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Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral. Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos (2007). Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF comentadas. Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos. Rogrio Sanches Cunha (2011). Nilo Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro Editora Revan, 2011. Legislao bsica: arts. 107 a 120 do CP. Art. 168, 2. Art. 312, 3. Art. 337-A, 1. art. 5, XLV da CF. Art. 2, I Lei 8.072/90 e 1, 6 Lei 9.455/97. Lei 9.807/99. Art. 121, 5 e 129, 8do CP. Art. 140 1, do CP. Art. 180, 5. Art. 29 da Lei 9.605/98. Modificao legislativa: Lei 12.650/2012 acrescenta o inciso V ao art. 111 do CP: nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal.
EXTINO DA PUNIBILIDADE: As causas de extino da punibilidade implicam renncia, pelo Estado, do exerccio do direito de punir, seja pela no imposio de uma pena, ou pela no execuo/interrupo do cumprimento daquela. O artigo 107 do CP traz elenco de causas extintivas da punibilidade em rol no taxativo. As causas extintivas encontram-se em diversos outros dispositivos, tal como o ressarcimento do dano anterior sentena irrecorrvel no peculato culposo (Art. 312, 3), a restitutio in integrum no delito de subtrao de incapazes (art. 249, 2 - perdo judicial), o pagamento de tributo ou contribuio antes do recebimento da denncia nos delitos definidos pela lei 8.137/90 (art. 34, Lei 9.249/95) e laudo de constatao de reparao do dano ambiental (art. 28, I, Lei 9.605/98). Reconhecida pelo juiz a extino da punibilidade, em qualquer fase do processo, cumpre-lhe declar-la de ofcio. Havendo requerimento das partes, o pedido ser atuado em apartado (art. 61 do CPP). Indeferido o pedido de reconhecimento da extino da punibilidade, caber Recurso em Sentido Estrito (Art. 581, IX, do CPP). Crimes conexos: art. 108 CP. NO DIREITO BRASILEIRO, SO CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE: a) Morte do agente: (art. 5, XLV da CF) na esfera penal, no tem qualquer efeito a morte presumida, admitida pelo direito civil (art. 6 do CC). A morte do ofendido acarreta a extino da punibilidade nos crimes de ao penal privada personalssima; b) anistia, graa e indulto: a anistia pode ser prpria, quando concedida antes da condenao, ou imprpria, se concedida aps a prolao da sentena (nesse caso ocorrer algo semelhante abolitio criminis, mas sem supresso da figura criminosa). Pode tambm ser condicionada ou incondicionada. No pode a anistia incondicionada ser recusada pelo beneficirio - fato que no ocorre na anistia condicionada e, uma vez concedida, irrevogvel. De se ver que a anistia extingue os efeitos penais da condenao , o que no ocorre nas hipteses de graa ou indulto. De igual modo, a anistia pode ser concedida a qualquer tempo, enquanto a graa e o indulto supe o trnsito em julgado . Nos crimes hediondos e assemelhados no se admite a anistia, a graa e o indulto (art. 5 XLIII CF; 2, I Lei 8.072/90 e 1, 6 Lei 9.455/97); c) Abolitio criminis: supresso do tipo criminal. Observar a possibilidade de continuidade normativo-tpica nos casos de revogao da norma penal; d) Renncia: verificar ponto 2, b, do resumo; e) Perdo do ofendido: verificar ponto 2, b, do resumo; f) Perdo judicial: possvel que o magistrado, diante de determinadas circunstncias legalmente previstas, deixe de aplicar a sano penal. Trata-se de direito subjetivo do ru, e no de mera faculdade judicial. O perdo opera-se independentemente de aceitao, sendo concedido na prpria sentena ou acrdo. Discute-se na doutrina o carter/natureza jurdica da sentena penal que concede o perdo. H quatro posies: 1) a sentena possui natureza condenatria (Magalhes Noronha, Mirabete, Damsio); 2) trata-se de deciso absolutria; 3) deciso que extingue facultativamente a punibilidade; 4) declaratria da extino da punibilidade . Esta ltima posio foi expressamente adotada no Brasil smula 18 do STJ, que impe no subsistir qualquer efeito condenatrio desta deciso. Em igual sentido dispe o art. 120 do CP. So exemplos, previstas em lei, de cabimento de perdo judicial: i) Delao premiada: Lei 9.807/99 estabelece uma hiptese de perdo judicial em seu art. 13. Segundo Prado (2008: 654), basta o atendimento de uma das circunstncias dos incisos deste artigo para que o agente obtenha o benefcio. Se ausente um desses requisitos objetivos, poder o condenado beneficiar-se de causa de diminuio de pena prevista no art. 14 da lei acima mencionada. ii) Homicdio culposos e leso corporal culposa quando as consequncias da infrao atinjam o prprio agente de forma muito grave, tornando a sano desnecessria (art. 121, 5 e art. 129, 8do CP); iii) Nos crimes de injria: O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria (art. 140 1, do CP); iv) No crime de receptao, em sua modalidade prevista no 3 do art. 180; v) No crime de subtrao de incapaz: art. 249 2; vi) Na lei de crimes ambientais (Lei 9.605/98): art. 29, 2. No caso de guarda domstica de espcie silvestre no considerada ameaada de extino, pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de aplicar a pena; g) Pagamento ou parcelamento de Tributos: Art. 168 A, 2o. Art. 337 A, d Cdigo Penal. Lei n 9.249/95. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137/90, e na Lei n 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social,
Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral. Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos (2007). Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF comentadas. Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos. Rogrio Sanches Cunha (2011). Nilo Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro Editora Revan, 2011. Legislao bsica: artigo 289 do CP. Smula 73, STJ. Previso legal: art. 289 do CP. Bem jurdico: proteo da f pblica, notadamente a segurana da sociedade em relao circulao da moeda, sendo de competncia da Justia Federal, haja vista que a emisso de moeda competncia exclusiva do Banco Central. crime comum. O sujeito passivo imediato o Estado, sendo que o particular poder ser atingido apenas mediatamente. No art. 289, caput, CP, a conduta consiste em falsificar moeda metlica ou papel-moeda em curso legal no pas ou no exterior. Se for outro tipo de moeda, como a de curso convencional (dotz etc.), poder estar configurado o crime de estelionato (Greco, 2011). A falsificao pode ser a fabricao de moeda falsa (cdula nova) ou a alterao de moeda verdadeira (alterao do valor de 10 para 100 reais, p.ex). Contrafao: criar materialmente a moeda falsa. Para Greco (2011) e Nelson Hungria, as condutas de fabricar ou alterar moeda falsa a partir de outra, de modo a diminuir-lhe o valor, no se subsumem ao tipo em causa, por inferncia lgica. Para Hungria, tal indivduo no deveria ser submetido a processo penal, mas a processo de interdio, por tal comportamento ser indcio forte de loucura. O objeto material, isto , a moeda ou o papel precisam estar em curso legal, isto , devem representar a moeda vigente no pas ou no exterior, no sendo possvel o crime de moeda falsa em relao moeda retirada de circulao (poder haver estelionato) ou inexistente (PRADO, 2010, f. 206). No art. 289, 1, CP, h previso de outras condutas (importar, exportar, vender, introduzir em circulao etc.), caracterizando crime de ao mltipla. Segundo a doutrina, o autor da falsificao no responde pelo 1, mas apenas pelo caput, tratando-se de hiptese de post factum impunvel progresso criminosa (PRADO, 2010, f. 209). A introduo de vrias cdulas em circulao, no mesmo contexto ftico, configura crime nico (e no continuado). Ambos os tipos exigem dolo direto, inexistindo hiptese de crime culposo ou de dolo eventual. No se exige especial fim de agir (dolo especfico), tal como o lucro. Se da conduta advm lucro, o estelionato fica absorvido pela moeda falsa. Trata-se de crime formal, no qual a consumao ocorre com a prtica da conduta, independentemente da ocorrncia de resultado material ( indiferente se houve ou no a efetiva introduo da moeda). No art. 289, 2, CP, tem-se tipo privilegiado, pois, neste caso, o sujeito recebe a nota falsa sem saber, s vindo a tomar conhecimento posteriormente, quando, para no ficar no prejuzo, busca repass-la a terceiros. Pune-se a reintroduo da moeda. Para ocorrer a desclassificao do caput/1 para o 2, requer-se prova inequvoca, a cargo da defesa, na forma do art. 156 do CPP, de que a moeda falsa foi recebida de boa-f. Consideraes importantes: No se aplica o princpio da insignificncia. crime que deixa vestgios, sendo necessria percia. A fabricao, no mesmo contexto, de diversas cdulas falsas caracteriza crime nico. A falsificao precisa ser de boa qualidade, apta a ludibriar o homem-comum (imitativo veri). Caso seja grosseira, a falsificao ensejar a prtica de estelionato (Smula 73, STJ). O juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo verificar, pessoalmente, a qualidade da falsificao. Moeda falsa e petrechos de moeda falsa: para o TRF1, TRF3 e TRF4, no caso de o mesmo agente for encontrado na posse de petrechos para falsificao e de moedas falsas, haver consuno, constituindo o primeiro crime antefato impunvel. O crime de moeda falsa o crime fim. Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) formar cdulas, notas ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cdulas, notas ou bilhetes verdadeiros; b) suprimir, em nota, cdula ou bilhete recolhidos, para o fim de restitu-los circulao, sinal indicativo de sua inutilizao; c) restituir circulao cdula, nota ou bilhete j recolhidos para o fim de inutilizao. Quanto ao recorte e colagem de pedaos de cdula verdadeira em outra, para o fim de aumentar o valor, o STF entendeu configurado o crime do art. 289 do CP. (RTJ 33/506). O objeto material , em relao s trs condutas descritas, respectivamente: a) moeda formada com fragmentos; b) moeda com sinal de inutilizao suprimido; c) moeda recolhida para o fim de
Madjer Tarbine
Obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 10 ed. - So Paulo: Saraiva, 2006. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: mpetos, 2008. DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral, 4. ed. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012. Legislao Bsica: artigos 2, 3 e 4 do Cdigo Penal. Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no perodo da sua vigncia (tempus regit actum). Uma lei vigora at ser revogada por outra. o princpio da continuidade das leis. A lei penal, todavia, depois de revogada, poder continuar a regular os fatos, desde que para beneficiar o ru, o que se denomina extra-atividade. Esta possui espcies: a retroatividade e a ultra-atividade. Por ter natureza processual, entende-se que o tratado de extradio tem eficcia imediata. Princpios aplicveis: a) irretroatividade da lei penal: corolrio dos princpios da legalidade e da anterioridade da lei penal (art. 1 do CP e 5, XXXIX, CF); b) retroatividade da lei mais benigna. Acolhidos pela CF/88 (art. 5, XL). Hipteses de conflitos de leis penais no tempo: a) Lex mitior: a.1) abolitio criminis- hiptese em que o legislador deixa de incriminar determinada conduta. A lei nova, ento, retroage para alcanar fatos praticados sob a gide de outra lei (art. 2, 2, CP), inclusive aqueles j definitivamente julgados, fazendo desaparecer todos os efeitos penais, permanecendo os civis. uma causa extintiva de punibilidade. No se confunde o princpio da continuidade normativo tpico, caso em que a conduta proibida migra para outro tipo penal. a atipicidade relativa, tendo ocorrido com a conduta de raptar mulher honesta (passou a ser sequestro qualificado art. 148, 1, V, do CP). Ateno: A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) trouxe um caso de abolitio criminis temporria em seus art. 30 e art. 32 em relao aos possuidores de arma no registradas. Nesse caso, a atipicidade da conduta somente ocorre durante o perodo em que a Lei assinala, no retroagindo efeitos para o tipo penal previsto anteriormente (art. 16 da Lei n 10.826/2003). STF, HC 90995, Inf. 494. OBS: Vacatio legis indireta: De acordo com Rogrio Greco a hiptese em que a lei, alm do seu normal perodo de vacatio legis, prev em seu prprio corpo outro prazo para que determinados dispositivos possam ter aplicao, a exemplo do que ocorreu com o art. 30 da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento) a.2) novatio legis in mellius: lei nova, sem descriminalizar a conduta, mais favorvel ao ru. A lei nova retroage mesmo que j haja sentena condenatria em fase de execuo, pois no h coisa julgada material em matria penal, permanecendo apenas os efeitos civis da deciso transitada em julgado (arts. 91 e 92, CP). b) Lex gravior: b.1) novatio legis incriminadora: lei nova considera crime fato at ento no incriminado. A lei nova no retroage. A lei revogada possui ultra-atividade; b.2) novatio legis in pejus: lei posterior que de qualquer modo agravar a situao do sujeito no retroagir. Smula 711/STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia. Para Bittencourt (2006, p. 207), toda lei penal, seja natureza processual ou material, que, de alguma forma, amplie as garantias de liberdade do indivduo, reduza as proibies e, por extenso, as consequncias negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade, considerada lei mais benigna. Durante a sua vacatio legis, a lex mitior j pode ser aplicada aos fatos ocorridos nesses perodo? Divergncia doutrinria: Sim - Bittencourt (p. 210) e Hungria (1949, p.119); no Masson (2011, p. 115). Competncia para aplicar a lei penal mais benfica: a) na fase do inqurito e at a prolao da sentena - juiz de 1 grau; b) fase recursal Tribunal; c) fase executria, com deciso transitada em julgado juzo da vara das execues penais (Smula 611-STF) Lei intermediria: hiptese em que a lei a ser aplicada no seja nem aquela vigente poca dos fatos, tampouco aquela em vigor quando da prolao da sentena. (Greco, pag. 112). Quando favorvel ao ru, deve ser aplicada (STF, RE 418876, j. 30.03.04). Conjugao/combinao de leis penais ( lex tertia): Hungria refutava a hiptese, sob pena de transformar o julgador em legislador. a teoria da ponderao unitria que considera a lei em sua totalidade, aplicando-se uma ou outra.
Madjer Tarbine
Obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 10 ed. - So Paulo: Saraiva, 2006. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: mpetos, 2008. DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral, 4. ed. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012. Aulas do curso Alcance para segunda fase. Legislao bsica: Arts. 103, 104, 107 a 119 do Cdigo Penal. Decadncia: a perda do direito de queixa ou representao em face da inrcia de seu titular durante o prazo legalmente previsto (Masson, p. 870). causa de extino da punibilidade. Atinge tanto a ao penal privada, como a pblica condicionada representao. Em regra, o prazo decadncia de 06 meses, contado do conhecimento inequvoco da autoria. A contagem possui ndole penal. O prazo preclusivo e improrrogvel, no se submetendo a incidncia de causas de interrupo e suspenso. No caso de crime continuado, o prazo contado separadamente para cada delito parcelar (quele que compe a srie da continuidade delitiva). A decadncia do direito do ofendido no afeta o do representante legal, e vice-versa, contados da data em que vierem a conhecer a autoria delitiva (Sum. 594 STF). Renncia: ato unilateral, manifesta o desinteresse de exercer o direito de queixa, que s pode ocorrer em crimes de ao penal de exclusiva iniciativa privada e antes desta ser iniciada. Aps o recebimento da queixa, no h que se falar em renncia, porquanto j exercida, mas apenas em outras duas causas de extino da punibilidade, i.e., o perdo do ofendido ou a perempo. A renncia pode ser expressa (declarao escrita), tcita (pratica de ato incompatvel com a vontade de exercer a queixa) e presumida (hiptese criada pela Lei 9.099/95, onde a homologao da composio dos danos acarreta renncia ao direito de queixa ou representao para os delitos sob o JECRIM). A renncia em relao a um dos autores do crime se estende a todos os outros. Porm, havendo dois ofendidos, a renncia de um deles no implica a do outro, em razo do princpio da indivisibilidade da ao penal privada. Desistncia da queixa crime antes de recebida equivale renncia. Perdo do ofendido: ato bilateral (depende da aceitao do querelado), que consiste na desistncia do querelante de prosseguir na ao penal de exclusiva iniciativa privada, sendo incabvel na subsidiria da pblica, sob pena de autorizar sua retomada pelo MP. Ato informal, tendo lugar tanto extraprocessual como processualmente. Como garantia da indivisibilidade, o perdo concedido a um dos querelados estender-se- aos demais. Todavia, caso haja mais de um querelante, o perdo dado por um deles no prejudica o direito dos outros de prosseguir com a ao penal, mantida a indivisibilidade, se houver mais de um querelado. Exceo indivisibilidade: se um dos querelados no aceitar o perdo oferecido, seguir a ao s contra este. At o trnsito em julgado da condenao, o perdo pode ser concedido (art. 106, 2, do CP. causa de extino da punibilidade. O perdo no se confunde com a renncia, pois: 1) o perdo opera na fase processual, enquanto a renncia limita-se a fase pr-processual; 2) o perdo ato bilateral. Concedido o perdo, o querelado ter trs dias para dizer se aceita ou no. Em todo o caso, no havendo aceitao pelo ru, poder ocorrer perempo. Perempo: a perda do direito de ao pela inrcia processual do querelante (art. 107, IV, do CP). Justifica-se pelo fato de a lei exigir comportamento permanente ativo do querelante, esperando deste observncia rigorosa dos prazos e procedimentos legais, na medida em que a imputao penal em juzo suficiente para atingir o estado de dignidade do cidado. As hipteses que ensejam a perempo so previstas pelo artigo 60, incisos I a IV, do CPP. No aplicvel na ao penal privada subsidiria da pblica. Prescrio: a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razo do seu no exerccio, dentro do prazo previamente fixado. A prescrio constitui a regra, sendo a imprescritibilidade exceo estabelecida nas hipteses fixadas pelo art. 5, incisos XLII e XLIV, da CRFB/88 ( racismo e aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico , respectivamente, alm de outras hipteses previstas pelo Direito Internacional como, por exemplo, o crime de tortura). Ver resumo do item 2b de direito internacional pblico. Natureza jurdica: causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, do CP). Fundamento legal: artigos 107, IV, art. 109 a 119 do CP. Espcies: a) prescrio da pretenso punitiva: a prescrio da pretenso punitiva s poder ocorrer antes de a sentena penal transitar em julgado e tem como consequncia a eliminao de todos os efeitos penais do crime. O lapso prescricional comea a correr a partir da data da consumao do crime ou do dia em que cessou a atividade criminosa (crime permanente art. 111 do CP), apresentando, contudo, causas que o suspendem (art. 116 do CP) ou o interrompem (art. 117). Nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, o prazo comea a correr quando a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal, conforme lei 12.650/2012. A prescrio da pretenso punitiva subdivide-se em: a.1) prescrio abstrata: o prazo regula-se pela pena mxima privativa de liberdade cominada ao delito, 3
Madjer Tarbine
Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral. Cdigo Penal e leis especiais. Coautoria e participao.
Obras Consultadas: Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 3, parte especial: dos crimes contra os costumes a dos contra a administrao pblica. 6. ed. - So Paulo: Saraiva, 2008. Delmanto, Celso; Delmanto, Roberto; Delmanto Junior, Roberto; Delmanto, Fabio M. De Almeida. Cdigo Penal Comentado. 8 ed. So Paulo, Saraiva, 2010. Cdigo Penal e sua interpretao: doutrina e jurisprudncia/ coordenao Alberto Silva Franco, Rui Stoco, 8. ed. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais. Legislao Bsica: art. 318 a 327 do CP. Noes Gerais: Objetividade jurdica: Administrao Pblica em sentido amplo. Persegue-se fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros entes pblicos. A condenao criminal inviabiliza o arquivamento ou absolvio por insuficincia de provas no mbito administrativo. Crimes funcionais prprios: a funo pblica elemento essencial do crime. A ausncia da qualidade de funcionrio torna a conduta atpica. Admitem coautoria e participao pelo intraneus (outro funcionrio pblico) e pelo extraneus (particular pratica o crime em conjunto com o funcionrio pblico). Para que o particular responda pelo crime funcional, necessrio que ele saiba que coopera com um funcionrio pblico, sob pena de responsabilidade objetiva. Crime funcionais imprprios: a ausncia da qualidade de funcionrio pblico pode configurar outro crime. Fala-se em atipicidade relativa. Funcionrios pblicos para fins penais: regra geral: pessoa que exera, a qualquer ttulo, ainda que transitoriamente e sem remunerao, funo pblica. Funcionrio pblico por equiparao : Alterao imposta pela lei 9.983/2000, que ampliou o conceito de modo a contemplar que exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidade paraestatal ou trabalha para prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da administrao pblica . Tal lei, por ser mais gravosa, no retroage. No se pode confundir o exerccio de uma funo pblica (ex.: jurado/mesrio exerccio de um dever) com o encargo pblico (prestador de favor, e no dever). O administrador judicial exerce mero munus/encargo pblico. Tambm exercem mero encargo inventariante dativo, o tutor dativo e o curador dativo. J o advogado dativo, para o STJ, funcionrio pblico para fins penais, pois ele faz s vezes da Defensoria Pblica, agindo em razo de um convnio com o Estado e recebendo remunerao deste. Funcionrios das franquias da EBCT: para a doutrina majoritria, no so funcionrios pblicos. Funcionrio direto da EBCT: so funcionrios pblicos para fins penais, assim como os mdicos do SUS. O 2 do art. 327 prev uma majorante de pena de 1/3, se os autores do crime forem ocupantes de cargo em comisso, funo de direo ou assessoramento. Cuidado: no h previso de aumento de pena para ocupante de cargo ou funo em autarquia. Prefeitos, governadores e o Presidente da Repblica incidem no aumento, pois exercem cargo/funo de direo do rgo que representam (STF, Inq. 1769-PA). Sempre que o sujeito ativo for Prefeito municipal o Cdigo Penal funciona como norma geral, enquanto que o DL 201/67 funciona como norma especial. Logo, somente se a conduta no estiver prevista no DL 201/67 que se aplica o CP. Peculato: o caput do art. 312 contm duas modalidades, o peculato apropriao e o peculato desvio. O primeiro tem a significao de apossar-se, assenhorar-se, enquanto o segundo o ncleo desviar. O Objeto material amplo e recai sobre dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel. Diretor de sindicato pratica peculato? Art. 552 da CLT faz uma equiparao objetiva. Para a maioria da doutrina, esse artigo no foi recepcionado pela CF/88, mas STJ discorda. Para doutrina majoritria, a posse deve ser entendida em sentido amplo, de modo a compreender tanto posse indireta quanto deteno. imprescindvel o animus de apoderamento definitivo. Se agente age com animus de uso, h o delito? Se for coisa consumvel sim, se for coisa no consumvel no. Mo-de-obra no coisa, mas servio. Assim, no existe peculato de mo-de-obra. Mas quando o agente for Prefeito, o peculato de uso sempre crime, no importando se a coisa consumvel ou no. At o uso de mo-de-obra crime, caso o agente seja Prefeito, por previso do DL 201/67. Princpio da insignificncia: no STF prevalece que cabe, no STJ que no cabe, pois tal crime no resguarda apenas o aspecto material, mas principalmente a moral administrativa (HC 115.562, DJe 21.06.2010). Peculato-furto: subtrai ou concorre para a subtrao. imprescindvel que o agente atue valendo-se da facilidade proporcionada pela qualidade de ser funcionrio. 1
Obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Vol. 1, 8 edio. Editora Saraiva. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 10 edio. Editora RT. Os princpios e normas de direito pblico interno, em especial arts. 5 a 8 do CP, definem a aplicao da lei penal no Brasil, como se demonstra. Princpios aplicveis: a) territorialidade - aplica-se a lei aos fatos punveis praticados no territrio nacional, independentemente da nacionalidade da vitima, agente ou do bem jurdico lesado, com base na soberania do Estado. Regra geral no Brasil (art. 5do CP); b) real, de defesa ou da proteo: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro que ofendam bens jurdicos considerados fundamentais para o Brasil (art. 7, inc. I, a, b, c do CP). Nucci aponta como casos: alnea a - arts. 121, 122 e 146 a 154 do CP e arts. 28 e 29 da Lei 7170/83 (Lei de Segurana Nacional); alnea b arts. 155 a 180 e 289 a 311 do CP; e alnea c arts. 312 a 326 c/c 327 do CP. c) nacionalidade ou personalidade: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro contra vtima brasileira (passiva) ou por autor brasileiro (ativa) (art. 7, inc. II, b e 3 do CP). Visa a evitar a impunidade de delitos perpetrados em pas estrangeiro por nacionais de outros pases, ante a vedao extradio de nacionais; d) universalidade, justia universal ou cosmopolita : permite a punio, por todos os Estados, dos crimes que forem objeto de tratados internacionais, independentemente do lugar do delito, da nacionalidade do agente ou da vitima ou do bem lesado. caracterstico da cooperao jurdica internacional (art. 7, II, a). A competncia firmase por preveno, sendo caso de extraterritorialidade condicionada, em regra exceo: Lei 9455/97, art. 2. Abrange a hiptese do genocdio (art. 7, I, d) e delitos previstos em Tratados ou Convenes subscritas pelo Brasil, nas quais o pas se obriga a efetuar a punio exe.: trfico de drogas, pirataria, trfico de mulheres, tortura. e) representao ou bandeira: aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em territrio estrangeiro e a no sejam punidas art. 7, II, c do CP. princpio subsidirio, aplicvel apenas quando o governo estrangeiro no demonstre interesse em punir o criminoso. Conceito de territrio nacional: mbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. Segundo Bitencourt, em sentido estrito, territrio abrange solo (e subsolo) continuo e com limites reconhecidos, guas interiores, mar territorial (plataforma continental) e respectivo espao areo . Subdivide-se em: (a) efetivo ou real: superfcie terrestre (solo e subsolo); guas territoriais (fluviais, lacustres e martimas) e o espao areo correspondente [espao areo - definido segundo trs teorias: a) absoluta liberdade do ar; b) soberania limitada ao alcance de baterias antiareas, que significariam o limite soberania estatal; e) soberania sobre a coluna atmosfrica, adotada pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Dec. 34/67)]. (b) por extenso ou flutuante: b.1 - navios e aeronaves brasileiros pblicos (de guerra, em servios militares, em servios pblicos, etc.) onde quer que se encontrem (alto mar, mar territorial brasileiro ou estrangeiro e ou no espao areo correspondente); b.2 - navios estrangeiros privados, desde que em mar territorial ou porto brasileiros; e aeronaves estrangeiras privadas, desde que em pouso no territrio nacional ou no espao areo correspondente; b.3 navios e aeronaves privados brasileiros, que estejam em alto mar ou no espao areo correspondente. Segundo a Conveno de Montego Bay (1982), os Estados costeiros exercem plenamente sua soberania tambm sobre o mar territorial, bem como seu leito e subsolo. Mar territorial brasileiro: 12 milhas, a partir da linha de baixa mar do litoral continente e insular (art. 1 da Lei 8.176/93). NOVO CP: Art. 5. Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no territrio nacional, salvo o disposto em tratados, convenes, acordos e atos internacionais firmados pelo pas. 1 Considera-se territrio nacional o mar territorial, o seu leito e subsolo, bem como o espao areo sobrejacente, sendo reconhecido s aeronaves e embarcaes de todas as nacionalidades o direito de pa ssagem inocente. 2 Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional: I - as embarcaes brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem em altomar ou regio que no pertena a qualquer Estado; II - as aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem no espao areo sobrejacente ao alto-mar ou regio que no pertena a qualquer Estado; 4
Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, 14 ed. Ed. Saraiva. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado, 11 ed. Revista dos Tribunais, 2012. Cunha, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos, 2 ed. Ed. Juspodivm, 2009. Legislao bsica. Arts. 93 a 99 e do CP; arts. 743, 748 CPP; art. 202 LEP; arts 651 e 652 do CPPM; Lei 11.105, art. 181; Lei 11.343/2006, arts. 45 e 47. 1. Reabilitao: Antes da reforma penal de 1984, era causa extintiva de punibilidade; atualmente instituto autnomo que tem por fim estimular a regenerao. Nucci: A reabilitao a declarao judicial de reinsero do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram atingidos pela condenao. 1.1. Competncia: art. 743 do CPP, do juiz da condenao; no foi transferida para o juiz da execuo. 1.2. Pressupostos e requisitos: art. 94 do CP: so necessrios dois pressupostos (cumulativos): condenao irrecorrvel e decurso de dois anos, a partir da extino, de qualquer modo, ou do cumprimento da pena. O perodo de sursis ou do livramento condicional, se no houver revogao, includo. Acrescenta o art. 94, trs requisitos (incisos), sendo que Bittencourt questiona a constitucionalidade do I, de domiclio no pas nesse perodo, por ser limitao indevida e desnecessria ao status libertatis do indivduo (p. 740); deve tambm o condenado demonstrar bom comportamento (II) e ressarcir o dano, ou demonstrar impossibilidade (III). Negada, reabilitao pode ser requerida a qualquer tempo com fato novo. No Cdigo de Processo Penal Militar, a reabilitao est prevista nos arts. 651 e 652, tendo sido acolhido o HC 149602 / RJ (STJ, 04/02/2010), para conceder a reabilitao por crime militar, reconhecido o direito como consagrao do princpio da dignidade da pessoa humana. 1.3. Efeitos: (i) sigilo sobre os registros criminais do processo e da condenao tem pouca utilidade diante do art. 202 da LEP, que j prev o sigilo com o mero cumprimento/extino da condenao. Com a reabilitao, o sigilo s pode ser quebrado quando as informaes forem requisitadas por juiz criminal (art. 748 do CPP). No cancela o registro; apenas torna sigiloso. Por outro lado, cumprida/extinta a pena, sem a reabilitao, o sigilo poder ser quebrado para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos expressos em lei (art. 202 da LEP); (ii) suspenso condicional de alguns efeitos da condenao: no sero suspensos os efeitos penais diretos, a obrigao de indenizar e o confisco. S suspendem os efeitos extrapenais especficos do art. 92 do CP, vedada a reintegrao na situao anterior, nos casos dos incisos I e II. A reabilitao no exclui a condenao, que continua a ser antecedente penal, conforme art. 64, I, do CP (HC 32372-STJ). 1.4. Legitimidade para requerer: privativa do condenado, no se estende a seus herdeiros (art. 94). 1.5. Recurso cabvel contra a sentena que a concede: apelao (art. 593, II, CPP) e recurso de ofcio (art. 746-CPP). 1.6. Prescrio: a prescrio da pretenso punitiva, porque afasta o jus puniendi do Estado, no permite o pedido de reabilitao; entretanto, a prescrio da pretenso executria, que somente tem o condo de evitar a aplicao da sano principal decorrente da deciso condenatria, permite a reabilitao (Nucci, p. 558). 1.7 Revogao: art. 95 do CP. A reabilitao pode ser revogada de ofcio ou a requerimento do MP, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por deciso definitiva, a pena que no seja de multa. 1.8 Reabilitao na lei de falncias (Lei n. 11.101/05): art. 181, 1. Os efeitos da condenao por crime falimentar (inabilitao para o exerccio da atividade empresarial, impedimento para funo de direo, ou mandato e gesto de negcio) perduraro at 5 anos aps a extino da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitao penal. 2. Medida de segurana (MS): , juntamente com a pena, espcie do gnero sano penal. A reforma penal de 1984 adotou o sistema vicariante (ou unitrio), eliminando a aplicao dupla de pena e MS para os imputveis e semi-imputveis, como ocorreria no sistema do duplo binrio. Atualmente, os condenados imputveis sujeitamse pena (sentena condenatria); os inimputveis so isentos de pena, mas sujeitam-se MS (sentena absolutria imprpria); os condenados semi-imputveis sujeitam-se a pena ou MS, se constada a necessidade de tratamento, periculosidade (sentena condenatria com fixao de pena reduzida, cf. art. 26, p. nico, CP, que pode ser substituda por MS). 2.1 Diferenas entre pena e MS: (i) as penas tm carter retributivo-preventivo/a MS tem natureza preventiva; (ii) o fundamento da aplicao da pena a culpabilidade, e o da aplicao da MS a periculosidade; (iii) as penas so determinadas/a MS por tempo indeterminado pela lei; (iv) as penas so aplicadas aos imputveis e semi-imputveis/ a MS aplicvel aos inimputveis e, excepcionalmente, aos semiimputveis, quando necessitarem de especial tratamento curativo. 2.2 Submetem-se aos princpios que regerem o D. penal, inclusive ao da legalidade. Pena e medida de segurana no apresentam diferenas substanciais; so formas de invaso da liberdade do indivduo pelo Estado; obedecem, pois, ambas aos princpios fundamentais e constitucionais (Bitencourt, p. 745). 2.3 Pressupostos para aplicao da MS: (a) prtica de fato tpico, ilcito e punvel; (b) periculosidade (estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade; um juzo de probabilidade de que o agente voltar a delinquir) Espcies: b.1 presumida: quando a agente for inimputvel (art. 26, caput, CP); b.2 real (judicial): quando se tratar de semi-imputvel (26, p. nico) e o juiz constatar que ele precisa de especial tratamento curativo; (c) ausncia de imputabilidade plena. 2.3 Espcies de MS: (a) detentiva:
Obras consultadas: a BALTAZAR JR, Jos Paulo. Crimes Federais. Livraria do Advogado, 5 edio, 2010. Usurpao de funo pblica art. 328 - Sujeito ativo particular que usurpa funo pblica, podendo o crime ser cometido, igualmente pelo funcionrio, desde que aja completamente fora da rea de suas atribuies, sem relao com estas (STJ, AP 329/PB, Carvalhido, CE, u., 20.9.06). Necessrio distinguir a usurpao da funo pblica com a incompetncia na realizao desta, de modo que no comete o crime o funcionrio incompetente que pratica o ato exorbitante dos limites de suas atribuies, como se o mesmo estivesse compreendido na rbita funcional do seu cargo. (BALTAZAR, 168) Distines Diferencia-se do estelionato porque neste o bem jurdico violado o patrimnio, enquanto no segundo protege-se a credibilidade da Administrao Pblica. Se o agente, praticando ato de ofcio de forma ilcita, obtm vantagem, comete usurpao de funo pblica qualificada. Quando intitular-se funcionrio pblico meio para obteno indevida de vantagem econmica estelionato. (BALTAZAR, 170) Simulao da qualificada de funcionrio (LCP, art. 45) A mera apresentao do agente como funcionrio pblico, sem a prtica de qualquer ato, configura a contraveno da simulao da qualidade de funcionrio (LCP, art. 45). (BALTAZAR, 170) Resistncia art. 329 - Para configurar-se o crime de resistncia, o ato do funcionrio precisa ser legal (TRF5, AC153/AL, Jos Delgado, 2 T., u., DOE 10.11.89). A contrario sensu, lcita a resistncia contra ato ilegal, respondendo o agente, em tal caso, somente pela violncia. Por outro lado, a ilegalidade do ato no se confunde com a justia ou injustia da deciso de que deriva, de modo que, sendo o ato regular na sua forma e se fundamente, em tese, em preceito legal, j no permitida a resistncia. (BALTAZAR, 171) TIPO SUBJETIVO o dolo (TRF4, AC 20010401064378 -7/RS, Fbio Rosa, u., TE, DJ 13.2.02). caracterizado pela vontade livre e consciente do agente de se opor obedincia de ato legal proveniente de funcionrio pblico competente para execut-lo (TRF4, AC 20007000010365-4/PR, Germano, 7 T., u., 24.6.03) Embriaguez - Em minha posio, irrelevante, em caso de violncia, no havendo razo para afastar a disciplina do art. 28, II, do CP. Em caso de ameaa, poder ser afastado o crime pela falta de potencialidade de intimidao na ameaa do brio. (BALTAZAR, 172) Desobedincia art. 330 - A posio mais tradicional no sentido de que, por estar o crime no captulo relativo aos delitos praticados por particular contra a Administrao em Geral, no pode ser praticado por funcionrio pblico no exerccio das funes (STF, HC 7688/PI, Velloso, Inf. 132, 25.11.98; TRF1, HC 01019935/MT, Leite Soares, 4 T., u., DJ 15.10.90), sendo cabvel, eventualmente, sano de ordem administrativa ou processual. (...) A segunda posio, pela possibilidade da prtica do crime por parte de funcionrio pblico no exerccio das funes, dominante na jurisprudncia na jurisprudncia atual do STJ (STJ, HC 12008/CE, Fischer, 5 T., u., DJ 2.4.01; STJ, REsp. 422073/RS, Fischer, 5 T., u., 23.3.04), em especial no caso de ordem judicial (STJ, Resp. 442035/RS, Dipp, 5 T., u., 2.9.03; STJ, Resp. 556814/RS, Arnaldo Lima, 5 T., u., 7.11.06). No mesmo sentido: TRF5, HC 92.05.00260/PE, Hugo Machado, 1 T., u. O STF, a seu turno, admitiu a possibilidade de ser cometido em questo por Oficial de Registro de Imveis, delegatrio de funo pblica (HC 85911/MG, Marco Aurlio, 1 T., 25.10.05). (BALTAZAR, 173) Ordem Ilegal Se a ordem ilegal, no h crime (STJ, Resp. 66.854/DF, Cernicchiaro, 6 T., u., DJ 16.12.96; ... (BALTAZAR, 175) Jurisprudncia do STJ: PENAL CRIME DE DESOBEDINCIA DETERMINAO JUDICIAL ASSEGURADA POR SANO DE NATUREZA CIVIL ATIPICIDADE DA CONDUTA. As determinaes cujo cumprimento for assegurado por sanes de natureza civil, processual civil ou administrativa, retiram a tipicidade do delito de desobedincia, salvo se houver ressalva expressa da lei quanto possibilidade de aplicao cumulativa do art. 330, do CP. Ordem concedida para cassar a deciso que determinou a constrio do paciente, sob o entendimento de configurao do crime de desobedincia. (HC 16.940/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2002, DJ 18/11/2002, p. 243)
Obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal. 1 Edio. Ed. Elsevier. Ano 2011; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte 1. 15 ed. Editora Saraiva. 2010; PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. 3 ed. Ed: Juspodivm. 2011. Legislao bsica: arts. 29, 30, 37, 22, 24 e 27, 2 da Conveno de Viena de 1961 sobre Relaes Diplomticas CVRD, promulgada pelo Brasil pelo Decreto 56.435/65. Arts. 27, 1, 29, VIII e 53 da CF. Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. 1. Imunidade diplomtica (privilgios outorgados aos agentes diplomticos, observado o princpio da reciprocidade): restrio imposta ao princpio da territorialidade temperada. As imunidades dos diplomatas so amplas (aplicam-se a qualquer tipo de crime, inclusive homicdios, agresses, etc.), e, segundo Regis Prado (2008, p. 193), dividem-se em: (i) inviolabilidades (imunidade material) - a pessoa do diplomata, inclusive sua famlia, residncia e pertences, so inviolveis, no podendo sofrer nenhuma forma de deteno ou priso; (ii) imunidade de jurisdio penal e civil (imunidade formal, para o processo) o agente diplomtico deve ser processado e julgado no Estado que representa, o que extensvel sua famlia e aos membros do corpo diplomtico (art. 37, 1, 2 e 3 da CVRD). No est obrigado a comparecer a qualquer juzo ou tribunal do pas acreditado para testemunhar ou prestar informaes (art. 31 da CVRD). Como visto, as imunidades (material e formal) so extensveis famlia do diplomata, desde que esta tenha sido includa na lista diplomtica e seus membros no sejam nacionais do Estado acreditado. O pessoal de servios da misso diplomtica, custeado pelo Estado acreditante, s goza de imunidade penal no que concerne a seus atos de ofcio. Criados particulares, pagos pelo prprio diplomata, no tm qualquer imunidade. A natureza jurdica desse privilgio de causa pessoal de excluso de pena. A imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas no pelo prprio agente diplomtico. Os funcionrios da ONU e de outras organizaes internacionais (OEA), quando em misso no territrio nacional, tambm gozam de imunidade (art. 105 da Carta da ONU). 2. Imunidade penal relativa dos agentes consulares: segundo a conveno de Viena sobre Relaes Consulares de 1963 (Decreto 61078/67) a inviolabilidade fsica e a imunidade de jurisdio dos cnsules apenas se aplicam aos seus atos de oficio (p. ex.: crimes relacionados funo consular outorga fraudulenta de passaporte). Segundo RESEK (2011, p. 203), o privilgio no se estende membros da famlia do cnsul nem s suas instalaes residenciais. A priso preventiva permitida, desde que autorizada por juiz e em caso de crime grave. No julgamento do HC n. 81.158-RJ, o STF, em 2002, confirmou a legalidade da priso preventiva do cnsul de Israel). 3. Imunidade de Chefes e ex-Chefes de Estado e Ministro das Relaes Exteriores: Os Chefes de Estado se beneficiam de imunidade cvel e penal, extensiva a sua famlia e comitiva, inclusive em viagens particulares ou de frias. Tal imunidade abrange, a princpio, ex-Chefe de Estado. Entretanto, h uma tendncia mundial de querer se responsabilizar ex-Chefe de Estado quando tiver cometido grave violao aos direitos humanos, crimes de guerra, contra a paz e os crimes contra humanidade, em razo do princpio da justia universal. Conforme decidiu a CIJ no caso da Rep. Dem. do Congo vs Blgica, o Ministro das Relaes Exteriores possui imunidade racione personae absoluta, no podendo lhe ser aplicado o referido princpio da justia universal no enforcement indireto. 4. Imunidade parlamentar: H 3 correntes sobre a sua natureza jurdica: (i) excludente de crime; (ii) excludente de pena; e (iii) causa de incapacidade penal. Expressiva parte da doutrina adota a primeira corrente, assim como parece ser a postura do STF. Prerrogativas irrenunciveis, de Direito pblico interno e de cunho personalssimo, inerentes ao exerccio do mandato parlamentar (visam garantir a liberdade deste exerccio). Para os parlamentares federais, a CF/88 prev duas espcies: (a) imunidade absoluta, material, inviolabilidade (art. 53, caput) protege os parlamentares em suas opinies, palavras e votos (decorre do regime democrtico), desde que relacionados s suas funes, mesmo que a manifestao se d fora do recinto do Congresso Nacional. Prevalece ainda que se trata de ofensa subversiva que constitua crime contra a segurana nacional (art. 26 da Lei 7170/1983). O STF tem considerado que a natureza jurdica da inviolabilidade de causa de atipicidade. H divergncia doutrinria sobre esse ponto; (b) imunidade formal, processual. Duas espcies: (b.1) para a priso (freedom from arrest - art. 53, 2) desde a expedio do diploma, os parlamentares no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, hiptese em que os autos devero ser remetidos Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria (votao aberta), resolva sobre a priso. O STF j decidiu que essa regra no se aplica na hiptese de priso fixada por sentena transitada em julgado; (b.2) para o processo (art. 53, 3, 4 e 5) a partir da EC 35/2001, o STF passou a ter poderes para receber denuncia contra parlamentar, por crime praticado aps a diplomao, independentemente de prvia licena; recebida a denuncia, o STF dar cincia respectiva Casa, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poder, at a deciso final do processo penal, sustar o seu andamento. Essa cincia Casa respectiva no
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Obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal. 1 Edio. Ed. Elsevier. Ano 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte 1. 15 ed. Editora Saraiva. 2010. Legislao bsica: arts. 91 e 92 do CP. Arts. 5, XLVI; 15, III; e 243 da CF. Art. 25 da Lei n 9605/98. Arts. 63 e 72 da Lei 11.343/06. Art. 7, II, da Lei de Lavagem de Dinheiro. Art. 181 da Lei 11.101/05. Art. 1, 5, da Lei 9.455/97 Alm da imposio de uma sano penal, a sentena condenatria produz outros efeitos, ditos secundrios ou acessrios, de natureza penal (espalhados no CP, CPP e LEP) e extrapenal. Os de natureza extrapenal podem ser divididos em efeitos genricos (art. 91 do CP) e efeitos especficos (art. 92 do CP). 1. Efeitos genricos: valem para todos os delitos e tem eficcia automtica. A) Tornar certa a obrigao de indenizar. A sentena penal condenatria pode ser executada no civil ( ttulo executivo judicial), desde que em face do ru (e no do responsvel civil) ou de seus herdeiros nos limites da herana (no pena criminal, no se aplicando o princ. da pessoalidade). Entretanto, a vtima no precisa aguardar o desfecho na esfera penal, o qual somente impedir eventual condenao civil se houver absolvio por inexistncia material do fato, no participao do autor no crime ou reconhecimento de excludente de ilicitude. Caso o ofendido seja pobre, compete, a princpio (enquanto no estruturada a Defensoria Pblica), ao MP a propositura da ao civil exe. declito. A Lei n 11.719/2008 passou a possibilitar a fixao imediata na sentena penal de um valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao (art. 387, IV, do CPP), o que j existia em leis esparsas, como na Lei 9605/98 (art. 20) e no CTB (art. 297). B) Perda em favor da Unio dos instrumentos e produtos do crime. Lei de Lavagem de Dinheiro tem previso especfica no seu art. 7, I. Instrumentos do crime so os objetos utilizados na execuo do delito e produtos do crime qualquer proveito auferido, direta ou indiretamente, com a conduta delituosa. Somente haver a perda dos instrumentos cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito, no podendo ser prejudicados o lesado ou o terceiro de boa-f. Trata-se de verdadeiro confisco, autorizado constitucionalmente (art. 5, XLVI, b), cujos bens sero destinados ao Fundo Penitencirio Nacional (Funpen), conforme art. 2, IV, da LC 79/94. A ao de sequestro somente pode recair sobre tais bens confiscveis (art. 125 do CPP). O art. 25 da Lei n 9605/98 prev a liberao dos animais apreendidos ao seu habitat ou a zoolgicos e a doao dos produtos perecveis ou madeiras a instituies cientficas, hospitais e outras com fins beneficentes. Os instrumentos devero ser vendidos, garantida a sua descaracterizao por meio da reciclagem. O art. 25 da Lei 10.826/03 determina o encaminhamento das armas de fogo apreendidas ao Comando do Exrcito para destruio ou doao. A Lei n 11.343/06 prev que os valores perdidos em favor da Unio devero ser revertidos diretamente ao Fundo Nacional Antidrogas (inclusive os imveis expropriados por fora do art. 243 da CF), devendo as drogas serem destrudas (arts. 63 e 72). C) Suspenso dos direitos polticos enquanto perdurar os efeitos da condenao criminal NOVO CP Efeitos genricos e especficos Art. 93. So efeitos da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da Unio, de Estado ou do Distrito Federal, a depender da autoridade judiciria que tenha proferido a sentena condenatria, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. III suspenso dos direitos polticos, enquanto durarem seus efeitos. JUSTIFICATIVA - Efeitos automticos da sentena. Apenas duas alteraes so propostas em relao ao texto vigente. A primeira, estende aos Estados e ao Distrito Federal a destinao dos instrumentos e dos produtos ou proveitos do crime. A segunda, detalha a disposio constitucional do art. 15, segundo o qual a condenao transitada em julgado suspende os direitos polticos, enquanto durarem seus efeitos. Fica explicitado, portanto, que esta suspenso opera automaticamente, pela fora da sentena, sem que o juiz precise, motivadamente, incluir e motivar tal alcance. 2. Efeitos especficos: no so automticos, pois devem ser motivadamente declarados na sentena. Tem por objetivo reforar a proteo dos bens jurdicos violados e preveno da reiterao (afasta a situao crimingena). Eles no se confundem com as penas de interdio temporria de direitos (subespcie da restritiva de direito), as quais so consequncias diretas (e no reflexas) do crime, permanecendo pelo mesmo tempo da pena
Obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte 5. 4 ed. Editora Saraiva. 2010. BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 6 ed. Editora Livraria do Advogado.2010. CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos. 4 ed. Editora JusPodivm. 2011. www.stj.jus.br. Uso de celular em presdio passa a ser crime na proposta do novo Cdigo Penal . Notcia do dia 07.05.2012. http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94935&tmp.area_anterior=44. Acessado em 18.05.2012. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=121244. Acessado em 18.05.2012. Legislao bsica: arts. 338 a 359 Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. Est inserido dentro do ttulo DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PUBLICA. Trata -se de tipos penais onde se criminalizou condutas que atingem a justia como instituio e como funo, prejudicando-a em sua realizao prtica e ofendendo lhe o prestgio e a confiana que deve imperar. Considerando que so mais de 20 tipos diferentes, tratou-se apenas de parte deles (a maioria, mas no todos) e de maneira muito sinttica. Reingresso de Estrangeiro Expulso Art. 338 - 1) SUJEITO ATIVO: O estrangeiro expulso. delito de mo prpria (para Bitencourt), mas h quem diga ser crime prprio. 2) TIPO OBJETIVO: Reingressar no territrio nacional. Reingresso significa volta, retorno. A expresso territrio h de ser interpretada estritamente, correspondendo ao espao onde o estado exerce sua soberania, incluindo o espao areo e o mar territorial. Segundo Damsio, para os fins desse artigo, no se considera o territrio por fico mencionado no art. 5, 1, do Cdigo Penal. Bitencourt e Mirabete lecionam contrariamente, considerando tambm o territrio por extenso ou flutuante. De acordo com Bitencourt, o crime instantneo de efeitos permanentes, consumando-se no momento em que o agente penetra em qualquer ponto do territrio nacional (h precedentes no STJ dizendo que permanente STJ, CC 40338/RS, DJU 21.03.2005). 4) TIPO SUBJETIVO: Dolo genrico. 5) CONSUMAO: O crime consumado no momento em que o agente, regularmente expulso do nosso pas, para c retorna. preciso haver o reingresso, no configurando o crime a recusa do estrangeiro expulso em deixar o pas. Ainda que a expulso seja injusta, tal fato no exclui o dolo, pois basta a regularidade formal e a execuo legal do ato do Presidente. Tratase de crime de mo prpria (o nacional pode ser partcipe); formal; admite tentativa, de forma livre; comissivo; unissubjetivo; plurissubsistente. 6) COMPETNCIA. Da Justia Federal, conforme art. 109, X, da CF. Denunciao caluniosa Art. 339. Tambm chamada de calnia qualificada. 1) SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa (crime comum), inclusive autoridades policiais, promotores , juzes, e advogados (RT 658/285). 3) TIPO OBJETIVO: Dar causa (provocar) instaurao de investigao policial, de processo judicial, de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. 4) TIPO SUBJETIVO: Dolo, somente na sua forma direta. O agente h de ter conscincia clara de que a vtima inocente. Alm deste requisito, preciso que haja a individualizao da pessoa acusada e a definio dos delitos falsamente imputados. No se trata de crime complexo (fuso de dois tipos legais) e sim de crime progressivo (para atingir o resultado pratica-se crime menor que fica absolvido). O investigado que nega autoria imputando falsamente o delito a terceiro pratica crime de denunciao caluniosa, embora haja divergncia na jurisprudncia. Ainda que o fato imputado seja impunvel penalmente, poder ocorrer o presente crime se der causa instaurao de procedimento adm. Ao contrrio da calnia, no se pune a denunciao caluniosa contra mortos. Embora haja discusso, entende-se majoritariamente (inclusive o Bitencourt) que preciso haver o arquivamento do procedimento a que o agente injustamente deu causa. 5) CONSUMAO. Com a deflagrao das diligncias investigativas, dispensando a instaurao do inqurito, ou com a instaurao dos demais procedimentos elencados no tipo. Se o agente apenas comunica autoridade crime ou contraveno que sabe no se ter verificado, mas no imputa a nenhuma pessoa determinada ou imputa a pessoa fictcia, ocorrer o crime de comunicao falsa (art. 340) e no de denunciao caluniosa. Auto-acusao falsa: Art. 341:1) BEM JURDICO PROTEGIDO: A administrao da justia, evitando que, por fantasia ou para proteger terceiro, o agente possa dar-se como autor de crime inexistente, ou assumir responsabilidade de delito que no praticou (auto-calnia). Diferente dos crimes antecedentes (arts. 339 e 340), a auto-acusao falsa no pode ser objeto de contraveno penal, pois o tipo fala somente em crime. 2) SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa (crime comum). 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo direto, para Fragoso. Nucci menciona ainda o elemento subjetivo do injusto consistente na vontade de prejudicar a administrao da justia. Falso testemunho ou falsa percia. Art. 342. 1) SUJEITO ATIVO: Testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete. Trata-se de crime de mo prpria (de atuao pessoal ou conduta infungvel). Admite-se participao nos crime de mo prpria (posio majoritria no STF), como em alguns casos de advogado que induz
Obras consultadas: - em carter principal: SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 157-170. - subsidiariamente: GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: mpetos, 2006. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 1. 4 ed. So Paulo: RT, 2004. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 4 ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010. FASES EVOLUTIVAS DO DIREITO PENAL A teoria geral do delito no foi concebida como uma construo dogmtica acabada, pelo contrrio, fruto de um longo processo de elaborao que acompanha a evoluo epistemolgica do Direito Penal e apresenta-se, ainda hoje, em desenvolvimento (Bitencourt) Modelo positivista do sc. XIX (conceito clssico de delito ou cientfico-naturalista Von Liszt e Beling) fruto do pensamento filosfico da poca, que pregava o positivismo cientfico, o delito era entendido na sua acepo formal (juzo de fato). Havia absoluta separao entre os elementos objetivos (tipo e injusto) e subjetivos (culpabilidade). No havia qualquer juzo de valor. Crtica: o objeto da cincia jurdica no pode estar limitado to somente ao direito positivo e, por fim, no se lhe pode atribuir simplesmente sua anlise e sistematizao atravs do mtodo indutivo de construo jurdica. Modelo neokantista (Mezger e Sauer) ruptura epistemolgica na dogmtica penal (incio do sc. XX). Substituiu a coerncia formal de um pensamento jurdico circunscrito em si mesmo por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam (teoria teleolgica do delito) compreender e valorar. Superao da concepo de crime como fenmeno fsico, causador de resultados naturalsticos: crime identificado axiologicamente por categorias jurdicas . Crtica: no deixou de ser um conceito positivista-causal, apenas acrescentou o elemento valorativo conduta (conceito neoclssico de delito a norma continuou a ser o objeto central da anlise do delito). OBS: o positivismo clssico e o neokantismo so doutrinas FENOMENOLGICAS, enquanto que o finalismo ONTOLGICO (preocupa-se com a investigao do ser e no dos fenmenos). Finalismo (Welzel) efetiva superao do positivismo com a concepo de que o homem sujeito autodeterminvel (livre arbtrio), precedendo a conduta a qualquer qualificao que se queira dar; retira-se do centro da anlise do Direito Penal a prpria norma e coloca-se a conduta humana. Dessa forma, (i) o conceito ontolgico de ao humana uma atividade dirigida a um fim; e (ii) o conceito de culpabilidade eminentemente normativo, situando-se o dolo/culpa na prpria conduta. Normativismo reao ao finalismo, com base no pensamento hegeliano e neokantiano, isto , h certa volta concepo positivista (neopositivista) devido elaborao de conceitos com base em juzos de valor, voltando a ter a norma a centralidade na teoria do delito. Essa escola divide-se em duas modalidades: (i) normativismo funcionalista teleolgico (Roxin) conceito de delito (dogmtica) est ligado s finalidades poltico-criminais do Direito Penal (preocupao de ordem prtica). Cada delito possui uma funo polticocriminal. (ii) normativismo funcionalista sistmico (Jakobs) influenciado pela doutrina de Luhmann (autopoiesis = autoproduo) que prega a circularidade dos sistemas biolgicos e sociais, entende-se que no Direito Penal o indivduo no possui centralidade, mas sim a norma, de modo que a proteo voltada ao sistema normativo e preveno geral. Crticas: diante da descentralidade do homem na concepo de Direito Penal pelas doutrinas normativistas, elas deixam de possuir carter humanista, legtima e democrtica, passvel de legitimar qualquer regime autoritrio, sob o pretexto de resguardar o sistema normativo. A doutrina critica por demais tais escolas, por entender que no h prestgio suficiente do Estado Democrtico Direito e da dignidade humana.
TEORIAS DA CONDUTA Majoritariamente, a doutrina divide a conduta em ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel. 1. Conceito causal (ou clssico): conduta penalmente relevante o comportamento humano que causa um resultado no mundo exterior, ou que no o evita, no caso da omisso. Agir , com movimentos fsicos, dar ensejo
Culpabilidade Subjetivo-descritiva (dolo/culpa + imputabilidade) Subjetivo-descritiva (dolo/culpa + imputabilidade + exigncia de conduta diversa "reprovabilidade") Puramente normativa (exigibilidade de conduta diversa + imputabilidade + conscincia da ilicitude separou-se do dolo)
ao
Objetivo-normativa (exigncia de danosidade social - conceito material de contradio ao Direito possibilidade de graduar o injusto) Desvalor da ao e do resultado, levando em considerao aspectos subjetivos
Conceito finalista
Obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. 10 Edio. Ed. Saraiva. Jos Henrique Pierangeli; Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral - Vol. 1 - 4 Edio. Ed.RT (consultado pelo colega do 25 concurso) Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5 edio, RT. (consultado pelo colega do 25 concurso) Celso Delmanto; Roberto Delmanto; Roberto Delmanto Junior; Fabio M. de Almeida Delmanto. Cdigo Penal Comentado. 8 Edio. Ed. Saraiva. Rogrio Sanches da Cunha. Cdigo Penal Para Concursos. 4 Edio. Ed.Jus Podivm Anotaes de aula do intensivo I do LFG professor Rogrio Sanches da Cunha Legislao bsica. CF art. 5, XXXIX/ Arts. 1 e 20 do CP/ Pacto de so Jos da Costa Rica art. 9 Obs.: mantive as citaes bibliogrficas do colega do 25 concurso mesmo sem ter acesso aos livros por considerlas relevantes 1. Noes Gerais. O tipo de injusto expresso mais elementar, ainda que parcial da segurana decorrente do princpio da reserva legal. Todo cidado, antes de realizar um fato, deve ter a possibilidade de saber se sua ao ou no punvel. (...) Em verdade, o tipo cumpre, alm da funo fundamentadora do injusto, tambm a funo limitadora do mbito penalmente relevante. Assim, tudo o que no corresponder a um determinado tipo de injusto ser penalmente irrelevante. Bitencourt p. 325 (grifo meu) 2. Conceitos. Tipo o conjunto dos elementos do fato punvel descrito na Lei penal (...) um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido Bitencourt p. 322 Tipicidade a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal(...)Bitencourt p. 323 Juzo de Tipicidade consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige, para qualific-la como infrao penal (...)Bitencourt p. 323 O tipo a descrio abstrata de uma conduta, prevendo uma hiptese e uma consequncia penal (p. da legalidade). O fato tpico composto de conduta + nexo + resultado. A funo do tipo conferir segurana aos jurisdicionados, estabelecendo com preciso as condutas incriminadoras. Geralmente, h trs partes no tipo: (i) ttulo ou nomen juris o legislador explicita o bem jurdico protegido, facilitando a hermenutica; (ii) preceito primrio descrio da conduta proibida (tipo incriminador, ex. matar algum) ou descrio de uma conduta que exclui a ilicitude ( tipo permissivo, ex. legtima defesa); (iii) preceito secundrio parte sancionadora. Os tipos incriminadores so formados pelos: (i) elementos objetivos no dizem respeito vontade do agente, podendo ser: a. descritivos captveis pela verificao sensorial (ex. matar); b. normativos desvendveis por juzos de valorao cultural (ex. ato obsceno) ou jurdica (ex. cheque); tais elementos tem a finalidade de se amoldarem s circunstncias, poca, ao lugar etc. (ii) elementos subjetivos relacionam-se vontade ou inteno do agente; podem ser especficos se denotam alguma finalidade especial (ex. para satisfazer interesse prprio ou alheio). Os tipos podem ser classificados de diversas formas: (i) tipo fechado constitudo apenas de elementos descritivos (mais garantista); (ii) tipo aberto contm muitos elementos subjetivos a ponto de sobrepujarem os objetivos; (iii) tipo bsico a conduta nuclear com os seus indispensveis complementos; (iv) tipo derivado complementa um tipo bsico, implicando em maior reprovao social (tipo qualificado); (v) tipo simples via de regra, contm apenas um verbo, uma nica conduta; (vi) tipo misto h mais de um verbo no tipo, podendo ser a. tipo misto alternativo mesmo se houver a prtica de um ou mais de um dos verbos ocorre apenas um crime (ex. trfico); b. tipo misto cumulativo ocorrendo dois ou mais dos verbos, h mais de um crime; (vii) tipo formal descrio de uma conduta feita pelo legislador;
tipo material real ofensa a bem jurdico tutelado pelo tipo formal;
OBS: para aferir a tipicidade material, vale-se dos princpios da adequao social e da insignificncia, que so causas implcitas da excluso de tipicidade. (ix) tipo conglobante viso do tipo em conjunto com outras normas do ordenamento jurdico, com o objetivo de aferir se determinada conduta tpica ou est fora do mbito de incriminao, segundo o ordenamento jurdico (Zaffaroni e Pierangeli); tipo remetido construo tpica complexa, fazendo referncia a outros tipos (ex. falsidades).
(x)
3. Aprofundamento tipo e tipicidade Segundo Zaffaroni ( pg. 444), tipo a frmula que pertence lei, enquanto a tipicidade pertence conduta. Prado leciona que o tipo legal engendra uma srie de funes: a) funo seletiva indica os comportamentos que so protegidos pela norma penal; b) funo de garantia e de determinao diz respeito ao cumprimento do princpio da legalidade dos delitos e das penas, formal e materialmente; c) fundamento da ilicitude (ilicitude tipificada); d) funo indiciria da ilicitude a tipicidade a ratio cognoscendi da ilicitude (presuno relativa de conduta contrria ao direito juzo de desvalor); e) criao do mandamento proibitivo a matria proibida ou determinada; f) delimitao do iter criminis assinala o incio e o fim do processo executivo do crime. A adequao tpica pode ocorrer de forma imediata ou mediata. Enquanto na adequao imediata o fato se subsume diretamente ao modelo legal, sem a intermediao de outra norma, na adequao mediata necessria a concorrncia de outra norma de cunho extensivo que alarga a figura tpica (v.g. tentativa, participao) (Bitencourt p. 324).
EXCLUSO DA TIPICIDADE As excludentes legais esto dispersas pelo CP e como exemplo temos (i) o crime impossvel (art. 17); (ii) interveno mdico-cirrgica e impedimento de suicdio (art. 146, 3); (iii) retratao no crime de falso testemunho (art. 342, 2). Ao lado dessas tem-se as excludentes supralegais, que so: Tipicidade conglobante como corretivo da tipicidade legal. A norma proibitiva que d lugar ao tipo no est isolada, mas permanece junto com outras normas tambm proibitivas, formando uma ordem normativa, onde no se concebe que uma norma proba o que outra ordena ou fomenta. Portanto, a tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (adequao formulao legal), devendo evidenciar uma verdadeira proibio com relevncia penal, para o que necessrio que esteja proibida luz da considerao conglobada da ordem normativa. Consequncias da tipicidade conglobante: O estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito incentivado ao em vez de excluir a ilicitude, excluem a prpria tipicidade. (ratio essendi absoluta dependncia entre tipicidade e antijuridicidade). Principais casos em que se configura a atipicidade conglobante: a) Cumprimento de um dever jurdico; b) Intervenes cirrgicas; c) Leses desportivas. Princpio da insignificncia Requisitos para o STF e o STJ: Mnima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social da ao; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade da leso jurdica provocada. Obs.: o STF admite a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos funcionais, o STJ no. Nem o STF, nem o STJ admitem a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos contra a f pblica. A habitualidade tem sido considerada como fator que no autoriza a aplicao do princpio da insignificncia, mesmo que o valor, naquele caso, se apresente inferior ao mnimo legal (Informativo STJ 338 - DESCAMINHO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA). LEI N. 10.522/2002. No caso, o dbito tributrio no delito de descaminho um valor inferior ao mnimo legal estipulado para a cobrana fiscal (art. 20 da Lei n. 10.522/2002). Contudo no se aplica o princpio da insignificncia penal uma vez que o agente se mostra um criminoso habitual nos delitos da espcie. Ademais, mesmo que haja lei regulamentando a atividade de camel, no se deve concluir que o descaminho
Obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 70 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. Legislao bsica. Art. 5, III, CF. Art. 136, do Cdigo Penal. Lei 9.455/97. Lei 4898/65. MAUS-TRATOS (CP 136). 1. Consideraes Gerais. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo. 2. Bem Jurdico. Tutela a vida e a incolumidade pessoal. 3. Sujeito Ativo. crime prprio, praticado por pessoa responsvel por outra, que mantida sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para o fim de educao, ensino, tratamento ou custodia, tais como tutores, professores, carcereiros, pais, etc. O STJ j admitiu a responsabilizao do scio que exerce a gerncia de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, dedicada explorao, com fins lucrativos, de clnica mdica (HC 23362, DJ DATA:01/08/2005). Ausente essa vinculao jurdica, eventualmente, o crime poder ser outro. 4. Sujeito Passivo. Pessoas que estejam subordinadas aos pais, tutores, professores carcereiros. 5. Objeto Material. Pessoa que sofre os maus-tratos. 6. Elemento Objetivo. O ncleo expor colocar em risco a vida ou sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, privando-a da alimentao ou cuidados indispensveis, sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado ou, ainda, abusando dos meios de correo e disciplina. Se constiturem meio vexatrio, o crime pode ser outro, v.g., castigar o filho em publico configura o crime de injuria do art. 140, CP (CAPEZ/2008/p.266). 7. Elemento Subjetivo. o dolo. Para REGIS PRADO, trata-se de dolo direto ou eventual. Caso a inteno do agente for de causar leso (animus laedendi) ou causar a morte da vitima (animus necandi), o crime ser de leso corporal ou homicdio ou suas formas tentadas. 8. Consumao e Tentativa. Crime de perigo concreto, consuma-se com o efetivo perigo sade ou vida da vtima. 9. Classificaes. Crime de forma vinculada (a lei estabelece os modos pelos quais o crime pode ser cometido, v.g, privao de alimentao; abuso do meio de correo, etc.). Comissivo ou omissivo. De forma tentada (s na forma comissiva). Permanente na modalidade de privao de alimentos, de cuidados necessrios e sujeio a trabalho excessivo ou inadequado; na modalidade de abuso de correo em regra instantneo, mas admite a forma permanente (dependendo do caso concreto e do modo de atuao do agente, conf. STF, HC 86.711). Unissubjetivo. Plurissubsistente. 7. Peculiaridades: Tipo misto alternativo (haver crime nico em caso de condutas praticadas no mesmo contexto ftico e contra a mesma vtima, reflexo na dosimetria da pena). Para Regis Prado, se no forem ultrapassados os limites legais do abuso dos meios de correo ou disciplina, exerccio regular de direito (CR, artigo 229: dever paterno de educar os filhos menores; invoca tb CC 1634, I e VII). O animus corrigendi autorizaria privaes curtas de liberdade e castigos corporais leves, sendo elemento subjetivo daquela causa de justificao. Somente se aplica aos prprios filhos, no existe um direito de correo dos filhos alheios, s se houver consentimento dos pais. Entre marido e mulher no existe crime de maus-tratos, pois no h hierarquia / subordinao entre eles na sociedade conjugal. Mesmo entendimento em relao ao filho maior, pois no h qualquer vnculo jurdico de subordinao entre eles. IDOSOS: se o agente expe um idoso a perigo para sua integridade e sade, sem qualquer das motivaes previstas no art. 136 do CP (educao, ensino, tratamento ou custdia), APLICA-SE o tipo penal do art. 99 da Lei 10.741/03, em razo do princpio da especialidade. CRIANA E ADOLESCENTE: cuidado com o ECA 232, onde a vida ou sade da vtima no exposta a perigo (seria o caso de uma reprimenda abusiva em pblico Masson). Possui formas qualificadas pela leso corporal de natureza grave e pela morte. Causa de aumento de pena: vtima menor de quatorze anos. A ao penal, tanto no crime simples, quanto no qualificado, pblica incondicionada. TORTURA (Lei 9.455/97 LT). 1. Consideraes Gerais. No CP, a tortura agravante (61, II, d) ou qualificadora (121, 2, III). O Brasil subscreveu a Conveno da ONU contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, adotada pelo D.40/91, bem como a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, adotada pelo D. 98.386/89. ntida a influncia deste ltimo diploma na construo dos tipos da Lei de Tortura. H tambm previso do crime de tortura no estatuto de Roma, qualificando como crime contra a humanidade, imprescritvel e passvel de julgamento pelo Tribunal Penal Internacional. Vale ressaltar que nos tratados internacionais, o crime de tortura prprio, s pode ser praticado por quem ostenta uma condio especial: detentor de poder estatal, representante do Estado. A CF probe a tortura ou tratamento desumano ou degradante (art. 5, III). Contudo, a Lei 9.455/97 tratou o crime de tortura como crime comum, destoando da previso deste delito em outros. Assim, no Brasil tortura a ao praticada, tanto pelo policial que tortura um preso para praticar um crime, quanto o credor que tortura o devedor para confessar uma dvida. At o advento da Lei 9455 havia um caso de tortura especial, prevista no art. 233 do ECA (vtima criana ou adolescente). Com o surgimento da LT, esse artigo foi revogado e toda a matria sobre tortura est regulamentada na Lei 9.455/97. A lei de tortura no define o que tortura, mas quais so os comportamentos que constituem crime de tortura. (Quadro: aulas de Rogrio Sanches - Intensivo II LFG)
Art. 1, II
Submeter algum sob sua guarda poder ou autoridade. * S.A. Prprio (autoridade) * S.P. Prprio (sob a autoridade)
(tortura-castigo)
Art. 1, 1
Submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurana * Sativo Comum * S. Passivo Prprio
violncia,
2. Bem Jurdico. A dignidade da pessoa humana, sua integridade fsica e mental. 3. Tipo Objetivo. Constrangimento, ou seja, sujeio, anulao da liberdade de vontade. 4. Consumao e Tentativa. O crime do inciso I(alneas a, b e c) se consuma com a provocao do sofrimento fsico ou mental, independentemente da obteno da finalidade visada - obteno da informao, a ao criminosa ou a efetiva discriminao (STJ: CC 102833 e Resp 610395). Prevalece que para haver tortura (alnea b do inciso I) deve-se buscar do torturado crime, no basta contraveno penal. Neste ltimo caso, pode responder por leso corporal, por homicdio, etc. No caso da tortura-discriminao, s h o crime quando a discriminao se refere raa ou religio . Homofobia no configura tortura-discriminao, pois esta no abrange a discriminao sexual, a econmica, ou a social. Art. 1, II(tortura-castigo): crime biprprio! S pode ser praticado por quem tem autoridade ampla sobre a vtima. Ex.: Pai com filho, tutor com tutelado, curador com curatelado. O filho com relao bab. O idoso com relao enfermeira. A diferena da tortura para o crime de maus-tratos, do art. 136, do CP, est na intensidade do sofrimento da vtima, isto , se no for intenso, aplica-se o art. 136, do Cdigo Penal. De acordo com o STJ, enquanto na hiptese de maus-tratos, a finalidade da conduta a repreenso de uma indisciplina, na tortura, o propsito causar o padecimento da vtima (RESP 610395, DJ DATA:02/08/2004). Modo de execuo: nos incisos I e II a violncia ou grave ameaa (ex.: roleta russa; Baltazar enfatiza a dificuldade probatria no caso de tortura psquica). J no 1 no precisa ser com violncia ou grave ameaa, bastando que seja um ato ilegal. a tortura do encarcerado: para Baltazar, crime prprio de funcionrio pblico (agente penitencirio, policial, etc.), contra qualquer preso (mesmo civil, preso definitivo ou provisrio ou o sujeito a medida de segurana detentiva). Elemento normativo: o ato no pode estar previsto em lei ou resultar de medida legal. Ex.: privar o detento de sono, confin-lo em espao minsculo, em cela escura. Crime doloso, no se exige finalidade especfica. Aqui o sofrimento fsico ou mental tambm no precisa ser intenso. Diferente dos incisos I e II, no 1 o torturador age sem uma finalidade (tortura pela tortura). O artigo 1, 3 traz figuras preterdolosas, qualificadas pelo resultado leso grave ou morte. Atentar para o dolo: se a inteno do agente, desde o incio, era lesionar ou matar, mediante tortura, incide o CP. Omisso frente tortura (1, 2): pena substancialmente reduzida e regime inicial aberto. Crticas: a autoridade superior que se omite estaria na posio de garante. Crime prprio, doloso. No exige resultado para sua consumao. Causas de aumento: vide art. 1, 4. Efeitos da condenao: vide art. 1, 5. Regime inicial fechado; no cabe substituio de pena por ser praticado com violncia ou grave. Caso de extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira se a vtima for brasileira ou se o agente se encontrar em local sob jurisdio brasileira (art. 2). Competncia da JF quando o delito for praticado, no exerccio das
Obras consultadas: GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, Vol. I, Parte Geral, Ed. mpetos, 10 edio, revista e atualizada, 2008; BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, 6 edio, revista e atualizada, 2000; 1. Conceito e teorias: O nexo causal, ou relao de causalidade, aquele elo necessrio que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. As principais teorias sobre o tema so: A) Teria da causalidade adequada (von Kries, von Bar) um evento somente causa do resultado se for apto e idneo a gerar o resultado. Crtica: Aproxima em demasia causalidade e culpabilidade, impondo ao juiz a anlise do que ou no idneo na prpria tipicidade. B) Teoria da relevncia: causa a condio relevante para o resultado. Lus Greco afirma que s o que objetivamente previsvel relevante. No relevante, por exemplo, a conduta daquele que joga um balde dgua em uma represa completamente cheia, fazendo com que se rompa o dique. C) Teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou equivalncia das condies ou conditio sine qua non (von Buri): a teoria adotada pelo Cdigo Penal. Diz que causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Verifica-se se o fato antecedente causa do resultado a partir de uma eliminao hipottica. Se, suprimido mentalmente o fato, vier a ocorrer uma modificao no resultado, sinal de que aquele causa deste ltimo. Este o chamado processo hipottico de eliminao de Thyrn . Crtica teoria: permite considerar como causa eventos extremamente remotos, em uma regresso ad infinitum. Desta forma, para evitar tal regresso, devemos interromper a cadeia causal no instante em que no houver dolo ou culpa por parte daquelas pessoas que tiveram alguma importncia na produo do resultado (teoria da imputao subjetiva). D) Teoria da imputao objetiva: busca afastar a tipicidade ainda na anlise da parte objetiva do tipo. Surge para limitar o alcance da teoria da equivalncia dos antecedentes causais sem, contudo, abrir mo desta ltima. O fundamento o chamado princpio do risco. Cria-se vrios critrios valorativos (juzo de valor) para verificar se o resultado causado pode ser atribudo ao autor como obra prpria dele. Claus Roxin, ao desenvolver a teoria, aponta quatro vertentes que impediro a imputao objetiva: a) criao de um risco proibido: No ocorre quando se diminui o risco. No exemplo de Roxin, se A empurra B para que a pedra que j iria mesmo atingir este ltimo o atinja em regio que lhe causar menos dano, no se pode imputar a A ao tpica. A conduta, na verdade, reduz a probabilidade de uma leso. b) criao de um risco juridicamente relevante: Se a conduta do agente no capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele pretendido no depender exclusivamente de sua vontade, este dever ser atribudo ao acaso. Ex. A presenteia B com bilhete areo esperando que o avio caia. No h aumento significativo do risco quando no se tem o domnio do processo causal. c) aumento do risco permitido: Se a conduta do agente no houver, de alguma forma, aumentado o risco de ocorrncia do resultado, este no lhe poder ser imputado. O resultado tem que ser fruto daquele risco proibido que o agente criou. d) esfera de proteo da norma como critrio de imputao: somente haver responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Ex: se A atropela B e, com isto, a me de B, sofrendo um abalo muito grande, tambm falece, A no ser responsabilizado por esta ltima morte. Gnther Jakobs, a seu turno, fundamenta-se no argumento de que cada um de ns exerce determinado papel na sociedade. Para a responsabilizao penal deve-se aferir quem no exerceu ou exerceu de maneira deficiente seu papel na sociedade. A partir da, Jakobs traa quatro instituies jurdico-penais sobre as quais desenvolve a teoria da imputao objetiva: a) risco permitido: O risco inerente configurao social deve ser tolerado como risco permitido. Assim, se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi atribudo pela sociedade, mesmo que crie risco de leso ou perigo de leso aos bens de terceira pessoa, se o risco se mantiver dentro dos padres aceitos pela sociedade, advindo da conduta algum resultado lesivo, o mesmo ser imputado ao acaso. b) princpio da confiana: As pessoas que convivem numa sociedade devem confiar umas nas outras. Confiar que cada uma cumpra seu papel, observe seus deveres e obrigaes, evitando danos. o que nos permite, por exemplo, atravessar um cruzamento quando o sinal est verde, confiando que o motorista da outra pista ir parar perante o sinal vermelho. No se imputaro os resultados a quem obrou confiando em que outros se mantero dentro dos limites do perigo permitido. c) proibio do regresso: Se determinada pessoa atuar de acordo com os limites de seu papel, sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infrao penal, no poder ser incriminada. Ex: Padeiro que, mesmo sabendo que certo cliente comprou um po para envenen-lo e servi-lo a um desafeto, no responder pela morte, pois a atividade de vender pes consiste no seu papel de padeiro.
