CURSO DE BACHAREL EM DIREITO

Beatriz Rodrigues Alab

Seletividade do sistema da Justiça

Criminal

Projeto de pesquisa elaborado e

apresentado ao Curso de Bacharel em
Direito do Centro Universitário
UNINORTE, para fins de avaliação da
disciplina de Trabalho de Conclusão de
Curso (TCC I).

Orientador: Prof. Me./Esp.

Rio Branco/AC
2021
1 TEMA

A SELETIVIDADE PENAL ENTRE O USUÁRIO E O TRAFICANTE DE

DROGAS NA APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/06.

1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA

Nesse trabalho será estudado a aplicação da lei de drogas vigente e

critérios para distinguir o usuário do traficante de drogas, baseados no artigo
28, § 2º, que é claramente seletivo. Será realizado o estudo dos artigos que
criminalizam as condutas referentes ao uso e ao tráfico de drogas, um estudo
do processo de criminalização das drogas, e a análise do estereótipo do
traficante no Brasil.

2 PROBLEMA

Qual o critério utilizado pelo juiz para determinar se a droga encontrada

com o indivíduo era para consumo pessoal ou para comércio?

3 HIPOTESES

O critério usado para determinar se um indivíduo usa a droga para

consumo pessoal ou para comércio, é analisar a quantidade, o local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Acontece que, mesmo essa distinção sendo determinada pelo juiz, na
prática a primeira abordagem é feita pela polícia, que usa de estereótipos e
preconceitos para selecionar o que chegará ao poder judiciário.

4 OBJETIVOS

Essa pesquisa tem como objetivo, mostrar como é seletivo o sistema

penal para as classes mais desfavorecidas, pessoas que são julgadas pela sua
cor, classe social, escolaridade e meio em que vivem, que sofrem racismo e
discriminação pelos próprios aplicadores do direito.

4.1 OBJETIVO GERAL

Mostrar como a norma legal é claramente seletiva no próprio texto da lei.

4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Identificar o texto da lei que é incontestavelmente seletivo.

Descrever a seletividade dessa norma e mostrar como o ente estatal usa
isso a seu favor, ou seja, tendo respaldo em lei para agir de forma
preconceituosa.
Analisar como começou a criminalização das drogas, e o estereótipo que
foi criado dos usuários e traficantes com base nessa criminalização.

5 JUSTIFICATIVA

O texto dado pela lei no §2º do artigo 28, diz que, cabe ao juiz
determinar se a droga era para consumo pessoal ou para comércio. Acontece
que, mesmo que essa distinção seja determinada pelo juiz, na prática a
primeira abordagem é feita pela polícia, que efetua a prisão ou encaminha o
indivíduo para a Delegacia e é o Delegado de Polícia quem conclui o inquérito
policial ou o Termo Circunstanciado no caso de se caracterizar um usuário. Ou
seja, a distinção já começa na abordagem do indivíduo encontrado com a
droga, e em sua gigantesca maioria, quem efetua a abordagem usa de
estereótipos e preconceitos para selecionar o que chegará ao poder judiciário.
Mas, o texto da lei também é seletivo, pois diz que o juiz deve analisar a
natureza e quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em
que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente. O Estado, amparado por essa norma
legal, não tem dúvidas de que são as populações mais pobres as responsáveis
pelo tráfico de drogas no Brasil, dando respaldo aos operadores da lei, a
agirem de forma preconceituosa e parcial em suas ações.
 O estereótipo do traficante de drogas no brasil, é a imagem de um
jovem, negro e morador da periferia, com isso, as pessoas imaginam que o
tráfico de drogas ocorre no local onde esses jovens moram, ou seja, nas
favelas, periferias e bairros carentes. Imagem essa que foi criada pelo Estado,
com apoio da mídia, para justificar a repressão bélica nas favelas e os altos
investimentos em segurança pública com a finalidade de erradicar o que muitos
acreditam ser a causa de toda a violência e criminalidade do país.
Se um jovem branco, de classe média, morador da zona sul e de boas
condições econômicas e sociais forem flagrados com significativa quantidade
de drogas, sofreriam enquadramento de consumidores. Enquanto jovens
pobres encontrados em bairros periféricos, portando a mesma quantidade de
drogas, certamente seriam enquadrados como traficantes

6 REVISÃO TEÓRICA

Em regra, o sistema penal é direcionado para todos os indivíduos, não

importando a sua classe social. Porém, na prática, o sistema penal funciona de
maneira desigual para diversas classes sociais.
A ideia de que a pena é imposta para a defesa da sociedade está
enraizada em grande parte dos doutrinadores do direito penal. Ou seja, a pena
defende a sociedade na medida em que o crime viola bens e interesses
relevantes, como os morais, éticos, entre outros.

