Direito Penal I. Aula 05 PDF

08/02/2020 DIREITO PENAL I
Capítulo 5: Parte 1
Capítulo 5
Teoria do delito
Teoria do delito
5.1 – O caráter fragmentário do Direito Penal
Uma das principais características do direito penal reside em sua fragmentariedade. Apesar da
multiplicidade de atos ilícitos existentes, apenas uma pequena parcela interessa a esse ramo do
direito; tal parcela compreende os atos que ofendem de modo mais grave os bens jurídicos
considerados essenciais para o convívio em sociedade.
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As infrações penais, portanto, correspondem a um

pequeno fragmento extraído da vasta gama de
atos ilícitos.
LEITURA
Para entender a teoria do delito, é importante estudar a sua evolução ao longo dos anos. Se for o
seu primeiro contato com o assunto, recomendamos a leitura do capítulo 5 da obra Manual de
Direito Penal: Parte Geral, Gustavo Junqueira e Patricia Vanzolini ou, para um estudo mais
aprofundado, a partir do capítulo 12 da obra Tratado de Direito Penal, volume 1, de Cezar Roberto
Bitencourt.
5.2 – Conceito de crime
Nossa legislação não apresenta, atualmente, um conceito de crime, como ocorria nos Códigos
anteriores (1830 e 1890). Há tempos o legislador se deu conta de que a tarefa de definir esse
importante instituto jurídico cabe à doutrina.
Os penalistas, então, na tentativa de cumprir essa árdua missão, apresentam uma série de
conceitos, ora enfatizando o aspecto puramente legislativo (conceitos formais), ora
procurando investigar a essência do instituto (conceitos materiais), ora verificando os
elementos constitutivos do crime (conceitos analíticos).
Tradicionalmente, os conceitos analíticos têm sido o foco central da preocupação dos juristas
brasileiros.
5.2.1 – Conceito material e formal
Do ponto de vista material, crime pode ser definido como toda ação ou omissão consciente,
voluntária e dirigida a uma finalidade, que cria um risco juridicamente proibido e relevante a bens
considerados essenciais para a paz e o convívio em sociedade.
Formalmente, crime é a conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal (prisão, pena
alternativa ou multa).
5.2.2 – Conceito analítico
Como se antecipou acima, boa parte de nossa doutrina tem sublinhado a importância do conceito
analítico. Sob o pretexto de investigar quais os elementos constitutivos do crime, duas grandes
teorias despontam no Brasil, a primeira defendendo que crime é o fato típico, antijurídico (ou ilícito)
e culpável (teoria tripartida); a outra sustentando ser tal ilícito o fato típico e antijurídico (ou ilícito)
(teoria bipartida).
ATENÇÃO
Não se pode ignorar a existência de autores asseverando que crime é o fato típico, antijurídico,
culpável e punível. Essa visão, contudo, tem pouco prestígio na doutrina, porquanto se assenta em
uma premissa frágil: a punibilidade não pode ser considerada elemento do crime, já que lhe é algo
exterior. Note que por punibilidade entende-se a possibilidade jurídica de aplicação da sanção penal.
É possível, diante disso, que um crime tenha ocorrido, mas, por fatores alheios à conduta delitiva,
não se possa aplicar a correspondente sanção.
Capítulo
Assim, se5:
umParte 1 cometido há muito tempo, provavelmente o seu responsável não
crime foi
mais possa ser punido porque o fato terá sido atingido pela prescrição (causa extintiva da
punibilidade — art. 107, IV, do CP). O crime, entretanto, subsiste, apesar da extinção da
punibilidade.
Para melhor compreender, acompanhe este exemplo:
EXEMPLO
Indivíduo A mata o indivíduo B em 1980, mas a autoria desse delito só vem a ser descoberta em
2005. O homicídio prescreve em 20 anos (CP, art. 109, I); logo, essa descoberta tardia impedirá a
punição do culpado (A). A prescrição obsta a aplicação da pena, na medida em que extingue a
punibilidade, mas não apaga o crime, que inegavelmente ocorreu (ou será possível afirmar que, com
a prescrição, o homicídio deixou de existir, ressuscitando a vítima!).
Resta, agora, considerar as duas teorias mais aceitas no Brasil. Antes, porém, cabe uma advertência.
Costuma-se designar como:
“Clássico” o autor que diz ser o crime fato típico, ilícito e culpável, e;
“Finalista” aquele que afirma ser fato típico e ilícito.
Embora tais designações sejam correntes, não são precisas. A aceitação da teoria finalista da ação
(que revolucionou o direito penal da metade do século passado) não implica necessariamente a
conclusão de que o crime é fato típico e antijurídico.
Há, nesse sentido, diversos “finalistas” que defendem ser o crime fato típico, antijurídico e culpável;
dentre eles, Hans Welzel, o precursor da teoria citada.
Por esse motivo, devem-se reservar as qualificações “clássicos” e “finalistas” para se referir aos
adeptos, respectivamente, da teoria causal ou naturalista da ação (e psicológica da culpabilidade) e
da teoria finalista da ação (e normativa pura da culpabilidade), que serão estudadas abaixo.
CURIOSIDADE
Capítulo 5: Parte
No Brasil, seguindo 1
o caminho inicialmente trilhado por René Ariel Dotti e Damásio de Jesus, há
vários juristas, como Julio Fabbrini Mirabete, Luiz Flávio Gomes e Fernando Capez, que se filiam
ao entendimento segundo o qual crime é o fato típico e antijurídico.
Outros, porém, como Heleno Cláudio Fragoso, Cezar Roberto Bitencourt e Francisco de Assis
Toledo, estão entre os adeptos da tese segundo a qual crime é fato típico, antijurídico e
culpável.
O conceito tripartido, elaborado da seguinte forma: fato típico, antijurídico e culpável, é o
predominante na doutrina, apesar de haver vários adeptos da corrente bipartida no Brasil. Quase a
totalidade absoluta dos manuais de Direito penal adota esse sistema.
Importante notar que os efeitos da opção pelo

