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RESUMO
O presente artigo objetiva discutir a seletividade penal com enfoque na imunizao das elites de
poder econmico e poltico a partir de previses legislativas utilizadas como instrumento de
fragilizao da efetividade de atribuies das instituies do sistema de justia com feio
contra-seletiva, tendo como caso prtico abordado a recente tentativa de vedao investigao
criminal realizaa pelo Ministrio Pblico.
ABSTRACT
1 Bacharel em Direito (UFMA, Dez.95). Especialista em Direito e Sociedade (UFSC, 1998). Estudos
MBA em Gesto Pblica Executiva (FGV, 2011-12). Mestre (2001) e Doutor em Direito Constitucional
(UFMG, 2006/Cardozo School of Law - YeshivaUniversity - NY-EUA, 2003) com estudos doutorais em
Cincias Penais, Direito Internacional e Filosofia do Direito. Estudos ps-doutorais: na Central
EuropeanUniversity, 2007 (Guest of the Legal Department Visiting Research and Professor);
Universidad de Salamanca, 2007-12 (Derecho Administrativo y Sociedad del Conocimiento,
Departamento de Derecho Procesal y Administrativo); European University Institute - Florena, 2010
(Direito Internacional e Direitos Humanos); The Hague Academy of International Law - Haia, 2011
(International Public and Private Law); Comit Jurdico da OEA - Direito Internacional e Relaes
Internacionais, 2012 - Rio de Janeiro.
Membro do Ministrio Pblico do Estado do Maranho, 1995, atuao especializada em Direito de
Famlia, Direito Penal e Execues Penais, Combate Improbidade Administrativa, organizao
institucional. Professor Adjunto da Universidade Federal do Maranho, rea do Direito Pblico,
graduao e stricto sensu, coordenador do grupo de pesquisa Cultura, Direito e Sociedade (DGP/CNPq) e
editor-chefe do peridico Dilogos Crticos ISSN 2238-3468. Membro professor da International
Association of Constitutional Law, International Association of Prosecutors, da European Society of
International Law. Coordenador de rea dos seminrios High Legal Capacityfor Justice Administrators.
Coordenador Acadmico Internacional do GlobalMediationRio. Professor Visitante da Shanghai Normal
UnivesitySchoolof Law. chai@mpma.mp.brchai@ufma.br
2 Mestre pelo programa de Mestrado em Direito e Instituies do Sistema de Justia pela UFMA (2014).
Especialista em Direito Constitucional pela UNIDERP (2011). Graduada em Direito pela UFMA (2009).
Email: sampaioalaide@bol.com.br.
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The present article aims to discuss the criminal selectivity with a focus on the immunization of
the elites of economic and political power, based on legislative forecasts used as an instrument
to weaken the effectiveness of the attributions of institutions of the justice system with a
counter-selective feature, having as a practical case addressed the recent attempt to close
criminal investigation carried out by the Public Prosecutor's Office.
1. INTRODUO
A crtica direcionada ao direito penal como um ramo no igualitrio no
algo recente, entretanto, as implicaes dessa percepo renovam-se apartir dos
acontecimentos e estudos que abordam previses abstratas e seus efeitos materiais no
mbito criminal.
Nessa perspectiva, a seletividade e a imunizao penal utilizam-se de
mecanismos que se reconstroem constantemente a partir dos movimentos externos e
internos de modo a tentarem rearranjar as mudanas verificadas de forma a garantir a
manuteno do modelo seletivo, o qual tambm vai tomando nova roupagem, usa novos
e velhos instrumentos e discursos para manter o status quo no mbito criminal.
Esses rearranjos perpassam por mudanas dirigidas s instituies, no que
diz respeito efetividade das suas atribuies, e podem ser realizados com a utilizao
de instrumentos legislativos.
O objetivo do presente artigo , portanto, discutir, com enfoque na
efetividade das atribuies das instituies, esse movimento de foras entre
seletividade, aes contra-seletivas e a (tentativa de) adoo de medidas para o retorno
seletividade, abordando como caso prtico a tentativa de vedao investigao
criminal prpria realizada pelo Ministrio Pblico.
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diferente paradigma para abordar a questo criminal. Esse movimento teve a influncia
da fenomenologia e do interacionismo e segundo ele o estudo da criminologia no
deveria se basear no questionamento sobre quem o criminoso, mas sim quem
considerado desviado (SANTOS, 2011).
