, em relao aos crimes contra a ordem
tributria o pagamento mesmo aps a consumao implica em extino da punibilidade,
ao contrrio do que ocorre nos crimes contra o patrimnio (p. ex. o furto), nos quais a
devoluo integral antes do oferecimento da denncia no mximo resultar na reduo
da pena no na extino da punibilidade.
Assim, verifica-se a caracterizao das imunizaes penais das classes mais
favorecidas, consoante as ideias de seletividade quantitativa e qualitativa, o que se

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expressa nos dados sobre criminalidade e nas previses legislativa acerca da forma de
atuao das instituies e mesmo nos delitos e suas especificidades como a extino da
punibilidade no caso apresentado.

6. DOS CRIMES OBJETO DE INVESTIGAO CRIMINAL PRPRIA


REALIZADA PELO MINISTRIO PBLICO

Acerca da anlise proposta, a atuao do Ministrio Pblico oportuno


objeto de investigao. Isso porque, no mbito penal, a Constituio Federal de 1988
em seu art. 129, I, previu como funo do Ministrio Pblico a promoo privativa da
ao penal pblica.
No h dvida quanto sua atuao para a propositura da ao penal, porm
a previso, no que se refere sua efetividade, comporta interpretao que inclui os
poderes implcitos para a realizao do mister constitucional, dentre os quais a
investigao criminal prpria para instrumentalizar a denncia, e, desse modo, dar
maior efetividade atuao dessa instituio do sistema de justia.
Para tal investigao, oportuno ter em mente que todo saber cientfico se
organiza pescando seus dados no mundo, e nenhum deles se permite o luxo de invent-
los, o que equivaleria a estar inventando o prprio mundo. (ZAFFARONI, 2010, p.
59).
No que diz respeito aos crimes objeto de investigao criminal prpria
realizada pelo Ministrio Pblico, os dados pescados foram obtidos a partir de
consulta aos sistemas de pesquisa disponveis nos stios eletrnicos no Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.
Buscou-se coletar os casos julgados nos quais foi suscitada a questo da
investigao criminal promovida pelo Ministrio Pblico como matria de defesa, nos
ltimos cinco anos (2013 a 2008), verificando-se a quais tipos penais se relacionavam.
Em relao ao Supremo Tribunal Federal, foram encontrados dezenove
casos que se amoldam aos termos de busca acima especificados, sendo que vrios deles
se referiam a mais de um tipo penal, ou possuam caracterstica relevante para a
compreenso do tipo de criminalidade que estava em questo.

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Compilando os dados obtidos, cinco dos casos de referiam a crimes contra a


administrao pblica, quatro a crimes contra a ordem econmica7, quatro formao de
quadrilha, e seis envolviam policiais e diziam respeito tortura (quatro) e entorpecentes
(dois), em um havia envolvimento de policiais e dizia respeito denunciao caluniosa,
trs relativos licitao, sendo um destes com falsidade ideolgica de documento a ser
apresentado em certame.
Detalhando os dados colhidos, coletaram-se como julgados pelo Supremo
Tribunal Federal no perodo de 2008 a 2013 os seguintes processos:

Quadro 1 Julgados Supremo Tribunal Federal no perodo de 2008 a 2013


Ano de Processo Referncia
julgamento
2013 HC 107066 Relativo falsidade ideolgica praticada por scio de empresa
AgR/SP supostamente envolvida em crime de licitao;
2013 AP 565/RO O senador Ivo Narciso Cassol (PP-RO) e outros corrus foram acusados
do crime de fraude a licitao (artigo 90 da Lei 8.666/93 - Lei das
Licitaes) e formao de quadrilha (artigo 288 do Cdigo Penal), no
perodo de 1998 a 2002, quando o senador foi prefeito de Rolim de
Moura (RO)8;
2012 HC 91613/MG Crime de trfico de influncia praticado por vereador;
2012 HC 85000/MG Relativo a crime contra a ordem tributria e formao de quadrilha;
2011 HC 84965/MG Crime contra a ordem tributria e formao de quadrilha, cometido por
dezesseis pessoas, sendo onze delas fiscais da Receita Estadual, dois
policiais militares, dois advogados, e um empresrio;
2011 HC 97969/RS O paciente, na condio de policial civil, foi denunciado pelos crimes de
formao de quadrilha, extorso, e lavagem de dinheiro;
2010 HC 93930/RJ Relacionado a suposto crime de tortura praticado por policiais militares;
2010 HC 103725/DF Relativo dispensa irregular de licitao, fraude no procedimento
licitatrio e formao de quadrilha;
2009 HC 94173/BA Relativo a crime de peculato atribudo a controladores de empresa
prestadora de servios pblicos, denunciados na condio de
funcionrios pblicos;
2009 HC 87610/SC Crimes de trfico de drogas e de concusso atribudos a policias civis;
2009 HC 90099/RS Referente denncia de crime de tortura atribudo a delegado e a agentes
policiais civis;
2009 HC 89837/DF Crime de tortura atribudo a policial civil;
2009 HC 85419/RJ Crimes de roubo, extorso e usura pecuniria, com envolvimento de ex-
policial civil;
2009 RE 468523/SC Referente denncia na qual se sustentava que policiais se associaram a
outras pessoas para perpetrar crimes de trfico de drogas, realizando,

7 Aqui se utiliza a compreenso de crimes contra a ordem econmica em sentido amplo,


agasalhando os contra a ordem tributria, financeira, monetria e relao de consumo. Nesse sentido,
Prado (2004, p. 28).
8 Ao penal julgada parcialmente procedente, tendo sido afastado o crime de formao de
quadrilha em razo do elemento relativo ao nmero mnimo de quatro pessoas para configurao do crime
do art. 288 do Cdigo Penal.
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entre outras atividades escolta de veculos contendo entorpecentes e


controle do comrcio em Chapec;
2009 HC 535478/SC Relativo a crime contra o sistema financeiro, tendo sido observadas
movimentaes de significativas somas pecunirias em contas bancrias,
e ilcito penal mediante obteno de informaes bancrias;
2009 HC 91661/PE Relativo denunciao caluniosa praticada por policiais;
2008 HC 93524/RN Paciente havia sido denunciado por peculato e falsidade ideolgica;
2008 AC 1756 Relativa ao crime de tortura;
2008 HC 93524/RN O paciente, ex-governador do Estado do Rio Grande do Norte, foi
denunciado por peculato e falsidade ideolgica.

Quanto ao Superior Tribunal de Justia, foram verificadas vinte e duas


ocorrncias relacionadas aos termos de pesquisa e, igualmente, vrios deles se referiam
a mais de um tipo penal.
Sintetizando os dados obtidos, doze dos casos referiam-se a crimes contra a
administrao pblica ou relativos a licitaes, quatro relacionados a trfico, quatro
envolviam policiais, dois diziam respeito ordem econmica, seis sobre formao de
quadrilha, dois relativos falsidade documental, e um relativo corrupo de menores.
Alm disso, um dos casos tratava de homicdio, porm o acusado mantinha
clnica de cirurgia plstica no Distrito Federal (local onde a vtima veio a falecer), e,
finalmente, um dos casos refere-se a atentado violento ao pudor, com violncia
presumida, tendo como acusado mdico pediatra.
Detalhando os dados, coletaram-se como julgados pelo Superior Tribunal de
Justia no perodo de 2008 a 2013 os seguintes processos que atendem aos termos da
pesquisa:

Quadro 2 - Julgados Superior Tribunal de Justia no perodo de 2008 a 2013


Ano de Processo Referncia
julgamento
2013 HC 171117/PE Relacionado investigao criminal realizada por Ministrio Pblico
Estadual com a finalidade de apurar a existncia de uma rede de
corrupo envolvendo oficiais de justia e escritrios de advocacia
especializados na busca e apreenso de veculos alienados
fiduciariamente;
2013 HC 208782/RJ Relacionado investigao na qual foram colhidos elementos sobre a
atuao de quadrilha ligada faco criminosa 'Comando Vermelho',
com envolvimento em trfico de entorpecentes, tendo sido encontrados
elementos relativos configurao do crime de corrupo de menores
(art. 244-B do ECA);
2012 HC 242398/SC O paciente havia sido denunciado por fraude em licitao e advocacia
administrativa;
2012 HC 244554/SP Sobre corrupo passiva e favorecimento real, tendo sido verificado
crime organizado envolvendo servidores pblicos que, em troca de