Foucault (2004), ressalta que:

O prejuízo que um crime traz ao corpo social é a desordem que

introduz nele: o escândalo que suscita, o exemplo que dá a incitação
a recomeçar se não é punido, a possibilidade de generalização que
traz consigo. Para ser útil, o castigo deve ter como objetivo as
consequências do crime, entendidas como uma série de desordens
que este é capaz de abrir.

A qualidade e, principalmente, a quantidade da pena tem vinculação

com a relevância do bem ou do interesse jurídico protegido, e a reação social
tem relação direta com o bem ou interesse violado, na medida da relevância
social desses bens. Em outras palavras, a violação do patrimônio privado tem
uma punição mais eficaz e rigorosa que a violação do patrimônio público, e
segundo alguns doutrinadores, isso acontece, pois, o povo não sente tal crime
de forma gravosa como quando é subtraído um objeto particular, como por
exemplo um celular ou automóvel.
A seletividade penal, em partes, pode ser creditada à falta de
representatividade no Congresso Nacional, porém, por consequência, essa
seleção ataca a parcela mais carente da população, e a lei penal protege
escancaradamente os interesses da classe social dominante.
O processo seletivo de criminalização manifesta-se em duas etapas. O
primeiro é denominado de criminalização primária, que é representado pela
elaboração das leis penais, onde o legislador vai definir quais são os bens
jurídicos que serão tutelados pelo Direito Penal.
Portanto, pode-se afirmar, então, que a “Criminalização primária é o ato
e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a
punição de certas pessoas”. (ZAFFARONI, BATISTA & ALAGIA, 2003, p.43)
Nesse processo de criminalização onde é definido os atos que serão
considerados crimes e as suas respectivas penas, que se dá início a
seletividade no sistema penal, demonstrando o interesse das classes
dominantes e os bens mais relevantes para determinada sociedade. Como
disserta Andrade (2003):

[…] o processo de criação de leis penais que define os bens jurídicos

protegidos (criminalização primária), as condutas tipificadas como
crime e a qualidade e quantidade de pena (que frequentemente está
em relação inversa com a danosidade social dos comportamentos),
obedece a uma primeira lógica da desigualdade que, mistificada pelo
chamado caráter fragmentário do Direito Penal pré-seleciona, até
certo ponto, os indivíduos criminalizáveis. E tal diz respeito,
simultaneamente, aos conteúdos e não conteúdos da lei penal.

Portanto, é possível entender que ao criar as leis, o legislador beneficia

determinado grupo de pessoas e prejudica outros com a criminalização de
determinadas condutas e a escolha das penalidades a elas atribuídas.
Já a criminalização secundária, de acordo com Zaffaroni (2003):
 
é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece
quando as agências do Estado detectam pessoas que se supõe
tenham praticado certo ato criminalizável primariamente e as
submetem ao processo de criminalização.