conceito tripartido ou bipartido são muito mais
teóricos do que práticos; pois para ambas as
correntes se não houver a culpabilidade não
haverá a imposição de pena.
REFLEXÃO
Você adota a corrente que defende a teoria bipartida ou a teoria tripartida?
5.3 – Sistemas penais e os elementos constitutivos do crime
A expressão “sistemas penais” é pouco utilizada pela doutrina brasileira. Muitos preferem referir-se
a “teorias penais”. Assim, por exemplo, diz-se com mais frequência “teoria clássica” do que “sistema
clássico”. A terminologia “sistema”, entretanto, afigura-se mais adequada.
Na definição de Kant, sistema é a “unidade dos múltiplos conhecimentos sobre uma ideia”
ou “uma totalidade de conhecimentos ordenada sob princípios”.
Sistema penal, portanto, indica um conjunto de teorias intrinsecamente relacionadas,
desenvolvidas durante determinado período da evolução da dogmática penal.
Atualmente, apontam-se os seguintes sistemas penais:
a b c d
Sistema funcionalista (teleológico-racional), que se divide em: funcionalismo sistêmico (Jakobs)
e teleológico (Roxin), dentro dos quais se desenvolveu a (moderna) teoria da imputação objetiva.
5.4 – O sistema clássico (ou sistema “Liszt/Beling/Radbruch”)
No final do século XIX, inicialmente com Franz von Liszt, depois com Beling e Radbruch, surgiu o
sistema clássico. Graças às suas teorias, grandes avanços foram conquistados. Um dos mais
marcantes foi afastar de vez a responsabilidade penal objetiva, já que esses penalistas erigiram o
dolo e a culpa a elementos essenciais do crime, sem os quais ele não existe.
Essa doutrina teve grande influência do positivismo científico, na medida em que buscava examinar
o crime sob um enfoque puramente jurídico, desprovido de qualquer interferência de outras
ciências, como a sociologia, a filosofia ou a psicologia.
No dizer de Roxin,
“ o conceito clássico de delito (...) estava influenciado de modo decisivo pelo
naturalismo do final do séc. XIX, que desejava submeter as ciências humanas ao
ideal de exatidão das ciências naturais, alicerçando, em razão disso, o sistema
jurídico-penal em dados da realidade mensuráveis e empiricamente
comprováveis.
— (Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, p. 201).
O sistema em questão resultou da conjugação de duas importantes teorias:
1ª) Teoria causal ou naturalista da ação;
2ª) Teoria psicológica da culpabilidade.
A primeira vê a ação como a inervação muscular, A segunda entende que a culpabilidade é o