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dinheiro, atendiam a pedidos de presos para introduzir celulares nas


unidades penitencirias para dar continuidade cometimento de ilcitos;
2012 HC 190146/MG Relativo a crimes de fraude licitao e falsidade ideolgica;
2012 HC 166004/SP Processo de base se referia a trfico ilcito de drogas;
2012 HC 157904/PI Relacionado a crimes de abuso de autoridade, constrangimento ilegal
com emprego de arma de, usurpao de funo pblica, violao de
domiclio, com alegada participao de policiais militares;
2012 HC 195901/DF Paciente havia sido denunciado pelo crime de homicdio, sendo que dos
termos afirmados no processo de origem o acusado mantinha clnica no
Distrito Federal, onde a vtima residia e faleceu em decorrncia de
procedimento cirrgico ao qual fora submetida;
2011 HC 151415 O paciente havia sido denunciado por crimes de dispensa indevida de
licitao, falsidade ideolgica e prevaricao, alm de fraudes em
concurso pblico para a seleo de servidores;
2011 HC 60976/ES Relativo extorso, cometida no mbito da polcia civil;
2011 RHC 24472/RJ Relacionado quadrilha e a crime contra a ordem tributria;
2011 HC 185495/DF Relativo concusso, quadrilha, violao de sigilo funcional,
envolvendo membro do prprio Ministrio Pblico;
2011 HC 148255/DF Paciente havia sido denunciado por falsidade ideolgica;
2011 REsp Denncia de origem referia-se a crimes de fraude licitao;
1020777/MG
2010 REsp945556/MG Relativo aos crimes de quadrilha e fraude licitao;
2010 REsp 879916/RJ Denncia de origem era sobre a associao para o trfico ilcito de
entorpecentes;
2010 HC 94129/RJ Paciente era mdico pediatra acusado de prtica reiterada do crime de
atentado violento ao pudor com violncia presumida;
2009 HC 57118/RJ Relativo associao para o trfico, com envolvimento de policiais;
2009 RHC 18592/PR Processo de origem tratava de extorso, praticada pela prpria polcia
judiciria no exerccio de suas funes de investigao;
2009 HC 113554/MG Relacionado ao crime de sonegao fiscal, lavagem de dinheiro e
formao de quadrilha;
2008 REsp Paciente havia sido denunciado por abuso de autoridade e tortura;
819788/MT
2008 HC 37316/SP Processo de origem relativo aos crimes de formao de quadrilha e
concusso.

Assim, observa-se que os crimes objeto de investigao criminal prpria


realizada pelo Ministrio Pblico, do quanto pesquisado nos precedentes dos ltimos
cinco anos nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia, relacionam-se basicamente aos crimes contra a administrao pblica, crimes
previstos da Lei de Licitaes e Contratos, crimes contra a ordem econmica, com
formao de quadrilha, e/ou cometidos por policiais.
Com isso, os dados pescados demonstram que as investigaes
conduzidas pelo Ministrio Pblico no se amoldam aos casos tpicos de seletividade
penal verificados no perfil carcerrio anteriormente comentado, estando os crimes
objeto de apurao prpria dentro daquele pequeno percentual de aproximadamente 6%

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de outros crimes apresentado nos Dados Consolidados do Sistema Penitencirio no


Brasil elaborado pelo Departamento Penitencirio Nacional.
Em adio, verifica-se que o perfil dos investigados tambm possui certa
peculiaridade, relacionam-se a servidores pblicos, polticos (como vereador e ex-
governador pacientes de habeas corpus nos casos coletados) empresrios, policiais e,
quanto aos dois ltimos casos expostos como julgados pelo STJ, em um o acusado
mantinha clnica de cirurgia plstica e no outro se tratava de mdico pediatra.