A criminalização secundária tem o papel de efetivar a ação punitiva, é a

atuação das instâncias oficiais, que são o Ministério Público, Polícia e
Judiciário. Portanto, cabe primeiramente a polícia detectar pessoa ou conduta
possivelmente suspeita e, diante da confirmação dos indícios, inicia-se o
protocolo para a averiguação dos fatos, a fim de confirmar a autoria e
materialidade de um suposto crime. Após o processo inquisitivo, cabe aos
órgãos de acusação levar a juízo o possível delito, cabendo ao órgão julgador
admitir ou não a denúncia. Se for admitida, poderá resultar em pena privativa
de liberdade, que será executada pela agência penitenciária a função de
custódia até o efetivo cumprimento da pena.
Esses dois processos de criminalização “operam nos campos da
quantidade e qualidade”. Segundo Bissoli Filho (2002, p. 78-79), a seletividade
quantitativa “diz respeito ao número de condutas rotuladas como criminosas e
ao de autores em relação aos quais são atribuídas a condição de criminoso”.
Já a seletividade qualitativa associa-se com a não inclusão de todas as
condutas socialmente nocivas como criminosas, as quais deixam de abranger
todas as condutas e pessoas criminosas.
A criminalização primária é um processo imenso, e a diferença entre a
quantidade de conflitos criminalizados que realmente acontecem na
sociedade e aquela parcela que chega ao conhecimento das autoridades é
inimaginável. Assim, a seletividade do sistema penal, cria as denominadas
cifras ocultas e as cifras douradas da criminalidade.
As cifras ocultas referem-se a crimes e/ou autores não investigados ou
processados, um número significativo de infrações penais desconhecidas
perante a justiça, que traz por consequência, uma seleção de ocorrências ou
de infratores, assim, o sistema penal se movimenta apenas em determinados
casos, conforme a classe social que pertence o infrator. A cifra dourada trata-
se da criminalidade das classes privilegiadas, que pode também ser
denominada de “crime do colarinho branco”, onde algumas classes sociais
sejam praticamente excluídas do processo de criminalização com infrações
contra o meio ambiente, contra a ordem tributária, o sistema financeiro,
fraudes, entre outros, que se opõem aos conhecidos "crimes de rua" (roubo,
furto, etc).
Assim, se já é possível identificar a atuação seletiva da lei penal no
processo de criminalização primária, por ser essa uma orientadora,
considera-se que “tenha mais importância seletiva a função da atividade
policial que a do legislador penal”. (ZAFFARONI & PIERANGELI, 2011, p.79).
Sendo possível afirmar que, a seletividade penal encontra-se em
comunhão com esse processo de criminalização, pois é onde o Estado atua
de forma mais seletiva, escolhendo crimes mais fáceis de investigar e
criminalizando grupos sociais mais fragilizados, afirmativa que pode ser
verificada na própria população carcerária do país.
Nas palavras de Vera Regina P. de Andrade (2003, p. 52), “a clientela
do sistema penal é composta, ‘regularmente’, em todos os lugares do mundo,
por pessoas pertencentes aos mais baixos estratos sociais” e, completa, que
isso “é resultado de um processo de criminalização altamente e seletivo e
desigual de ‘pessoas’ dentro da população total, às quais se qualifica como
criminosos”
Utilizando como objeto de análise a Lei nº 11.343/2006 é possível
observar a atuação da seletividade do sistema penal. Como já expresso neste
trabalho, o local e as circunstâncias sociais e pessoais do infrator, são fatores
estabelecidos pela própria legislação como determinantes na distinção
usuário/traficante, deixando expresso o exercício da seletividade nesta norma
penal.
Essa lei determina que a distinção entre usuário e traficante tenha por
base o caso concreto, apontando a natureza e quantidade da droga, local e
condições em que foi realizada a ação, as circunstâncias sociais, pessoais e os
antecedentes do agente, conforme expresso em seu artigo 28, § 2º.
Entretanto, o ponto objeto de crítica é que caberá ao juiz identificar e
distinguir o usuário do traficante, mas na prática é a polícia que efetua a prisão
(ou encaminha para a delegacia, tendo em vista que não se impõe flagrante ao
usuário), e é o Delegado que coordena o inquérito (ou o termo circunstanciado,
se houver entendimento do agente ser um usuário), sendo assim, a
diferenciação começa já na abordagem policial, o quais em sua maioria usam
de preconceitos e estereótipos para selecionar qual crime chegará ao Poder
Judiciário.
Com a leitura do artigo 28 da lei de drogas vigente, um dos critérios a
ser observado pelo juiz é o local onde ocorreu a apreensão e as condições
pessoais e sociais do agente encontrado com drogas ilícitas. A seletividade
primária aqui é incontestável.
Expresso em lei que o local e as condições sociais determinam a
diferença entre o usuário e o traficante, o Estado, amparado por essa norma
legal, não tem dúvidas de que são as populações mais pobres as responsáveis
pelo tráfico de drogas no Brasil, dando respaldo aos agentes de criminalização
secundária, a agirem de forma preconceituosa e parcial em suas ações. Nesse
sentido, se uma pessoa de classe média ou alta for encontrada com
determinada quantidade de droga, também em um bairro de classe média ou
alta poderá ser mais facilmente identificada como usuário e, portanto, não será
submetida à prisão, do que um pobre em seu bairro carente.
Transcrevendo a experiência de Zaccone (2007):