Marcela Regis
Obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 11 ed. - So Paulo: Saraiva, 2007. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte Geral. Fundamento. La estructura de la teoria del delito. Madrid: Civitas, 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude Penal e causas de sua excluso. Rio de Janeiro: Forense, 1984. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: mpetos, 2008. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 2.ed. So Paulo: Mtodo, 2009. Legislao Bsica: artigos 23, 24, 25, 128, 142, 146, 3, I , 150, 3, I e II ; art. 156, 2 do Cdigo Penal. art. 10 da Lei n. 6.538/78; art. 1210, 1 do CC ; art. 37, I da Lei 9.605/98 Ilicitude a contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico, capaz de lesionar ou expor a perigo de leso bens jurdicos. a conduta tpica no justificada. Segundo Zaffaroni, ilicitude diferente de injusto penal. A ilicitude apenas uma caracterstica do injusto. O injusto, por sua vez, a conduta tpica e antijurdica, envolvendo a compreenso social acerca da justia (conceito que envolve aspectos subjetivos). J a ilicitude a contrariedade do fato tpico norma (aspecto objetivo). Mais adiante, veremos que tal entendimento influencia na diviso entre ilicitude objetiva e ilicitude subjetiva. Algumas classificaes: I. Ilicitude Formal X Material: A formal a mera contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico. J a material revela-se no carter antissocial do comportamento (contedo material do injusto). Na doutrina, prevalece o carter formal, apesar de somente a concepo material autorizar a criao de causas supralegais de excluso. H, ainda, uma concepo unitria (surgida na Alemanha e defendida por Bettiol e Francisco de Assis Toledo), segundo a qual a ilicitude uma s (no cabendo a separao vista antes, j que para ser ilcito o comportamento precisa lesionar bens jurdicos); II. Ilicitude Objetiva X Ilicitude Subjetiva: Na ilicitude objetiva, basta a contrariedade do fato tpico ao ordenamento. As notas pessoais do agente (exe.: imputabilidade) no afetam a ilicitude e devem ser analisadas posteriormente. J a ilicitude subjetiva exige a capacidade de conhecimento do agente acerca da ilicitude de sua conduta (Ex: imputabilidade). Em nosso sistema penal a ilicitude objetiva (Cleber Masson, pag. 349); Ilicitude Genrica X Ilicitude Especfica: A genrica a que se posiciona externamente ao tipo incriminador, enquanto que a especfica a que funciona como elemento normativo do tipo (o tipo tem em seu interior elementos de ilicitude). Cezar Roberto Bittencourt, diversamente, emprega as expresses antijuridicidade genrica e especfica para distinguir a ilicitude penal e a extrapenal (p. 296). respeito da relao existente entre tipicidade e licitude, existem as seguintes teorias: a) Teoria da autonomia ou da absoluta independncia: no h relao entre tipicidade e ilicitude; b) Ratio cognoscendi ou teoria da indiciariedade: a que prevalece na doutrina. A tipicidade presume a ilicitude. Esta afastada somente diante de prova em sentido contrrio. O nus de prova da causa de excluso da ilicitude da defesa (aqui, no se aplica o in dubio pro reo); c) Teoria da absoluta dependncia ou da ratio essendi: a ilicitude a essncia da tipicidade. O fato s tpico se tambm ilcito (tipo total do injusto). OBS: no se confunde com a tipicidade conglobante (que admite a existncia da ilicitude e no trabalha com a ratio essendi). CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE OU DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES So encontradas: Parte Geral: art. 23 do CP; Parte Especial: arts. 128 (aborto); 142 (injria e difamao); 146, 3, I (constrangimento ilegal); 150, 3, I e II (violao de domiclio); art. 156, 2 (furto de coisa comum). Leis Extrapenais: art. 10 da Lei n. 6.538/78 (possibilidade de servio postal abrir carta com contedo suspeito = exerccio regular do direito); art. 1210, 1 do CC (legtima defesa do domnio); art. 37, I da Lei 9.605/98 (abatimento de animal para saciar a fome= estado de necessidade). Causa Supralegal: consentimento do ofendido. Estado de Necessidade: Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato tpico, sacrificando um bem jurdico, para salvar, de perigo atual, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. REQUISITOS OBJETIVOS: A) Perigo atual que pode ser gerado por fato humano, comportamento de animal ou fato da natureza. Para maioria doutrinria, diferentemente da legtima defesa, o estado de necessidade no abrange o perigo iminente B) No tem destinatrio certo (diferentemente da legtima defesa) a C) Situao de perigo no causada voluntariamente pelo agente. O que ser causador voluntrio? 1 Corrente: quem age com dolo. Logo, a culpa permitiria alegar estado de necessidade (CLAUS ROXIN- pg., 698). a Essa corrente a que prevalece. 2 Corrente: Causador voluntrio quem age com dolo ou culpa. Atravs de interpretao sistemtica, essa corrente usa a ideia de garantidor do art. 13, 2, c do CP (NUCCI, NELSO HUNGRIA, JOS FREDERICO MARQUES). D) Salvar direito prprio (estado de necessidade prprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiro). Na doutrina, prevalece que, no estado de necessidade de terceiro, no necessria a autorizao do terceiro ou posterior ratificao.
Marcelo Lage
GRUPO IV PENAL
PONTO N. 07.
ITEM A:
Obras consultadas: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 7 ed., 2011; CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para concursos. 4 ed., 2011; GARCIA, Leonardo de Medeiros; THOM, Romeu. Direito Ambiental. 3 ed., 2011; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal parte geral, vol. 1. 13 Ed., 2011; ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro vol. 1. 9 Ed., 2011; WIECKO, Ela. O projeto de Lei do Senado n 156, de 2009, que institui novo Cdigo de Processo Penal e os crimes praticados contra indgenas ou por indgenas, 2009. Legislao bsica. Arts. 173, 5, 225, 3, e 228 da CRFB/88, arts. 26, 27, 28, 61, II, l, 65, III, c, 97, 98, 121, 1, 173, 5, 225, 3, do CP, arts. 3, 21, 22 e 23 da Lei 9.605/98. Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. Imputabilidade penal Introduo: a imputabilidade um dos elementos da culpabilidade, ao lado da exigibilidade de conduta diversa e da potencial conscincia da ilicitude (cf. teoria normativa da culpabilidade, de base finalista). Conceito: o CP no traz um conceito positivo de imputabilidade, mas apenas um conceito negativo, ao arrolar as hipteses de inimputabilidade. Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI, imputabilidade a capacidade de culpabilidade, isto , a capacidade (estado ou condio) do sujeito ativo de entender o carter ilcito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. A imputabilidade pressuposto da responsabilidade criminal (o imputvel responde por seus atos), mas com ela no se confunde, pois possvel um imputvel que no seja responsvel (ex.: parlamentar imune pelos atos praticados na funo). Elementos (aspectos ou nveis) da imputabilidade: a) cognoscitivo ou intelectivo: capacidade de entender a ilicitude do fato; b) volitivo ou determinao da vontade: capacidade de determinar-se de acordo com o entendimento do carter ilcito do fato (capacidade de atuar conforme essa compreenso). Sistemas de imputabilidade: a) sistema biolgico ou etiolgico: leva em considerao apenas o desenvolvimento mental do acusado, independentemente se tinha ou no, ao tempo da conduta, capacidade de entendimento e autodeterminao (ex.: todo menor de 18 anos inimputvel); b) sistema psicolgico ou psiquitrico: leva em conta apenas as condies psicolgicas do agente poca do fato, pouco importando eventual incapacidade mental; c) sistema biopsicolgico ou misto: concilia os dois anteriores, de modo que inimputvel aquele que, em razo de sua condio mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (autodeterminao). O CP adota o critrio biolgico para a inimputabilidade natural e o critrio biopsicolgico nos demais casos. Causas de inimputabilidade (rol taxativo do CP 3 hipteses): a) inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, do CP): exige a presena de dois requisitos: i) comprovao de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; ii) verificar se o agente era, ao tempo da ao ou omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Por isso que, segundo o STF, a incapacidade civil no se confunde com a inimputabilidade criminal, de maneira que a interdio no mbito cvel no significa inimputabilidade, devendo o paciente ser submetido ao exame de insanidade mental na seara penal (Info 584, HC 101930/MG, rel. Min. Carmen Lcia, 27/04/2010). Se a incapacidade cognoscitiva e volitiva no for completa, poder ser o caso de semi-imputabilidade (ou imputabilidade diminuda), a qual, nos termos do do art. 26 do CP, permite a reduo da pena de 1/3 a 2/3 para 1 o agente . O semi-imputvel, a princpio, est sujeito a pena privativa de liberdade, a qual, porm, pode ser substituda por medida de segurana (internao ou tratamento ambulatorial) no caso de necessidade de especial tratamento curativo, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, cf. art. 98 do CP. H, portanto, uma importante distino: o inimputvel do caput do art. 26 no pratica crime, absolvido e sofre s medida de segurana (absolvio imprpria); j o semi-imputvel do pratica crime, condenado e 2 sofre pena ou medida de segurana . Anota GRECO (p. 390) que, se o fato tpico e antijurdico e o membro do MP tem conhecimento da inimputabilidade do art. 26, caput, do CP na fase extrajudicial, deve ainda assim propor a denncia e pugnar pela absolvio do ru, com aplicao de medida de segurana, visto que a propositura da ao penal a nica forma de aplicar essa espcie de sano. b) inimputabilidade por imaturidade natural (art. 27 do CP e art. 228 da CRFB/88): o menor de 18 anos, por questes de poltica criminal, considerado presumidamente inimputvel pela Constituio e pelo CP (presuno absoluta), no importando que tenha eventualmente se emancipado na esfera civil. Adota-se, portanto, o critrio biolgico. A maioridade penal adquire-se no primeiro minuto da data do aniversrio de 18 anos,
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Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI, essa reduo facultativa (p. 549); GRECO, diversamente, sustenta que a reduo obrigatria, pois um direito subjetivo do condenado (p. 665). 2 Vale lembrar que o CP adotou o sistema vicariante, pelo qual se aplica pena ou medida de segurana para o agente. Antes da reforma de 1984, aplicava-se pena e medida de segurana (sistema duplo binrio).
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independentemente da hora em que nasceu o agente. Como no pratica crime, mas somente ato infracional, o menor de 18 anos se sujeita aplicao de remisso, medida protetiva e/ou medida socioeducativa, conforme o caso, nos termos da Lei n 8.069/90 (ECA). Porm, no caso de crime permanente cuja execuo se iniciou antes da maioridade penal e se prolongou aps o agente ter completado 18 anos, deve-se consider-lo imputvel (CUNHA, p. 70). A doutrina controverte sobre a possibilidade de alterao da maioridade penal para uma idade abaixo de 18 anos: 1 corrente (Luiz Flvio Gomes) impossibilidade, por ser o art. 228 da CRFB/88 clusula ptrea; 2 corrente (Rogrio Greco) possibilidade, visto no se tratar de clusula ptrea. c) inimputabilidade por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior (art. 28, II, 1, do CP): a embriaguez consiste na intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool ou substncia de efeitos 3 anlogos, como o pio, a cocana , etc. (interpretao analgica), cujos efeitos podem progredir de ligeira excitao inicial at o estado de paralisia e coma. A embriaguez, por si s, no causa de inimputabilidade, fazendo-se necessrio verificar se (a) completa ou no, bem como se (b) involuntria (decorrente de caso fortuito ou fora maior) ou voluntria (dolosa ou culposa). Para ser causa de inimputabilidade, a embriaguez deve ser involuntria e completa, ensejando, ao tempo da ao ou omisso, a inteira incapacidade do agente de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A embriaguez involuntria (tambm chamada de fortuita ou acidental) ocorre quando o agente desconhece o efeito inebriante da substncia ou sua particular condio de suscetibilidade a tal substncia (caso fortuito) ou obrigado a ingeri-la (fora maior). A embriaguez completa (fase da depresso) 4 aquela na qual se desvanece qualquer censura ou freio moral , sendo um estgio intermedirio entre a embriaguez incompleta (fase da excitao) e a comatosa (fase letrgica). A embriaguez involuntria incompleta 5 constitui causa de diminuio de pena 1/3 a 2/3, nos termos do art. 28, 2, do CP . Importante: a embriaguez involuntria, seja completa ou incompleta, no enseja aplicao de medida de segurana. A inimputabilidade por embriaguez completa e involuntria gera absolvio prpria, ao passo que a embriaguez involuntria incompleta apenas reduz a pena da condenao. A embriaguez patolgica pode gerar inimputabilidade ou semi-imputabilidade, porm, nesse caso, porque se trata de doena mental, e no s de embriaguez, incide o art. 26, caput e , do CP. Causas que no excluem a imputabilidade penal : a) a emoo ou a paixo (art. 28, I, do CP); b) a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos (art. 28, II, do CP). A emoo e a paixo so sentimentos que predominam, no momento do crime, sobre outras atividades psquicas. A emoo um estado sbito ou passageiro, provocada como reao afetiva a determinados acontecimentos (ira, alegria, espanto, surpresa, etc.); j a paixo um sentimento crnico e mais ou menos duradouro, que provoca alteraes da conduta que pode tornar-se irracional por falta de controle (certas formas de amor sexual, de dio, cime, ideologia poltica, etc.). Contudo, o prprio CP valorou tais sentimentos em outros dispositivos, por exemplo, a violenta emoo provocada por ato injusto da vtima (circunstncia atenuante, art. 65, III, c, ou, no homicdio, causa de diminuio de pena, art. 121, 1). Dependendo do grau, a paixo pode ser equiparada a doena mental (paixo patolgica), caso em que poder ser considerada causa de inimputabilidade. A embriaguez voluntria abrange a voluntria em sentido estrito (quando o agente, volitivamente, ingere bebida alcolica ou substncia de efeitos anlogos com a finalidade de se embriagar) e a culposa (quando no se observa o dever objetivo de cuidado). A embriaguez preordenada a ingesto volitiva dirigida prtica de um crime, constituindo agravante (art. 61, II, l, do CP). Pouco importa, nesses casos de voluntariedade, se a embriaguez completa ou incompleta, ante a teoria da actio libera in causa. Teoria da actio libera in causa: o ato transitrio revestido de inconscincia decorrente de ato antecedente que foi livre na vontade transfere para este momento (antecedente) a constatao da imputabilidade. Assim, deve-se analisar se a ao foi livre na causa, isto , no momento de ingesto da bebida alcolica ou substncia de efeitos anlogos. Se nesse momento o agente prev o resultado (ex.: matar algum por meio de atropelamento) e quer produzi-lo ou aceita o risco, a conduta consequente ser dolosa; se no momento da ingesto o agente prev o resultado, mas acredita poder evit-lo, ou ainda no prev o resultado que era previsvel, a conduta consequente ser culposa. A teoria da actio libera in causa exceo no sistema penal, pois transfere a anlise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para momento anterior conduta criminosa. Imputabilidade do ndio: o simples fato de ser ndio no exclui nem diminui sua imputabilidade (ZAFFARONI e PIERANGELI, p. 559; posio da examinadora Ela Wiecko). Para o ndio ser inimputvel, exige-se a presena das dirimentes de doena mental (art. 26, caput), de menoridade (art. 27) ou de embriaguez completa e involuntria (art. 28, 1), tal como para qualquer pessoa. Portanto, a imputabilidade no afasta a culpabilidade do ndio, a qual pode ser afastada por outra causa, como o erro culturalmente condicionado (posio da examinadora Ela Wiecko) v. item 11.b do resumo.
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V. art. 45, caput, da Lei 11.343/2006, que inclui a dependncia de droga como causa de inimputabilidade de acordo com o critrio biopsicolgico, hiptese na qual o juiz poder encaminhar o agente para tratamento mdico adequado, ao absolv-lo (p. u. do citado art. 45). 4 MIRABETE apud GRECO, p. 393. 5 No mesmo sentido, v. art. 46 da Lei 11.343/2006, que tambm alude dependncia de drogas.
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NOVO CP Inimputabilidade Art. 32. Considera-se inimputvel o agente que: I - por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; ou II - por embriaguez completa ou outro estado anlogo, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Imputvel com pena reduzida Pargrafo nico. A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente: I - em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento;ou II - por embriaguez ou outro estado anlogo, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 33. No h excluso da imputabilidade penal se o agente praticar o fato10: I sob emoo ou a paixo; II em estado de embriaguez ou estado anlogo, voluntrio ou culposo, se no momento do consumo era previsvel o fato Menores de dezoito anos Art. 34. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. Pargrafo nico. Responde pelo fato o agente que coage, instiga, induz, determina ou utiliza o menor de dezoito anos a pratic-lo, com a pena aumentada de (metade) a 2/3 (dois teros). JUSTIFICATIVA - Inimputabilidade. As propostas da Comisso de Reforma, parte a atualizao da linguagem para torn-la compatvel com a dignidade das pessoas com deficincia, trouxeram duas grandes novidades. A primeira o redesenho da imputabilidade em face de embriaguez. O vigente Cdigo Penal objeto de crtica porque permitiria a responsabilidade penal objetiva da pessoa embriagada, vez que esta, ainda que incapaz de entender o carter ilcito de seu ato, por fora da embriaguez, responderia por ele. A proposta corrige esta situao, prevendo a responsabilizao se no momento do consumo [do lcool ou produto de efeitos anlogos] era previsvel o fato. A utilizao de menores de dezoito anos para a prtica de crimes. A imputabilidade penal a partir dos dezoito anos est prevista na Constituio Federal: Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. No poderia ser objeto, destarte, de sugestes de alterao legislativa. Por igual, condutas praticadas por menores de dezoito anos no podem receber previso tpica no Cdigo Penal, sendo exigvel lei especial (atualmente, o Estatuto da Criana e do Adolescente estando, portanto, infensa a alteraes por lei ordinria (e, talvez, at mesmo por emenda Constituio). A preocupao da Comisso de Reforma, portanto, foi com a utilizao de adolescentes e crianas para a prtica de crimes. Hoje a matria encontra previso em artigo do Estatuto da Criana e do Adolescente. A soluo encontrada pelo Estatuto, todavia, insiste na necessidade de que a conduta corrompa ou facilite a corrupo de menores, o que tem permitido exames de que no haveria crime se o menor j estiver corrompido...Forte, portanto, no conceito de proteo integral ao adolescente e criana, entendeu-se cabvel propor alterao, para que em qualquer crime no qual se coagir, induzir, instigar, determinar ou utilizar menores de dezoito anos, haja o significativo aumento de pena de metade a dois teros. Responsabilidade penal da pessoa jurdica (PJ) : tradicionalmente, vigorou nos ordenamentos jurdicos de filiao romano-germnica a mxima societas delinquere non potest (a sociedade no pode delinquir). Modernamente, contudo, essa premissa tende a ser superada, tendo em vista a expanso da economia mundial, o aumento da criminalidade financeira e econmica e as violaes cada vez em maiores propores do meio ambiente e dos demais direitos difusos mediante a utilizao de entes coletivos. Vejamos os principais argumentos contra e a favor da responsabilidade penal da PJ (v. BALTAZAR JUNIOR, p. 676): Argumentos contrrios: a) inconstitucionalidade do art. 3 da Lei n 9.605/98; b) ausncia de conduta e de vontade, conforme teoria da fico de Savigny, pela qual as pessoas jurdicas tm existncia fictcia ou irreal, no sendo capazes de delinquir; c) incompatibilidade das penas criminais com a natureza das PJs; d) inexistncia de dogmtica penal adequada; e) falta de regulamentao suficiente a assegurar o devido processo legal.
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Argumentos favorveis (tese majoritria na jurisprudncia): a) a prpria CRFB/88 prev expressamente a responsabilizao penal da PJ em matria ambiental (art. 225, 3) e tambm estabelece a possibilidade de a lei sujeitar as PJs s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular (art. 173, 5); b) de acordo com a teoria da realidade (tambm chamada da personalidade real ou orgnica), cujo precursor mais ilustre foi Otto Gierke, a PJ no um ser artificial, criado pelo Estado, mas sim um ente real, independente dos indivduos que a compem. Assim, a PJ pode praticar condutas tpicas e tem vontade prpria, manifestada pela atuao do seu colegiado; c) a dogmtica penal aplicvel s PJs assenta-se no conceito moderno de culpabilidade como responsabilidade social (STJ, REsp 564960, j. em 2/6/2005). Responsabilidade penal da PJ em matria ambiental : no REsp 610114, j. em 19/12/2005, o STJ admitiu expressamente a responsabilidade penal da PJ em matria ambiental, destacando que, se a pessoa jurdica tem existncia prpria no ordenamento jurdica e pratica atos no meio social atravs da atuao de seus administradores, poder vir a praticar condutas tpicas e, portanto, ser passvel de responsabilizao penal [...] A culpabilidade, no conceito moderno, a responsabilidade social . O art. 3 da Lei n 9.605/98 exige dois requisitos para a responsabilizao penal da PJ: a) que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado ; b) no interesse ou benefcio da entidade. Alm disso, de acordo com a teoria da dupla imputao, o delito jamais pode ser imputado exclusivamente PJ (STJ, REsp 865864, j. em 10/09/2009). Deve ser imputado pessoa fsica responsvel pelo delito e pessoa jurdica, tratando-se de responsabilidade penal cumulativa . Consequentemente, excluda a imputao aos dirigentes responsveis pelas condutas incriminadas, o trancamento da ao penal, relativamente pessoa jurdica, de rigor (STJ, RMS 16696, DJ 13/03/2006); obviamente, a recproca no verdadeira, de modo que a ao penal pode prosseguir em face do dirigente, caso excluda a imputao em face da PJ. STF: possvel a condenao de pessoa jurdica pela prtica de crime ambiental, ainda que haja absolvio da pessoa fsica relativamente ao mesmo delito. Por essas razes, afirma-se que a responsabilidade da PJ por ricochete, indireta ou mediata , pois o principal responsvel pelo delito uma pessoa fsica. A PJ responde pelo fato de modo indireto. Quanto s PJs de direito pblico, existe controvrsia: 1 corrente (Paulo Afonso Leme Machado): possvel a responsabilizao penal; 2 corrente: no possvel, pois as PJs de direito pblico so distintas das PJs de direito privado, estando vinculadas legalidade, moralidade e probidade. Assim, um crime no pode ser praticado em benefcio da PJ de direito pblico, no se aplicando o art. 3 da Lei 9.605/98. Ademais, a aplicao de sanes criminais s pessoas jurdicas de direito pblico pode implicar prejuzos prpria coletividade (GARCIA; THOM, p. 309). Alm disso, no h como a conduta ser praticada no seu interesse ou benefcio. De acordo com o art. 21 da Lei n 9.605/98, as penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s PJs so de (I) multa, (II) restritivas de direitos ou (III) prestao de servios comunidade. Ao contrrio do que se ocorre em relao s pessoas fsicas, as penas restritivas de direitos para PJs so originrias, e no substitutivas. Isso porque no h possibilidade de pena privativa de liberdade, no se admitindo, por esse motivo, a utilizao de habeas corpus para PJ (STJ, RHC 16762, DJ 01/02/2005), embora seja possvel o manejo de mandado de segurana para, p. ex., trancar a ao penal (STJ, AGRMS 13533, j. em 23/06/2008). A durao das penas aplicveis PJ, na omisso da lei, limitada durao da pena privativa de liberdade que seria aplicvel s pessoas fsicas. Alis, a pena imposta PJ deve guardar proporcionalidade com aquela aplicada ao seu dirigente pelos mesmos fatos (BALTAZAR JR., p. 678). A multa no ganhou tratamento especfico para a PJ, aplicando-se o art. 18 da Lei n 9.605/98. Como no a nica pena aplicvel s PJs, sua prescrio no se d em dois anos (art. 114, I, do CP), mas sim no mesmo prazo da pena privativa de liberdade prevista em cada tipo penal (art. 114, II, do CP). As penas restritivas de direitos (PRD) da pessoa jurdica esto especificadas no art. 22 da Lei n 9.605/98, e so distintas daquelas aplicveis s pessoas fsicas (art. 8). So elas: (I) a suspenso total ou parcial de atividades, (II) a interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade e (III) a proibio de contratar com o Poder Pblico, que pode ser de at 10 anos (para a pessoa fsica, essa proibio tem prazo 5 anos para crimes dolosos e 3 anos para crimes culposos, cf. art. 10). A durao mxima, no caso dos incisos I e II, corresponde ao prazo mximo da pena privativa de liberdade. Por fim, a prestao de servios comunidade pela PJ est prevista no art. 23 da Lei 9.605/98, abrangendo (I) custeio de programas e de projetos ambientais; (II) execuo de obras de recuperao de reas degradadas; (III) manuteno de espaos pblicos; (IV) contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas. O art. 24 da Lei 9.605/98 ainda prev a possibilidade de decretao da liquidao forada da PJ constituda ou utilizada preponderantemente para a prtica de crimes ambientais, hiptese na qual seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional. A doutrina afirma que, se a liquidao forada pressupe a prtica de crime, ela s pode ser aplicada como efeito de sentena
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penal condenatria transitada em julgado, devidamente fundamentada (BALTAZAR JR., p. 679). Ademais, necessrio que tenha pedido expresso da condenao para aplicar a liquidao forada, a qual pode ser objeto de ao prpria no juzo cvel proposta pelo MP.
NOVO CP Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica Art. 41. As pessoas jurdicas de direito privado sero responsabilizadas penalmente pelos atos praticados contra a administrao pblica, a ordem econmica, o sistema financeiro e o meio ambiente, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. 1 A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato, nem dependente da responsabilizao destas. 2 A dissoluo da pessoa jurdica ou a sua absolvio no exclui a responsabilidade da pessoa fsica. 3 Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes referidos neste artigo, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la. JUSTIFICATIVA - Responsabilidade penal da pessoa jurdica. O Direito Penal tem carter dplice. Serve sociedade, protegendo-a de condutas danosas; serve s pessoas, limitando a atuao punitiva estatal. O dilogo entre estas duas utilidades, igualmente lastreadas na Constituio, que lhe d o perfil. Ele no uma construo intelectual autojustificvel, um fim em si mesmo. O fenmeno de condutas socialmente danosas, gerenciadas, custeadas ou determinadas por pessoas jurdicas (outra construo intelectual humana) foi, de h muito, identificado pelos estudiosos. Sancion-las e preveni-las, portanto, preocupao comum. A questo : como faz-lo? A Constituio Federal, no artigo 225, 3 e, mais indiretamente, no art. 172, 5, abrigou a possibilidade de responsabilizao penal das pessoas jurdicas. Isto foi, inauguralmente, tipificado na Lei 9.605/98, dos crimes contra o meio ambiente. A Comisso de Reforma, por maioria de votos, entendeu que as hipteses constitucionais so exemplificativas e no exaurientes, permitindo ao legislador que examine a convenincia de estender esta responsabilizao a outros crimes, alm do meio ambiente e da ordem econmica,financeira e da economia popular. Incluiu, desta maneira, a responsabilizao da pessoa jurdica por crime contra a administrao pblica, apta a sancion-las quando agir por deciso de suas instncias prprias e em seu benefcio. Art. 42. Os crimes praticados pelas pessoas jurdicas so aqueles previstos nos tipos penais, aplicando-se a elas as penas neles previstas, inclusive para fins de transao penal, suspenso condicional do processo e clculo da prescrio. As penas privativas de liberdade sero substitudas pelas seguintes, cumulativa ou alternativamente: I - multa; II - restritivas de direitos; III - prestao de servios comunidade. IV perda de bens e valores Pargrafo nico. A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio. Art. 43. As penas restritivas de direitos da pessoa jurdica so, cumulativa ou alternativamente: I - suspenso parcial ou total de atividades; II - interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; III - a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao ou celebrar qualquer outro contrato com a Administrao Pblica Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administrao indireta; IV - proibio de obter subsdios, subvenes ou doaes do Poder Pblico, pelo prazo de um a cinco anos, bem como o cancelamento, no todo ou em parte, dos j concedidos; V proibio a que seja concedido parcelamento de tributos, pelo prazo de um a cinco anos; 1 A suspenso de atividades ser aplicada pelo perodo mximo de um ano, que pode ser renovado se persistirem as razes que o motivaram, quando a pessoa jurdica no estiver obedecendo s disposies legais ou regulamentares, relativas proteo do bem jurdico violado 2 A interdio ser aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorizao, ou em desacordo com a concedida, ou com violao de disposio legal ou regulamentar.
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3 A proibio de contratar com o Poder Pblico e dele obter subsdios, subvenes ou doaes ser aplicada pelo prazo de dois a cinco anos, se a pena do crime no exceder cinco anos; e de dois a dez anos, se exceder. Art. 44. A prestao de servios comunidade pela pessoa jurdica consistir em: I - custeio de programas sociais e de projetos ambientais; II - execuo de obras de recuperao de reas degradadas; III - manuteno de espaos pblicos; IV - contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas, bem como a relacionadas defesa da ordem socioeconmica. JUSTIFICATIVA - A individualizao das penas das pessoas jurdicas. A experincia com a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente foi especialmente considerada para a elaborao do presente anteprojeto. Procurou-se resolver algumas das crticas endereadas quela lei, especialmente em face da medida legal de culpabilidade (o preceito secundrio da norma penal). por esta razo que o projeto indica que: Os crimes praticados pelas pessoas jurdicas so aqueles previstos nos tipos penais, aplicando-se a elas as penas neles previstas, inclusive para fins de transao penal, suspenso condicional do processo e clculo da prescrio. Permite -se, deste modo, ao aplicador da lei, que considere a gravidade especfica de determinado crime, no momento da dosimetria da pena aplicvel pessoa jurdica. Ao mesmo tempo, as penas dos tipos penais sero utilizadas, tambm pelas pessoas jurdicas, para a auferio de benefcios como a transao penal e a suspenso condicional do processo. As penas compatveis com as pessoas jurdicas. As sanes de privao de liberdade trazidas pelos tipos penais no so compatveis com a realidade das pessoas jurdicas, por esta razo, devero ser substitudas por aquelas elencadas nos artigo 34 e 35. A proposta procurou tornar proporcional a sano aplicvel, diante do agravo ocorrido, fixando limites mnimos e mximos para as sanes de suspenso de atividades, interdio de estabelecimentos, proibio de contratar com o poder pblico, etc. A nica exceo a liquidao forada da pessoa jurdica, a pena mais grave a elas aplicvel, quando forem constitudas ou utilizadas, preponderamente para facilitar, permitir ou ocultar a prtica de crimes.
Obras consultadas: - BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 13 ed. Saraiva: 2008. - MASSON, Cleber Rogrio. Direito Penal Esquematizado Parte Geral. 2 ed. Mtodo, 2009. Legislao bsica: - Cdigo Penal (arts. 59 e ss.) 1. Aplicao da pena. Cuida-se de ato discricionrio juridicamente vinculado. regida pelo princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF/88). A orientao dada por tal princpio ocorre em trs momentos distintos: (i) individualizao legislativa: processo atravs do qual so selecionados os fatos punveis e cominadas as sanes respectivas, estabelecendo os limites e os critrios de fixao da pena; (ii) individualizao judicial: elaborada pelo juiz na sentena, a atividade que concretiza a individualizao legislativa que cominou abstratamente as sanes penais, consistindo na aplicao da pena; e (iii) individualizao executria: a que ocorre durante o cumprimento da pena. Adota-se, no Brasil, o critrio trifsico de aplicao da pena (art. 68 do CP), de Nlson Hungria. Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifsico (art. 49 do CP); fixa-se inicialmente o nmero de dias multa e, aps, calcula-se o valor de cada dia-multa. A aplicao da pena feita em trs fases distintas e sucessivas: 1) pena-base, a partir das circunstncias judiciais do art. 59 do CP; 2) penaprovisria, fase em que incidem as circunstncias legais (atenuantes e agravantes); e 3) pena-definitiva, em que se consideram as causas de aumento e de diminuio. Em um primeiro momento so analisadas as elementares e as circunstncias do crime, a fim de que se chegue adequao tpica. As elementares so componentes do tipo penal, enquanto as circunstncias so moduladoras da aplicao da pena, e so acidentais, isto , podem ou no existir na configurao da conduta tpica. A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em elementar ou circunstncia se faz pelo critrio da excluso. Se a sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na desclassificao para outro delito, trata-se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime, alterandose somente a quantidade de pena, cuida-se de circunstncia. As circunstncias, que no constituem e nem qualificam o crime, so conhecidas na doutrina como circunstncias judiciais, circunstncias legais e causas de aumento e de diminuio da pena. Seguem algumas regras inerentes ao critrio trifsico: a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados infrao penal, isto , no pode ultrapassar o patamar mnimo nem o patamar mximo correspondente ao crime; b) se estiverem presentes agravantes e atenuantes genricas, a pena no pode ser elevada alm do mximo abstratamente cominado nem reduzida aqum do mnimo legal; c) as causas de aumento e de diminuio so aplicveis em relao reprimenda resultante da segunda fase, e no sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuio, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites mximos e mnimos fixados pelo legislador; d) na ausncia de agravantes e/ou atenuantes genricas e tambm de causas de aumento/diminuio, a pena-base resultar como definitiva. 2. Cdigo Penal e leis especiais. 1 Fase: Anlise das circunstncias judiciais. O art. 59 CP prev 8 (oito) circunstncias que devem ser levadas em conta pelo magistrado quando da fixao da pena-base: 1) culpabilidade: grau de reprovao da conduta. No se confunde com a culpabilidade como fundamento da pena, ou seja, aquela que compe a estrutura do crime (exigibilidade de conduta diversa, imputabilidade e potencial conscincia da ilicitude). Deve ser examinada com base na maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente. Quanto mais intenso for o dolo, maior ser a censura; 2) antecedentes: fatos anteriores praticados pelo ru. A noo do que sejam antecedentes vem sendo construda pela jurisprudncia, devendo ser entendido como tal aquelas condenaes definitivas por fatos praticados antes daquele objeto da aplicao da pena. Ademais, os antecedentes assumem carter subsidirio em relao reincidncia (agravante da segunda fase de aplicao da pena). Somente ser antecedente o que no servir para a reincidncia ; 3) personalidade: sntese das qualidades morais e sociais do agente. Perfil subjetivo do ru; 4) conduta social: comportamento do agente em seu meio social, na famlia, no emprego. Estilo de vida; 5) motivos determinantes: fonte propulsora da vontade criminosa. Podem ser imorais/antissociais ou morais/sociais. S cabe quando a motivao no caracterizar qualificadora, causa de diminuio etc.; 6) circunstncias do crime: forma e natureza da ao, meios utilizados, tempo, lugar e forma de execuo; 7) consequncias do crime: analisa-se a maior ou menor danosidade decorrente da ao delituosa. Exemplo: matar um arrimo de famlia; 8) comportamento da vtima: serve apenas para melhorar a situao do ru. Leva em conta estudos de vitimologia. comum no estelionato. Analisa-se se a vtima, de algum modo, contribuiu para o crime. 2 Fase: Circunstncias legais: agravantes e atenuantes genricas. Agravantes: art. 61 e 62 (rol taxativo). Atenuantes: art. 65 e 66 (rol exemplificativo). O CP no estabelece a quantidade de aumento ou diminuio das agravantes e atenuantes. Todavia, utiliza-se na prtica forense a frao de 1/6 (um sexto). Ao final dessa fase, chega-se pena provisria. Na segunda fase no possvel ultrapassar os limites da pena (mnima e mxima) previamente estabelecidos no tipo penal. Dentre as atenuantes inominadas (art. 66 do CP), encontra-se a co-culpabilidade, que a situao em que o agente (em regra, pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais brando pelo motivo de a ele no terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado todas as oportunidades para o seu desenvolvimento como ser humano. Quando houver duas qualificadoras, uma dever ser valorada
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Obras consultadas: Resumo elaborado pelo Grupo 25, p. 622. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Para Geral, 1. 17 edio. Ed. Saraiva, 2012. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial . 7 edio. Revista dos Tribunais, 2011. Legislao bsica: Art. 5, XXXIX, XL, CF. Arts. 1 e 12, CP. Art. 9, Pacto de So Jos da Costa Rica. 1. Interpretao e aplicao da lei penal. INTERPRETAO. O Direito Penal no exige nenhum mtodo particular de interpretao, sendo aplicvel a ele a interpretao jurdica geral, desde que observados os limites do princpio da legalidade. Classificao: 1) Quanto s fontes: a) Autntica ou legislativa. , em princpio obrigatria, especialmente quando proveniente de outra lei, chamada de norma interpretativa. Se a interpretao inserida no prprio texto legal, diz-se que ela contextual. A lei interpretativa pode ser aplicada retroativamente se apenas aclarar o sentido e o alcance do dispositivo interpretado. Todavia, caso inove, s poder retroagir se tiver natureza benfica. b) Jurisprudencial. por meio dela que a lei encontra-se com o fato concreto e com a realidade da vida. c) Doutrinria. Se h uniformizao do entendimento entre os doutrinadores, pode ser chamada de communis opinio doctorum. 2) Quanto aos meios: a) Gramatical ou literal. Fixa-se no significado das palavras contidas no texto legal. Tratando-se de termos jurdicos, deve-se dar preferncia linguagem tcnica. Costuma-se atribuir o menor grau hierrquico a esse meio de interpretao. No processo interpretativo, no se pode olvidar que, ante o princpio da taxatividade, no Direito Penal o sentido literal das palavras exerce funo de garantia e, por isso, nunca pode ser ignorado ( nullum crime sine lege). b) Histrica. Inmeros aspectos podem ser considerados (ex.: exposio de motivos) e o ideal entrelaar tal mtodo com a interpretao teleolgica. c) Sistemtica ou lgico-sistemtica. Busca-se situar a norma no conjunto geral do sistema que a engloba, para justificar sua razo de ser, garantindo-se, assim, a unidade conceitual de todo o ordenamento. 3) Quanto aos resultados: a) Declarativa. O texto no ampliado nem restringido, correspondendo exatamente a seu real significado. b) Restritiva. O alcance do texto interpretado reduzido ou limitado, partindo-se do pressuposto de que a lei diz mais do que quer. c) Extensiva. Considerando que o sentido da norma fica aqum de sua expresso literal, amplia-se o sentido ou alcance da lei examinada. Ex.: o art. 159 abrange a extorso mediante crcere privado. No julgamento do RE 596152/SP (ocorrido em 13/10/2011), o Plenrio do STF considerou ser possvel aplicar a causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 sobre condenaes fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76, sem que isso implique conflito de normas, tampouco mescla. No haveria criao de lei nova, mas apenas a movimentao do juiz dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente possvel. APLICAO. A analogia uma forma de aplicao da norma legal, um mtodo de integrao do sistema jurdico, que pressupe a ausncia de lei que discipline especificamente a situao e enseja a extenso de uma norma jurdica de um caso previsto a um caso no previsto, com fundamento na semelhana entre ambos. Pode ser chamada de analogia legis (aplica-se uma norma legal a determinado fato no contemplado no texto de lei) ou analogia juris (aplicam-se os princpios gerais do direito). No pode ser utilizada nos casos de leis penais incriminadoras, leis excepcionais e leis fiscais. Aplica-se s normas penais no incriminadoras de carter geral (ex.: excludentes de ilicitude e culpabilidade), desde que no agravem a situao do infrator ( analogia in bonam partem). A analogia no se confunde com interpretao analgica, que uma espcie de interpretao extensiva que decorre de determinao expressa da prpria lei (esta indica o meio para integrar o preceito normativo dentro da prpria norma, estendendo-o a situaes anlogas ex.: art. 71, CP) e pode ser aplicada s normas penais incriminadoras. 2. Concurso aparente de normas Ocorre nos casos em que uma mesma conduta ou fato pode ser, aparentemente, aplicada mais de uma norma penal. A soluo se d pela interpretao, a qual pressupe unidade de conduta, pluralidade de normas coexistentes e relao de hierarquia ou de dependncia entre tais normas. Nesse mister, o intrprete deve utilizar 6 os seguintes princpios : a) especialidade (art. 12 do CP): Uma norma penal considerada especial, em relao a outra geral, quando rene todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Tal relao de especialidade existe entre os tipos derivados e o tipo bsico (ex.: os furtos qualificados e privilegiados so preceitos especiais em relao ao furto simples) e nas hipteses em que determinada lei descreve como crime nico dois pressupostos fticos de crimes distintos (ex.: o crime de roubo o crime de furto praticado mediante violncia ou grave ameaa). A norma especial exclui a geral, independentemente da poca em que foram promulgadas e da quantidade da sano penal prevista em cada uma delas (ex.: o infanticdio norma especial em relao ao homicdio, apesar de ter pena inferior a este). O princpio em apreo evita o bis in idem e pode ser
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Bitencourt refere-se a princpios, ao passo que outros autores, como Nucci, fazem meno a critrios.
