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Patrick Cacicedo
Doutorando e mestre em Direito Penal e Criminologia pela USP.
Defensor Pblico do Estado de So Paulo.
patrickcacicedo@gmail.com
Resumo: O presente estudo objetiva analisar a Abstract: This paper attempts to analyze the
relao entre o processo de criminalizao da relationship between the process of corruption
corrupo e a democracia no Brasil. A partir criminalization and democracy in Brazil. From
da descrio do processo de criminalizao de the description of Eugenio Ral Zaffaronis
Eugenio Ral Zaffaroni possvel efetuar uma criminalization process, its possible to make a
anlise concreta da relao que se estabelece concrete analysis of the relationship established
entre a corrupo, o sistema penal e as conse- between corruption, the criminal justice system
quncias da advindas, especialmente a chamada and the consequences arising therefrom, especially
criminalizao da poltica e a deslegitimao do the so called criminalization of politics and the
Estado como instncia apta transformao so- loss of legitimacy of the State as an instance of
cial. A interligao entre corrupo e democracia, social transformation. The link between corruption
ainda controversa doutrinariamente, analisada and democracy, yet controversial doctrinally, is
a partir da experincia histrica brasileira para analyzed from the Brazilian historical experience to
ressaltar a necessria radicalizao democrtica highlight the necessary democratic radicalization
como forma de enfrentamento do problema em as a way of tackling the problem at the expense of
detrimento das instncias penais. criminal proceedings.
Palavras-chave: Corrupo Criminalizao Keywords: Corruption Criminalization Criminal
Direito Penal Estado Democracia. Law State Democracy.
1. Introduo
A corrupo um dos temas mais discutidos atualmente no Brasil e, por
sua complexidade, permite anlises a partir de diversos campos de estudo,
especialmente nas cincias sociais. Desde o processo histrico de formao do
Estado brasileiro e sua difundida confuso entre o pblico e o privado at os
recentes estudos de carter econmico do fenmeno da corrupo, o fato que
o tema est sempre presente na agenda poltica brasileira.
No campo do direito, a corrupo tambm comporta apreciao e tratamen-
to pelos seus mais diversos ramos, todavia, certamente no direito penal que
o debate se intensifica e assume particular importncia.
Por se tratar de problema que tem ocupado grande parte da agenda poltica
e miditica, alm da reprovao social que recebe, uma vez mais aumenta o cla-
mor de diversos setores da sociedade pela interveno penal para o combate
corrupo. O recurso ao direito penal para a tentativa de soluo de conflitos
de toda ordem no novidade, porm, de se reconhecer que referido clamor
aumenta na mesma proporo que o instrumento demandado se mostra cada
vez mais falho em seus objetivos.
Ao direito penal conferido um papel de primazia na preveno de fatos
definidos como crimes, independentemente das caractersticas de cada fato
que se almeja prevenir e do funcionamento do sistema penal com relao que-
la conduta. A crena na interveno penal frequente e indiscriminadamente
tida como necessria, positiva e eficaz para todo tipo de conflito social.
A necessidade e legitimidade da interveno penal tem sido admitida aprio-
risticamente para todo tipo de conduta que se quer evitar, a partir de um juzo
de valor positivo sobre os fins da pena e da considerao positivista do direito
como mero dever-ser. Todavia, a legitimidade da interveno penal no pode
ser aferida sem a considerao de sua manifestao na realidade, de sua con-
cretude, do ser do direito penal.
Um fator fundamental para a anlise dos efeitos da interveno penal o
processo de criminalizao das condutas especificamente consideradas, pois
o direito penal no incide de forma idntica com relao a todo tipo de fato
punvel, muito menos com relao s pessoas por ele selecionadas. O processo
de criminalizao da corrupo, portanto, deve ser fruto de detida anlise para
o norteamento de uma poltica efetiva sobre o tema.