[...] um delegado do meu concurso, lotado na 14 DP (Leblon),

autuou, em flagrante, dois jovens residentes na zona sul pela
conduta descrita para usuário, porte de droga para uso próprio, por
estarem transportando, em um veículo importado, 280 gramas de
maconha [...], o que equivaleria a 280 “baseados” [...] o fato de os
rapazes serem estudantes universitários e terem emprego fixo, além
da folha de antecedentes criminais limpa, era indiciário de que o
depoimento deles, segundo o qual traziam a droga para uso próprio
era pertinente. Se a quantidade de maconha apreendida fosse
dividida por dois, seriam 140 cigarros, mais ou menos, para cada
um dos universitários presos em flagrante, mas o delegado, mesmo
assim, entendeu todos esses cigarros seriam para uso pessoal.

No que tange o caso acima, os estudantes universitários tinham

condição econômica favorável, pois são moradores da zona sul e em veículo
importado, ou seja, boas condições econômicas e sociais, fatos
determinantes para o enquadramento como consumidores. Se fossem pobres
e tivessem sido encontrados com essa quantidade de droga em bairro
periférico, certamente seriam enquadrados como traficantes.
A decisão do delegado de polícia acima mencionado serve para
confirmar a conclusão de Batista (2003):

A visão seletiva do sistema penal para adolescentes infratores e a

diferenciação no tratamento dado aos jovens pobres e aos jovens
ricos, ao lado da aceitação social que existe quanto ao consumo de
drogas, permite-nos afirmar que o problema do sistema penal não é a
droga em si, mas o controle específico daquela parcela da juventude
considerada perigosa.
 Então, diante do conteúdo da Lei nº 11.343/2006, o que é levado em
consideração pelos juízes para afirmar que o indivíduo portando pequena
quantidade de droga é usuário ou traficante está nas condições sociais e
pessoais, assim como no local da apreensão do indivíduo, pois a quantidade
de droga apreendida, por si só, não permite uma classificação. O que expressa
claramente o quão seleto é o sistema antidrogas adotado pelo Brasil.
Os estudos de Emmanuela Lins (2009) sobre os critérios do parágrafo 2º
do artigo 28 da lei de drogas, ao falar sobre o local e a condição em que
desenvolve a ação de apreensão da substância ilícita, afirma que:

O local e a condição em que ocorreu a apreensão formarão o cenário

e o enredo em que estava inserido o usuário no momento em que foi
flagrado. A doutrina fala, por exemplo, em locais em que,
normalmente, são vendidas drogas, zona típica de tráfico. É
conveniente ressaltar, entretanto, que se existem essas zonas é
porque também existem os usuários que lá transitam; assim, a
presença de indivíduos neste loco não é razão suficientemente para
enquadrá-lo no tráfico.