produzida por energias de um impulso cerebral, vínculo psicológico que une o autor ao fato
que provoca modificações no mundo exterior (von praticado, por meio do dolo ou da culpa.
Liszt).
Os penalistas clássicos subdividiam o crime em dois aspectos:
1º) Aspecto objetivo: fato típico e antijuridicidade;
2º) Aspecto subjetivo: culpabilidade.
O fato típico, para os clássicos, era composto de: ação; tipicidade (ou seja, adequação perfeita entre
o fato humano e o modelo legal abstrato — Beling); resultado (visto como modificação causal no
mundo exterior provocada pela conduta); e nexo de causalidade (vínculo que une a conduta ao
resultado).
ATENÇÃO
Composição do Fato Típico para os clássicos:
Ação;
Tipicidade;
Resultado;
Nexo causal.
A ilicitude ou antijuridicidade era consequência inerente à tipicidade (todo fato típico
presume-se ilícito); aquela, contudo, não ocorria quando o fato típico fosse cometido sob o
amparo de alguma causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade,
estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito).
Além disso, entendia-se que tais excludentes, por serem exclusivamente objetivas, dispensavam,
para sua constatação, a presença de elementos subjetivos, vale dizer, agia em legítima defesa
mesmo aquele que desconhecesse totalmente a existência de uma agressão injusta contra si ou
terceiro.
EXEMPLO
Por exemplo: Indivíduo A mata o indivíduo B por vingança, justamente no momento em que este se
encontrava prestes a matar C, fato desconhecido pelo homicida A; embora objetivamente A tenha
salvado a vida de C, não matou por ciência, mas por pura vingança; para os clássicos, A teria agido
em legítima defesa de terceiro, porquanto é irrelevante para tais fins verificar sua intenção.
A culpabilidade era vista como o vínculo psicológico que une o autor ao fato, por meio do dolo ou da
culpa. Tinha como pressuposto a imputabilidade, entendida à época como capacidade de ser
culpável (ou seja, de reunir maturidade intelectual suficiente para agir dolosa ou culposamente). Era
o liame subjetivo que justificava a punição do autor.
A limitação da culpabilidade à constatação de dolo