7. DA TENTATIVA DE VEDAO DA INVESTIGAO CRIMINAL


REALIZADA PELO MINISTRIO PBLICO COMO VIA DE REFORO
SELETIVIDADE PENAL.

Foucault (1996) apresenta a ideia de poder e, atrelada a ela, se tem a busca


pelo poder, por meio do discurso e de ordens a ele relacionadas. Pode-se abranger, a
partir dessa compreenso, tambm a busca pela manuteno do poder, atravs da
utilizao tambm de discursos, os quais se apresentam de diversas formas, embora
novamente perpassem por regras internas e externas ao prprio discurso.
Nessa perspectiva, o sujeito busca o poder e, ao ter acesso a ele, busca
tambm manter esse lugar, em uma manuteno de status que pode passar por
readequaes na medida em que surgem formas de resistncia ao poder.
No mbito do sistema penal, observou-se, com base no aporte terico
exposto (do labeling approach criminologia crtica), a existncia de uma seletividade
que se divide na persecuo criminal das classes menos favorecidas e na imunizao
penal das elites de poder econmico e poltico.
Do quanto pesquisado, essa persecuo criminal das classes menos
favorecidas se observou nos dados do Ministrio da Justia como relacionada
populao entre 18 e 45 anos, com grau de escolaridade ensino fundamental completo,
seguido por alfabetizados, mdio incompleto, mdio completo, e analfabetos, e, em
relao tipificao penal, verificou-se a predominncia de delitos contra o patrimnio
e relacionados a entorpecentes.
Sobre as imunizaes penais, abordou-se o caso dos crimes contra a ordem
tributria, de forma bastante sinttica, como exemplo de previso legislativa

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diferenciada quanto ao tratamento de determinados delitos que, em tese, acabariam por


atingir como possveis autores as classes mais favorecidas.
Observam-se nesse quadro traos da seletividade penal atual no Brasil, o
que corresponde, conforme ideias da criminologia crtica e tambm das regras do
discurso de Foucault, expresso de poder.
Ocorre que os sujeitos deste poder objetivam, entre outras coisas, manter-se
em tal lugar, o que pode implicar a necessidade de fazer readequaes (inclusive
discursivas)9 em prol dessa manuteno de status, que inclui a seletividade quanto ao
status de criminoso ou de no criminoso.
Mais ainda, essa manuteno pode perpassar pela necessidade de utilizao
de mecanismos de fragilizao das instituies do sistema de justia quando estas
tiverem atribuies que possam repercutir negativamente na relao de poder
(seletividade) existente. Nessa esteira, essa fragilizao pode corresponder a
modificaes (adaptaes) do prprio ordenamento jurdico dirigidas a evitar a
efetividade de tais atribuies.
Com isso, os dados pescados sobre os crimes objeto de investigao
criminal prpria realizada pelo Ministrio Pblico so bastante oportunos para essa
anlise. Isso porque, do quanto pesquisado, esses crimes no se amoldam, quanto ao
tipo e/ou quanto aos acusados, queles comumente observados na clientela penal.
Dentre o observado, tm-se crimes contra a ordem econmica, contra a
administrao pblica, fraudes licitao pblica, formao de quadrilha e, em relao
aos autores, servidores pblicos, polticos (como ocupantes e ex-ocupantes de cargos
eletivos do Legislativo e do Executivo), policiais, mdicos, e empresrios.
Enfim, o quadro das investigaes realizadas pelo prprio Ministrio
Pblico est inserido em um percentual muito reduzido dos dados oficiais do perfil de
encarcerados. Desse modo, tais investigaes, forma de instrumentalizar a atribuio de
promoo da ao penal pblica (ou seja dar efetividade tal atribuio), acabam por
repercutir de forma contra-seletiva no mbito penal.