De fato, criminalizando as classes sociais mais pobres, o Estado, com

um discurso de que o tráfico de drogas deve ser exterminado, encontra
justificativa para segregar e controlar as classes vulneráveis, bem como para
fazer investimentos milionários em segurança pública.
Os artigos 28 e 33 da Lei de Drogas, têm conteúdo textual muito
parecidos. O do artigo 28, parágrafo 1º, dessa lei, iguala as condutas de
semear, cultivar ou colher, para consumo próprio, plantas destinadas à
preparação de substância que possa causar dependência, a uma conduta de
usuário, levando em consideração que seja possível a produção de pequena
quantidade do produto.
Nesse mesmo sentido, o artigo 33, inciso II, utiliza o mesmo núcleo de
linguagem, caracterizando tal conduta como aquela relacionada ao tráfico. A
princípio, conclui-se que, com base na provável capacidade de produção de
substância ilícita e da quantidade apreendida, o ato estaria incluído em uma
das hipóteses. Esta seria uma aplicação explicita do disposto na lei, uma vez
que no artigo 28 utiliza-se da expressão “pequena quantidade” como parte do
tipo em questão. Acontece que, “pequena quantidade” é um tipo subjetivo, cuja
definição objetiva é deixada a critério da autoridade competente. O mesmo vale
para os núcleos verbais, adquirir, ter em depósito, transportar, trazer
consigo ou guardar, usados para classificar os diversos delitos nos artigos 28 e
33. Portanto, cabe novamente as autoridades exercer seu arbítrio para
determinar onde as ações do agente de encaixam.
Em suma, além das manifestações de seletividade penal, pode-se dizer
que o perfil encontrado nas decisões judiciais é o do “traficante de drogas”,
considerado “inimigo da sociedade”, permitindo a condenação por um crime
equiparado ao hediondo, e ainda justifica a repressão bélica nas favelas e
periferias do Brasil, e também os altos investimentos em segurança pública,
com a finalidade de erradicar o que muitos acreditam ser a causa de toda a
violência e criminalidade do país.
Pois bem, é na periferia, nas favelas, nos morros, e bairros carentes que
está a atuação (massiva) armada do Estado e são nesses lugares que a
sociedade espera que o crime organizado seja desfeito e que os traficantes
sejam detidos, mesmo que isso sacrifique a vida de muitas pessoas. Acontece
que, na prática, apenas os “pequenos traficantes” são detidos, demonstrando
que apesar de toda a agressividade punitiva da legislação sobre o crime de
drogas, os grandes traficantes, aqueles que comandam o comércio ilícito,
permanecem intocados, assim como todo o sistema de tráfico do Brasil.
Concluindo-se que, não é de interesse do Poder Público combater tal prática
criminosa, e que a rigidez da legislação de drogas atinge apenas aqueles
considerados vulneráveis e conserva a segregação enraizada na sociedade.
Portanto, por trás de um discurso de segurança pública e combate à
criminalidade, a Lei de Drogas contribuiu significativamente para aumentar a
seletividade penal e para estimular a atuação repressiva do Estado no
“combate ao tráfico”. Sendo assim, em nome do combate contra um traficante
de drogas que foi estereotipado, com o apoio da legislação penal claramente
seletiva, o Estado brasileiro, além de criminalizar a miséria, viola,
despreocupadamente, os direitos humanos das classes sociais mais frágeis,
mantendo praticamente intocadas as classes dominantes.

7 METODOLOGIA

O artigo terá uma abordagem qualitativa, com objetivo exploratório, e

terá como base procedimental uma pesquisa bibliográfica a partir da
 legislação. Será um artigo indutivo, pois terá como base a aplicação da Lei
nº 11.343/06, para estabelecer uma ideia específica da sua aplicabilidade.
Serão utilizados livros que abordam o tema, revistas e artigos da internet.

8 CRONOGRAMA
ANO 2022 2023
MÊS/ETAPAS Fev Mar Abr Mai Jun Ago Set Out Nov Dez Fev Mar
Escolha do orientador e do tema de pesquisa x
Leitura e elaboração das partes do projeto x x
Instrumentos da pesquisa – construção e x
aplicação. Coleta de dados para estudo.
Escrita da fundamentação x x
Pesquisa de Campo (se for o caso)
Análise dos dados x
Escrita da descrição e análise. x
Entrega do Artigo x
Revisão e redação final x
Entrega do Artigo Científico – Versão final. x
Preparação para Banca x
Defesa do Artigo Científico x

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Vera Regina de. A ilusão da Segurança Jurídica: do controle da

violência a violência do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 278.

BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis: drogas e juventude pobre no

Rio de Janeiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 81.

VILAR LINS, Emmanuela. A nova Lei de Drogas e o usuário: a emergência

de uma política pautada na prevenção, na redução de danos, na assistência e
na reinserção social. Salvador: EDUFBA: CETAD, 2009.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 28. ed. Petrópolis: Vozes, 2004, p. 78.

ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem são os traficantes de drogas.

Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 19-20.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro I. Rio de

Janeiro: Revan, 2003, p.43.