ou culpa deixava sem resposta inúmeras situações
em que a pena não se justi cava, apesar de o
agente ter cometido o fato dolosa ou
culposamente.
ATENÇÃO
5.4.1 – Críticas ao sistema clássico
Muitas das ideias elaboradas pelos clássicos ainda são defendidas nos dias de hoje, dentre elas a
negação da responsabilidade penal objetiva.
Outras, no entanto, foram alvo de críticas e acabaram sendo aperfeiçoadas. Vejamos:
A B C D E F
Os autores clássicos entendiam que a ação, em sentido amplo, subdividia-se em ação em sentido
estrito (ex., um fazer) e omissão (não fazer). Ambas eram consideradas causais (teoria causal ou
naturalista da ação), ou seja, tanto a ação propriamente dita (fazer) quanto a omissão (não fazer)
geravam relações de causa e efeito. A omissão, contudo, não dá ensejo a relações de
causalidade. Trata-se de um nada, e do nada, nada vem (ex nihilo, nihil). Não se pode dizer que o
não agir é causa real e efetiva de algum evento. Quem não age, quando muito, deixa de interferir
numa relação de causalidade preexistente, mas não cria uma por si só. A pessoa que assiste a
um homicídio praticado por desconhecido e nada faz, seja por medo, seja por indiferença, não
pode ser considerada responsável pela morte da vítima, a não ser que possua algum dever
jurídico de impedir esse resultado (como o policial). Essa pessoa não cria a relação de
causalidade que leva ao óbito, embora possa nela intervir de algum modo (ex.: gritando por
socorro, empurrando o atirador para que erre o alvo etc.). Ao policial, entretanto, será imputada
a responsabilidade criminal pela morte no momento de sua omissão. O que diferencia a pessoa
comum do policial nessa situação não é o comportamento, pois ambos podiam agir e se
omitiram, mas o fato de o agente da lei, diferentemente das demais pessoas, ter o dever jurídico
de agir e de evitar o resultado. A omissão penalmente relevante, portanto, não é causal, mas
normativa, é dizer, funda-se na existência de um dever jurídico (ou normativo) de agir visando
afastar o resultado.
5.4.2 – Resumo dos elementos do crime para os “clássicos”
SISTEMA CLÁSSICO
Aspecto
Aspecto objetivo do crime subjetivo do
crime
Culpabilidade
Fato típico (elementos que o Ilicitude ou
(pressuposto:
compõem) antijuridicidade
imputabilidade)
Estará sempre presente,
1) Conduta (ação) salvo quando o fato típico Subdivide-se em
2) Resultado for praticado sob o abrigo duas espécies:
3) Nexo de causalidade de alguma excludente de a) dolo, ou b)
4) Tipicidade ilicitude (legítima defesa, culpa
estado de necessidade etc.)
5.5 – Sistema neoclássico (Frank/Mezger)
Muitos dos equívocos acima destacados foram desde logo percebidos pela doutrina alemã, que
procurou reelaborar alguns conceitos com vistas a aperfeiçoar a teoria do crime. Nesse sentido,
Reinhard Frank reformulou a noção de culpabilidade, visando melhor adequá-la aos problemas
concretos, notadamente às situações de coação moral irresistível e obediência hierárquica. Esse

autor vinculou a culpabilidade à ideia de reprovabilidade, defendendo que só se pode considerar
culpável a conduta reprovável socialmente, ou seja, digna de censura.
A pessoa que falsifica um documento sob ameaça de morte exercida com emprego de arma
de fogo, embora cometa um crime e aja dolosamente (de modo consciente e voluntário),
não tem escolha na situação concreta, pois, se não agir dessa forma, morrerá.
Em função disso, não se pode exigir do agente comportamento distinto.
Como poderíamos condenar alguém que agiu