Essa mudana de questionamento baseia-se na considerao de que
necessrio estudar a ao do sistema penal que define a criminalidade e contra ela cria
instrumentos de reao, o que inclui as normas abstratas e a atuao das instituies
oficiais, ou seja, o objeto de estudo deslocado da criminalidade para a criminalizao.
A partir dessa compreenso, o chamado status de delinquente depende
necessariamente de uma anterior atuao das instncias oficiais de controle, pois caso
duas pessoas comentam o mesmo comportamento punvel, apenas aquele que for tocada
pela atuao das instituies da ordem social ser tratada pela sociedade como
delinquente, ou seja, ter no status social de delinquente (BARATTA, 2011, p. 86).
Entretanto, a essa ideia so dirigidas crticas, entre outros aspectos, relativas
insuficincia com que desenvolve a anlise das relaes sociais e econmicas que
seriam a base da questo criminal, de modo que a realidade social seria ao mesmo
tempo seu ponto de partida e de chegada (ANITUA, 2008, p. 597-599).
Apesar das crticas, a teoria do labeling approach influenciou a abordagem
de novo foco na questo criminal, qual seja, o deslocamento do comportamento
desviante para os instrumentos de seleo e de reao do delinqente, como a
investigao sobre a criminalidade de colarinho branco e a cifra negra da criminalidade
com uma crtica as estatsticas oficiais apresentadas poca.
Quanto criminalidade de colarinho branco, observou-se que vrias
infraes eram cometidas por pessoas em posio de prestgio social, com uma
conivncia entre classe poltica e abastada economicamente, de modo que a efetiva
persecuo de tais infraes se mostrou muito tmida.
Dentre os elementos que do suporte investigao sobre a criminalidade
de colarinho branco, destacou-se, dentre outros fatores, a ausncia de um esteretipo
que oriente as agncias oficiais na perseguio das infraes, como existe, ao contrrio,
para as infraes tpicas dos estratos mais desfavorecidos (BARATTA, 2011, p. 102).
Tal observao implicou uma desconfiana quanto s informaes oficiais
sobre a criminalidade, as quais no corresponderiam a dados precisos especialmente
relativos criminalidade de colarinho branco, havendo, assim, uma cifra negra, o que
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sugere uma falsa distribuio do fenmeno concentrado nos estratos sociais inferiores e
pouco exposta nos superiores.
Nesse ponto, convm notar que os estudos acerca da chamada cifra negra
no se referem apenas criminalidade de colarinho branco, mais geral, tendo-se aqui
apenas destacado esse ponto para os fins proposto no presente trabalho.
Alm disso, com as teorias baseadas no labelingapproach ocorreu uma lenta
passagem da criminologia liberal para a criminologia crtica, contudo, sem uma
verdadeira soluo de continuidade.
Consoante pontua Barata (2011, p. 159), a criminologia crtica pode ser
compreendida como o trabalho que se est para a construo de uma teoria
materialista, ou seja, econmico-poltica, do desvio, dos comportamentos socialmente
negativos e da criminalizao, um trabalho que leva em conta instrumentos conceituais
e hipteses elaboradas no mbito do marxismo.
Seu objeto se desloca do sujeito para as estruturas econmicas e as
instituies jurdicas e polticas, e o mtodo passa a ser a dialtica materialista de
objetos histricos, que relaciona a estrutura econmica de produo e distribuio da
riqueza material e as instituies jurdicas e polticas de controle social do Estado
(SANTOS, 2010).
Alm disso, afirma-se que o direito penal no igualmente distribudo,
havendo uma dupla seletividade, a primeira relativa s previses abstratas (leis),
dirigidas proteo dos interesses e necessidades das classes hegemnicas, e a segunda
relacionada aplicao propriamente dita das medidas penais por meio do sistema de
justia criminal (SANTOS, 2010).
Nesse ponto, convm esclarecer que a criminologia crtica no nega a
existncia de comportamentos socialmente negativos, como o cometimento de
homicdios, sequestros e outros, com a necessidade da correspondente adoo de
medidas de controle.