Nesse contexto, assume especial importncia o exame de alguns aspectos
da criminalizao da corrupo no Brasil, em especial no que se refere a con-
dutas perpetradas no mbito da Administrao Pblica. Uma das consequn-
2. O processo de criminalizao
Segundo1 a lio de Eugenio Ral Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e
Alejandro Slokar, todas as sociedades contemporneas que institucionalizam
ou formalizam o poder (estado) selecionam um reduzido nmero de pessoas
que submetem sua coao com o fim de impor-lhes uma pena.2 O que se
entende por criminalizao justamente essa seleo penalizante levada a cabo
pelo Estado, que seleciona um reduzido nmero de pessoas dentre aqueles que
se processa em etapas distintas e com caractersticas prprias.
A primeira etapa da criminalizao ou criminalizao primria aquela de-
sempenhada na esfera legislativa na eleio das condutas que sero classifica-
das como criminosas e passveis de aplicao de uma pena. Nesta fase, existe
uma seleo das condutas penalmente punveis a partir de diversas considera-
es poltico-criminais, mas que constituem, ainda, um carter programtico,
pois dependem do funcionamento de outras agncias penais para sua concre-
tizao.
Por sua vez, a criminalizao secundria a realizao do programa formal-
mente previsto em aes punitivas sobre pessoas concretamente consideradas.3
4. Esse pressuposto crtico na anlise do direito muito bem exposto por Alar Caff
Alves quando aponta que a norma jurdica no pode ter uma essncia completa-
mente diferente dos fatos (condutas) e das relaes sociais em que est inserida, visto
que, se assim ocorresse, no haveria modo racional de vincular as normas (dever-ser)
aos fatos e s relaes jurdicas. ALVES, Alar Caff. Dialtica e direito: linguagem,
sentido e realidade. Barueri: Manole, 2010. p.8.
5. ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR. Op. cit., p.45 e 50.
6. ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR. Op. cit., p.46.
7. Sobre o estigma, cf. GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da iden-
tidade deteriorada. 4.ed. Rio de Janeiro: LTC, 2008.
8. ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR. Op. cit., p.46.
9. ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR. Op. cit., p.49.
10. Corrupo na esfera eleitoral, art.299 da Lei 4.737/1965; corrupo praticada por pre-
feitos e vereadores, art.1., I e II do Dec.-lei 201/1967; corrupo na esfera militar,
arts.308 ao 310 do Cdigo Penal Militar; corrupo praticada por funcionrio pblico
no mbito do sistema financeiro nacional, art.23 da Lei 7.492/1986; corrupo na esfe-
ra tributria, art.3., II, da Lei 8.137/1990; corrupo no mbito de licitao, arts.89 ao
91 da Lei 8.666/1993; corrupo do setor privado, art.195, IX e X, da Lei 9.279/1996;
corrupo no mbito da Administrao ambiental, arts.66 ao 68 da Lei 9.605/1998.
Cf. BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. La evolucin politico-criminal brasilea en el
control de la corrupcin pblica. In. Revista General de Derecho Penal. v.17. p.8.
11. Dados oficiais do Sistema Integrado de Informao Penitenciria do Ministrio da
Justia. Disponvel em: [www.mj.gov.br]. Acesso em: 14 abr. 2016. Importante con-
siderer, no entanto, a possibilidade de aplicao de substitutivos penais ao encarcera-
mento para as condutas de corrupo, a depender da circuntncia concreta.
16. Sobre o debate da expanso do direito penal no caso da corrupo, cf. SILVEIRA,
Renato de Mello Jorge. A ideia penal sobre a corrupo no Brasil: da seletividade pre-
trita expanso de horizontes atual. Revista Brasileira de Cincias Criminais. v.89,
2011. p.417 e ss.
17. Sobre a relao entre bem jurdico-penal e a legitimidade da interveno penal, cf.
BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. Da teoria do bem jurdico como critrio de legitimi-
dade do direito penal, mimeo. Tese de Livre Docncia. Faculdade de Direito da Univer-
sidade de So Paulo. So Paulo, 2010.
18. Sobre corrupo policial, cf. BEATO, Claudio. Corrupo policial. In: AVRITZER,
Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARES, Juarez; STARLING, Helosa Maria
Murgel (org.). Corrupo: ensaios e crticas. Belo Horizonte: UFMG, 2012.
Ora, se todos somos cordiais, por que apenas quando estamos no Esta-
do desenvolvemos as consequncias patolgicas dessa nossa herana mal-
dita? Por que o mercado, por exemplo, no percebido do mesmo modo?