Perigo para a vida ou sade de outrem: Art. 132 - Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime mais grave. 8 STJ Smula n 17 (DJ 28.11.1990): Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.
Obras consultadas: PEREIRA, Marcela Harumi Takahashi. Dos casos em que desnecessrio homologar uma sentena estrangeira. 264 f. Tese (doutorado em direito internacional) Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2009. PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Juspodivm, 3 edio, 2011.
EFICCIA DA SENTENA ESTRANGEIRA Dispe o artigo 9 do Cdigo Penal: Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas consequncias, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis; II - sujeit-lo a medida de segurana. Pargrafo nico - A homologao depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do Ministro da Justia. A sentena judicial um ato de soberania do Estado. Como regra, seus efeitos, como manifestao da soberania do Estado, deveriam ficar adstritos aos limites territoriais do Estado que a proferiu. As sentenas estrangeiras, quanto eficcia no Brasil, se dividem em duas situaes: dependente de homologao ou no. a) dependem de homologao do STJ (artigo 105, I, i, da CF): i - obrigar o condenado reparar o dano causado vtima (art. 9., inciso I, CPB); ii) sujeitar o inimputvel a medida de segurana (art. 9., II, CPB); iii) propiciar a diviso dos bens seqestrados no territrio nacional entre o Brasil e o Estado requerente (art. 8., 2., da Lei 9613/98 lavagem dinheiro) b) no dependem de homologao - quando a sentena estrangeira no for executada no Brasil, inexiste necessidade de homologao pelo STJ. H situaes em que se considera a sentena estrangeira como fato jurdico, reconhecendo a sua existncia, mas sem que o juiz brasileiro seja levado a seguir os comandos nela inseridos. Assim ocorre para o reconhecimento da reincidncia do ru (art. 63, CPB) ou de maus antecedentes e, consequentemente, para negar o sursis ao condenado, bem como para o efeito de dilatar o prazo do livramento condicional. NOVO CP Sentena estrangeira Art. 10. A sentena estrangeira pode ser homologada no Brasil para produzir os mesmos efeitos de condenao previstos pela lei brasileira, inclusive para a sujeio pena, medida de segurana ou medida socioeducativa e para a reparao do dano. 1 A homologao depende: a) de pedido da parte interessada; b) da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do Ministro da Justia ou da Mesa do Congresso Nacional. 2 No dependem de homologao as decises de corte internacional cuja jurisdio foi admitida pelo Brasil. JUSTIFICATIVA - A sentena penal estrangeira e internacional. O anteprojeto ora oferecido ao Senado Federal amplia os efeitos que a sentena estrangeira poder produzir no pas, equiparando-os s sentenas brasileiras. Longe foram os tempos nos quais se entendia que estes efeitos versavam tema sensvel soberania nacional. Ao contrrio, atualmente se busca a mais ampla cooperao jurdico-penal entre as naes, servindo, a vetusta restrio do atual Cdigo Penal (que admite apenas efeitos civis da deciso estrangeira ou a sujeio de algum a medida de segurana) para fazer de nosso pas valhacouto da criminalidade internacional, alcanvel apenas nos termos de tratados de extradio, sem poder, aqui, cumprir pena. Para resguardar nossa ordem pblica, formada tambm por valores constitucionais essenciais como o processo justo, a ampla defesa, a humanidade das penas e a vedao de qualquer tratamento desumano ou degradante, as sentenas penais estrangeiras devero se submeter homologao judicial, confiada ao Superior Tribunal de Justia, a quem incumbe outorgar ou negar o exequatur. Atendido este requisito, a sentena estrangeira poder ser cumprida em todos os seus termos, em nosso pas. A eficcia desta sentena depender de pedido da parte interessada, bem como da existncia de tratado de extradio com o pas prolator da deciso. A falta de tratado poder ser suprida por requisio do Ministro da Justia aqui sim, perfeitamente cabvel, em face
Obras consultadas: DAMSIO. Cdigo penal anotado. 18 ed. Ed. Saraiva; MIRABETE. Jlio Fabrini; 2 edio, Editora Atlas. Legislao bsica. Artigos 359 A e seguintes do cdigo penal, com redao dada pela lei 10028/2000; LC 101 (responsabilidade fiscal); lei 4320 (normas gerais de direito financeiro). Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. Criados pela Lei 10.028/00 no ttulo do CP destinado aos crimes contra a Administrao Pblica. Tutelam o bem jurdico finanas pblicas, pela observncia de normas constantes da Constituio (arts. 163-169) e da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF LC 101/00). Para Regis Prado, algumas das condutas previstas como delitos por essa lei no deveriam passar de infraes administrativas, tendo em conta os princpios penais fundamentais da fragmentariedade e da ultima ratio. Mesma opinio de Damsio: ilcitos administrativos praticados na no exerccio da funo pblica, no que tange ao controle, aplicao e disponibilidade do errio, ganham status de crimes. Todos so crimes dolosos, sem elemento finalstico especfico. Todos de ao penal pblica incondicionada. Geralmente formais e de perigo abstrato (excees discriminadas abaixo). Prescindem de efetiva leso ao errio (dispensam resultado naturalstico, com consumao na prtica dos verbos ncleos). Para Regis Prado, so normas penais em branco, por necessitarem, para sua compreenso, de complementao por normas de Direito Financeiro. Quatro dos crimes so de pequeno potencial ofensivo (competncia dos JECrimF); os outros quatro, de mdio potencial ofensivo (nenhuma pena mxima em abstrato supera quatro anos). A violao de dever para com a Administrao Pblica, para Masson, inerente aos crimes contra as finanas pblicas, o que viabiliza, caso seja aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, a decretao da perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo do agente pblico, como efeito da condenao (CP 92, I, a). CP 359-A (Contratao de operao de crdito sem prvia autorizao legislativa ou fora dos limites legais). Menor potencial ofensivo. As figuras do pargrafo nico so lei penal em branco, segundo Prado, porque remetem ao limite a ser observado, que deve constar de lei ou resoluo do Senado Federal. Tutela o LRF 32, incisos I e IV. Na modalidade realizar, delito de resultado. Punio ao desrespeito ao princpio da legalidade administrativa, quando realizadas sem prvia autorizao do Legislativo (expresso sem prvia autorizao legislativa elemento normativo do tipo). Expresso interno ou externo permite criminalizao em operaes de crdito nacional ou internacional. Sujeito ativo agente pblico + quem tem competncia para ordenar ou autorizar operao creditcia. PREFEITOS: tipo especial no Decreto-lei 201/1967 (art. 1, XX). PRESIDENTE DA REPBLICA: tipo especial na Lei 1079/50 (art. 10). CP 359-B (Inscrio de despesa irregular em restos a pagar). Menor potencial ofensivo. Lei penal em branco. Vide Lei 4.320/64, artigo 36. Elemento subjetivo o dolo, sem exigncia de algo especfico. Elemento normativo que exceder limite estabelecido em lei. Revogao ou an ulao ato administrativo no desconfiguram o crime (mas acarreta atenuante genrica). CP 359-C (Assuno de obrigao irregular nos dois ltimos quadrimestres do mandato). Mdio potencial ofensivo. Tutela o LRF 42. No permitir ao administrador assumir obrigaes financeiras sem que haja recursos disponveis para futuro pagamento. O tipo possui elemento temporal expresso. No se exigem finalidades especficas (prejudicar sucessor ou rival poltico). Elemento normativo do tipo que exceda limite estabelec ido em lei. Crime praticado por ato administrativo (crime unisubsistente, que impede tentativa), sendo que anulao e revogao administrativa no excluem a tipicidade (sem prejuzo de atenuante genrica). CP 359-D (Ordenao de despesa no-autorizada). Mdio potencial ofensivo. Agente pblicos + competncia autorizao de gerar despesas pblicas. Damsio usa expresso dolo abrangente: sem finalidade especfica + conhecimento que despesa no se encontra autorizada em lei. Crime unisubsistente (sem tentativa), pouco importa que ordem seja anulada/revogada que tipo permanece (permite atenunate). Discute-se a constitucionalidade da tipificao nos casos em que a despesa no autorizada traz benefcio para a Administrao; para Masson, o crime formal e de perigo abstrato, prescindindo do prejuzo ao errio, presumido, de forma absoluta, pelo tipo. Tambm o princpio da legalidade legitimaria a previso. Outra discusso: o estado de necessidade (CP 23, I e 24) albergaria a hiptese de despesa feita em caso de calamidade pblica, por exemplo. Prado admite, genericamente, a incidncia de causa de justificao. Masson entende que a Constituio no traz exceo exigncia de autorizao normativa da despesa pblica; situaes emergenciais seriam contempladas pela previso do artigo 167, 3 da Constituio (MP para despesas imprevisveis e urgentes). CP 359-E (Prestao de garantia graciosa). Menor potencial ofensivo. Tutela a observncia do LRF 29, IV e 40, 1 LC 101 (garantias exigem contragarantias em valores iguais ou superiores ao das garantias concedidas). Dolo no exige finalidade especfica (favorecer polticos amigos). Delito de resultado, consuma-se com a efetiva prestao da garantia. Para Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, crime de perigo concreto, lio adotada acriticamente por Masson (Prado e Damsio no se posicionam). O mesmo autor entende que o estado de
Obras consultadas: ARTUR GUEIROS e CARLOS JAPIASSU, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed. Campus Jurdico. Legislao bsica. Caderno de resumo de aulas LFG. Constituio Federal. Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. 1. Conceito: Possui trs sentidos: (i) fundamento da pena: fato de ser ou no possvel a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, Liga-se ao conceito dogmtico de culpabilidade. elemento do crime, o qual, por sua vez, pressuposto da sano penal; (ii) elemento de medio da pena; (iii) conceito contrrio responsabilidade objetiva. A culpabilidade tem como pressuposto lgico a liberdade de deciso ou de escolha da pessoa humana, ou, em outras palavras, a capacidade antropolgica de se determinar no sentido da norma jurdica. A responsabilidade penal somente pode incidir sobre aquele que possua aptido de dominar seus instintos ao invs de cometer o fato antijurdico. Conforme explicitado por Jeschek, no terreno da culpabilidade, faz-se necessrio apartar os processos 9 causais naturais da fora da vontade humana. Para o Direito Penal, a reprovabilidade se assenta no juzo de comparao dentro da situao na qual se encontrava o agente. Deve-se, portanto, indagar se o autor poderia ter atuado de outra forma, na medida em que segundo a experincia em casos similares qualquer outro em seu lugar se comportaria de modo diverso ante a 10 tenso da fora de vontade que possivelmente lhe falhou . 2. Evoluo do conceito de culpabilidade: (2.1) teoria psicolgica (Von Liszt): relaciona-se ao naturalismocausalista, fundado no positivismo do sculo XIX. Culpabilidade era o vinculo psicolgico que unia o autor ao resultado produzido por sua ao. Dolo e culpa so a prpria culpabilidade, ou suas espcies. A imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Foi dominante at parte do sec. XX, quando foi superada pela teoria psicolgiconormativa. (2.2) teoria psicologico-normativa (Frank): aparece no contexto de superao do positivimo-naturalista e sua substituio pela metodologia kantiana, com o conceito neoclssico do delito. Culpabilidade era, ao mesmo tempo, uma relao psicolgica e um juzo de reprovao. Dolo/culpa passam a ser seus elementos, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de outra conduta (Freudenthal). O dolo deixa de ser apenas psicolgico, e passa a ser tambm normativo (dolus malus), constitudo por vontade, previso e conscincia atual da ilicitude (dolo hbrido); (2.3) teoria normativa pura: relaciona-se ao finalismo welziano. A culpabilidade resumida como a reprovao pessoal que se faz contra autor pela realizao de um fato contrrio ao direito, embora pudesse atuar de modo diferente. integrada pela imputabilidade, potencial (e no mais atual) conscincia da ilicitude (que retirada do dolo) e pela exigibilidade de conduta diversa; o dolo (natural, puramente psicolgico, composto por conscincia e vontade) e a culpa so deslocados para o tipo. A essncia da culpabilidade reside em poder agir de outro modo. 11 3. Elementos: (i) imputabilidade : capacidade ou aptido para ser culpvel, o que pressupe a compreenso do injusto e a determinao da vontade conforme essa compreenso. Segundo Artur Gueiros, a capacidade de livre autodeterminao. Ou, dito de outra, o conjunto de condies pessoais que do ao agente a faculdade de atuar de modo distinto permitindo, assim, que lhe seja atribuda juridicamente, a responsabilidade pelo injusto tpico. Ausente a imputabilidade, no haver que falar em liberdade de autodeterminao, sendo, portanto, desculpvel pelo fato que praticou. ; (ii) possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato (exige um juzo geral acerca do carter ilcito do fato, e a possibilidade de se atingir esse juzo, mediante um simples e exigvel esforo da conscincia conscincia profana do injusto); (iii) exigibilidade de obedincia ao direito: possibilidade concreta de o autor, capaz de culpabilidade, adotar sua deciso de acordo com o conhecimento do injusto. A culpabilidade pressuposto da pena? Segundo Artur Gueiros, trata-se de polmica que j foi intensa no Brasil, mas que, na atualidade, perdeu importncia. Verifica-se que uma conduta tpica e antijurdica s se converte em crime se for possvel a reprovao de seu autor. Sem a culpabilidade, no h delito e, sim, um injusto tpico, um fato descrito na norma penal e 12 contrrio ao direito . Ren Ariel Dorti e Damsio de Jesus sustentam que a culpabilidade no seria elemento ou requisito do crime, funcionando, to somente como pressuposto da pena. Para aqueles autores, o conceito de delito compreenderia a conduta tpica e antijurdica, recaindo o juzo de reprovabilidade sobre o sujeito que o praticou. Numa palavra, a culpabilidade funcionaria como condio de imposio da pena. Exemplificando tal posio, a receptao(art. 180 do CP) seria tipificada, mesmo quando isento de culpabilidade o autor do delito antecedente. De maneira diversa, a maioria da doutrina ptria, na esteira do entendimento prevalecente no
9 GUEIROS, Artur e JAPIASSU, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed. Campus Jurdico, pg. 233. 10 Idem. 11 Como a imputabilidade penal j objeto do item 7.a do programa de Penal, esse tema no ser aprofundado neste resumo. 12 Ibidem.
GUEIROS, Artur e JAPIASSU, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed. Campus Jurdico, pg. 233.
biopsicolgico verifica-se se o agente mentalmente so e se possui capacidade de entender a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento adotado pelo art. 26 do CP: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento ; logo, no suficiente que haja algum tipo de enfermidade mental, mas que exista prova de que esse transtorno afetou, realmente, a capacidade de compreenso do ilcito, ou de determinao segundo esse conhecimento, poca do fato. Excludentes quanto ao agente do fato: (i) doena mental considerado em sentido lato, abrangendo doenas de origem patolgica e de origem toxicolgica (ex. epilepsia, histeria, neurastenia, psicose manaco-depressiva, melancolia, paranoia, alcoolismo, esquizofrenia, demncia, psicose carcerria, senilidade etc.); (ii) desenvolvimento mental incompleto ou retardado limitada compreenso do ilcito ou da falta de condies de se autodeterminar; OBS: as doenas da vontade e personalidades antissociais (ex. desejo de aparecer, defeitos tico-sexuais, resistncia dor etc.) no so doenas mentais, por isso, no excluem a culpabilidade. OBS: para a identificao da inimputabilidade essencial o laudo pericial que ateste a doena mental e a impossibilidade de o agente entender o carter ilcito do fato; porm, comum que haja dvidas e no se chegue, mesmo aps sucessivas percias, a alguma concluso peremptria sobre a capacidade do agente; nesse caso, a melhor alternativa verificar a situao concreta e aplicar a medida mais vantajosa ao ru; ademais, deve-se lembrar do art. 183 da LEP que permite a converso da pena em medida de segurana. OBS: a perturbao da sade metal, segundo o art. 26, par. n. do CP, causa de diminuio da pena, por no retirar inteiramente a culpabilidade do agente e a sua condio de entender o carter ilcito da conduta. (iii) embriaguez decorrente do vcio o alcoolismo a embriaguez crnica, caracterizada como doena mental, que torna o agente isento de culpa. (iv) menoridade a presuno absoluta de desenvolvimento mental incompleto que utiliza um critrio unicamente biolgico, previsto no art. 228 CF e 28 CP: Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial ; para o autor, no se trata de direito fundamental, apenas sendo norma formalmente constitucional, passvel de ser alterada por emenda constitucional; segundo a sua opinio, o mais adequado seria diminuir a maioridade penal, adotando um critrio biopsicolgico, para que aqueles que fossem menor de 18 e entendessem o carter criminoso da ao pudessem responder criminalmente pelos seus atos. OBS: o marco temporal do incio da maioridade penal a primeira hora do dia do aniversrio! Excludentes quanto ao fato: (i) coao moral irresistvel uma ameaa feita pelo coator ao coato, exigindo deste ltimo que cometa uma agresso contra terceira pessoa, sob pena de sofrer um mal injusto e irreparvel; a ameaa deve ser irresistvel, de acordo com o padro mdio OBS: em regra a coao moral irresistvel demanda a participao de trs personagens: coator, coato e vtima; porm, admite-se apenas duas partes envolvidas, quando o coato acaba matando o prprio coator ou o agente coator seja a sociedade. (ii) obedincia hierrquica a ordem de duvidosa legalidade dada pelo superior hierrquico ao seu subordinado, para que cometa uma agresso a terceiro, sob pena de responder por inobservncia da determinao; a ordem no pode ser manifestamente ilegal e precisa existir uma relao de subordinao de direito pblico (iii) embriaguez voluntria ou culposa a embriaguez livremente desejada pelo agente ou decorrente da imprudncia do bebedor; segundo o art. 28, II, CP, essa hiptese no elide a culpabilidade, em que pese a doutrina majoritria preveja que o agente no momento do ato no tenha conscincia alguma do seu ato (dolo ou culpa); logo, se o agente se embriagou sem preordenao da sua conduta posterior, nem tinha previsibilidade da mesma, a sua responsabilizao possvel por expressa disposio legal, embora se esteja tratando de responsabilidade objetiva, por evidente razo de poltica criminal; a. Actio libera in causa a tese de que se o agente, dolosa ou culposamente, d causa a uma condio que o impede de ter domnio do fato (ao livre na origem); no ser por isso que deixar de responder pelo crime ( causa da causa tambm causa do que foi causado ); assim, se o sujeito bebe para cometer o crime ou tem a previsibilidade para tanto, responder subjetivamente pelo crime; para alguns doutrinadores, o art. 28, II, CP teria se
Teorias da Culpabilidade(quadro sintico): Teoria Psicolgica da Culpabilidade Base: Elementos (pressupostos) culpabilidade: Causalista Imputabilidade da Teoria Psicolgica Normativa da Culpabilidade Neokantista a) Imputabilidade b) Exigibilidade de conduta diversa c) Culpa d) Dolo (conscincia, vontade e conscincia atual da ilicitude elemento normativo do dolo, chamado dolo normativo) Teoria Limitada da Culpabilidade Obs.: a divergncia existente entre a T. Limitada e a T. Limitada da Culpabilidade se resume na natureza jurdica da descriminante putativa sobre pressupostos fticos. Para a T. Limitada, equipara-se a erro de tipo. J, para a T. Extremada, mais uma hiptese de erro de proibio. (2 FASE MPMG) a) Imputabilidade b) Exigibilidade de conduta diversa c)Potencial conscincia da ilicitude
Espcies Culpabilidade:
de
a) b)
Dolo Culpa
Base:
Teoria Normativa Pura ou Extremada da Culpabilidade Finalista (ou seja, dolo e culpa migram para o fato tpico, sendo que o dolo migra despido do elementos normativo conscincia da ilicitude , chamado dolo natural)
da
a) Imputabilidade b) Exigibilidade de conduta diversa c)Potencial conscincia da ilicitude (Na teoria anterior integra o dolo normativo; aqui integra a prpria culpabilidade)
Obs.: no livro do Artur Gueiros (pgs. 239 e 240), ele faz meno a novas teorias da culpabilidade, so elas: a) teoria da atitude interna deficiente. Enquanto que para o finalismo o juzo de culpabilidade se formava em razo da valorao da vontade de ao, autores subsequentes sustentam que o juzo de reprovabilidade possui um
Julia Teixeira
Obras consultadas: Rogrio Greco. Curso de Direito Penal (Parte Geral) Rio de Janeiro: mpetos, 2008. Jurisprudncia sistematizada do STF e STJ Niteri, RJ: mpetos, 2011. Cristiano Villela Pedras e Leandro Velloso. Principais julgamentos do STF e STJ. Editora JusPodivm, edio 2012. Org. Roberval Rocha Ferreira Filho. Legislao bsica. CP: arts. 14, 15 e 17. Crime consumado aquele em que o sujeito preencheu todas as elementares do tipo (art. 14, I, CP). D-se a consumao delitiva quando o autor realizou toda a conduta descrita no tipo de injusto, provocando, ainda, o resultado, quando esse for por aquele exigido. No se deve confundir a consumao formal com a consumao material ou exaurimento, quando outros resultados lesivos ocorrem - o autor alcanar o objetivo pretendido, alm do resultado consumativo. (PRADO, 2010, p. 418). A realizao incompleta do tipo penal, por circunstncias alheias vontade do agente, a tentativa - conatus (art. 14, II,CP). Trata-se de norma de extenso (adequao tpica mediata). No h tentativa em crimes culposos (salvo culpa imprpria), crimes preterdolosos, crimes habituais, crimes unissubsitentes, crimes omissivos prprios, crimes de perigo abstrato, crimes em que a tentativa punida com as mesmas penas do crime consumado (ex.: evaso mediante violncia contra a pessoa), contravenes. Regra geral, a tentativa punida com reduo de 1/3 a 2/3 da pena prevista para o tipo (art. 14, pargrafo nico, CP), mas h excees: no genocdio, a pena ser de 2/3 (art. 5), se a pena for a mesma do crime consumado, h o chamado crime de atentado (art. 352, CP). A fixao da causa de diminuio ser feita de acordo com o grau de realizao do crime, isto , quanto mais perto da consumao, mais a reduo se aproxima do mnimo de 1/3 (STJ, AgRg no Ag 1321548, Rel. Min. Laurita Vaz, p. 14/06/2011). Quanto fixao da pena, h duas teorias principais: (a) teoria subjetiva (o desvalor da ao o mesmo, portanto, a pena deveria ser a mesma) e (b) teoria objetiva (o desvalor da ao igual, mas o desvalor do resultado diferente, de modo que a pena dever ser menor, haja vista o perigo proporcionado ao bem jurdico). O Brasil adota a teoria objetiva, mas de forma mitigada, pois, como dito, h possibilidade de fixao de percentual diverso ou, at mesmo, da mesma pena (crime de atentado). H tentativa perfeita (agente esgota todos os meios ao seu alcance p/ consumar o crime) e imperfeita (no h trmino da execuo); branca (agente no consegue atingir a pessoa ou coisa) e cruenta (bem jurdico sofre danos). O art. 14, II, do CP (crime no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente) adere somente teoria da vontade, segundo Greco (2008, pg. 265), de modo que a tentativa s se aplica para crimes praticados com dolo direto, e no eventual. No caso de crimes complexos (fuso de dois ou mais tipos penais), atentar para as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais quando h consumao de um tipo e tentativa de outro. Ex.: numa situao tpica de latrocnio, havendo homicdio consumado e subtrao tentada, possvel defender 3 posies latrocnio tentado (Frederico Marques e Greco), somente homicdio qualificado (Hungria) ou latrocnio consumado (STF, Smula n. 610). De acordo com o art. 17 do CP, crime impossvel aquele que se verifica quando por ineficcia absoluta do meio (o meio no adequado para o alcance do resultado , ex. ministrar acar pensando tratar-se de veneno) ou por absoluta impropriedade do objeto (objeto material inadequado, tal como tentar matar um defunto), jamais ocorrer a consumao. conhecida por tentativa inidnea. Quanto natureza jurdica, tem-se a teoria subjetiva (considera-se a inteno manifestada pela conduta, punindo-se o crime), a teoria sintomtica (deve-se aplicar medida de segurana) e objetiva (pura, que independe do grau da inidoneidade da conduta; e moderada, que s se aplica quando a conduta for absolutamente inidnea). Esta ltima a teoria adotada pelo art. 17 do CP. Smula 145 do STF: no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao (flagrante provocado). H deciso afirmando que a existncia de cmeras de segurana e vigilantes no caracteriza crime impossvel (STJ, HC208958, Rel. Min. Og Fernandes, p. 17/08/2011). Desistncia voluntria (tambm chamada de tentativa abandonada) ocorre quando o sujeito, aps o incio da execuo do crime, desiste de finaliz-la por vontade prpria (art. 15, CP). Segundo a regra clssica de Frank, na desistncia voluntria, o agente diz: posso prosseguir, mas no quero. J no arrependimento eficaz, o agente conclui a execuo do crime, mas, antes de o resultado vir a ser alcanado, pratica conduta contrria e dirigida a evitar a consumao do crime, isto , impede que o resultado se produza (art. 15, CP). S possvel nos casos de crimes materiais, pois est intimamente relacionada ideia de resultado naturalstico. Em ambas as hipteses, o agente apenas responder pelos atos j praticados, ou melhor, pelo resultado objetivo decorrente dos atos j praticados (leso corporal, por ex.), de modo que, evitado o dano maior vtima (morte, por ex.), ele deixa de responder por seu dolo inicial e passa a ser responsabilizado pelo dolo do crime-meio (de homicdio tentado para leso consumada, no exemplo). Por fim, quanto natureza jurdica destes institutos, h forte divergncia doutrinria, pois alguns entendem que hiptese de excluso da punibilidade (Hungria, Zaffaroni, Nucci, Prado), tese majoritria, outros entendem que exclui a culpabilidade (Claus Roxin), e outros entendem que excluem a
Obras consultadas: Crimes federais. Jos Paulo Baltazar Jnior. 3 edio. 2008. Curso de Direito Previdencirio. Fbio Zambitte Ibrahim. 16 edio. 2011. Crimes federais. Adel El Tasse. 2011. Legislao bsica. Lei 8137/90. Art. 168-A do CP. Art. 337-A do CP. Art. 297 do CP. Art. 313-A e B do CP. Art. 171 do CP. Sumula vinculante n 24. 1. Ordem tributria. A lei fundamental sobre o tema a 8.137/90, sendo que os arts. 1 e 2 descrevem os crimes em geral, enquanto o art. 3 trata dos crimes funcionais. De incio, importante dizer que os arts. 1, 2 e 3 da Lei 8.137/90 referem-se a normas penais em branco, que merecem complementao por elementos conceituais prprios do Direito Tributrio (Adel El tasse, p. 26). O bem jurdico afetado pelos crimes tributrios a ordem tributria, e no o tributo em si considerado. Deve haver relevncia econmica para que se configure o delito. Nesse contexto, cabe a jurisprudncia definir qual o valor mnimo para que incidam os delitos. Ela pacfica ao determinar o patamar de R$ 10.000,00 para que exista leso Fazenda Pblica nos crimes tributrios. A base para este entendimento finca-se no art. 20 da Lei 10.522/2002. Veja o recente julgado do STJ (18/06/2012): HABEAS CORPUS. APROPRIAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. VALOR SONEGADO INFERIOR A DEZ MIL REAIS. CONDUTA DE MNIMA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. CONDIES PESSOAIS DESFAVORVEIS. IRRELEVNCIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. COAO ILEGAL DEMONSTRADA. ABSOLVIO DO RU QUE SE IMPE. 1. A Terceira Seo desta Corte Superior de Justia dirimiu a controvrsia existente em relao ao crime de descaminho e firmou compreenso segundo a qual os dbitos tributrios que no ultrapassem R$ 10.000,00 (dez mil reais), exe. vi do art. 20 da Lei 10.522/02, so alcanados pelo princpio da insignificncia. 2. A Lei 11.457/2007 considerou tambm como dvida ativa da Unio os dbitos decorrentes das contribuies previdencirias, dando-lhes tratamento similar aos dbitos tributrios. 3. O objeto material do crime de apropriao indbita previdenciria o valor recolhido e no repassado aos cofres pblicos, e no o valor do dbito tributrio aps inscrio em dvida ativa, j que aqui se acoplam ao montante principal os juros de mora e multa, consectrios civis do no recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto. 4. A partir do momento em que se pacificou o entendimento no sentido de que o crime tributrio material somente se tipifica com a constituio definitiva do dbito tributrio, que ocorre no lanamento do tributo, ou seja, quando no h mais discusso administrativa acerca da dvida tributria, nesse momento que se entende como consumado o delito, e tal no se confunde com o da inscrio do dbito em dvida ativa, oportunidade em que o Fisco inclui sobre o dbito tributrio (quantum debeatur) todos os consectrios legais do seu inadimplemento, objeto de execuo fiscal. 5. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da insignificncia tem como vetores a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. 6. Hiptese de apropriao de contribuies previdencirias recolhidas e no repassadas Previdncia Social no valor de R$ 4.097,98 (quatro mil e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), inferior, portanto, aos dez mil reais previstos no art. 20 da Lei 10.522/2002, demonstrando-se desproporcional a imposio de sano penal no caso, pois o resultado jurdico, ou seja, a leso produzida, mostra-se absolutamente irrelevante. 7. Embora a conduta do paciente se amolde tipicidade formal e subjetiva, ausente no caso a tipicidade material, que consiste na relevncia penal da conduta e do resultado tpicos em face da significncia da leso produzida no bem jurdico tutelado pelo Estado. 8. Ordem concedida para cassar o acrdo combatido, absolvendo-se o paciente, com fundamento no art. 386, III, do CPP, em razo da atipicidade material da conduta a ele imputada. ( DJe 18/06/2012, Ministro Jorge Mussi, HC 195372 / SP). Evidencia-se, assim, que o valor mnimo para a existncia do delito tributrio de R$ 10.000,00. Ainda, o crime tributrio material somente se constitui com o lanamento definitivo do tributo (Smula vinculante n 24 do STF). Quanto a sua natureza jurdica, h certa discusso jurdica, mas prepondera que se trata de condio objetiva de punibilidade:
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (ARTIGO 1 DA LEI 8.137/1990).AUSNCIA DE CONSTITUIO DEFINITIVA NA ESFERA ADMINISTRATIVA QUANDO DO OFERECIMENTO DA DENNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUO CRIMINAL. CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. LANAMENTO DEFINITIVO DO CRDITO TRIBUTRIO NO CURSO DA AO PENAL. CONVALIDAO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE ABSOLUTA. 1. Consoante o disposto na Smula Vinculante 24, "no se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo". 2. No caso, estando pendente na seara administrativa a discusso acerca do dbito tributrio, no h justa causa para a deflagrao da ao penal. 3. O lanamento definitivo do tributo no curso da persecutio criminis, no convalida os atos processuais at ento praticados, eis que a inobservncia da condio objetiva de punibilidade constitui nulidade de natureza absoluta. 4. Recurso especial provido para anular toda a ao penal. (REsp 1100959 / RJ, Rel: Ministro Jorge Mussi, DJe 27/10/2011). Nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137/90, a conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, sem que haja exigncia de condies especiais. Para o cometimento do delito do art. 3 da Lei n 8.137/90, necessrio que o agente exera funo pblica e que o ato praticado ocorra em razo desta funo. O conceito de funcionrio pblico retirado do art. 327 do CP. No tocante ao sujeito passivo, o Estado, sempre afetado pelos crimes contra a ordem tributria. A doutrina ainda aduz que, como o art. 1 fala em supresso ou reduo de tributo, ele se caracteriza como material. J o art. 2 da Lei 8.137/90 tem natureza formal. No tocante pena de multa, h regra especfica, presente nos arts. 8 e 10: Art. 8 Nos crimes definidos nos arts. 1 a 3 desta lei, a pena de multa ser fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. Pargrafo nico. O dia-multa ser fixado pelo juiz em valor no inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos) Bnus do Tesouro Nacional BTN. Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilcito e a situao econmica do ru, verifique a insuficincia ou excessiva onerosidade das penas pecunirias previstas nesta lei, poder diminu-las at a dcima parte ou elev-las ao dcuplo. Diga-se, por fim, que como o objetivo destes crimes proporcionar a arrecadao de verbas para o Estado, criaram-se causas especficas de extino de punibilidade, consubstanciadas no pagamento integral, assim como no parcelamento do tributo, as quais se somam s causas gerais de extino de punibilidade previstas no art. 107 do CP (Baltazar, p. 454). Na Lei 9.249/95, o art. 34 prev a extino de punibilidade dos crimes da Lei 8.137/90, desde que seja promovido o pagamento integral do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. No entanto, sobrevieram as regras do art. 15 da Lei 9964/00 (REFIS), art. 9 da Lei n 10.684/03 (PAES ou REFIS II), que reconheceram os efeitos do parcelamento. Ainda, conforme Baltazar, o art. 9 da Lei 10.684/03 regulou de forma ampla o tema da extino de punibilidade, tendo revogado o art. 34 da Lei 9.249/95. Assim, tem-se: a) o pagamento integral, mesmo aps o transito em julgado, determina a extino da punibilidade para os crimes contra a ordem tributria em geral e crimes contra a ordem tributria previdenciria, restando excludo o descaminho e outros crimes contra a previdncia social, como o estelionato; b) o parcelamento, a qualquer tempo, determina a suspenso da punibilidade, em regime que abrange os crimes contra a ordem tributria em geral, bem como a sonegao de contribuio previdenciria, excluda a apropriao indbita previdenciria (art. 168-a do CP); c) o art. 9 da Lei n 10684/03 regra permanente e sua aplicao no fica limitada aos parcelamentos concedidos no regime do PAES, mas tem efeito tambm em relao aos parcelamentos ordinrios ou regulados por leis posteriores; d) o art. 34 da Lei 9249/95 foi revogado por incompatibilidade com o art. 9 da Lei 10684/03, de modo que no h falar em extino de punibilidade em razo do mero parcelamento, ainda que anterior ao recebimento da denncia, o que possibilitar to somente a suspenso da punibilidade, operando-se a extino apenas com o pagamento integral. Verifica-se que jurisprudncia recente do STJ tambm aduz que o pagamento do tributo a qualquer tempo, mesmo que aps o transito em julgado, acarreta a extino da punibilidade. Veja-se: HABEAS CORPUS. PENAL. ICMS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTRIA. ADESO AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO (PPI) E POSTERIOR PAGAMENTO DO DBITO, APS O TRNSITO EM JULGADO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. INTELIGNCIA DO ARTIGO 9., 2., DA LEI N. 10.684/2003. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DA EXECUO PENAL AT O JULGAMENTO DE REVISO CRIMINAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. O art. 9., 2., da Lei n. 10.684/2003 estabelece expressamente que da quitao integral do dbito tributrio pela pessoa jurdica, decorre a extino da punibilidade. 2. entendimento jurisprudencial desta Corte Superior que com o advento da Lei n. 10.684/03 o pagamento do tributo a qualquer tempo extingue a punibilidade quanto aos crimes contra a ordem tributria. Precedente. 3. Habeas corpus concedido para sobrestar a execuo do feito at que se julgue a Reviso Criminal. (HC 232376 / SP, Relator: Ministra Laurita Vaz, DJe 15/06/2012.) 2. Seguridade social. Duas figuras merecem realce quando se trata dos crimes contra a seguridade social. So os crimes dos arts. 168-A, 337-A, todos do CP. No art. 168-A do CP, a conduta fundamental est prevista no caput, enquanto que no par. 1 constam as figuras equiparadas. O pressuposto fundamental, segundo Adel El Tasse (p. 33), para que se tenha a tipificao da conduta do caput o efetivo recebimento da contribuio previdenciria. Em outras palavras, existe a conduta com o recebimento ou recolhimento da contribuio e falta de repasse pelo sujeito ativo aos cofres pblicos. importante destacar que o STJ, em 2010 (Resp 1113735/RS) uniformizou entendimento no sentido de que basta o dolo genrico, no sendo necessria a prova do animus rem sibi habendi para a configurao do tipo previsto no art. 168-A do CP. O bem jurdico tutelado o patrimnio da Previdncia. Quanto natureza jurdica deste crime, o STF (Inq 2537 AgR/GO, Relator Ministro Marco Aurelio, 10/03/2008), afirmou que o crime de apropriao indbita previdenciria no se consubstancia crime formal, mas omissivo material, no que indispensvel a ocorrncia de apropriao dos valores, com inverso da posse respectiva, e tem por objeto jurdico protegido o patrimnio da previdncia social. Em relao extino da punibilidade, o par. 2 prev que ela ser extinta se o agente, espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuies, importncias ou valores e prestar as informaes devidas Previdncia Social, antes do incio da ao fiscal. Para a excluso, segundo Zambitte (p. 468), cabe o recolhimento integral do devido antes da ao fiscal, que se inicia, em regra, pelo termo de incio da ao fiscal TIAF. O recolhimento posterior no exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdo judicial, se feito antes da denncia ou arrependimento posterior, se feito antes do recebimento da denncia; ou trazer circunstncia atenuante, se feito aps o recebimento da denncia. No tocante ao parcelamento, conforme Baltazar (p. 57), o delito do art. 168-A do CP no est abrangido pela regra do art. 9 da Lei 10.648/03 na parte em que admite a suspenso da punibilidade pelo parcelamento. Assim, sendo considerado revogado o art. 34 da Lei 9249/95 e superada a interpretao jurisprudencial que emprestava ao parcelamento o efeito de extino de punibilidade imediata, tem-se que, para o delito do art. 168-A do CP, somente o pagamento integral tem o efeito de determinar a extino de punibilidade. O STJ aponta: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA (ART. 168-A DO CDIGO PENAL). RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA. RESTRIO A CRIMES AMBIENTAIS. ADESO AO REFIS. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAES. NECESSIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DO DBITO. DATA DO PARCELAMENTO. APLICAO DA LEI N 9.964/2000. EXTINO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA SOCIEDADE. IRRELEVNCIA. DOLO ESPECFICO. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NO EVIDENCIADA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE A SER ANALISADO APS A INSTRUO CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. A nica previso legal para a responsabilizao criminal de pessoa jurdica ocorre nas hipteses de crimes ambientais e, mesmo assim, desde que haja tambm imputao pessoa fsica que por ela responde. 2. A adeso ao REFIS no implica, necessariamente, na extino da punibilidade, que est condicionada ao pagamento integral do dbito. Considerando que a incluso no REFIS ocorreu em 28.04.00, quando j em vigor a Lei n 9.964, publicada em 11.04.00, esta a norma a ser aplicada, da decorrendo a exigncia de pagamento integral do dbito para a extino da punibilidade. 3. O fato de o paciente no mais integrar a sociedade no momento do descumprimento das obrigaes assumidas no REFIS no altera esse quadro, considerando que a punibilidade estava apenas suspensa, ficando sua extino condicionada ao pagamento integral do dbito, o que no ocorreu. 4. O tipo previsto no art. 168-A do Cdigo Penal no se esgota somente no "deixar de recolher", isto significando que, alm da existncia do dbito, deve ser analisada a inteno especfica ou vontade deliberada de pretender algum benefcio com a supresso ou reduo do tributo, j que o agente "podia e devia" realizar o recolhimento. 5. No se revela possvel reconhecer a inexigibilidade de conduta se no ficou evidenciada a alegada crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar a matria aps a instruo processual.