Com efeito, ela reconhece tais fatos e necessidade de controle, porm aponta
que o grau efetivo de tutela e a distribuio do status de criminoso independente da
danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, no sentido de que estas
no constituem a varivel principal da reao criminalizante e da sua intensidade
(BARATTA, 2011, 162).
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Crimes de furto, roubo, latrocnio, extorso, extorso mediante seqestro, apropriao indbita,
apropriao indbita previdenciria, estelionato, e receptao.
4
Homicdio e seqestro e crcere privado.
5
No se questiona aqui a gravidade dos delitos relacionados, mas apenas apresenta-se os dados
como informao relevante a avaliar o estado atual da aplicao do direito penal, o que ser analisado
mais a frente no que diz respeito a seletividade penal quanto imunizao das elites econmicas e
polticas, quanto a delitos
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Com efeito, as atribuies das instituies podem incluir a atuao ampla para a aplicao do
direito penal o que no significa exclusividade quanto a atribuies relativas persecuo penal apenas de
um grupo elites econmicas e polticas.
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Ocorre que tal fato resultado de uma prvia imunizao penal das classes
favorecidas, o que, a ttulo exemplificativo verifica-se nas peculiaridades do art. 83 da
Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que trata sobre a legislao tributria federal,
as contribuies para a seguridade social, o processo administrativo de consulta.
O art. 83, caput, da Lei n. 9.430/96 determinou que a representao fiscal
para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria previstos nos art. 1 e 2 da
Lei n. 8.127, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social,
previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 dezembro de 1940
(Cdigo Penal) ser encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso
final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio
correspondente.
Com essa previso, condicionou a representao tributria dirigida ao
Ministrio Pblico constituio definitiva do crdito tributrio. O dispositivo foi
objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.571-DF, tendo o STF entendido
que tal previso dirige-se ao Executivo, no afetando a atuao do Ministrio Pblico
porque este poderia oferecer denncia independentemente da representao tributria, se
tivesse conhecimento, por outros meios, do lanamento definitivo (BRASIL, 2003).
E adio, o pargrafo 4 do citado art. 83 estabelece que extingue-se a
punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa fsica ou a pessoa jurdica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos,
inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento.
Quanto a essa previso, Nucci (2010, p. 1034) esclarece que em matria de
crime contra a ordem tributria, verifica-se que, na essncia o Estado no quer a
punio do infrator, mas almeja receber o valor do tributo, mantendo o padro
satisfatrio de arrecadao.
O tratamento dado no mbito dos crimes tributrios diferente daquele dado
a outros delitos que envolvam o patrimnio, pois, em relao aos crimes contra a ordem
tributria o pagamento mesmo aps a consumao implica em extino da punibilidade,
ao contrrio do que ocorre nos crimes contra o patrimnio (p. ex. o furto), nos quais a
devoluo integral antes do oferecimento da denncia no mximo resultar na reduo
da pena no na extino da punibilidade.
Assim, verifica-se a caracterizao das imunizaes penais das classes mais
favorecidas, consoante as ideias de seletividade quantitativa e qualitativa, o que se
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expressa nos dados sobre criminalidade e nas previses legislativa acerca da forma de
atuao das instituies e mesmo nos delitos e suas especificidades como a extino da
punibilidade no caso apresentado.
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Acerca dessas readequaes, oportunas as palavras de Foucault (1988, p. 88-89) para quem o
poder uma multiplicidade de correlaes de fora imanentes ao domnio onde se exercem e
constitutivas de sua organizao. O jogo que, atravs de lutas e afrontamentos incessantes as transforma,
refora, inverte; os apoios que tais correlaes de fora, encontram umas nas outras, formando cadeias ou
sistemas ou, ao contrrio, as contradies que as isolam entre si; enfim, as estratgias em que se originam
e cujo esboo geral ou cristalizao institucional toma corpo nos aparelhos estatais, a formulao da lei,
nas hegemonias sociais.
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7. CONSIDERAES FINAIS
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REFERENCIAS
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Sobre a rejeio da PEC, vide notcia disponvel em <http://www.correiobraziliense.
com.br/app/noticia/politica/2013/06/25/interna_politica,373396/pec-37-e-rejeitada-e-arquivada-por-430-
deputados-no-plenario-da-camara.shtml>. Acesso em 31 jul. 2013.
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PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
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