exatamente como qualquer um agiria em
determinada situação?
Não podemos exigir do réu um comportamento diferente (ou seja, que não cometa crime), quando,
na situação em que ele se encontrava, teríamos agido do mesmo modo. Nessas situações
excepcionais, o réu deve ser absolvido, entendendo-se que sua conduta não foi censurável.
LEITURA
Capítulo 5: Parte
Edmund mezger 1
e o Direito Penal de seu tempo, de Francisco Muñoz Conde. A obra trata da
relação de Mezger com a questão político-criminal nacional-socialista.
ATENÇÃO
Elementos da Culpabilidade no sistema neoclássico:
Imputabilidade;
Dolo ou culpa;
Exigibilidade de conduta diversa.
Estruturalmente, a teoria desenvolvida por Frank resultou na compreensão de que a culpabilidade
deveria ser composta por um novo elemento: a exigibilidade de conduta diversa (só age
culpavelmente quem, na situação concreta, poderia ter-se comportado de outro modo).
Ao lado do novo elemento, havia outros dois conhecidos: dolo ou culpa e imputabilidade (antes vista
como pressuposto da culpabilidade, passa agora a ser considerada seu elemento).
COMENTÁRIO
Em resumo, de acordo com a teoria de Frank, denominada “psicológico-normativa da culpabilidade”
ou “normativa da culpabilidade”, uma das bases do sistema neoclássico, a culpabilidade tem os
seguintes elementos:
a) Imputabilidade;
b) Dolo ou culpa;
c) Exigibilidade de conduta diversa.
Note-se que o sistema neoclássico tem como pilares, além da nova teoria da culpabilidade citada, a
teoria causal ou naturalista da ação (oriunda do sistema clássico, até então inalterada).
Capítulo
Com 5: Parte
isso percebe-se que1Frank solucionou apenas um dos problemas encontrados no sistema
clássico, justamente a necessidade de explicar lógica e juridicamente a absolvição nos casos de
coação moral irresistível e obediência hierárquica; as demais críticas, no entanto, subsistiam.
Procurou-se, ainda, resolver a questão do erro de proibição (o qual ocorre quando uma pessoa
pratica um ato desconhecendo totalmente que a lei o proíbe;
EXEMPLO
Por exemplo, alguém se apodera de um relógio perdido na rua acreditando ter o direito de se
apropriar do bem, com base no dito popular “achado não é roubado”, desconhecendo que a lei pune
esse ato, que configura o crime de apropriação de coisa achada — art. 169, parágrafo único, II, do
CP).
No sistema anterior não havia solução satisfatória para tal situação. Com o escopo de dar uma
resposta a esse problema, alguns autores integrantes do sistema neoclássico “ressuscitaram” a
teoria do dolus malus e, com uma roupagem atualizada para a época, criaram o chamado “dolo
híbrido ou normativo”. Trata-se do dolo que exige a presença de três elementos: consciência,
vontade e consciência da ilicitude do comportamento. Assim, aquele que age sem ter consciência da
ilicitude de sua conduta não age dolosamente. No exemplo acima proposto, o agente seria absolvido
por falta de dolo. Tal solução, todavia, não ficou isenta de questionamentos.
Ao afirmar que o dolo contém a consciência da ilicitude, corre-se o sério risco de tornar
impunes criminosos habituais e demais delinquentes profissionais. Imagine uma pessoa
criada numa grande favela, que não teve acesso à educação e viveu no meio da violência e
da marginalidade como se isso fosse o normal. É possível que ela não veja mal algum na
venda de certa quantidade de droga para se sustentar. Pode até considerar esse
comportamento correto, segundo seus padrões individuais.
Esse sujeito, então, nunca seria punido criminalmente pelo tráfico de drogas que cometesse, pois a
falta de consciência individual da ilicitude conduziria, consoante a teoria acima exposta, à ausência
de dolo em suas condutas.
5.5.1. Resumo dos elementos do crime para os “neoclássicos”

SISTEMA NEOCLÁSSICO
Aspecto
Aspecto objetivo do crime subjetivo do
crime
Culpabilidade
Fato típico (elementos que o Ilicitude ou (elementos
compõem) antijuridicidade que a
compõem)
1)
Estará sempre presente,
Imputabilidade
1) Conduta (ação) salvo quando o fato típico
2) Dolo ou
2) Resultado for praticado sob o abrigo
culpa
3) Nexo causal de alguma excludente de
3) Exigibilidade
4) Tipicidade ilicitude (legítima defesa,
de conduta
estado de necessidade etc.)
diversa
5.6 – Sistema nalista (Hans Welzel)
Em 1931, em sua obra Causalidade e Omissão, Welzel rompe definitivamente com os sistemas
anteriores. Partindo de uma premissa extraída de lições da psicologia, Welzel percebe que a
finalidade constitui a espinha dorsal da conduta humana.
COMENTÁRIO
Como já se destacou acima, as pessoas, em função de seus conhecimentos prévios sobre as relações
de causa e efeito, podem antever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de seus atos,
dirigindo-os a uma finalidade que pretendam atingir. Ninguém age sem ter, por detrás, alguma
intenção, por mais singela que seja. Sendo assim, não se concebe como a conduta humana
penalmente relevante possa ser analisada sem a intenção que a moveu (esse o fundamento da
teoria finalista da ação).
Os clássicos incorriam nesse equívoco quando reservavam o exame do dolo para a culpabilidade, e
foi justamente isso que Welzel corrigiu.
O dolo, elemento indicativo da intenção perseguida pelo agente, não pode ser analisado somente no
âmbito da culpabilidade, de modo destacado da ação ou omissão a que se vinculou.
Se a nalidade é a alma da conduta humana, ele