6. Recurso improvido. ( RHC 20558 / SP, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 14/12/2009). Ao contrrio do que falou o professor Baltazar, o professor Zambitte (p. 470) assevera que o STF vem decidindo que possvel a suspenso da pretenso punitiva nos crimes de apropriao indbito previdenciria, mesmo quando o parcelamento feito aps a sentena condenatria, desde que antes do trnsito em julgado. Veja: Ementa: Penal e tributrio. Habeas corpus. Adeso ao REFIS. Parcelamento do tributo na vigncia da Lei n. 10.684/2003. Suspenso da pretenso punitiva. Pretendida aplicao do art. 34 da Lei n. 9.249/1995. Indiferena para o deslinde da causa. 1. As Leis ns. 10.684/2003 e 9.249/1995 condicionam a extino da punibilidade ao pagamento integral do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios. 2. Consectariamente, no cabe confundir pagamento com parcelamento, merc de que este tem como consequncia lgica a suspenso da pretenso punitiva, ao passo que a quitao do tributo, esta sim, implica a extino da punibilidade. 3. In casu, no dia 15 de dezembro de 2009, os recorrentes firmaram acordo judicial para parcelar o dbito tributrio apurado no auto de lanamento n 0016759729, acarretando a suspenso da ao penal. 4. Obviamente, o parcelamento projeta a dvida para o futuro e, por isso, somente h que se falar em ausncia de justa causa para a persecuo penal aps o cumprimento integral da obrigao tributria, com a consequente extino do feito administrativo consubstanciado no auto de lanamento que deu suporte denncia, at porque o descumprimento do que pactuado tem como consequncia a retomada do curso da ao penal, qual revelado pela literalidade de ambos os textos legais. Precedentes: RHC 89.152/SC, 1 T, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ de 22/09/2006; HC 102.348/SC, 1 T, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/08/2011; HC 99.844/SP, 1 T, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 18/06/2010; E HC 96.681/SP, 1 T, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJe de 10/02/2011. 5. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus ao qual se nega provimento. (STF, RHC 109651, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 22/05/2012 rgo Julgador: Primeira Turma). DENNCIA - INPCIA OPORTUNIDADE DA ARTICULAO. O vcio relativo denncia h de ser veiculado na primeira oportunidade que a parte tiver para falar no processo. DENNCIA PARMETROS LEGAIS. Atendendo a denncia ao figurino legal, descabe cogitar de defeito a ponto de prejudicar a defesa. PROVA PERCIA. O pleito para realizao de percia deve ser formalizado no momento adequado e no merece acolhida quando houver no processo documentos incontroversos. AO PENAL PROPOSITURA CRIME TRIBUTRIO. A ao penal pode basear-se em prova documental decorrente do crivo do fisco. PENA DOSIMETRIA CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS. Observados ncleos do artigo 59 do Cdigo Penal, no se pode falar de vcio na fixao da pena-base acima do mnimo previsto para o tipo. CRIME TRIBUTRIO ARTIGO 9 DA LEI N 10.684/2003. Uma vez alcanado o parcelamento do dbito tributrio, a teor do disposto no artigo 9 da Lei n 10.684/2003, impe-se a suspenso da pretenso punitiva e dos prazos prescricionais, sendo que a liquidao do dbito implica a extino da punibilidade. (STF, HC 96681, Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgamento: 13/04/2010 rgo Julgador: Primeira Turma). Nota-se portanto que o tema da suspenso da pretenso punitiva no art. 168-A controverso, mas h tendncia em admiti-la, da mesma forma que ocorre nos demais crimes tributrios. O crime do art. 337-A do CP o de sonegao de contribuio previdenciria, que est formalmente inserido entre os crimes contra a Administrao Pblica, mas crime contra a ordem tributria (Baltazar, p. 415). O bem jurdico a integridade ao errio ou a ordem tributria, entendida como o interesse do Estado na arrecadao dos tributos. Conforme art. 337, par. 1, extingue-se a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. Ateno: ao contrrio do art. 168-A do CP que vincula a causa extintiva de punibilidade ao pagamento, o art. 337-A aduz a mera confisso de dvida antes do incio da ao fiscal. Atualmente, o documento mais utilizado pelas empresas para tal fim a GFIP. O professor Zambitte (p. 472) entende que, por analogia in bonam partem, seria possvel a excluso da punibilidade pelo pagamento, ainda que posterior ao incio da ao fiscal. No tocante ao parcelamento, a questo mais confusa e complicada. Antes do incio da ao fiscal, a punibilidade necessariamente extinta, pois o parcelamento implica confisso de dvida (Zambitte, p. 472). No entanto, quando o parcelamento feito aps o incio da ao fiscal, em regra, no h excluso da punibilidade. Cumpre dizer, todavia, que h divergncia jurisprudencial no ponto, com jurisprudncia do STJ no
sentido da excluso da punibilidade, ainda que decorrente de parcelamento tardio, porm anterior denncia
narra a denncia que o paciente participou no apenas da fraude entidade de Previdncia Social, por meio de conluio com servidor do INSS, mas figurou como destinatrio dos benefcios previdencirios, que recebeu at 30/10/2006. 4. Dessa forma, foroso reconhecer que o prazo prescricional teve incio apenas na referida data, em que cessada a permanncia. 5. Ordem denegada. (STF, HC 102049, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 12 -12-2011). Verifica-se que a Corte passa a distinguir o estelionato cometido pelo prprio beneficirio ou por terceiro. No primeiro caso, o crime permanente. No ltimo, ele instantneo de efeitos permanentes.
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Obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. volume 2. So Paulo: Saraiva, 2001. BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. parte especial. volume 2. So Paulo: Saraiva, 2003. DELMANTO, Celso et alli. Cdigo Penal comentado. So Paulo: Renovar, 2002. GONALVES, Victor Eduardo Rios. Dos crimes contra a pessoa. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. volume 2. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal anotado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. volume 2. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2007. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. OLIVEIRA, Frederico Abraho de. Crimes contra a honra. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1994. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro volume 2. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. SILVA, Jose Geraldo da; GENOFRE, Fabiano; LAVORENTI, Wilson. Leis penais especiais anotadas. 8. ed. Campinas: Millennium, 2005. SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalizao do racismo: aspectos jurdicos e sociocriminolgicos . Belo Horizonte: Del Rey, 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos do Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. O Cdigo Penal, em seus artigos 138 a 145 (Captulo V do Ttulo I), tipifica e disciplina os crimes contra a honra, que se dividem em trs: calnia, difamao e injria. 1. Bem Jurdico tutelado: A doutrina tradicional divide a honra em subjetiva e objetiva. A honra subjetiva o sentimento de cada um a respeito de seus atributos fsicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana. aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo em relao a tais atributos. Honra objetiva a reputao, aquilo que os outros pensam a respeito do cidado no tocante a seus atributos fsicos, intelectuais, morais etc. enquanto a honra subjetiva o sentimento que temos a respeito de ns mesmos, a honra objetiva o sentimento alheio incidido sobre nossos atributos (Jesus, 2005, p. 201). A honra um bem jurdico disponvel, ou seja, pode-se prescindir da tutela penal sobre tal bem por meio do consentimento vlido do ofendido. O consentimento do representante legal do ofendido, todavia, irrelevante, no excluindo o delito. Prado e Jesus afirmam que o consentimento do ofendido, nos crimes contra a honra, exclui a ilicitude da conduta. Bitencourt Capez, por sua vez, defendem que o consentimento do ofendido exclui a tipicidade da conduta. 2. Sujeitos: Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: qualquer pessoa fsica, inclusive, inimputveis e desonrados. Quanto aos inimputveis, no caso de injria, indispensvel, porm, que tenham a capacidade de entender o carter ofensivo da conduta do sujeito ativo (Bitencourt, 2011, p. 347). Quanto s pessoas jurdicas, majoritariamente, entende-se que podem ser sujeito passivo de difamao, mas no podem ser sujeito passivo de injria, j que no possuem honra subjetiva (nesse caso, os titulares da pessoa jurdica podem ter a honra lesada). J quanto ao crime de calnia, h quem entenda que no podem ser sujeito passivo, pois algum necessariamente pessoa natural, e h quem entenda que, no que diz respeito aos crimes contra a ordem econmica e o sistema financeiro, a economia popular e o meio ambiente, podem s-lo, cf. art. 225, 3, e 173, 5, CR (Bitencourt, 2011, p. 319). Com relao punio da calnia contra os mortos (art. 138, 2, CP), argumenta-se que o que se tutela a honra dos parentes vivos (Bitencourt, 2011, p. 323). 3. Tipo objetivo: a) Calnia: uma espcie de difamao qualificada. 1 figura tpica: Imputar, falsamente, fato definido como crime (caput). O fato tem que ser determinado, concreto, especfico, embora no se exijam detalhes minuciosos. A falsidade pode referir-se tanto ao fato em si como autoria. Obs.1: A imputao falsa de contraveno no constitui calnia, mas pode constituir difamao. Obs.2: discute-se se seria possvel a imputao verdadeira constituir crime quando no se admite exceo da verdade. Obs.3: A imputao caluniosa pode ser equvoca ou implcita, bem como reflexa. Obs.4: 2 figura tpica: propalar ou divulgar a calnia (1). No necessrio que um nmero indeterminado de pessoas tome conhecimento da imputao. Obs.: Configura-se o crime mesmo quando se divulga a quem j tem conhecimento da calnia, pois ela servir de reforo na convico do terceiro. b) Difamao: Imputar fato desonroso (e no criminoso). O fato h de ser determinado, especfico e concreto. Obs.1: H crime ainda que o fato imputado seja verdadeiro, desde que desabonador. No caso do funcionrio pblico, porm, a imputao de fato desonroso verdadeiro descaracteriza o crime, em razo do interesse do Estado-Administrao em apurar a imputao. Obs.2: A propalao ou divulgao no foi prevista expressamente. Contudo, entende-se que se trata de outra difamao. Obs.3: Discute-se sobre a configurao do
Obras consultadas: ANDREUCCI, Ricardo Antnio. Legislao penal especial. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Legislao penal especial. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. GOMES, Luiz Flvio; et al. Lei de drogas comentada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. A Lei n. 11.343/06 adotou a expresso drogas para definir o objeto material (art. 1, pargrafo nico). Abandonou-se, portanto, a distino entre entorpecentes e outras drogas. Trata-se de norma penal em branco, droga aquilo que estiver assim rotulado na Portaria da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade (SVS/MS) 344/98. O bem jurdico protegido a sade pblica. Bem por isso, critica-se a incriminao das condutas praticadas pelo usurio ao argumento de que, sendo o bem jurdico protegido a sade pblica, o usurio no a ofenderia, uma vez que s prejudica a si mesmo. O contra-argumento que a sade de cada cidado integra a sade pblica. crime de perigo abstrato. Os crimes da Lei 11.343/06 so comuns, com exceo daquele do art. 38, na modalidade prescrever, que prprio, pois o ato privativo de mdico ou odontolgico. O sujeito passivo a coletividade. Art. 28: Porte de droga para consumo pessoal: Controvrsia na doutrina se possui natureza de crime (STF), de infrao penal sui generis ou de fato atpico. Prevalece a inaplicabilidade do princpio da insignificncia. Ocorre que a 1 Turma do STF decidiu que pode ser reconhecido o princpio da insignificncia para o crime de porte de drogas para consumo prprio (HC 110.475/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012). Nesse mesmo julgado, entendeu-se que, mesmo sem haver qualquer risco de o ru ser preso por conta do art. 28, ele poderia sim impetrar habeas corpus. Art. 33: Trfico Quanto ao sujeito ativo, o delito admite coautoria ou participao, respondendo o agente que de outra forma contribuiu para o fato, ainda que no tenha praticado a conduta descrita no verbo nuclear do tipo, como o transporte da droga, no sendo exigida a posse direta para o reconhecimento do delito. O fato de ser o agente usurio ou dependente no impede que responda pelo crime de trfico, previsto atualmente no art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando a quantidade e outras circunstncias indicarem que a droga no era destinada ao consumo prprio. O art. 12 da Lei n. 6.368/76 corresponde ao art. 33 da Lei atual, havendo apenas duas alteraes de relevo na nova redao: 1) aumento da pena mnima e; 2) criao de um dispositivo autnomo para o fornecimento gratuito (art. 33, 3). tranquilo o entendimento no sentido de que o delito em exame no supe necessariamente a prtica de atos onerosos ou de comercializao (STF, HC 69806/GO). Tal situao no foi alterada pela introduo do delito do 3 do art. 33, pois o delito do caput ainda pode ocorrer sem finalidade lucrativa (STJ, REsp 763213/GO). No exigida habitualidade ou reiterao para o reconhecimento do delito (STJ, REsp 763213/GO). A posse direta no necessria para o reconhecimento do crime. Nas modalidades guardar, ter em depsito, trazer consigo e transportar, o delito considerado permanente, o que dificulta a possibilidade de tentativa. A prtica de vrias condutas do crime do art. 33 com relao ao mesmo objeto material configura crime nico. Porm, possvel o concurso material entre a associao e o trfico. Associao para o trfico (art. 35) Cuida-se de forma especial do crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP), na qual exigido um nmero menor de agentes: bastam dois agentes para a ocorrncia do crime de associao para o trfico. O crime de associao para o trfico no considerado comparado a hediondo, no estando abrangido pela referncia ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins contida no art. 2 da Lei n. 8.072/90. No entanto, o art. 44 da Lei n. 11.343/06 expressamente incluiu o delito de associao no regime dos delitos inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria. Financiamento ou custeio (art. 36) Cuida-se de novidade trazida pela Lei n. 11.343/06, tendo como sujeito ativo qualquer pessoa. O tipo subjetivo o dolo que deve abranger a cincia da finalidade da operao custeada ou financiada, inexistindo forma culposa. Tipo objetivo: financiar propiciar a realizao do trfico, emprestando o dinheiro para aquisio da prpria droga ou de meios para o seu transporte, preparao, remessa ou qualquer conduta prevista nos tipos do caput e 1 do art. 33 ou no art. 34 da lei, com a promessa de remunerao ou participao no resultado da operao. Custear
1. Noes Gerais. Concurso de pessoas a colaborao empreendida por duas ou mais pessoas para a realizao de um crime ou de uma contraveno penal. Frequentemente, a ao delituosa fruto da concorrncia de condutas praticadas por sujeitos distintos. As razes para o consrcio de pessoas para a realizao de um crime podem ser as mais variadas, como assegurar xito do empreendimento delituoso, garantir a impunidade, possibilitar o proveito coletivo do resultado do crime ou simplesmente satisfazer outros interesses pessoais. A cooperao pode ocorrer desde a elaborao intelectual at a consumao do delito. 2) Teorias sobre o concurso de pessoas: 2.1) Monista (ou monstica ou unitria): Trata-se de uma teoria objetiva. Foi a teoria adotada pelo Cdigo Penal de 1940, a qual determina que todo aquele que concorre para o crime responde pelas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29, CP). No faz qualquer distino entre autor e partcipe, instigao e cumplicidade. Todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente. Guarda profunda relao com a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, constituindo-se a infrao produto da conduta de cada um, independentemente do ato praticado, desde que tenha alguma relevncia causal para o resultado. O fundamento maior dessa teoria poltico-criminal, que prefere punir igualmente a todos os participantes de uma mesma infrao penal. A Reforma Penal de 1984 , apesar de manter a teoria monista, atenuou os seus rigores, distinguindo com preciso a punibilidade de autoria e participao, estabeleceu alguns princpios disciplinando determinados graus de participao, adotou como exceo a concepo dualista mitigada, distinguindo a atuao de autores e partcipes, permitindo uma adequada dosagem de pena de acordo com a efetiva participao e eficcia causal da conduta de cada partcipe, na medida da culpabilidade individualizada. 2.2) Dualista (ou dualstica): para essa teoria h dois crimes - os coautores incorrem num crime (realizam a atividade principal) e os partcipes (desenvolvem uma atividade secundria), noutro. No foi adotada em nosso ordenamento. 2.3) Pluralista (ou pluralstica): trata-se de uma teoria subjetiva. A participao tratada como autoria ou crime autnomo, a cada participante corresponde uma conduta prpria, um elemento psicolgico prprio e um resultado igualmente particular. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso. Adotada excepcionalmente em nosso ordenamento no caso do crime de aborto. 3) Requisitos: a) pluralidade de pessoas e de conduta o concurso de pessoas depende de pelo menos duas pessoas, e, consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes. b) relevncia causal de cada conduta (nexo causal eficaz para o resultado) a conduta deve ser relevante, de maneira a influir efetivamente no resultado. A contribuio deve ser prvia ou concomitante execuo (a concorrncia posterior consumao configura crime autnomo receptao, favorecimento real ou pessoal, por exemplo). Mas possvel a contribuio aps a consumao, desde que tenha sido ajustada anteriormente. Ex: A se compromete, perante B, a auxili-lo a fugir e a escond-lo depois de matar C. Ser partcipe do homicdio. A participao incua irrelevante para o Direito Penal. c) liame subjetivo ou psicolgico entre as pessoas (concurso de vontade) - conscincia deve ser idntica ou juridicamente uma unidade para todos a contribuir para uma obra comum. Os agentes devem revelar vontade homognea, visando produo do mesmo resultado. o que se convencionou
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Bibliografia: Artigo Ela Wiecko - A Violncia Domestica Contra os Povos Indgenas; A VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER NO MBITO DOS POVOS INDGENAS. Artigo Ela Wiecko - O projeto de lei do senado n 156, de 2009, que institui o novo Cdigo de Processo Penal e os crimes praticados contra os indgenas e os por indgenas. Artigos de Vitorelli e Baltazar. Alexandre Augusto Neves Figueiredo. O TRATAMENTO JURDICO PENAL E PROCESSUAL PENAL DO INDGENA NO MARCO DA PLURIETNICIDADE/MULTICULTURALIDADE. Colaboraes dos colegas Alexandre Augusto Neves Figueiredo e Aldo de Campos Costa. LEGISLAO: Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI); Conveno 169 da OIT OIT 169, em especial seu artigo 8;Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 27. Crimes contra os ndios. So tipificados na Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI), artigo 58, incisos I a III, sendo todos dolosos e de menor potencial ofensivo. Edilson Vitorelli diz que o mais comum a impunidade ou a realizao de transao penal. O tipo do inciso I - tutela a cultura e as tradies indgenas, criminalizando o escrnio, o vilipndio ou a perturbao de cerimnias, ritos e costumes. Lembrar da previso constitucional acerca do reconhecimento e proteo destes aspectos (artigo 231), bem como do marco internacional (Conveno 169 da OIT OIT 169, em especial seu artigo 8; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 27). Para Baltazar, a concepo adotada pela Constituio a do direito diferena. Superao do paradigma integracionista. O tipo do inciso II - utilizar o ndio ou comunidade indgena como objeto de propaganda turstica ou de exibio para fins lucrativos. Vitorelli observa que muito comum observar, mesmo em propagandas oficiais, utilizao de indgenas como atrativo para turismo extico. Para Baltazar, a consumao independe da obteno efetiva de lucro. O tipo do inciso III - veda que se propicie, por qualquer meio, a aquisio, o uso e a disseminao de bebidas alcolicas nos grupos tribais ou entre ndios no integrados. o que possui a maior pena. Vitorelli: como o tipo penal menciona a questo do ndio no integrado e a jurisprudncia tem muita facilidade para considerar um ndio como integrado, a integrao, a rigor, descaracterizaria o delito. Tese do MPF: se a bebida um elemento exgeno comunidade, e est sendo introduzida por um sujeito alheio a ela, incide a norma penal. Compatibiliza a proteo liberdade do ndio que por vontade prpria, deseja consumir lcool, com a proteo da comunidade contra agentes que desejam usar a bebida como meio de degradao. A Dra. Ela Wiecko no seu artigo: A Violncia Domstica Contra os Povos Indgenas relata que a bebida alcolica o principal motivo de violncia contra a mulher no mbito familiar. No que diz respeito Lei Maria da Penha, esta aplicvel no mbito indgena desde que se atente e respeite os problemas prticos, que sero muitos, exigindo solues as mais diversas, inclusive hbridas. Necessria ponderao e cautela na aplicao da Lei Maria da Penha realidade indgena: tendo em vista o direito autodeterminao dos indgenas, deve-se ter cautela na aplicao da lei. Entende-se que so os povos indgenas que devem decidir quais aspectos devem ou no ser preservados de acordo com sua organizao social. Competncia. A jurisprudncia atual e majoritria, segundo Vitorelli, no sentido de que somente as questes que envolvam interesse da Unio ou que tenham como motivao a disputa de direitos atinentes coletividade indgena (geralmente disputa por terras), deslocam a competncia da Justia Estadual para a Federal. STJ 140: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima. Posio da Dra. Ela: todo crime praticado por ou contra indgena deve ser de competncia da JF, que tem competncia para julgar causas que envolvam direitos indgenas (CR 109, XI), e est mais preparada para garantir o respeito a esses direitos e tradies. Superao da referida smula, editada antes da CF/88. Causas especiais de aumento de pena. O pargrafo nico do art. 58 aumenta de um tero a pena quando o crime for praticado por funcionrio ou empregado do rgo de assistncia ao ndio (maior censurabilidade). O art. 59 impe idntico aumento quando o crime for praticado contra a pessoa, o patrimnio ou os costumes, em que o ofendido seja ndio no integrado ou comunidade indgena. Para Baltazar, incide este aumento em qualquer crime praticado nestes termos, no s os previstos no EI. Vitorelli ainda cita o genocdio como crime que pode ser praticado contra os ndios (Lei 2.889/56), j que constituem um grupo tnico (art. 1). O tipo tutela a vida em comum do grupo de homens ou parte deste (no crime contra a vida STJ REsp 222653). Crimes praticados por ndios: a lei penal tem aplicabilidade diferenciada em relao a eles. A CF legitima este aspecto, ao impor a necessidade de individualizao da pena (art. 5, XLVI); a OIT 169, nos seus artigos 8 e 9,
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Dos crimes contra a liberdade pessoal Os crimes desta seo (Dos crimes contra a liberdade pessoal) so ditos subsidirios, ou seja, so reservas de outros crimes, punidos apenas quando no associados prtica de crimes mais graves, como estupro, extorso, roubo. Constrangimento ilegal: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda. As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execuo do crime, se renem mais de trs pessoas, ou h emprego de armas. Alm das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes violncia. No se compreendem na disposio deste artigo: I - a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coao exercida para impedir suicdio (so causas de excluso da tipicidade e no da antijuridicidade). Se for praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo, crime do art. 350 do CP (exerccio arbitrrio ou abuso de poder, que foi derrogado pela lei de abuso de autoridade) ou abuso de autoridade (Lei 4.898/65). Havendo essas outras formas criminosas, o crime de constrangimento ser absorvido. Sujeito passivo: deve ter discernimento e poder de deciso sobre seus atos. Assim, crianas pequenas e loucos no podem ser vtimas. Se for constrangimento contra presidente da Repblica, do STF, Senado e Cmara, crime contra a Segurana Nacional (Lei 7.170/83, art. 28). Tipicidade objetiva: constranger: coagir sem que lei imponha, de forma moral (psquica, e no fisicamente), para faa ou deixe de fazer algo que a lei no probe ou manda; a pretenso do sujeito ativo tem que ser ilegtima, sob pena de virar a ser crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. Meios: a) violncia (vis corporalis): uso de fora fsica; b) grave ameaa (vis compulvisa): a ameaa tem que ser sria e grave. Para Damsio de Jesus, a ameaa pode ser em relao algo justo ex: constranger algum sob pena de demisso do emprego. Mas para outra parte da doutrina, o mal prenunciado tem que ser injusto (Celso Delmanto); c) outros meios capazes de reduzir a capacidade de resistncia ( a chamada violncia imprpria). Ex: droga, lcool, hipnose. A omisso pode ser forma de conduta. Anbal Bruno exemplifica o caso do no fornecimento de alimentao ao doente visando a conseguir dele determinado comportamento. Consumao e tentativa: quando a vtima, constrangida, deixa de fazer algo ou o faz contra sua vontade. crime plurissubsistente, cabendo a tentativa. Casustica: agente em fuga que obriga motorista a lev-lo a outro lugar: constrangimento ilegal e no seqestro, haja vista o elemento subjetivo no caso. Ameaa (147) X constrangimento (146): na ameaa, o medo o prprio fim do agente, enquanto no constrangimento ilegal a ameaa um dos meios. Emprego de armas: h divergncia na doutrina se o conceito de armas engloba s as armas fabricadas para fins blicos ou todos os instrumentos com potencialidade lesiva. Prevalece esta ltima (todos os instrumentos com potencial lesivo). Ameaa:Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e grave. Somente se procede mediante representao. Tambm crime subsidirio, ou seja, existem outras formas delituosas em que a ameaa elemento do tipo (faz parte do crime), como roubo, extorso, seqestro. Diferena entre constrangimento ilegal e ameaa: na ameaa, o prenncio deve ser sobre mal injusto e grave; no constrangimento ilegal, o mal pode ser simplesmente grave, podendo ser justo (opinio de Fernando Capez). A outra diferena o elemento subjetivo: na ameaa, o agente visa a amedrontar a vtima; no constrangimento, ao fazer ou deixar de fazer em desacordo lei. O mal prenunciado pode ser de algo a ser efetivado no futuro ou imediatamente (posio de Damsio de Jesus). Crime de execuo livre: escrito, gesto, palavra, pessoa interposta, desenho. A ameaa deve ser sria e idnea, capaz de intimidar. Crime formal (= de consumao antecipada); ou seja, haver consumao independentemente da obteno do resultado material, no caso, o efetivo temor. Sujeito passivo: vtima certa, determinada e capaz de entender a ameaa. Menores de idade nbil, loucos, sob efeito de droga e pessoas indeterminadas no podem ser vtimas. Ameaa contra o presidente da Repblica, do Senado, da Cmara ou do STF: crime contra a Segurana Nacional (Lei 7.170/83). Rogrio Sanches sustenta que, em face destas pessoas, a ameaa, para ser crime contra a Segurana Nacional, h de ter cunho poltico. Prevalece que no se exige a presena do sujeito passivo. Consumao e tentativa: quando o sujeito passivo toma conhecimento, sendo irrelevante que fique com medo. Tentativa: admite-se, na forma escrita ou por interposta pessoa. O fato da pessoa no estar calma, sem possibilidade de reflexo, no torna atpica a ameaa. Casustica: ameaa e porte ilegal de arma: h concurso material de crimes; ameaa contra vrias pessoas no mesmo contexto ftico: concurso formal de crimes. Ao penal pblica condicionada representao. Seqestro e crcere privado: Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado. Forma qualificada se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou hospital; se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias; se o crime praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; se o crime praticado com fins libidinosos. Se resulta vtima, em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral: maior forma qualificada. Bem jurdico tutelado: liberdade de ir, vir e ficar (liberdade de
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Obras consultadas: Janice Agostinho Barreto Ascari. Cybercrimes e a atuao do Ministrio Pblico Federal. In Direito e Processo na Justia Federal Coord. Eugnio Pacelli. So Paulo: Editora Atlas, 2011. Douglas Ficher. A competncia para julgar delitos de pedofilia praticados por intermdio da internet . In Direito e Processo na Justia Federal Coord. Eugnio Pacelli. So Paulo: Editora Atlas, 2011. Ministrio Pblico Federal. Crimes Cibernticos Manual Prtico de Investigao. So Paulo, 2006. Legislao bsica. Conveno sobre a Cibercriminalidade; art. 241 do ECA; Art. 155, 4, II, do CP. 1. Noes Gerais. Diferenciam-se os conceitos de crimes cibernticos e os crimes cometidos com auxilio de computador (ASCARI, p. 149). Cybercrime o termo especfico usado para identificar qualquer atividade criminal cometida ou facilitada pela Internet, o abuso ou mau uso de sistemas e aplicativos. Computer crime designa qualquer ato criminoso cometido com o auxilio de um computador, seja via Internet ou no, como roubo de componentes, falsificao, pirataria digital, leso a direitos autorais, hacking ou pornografia infantil. Computer-related crime ou computer-facilited crime termo usado para englobar as atividades criminosas nas quais um computador foi envolvido em algum momento, ainda que perifericamente. 2. Crimes via internet. So modalidades de crimes cibernticos a subtrao de identidade (subtrao de dados pessoais), a pirataria (envolvendo direitos autorais), as fraudes bancrias, hacking (no qual h quebra de sistemas de segurana), phishing (dissiminao de vrus, worms, trojans, spywares, bots, sites falsos, e-mails simulados etc.), ciberbullying (assdio cometido pela Internet, englobando todas as suas formas), o racismo e a discriminao, bem como a pornografia infantil e juvenil (a pedofilia pela Internet). A Conveno sobre a Cibercriminalidade, adotada pelo Conselho da Europa em 2001 e aber ta assinatura por todos os pases do globo, obriga os Estados a tipificar diversas condutas (Crimes Cibernticos Manual Prtico de Investigao, p. 9-10). Nossa legislao, porm, no apresenta muitas lacunas em matria de crimes cibernticos, havendo, inclusive, tipos penais especficos relativos a essa modalidade de delitos (Crimes Cibernticos Manual Prtico de Investigao, p. 10), como os arts. 313-A e B do CP, art. 214 do ECA etc. Alguns precedentes merecem referncia quando se trata de crimes via Internet. No HC 54544, o STJ entendeu que a reiterao criminosa, constatada pelas evidncias concretas do caso em tela, suficiente para fundamentar a segregao do paciente para garantia da ordem pblica nos crimes via internet (STJ, HC 54544, j. 12/06/2006). No mesmo sentido ver STJ - HC 53062, no qual houve a prtica de fraude financeira em detrimento da CEF por meio de programa denominado TROJAN. Idem: STJ - HC 81638. Na vigncia da Lei de Imprensa, Superior Tribunal de Justia decidiu que u ma (...) entrevista concedida em um chat (sala virtual de bate-papo) se reveste de publicidade bastante para se subsumir ao art. 12 da Lei n 5.250/67 (STJ, AgRg na APn 442, j. 07/06/2006). No AgRg no CC 74225, o STJ firmou entendimento no sentido de que o (...) saque fraudulento em conta corrente por meio de internet configura o delito de furto mediante fraude, mas no o de estelionato . Logo, ele se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, sendo competente o juzo de onde se localiza a conta fraudada e no do lugar onde se efetuou o saque (STJ. AgRg no CC 74225, j. 25/06/2008). No mesmo sentido ver : STJ - CC 81477. Idem: STJ - CC 67343 e CC 86.241. De outra parte, o STJ j se decidiu que a consumao do ilcito previsto no art. 241 do ECA ocorre no ato de publicao das imagens pedfilo-pornogrficas, sendo irrelevante, para fins de fixao da competncia, o local em que se encontra sediado o responsvel pelo provedor, pois ser competente o juzo do local onde est o computador (STJ, CC 29886, j. 12/12/2007 e STJ, CC 66.981, j. 16/02/2009). Alm disso, na anlise do contexto do art. 241 do ECA, a conversa realizada em "sala de bate papo" da internet, no est amparada pelo sigilo das comunicaes (STJ, RHC 18116, j. 16/02/2006). O STI entendeu que s o fato de o crime ser praticado pela rede mundial de computadores no atrai a competncia da Justia, exigindo-se o requisito da transnacionalidade para atrair a competncia da Justia Federal (STJ, CC 111338, j. 01/07/10). Entretanto, para Douglas Ficher, todos os casos que vierem a tratar de disponibilizao (publicao ou divulgao) de material pornogrfico envolvendo crianas e ou adolescentes na internet so, inegavelmente e por interpretao, de competncia federal, conforme art. 109, V, da CF. Isso porque este um delito previsto em conveno internacional (Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana de 1989), cuja consumao pode ocorrer em qualquer parte do mundo, haja vista que qualquer pessoa conectada Internet poder ter acesso ao material proibido. Neste sentido, seria incabvel exigir comprovao de que houve acesso do contedo no exterior, pois
Obras consultadas: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Crimes antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Cincias criminais, n. 47, p. 46-59, mar./abr. 2004. GOMES, Luiz Flvio. O conceito de organizao criminosa um fantasma. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfg-brasil-conceito-organizacaocriminosa-fantasma; GOMES, Luiz Flvio. Que Se Entende por Crime Organizado (Parte 1). Disponvel em http://www.lfg.com.br - 2 de maro de 2010. GOMES, Luiz Flvio. Que se entende por crime organizado (Parte 2). Disponvel em http://www.lfg.com.br - 3 de maro de 2010. GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime Organizado na Viso da Conveno de Palermo. 2 ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2009. GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2 CCR. Terrorismo e Investigao de Organizaes Criminosas, pg. 08. Braslia, 12 a 14 de dezembro de 2011. Disponvel em: http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-2011/Grupo%201%20%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20Criminosas%20.pdf Legislao bsica. Lei 9.613/98; Lei 11.343/06, art. 33, 4; Lei 2.889/56, art. 2; Lei 7.170/83, art. 16; Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo); Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Conveno de Mrida). 1. Noes Gerais. A questo do crime organizado se insere no campo do Direito Penal, do Direito Processual penal e da Cooperao Jurdica Internacional em matria penal. No Direito Penal se insere a partir da discusso da existncia ou no de tipificao e/ou conceituao legal do fenmeno organizao criminosa (e sua eventual remisso Conveno de Palermo que, dentre inmeras de suas diretrizes e mandamentos, orienta a elaborao de leis por parte dos pases signatrios, com destaque para a responsabilizao penal de pessoas jurdicas neste 14 15 contexto), especialmente por sua implicao nos seguintes casos (BALTAZAR e Luiz Flvio Gomes - LFG ): crime antecedente praticado por organizao criminosa para configurao do crime de lavagem de capitais (Lei 9.613/98); um dos requisitos negativos para a aplicao de causa de diminuio de pena aos que praticarem condutas de trfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, 4); associao para o genocdio (Lei 2.889/56, art. 2); ou para crimes polticos (Lei 7.170/83, art. 16). No Direito Processual Penal se insere tanto a partir da Lei 9.034/95 que Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas, quanto em virtude da Conven o das Naes Unidas sobre o Crime Organizado 16 17 Transnacional (Conveno de Palermo) que, dentre vrias outras medidas , trata da possibilidade de investigao e treinamento conjuntos e tcnicas especiais de investigao (como a ao controlada, infiltrao de agentes e vigilncia eletrnica), bem como da instituio de unidades de inteligncia financeira com a finalidade de 18 reunir informaes sobre as atividades criminosas, (GOMES ). No campo da Cooperao Jurdica Internacional a Conveno de Palermo prev a assistncia judiciria recproca (na modalidade do auxlio direto) sobre vrias medidas (especialmente sobre provas, sua obteno e compartilhamento), serve de base para extradio, prev a transferncia de processos penais, o confisco e apreenso de bens e instrumentos dos crimes, assim como recuperao e partilha de ativos entre os Estados signatrios (a partilha denomina-se asset sharing PROVA OBJETIVA DO 25 CONCURSO), e programas de formao especficos entre os pases signatrios, especialmente sobre as seguintes questes: mtodos de combate ao crime organizado transnacional por equipamentos de informtica e redes de telecomunicaes; tcnicas de controle de portos de zonas francas; rotas e tcnicas utilizadas pelas pessoas suspeitas; mtodos utilizados para a proteo de vtimas e testemunhas; etc. (GOMES). 2. Conceito. Segundo parcela significativa da doutrina no existe em nenhuma parte do nosso ordenamento jurdico a definio de organizao criminosa, nem se podendo valer, para esse efeito, da definio trazida pela 19 Conveno de Palermo (LFG ) que, em seu Artigo 2, a, considera organizao criminosa como grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material . Para LFG (fazendo coro desta vertente doutrinria), tratados e convenes no podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ao fundamento de que restaria violada a dimenso democrtica do princpio da legalidade, pois no processo de incorporao destes documentos internacionais o que resulta aprovado pelo Parlamento brasileiro, por decreto legislativo, no
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BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. GOMES, Luiz Flvio. O conceito de organizao criminosa um fantasma. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfgbrasil-conceito-organizacao-criminosa-fantasma 16 Com vigor no Brasil a partir do Decreto Presidencial n. 5.015 de 12 de maro de 2004. 17 OBS.: a Conveno j traz mandamentos de criminalizao e persecuo penal da corrupo, ou seja, antes da assinatura, pelo Brasil, da Conveno de Mrida (Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, em vigor no Brasil por intermdio do Decreto Presidencial n 5.687, de 31 de janeiro de 2006). 18 GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime Organizado na Viso da Conveno de Palermo. 2 ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2009. 19 GOMES, Luiz Flvio. Que Se Entende por Crime Organizado (Parte 1). Disponvel em http://www.lfg.com.br - 2 de maro de 2010.