E por que, ao contrrio, o mercado inclusive visto como a principal vtima
da ao parasitria estatal?20
19. Sobre o patrimonialismo, cf. HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So
Paulo: Companhia das Letras, 2012; FAORO, Raymundo. Os donos do poder. SoPau-
lo: Globo, 2012; LEAL, Vitor Nunes. Coronelismo, enxada e voto. So Paulo: Compa-
nhia das Letras, 2012.
20. SOUZA, Jess. Weber. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMA-
RES, Juarez; STARLING, Helosa Maria Murgel (org.). Corrupo: ensaios e crticas.
Belo Horizonte: UFMG, 2012. p.70.
gistro aqui realizado. Mas, com tal gro de cautela, razovel anotar que
hbitos de corrupo existem em todas as sociedades hospitaleiras ao fen-
meno do lucro. Onde quer que a estratificao social dependa, pelo menos
em parte, da acumulao de riqueza material, a se descobrir a incidncia
de transaes ilcitas entre o pblico e o privado.21
21. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Democracia. In: AVRITZER, Leonardo; BIG-
NOTTO, Newton; GUIMARES, Juarez; STARLING, Helosa Maria Murgel (org.).
Corrupo: ensaios e crticas. Belo Horizonte: UFMG, 2012. p.109.
22. SAFATLE, Vladimir. A esquerda que no teme dizer seu nome. So Paulo: Trs Estrelas,
2012. p.23.
23. SOUZA. Op. cit., p.74.
24. STARLING, Helosa Maria Murgel. Ditadura Militar. In: AVRITZER, Leonardo; BIG-
NOTTO, Newton; GUIMARES, Juarez; STARLING, Helosa Maria Murgel (org.).
Corrupo: ensaios e crticas. Belo Horizonte: UFMG, 2012, p.214.
5. Corrupo e democracia
A formao histrica do Brasil sempre esteve permeada pela confuso entre
o pblico e o privado, sendo a corrupo elemento presente e constante. O
recorrente fenmeno da corrupo se mostrou resistente s diversas mudanas
institucionais na histria brasileira, persistindo em perodos de exceo, de
ditadura civil-militar e no atual momento de luta pela democratizao.26
Em sua histria recente, o Brasil atravessou mais de duas dcadas de dita-
dura civil-militar, perodo caracterizado no s pelo esvaziamento dos direitos
polticos, mas pela verdadeira perseguio e tortura de presos polticos, alm
da morte e desaparecimento de pessoas por ao do Estado. As liberdades de
imprensa e expresso eram abreviadas pela censura e a liberdade de reunio
reprimida, constituindo terreno frtil para a proliferao da corrupo.
A insustentvel permanncia de um estado de exceo fez-se possvel pela
luta de diversos setores da sociedade pela democracia. A abertura poltica se-
guiu o caminho da elaborao de uma nova Constituio, que foi promulgada
em 1988. Todavia, o perodo que sucedeu a promulgao da Constituio da
Repblica foi marcado pela divulgao de sucessivos casos de corrupo, o que
suscitou o debate sobre a relao entre corrupo e regimes de governo.
Nesse sentido, estudos sobre o tema afirmam que a corrupo seria mais
suscetvel de se difundir em sociedades democrticas em virtude das maiores
27. SANTOS, Boaventura de Souza; MARQUES, Maria Manuel Leito, PEDROSO, Joo.
Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. Revista Brasileira de Cincias Sociais.
n. 30, 1996.
28. STARLING. Op. cit., p.213.
29. STARLING. Op. cit., p.214.
Art. 16. Divulgar, por qualquer meio de comunicao social, notcia fal-
sa, tendenciosa ou fato verdadeiro truncado ou deturpado, de modo a indis-
por ou tentar indispor o povo com as autoridades constitudas.
Pena: deteno, de 6 meses a 2 anos.
1. Se a divulgao provocar perturbao da ordem pblica ou expuser
a perigo o bom nome, a autoridade, o crdito ou o prestgio do Brasil.