deve ser analisado em conjunto na teoria do
crime.
Como consequência, o penalista mencionado passou a sustentar que o dolo e a culpa deveriam fazer
parte do fato típico, e não da culpabilidade.
ATENÇÃO
A teoria finalista de Welzer retira dolo e culpa da culpabilidade e a torna componente do fato típico.
Assim, graficamente:
SISTEMA FINALISTA
Culpabilidade
Fato típico (elementos que o compõem) Ilicitude ou antijuridicidade (elementos que
a compõem)
Capítulo 5: Parte 1 1)
1) Conduta DOLOSA OU CULPOSA Imputabilidade
2) Resultado 2) (...)
(...)
3) Nexo causal 3) Exigibilidade
4) Tipicidade de conduta
diversa
Hans Welzel notou, também, que o dolo deve possuir apenas dois elementos: consciência e vontade
(“dolo natural” ou “dolo neutro”). A consciência da ilicitude deve ser retirada do dolo e mantida na
culpabilidade, mas não como consciência atual (individual), e sim como consciência potencial da
ilicitude, como se explicará mais adiante.
Dolo e culpa, como se observa, deslocaram-se para o fato típico, o que motivou o surgimento de um
fato típico de crime doloso e outro de crime culposo.
Interessante notar que o próprio Welzel a rmava

não ter trazido nenhum elemento novo à estrutura
do crime, apenas os teria distribuído
corretamente.
As ideias desse autor resultaram em duas novas teorias: teoria finalista da ação e teoria normativa
pura da culpabilidade, os pilares do sistema finalista.
Antes de prosseguir, convém uma última e breve advertência: rotular alguém de “clássico” ou
“finalista”, portanto, equivale a identificá-lo como seguidor da teoria causal da ação e psicológica da
culpabilidade ou da teoria finalista da ação e normativa pura da culpabilidade.
5.6.1 – Sistema nalista da ação
Capítulo
Sustenta que 5: Parte
a ação não 1
é mero acontecer causal, mas sim um acontecer final. A finalidade está
sempre presente porque o homem, graças ao seu saber causal (conhecedor das leis da causa e
efeito), pode direcionar sua ação para a produção de um resultado querido.
Ação e nalidade são inseparáveis. A teoria causal,

ao separar o dolo da ação, separa juridicamente o
que é inseparável no mundo real.
Acompanhe o exemplo a seguir, confirmando que o dolo está na ação e não na culpabilidade.
EXEMPLO
O art. 124 do CP tipifica o crime de autoaborto. Trata-se de delito punido apenas na forma dolosa.
Logo, se uma gestante ingere, acidentalmente, um comprimido, desconhecendo seu efeito abortivo,
não responderá pelo crime. Pergunta-se, então, por quê? E a resposta evidente é: porque o fato é
atípico (a lei não pune o aborto culposo). Adotando-se o sistema clássico, entretanto, teríamos um
fato típico e antijurídico, pois a falta de dolo, nesse sistema, não conduz à atipicidade do
comportamento, mas leva à exclusão da culpabilidade. Na prática, significa que o Ministério Público,
por esse sistema, mesmo após constatar com absoluta segurança que a mãe não agiu dolosamente,
deveria denunciá-la pelo crime do art. 124 do CP, cabendo ao juiz (com base no art. 415 do CPP) ou
ao Júri absolvê-la. Com o sistema finalista, entretanto, tal absurdo pode ser evitado. Quando o
membro do MP conclui categoricamente que não houve dolo, tem diante de si um fato atípico, com
base em que pode validamente postular o arquivamento do inquérito policial.
CURIOSIDADE
5.6.2 – Estrutura do crime no sistema nalista
5.6.2.1 – Fato típico