GOMES, Luiz Flvio. Que se entende por crime organizado (Parte 2). Disponvel em http://www.lfg.com.br - 3 de maro de 2010. GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2 CCR. Terrorismo e Investigao de Organizaes Criminosas, pg. 08. Braslia, 12 a 14 de dezembro de 2011.Disponvel em: http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-2011/Grupo%201%20%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20 Criminosas%20.pdf 22 Segundo BALTAZAR aqui reside a principal diferena entre organizaes criminosas e grupos terroristas, pois enquanto estes ltimos pretendem a tomada do poder ou a substituio do grupo governante, as organizaes criminosas valem-se dos contatos com o Estado para a obteno de lucros.
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Quanto s infraes graves, a Conveno de Palermo aduz que: Art. 3, (1) Salvo disposio em contrrio, a presente Conveno aplicvel preveno, investigao, instruo e julgamento de: Infraes graves, (...) sempre que tais infraes sejam de carter transnacional e envolvam um grupo criminoso organizado; (2) Para efeitos do pargrafo 1 do presente Artigo, a infrao ser de carter transnacional se: a) For cometida em mais de um Estado; b) For cometida num s Estado, mas uma parte substancial da sua preparao, planeamento, direo e controle tenha lugar em outro Estado; c) For cometida num s Estado, mas envolva a participao de um grupo criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de um Estado; ou d) For cometida num s Estado, mas produza efeitos substanciais noutro Estado. (OBS.: o problema aqui est na interpretao a ser dada expresso salvo disposio em contrrio). 24 Segundo GOMES, a legislao brasileira no possui um tipo penal especfico para a obstruo justia que congregue todos os elementos do tipo num s artigo, porm possui diversos tipos penais esparsos no Cdigo Penal que se enquadram em tal conceito, tais como os seguintes crimes: constrangimento ilegal (art. 146), ameaa (art. 147), coao no curso do processo (art. 344), fraude processual (art. 347), falso testemunho ou falsa percia mediante suborno (art. 342, 1) e corrupo ativa de testemunha ou perito (art. 343). 25 CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Crimes antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Cincias criminais, n. 47, p. 46-59, mar./abr. 2004.
Obras consultadas: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Org.). Cdigo Penal e sua interpretao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro - Parte Especial (v.3). 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; MASSON, Cleber Rogrio. Direito Penal Esquematizado - Parte Especial (v.2). 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009; Legislao bsica. Constituio Federal, Cdigo Penal, arts. 184 a 186; Lei 9.279/96; Lei 9.609/98; Lei 9.610/98; Lei n 10.695/2003; Cdigo de Processo Penal, arts. 525 a 530-I. 1. Consideraes Gerais. A tutela penal da propriedade material encontra fundamento constitucional nos artigos 5, incisos IX e XXVII, bem como no art. 216 da Carta Magna. Segundo FRANCO e STOCO, o objetivo das normas penais em questo tutelar os direitos autorais, assim entendidos os direitos de autor e os que lhe so conexos, conforme expressamente previsto na Lei 9.610/98, conhecida como Lei de Direitos Autorais (doravante referida apenas como LDA). 2. Conceito, Natureza e mbito de Proteo dos direitos de autor. Segundo Carlos Alberto Bittar (apud MASSON), direito autoral o ramo do Direito Privado que regula as relaes jurdicas advindas da criao e da utilizao econmica de obras intelectuais estticas e compreendidas na literatura, nas artes e na cincia. As relaes regidas por este direito nascem com a criao da obra , exsurgindodo prprio ato criador direitos respeitantes sua face pessoal e de outro lado, com sua comunicao ao pblico, os direitos patrimoniais. Assim, podem ser direitos morais e patrimoniais. Conforme PRADO, os direitos autorais em sentido lato possuem natureza mista, de cunho pessoal ou moral e patrimonial, tal como se pode extrair das disposies da prpria LDA que, em seu art. 1, estabelece que sob a denominao direitos autorais entende-se os direitos de autor e os 26 que lhe so conexos . Os direitos morais de autor relacionam-se com a paternidade do autor sobre a obra, indicao do nome do autor ou intrprete na utilizao da sua obra, conservao de obra indita, garantia de integridade da obra, modificao da obra, retirada da obra de circulao ou suspenso da utilizao j autorizada e ao acesso a exemplar nico e raro da obra que esteja, legitimamente em poder de terceiro, conforme o art. 24 da LDA. Os direitos patrimoniais de autor so os que dizem respeito gravao ou fixao, extrao de cpias para comercializao, sincronizao ou insero em filmes, em geral, traduo, adaptao e outras transformaes e execuo pblica de obra. ATENO: Segundo a doutrina majoritria (FRANCO e STOCO, NUCCI, MASSON), a atividade intelectual do ser humano s alcana a proteo do Direito quando se materializa em obras literrias, cientficas ou artsticas e invenes de um modo geral, a partir da interpretao dada ao art. 22 da LDA que assim dispe: Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. Por direitos conexos aos de autor deve ser entendido aqueles relativos aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas de radiodifuso, conforme o art. 89 da LDA. Segundo Carlos Alberto Bittar (apud MASSON), direitos conexos so os direitos reconhecidos, no plano dos de autor, a diversas categorias que auxiliam na criao e na produo ou, ainda, na difuso da obra intelectual. Ex.: direitos das gravadoras de discos e editoras de livros. 3. Delimitao. O Cdigo Penal no trata de todos os crimes contra a propriedade imaterial, pois a Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), em seu Ttulo V, passou a tratar dos crimes contra a propriedade industrial. Por outro lado, a violao de direitos autorais de autor de programas de computador ( softwares) tratada pela Lei 9.609/98 (conhecida como Lei do Software). 4. Do crime de Violao de Direito Autoral. Art. 184, caput. 4.1. Bem Jurdico. Segundo PRADO, so os direitos de autor (a propriedade intelectual). FRANCO e STOCO destacam que o que se protege a obra intelectual em geral ( artstica, literria, cientfica, etc.), no a ideia. Estas, separadas de sua expresso (a obra), constituem patrimnio cultural comum da humanidade. 4.2. Tipo Objetivo: Violar significa ofender ou transgredir, tendo por objeto o direito de autor ou a sua produo intelectual. Trata-se de norma penal em branco, pois requer integrao por normas que protegem os direitos autorais (no caso, constantes da LDA). Pode se consumar de vrias formas, desde a simples reproduo ou cpia no autorizada (contrafao, atinge o aspecto patrimonial) at o plgio (afeta principalmente o aspecto moral, porque h a usurpao da autoria). ATENO 01: Segundo PRADO, indispensvel que a obra seja original (criao prpria, primgena), mas no se exige que seja indita, isto , que jamais tenha sido apresentada na doutrina, no mundo artstico ou cientfico, por exemplo. ATENO 02: Verificar que os arts. 46 a 48 da LDA dispem sobre as excluses, limitaes e excees proteo dos direitos autorais, estabelecendo condutas que no constituem ofensa a direitos autorais, estabelecendo, assim, causas de atipicidade para o delito em comento. ATENO 03: FRANCO e STOCO, com forte inspirao em valores morais, entendem que os vdeos obscenos e
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Art. 1 Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes so conexos.
Segundo o STJ: Em face do princpio da especialidade, o crime do art. 184, 2, do Cdigo Penal, prevalece sobre o delito de descaminho, independentemente da origem do fonograma ou videofonograma reproduzido com violao ao direito do autor. (RHC 21.841, DJ 05.11.2007 p. 293).
Na mesma pena do pargrafo anterior (recluso de um a quatro anos e multa) incorre quem vende, expe venda, introduz no Pa s, adquire, oculta ou tem em depsito, para fins de comrcio, original ou cpia de programa de computador, produzido com violao de direito autoral. 29 Segundo o STJ: Compete Justia Estadual processar e julgar crimes contra a propriedade intelectual, quando no praticados em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas. (Precedentes). No opera o deslocamento da competncia para a Justia Federal a circunstncia de que os produtos teriam sido adquiridos no exterior, uma vez que, in casu, o recorrente no foi denunciado por crime de descaminho. (Precedentes). (RHC 21.791/PR,DJ 05.11.2007). No mesmo sentido: CC 48.178-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/3/2009; HC 163716/RS, DJe 16/05/2012. 30 Segundo o STJ: Havendo indicaes da relao entre os apontados fatos criminosos descaminho e violao de direito autoral (mercadorias de origem estrangeira, entre as quais "CDs gravados") , h, em consequncia, conexo, isto , trata-se de crimes conexos. (...) Conflito de atribuies do qual se conheceu como conflito de competncia, tendo a Seo proclamado competente a Justia Federal para, tambm, processar e julgar a indicada violao de direito autoral. (CAt .180/RS, DJ 06.03.2006) 31 Com vigor no Brasil a partir do Decreto Presidencial n 75.699, de 06 de maio de 1975.
Obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 13 Edio. Ed. Saraiva. 2008. Legislao bsica. Cdigo Penal, arts. 69, 70 e 71. 1) Concurso material (art. 69, CP): ocorre quando o agente, mediante 2 ou mais condutas, dolosas ou culposas, pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo). Portanto, so seus requisitos: Pluralidade de Condutas e Pluralidade de Crimes. 1.1) Critrio de aplicao da pena: cmulo material. No caso de condenao a penas de recluso e deteno, executa-se primeiro a recluso. Se uma pena for privativa de liberdade + restritiva de direitos, a situao diferente. Veja: conforme dispe o art. 69, 1, se o juiz no consegue suspender a pena privativa de liberdade para um dos crimes, no poder aplicar a pena restritiva de direitos aos demais, que dever ser convertida. Por fim, aplicadas duas penas restritivas de direitos, informa o 2 que o condenado as cumprir simultaneamente, se compatveis, e sucessivamente, se incompatveis. Obs.:. a) suspenso condicional do processo. A suspenso condicional do processo somente admissvel quando, no concurso material, a somatria das penas mnimas cominadas no suplanta 1 ano (STF). b) Na prescrio, cada crime prescreve isoladamente (art. 119 do CP), no se considerando o concurso de 33 crimes. At ento, cuida-se da nica situao em que as penas no so somadas . c)Quando os crimes so objeto de processos diversos, aplica-se o art. 69, III, a, da LEP, ou seja, essa norma dispe que o juiz da execuo tem a competncia para somar ou unificar as penas. 2) Concurso formal ou ideal (art. 70, CP): ocorre quando o agente, mediante 1 s conduta, pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo). Requisitos: Unidade de conduta e pluralidade de crimes. 2.1) Classificao: a) Prprio (ou perfeito): quando os crimes forem resultantes de 1 nico desgnio (pena aplicada pelo critrio da exasperao, mas ser aplicado o cmulo material se mais benfico ao acusado); b) Imprprio (ou imperfeito): se forem dolosos, provenientes de desgnios autnomos (pena aplicada pelo critrio do cmulo material). 2.2) Crimes culposos: possvel o concurso formal, desde que se trate de concurso formal prprio. 2.3) Teorias: a) Subjetiva exige-se unidade de desgnios na conduta do agente para a configurao do concurso formal; b) Objetiva bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados. a teoria acolhida pelo CP, j que o concurso formal imperfeito foi admitido como figura diversa. 2.4) Critrios para aplicao da pena: A. Concurso formal prprio-se a pena mais grave. Em ambos os casos, escolhida a pena, esta aumentada, na terceira fase de aplicao da pena, de 1/6 a 1/2 (sistema da exasperao). Segundo o STF, leva-se em conta o nmero de infraes penais praticadas. Quanto mais infraes praticadas, mais prximo da metade; quanto menos infraes penais praticar, mais prximo de 1/6. Mas atente: em casos como estes, o concurso formal prprio/perfeito (que foi criado em benefcio do ru) acaba sendo mais prejudicial que o concurso material. Resolvendo a situao, dispe o pargrafo nico do art. 70 que no poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo *concurso material+. Aplica-se, ento, o cmulo de penas, mais justo (CMULO MATERIAL BENFICO). B. Concurso formal imprprio No caso do concurso formal imprprio, afasta-se o sistema da exasperao, aplicando-se o sistema da cumulao de penas. 3) Crime continuado (art. 71, CP): ocorre quando o agente pratica 2 ou mais crimes da mesma espcie, mediante 2 ou mais condutas, os quais, pelas condies de tempo, lugar, modo de execuo e outras, podem ser tipos uns como continuao dos outros. Requisitos: Pluralidade de condutas; Pluralidade de Crimes da mesma espcie, Elo de Continuidade. Obs.:. Requisitos para o elo de continuidade (CEZAR ROBERTO BITENCOURT):
A soma vale para sursis, fiana, suspenso condicional do processo etc. No vale para a prescrio.
Obras consultadas: FISCHER, Douglas. O Sistema Acusatrio Brasileiro Luz da Constituio Federal de 1988 e o PL 156 . Disponvel em http://www.prrj.mpf.gov.br/custoslegis/revista/2011_Dir_Penal_fischer.pdf, acessado em 17/06/2012. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo, 3 ed. So Paulo: RT, 2010. RAMOS, Andr de Carvalho, e outros. Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais. ESMPU, 2010. Legislao: Constituio, art. 5. O Direito Penal a ferramenta mais pesada de proteo dos Direitos Humanos de que dispe um ordenamento jurdico. Ela deve funcionar, porm, de maneira dplice: protegendo o indivduo contra os excessos punitivos estatais, mas tambm atuando contra violadores dos direitos humanos. Nesse sentido, importante a observao feita por FISCHER sobre a adoo das ideias de FERRAJOLI. O doutrinador italiano prega o garantismo, conceito que muitas vezes interpretado por setores da doutrina de forma desequilibrada, criando o que FISCHER chama garantismo hiperblico monocular. FISCHER (pp. 5/6): Quando (bem) compreendidos, os pilares do garantismo contextualizados realidade vigente no demandam a aplicao de suas premissas unicamente como forma de afastar os excessos injustificados do Estado luz da Constituio (proteo do mais fraco). Quer-se dizer que no se deve invocar unicamente a aplicao exclusiva do que se tem chamado de garantismo negativo. Hodiernamente (e j assim admitia Ferrajoli embrionariamente, embora no nessas palavras), o garantismo penal no se esgota numa viso de coibir (apenas) excessos do Leviat. Em percuciente anlise do tema ora invocado, Gilmar Mendes j se manifestou de forma abstrata acerca dos direitos fundamentais e dos deveres de proteo, assentando que os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno [...], expressando tambm um postulado de proteo [...]. Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio do excesso (bermassverbot), mas tambm uma proibio de omisso (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na jurisprudncia da Corte Constitucional alem, pode-se estabelecer a seguinte classificao do dever de proteo: [...] (b) Dever de segurana [...], que impe ao Estado o dever de proteger o indivduo contra ataques de terceiros mediante adoo de medidas diversas;[...] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo observncia do dever de proteo ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental proteo. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a no observncia de um dever proteo corresponde a uma leso do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental. *...+. Quer-se dizer com isso que, em nossa compreenso integral dos postulados garantistas, o Estado tambm deve levar em conta que, na aplicao dos direitos fundamentais (individuais e sociais), h a necessidade de garantir tambm ao cidado a eficincia e segurana, evitando-se a impunidade. Assim, se por um lado o indivduo tem reconhecido seus direitos, luz do garantismo, por outro o Estado no deve considerar vlida Lei que, luz da Constituio, protege deficientemente direitos humanos ao permitir que algum se furte da aplicao da Lei penal. Nesse sentido, h diversas convenes internacionais que tratam da represso aos mais variados crimes, crime organizado, crimes contra minorias, racismo, violncia contra a mulher, trfico de pessoas etc., bem como a criao do TPI coloca o Direito Penal como matria de primeira ordem na questo dos direitos humanos. RAMOS (pp. 236-241) observa que a Declarao de Viena (1993) consagra o entrelaamento entre o Direito Penal e os Direitos Humanos, medida em que atrelada Declarao temos um Programa de Ao para a promoo e proteo de direitos humanos, no qual os Estados so instados persecuo penal com vistas a punir graves violaes de direitos humanos, incluindo a necessidade de ab-rogar leis de autoanistia. Citam-se no sistema interamericano os casos Loayza Tamayo e Barrios Altos, tendo a Corte Interamericana rechaado o inadimplemento de obrigaes internacionais com base em lei nacional. E, mais recentemente, temos o caso Gomes Lund, que trata da Guerrilha do Araguaia e refora a jurisprudncia da Corte, coerente com os precedentes firmados desde sua instalao. Os Estados devem estabelecer um sistema interno eficiente de investigao, punio e indenizao s vtimas, alm da obrigao de investigar de boa-f as alegaes de violaes a tratados internacionais de direitos humanos. A punio aos violadores de direitos humanos evita que a tutela penal incida apenas sobre os marginalizados. A proteo a vida, incluindo a proteo ao meio ambiente sustentvel, condio bsica para a fruio de todos os outros direitos humanos e o Direito Penal ferramenta, muitas vezes, necessria. Alm disso, a prpria Constituio (art. 5) contm mandados constitucionais de criminalizao, bem como disposies sobre maior rigor para determinadas condutas (imprescritibilidade, inafianabilidade, impossibilidade de graa ou anistia).
O item 13.C envolve cinco crimes (violao de domiclio, violao de correspondncia, de correspondncia comercial, violao de segredo e violao de segredo profissional). Violao de domiclio (art. 150): entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. Ser tipo derivado qualificado se o crime cometido durante a noite (depois do pr do sol at aurora), ou em lugar ermo, ou com o emprego de violncia contra a pessoa (somar-se- a pena da violncia) ou de arma (prpria ou imprpria), ou por duas ou mais pessoas unidas no propsito de permanecer contra a vontade. Aumenta-se a pena de um tero, se o fato cometido por funcionrio pblico (conceito do art. 327) que no seja autoridade (se for autoridade, ser crime do art. 3, b, da 4.898/65 - Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (...)b) inviolabilidade do domiclio), fora dos casos legais, ou com inobservncia das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder (somente pode abusar quem tem poder para tanto, excedendo-se; ex: oficial de justia que fica na casa mais tempo que o necessrio contra a vontade do morador). No constitui crime a entrada ou permanncia em casa alheia ou em suas dependncias durante o dia, com observncia das formalidades legais, para efetuar priso ou outra diligncia e a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser, o que vem ao encontro da CF: art. 5, XI: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial . Conceito de casa amplo: qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitao coletiva; compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. Bem jurdico tutelado: liberdade privada. Sujeito ativo: crime comum, eis que pode ser praticado por qualquer pessoa. Podem pratic-lo: locador (proprietrio-possuidor indireto) em face do locatrio (possuidor direto). Sujeito passivo: morador, no necessariamente o proprietrio. Podem ser vtimas: repblica de estudantes (habitao coletiva), ocupante de quarto de hotel/motel, ocupante de trailer (motor home), se veculo estiver parado e servindo de casa; se em movimento (trnsito), no h a proteo domiciliar (tema controvertido). Residncia com famlia e pais: os pais so os titulares do direito de proibio, pois os filhos lhe so subordinados. Residncia com comunidade residente: tambm h subordinao. Ex: pensionato, colgio, convento, mosteiro. Pais, reitor, proco, diretor sero os sujeitos passivos. Na ausncia deles, o direito passa aos subordinados. Mesmo no regime de subordinao, os dependentes ou subordinados tm direito sobre suas dependncias exclusivas (quarto da freira dentro do convento). Numa famlia, os titulares do direito de excluso ou admisso so marido e mulher. Filhos tambm tm direito de admitir terceiros nas dependncias. Pai pode entrar no quarto do filho e no haver crime se for contra a vontade dele. Patro tem direito de entrar no quarto da empregada domstica. Regime de igualdade: repblica de estudantes, todos os moradores so titulares de admitir e excluir algum, assim como marido e mulher vivem em regime de igualdade. Tipo objetivo: entrar ou permanecer na casa alheia ou dependncias sem anuncia. Casa alheia desabitada: atpico. Casa alheia ausentes os moradores: h crime. Escritrio ou local de trabalho de advogado segue Lei 8.906/94: Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada, expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo, em qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes. (Includo o o pela Lei n 11.767, de 2008) 7 A ressalva constante do 6 deste artigo no se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partcipes ou co-autores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra da inviolabilidade. Violao de correspondncia (art. 151): para CRBitencourt, o caput do art. 151 e seu 1 esto revogados pelo art. 40 da lei 6.538/78 (disciplina os servios postais), que mantm o preceito primrio do caput (devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem). Rogrio Greco vai mais alm e sustenta que todo o artigo est revogado. Assim, a anlise passa a ser do art. 40 da Lei 6.538/78 ( devassar, indevidamente, o contedo de correspondncia fechada dirigida a outrem -deteno de 06 meses ou multa de 20 dias-multa). Devassar tomar conhecimento total ou parcial do contedo, ainda que no rompa o envelope. O 1 do art. 40 prescreve que incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou destru-la, no todo ou em parte; trata-se de um crime formal neste caso, com fim especial de agir. Os incisos II e III do 1 do art. 151 tratavam de divulgao, transmisso a outrem, utilizao ou impedimento de comunicao telegrfica ou radioeltrica ou conversao telefnica, o que restou, pelo menos na parte tocante divulgao de conversa telefnica, revogado pela Lei de Interceptao (9.296/96). Greco insiste que todo o art. 151 foi revogado. Interceptao de correspondncia de preso: CR Bitencourt afirma que todas as autorizaes legais de relativas inviolabilidade do sigilo de correspondncia de presos so inconstitucionais. Todavia, a doutrina e jurisprudncia majoritrias (como cita Greco) so favorveis quebra do sigilo da correspondncia de presos ao argumento de que no existem direitos absolutos, em nome da ordem pblica.
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Obras consultadas: Jos Paulo Baltazar Junior. Crimes Federais. 7 Edio. Ed. Livraria do Advogado. Ela Wiecko. Artigo. A legislao penal brasileira sobre trfico de pessoas e imigrao ilegal/irregular frente aos Protocolos Adicionais Conveno de Palermo. Ela Wiecko. Artigo. A criminalizao do trfico de mulheres: proteo das mulheres ou reforo da violncia de gnero? Cadernos Pagu (UNICAMP. Impresso), v. 31, p. 101-124, 2008. Samuel Miranda Arruda. Artigo. Notas acerca do crime de trfico de rgos. Revista Eletrnica PRPE, Maio de 2004. Legislao bsica. Protocolo Adicional Conveno de Palermo, relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianas (Decreto n 5.017/2004). Arts. 231 e 231-A do CP. Observaes iniciais: o art. 3 do Protocolo Adicional Conveno de Palermo apresenta a seguinte definio de trfico de pessoas: a expresso trfico de pessoas significa o recrutamento, o transporte, o acolhimento (...) de pessoas, recorrendo (...) fraude, ao engano, (...) ou situao de vulnerabilidade, (...) para fins de explorao. A explorao incluir, no mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas similares escravatura, a servido ou a remoo de rgos . Segundo Ela Wiecko (A legislao penal..., p. 7), a definio engloba qualquer forma de explorao da pessoa humana, pois tal enumerao apenas ilustrativa. Com base no Protocolo, Samuel Miranda Arruda (p. 6) sustenta que o trfico de rgos (tipificado no art. 15 da Lei n 9.434/97) seria uma espcie do gnero trfico de seres humanos. Alm disso, o autor (p. 2-3) critica a ausncia de uma diferenciao, na legislao criminal, entre o vendedor consciente e a pessoa traficada, vitimada por organizao criminosa. Na terminologia do Protocolo Adicional Conveno de Palermo, o trabalho escravo considerado uma modalidade de trfico de pessoas (vide art. 3, a). Na lei brasileira, ao contrrio, a expresso trfico de pessoas utilizada, de forma expressa, apenas para os casos de trfico com fim de explorao sexual (CP, arts. 231 e 231-A). Porm, segundo Jos Paulo Baltazar Junior (p. 106), o Brasil d cumprimento ao Protocolo, ao menos do ponto de vista legislativo, na medida em que incrimina o trabalho escravo (CP, art. 149), a explorao sexual (CP, arts. 227230), o trfico de pessoas (CP, arts. 231 e 231-A), o trfico de rgos (Lei 9.434/97, arts. 14-20) e o trfico de crianas (ECA, art. 239). Em sentido contrrio, Ela Wiecko (A legislao penal..., p. 7) denuncia que o Brasil no criminaliza o trfico internacional de pessoas adultas para o fim de trabalhos ou servios forados, escravido ou formas anlogas escravido, servido ou transplante de rgos. Trfico Internacional de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231 do CP) Bens jurdicos protegidos: so a liberdade pessoal e sexual, bem como a dignidade da pessoa humana ameaada ou atingida pela explorao sexual. A infrao est inserida no Ttulo dos Crimes contra a Dignidade Sexual (Lei n 12.015/2009, que alterou o Cdigo Penal). Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Sujeito passivo: a vtima (direta) a pessoa que encaminhada para a prostituio ou explorao sexual, que poder ser homem ou mulher. Trata-se de uma inovao da Lei n 11.106/2005 (posteriormente alterada pela Lei n 12.015/2009), que substituiu mulher por pessoa segundo Ela Wiecko (A criminalizao..., p. 104), a redao anterior traduzia discriminao de gnero. Alm disso, adequou-se a lei brasileira ao Protocolo, que tem como objeto o trfico de pessoas, e no apenas de mulheres. irrelevante para a configurao do delito que a pessoa j se dedique prostituio antes do fato, o que poder ser levado em conta na quantificao da penabase (Ela Wiecko, A criminalizao, p. 120). Indiretamente, a sociedade tambm seria vtima (Baltazar, p. 107). Tipo objetivo: na atual redao, dada pela Lei n. 12.015/09, foi suprimido o verbo intermediar, o que, no entanto, no afasta a tipificao da atividade de intermedirio, cuja conduta poder consistir em uma forma de facilitao, o prevista no caput, ou uma das modalidades previstas no tipo derivado do pargrafo 1 . (Baltazar, p. 108). A Lei n. 12.015/09 modificou ainda a redao do tipo para incluir, alm da prostituio, outras formas de explorao sexual (exemplo: exibio em espetculos de contedo sexual explcito). O conhecimento da vtima sobre a finalidade da viagem ou mesmo o seu consentimento no excluem o crime do art. 231 do CP. O consentimento forado ou viciado, isto , obtido com emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, faz aumentar a pena (art. 231, 2, IV do CP). Porm, na perspectiva internacional, o consentimento livre exclui o trfico, quando se tratar de pessoas adultas, conforme art. 3, b do Protocolo Adicional Conveno de Palermo (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 7). Nada impede que o Brasil continue desconsiderando o consentimento vlido de pessoa adulta no trfico para o fim de prostituio (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 10). No entanto, para a examinadora (A criminalizao..., p. 114), considerar que a mulher um ser vulnervel ou estabelecer uma relao necessria entre prostituio e escravido revela crena na subalternidade da mulher e no aposta no exerccio do seu direito autonomia. O art. 231, 1 do CP traz a forma derivada, prevendo outras condutas. Diferentemente do anterior, o texto atual no prev qualificadoras, mas apenas causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de
Ramiro Peres
Obras consultadas: NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas, Revista dos Tribunais, 2009. Legislao bsica. Normas Constitucionais: - Constituio Federal, arts. 5, IV, 7, XXXI, e 230. - Dec. no 6.949, de 25-8-2009 Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia Lei n 10.741/2003 Estatuto do Idoso, arts. 95 a 113. Lei n 7.853/1989, art. 8. NOTA 1: imprescindvel ressaltar que o presente resumo foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 CPR. Inmeras passagens foram aproveitadas. NOTA 2: Andr Luiz Bordignon de Arajo Curitiba/PR Julho de 2008; Cornlia Tavares de Lanna, MG, 12/2009; citados pelo colaborador do grupo do 25 CPR. CRIMES CONTRAS AS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICINCIA 1. Noes e conceitos No art. 8 da Lei n 7.853/1989 so definidos seis delitos, todos punidos com recluso de 1 a 4 anos: Os dos incisos I a IV (crimes contra pessoa portadora de deficincia propriamente ditos) relacionam-se discriminao contra o portador de deficincia motivada pela deficincia: I recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou privado, por motivos derivados da deficincia que porta; II obstar, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por motivos derivados de sua deficincia; III negar, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua deficincia, 34 emprego ou trabalho ; IV recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar e ambulatorial, quando possvel, pessoa portadora de deficincia; os dos incisos V e VI incriminam condutas atentatrias dignidade da Justia e ao trabalho do Ministrio Pblico, respectivamente: V deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida na ao civil a que alude esta Lei; VI recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministrio Pblico. Todos estes crimes so formais e de ao penal pblica incondicionada. 2. Observaes Cabe notar, ainda, que os arts. 110 e 112 do Estatuto do Idoso trazem causas de aumento de pena para delitos previstos no Cdigo Penal, quando cometidos contra portadores de deficincia. CRIMES CONTRA OS IDOSOS 3. Noes e Conceitos Conceito de idoso da Lei n 10741/03: a partir de 60 anos de idade. No confundir com o conceito do art. 115, CP: Jurisprudncia STJ: O artigo 1, do Estatuto do Idoso no alterou o art. 115, do Cdigo Penal, que prev a reduo do prazo prescricional para o ru com mais de 70 anos na data da sentena . (RHC 16856-RJ, 5 Turma, rel. Gilson Dipp, 02/06/2005, DJ 20/06/2005). Jurisprudncia STF: A circunstncia do critrio cronolgico adotado pelo Estatuto do Idoso ser de 60 (sessenta) anos de idade no alterou a regra excepcional da reduo dos prazos de prescrio da pretenso punitiva quando se tratar de pessoa maior de 70 (setenta) anos de idade na data da sentena condenatria. ( HC 88.083, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-6-08, DJE de 27-6-08). 4. Regras Gerais sobre os crimes contra os idosos
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Ramiro Peres
Obras consultadas: Ricardo Antnio Andreucci. Legislao Penal Especial. 8 Edio. Ed. Saraiva. Legislao bsica. Arts. 4 e 5 da Lei 8.137/90; Lei 8.176/91; arts. 60 a 81 da Lei. 8.078/90; Lei 1.521/51 1. Lei 8.137/90 (Crimes contra a Ordem Tributria). A Lei n 8.137/90 trata dos crimes contra a ordem tributria (arts. 1 3), econmica e as relaes de consumo (arts. 4 7). A pena de deteno ou recluso dos crimes contra a ordem econmica e as relaes de consumo prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida em multa, nos termos do art. 9, independentemente da quantidade de pena aplicada. Causas de aumento de pena de 1/3 at 1/2: ocasionar grave dano coletividade; ser o crime cometido por servidor pblico no exerccio de suas funes; ser o crime praticado em relao prestao de servios ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade (art. 12). Todos os crimes so de AO PENAL PBLICA (art. 15). CONFISSO ESPONTNEA reduo de pena de 1/3 2/3 para o coautor ou partcipe que por meio de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa (art. 16p.u.). Cumpre observar que a Lei n 12.529/2011, que versa sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, alterando dispositivos da Lei no 8.137/90. Foram revogados os arts. 5 e 6 da 8.137/90, e alterada a redao do art. 4, que passou a contemplar, de modo mais aberto, todos os delitos antes descriminados, com a redao genrica: constitui crime contra a ordem econmica: I abusar do poder econmico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrncia mediante qualquer forma de aju ste ou acordo de empresas. Assim, a lei deixa de prever condutas especficas de crimes contra a ordem econmica, e passa a ter uma figura tpica mais aberta, ampla, aduzindo a respeito de QUALQUER FORMA DE AJUSTE OU ACORDO DE EMPRESAS. 2. Lei 8.176/91 (Crimes contra a Ordem Econmica). Noes gerais: Versa sobre os crimes contra a ORDEM ECONMICA, trazendo em seu art. 1 delitos de uso irregular de combustveis, e no art. 2 delitos contra o patrimnio na explorao de matria prima pertencente Unio sem autorizao para tanto. Objetividade jurdica: poltica econmica do Estado relativa ao abastecimento nacional de petrleo, combustveis derivados, lcool, alm do Sistema Nacional de Estoque de Combustveis. Sujeito ativo: proprietrio, gerente ou diretor do estabelecimento no caso de aquisio dos combustveis em desacordo com normas legais (art. 1, I); e qualquer um no caso de uso de gs liquefeito quando no autorizado. Sujeito passivo: a coletividade e, secundariamente, a pessoa eventualmente lesada. Elemento subjetivo: dolo, no se pune a modalidade culposa. Consumao: d-se com a efetiva aquisio, distribuio, revenda e utilizao (no caso do inciso II). No se admite tentativa. A ao penal pblica. A competncia, entendo o STF, da justia estadual, mas ANDREUCCI entende que da justia federal (ANDREUCCI, p. 122). 3. Lei 8.078/90 (Crimes contra as Relaes de Consumo) Noes gerais: a previso est nos artigos 61 a 80 do CDC. Sujeito ativo: pessoa fsica (proprietrio, gerente ou diretor) vinculada ao art. 3 do CDC, ou seja, o fornecedor. Em matria penal, entretanto, no h previso da reponsabilidade da pessoa jurdica. Sujeito passivo: a coletividade o sujeito passivo principal, o secundrio a pessoa atingida. Elemento subjetivo: o dolo, admite-se a culpa excepcionalmente, como nos arts. 63, 2, e 66, 2. Natureza jurdica: controverte a doutrina sobre ser de perigo abstrato ou concreto, controvrsia que tem reflexo na necessidade ou no de percia para comprovar a potencialidade lesiva do produto vencido exposto, por exemplo. Crimes em espcie: (i) substncia avariada (art. 62) foi vetado, mas seu teor foi reproduzido no art. 7, IX, da Lei 8.137/90 (vender, ter em depsito matria-prima ou mercadoria em condies imprprias para consumo), h tambm modalidade culposa; (ii) omisso de dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade do produto (art. 63) h tambm modalidade culposa no 2; (iii) omisso de comunicao de nocividade ou periculosidade de produtos (art. 64) somente dolo; (iv) execuo de servio de alto grau de periculosidade (art. 65) somente dolo e fora das determinaes legais; (v) propaganda enganosa (art. 66) fazer informao falsa ou enganosa ou omitir informao relevante (admite culpa); (vi) publicidade enganosa (art. 67) fazer propaganda que sabe ou deveria saber abusiva, pode ser por dolo direto ou eventual, difere-se do crime do art. 7, VII, da Lei 8.137/91 por ser crime de perigo abstrato, punindo-se a abusividade potencial, j no crime da Lei 8.137/91 deve haver erro e prejuzo efetivos; (vii) publicidade capaz de induzir o consumidor (art. 68) publicidade apta a induzir o consumidor a praticar conduta perigosa sade ou segurana (dolo direto e eventual); (viii) omisso na organizao de dados que do base publicidade (art. 69) no organizar os dados que deram base publicidade; (ix) emprego de peas ou componentes de reposio usados (art. 70) discute a doutrina se ou no crime de perigo abstrato; (x) cobrana vexatria (art. 71) ameaar, coagir, constranger fsica ou moralmente, utilizar informaes falsas ou incorretas para cobrar dvida; (xi) impedimento de acesso s informaes (art. 72); (xii) omisso da correo de informaes inexatas (art. 73) pessoa responsvel por banco de dados e cadastro que deixa de corrigir informao correta (dolo direto e eventual); (xiii) omisso de entrega de termo de garantia. Outros diplomas legais: ANDREUCCI afirma que tambm so crimes contra as relaes de consumo a apropriao indbito (art. 168 do CP) o estelionato (art. 171 do CP) que ocorre com fornecedores que