Pena: deteno, de 2 a 5 anos
2. Se a responsabilidade pela divulgao couber a diretor ou respon-
svel pelo jornal, peridico, estao de rdio ou de televiso ser, tambm,
importa a multa de 50 a 100 vezes o valor do salrio mnimo vigente na loca-
lidade, poca do fato, elevada ao dobro, na hiptese do pargrafo anterior.
3. As penas sero aplicada em dobro, em caso de reincidncia.
Garantia-se, assim, uma proteo ainda mais elevada e abusiva aos agentes
pblicos contra a divulgao de suas condutas ilcitas,30 notadamente a corrup-
o. Mas, ainda assim, dribles na censura trouxeram ao conhecimento pblico
uma srie de casos de corrupo do governo militar.31 O evidente fracasso do
governo militar na cnica tarefa de combate corrupo bem descrito por
Helosa Maria Murgel Starling:
analisa de forma brilhante uma vez mais a professora Helosa Maria Murgel
Starling:
Da mesma forma, quando a tortura precisou transbordar para outras re-
as da atividade pblica de modo a obter cumplicidade e ver reconhecida
alegitimidade de seus resultados, a corrupo garantiu-lhe passagem. Para
a tortura funcionar preciso que na mquina judiciria existam aqueles que
reconheam como legais e verossmeis processos absurdos, confisses rene-
gadas, laudos periciais mentirosos; tambm preciso encontrar, nos hospi-
tais, gente disposta a fraudar autpsias, autos de corpo de delito e a receber
presos marcados pela violncia fsica; preciso, ainda, descobrir, na luz do
dia, empresrios dispostos a fornecerem dotaes extraoramentrias para
que a mquina de represso poltica funcione com maior preciso e eficcia.33
6. Consideraes finais
O tema da corrupo, a despeito de ser fruto de amplos debates em diversos
campos de conhecimento nas cincias sociais, ainda est longe de encontrar
respostas conclusivas s grandes questes que o envolvem. No presente traba-
lho pretendeu-se cotejar alguns aspectos do tratamento penal da corrupo a
partir da anlise concreta de seu processo de criminalizao.
A despeito do crescente apelo para interveno penal com o objetivo de
prevenir a prtica da corrupo, observamos que a atuao do direito penal na
seara da corrupo, por circunstncias estruturais do processo de criminaliza-
o e do funcionamento do sistema penal, d-se de forma bastante excepcio-
nal, uma vez que depende, em regra, da prtica de um ato grotesco ou da falta
de cobertura na prtica do referido ato. Assim, existe uma grande disparidade
entre os atos de corrupo praticados e os efetivamente criminalizados pelas
agncias do sistema penal, gerando um elevado nvel da cifra oculta.
Para alm do carter excepcional e falho da interveno penal com relao
a condutas de corrupo, as consequncias polticas dessa interveno ultra-
passam o plano meramente penal para atingir o Estado e a poltica. A forma de
atuao do direito penal e sua respectiva divulgao sob a forma de escndalos
faz com que a imagem pblica do corrupto se vincule a agentes pblicos e
polticos, de maneira que a estigmatizao desses agentes passe para o prprio
espao pblico e para a poltica.
A associao entre corrupo e Estado conduz deslegitimao desta ins-
tncia como instrumento de possvel transformao da sociedade para reduo
das desigualdades sociais e limitao dos interesses de concentrao de rique-
zas vindos dos setores mais afluentes da sociedade. Por sua vez, a vinculao
da corrupo poltica acarreta o afastamento da populao na participao
poltica.
A forma acrtica de atrelamento da corrupo ao Estado e poltica gera
efeitos absolutamente contraditrios e antidemocrticos que dificultam o pr-
prio debate com relao ao problema da corrupo. Os efeitos polticos da
criminalizao da corrupo so diretamente contrapostos objetivos de enfren-
tamento do problema, uma vez que acabam por afastar os sujeitos da participa-
o poltica e na esfera pblica.
A corrupo perpassou todos os momentos da histria brasileira, desde os
perodos de exceo at o processo de redemocratizao em que o problema
passou a ter grande destaque e visibilidade. Se a falta de democracia tida
como fator fundamental ao desenvolvimento da corrupo, tambm certo
que a simples previso formal de um Estado Democrtico de Direito ou uma
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