9
Acerca dessas readequaes, oportunas as palavras de Foucault (1988, p. 88-89) para quem o
poder uma multiplicidade de correlaes de fora imanentes ao domnio onde se exercem e
constitutivas de sua organizao. O jogo que, atravs de lutas e afrontamentos incessantes as transforma,
refora, inverte; os apoios que tais correlaes de fora, encontram umas nas outras, formando cadeias ou
sistemas ou, ao contrrio, as contradies que as isolam entre si; enfim, as estratgias em que se originam
e cujo esboo geral ou cristalizao institucional toma corpo nos aparelhos estatais, a formulao da lei,
nas hegemonias sociais.
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Nessa contra-seletividade observa-se mesmo um elemento no interessante


s relaes de poder verificadas, que no mbito penal relacionam-se s imunizaes das
elites de poder econmico e poltico, o que sugere a necessidade de observar com
ateno possveis mecanismos de rearranjamento do estado anterior das coisas, ou seja,
manuteno dos status.
Com isso, recentemente, observou-se caso prtico de tentativa de vedao
investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico. Trata-se da (j rejeitada) PEC
n. 37/2011, que objetivava trazer impedimento constitucional realizao de
investigao criminal prpria por parte do Ministrio Pblico, por meio de incluso de
pargrafo ao art. 144 que determinasse incumbir privativamente s polcias federal e
civis a apurao de infraes penais.
Sua rejeio deu-se, tambm recentemente, no contexto de vrias
manifestaes sociais ocorridas pelo pas, ou seja, com forte presso popular, em
momento em que tal proposta tomou destaque em mobilizaes que se insurgiam contra
prticas de corrupo e situaes expressivas de dficit democrtico10.
Com efeito, como implicaes da vedao proposta ter-se-ia a
impossibilidade de o Ministrio Pblico realizar investigaes criminais prprias, e a
criao de uma barreira efetividade da atribuio de promover a ao penal pblica no
que se refere aos casos acima expostos.
Ou seja, a proposta repercutiria como uma fragilizao de atribuio
constitucional desta instituio do sistema de justia, mais especificamente no ponto em
que vai de encontro seletividade penal, dito de outro modo, um instrumento de
readequao aos status previamente estabelecidos, enfim, manuteno do poder.
Desse modo, o caso prtico na recente tentativa de vedao investigao
criminal realizada pelo Ministrio Pblico pode ser considerado no contexto esboado
de fragilizao da atuao das instituies como mecanismo de reforo seletividade
penal, no que se refere manuteno da imunizao legal das elites de poder econmico
e poltico, longe do status social de delinquente efeito especfico na identidade social
e na autodefinio das pessoas objeto de reao social (BARATTA, 2011, p. 91).

7. CONSIDERAES FINAIS

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Ante a anlise apresentada, conclui-se que em oposio seletividade penal


surgem mecanismos de contra-seletividade como formas de resistncia ao poder, porm
os sujeitos desse poder buscam instrumentos para rearranjar a ordem das coisas, de
modo a manter os status existentes.
Um desses instrumentos so as previses legislativas destinadas a tratar
sobre as atribuies das instituies do sistema de justia, evitando a sua efetividade
naquilo que indesejado.
Um caso prtico observado, a partir dos dados coletados na pesquisa
realizada, a busca pela vedao efetividade penal (imunizao penal) no que diz
respeito a aes originadas de investigao criminal prpria do Ministrio Pblica.
Ateno e olhar crtico nesse momento so extremamente relevantes para
analisar o que se encontra por trs de cada discurso e, assim, perceber o reforo
seletividade e imunizao penal a partir da fragilizao da atuao das instituies do
sistema de justia, como no caso prtico da tentativa de vedao investigao criminal
prpria realizada pelo Ministrio Pblico.

REFERENCIAS

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10
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com.br/app/noticia/politica/2013/06/25/interna_politica,373396/pec-37-e-rejeitada-e-arquivada-por-430-
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Artigo recebido em: 03.12.2016

Artigo aprovado em: 23.01.2017

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