Obras consultadas: Tratado de Direito Penal: parte geral. Cezar Roberto Bitencourt (2010). Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rogrio Greco (2011). Guilherme de Souza Nucci. Cdigo Penal Comentado (2010). Resumo 25 CPR. Legislao bsica: Cdigo Penal. 1 Erro de tipo: Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, circunstncias ou qualquer dado que se agregue determinada figura tpica ou ainda aquele incidente sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao (erro de tipo permissivo). O erro de tipo o reverso do dolo do tipo: quem atua 'no sabe o que faz', faltando-lhe, para o dolo do tipo, a representao necessria (falsa representao da realidade). Falta ao agente a conscincia de que pratica uma infrao penal, afastando-se, portanto, o dolo (vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada). 1.1. Espcies: Essencial, Acidental. Essencial: recai sobre circunstncia que configura elemento essencial do tipo; percepo da realidade sobre um elemento do crime. Pode ocorrer nos crimes omissivos imprprios, por ex. quando o agente desconhece sua posio de garantidor. Quando inevitvel (no deriva de culpa), afasta o dolo e a culpa, excluindo a tipicidade; quando evitvel (provem da culpa do agente) tambm exclui o dolo, mas permite a punio a ttulo de culpa. Acidental: recai sobre dados diversos dos elementos constitutivos do tipo penal (ou seja, sobre as circunstancias e fatores irrelevantes da figura tpica). A infrao penal subsiste. Ocorre nas seguintes situaes: (i) erro sobre a pessoa art. 20, 3, CP; (ii) erro sobre o objeto; (iii) erro sobre as qualificadoras: o agente responde apenas pelo crime efetivamente praticado; (iv) erro sobre o nexo causal (aberratio ictus): o sujeito, acreditando ter produzido o resultado, pratica nova conduta com finalidade diversa e ao final se constata que foi esta ultima que produziu o resultado; irrelevante para o direito penal; o dolo geral e envolve todo o desenrolar da ao tpica; (v) erro na execuo (aberratio ictus art. 73, CP): o agente no se engana quanto pessoa que desejava atacar, mas age de modo desastrado, errando seu alvo e acertando pessoa diversa. Espcies: (a) com resultado simples: o agente atinge apenas a pessoa diversa da desejada, sendo punido cf. art. 20, 3; (b) com resultado complexo: atinge a pessoa inicialmente desejada e outra pessoa; aplica-se a regra do concurso formal prprio. Caso haja dolo direto ou mesmo eventual em relao s demais pessoas atingidas, aplica-se a regra do concurso formal imprprio; (vi) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis - art. 74, CP): o agente desejava cometer um crime, mas, por erro na execuo, acaba por cometer outro. Espcies: (a) com resultado simples: o agente atinge somente bem jurdico diverso do pretendido, respondendo por culpa, se o fato for previsto como crime culposo. Entretanto, se o resultado previsto como crime culposo for menos grave ou se o crime no tiver modalidade culposa, deve-se desprezar a regra do art. 74, segundo parte da doutrina; (b) com resultado complexo: atinge o bem jurdico desejado e, culposamente, outro bem; aplica-se a regra do concurso formal prprio. Caso haja dolo direto ou mesmo eventual em relao aos demais bens atingidos, aplica-se a regra do concurso formal imprprio. 1.2. Consequncias. Em regra, o erro de tipo exclui o dolo, e impede a configurao do delito. Entretanto, como visto, h situaes em que se permite a punio em virtude de sua conduta culposa, se houver previso legal. Pode-se falar ento em erro de tipo invencvel (escusvel, justificvel, inevitvel) e erro de tipo vencvel (inescusvel, injustificvel, evitvel). Ocorre o erro de tipo invencvel quando o agente, nas circunstncias em que se encontrava, no tinha como evit-lo, mesmo tomando todas as cautelas necessrias. Sendo invencvel o erro, afasta-se o dolo e o fato atpico (a ausncia de qualquer dos elementos do tipo elimina o prprio tipo). Tem-se como evitvel o erro naquelas situaes em que, se o agente tivesse atuado com a diligncia exigida, poderia ter evitado o resultado. Sendo evitvel o erro, embora o agente no responda pelo resultado a ttulo de dolo, poder ser-lhe atribudo a ttulo de culpa, se houver previso legal para esta modalidade de conduta. 2 O erro e as descriminantes putativas: As descriminantes so as causas legais que afastam a ilicitude da conduta do agente (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito). A putatividade se refere quelas situaes imaginrias, que s existem na mente do agente. Somente o agente acredita, por erro, que aquela situao existe. As descriminantes putativas so, portanto, aquelas situaes em que agente imagina, por erro, estar em uma situao de descriminante, quando na verdade no est. O agente, por exemplo, atua pensando estar em legtima defesa. Esses erros de tipo permissivo, sobre as descriminantes putativas, podem ser escusveis ou inescusveis (art. 20, 1, CP). Para que se tenha um erro de tipo, nas hipteses de descriminantes putativas, preciso que o agente erre sobre uma situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. Quando o erro do agente recair sobre a existncia ou mesmo sobre os limites de uma causa de justificao, o problema no se resolve como erro de tipo, mas, sim, como erro de proibio, nos termos do art. 21 do Cdigo Penal. 2.1. As descriminantes putativas e as teorias extremada e limitada da culpabilidade: Segundo Assis Toledo, para a teoria extremada da culpabilidade, todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificao erro de proibio. Na teoria limitada da culpabilidade, se o erro do agente recair sobre uma situao ftica, estaremos diante de um erro de tipo permissivo; caso o erro do agente no recaia sobre uma situao de fato, mas sim sobre os limites ou a prpria existncia genrica de uma causa de justificao, o erro passa a ser o de proibio. O CP adotou a teoria limitada da culpabilidade, conforme item 17 de sua
Obra consultada: Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro Volume 2 Parte especial arts. 121 a 249. 8 edio. Ed. Revista dos Tribunais. Legislao bsica. Arts 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 164, 165, 166 e 167, Cdigo Penal. Arts. 62 e 63, Lei 9.605/98. I. Furto 1. Tipo Objetivo. Subtrair (tirar, diminuir), para si ou para outrem, coisa alheia mvel (art. 155, CP), englobando 35 energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico (3). A doutrina entende que o furto se caracteriza quando o agente subtrai a energia eltrica antes do medidor. No entanto, se ele utiliza qualquer instrumento para viciar o medidor, cuida-se de estelionato. O furto de uso conduta atpica. OBS: subtrao por arrebatamento quando o sujeito ativo arrebata do pescoo, das mos, do pulso da vtima a coisa que pretende furtar, majoritariamente, entende-se cuidar-se de furto, j que o agente no busca reduzir a possibilidade de resistncia da vtima, somente exercendo violncia sobre a coisa (Prado, pp. 303-304). 2. Bem jurdico tutelado. A propriedade, a posse e a deteno. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa, exceto o proprietrio da coisa subtrada. 4. Sujeito Passivo. O proprietrio, possuidor ou detentor. 5. Tipo Subjetivo. O dolo o elemento subjetivo do injusto (especial fim de agir consistente no apossamento da coisa subtrada, para si ou para outrem). No necessrio o nimo de lucro. 6. Consumao e Tentativa. STF e STJ adotam a Teoria da Amotio ou Apprehensio, consoante a qual o crime se consuma com a inverso do domnio da res furtiva, ainda que o agente esteja sob vigilncia da vtima, no sendo mansa e pacfica. (STJ, AgRg no AREsp 3609). Na doutrina, entretanto, prevalece a filiao Teoria da Ablatio, que tem a consumao ocorrida apenas quando h a posse mansa e pacfica da coisa furtada (Prado, p. 303). 7. Causas de aumento de pena e tipos derivados. H causa de aumento de pena quando o crime 36 praticado no repouso noturno (1), ainda que a vtima no esteja no imvel ou no esteja repousando . No 2, h a hiptese do furto privilegiado. No 4, depara-se com o furto qualificado, que ocorrer quando houver destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa (inciso I), abuso de confiana, fraude, escalada ou destreza (inciso II), emprego de chave falsa (inciso III) e concurso de duas ou mais pessoas (inciso IV). No 5, h uma espcie especfica de furto qualificado, quando o veculo subtrado vier a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. OBS. O art. 156 do CP prev o furto de coisa comum, que delito especial prprio, ou seja, restringe o nmero de potenciais autores, consistindo em subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum. 8. Ao Penal. Pblica incondicionada. 9. Jurisprudncia. (i) Entende o STJ que a existncia de sistema eletrnico de vigilncia, alarmes ou seguranas no consubstancia crime impossvel (AgRg no Resp 1133055). (ii) Se o agente quebra o vidro do veculo para furtar o prprio veculo, o STJ entendia que no incide a qualificadora, porm se quebra para furtar algo dentro do veculo, incide (STJ, HC199386), o que nos parece ilgico. Assim, h entendimento no STJ de que ambas as hipteses seriam de furto simples (HC 117620 e AgRg no Resp 922395). (iii) O STF e o STJ vem admitindo a possibilidade de furto qualificado-privilegiado, desde que compatveis a qualificadora com os requisitos do crime privilegiado. (STF, STJ, AgRg no Resp 1111797, STJ, Eresp 842425). II. Roubo 1. Tipo Objetivo. Subtrair coisa alheia mvel, para si ou para outrem, [mediante violncia ou grave ameaa a pessoa (violncia prpria), ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia (violncia imprpria)] (roubo prprio) [ou quando a violncia ou ameaa exercida aps a subtrao, para assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiros ] (roubo imprprio). 2. Bem jurdico tutelado. Inviolabilidade do patrimnio (propriedade, posse e deteno), liberdade individual e integridade corporal. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa, exceto o proprietrio. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, incluindo o possuidor ou o terceiro que sofra a violncia. 5. Tipo Subjetivo. Dolo, representado pela vontade livre e consciente de realizar a ao tpica e o elemento subjetivo do injusto (especial fim de agir o apossamento injusto da coisa em benefcio prprio ou alheio). 6. Consumao e Tentativa. a) roubo prprio aqui, aplicam-se as mesmas consideraes feitas para o furto (vide supra), relativas s teorias da amotio e da ablatio; b) roubo imprprio a consumao se d com o emprego da violncia ou grave ameaa pessoa, logo depois de subtrada a coisa. No tocante possibilidade de tentativa, h divergncia doutrinria: uma corrente entende inadmissvel, em quanto outra admite o conatus, se a pessoa flagrada no momento em que est fazendo o uso de violncia ou grave ameaa. 7. Causas de aumento de pena e tipos derivados. O 2 traz as
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Recentemente, o STF entendeu que a obteno clandestina de sinal de TV a cabo no constitui furto, posto que no se trata de energia nem h verdadeiramente subtrao (HC 97261) 36 A doutrina entende que se aplica o aumento somente na hiptese do furto simples (NUCCI, 2007, p. 671; PRADO, 2010, p. 304) O STF e o STJ entendem que se aplica o aumento ainda que a casa no esteja habitada ou que a vtima no esteja repousando, ou que no se trate de residncia.
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Conforme smula 443, STJ, o aumento deve ser fundamentado, no podendo considerar apenas o nmero de majorantes. Segundo a jurisprudncia, no h necessidade de percia na arma, se for possvel confirmar sua potencialidade lesiva de outra forma (HC 103046). No incide o aumento se a arma for de brinquedo, pois a Smula 174, STJ, foi cancelada. 39 Admite-se o concurso de roubo em concurso de pessoas com quadrilha (vide item 22b, de Direito Penal). 40 H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima 41 A qualificadora no inclui o DF, autarquias, empresas pblicas, permissionrias etc..
Obras consultadas: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 7 Edio. Ed. Livraria do Advogado. 2011. MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. 1 Edio. Malheiros Editores. 1999. Legislao bsica: Lei 7.492/86 e 6.385/64. Nota: foi utilizado em parte o trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. 1. A Lei 7.492/86 congrega as condutas criminosas atentatrias ao SFN, h em outros diplomas sanes administrativas. A lei no dividida em captulos, mas seus crimes podem ser classificados em Crimes: a)Relativos ao mercado financeiro em geral (arts. 4 a 6, 8, 10 a 20, e 23); b)Relativos ao Mercado de Capitais (arts. 2, 7 e 9) e c) Relativos ao Mercado de Cmbio (21 e 22). 2. Bem jurdico (BJ): o SFN. (...visa garantia da consecuo das metas da polticas pblicas cambia is e monetrias, bem como a preservao das instituies pblicas e privadas que compem o SFN, bem como viabilizar a transparncia e a licitude das relaes existentes entre tais instituies, entre elas e seus funcionrios , entre elas e o Estado, e entre elas e os usurios dos seus servios) (TRF4, AC 20010401011343-9/RS). 3. Instituio Financeira (IF) (Art. 1, caput- Art. 1 Considera-se instituio financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custdia, emisso, distribuio, negociao, intermediao ou administrao de valores mobilirios). Equiparados (art. 1, - Equipara-se instituio financeira: I - a pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.). IMPORTANTE: foi vetada no caput a palavra prprio. Assim somente ser considerada instituio financeira (e portanto regulada por esta lei), o agente que faa gesto de recursos de 3s, e no dos seus. ex. Um agiota, que utiliza seu prprio dinheiro para emprestar aos outros a juros exorbitantes, responder por Usura e no por crime contra o SFN. O conceito penal de IF mais restrito que o conceito da lei que regula o mercado financeiro. Tambm conceituam IF a lei de lavagem de dinheiro e a LC 105/01 (lei do sigilo financeiro). A jurisprudncia considera como IF: empresa que age como intermediria ou captadora de metais preciosos; entidade de previdncia privada, mesmo os fundo de penso; empresa que realiza contratos de venda prestao com entrega futura do bem; agncia de turismo que realiza cmbio; empresa de carto de crdito (S.283.STJ). No se considera: empresas de factoring; construtora de imveis; estado-membro que emite ttulos da dvida (Baltazar critica esta limitao na jurisprudncia). A IF pode configurar-se como vtima, autora ou instrumento para a prtica dos crimes. 4. Local o crime em regra o local da instituio. 5. Observaes: competncia exclusiva da Justia Federal. comum a criao de varas especializadas para seu julgamento. H hiptese de delao premiada, com reduo de pena de 1 a 2 teros (art. 252). O BACEN e a CVM podem atuar como assistentes de acusao. Segundo art. 30: a priso preventiva poder ser decretada em razo da magnitude da leso causada, mas descarta-se a ideia de ser caso autnomo de priso. Esses crimes esto includos nas hipteses de priso temporria. A multa aplicada pode ser estendida at o dcuplo do limite do CP. 6. Tipo penais: Art. 2- Fabricao no autorizada de papel representativo de valor mobilirio. BJ: credibilidade pblica dos valores mobilirios. SA- crime comum. Dolo (no h forma culposa). Admite tentativa. Forma especial de falsidade. Art. 3- Divulgao de Informao Falsa ou Prejudicialmente Incompleta. BJ: proteger a boa execuo da poltica financeira e econmica. Crime comum. Delito de mera conduta. Art. 4- Gesto fraudulenta. BJ: credibilidade pblica, proteo ao investidor. Dolo, no h forma culposa. Deleito formal e de perigo, prescindido de demonstrao de prejuzo ou de vantagem ilcita. Divergncia se crime prprio (maioria da doutrina) ou de mo prpria (STF, HC 93553, de 2009, e STJ, HC 101381, Sexta Turma, julgado em 27/09/2001). Pode ser praticado por gerente de agncia bancria. Divergncia se crime habitual (STJ, HC 101381) ou acidentalmente habitual (pode se consumar em um ato, mas a reiterao de condutas no implica concurso de crimes STF, HC 89364, 2007). Para Baltazar, pode se configurar o crime tanto em instituies financeiras regulares como nas irregulares (concurso com o crime do art. 16), mas h divergncia. Difere da gesto temerria pois exige ardil, engodo, fraude, enganao. Para uma corrente a gesto fraudulenta absorve a temerria, para outra possvel concurso material. Art. 4, - Gesto Temerria. temerria a gesto abusiva, inescrupulosa, imprudente, arriscando patrimnio de terceiros (TRF 3 e 4). Crime prprio. Crime de perigo (divergncia se abstrato ou concreto), no exige dano. Admite dolo eventual. Crime formal, no admite tentativa. Ex. Emprstimos continuados a maus pagadores; descumprimento de normas de tomadas de garantias. No norma penal em branco, eventual modificao dos atos normativos do BACEN no implica necessariamente em descriminao (TRF5, AC 20050500036940-8/CE).
Obras consultadas: PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal. Vol I. 6 edio. Ed. RT GRECCO, Rogerio. Curso de Direito Penal. Vol I. 14 edio. Ed. mpetos MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. vol I.3 edio. Ed. Mtodo. Artigo da Ela Wiecko Volkmer de Castilho. Teorias atuais da pena e o Projeto de reforma penal brasileiro. Anotaes de aula CURSO ALCANCE. Legislao bsica. Art. 5, XXXIX a LIV, da CF. Arts. 32 a 76 do Cdigo Penal. Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. 1. Noes gerais: Todo o crime possui o preceito primrio, que a conduta humana selecionada como tipo penal, e o conceito secundrio que justamente a pena correspondente ao delito perpetrado. 2. Conceito de pena: Sano penal o exerccio do ius puniendi do Estado, luz do devido processo legal, ao responsvel pela prtica de um delito. 3. Pena e medida de segurana: Pena no se confunde com medida de segurana, j que esta imposta tendo em conta a periculosidade do agente inimputvel ou semi-imputvel, enquanto que a pena tem por substrato a culpabilidade do agente imputvel ou semi-imputvel (da se dizer que a culpabilidade pressuposto para aplicao da pena). 4. Espcies de pena: privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa 5. A Pena e o Direito Penal: Classicamente, a pena privativa de liberdade era a principal do direito penal, consistindo o que a doutrina tem chamado de direito penal de primeira velocidade a regra aplicao desse tipo de pena com todas as garantias processuais-penais ao agente. Com a evoluo do direito penal e por se vislumbrar o carter estigmatizante do crcere, o direito penal de segunda velocidade passou a aplicar, prioritariamente, a pena restritiva de direito, de modo a quase nunca segregar o agente ao tempo em que se mitigou alguns cnones do clssico processo penal (embora aceitar um beneficio para no ser imposta a pena privativa de liberdade no deva ser interpretado como confisso do delito, o agente, de certa forma, abre mo de provar a sua inocncia). Terceira velocidade do direito penal (que contempla o Direito Penal do Inimigo) preconiza o aproveitamento de parte da primeira velocidade (aplicao da pena privativa de liberdade) e parte da segunda velocidade (arrefecimento do cipoal de garantias processuais). 6. Subdiviso das penas: PRIVATIVA DE LIBERDADE Recluso, Deteno e Priso Simples; RESTRITIVA DE DIREITOS Prestao Pecuniria, Perda de Bens e Valores, Prestao de Servios Comunidade, Interdio Temporria de Direitos e Limitao de Final de Semana . A regra a acessoriedade das penas restritivas de direito, embora haja previso de tais tipos de penas autnomas nos delitos de trnsito e no caso do artigo 28 da Lei 11.343/2006.E h ainda a pena de MULTA. - PENA DE RECLUSO pode ser cumprida em quaisquer dos regimes previstos (fechado, semiaberto ou aberto), sendo que a determinao do regime ser direcionada pelos seguintes fatores: tempo da pena superior a 8 anos, o regime ser fechado; superior a 4 e at 8 anos, se primrio, o regime inicial poder ser o semiaberto; igual ou inferior a 4 anos, se primrio, iniciar o cumprimento em regime aberto. Reincidncia/primariedade A regra o regime fechado para o reincidente, independentemente da quantidade da pena aplicada. Mas essa regra foi amenizada, ao menos nos casos de penas igual ou inferior a quatro anos, pelo teor da Smula n 269 do STJ admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais . Circunstncias judiciais do art. 59 do CP A anlise dessas circunstncias de suma importncia, pois pode ser o caso de um agente primrio receber um regime mais rigoroso do que o previsto para a quantidade da pena efetivamente aplicada. No entanto, essa possibilidade exige acurada fundamentao, demonstrando a imprescindibilidade desse gravame, tendo em vista o teor da Smula 719 do STF a imposio de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea. - PENA DE DETENO Esse tipo de pena tem o seu inicio no regime semiaberto, no importa a quantidade da pena nem se o agente reincidente ou primrio. Ou seja, o regime inicial da pena de deteno no ser o fechado, podendo, posteriormente, haver a regresso. Assim, o reincidente condenado deteno cumprir a pena no regime inicial semiaberto; j o primrio condenado a pena superior a quatro anos, cumprir a pena no regime inicial semi-aberto, e se condenado a pena inferior a quatro anos ter o regime inicial aberto. Fundamentadamente, poder ser o caso de se aplicar o regime semiaberto a condenado a pena igual ou inferior a quatro anos. Os Arts 69, 92, II e 97, CP - regras diferenciadores entre as penas de deteno e de recluso; - PENA DE PRISO SIMPLES Se aplica s s contravenes penais e, nos termos do Art. 6 do Decreto-Lei 3688/1941, deve ser cumprido sem rigor penitencirio em estabelecimento especial ou seo especial de priso
48 Para a 1 Turma do STF, porm, a suposta inconstitucionalidade do 1 do art. 180 do CP configura ofensa constitucional indireta (RE 597180 AgR/SC, DJe 18-02-11). 49 Na linha da 3 Seo do STJ: AgRg no REsp 1294758/RS (5 T., DJe 23/04/12); REsp 1206041/RS (5 T., DJe 22/03/12); HC 207544/SP (5 T., DJe 19/12/11); REsp 1274234/PR (6 T., DJe 17/11/11); HC 133493/SP (5 T., DJe 12/05/11); HC 128253/SC (5 T., DJe 03/08/09); AgRg no REsp 1046668/SP (6 T., DJe 03/11/08). Contra: Violao aos Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade, bem como da individualizao da pena. Aplicao, no caso, do preceito secundrio da receptao simples (HC 136157/SP, 6 T., DJe 15/03/10); No razovel punir mais severamente o agente que atua com dolo eventual se comparado quele que age com dolo direto (HC 115691/PR, 6 T., DJe 22/02/10); inaplicvel () o preceito secundrio do art. 180, 1, do CP, devendo-se prevalecer a previso de pena da figura simples (REsp 737184/RS, 6 T., DJe 09/11/09).
A represso penal dos abusos da liberdade de imprensa foi regulada em parte pela Lei 5.250/1967. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a no-recepo da referida Lei pela Constituio Federal de 1988 na ADPF 130. Dentre todos os argumentos ali exposto, os seguintes so merecedores de destaque: o reconhecimento de que a plena liberdade de informao (art. 220, 1, CF) no admite qualquer tipo de censura prvia; necessidade de ponderao entre a liberdade de imprensa e os outros bens e direitos acolhidos pela CF (tal como a honra, a imagem, a intimidade e a vida privada); a represso atravs das responsabilidades civil e penal deve ser proporcional, de modo a evitar que os outros valores acolhidos pela CF fiquem desprotegidos e, ao mesmo tempo, no ser excessiva a ponto de restringir a prpria liberdade de informao. O julgamento da ADPF 130 torna necessrio o uso do Cdigo Penal para a represso de abusos da liberdade de imprensa, em especial os crimes de calnia, injria e difamao (arts. 138/145, CP). relevante atentar para o uso de legislao esparsa, a depender do contexto do crime (e.g., os crimes dos arts. 323/326 do Cdigo Eleitoral) e do bem jurdico protegido (e.g. os crimes tipificados na Lei 7.170/1983, bem como o crime de racismo tipificado no art. 20, Lei 7.716/1989). A declarao de no recepo provocou relevantes alteraes em institutos que recebiam tratamento diferenciado na Lei 5.250/1967, em especial a prescrio (na Lei 5.250/1967 o prazo era de 2 anos, enquanto no CP obedece a escala do art. 109), a decadncia (na Lei 5.250/1967 o prazo era de 3 meses, enquanto no CP o exerccio do direito de queixa deve ocorrer em 6 meses) e a competncia (na Lei 5.250,1967 era fixada de modo imutvel como o lugar da impresso ou do estdio, enquanto no CPP ser o local de consumao da infrao).
Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte geral-1. 16 Edio. Editora Saraiva2011. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo- Teoria do Garantismo Penal. 3 Edio. Editora Revista dos Tribunais. 2010. Cunha, Rogrio Sanches. CP para concursos. 3Edio. Editora Juspodivm. 2010l Legislao bsica: Cdigo Penal ( arts. 33 a 42 do) e LEP. Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. 1. Para Ferrajoli, as penas privativas de liberdade so caracteristicamente burguesas, enquanto as pecunirias e as restritivas de direito, modernas. Para ele, as penas carcerrias no satisfazem nenhuma das duas razes que a justificam: nem preveno do delito (dado carter crimingeno das prises) e nem preveno das vinganas privadas, pois seria mais satisfatrio a rapidez e publicidade da condenao expiao da priso. As penas privativas de liberdade devero ser executadas de forma progressiva, segundo mrito do preso. 2. Recluso: a) regime inicial fechado, semiaberto e aberto; b) pode ter como efeito da condenao a incapacidade para exerccio do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); c) acarreta internao no caso de medida de segurana; d) cumprida em primeiro lugar (art. 69, CP); e) no admite fiana quando a pena mnima superior a 2 anos (art. 323, I, CPP); f) permite interceptao telefnica. Deteno: a) regime inicial semiaberto ou aberto- pode ocorrer regresso para o fechado; b) permite tratamento ambulatorial no caso de medida de segurana. 3. Fixao do regime inicial: D-se com a observncia de requisitos objetivos (tipo e quantidade de pena, alm das circunstncias do art. 59 do CP) e subjetivos (primariedade/reincidncia e circunstncias do art. 59 do CP), e: a) deve ser o fechado para pena superior a 08 anos ou pena superior a 04 anos se reincidente; b) pode ser o semiaberto para condenado no reincidente a pena superior a 04 anos e inferior a oito anos; c) pode ser o aberto para pena igual ou inferior a 04 anos para no reincidente. A imposio de regime mais severo do que a quantidade de pena reclama fundamentao idnea (Smula 719/STF), no se prestando a opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime para tanto (Smula 718/STF), sendo vivel a fixao de regime semiaberto para reincidente com pena igual ou inferior a 04 anos, desde que favorveis as circunstncias judiciais (Smula 269/STJ). 4. Regime fechado: O condenado deve ser submetido a exame criminolgico pela Comisso Tcnica de Classificao, ficando sujeito a trabalho diurno e isolamento noturno em penitenciria. O trabalho, obrigao do preso salvo para o preso poltico e o preso provisrio , d-se dentro do estabelecimento, conforme suas aptides e capacidades, sendo admissvel o trabalho externo, sob vigilncia, desde que j tenha cumprido 1/6 de pena, em obras pblicas ou para entidades privadas, neste caso com o consentimento do preso, limitados em 10% os presos empregados na mo de obra. Pode receber permisso de sada escoltada (falecimento ou doena grave de cnjuge, companheira, ascendente, descendente e irmo ou necessidade de tratamento mdico). 5. Regime semiaberto: O condenado deve ser submetido a exame criminolgico pela CTC a LEP diz facultativo , ficando sujeito a trabalho diurno externo, sob vigilncia, sem isolamento noturno, em colnia penal agrcola, industrial ou similar. O preso pode frequentar cursos profissionalizantes, de segundo grau ou superior, tendo direito a sadas externas, sem vigilncia, para visita famlia ou para participao de atividades para sua reintegrao social, desde que j tenha cumprido 1/6 de pena, se primrio, ou 1/4 de pena, se reincidente. Para a obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento de pena no regime fechado (Smula 40/STJ). 6. Regime aberto: Baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, que dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido no perodo noturno e nos dias de folga em Casa do Albergado, sem obstculos fsicos para fuga. 7. Regime especial: As mulheres e os homens maiores de 60 anos cumprem pena em estabelecimento prprio, observados os direitos e deveres inerentes sua condio pessoal. 8. Direitos dos presos: Respeito integridade fsica e moral, mantendo todos os direitos no atingidos pela sentena penal (rol exemplificativo consta dos arts. 40 e 41 da LEP). Trabalho do preso: um dever, sendo sempre remunerado e com benefcios da Previdncia Social. 9. Supervenincia de doena mental: Se passageira, o preso transferido pelo tempo restante de pena ou at a sua cura para hospital de custdia e tratamento psiquitrico; se permanente, a pena deve ser convertida em medida de segurana. 10. Detrao: Computa-se como pena cumprida a priso provisria, no Brasil ou no exterior, a priso administrativa ou internao, bem como as penas restritivas de direitos, mesmo em relao a outro processo em que tenha sido absolvido, desde que anteriores ao crime cuja pena ser detrada. 11. ndios: Segundo Estatuto do ndio- Art. 56. Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia aos ndios mais prximos da habitao do condenado. Propostas processuais penais do Estatuto dos povos indgenas: Art. 233.1o As penas de recluso e de deteno sero cumpridas sempre que possvel, em regime aberto, na terra indgena ou no local de funcionamento da unidade administrativa do rgo indigenista federal mais prxima do domiclio do condenado. 2o Se o juiz fixar o regime inicial fechado, o indgena dever cumprir a pena em estabelecimento distinto
GRUPO IV PENAL
PONTO N. 17. ITEM B: Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes Rodrigo Lanzer
Obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 4 ed. So Paulo. Editora Saraiva; MIRABETE, Jlio Fabrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Editora Atlas, 2001. Legislao bsica. Cdigo Penal. Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. 17.b. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes. Artigo 171: Estelionato 1.1 Bem jurdico tutelado: o patrimnio (secundariamente, porm, protegida a boa-f: a confiana mtua nos relacionamentos patrimoniais individuais, a teor do TRF4, AC 20017011001423). 1.2 Sujeitos: qualquer pessoa. Crime comum. A vtima patrimonial pode no ser aquela que foi enganada, caso em que h duas vtimas. A vtima deve ser capaz. vtima incapaz: o crime o do art. 173 do CP (abuso de incapazes), que deixa de admitir suspenso condicional do processo. A vtima deve ser certa, podendo ser tanto quem sofre o prejuzo econmico quanto aquele que enganado (STJ, RHC 2265/DF). No caso de vtima incerta: crime contra a economia popular (Lei n 1.521/51). Exemplos: Adulterao de balana e de taxmetro. 1.3 Elementos estruturais A. Fraude: Artifcio: uso de objetos ou aparatos aptos a enganar; Ardil: a conversa enganosa (lbia); Qualquer outro meio: o caso do silncio, muito utilizado para manter a vtima em erro, caracterizando-se, portanto, como um instrumento a possibilitar a utilizao da interpretao analgica. A fraude, contudo, tem que ser apta a enganar. Em se tratando de fraude grosseira, haver crime impossvel. B. Obter indevida vantagem: no caso de vantagem devida, o crime o de exerccio arbitrrio das prprias razes. Prevalece que a vantagem deve ser necessariamente econmica. C. Prejuzo alheio: deve ser econmico. Fraude (torpeza) bilateral: prevalece que constitui estelionato. Fraude civil: mero inadimplemento contratual, quando no h o propsito ab initio da frustrao do equivalente econmico. Estelionato Judicirio: ao judicial como meio para a prtica do crime. Muita divergncia. H, pois, 3 posies acerca do tema: a) a primeira, a qual considera que tal fato se consubstancia (independentemente se realizada unilateral ou bilateralmente) como um meio fraudulento e, portanto, como um fato apto a caracterizar-se como crime de estelionato; b) a segunda, cuja posio pela atipicidade deste fato; c) a terceira, que caracteriza a mencionada conduta como crime contra f pblica (art. 304 do CP); no STJ, contudo, prevalece se tratar de uma conduta atpica (HC 136083, Sexta Turma, 2009). Smula 17 do STJ: quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.. O princpio da insignificncia tem aplicao no referido tipo penal quando se cuidar de conduta contra particular; sucede, porm, que quando se tratar de conduta a causar danos ao patrimnio pblico, predomina o entendimento pela inaplicabilidade do instituto (STJ, RHC 21670/PR). 1.4 Tipicidade subjetiva: O crime punido a ttulo de dolo, com finalidade especial, qual seja, obter vantagem indevida. A ocorrncia de fraude bilateral no afasta o dolo do agente. 1.5 Consumao e tentativa: De duplo resultado: consuma-se com a obteno da indevida vantagem, seguida do prejuzo. Faltando a obteno da vantagem ou o prejuzo, h tentativa. H discusso sobre a consumao do estelionato em que o recebimento da vantagem se d em prestaes (como na hiptese de obteno de benefcio previdencirio de prestao continuada, havendo 3 posies: a) a primeira, tratar-se de crime eventualmente permanente (cujos principais efeitos jurdicos so: (i)minimizar o risco da prescrio ante o condicionamento do inicio deste cessao da permanncia; (ii)ter como uma nica conduta a ocorrncia de vrios atos, ou seja, o recebimento de vrias prestaes, no incidindo, assim, o aumento da pena decorrente da continuao); b) a segunda, cuidar-se de crime continuado (mitigando, pois, os efeitos da prescrio, a despeito da possibilidade de submet-lo aos efeitos do aumento da continuidade delitiva quando da ocorrncia de mais de uma conduta); c) a terceira (prevalecente, segundo a posio do STF), tratar-se de crime instantneo de efeitos permanentes (tendo, portanto, por termo inicial do prazo prescricional o recebimento da primeira parcela - consistindo as demais como mero exaurimento -, apesar de consider-lo como crime nico as diversas condutas consumadas). 1.6 Subtipos de estelionato (2) A. Disposio de coisa alheia como prpria
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Pratica este delito quem furta um bem e, em seguida, vende-o como prprio? Prevalece que o estelionato um post-factum impunvel (princpio da consuno) do furto. Mas atente: h minoria entendendo que o agente responde pelos dois crimes em concurso material (furto e estelionato), em razo de haver duas vtimas: a do furto e a enganada. B. Fraude no pagamento por meio de cheque: imprescindvel a m-f, nos termos da Smula 246 do STF: comprovado no ter havido fraude, no se configura o crime de emisso de cheque sem fundos. Por isso, a emisso de cheque ps-datado sem fundos, em regra, no configura crime. Smula 554 do STF. O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal. Competncia: foro do local da recusa (Smulas 244 do STJ e 521 do STF). Cheque falsificado: foro do local da obteno da vantagem ilcita (Smula 48 do STJ). Pratica crime quem d sem cheque sem fundo para pagar dvidas de jogo? NO. Cheque sem fundo para pagar dvidas de jogo ou aposta no crime, pois essas dvidas so inexigveis, nos termos do art. 814 do CC. 1.7 Causa de aumento de pena (3): 1/3: deixa de caber suspenso condicional do processo. Incide nos crimes contra o INSS e a Caixa Econmica Federal (instituio de economia popular). No incide nos crimes contra o Banco do Brasil. Correios: divergncia. Artigo 175: Fraude no comrcio Para a grande maioria da doutrina, o art. 175 do CP foi revogado tanto pela Lei 8.078/90 (CDC) quanto pela Lei 8.137/90 (Crimes contra as relaes de consumo). Artigo 179: Fraude execuo Crime prprio: sujeitos ativo e passivo: executado e exequente. Somente se procede mediante queixa. (pargrafo nico). Exceo: quando o exequente for a Fazenda Pblica: ao penal pblica incondicionada: art. 24, 2, do CPP. Palavras-chave: estelionato, disposio de coisa alheia como prpria, fraude no pagamento por meio de cheque, fraude no comrcio, fraude execuo.