Capítulo
Graças 5:finalista,
à teoria Parte 1 foi possível diferenciar um fato típico de crime doloso e outro de crime
culposo (afinal, o dolo e a culpa saíram da culpabilidade e se agregaram ao fato típico, ao lado da
conduta, que pode ser dolosa ou culposa).
ATENÇÃO
Conteúdo da Culpabilidade no Finalismo:
Imputabilidade;
Exigibilidade de conduta diversa;
Potencial consciência da ilicitude.
FATO TÍPICO
Crime doloso Crime culposo
Conduta dolosa Conduta voluntária
Resultado voluntário (nos crimes materiais) Resultado involuntário
Nexo de causalidade (entre conduta e resultado, nos Nexo de causalidade (entre
crimes materiais) conduta e resultado)
Tipicidade
Quebra do dever de cuidado
objetivo (imprudência, negligência

Tipicidade
ou imperícia)
Previsibilidade objetiva do
resultado
5.6.2.2 – Ilicitude
Capítulo
No âmbito da5: Partedestaca-se
ilicitude, 1 a seguinte inovação: com a importância conferida à finalidade da
conduta, passou-se a sustentar que todas as causas excludentes de ilicitude possuem um elemento
subjetivo, ao lado dos requisitos objetivos exigidos por lei. Assim, na legítima defesa, além da
existência de uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, que se refute
moderadamente com os meios necessários (CP, art. 25), é preciso que a pessoa aja com a intenção
de defender-se ou de defender terceiro.
5.6.2.3 – Culpabilidade
Como se viu, a retirada do dolo e da culpa da culpabilidade promoveu sua reestruturação, passando
ela a conter os seguintes elementos:
a) Imputabilidade;
b) Exigibilidade de conduta diversa; e
c) Potencial consciência da ilicitude.
Segundo a teoria de Welzel, todos os elementos da culpabilidade têm natureza normativa,
porquanto implicam um juízo de valor (daí o nome teoria normativa pura da culpabilidade).
O elemento potencial consciência da ilicitude não constitui, propriamente, uma novidade. De fato, foi
ele destacado do dolo, onde se encontrava até então. No sistema anterior, o dolo compunha-se de
consciência e vontade (elementos psicológicos), e consciência da ilicitude (elemento normativo)
(“dolo híbrido ou normativo”). A partir do finalismo, passou a conter somente os dois primeiros
elementos (“dolo natural” ou “neutro”). A consciência da ilicitude, por sua vez, permaneceu na
culpabilidade, porém não como consciência atual, mas potencial.
COMENTÁRIO
Com outras palavras, a simples falta de compreensão acerca do caráter ilícito do fato não mais é
suficiente para isentar o agente de responsabilidade penal. Quando isso ocorrer, justificar-se-á tão
somente uma redução da pena. Só haverá isenção total da pena quando a pessoa, além de
desconhecer a ilicitude de comportamento, nem sequer possuir condições, em função da realidade
em que viveu e foi criada, de alcançar tal compreensão. Da mesma forma: se o sujeito não sabia que
agia ilicitamente, mas tinha condições de sabê-lo, merecerá uma pena menor; se, contudo, essa
pessoa, por mais inteligente e atenta que fosse, nunca teria tido condições de perceber a ilicitude do
comportamento, não responderá criminalmente pelo ato. Nossa legislação adotou essa sistemática,
como se constata no art. 21 do CP.
LEITURA
Para aprofundar os conhecimentos sobre o complexo universo da Culpabilidade sugerimos:
Culpabilidade, de Davi de Paiva Costa Tangerino, Editora Saraiva.
5.6.3 – Teoria social da ação (Wessels e Jescheck)
A teoria social da ação pode ser enquadrada dentro do sistema finalista, uma vez que incorpora boa
parte de seus postulados. Foi concebida visando suplantar o conceito finalista e, por essa razão,
agregou um elemento até então inexistente ao conceito de ação, qual seja, a relevância social.
Desse modo, a ação passa a ser entendida como a

conduta socialmente relevante, dominada ou
dominável pela ação e dirigida a uma nalidade.
Capítulo
Tal concepção5: Parte
não 1 muitos adeptos, dentre outros motivos, pelo fato de que a teoria social
angariou
da ação faz com que condutas socialmente aceitas constituam irrelevantes penais, o que, em última
análise, significa a revogação de uma lei penal por um costume social.

CAPÍTULO 5
Teoria do delito
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08/02/2020 DIREITO PENAL I

considerados essenciais para o convívio em sociedade.

As infrações penais, portanto, correspondem a um

5.2 – Conceito de crime

importante instituto jurídico cabe à doutrina.

conceitos, ora enfatizando o aspecto puramente legislativo (conceitos formais), ora

procurando investigar a essência do instituto (conceitos materiais), ora verificando os

elementos constitutivos do crime (conceitos analíticos).

5.2.1 – Conceito material e formal

considerados essenciais para a paz e o convívio em sociedade.

5.2.2 – Conceito analítico

não se possa aplicar a correspondente sanção.

Para melhor compreender, acompanhe este exemplo:

a prescrição, o homicídio deixou de existir, ressuscitando a vítima!).

Costuma-se designar como:

“Finalista” aquele que afirma ser fato típico e ilícito.

conclusão de que o crime é fato típico e antijurídico.

dentre eles, Hans Welzel, o precursor da teoria citada.

adeptos, respectivamente, da teoria causal ou naturalista da ação (e psicológica da culpabilidade) e

ao entendimento segundo o qual crime é o fato típico e antijurídico.

O conceito tripartido, elaborado da seguinte forma: fato típico, antijurídico e culpável, é o

totalidade absoluta dos manuais de Direito penal adota esse sistema.

Importante notar que os efeitos da opção pelo

Você adota a corrente que defende a teoria bipartida ou a teoria tripartida?

5.3 – Sistemas penais e os elementos constitutivos do crime

clássico”. A terminologia “sistema”, entretanto, afigura-se mais adequada.

ou “uma totalidade de conhecimentos ordenada sob princípios”.

Sistema penal, portanto, indica um conjunto de teorias intrinsecamente relacionadas,

desenvolvidas durante determinado período da evolução da dogmática penal.

Atualmente, apontam-se os seguintes sistemas penais:

Sistema funcionalista (teleológico-racional), que se divide em: funcionalismo sistêmico (Jakobs)

5.4 – O sistema clássico (ou sistema “Liszt/Beling/Radbruch”)

o crime sob um enfoque puramente jurídico, desprovido de qualquer interferência de outras

ciências, como a sociologia, a filosofia ou a psicologia.

“ o conceito clássico de delito (...) estava influenciado de modo decisivo pelo

naturalismo do final do séc. XIX, que desejava submeter as ciências humanas ao

ideal de exatidão das ciências naturais, alicerçando, em razão disso, o sistema

jurídico-penal em dados da realidade mensuráveis e empiricamente

— (Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, p. 201).

O sistema em questão resultou da conjugação de duas importantes teorias:

1ª) Teoria causal ou naturalista da ação;

2ª) Teoria psicológica da culpabilidade.

A primeira vê a ação como a inervação muscular, A segunda entende que a culpabilidade é o

Os penalistas clássicos subdividiam o crime em dois aspectos:

1º) Aspecto objetivo: fato típico e antijuridicidade;

2º) Aspecto subjetivo: culpabilidade.

Composição do Fato Típico para os clássicos:

amparo de alguma causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade,

estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito).

o liame subjetivo que justificava a punição do autor.

A limitação da culpabilidade à constatação de dolo

5.4.1 – Críticas ao sistema clássico

negação da responsabilidade penal objetiva.

Outras, no entanto, foram alvo de críticas e acabaram sendo aperfeiçoadas. Vejamos:

geravam relações de causa e efeito. A omissão, contudo, não dá ensejo a relações de

5.4.2 – Resumo dos elementos do crime para os “clássicos”

Aspecto objetivo do crime subjetivo do

Estará sempre presente,

1) Conduta (ação) salvo quando o fato típico Subdivide-se em

2) Resultado for praticado sob o abrigo duas espécies:

3) Nexo de causalidade de alguma excludente de a) dolo, ou b)

4) Tipicidade ilicitude (legítima defesa, culpa