Obras consultadas: ANDREUCCI, Ricardo Antnio. Legislao penal especial. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. SILVA, Jose Geraldo da; GENOFRE, Fabiano; LAVORENTI, Wilson. Leis penais especiais anotadas. 8. ed. Campinas: Millennium, 2005. SILVA JNIOR, Jos. Preconceito racial (racismo). in FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed. vol. 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalizao do racismo: aspectos jurdicos e sociocriminolgicos . Belo Horizonte: Del Rey, 2006. A Lei 7.716/89 adotou a tcnica legislativa de enumerar os elementos normativos de seus tipos penais no artigo 1, em vez de repetir todos esses elementos normativos em cada tipo penal. Logo, todos os tipos penais da lei exigem a presena dos elementos normativos previstos no artigo 1. Raa: Este o elemento normativo que gera mais controvrsias em sua definio. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento histrico do Habeas Corpus 82.424, entendeu que a prtica do racismo abrange o antissemitismo, bem como que, em termos biolgicos e antropolgicos, o ser humano no pode ser dividido em raas, pois existe apenas uma raa: a raa humana. Com efeito, o termo raa deve ser compreendido mediante aspectos histricos, polticos, sociais e culturais, abrangendo todo agrupamento humano que possa ser identificado historicamente, politicamente, socialmente e culturalmente como distinto dos demais grupos humanos. Alm da definio do termo raa, outro ponto importante do julgamento do STF foi a definio do termo racismo. Prevaleceu o entendimento de que, para se caracterizar o racismo, deve-se considerar os elementos de eventual discurso racista. Logo, racista o discurso que considera determinado agrupamento humano uma raa inferior, que deve ser tratada como tal. Os tipos penais da Lei 7.716/89 so complexos ou pluriofensivos, pois tutelam dois bens jurdicos principais: igualdade e pluralismo, dois direitos fundamentais preciosamente protegidos pela Constituio da Repblica. Os crimes da Lei 7.716/89 so exclusivamente dolosos, no existindo modalidade culposa. Alm do dolo, h um elemento subjetivo especial, um especial motivo de agir, que o preconceito decorrente de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Afasta-se o delito se houver outro nimo, como por exemplo, o de brincar (animus jocandi), fazer uma descrio ou uma crtica artstica, entre outros fatores. Outrossim, como o preconceito uma condio de carter pessoal e elementar dos crimes da Lei 7.716/89, comunica-se aos demais co-autores e partcipes, nos termos do artigo 30 do Cdigo Penal, desde que estejam na esfera de conhecimento dos participantes. Os crimes da Lei 7.716/89 so crimes formais, consumam-se com a realizao da conduta e independem da ocorrncia do resultado material. A tentativa somente possvel se os crimes forem praticados por mais de um ato (plurissubsistente), pois s assim eles deixam de ser unissubsistente, adquirindo um iter criminis que pode ser fracionado. O artigo 5., inciso XLII, da Constituio da Repblica estabelece que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei . O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do Habeas Corpus 82.424/RS, defendeu com fervor a imprescritibilidade da prtica do racismo. Conflito aparente de normas: QUEIXA-CRIME - INJRIA QUALIFICADA VERSUS CRIME DE RACISMO - ARTIGOS 140, 3, DO CDIGO PENAL E 20 DA LEI N 7.716/89. Se a um s tempo o fato consubstancia, de incio, a injria qualificada e o crime de racismo, h a ocorrncia de progresso do que assacado contra a vtima, ganhando relevo o crime de maior gravidade, observado o instituto da absoro. Cumpre receber a queixa-crime quando, no inqurito referente ao delito de racismo, haja manifestao irrecusvel do titular da ao penal pblica pela ausncia de configurao do crime. Soluo que atende ao necessrio afastamento da impunidade (STF, Inqurito 1458/RJ, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurlio, julgado por unanimidade em 15/10/2003, publicado no DJ em 19/12/2003, p. 50).
Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte geral-1. 16 Edio. Editora Saraiva2011. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo- Teoria do Garantismo Penal. 3 Edio. Editora Revista dos Tribunais. 2010. Cunha, Rogrio Sanches. CP para concursos. 3Edio. Editora Juspodivm. 2010. Legislao bsica: Cdigo Penal ( arts. 39-52). Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. 1. O patrimnio um bem jurdico que pode ser atingido por uma pena. As penas incidentes sobre o patrimnio so denominadas patrimoniais e, quando impostas em dinheiro, pecunirias. A pena de multa uma espcie de pena patrimonial, de carter pecunirio, consistente em pagamento ao fundo penitencirio de quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. A CF/88, art. 5, XLVI, exemplifica em suas alneas as espcies de penas que o sistema penal brasileiro pode adotar. Por sua vez, o Cdigo Penal, art. 32, adotou o Sistema Tripartite de Penas, ao verberar que As penas so: I privativas de liberdade; II restritivas de direitos; III de multa. Constata-se que a pena de multa no integra o gnero das penas restritivas de direitos (sendo que este gnero engloba a pena de prestao pecuniria). 2. Natureza jurdica a multa penal , desde muito, reconhecida como verdadeira pena pela doutrina e legislaes modernas, estando, desse modo, submetida aos princpios que norteiam as demais sanes criminais: o da legalidade, da culpabilidade, da individualizao da pena e o do devido processo judicial. A multa, em sendo sano penal, rigorosamente pessoal, no se transmitindo aos herdeiros do ru ou a terceiros. 3. Sistemas de cominao da multa penal: a) sistema clssico de multa aquele segundo o qual o juiz, em uma nica operao, condena a uma determinada quantia concreto, de conformidade com a gravidade da infrao e a situao econmica do ru; b) sistema temporal de multa concebido na dcada de 60 por Baumann, na Alemanha, a pena de multa fixada em um nmero preciso de dias, semanas ou meses-tipo correspondentes a cada delito, segundo as condies pessoais e econmicas do autor, reservando-lhe um mnimo indispensvel sua manuteno e de sua famlia. O pagamento da multa no efetuado de uma vez e imediatamente, mas ao longo de certo perodo de tempo; c) sistema de dias-multa originariamente de construo brasileira e no escandinava, foi concebido inicialmente, embora de forma rudimentar, pelo Cdigo Criminal do Imprio do Brasil de 1830, em seu artigo 55. O sistema consiste em determinar a pena de multa no por uma soma em dinheiro (quantidade fixa), mas por um nmero de unidades artificiais (dias-multa), segundo a gravidade da infrao. Cada dias-multa equivaler a certo valor pecunirio, varivel de acordo com a situao econmica do condenado. Divide-se em duas fases distintas: i) preliminarmente estabelecido o nmero de dias-multa segundo a culpabilidade do autor e consideraes de ordem preventiva; ii) aps, arbitrado o valor do dia-multa, em conformidade com a condio econmica do ru. Esse o sistema adotado pelo Cdigo Penal em vigor. O clculo do valor realizado nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal, aplicando-se as trs fases distintas (pena-base, circunstncias atenuantes e agravantes causas de diminuio e de aumento). 4. A Lei n 9.268/1996 atribuiu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, estatuindo que, transitando em julgado, a multa fixada na sentena penal ser considerada dvida de valor, com aplicao da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica. Com isso, restou revogada a norma que estipulava a converso da pena de multa em privativa de liberdade. Aps polmica inicial, a questo se pacificou, restando reconhecido que o MP no detm legitimidade para propor ao de execuo da pena de multa (AgRg no REsp n 111981/RS, 6 Turma, relator Ministro CELSO LIMONGI, DJe 17/12/2010). 5. H, ainda, a multa substitutiva, pela qual a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano pode ser substituda pela de multa, observados os critrios do artigo 44 do CP. No caso de violncia domstica e familiar contra a mulher, o artigo 17 da Lei n 11.340/2006 veda a substituio da pena que implique o pagamento isolado de multa. 6. Por fim, cumpre enfatizar que, nos termos do artigo 336 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.403/2011, o dinheiro ou objetos dados com o fiana serviro ao pagamento das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for condenado. 7. Limites do CP: entre 10 e 360 dias-multa e entre 1/30 e 5 vezes o salrio mnimo vigente na poca do fato. O juiz pode ainda elev-la at o triplo. Na execuo, ser atualizado o valor pelos ndices oficiais de correo monetria. Quando possvel, pode ocorrer por desconto no vencimento ou salrio do condenado (de 1/10 a ) e pode ser autorizado o pagamento em parcelas. A execuo suspensa se sobrevm ao condenado doena mental. 8. Ferrajoli: considera a pena pecuniria aberrante por ser impessoal (outra pessoa pode pagar), desigual (afeta distintamente pobre e rico) e desproporcional (no direito penal mnimo, as condutas no graves no deveriam estar penalmente tuteladas; e a multa muito leve para uma conduta grave. Ou seja, se a pena de multa suficiente, quer dizer que a conduta no deveria ser penalizada).
corrupo
de menores.
Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte geral-1. 16 Edio. Editora Saraiva2011. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo- Teoria do Garantismo Penal. 3 Edio. Editora Revista dos Tribunais. 2010. Cunha, Rogrio Sanches. CP para concursos. 3Edio. Editora Juspodivm. 2010. Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. Crimes contra a liberdade sexual: esto dentro do ttulo (dignidade sexual) e constituem o estupro, a violao sexual mediante fraude e assdio sexual. Ao penal nas trs hipteses: pblica condicionada representao, salvo se vtima for menor de 18 anos ou for pessoa vulnervel (art. 225, parg. nico), quando ser incondicionada. Estupro com leso grave ou morte: incondicionada. Estupro (art. 213) modalidade especial de constrangimento ilegal. Tipicidade objetiva: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Formas qualificadas: se resulta leso grave ou se vtima tem entre 14 e 18 anos; se resulta morte culposa (12 a 30 anos). Conjuno carnal penetrao do pnis na vagina. O tipo incorporou o atentado violento ao pudor. STF (HC 101860/RS, em 5.4.2011): hediondo o atentado violento ao pudor com violncia presumida, mesmo que na forma simples. Mulher pode praticar, homem pode ser vtima. Juiz deve ter ateno em considerar a palavra da vtima se no houve testemunha (evitar a sndrome da mulher de Potifar (mitologia): mulher rejeitada que imputa falsamente). Crime antes da Lei 12.015/09 com vtima menor de 14 anos: incide a causa de aumento de pena do art. 9 da Lei 8.072; ultrativa por ser mais benfica que o estupro de vulnervel (art. 17-A). Crime contra menor de 14 anos aps 12.015/09 (mais gravosa) estupro de vulnervel, estando derrogado o art. 9, da 8.072, considerando a revogao expressa do art. 224. No 2517-A no se exige violncia ou ameaa, sendo irrelevante o consentimento. Em 2009, ADIN 4301 (Dra. Deborah Duprat) requereu inconstitucionalidade da interpretao do art. 225 (redao dada pela 12.015/09) que exija representao no estupro decorrente de leses graves ou morte, por ofensa dignidade da pessoa humana, da proibio de proteo deficiente e violao da razoabilidade. Julgamento pendente. Para STJ, antes de 2009, no necessariamente hediondo se foi estupro presumido (consentimento da menor). A ltima deciso do STJ (3 Seo, maro de 2012, Min. Maria Thereza) foi criticada por absolver ru em que vtima menor de 14 anos era prostituta. Pela deciso, crianas j se dedicavam prostituio, sendo a presuno de violncia relativa. Crime foi anterior ao tipo de estupro de vulnervel. E hoje o tipo do 217 - A dispensa violncia/ameaa. Leses leves do estupro so absorvidas pelo estupro, valorando-se negativamente na 1 fase da fixao da pena (art. 59 do CP). Admite-se tentativa. Vrias conjunes carnais feitas por vrios agentes: concurso material e no um s estupro qualificado pelo concurso de agentes. No se exige percia se foi com grave ameaa ou violncia presumida (HC 85.955-RJ, Elen Gracie), por no deixar vestgios. Se h violncia, deve haver percia. Hoje, se o atentado violento ao pudor mero e evidente preldio ao coito, h progresso criminosa e absoro pelo estupro (HC 94714/RS, Carmen Lcia), sendo circunstncia judicial desfavorvel na 1 fase da fixao da pena (art. 59 do CP). STJ (5 Turma): estupro hediondo em qualquer das formas (HC 228287 / PE 5/5/2012), ainda que presumido. HC 224296/SP (STJ), 22/03/2012: no cabe reconhecer continuidade delitiva se h habitualidade criminosa (falta de unidade de desgnio). STJ (5 T, 3/5/2011, HC 139334 / DF): estupro misto cumulativo quando no representar progresso criminosa prtica da conjuno (exe.: sexo oral, anal e conjuno carnal, sem progresso criminosa, formam cmulo material, ainda que no mesmo contexto ftico, pois inexiste homogeneidade na execuo), mas cabe continuidade delitiva por serem da mesma espcie (REsp. 970.127/SP, 07.04.2011, citado no HC 139334). Tal entendimento retroativo, por ser mais benfico, cabendo ao juiz da VEC a implementao se j transitou. Em suma: ltimas manifestaes do STJ (5 T): misto cumulativo se no houver progresso criminosa; se houver, atos anteriores sero preldio ao estupro, agravado na 1 fase da pena; cabe continuidade delitiva, exceto se houver habitualidade criminosa. Smula 608: no crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Nestor Tvora e Nucci entendem insubsistente a smula. Pacelli entende em vigor ainda, o que vem ao encontro ADIN 4301. STF (HC 102683-RS, Ellen, julgado em 14/12/2010, 2 T) entendeu em vigor a smula: (Caracterizada a ocorrncia de violncia real no crime de estupro, incide, no caso, a Smula 608/STF). O casamento ou unio estvel posterior do agressor com a vtima no extingue mais a punibilidade (revogado pela Lei 11.106/05). Mas ultrativa para quem cometeu o estupro at 2005, mesmo que s tenha vindo a casar-se em depois da 11.106/05 (STF HC 100882/SP, 2010). Pacelli (pg. 157, livro de 2012) entende que o art. 244-A do ECA (submisso de criana ou adolescente explorao sexual) est revogado pelo art. 218-B ( Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone), em razo da maior proteo do ltimo. Violao sexual mediante fraude (art. 215): ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. H multa se cometido com o fim de obter vantagem econmica. O agente induz ou mantm a vtima em erro para com ela
OBRAS CONSULTADAS: Jurisprudncia do STF. Obs.: O resumo deu enfoque nos aspectos materiais dos crimes de responsabilidade, tendo em vista a existncia do mesmo tema no ponto 19.c do programa de processo penal. (...) se revela imprpria a locuo constitucional crimes de responsabilidade, que c ompreende, na realidade, infraes de carter poltico-administrativo, em oposio expresso (igualmente inscrita no texto da Constituio) crimes comuns. Com efeito, o crime comum e o crime de responsabilidade so figuras jurdicas que exprimem conceitos inconfundveis. O crime comum um aspecto da ilicitude penal. O crime de responsabilidade refere-se ilicitude poltico-administrativa. O legislador constituinte utilizou a expresso crime comum, significando ilcito penal, em oposio a crime de responsabilidade, significando infrao polticoadministrativa. (...) O Cdigo Penal est em vigor, cuidando dos crimes contra a administrao pblica, que podem ser cometidos, inclusive por Prefeitos. O Prefeito pode perfeitamente ser julgado, pelo Tribunal de Justia, no caso de cometer peculato, emprego irregular de verbas pblicas, concusso, prevaricao, tudo isso no crime de responsabilidade; tudo isso crime comum que o Prefeito pode cometer e ser julgado pelo Poder Judicirio. Ao lado disso, existe o crime de responsabilidade, que uma infrao poltico-administrativa (...) (ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, DJE de 4-8-2009). "So da competncia legislativa da Unio a definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento" (STF, Smula 722). A Lei 1.079/50 "Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento" . Apesar de aludir ao vocbulo "crime", o referido diploma legislativo trata, em verdade, de infraes de natureza polticoadministrativa, s quais no so cominadas penas corporais, mas sim a perda do cargo ( impeachment) e inabilitao para o exerccio da funo pblica pelo prazo de oito anos (CF, art. 52, pargrafo nico). Esto sujeitos ao regime da Lei 1.079/50 o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os Ministros de Estado, aos Ministros do 50 Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica, e os Governadores e Secretrios dos Estados. Essa especial categoria de responsabilidade no alcana os membros do Congresso Nacional . "Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primrdios, que coincidem com o incio de consolidao das atuais instituies polticas britnicas na passagem dos sculos XVII e XVIII, passando pela sua implantao e consolidao na Amrica, na Constituio dos EUA de 1787, instituto que traduz perfeio os mecanismos de fiscalizao postos disposio do Legislativo para controlar os membros dos dois outros Poderes. No se concebe a hiptese de impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio in terminis. Alis, a Constituio de 1988 clara nesse sentido, ao prever um juzo censrio prprio e especfico para os membros do Parlamento, que o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, no h falar em crime de responsabilidade de parlamentar". (Pet 3923 QO, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe de 26-09-2008). "No sistema atual, da Lei 1.079, de 1950, no possvel a aplicao da pena de perda do cargo, apenas, nem a pena de inabilitao assume carter de acessoriedade (...). A existncia, no "impeachment" brasileiro, segundo a Constituio e o direito comum (C.F., 1988, art. 52, parag. nico; Lei n. 1.079, de 1950, artigos 2., 33 e 34), de duas penas: a) perda do cargo; b) inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica. VI. - A renuncia ao cargo, apresentada na sesso de julgamento, quando j iniciado este, no paralisa o processo de "impeachment" (MS 21689, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ 07-04-1995). O Dec.-Lei 201/67 trata da responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores. Diferentemente da Lei 1.079/50, o Dec.-Lei 201/67, em seu art. 1, caput, faz aluso a "crimes de responsabilidade" no para designar infraes de natureza poltico-administrativa, mas sim para tipificar verdadeiros ilcitos penais. Com efeito, as condutas tipificadas no rol do art. 1, do Dec.-Lei 201/67, so crimes comuns, sujeitos que esto ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da Cmara dos Vereadores, e so sancionados com pena de 02 (dois) a 12 (doze) anos de recluso, nos casos dos incisos I e II, e com pena de 03 (trs) meses a 03 (trs) anos de deteno nos casos incisos III a XXIII. Alm da pena privativa de liberdade, a condenao em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitao, pelo prazo de 05 (cinco anos), para o exerccio de cargo ou funo pblica (art. 1, 2). pacfico na jurisprudncia que a pena de inabilitao no tem natureza acessria, e assim possui prazo prescricional prprio e distinto da pena privativa de liberdade. "A pena de inabilitao para cargo ou funo
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Em razo das alteraes promovidas pela Lei n 10.028/2000, quando se tratar de "crime" contra a lei oramentria (art. 10, da Lei 1.079/50) o rol dos agentes sujeitos responsabilizao maior e aplica-se "aos Presidentes, e respectivos substitutos quando no exerccio da Presidncia, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justia e de Alada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juzes Diretores de Foro ou funo equivalente no primeiro grau de jurisdio" (art. 39-A), bem como "I ao Advogado-Geral da Unio; II aos Procuradores-Gerabvis do Trabalho, Eleitoral e Militar, aos Procuradores-Gerais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, aos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e aos membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, da Advocacia-Geral da Unio, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exerccio de funo de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituies" (art. 40-A).
Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte geral-1. 16 Edio. Editora Saraiva2011. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo- Teoria do Garantismo Penal. 3 Edio. Editora Revista dos Tribunais. 2010. Cunha, Rogrio Sanches. CP para concursos. 3Edio. Editora Juspodivm. 2010. Legislao bsica: Cdigo Penal. Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. 1. Penas substitutivas das privativas de liberdade. Em nosso pas, aps o advento da Lei 7.209/1984, responsvel pela Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, acolheu-se o sistema de penas alternativas, ou substitutivas. Tais penas tm carter geral, haja vista que podem substituir a pena privativa de liberdade abstratamente cominada na parte especial, desde que presentes os requisitos autorizantes. So, de fato, substitutivas destas, de modo que sua aplicao exige, em uma etapa preliminar, a fixao pelo juiz do quantum correspondente privao de liberdade, para ao depois proceder-se sua converso em pena restritiva de direitos, quando isso for possvel. 2. As penas restritivas de direito encontram-se em consonncia com as chamadas Regras de Tquio, que recomendam ao juiz a aplicao, se necessrio e conveniente, de qualquer outra medida que no envolva deteno pessoal. As regras de Tquio foram estabelecidas como regras mnimas sobre as medidas no-privativas de liberdade no 8 Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990. 3. Importante mencionar que embora o artigo 44 do CP diga que as penas podem ser autnomas, GRECO menciona que at a edio da Lei n 11.343/2006 no existiam tipos penais nos quais a pena prevista no seu preceito secundrio fosse nica e exclusivamente a restrio de direitos (art. 28). A constitucionalidade desse artigo, inclusive, est sendo analisada pelo STF, por meio de Repercusso Geral (RE 635659). 4. As penas restritivas, e tambm substitutivas, se dividem em: a) genricas: admitem a aplicao substitutiva em qualquer infrao penal, sem exigncia especfica (prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, limitao de fim de semana). b) especficas: sua aplicao est limitada a determinados delitos perpetrados no exerccio de certas atividades, mediante violao do dever a elas inerentes, ou a delitos culposos (interdio temporria de direitos). Espcies: a) prestao pecuniria; b) perda de bens e valores; c) prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; d) interdio temporria de direitos; e) limitao de fim de semana. Requisitos para Substituio: Objetivos Subjetivos - pena privativa de liberdade aplicada - no reincidncia em crime doloso, salvo o disposto no 3 do no superior a 4 anos, desde que o crime artigo 44 do CP (3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder no tenha sido cometido com violncia ou aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, grave ameaa pessoa; ou, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se - condenao por crime culposo. tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime); - culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, bem como motivos e circunstncias que indiquem a substituio. 5. Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. O juiz pode deixar de converter a pena restritiva em caso de condenao pena privativa, caso seja possvel o condenado a cumprir. 6. Penas Pecunirias: Penas pecunirias so espcies de penas restritivas de direito. So aquelas cumpridas mediante entrega de valores materiais, em geral dinheiro. As espcies de pena pecuniria so a multa, a prestao pecuniria, a prestao inominada e a perda de bens e valores. A multa est prevista nos artigos 49 e seguintes do Cdigo Penal. A prestao pecuniria est prevista no pargrafo 1. do artigo 45 do Cdigo Penal. Diferenas entre prestao pecuniria e multa: Abatimento Possibilida de Eventual de de Indenizao Converso Civil
Valor
Destinao
Multa
A prestao inominada vem prevista no pargrafo 2. do artigo 45 do Cdigo Penal: No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. A perda de bens e valores est prevista o pargrafo 3. do artigo 45 do Cdigo Penal: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto o que for maior o montante dos prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequncia da prtica do crime, e encontra fundamento constitucional na alnea b do inciso XLVI do artigo 5. da Constituio Federal. Trata-se de sano penal, de carter confiscatrio, levando apreenso definitiva por parte do Estado de bens ou valores de origem lcita do indivduo. Assim, diferese do confisco-efeito da condenao, que recai sobre os instrumentos e produtos do crime. 7. Prestao de servio. Condenaes superiores a 6 meses. Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior metade da pena privativa de liberdade fixada. 8. Interdio temporria de direitos. I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico (a I e II aplicada sempre que houver violao dos deveres que lhes so inerentes); III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo; IV proibio de frequentar determinados lugares; V - proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos. (Includo pela Lei n 12.550, de 2011). 10. Limitao de fim de semana: obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Nonom Nononom
Obras consultadas: Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 6 ed., ed. Lumen Juris, 2011. Legislao bsica. Lei n. 8.429/92 e CP Convenes da OEA e da UNU contra a Corrupo TUTELA PENAL DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ponderao de Emerson Garcia (p. 301/302): " sabido que a tipificao penal dos atos de corrupo [o autor enquadra a improbidade como espcie do gnero corrupo], tanto ativa, como passiva, encontra-se centrada na ao de receber ou de oferecer uma vantagem, no amparada pela ordem jurdica, associada infrao de um dever jurdico prestaciona. (...) Como ambos os envolvidos no ato de corrupo so sujeitos ativos de uma infrao penal, evidente a dificuldade enfrentada pelos rgos de persecuo na identificao desse tipo de prtica. (...) Da a constatao de que o combate corrupo, no plano penal, historicamente ineficaz". Em face dessa dificuldade de responsabilizao penal da improbidade atravs dos tipos penais de corrupo ativa e passiva, o autor sustenta que o Brasil cumpra as Convenes da OEA e da UNU contra a Corrupo e tipifique o crime de enriquecimento ilcito , caracterizado pelos sinais exteriores de aumento patrimonial de um servidor, incompatvel com sua renda. A responsabilizao prevista na Lei n. 8.429/92 de natureza administrativa e suas sanes independem da responsabilizao penal e civil (art. 12). Para apurar qualquer ilcito previsto naquela lei, o MP, de ofcio, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representao formulada por interessado, poder requisitar a instaurao de inqurito policial ou procedimento administrativo (art. 22). Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente, cuja pena de deteno de seis a dez meses e multa (art. 19). Vrios atos previstos na lei como de improbidade administrativa tambm encontram equivalente na legislao penal, como por exemplo: art. 9, inciso I, equivale ao crime de corrupo passiva; art. 9, inciso IV, e o art. 10, inciso I, ao crime de peculato; art. 9, inciso V, e o art. 11, II, ao crime de prevaricao; art. 9, inciso VI, ao de falsidade ideolgica; art. 10, inciso VIII, ao do art. 89 da Lei n. 8.666/93, etc.
Obras consultadas: Base do resumo do 25 Concurso Ricardo Augusto Schmitt. Sentena Penal Condenatria, 6 Ed. Ed Jus Podivm, 2011. Pp 301-307. Cleber Masson, Direito Penal, vol.1, 5 Ed. Mtodo, 2011. Pp 765-788. Legislao bsica: 77 e ss. CP e 156, LEP, 83 a 90, CP. A suspenso condicional da execuo da pena (sursis) um instituto de poltica criminal e de direito penal, que possui aplicabilidade a partir da dosagem de uma pena privativa de liberdade em concreto. O sursis se destina a evitar o recolhimento priso do condenado (STJ,HC 29751/SP: quando incabvel a pena restritiva de direitos deve-se analisar a possibilidade de concesso de sursis), submetendo-o observncia de certas condies, que perduraro por tempo determinado, findo o qual, se no revogada a concesso, considera-se extinta a punibilidade. O sursis no Brasil segue o sistema franco-belga, pelo qual o ru processado, reconhecido culpado, condenado e s ento h a suspenso da execuo da pena. Os requisitos para concesso do sursis: i. no ser o condenado reincidente em crime doloso (salvo se a condenao anterior foi apenas pena de multa); - (reque. Subjetivo) ii. ter o condenado circunstncias judiciais favorveis; e (reque subjetivo) iii. no ser cabvel substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Cumpridos esses requisitos, o sursis direito subjetivo do condenado. Segundo Rogrio Sanches, a tendncia no STF admitir sursis para crime hediondo e para trfico de drogas (mesmo havendo vedao legal, como na substituio por pena restritiva). Ainda de acordo com o STF, no cabe sursis para estrangeiro em situao ilegal no pas, nem para aquele a que foi aplicada medida de expulso decretada pelo Presidente. H 4 espcies de sursis no Brasil (CP, art. 77 e 78): Pena Perodo de Pressupostos especiais imposta prova SIMPLES ou At 2 anos De 2 a 4 anos COMUM: I, II, II, 77 ESPECIAL, 2, At 2 anos De 2 a 4 anos - Reparao do dano 78 - Circunstncias judiciais favorveis -pena-base fixada no mnimo legal abstrato ETRIO, 2, 77 At 4 anos De 4 a 6 anos - Maior de 70 anos de idade HUMANITRIO At 4 anos De 4 a 6 anos - Razes de Sade (=) Para que se conceda o sursis, necessrio o cumprimento de requisitos objetivos e subjetivos. No sursis comum, p.ex, o requisito objetivo a pena no superior a 02 anos, e o subjetivo, a no reincidncia em crime doloso e ter circunstncias judiciais favorveis. Alm das condies estabelecidas pelo juiz, no primeiro ano do sursis, o condenado dever prestar servios comunidade ou submeter-se limitao de fim de semana, salvo no caso de sursis especial, em que o juiz poder aplicar cumulativamente as seguintes condies: (a) proibio de frequentar determinados lugares; (b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao; (c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (CP, art. 78). Se as condies do sursis no foram indicadas pelo juiz da condenao, prevalece no STJ que o juiz da execuo poder, mesmo de ofcio, especificar as condies. Embora haja alguma divergncia, prevalece que o sursis suspende os direitos polticos (Resoluo 113 do CNJ) A revogao do sursis obrigatria em 3 casos: (a) condenao definitiva superveniente por crime doloso , pouco importando a data do fato; (b) falta de reparao do dano sem motivo justificado; (c) descumprimento injustificado das condies do sursis impostas pelo juiz. A revogao ser facultativa quando houver (i) descumprimento injustificado de qualquer outra condio ou (ii) condenao definitiva por crime culposo ou contraveno a pena que no seja de multa, caso em que pode o juiz optar por aplicar nova advertncia, por prorrogar o perodo de prova ao mximo ou exacerbar as condies. O instituto do sursis perdeu muito sua aplicabilidade, uma vez que o instituto da pena restritiva de direitos (substituta da pena de liberdade) apresenta os mesmos requisitos subjetivos deste (sursis) e tem abrangncia maior (condenaes de at 04 anos). Contudo, aplica-se ainda aos delitos praticados com violncia ou grave ameaa, uma vez que estes no admitem a pena restritiva de direitos (art. 44, I) Ateno: (1) condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio (STF, RC 50229/SP), embora a norma impea a concesso reincidente em crime doloso. (2) Diferentemente da substituio da pena (art. 44, 3) a reincidncia genrica em crime doloso (desde que a pena no seja de multa) causa pra vedao
Obras consultadas: Jos Paulo Baltazar Junior. Crimes Federais, 7 Edio. Editora Livraria do Advogado. Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5 Ed. RT. Legislao bsica: Lei n 8.666/93. 1. Noes Gerais. Bem jurdico: moralidade administrativa e princpios da competitividade e isonomia. Sujeito passivo: o ente pblico e, secundariamente, o servidor e demais licitantes. Sujeito ativo: o servidor pblico (definido segundo o art. 84, que traz definio mais ampla do que o art. 327 do CP, prevendo, em acrscimo aos entes em que h equiparao com a condio de servidor, as entidades controladas, direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios ) ou o beneficirio, dependendo do tipo. O prefeito municipal, como ordenador de despesa, pode ser sujeito ativo do crime, no implicando bis in idem a tipificao tambm pelo DL 201/67 (STJ, Resp 504785), ressalvada a hiptese de consuno deste como crime meio (STF, Inq 3108). O servidor pblico condenado por crime de licitaes estar sujeito perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo (art. 83). Tipo subjetivo: todos os tipos penais da Lei n. 8.666/93 so dolosos apenas. A ao penal pblica incondicionada (com expressa admisso da ao penal privada subsidiria da pblica art. 103) e independe do resultado de processo perante o TCU. A competncia ser da Justia Federal quando a licitao for promovida pela Unio, autarquia, fundao ou empresa pblica federal, ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita a prestao de contas ao TCU ou que no tiver sido incorporada ao patrimnio de outro ente federativo (smulas 208 e 209 do STJ). O STF tem entendido que, ainda que no haja verba federal envolvida, pode haver a competncia da Justia Federal, em razo de leso de ndole eminentemente institucional, como no caso do FUNDEF (HC 100772). A pena de multa no segue o sistema do CP: deve ser calculada com base em percentual do valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente aufervel pelo agente, no podendo ser inferior a 2% nem superior a 5% do valor do contrato licitado, e reverte em favor da Fazenda Pblica lesada no caso concreto. 2. Principais Crimes em espcie: Art. 89. Dispensa ou inexigibilidade ilegais de licitao O delito do caput prprio, somente podendo ser cometido pelo servidor. J o crime do pargrafo nico comum, podendo ser cometido pelo particular contratado (h a exceo dualista teoria monista). O servidor que firma parecer recomendando a dispensa incabvel responde como partcipe, se evidenciado o nexo de causalidade (Nucci, p. 892). Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelas formalidades previstas na mesma lei. Prevalece que crime formal e de perigo abstrato, consumando-se com o mero ato de dispensa ou inexigibilidade, independentemente de prejuzo para a Administrao (STJ, HC 139946). Art. 90. Frustrar ou fraudar competio em licitao crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, como no caso de ajuste de preos entre os licitantes. Porm Nucci diz que prprio, por exigir a qualidade de participante da licitao (Nucci, p. 899). Admite interpretao analgica (qualquer outro expediente). Se a fraude no atenta contra o carter competitivo do procedimento, o delito ser o do art. 93. J se a fraude visa a afastar licitante, o delito ser o do art. 95. crime formal, consumando com a prtica de ato com o intuito de obter vantagem. Art. 91. Patrocnio de interesse privado Trata-se de forma especial do crime de advocacia administrativa, previsto no art. 321 do CP. Porm, se o crime for cometido por funcionrio e houver invalidao pelo poder Judicirio, o crime do CP restar absorvido pelo especial, que mais grave, para no se punir particulares de modo mais severo do que o servidor. A invalidao do contrato pelo Poder Judicirio condio objetiva de punibilidade, desde que tenha relao de causa e efeito com irregularidade provocada pelo autor do patrocnio. A consumao ocorre, ento, com o trnsito em julgado da deciso judicial que invalida o procedimento, sendo crime material. Se o agente constitudo como procurador para defender interesses legtimos do licitante, h exerccio regular de um direito. Art. 92. Modificao ou vantagem contratual na fase executria O tipo do caput abrange 2 delitos distintos, praticados na fase posterior licitao: (a) modificao ilegal do contrato; (b) pagamento antecipado. So crimes prprios, respondendo o particular pela figura do pargrafo nico.
Obras consultadas: Guilherme Souza Nucci, Cdigo penal comentado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Legislao bsica. Cdigo penal brasileiro. Cdigo de processo penal brasileiro. Lei 9605/98. Noes gerais: Os crimes de perigo comum esto previstos nos arts. 250 a 259 do CP. Os crimes contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos esto previstos nos arts. 260 a 266 do CP. Os dois subgrupos, separados em captulos distintos, fazem parte do Ttulo VIII, da Parte Especial: Crimes contra a Incolumidade Pblica. Enquanto o delito de dano consuma-se com a efetiva leso a um bem juridicamente tutelado, o crime de perigo contenta-se com a mera probabilidade de dano. Segundo Nucci, a melhor teoria definidora do perigo a mista ou integrativa, para a qual o perigo tanto uma hiptese quanto um trecho da realidade. A finalidade da punio dos crimes de perigo evitar um mal maior. Os arts. 250/259 tratam de crimes que oferecem perigo a toda a coletividade (perigo coletivo), no cingindo seu potencial lesivo a um determinado grupo de pessoas (perigo individual). O exemplo mais considervel o incndio (art. 250), com hipteses majoradas (1). H modalidade culposa (2). Cuida-se de crime de perigo concreto, sendo indispensvel, para sua consumao, a prova do risco iminente de dano surgido para outrem, ainda que no seja pessoa determinvel. Incndio o fogo intenso que tem forte poder de destruio e de causao de prejuzos. O dolo consiste na vontade de gerar um risco no tolerado a terceiros. Se a inteno expor a perigo determinada pessoa, haver o tipo do art. 132 (perigo para a vida ou sade de outrem); se a inteno atingir determinado patrimnio, ocorre a conduta do art. 163, nico, II (dano qualificado). crime comum, formal (o dano mero exaurimento), comissivo (excepcionalmente omissivo imprprio), admitindo tentativa na forma plurissubsistente. O exame pericial imprescindvel, nos termos do art. 173 do CPP ; o bem jurdico a incolumidade pblica. Distingue-se do art. 41 da Lei 9.605/98, que tutela bem jurdico distinto: mata ou floresta. No mesmo captulo, h o crime de exploso (art. 251). Possui hipteses majoradas (iguais de incndio) e modalidade culposa. de perigo concreto tal qual o crime de incndio, impondo-se o perigo a um n indeterminado de pessoas. No havendo perigo concreto coletividade, pode estar configurado o art. 28 da Lei de Contravenes Penais. Crime comum, formal, instantneo e plurissubsistente. de forma vinculada, porque o tipo define o modo de conduta (mediante exploso, arremesso/colocao de engenho de dinamite ou substncia anloga), valendo-se de interpretao analgica. Tutela o mesmo bem que o tipo de incndio. Temos no art. 252 o crime de uso de gs txico ou asfixiante. Admite a forma culposa (nico). Crime comum, formal, instantneo. Com exceo do tipo do art. 253 e 257, todos crimes de perigo comum so de perigo concreto (a probabilidade de dano deve ser provada pelo rgo acusatrio, em contraposio aos crimes de perigo abstrato, em que a probabilidade de dano presumida por lei). Art. 253 prev o crime de fabrico, fornecimento, aquisio, posse ou transporte de explosivos ou gs txico, ou asfixiante. Crime comum, formal, instantneo (porm permanente nas modalidades possuir e transportar), comissivo, de perigo abstrato. Art. 254 prev o crime de inundao. possvel a modalidade culposa. Trata-se da conduta de provocar, dar origem ou produzir alagamento ou enchente. Crime comum, formal, comissivo, instantneo, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art. 255 est o crime de perigo de inundao. Crime comum, formal, comissivo, instantneo, no admitindo tentativa, pois fase preparatria do crime de inundao (exceo de tipificao de ato preparatrio). Art. 256 prev o crime de desabamento ou desmoronamento. Admite-se a forma culposa (nico). Crime comum, formal, comissivo, instantneo, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art. 257 tipifica o crime de subtrao, ocultao ou inutilizao de material de salvamento. indispensvel que o instrumento seja especificamente voltado ao combate ao perigo, prestao de socorro ou ao salvamento ou manifestamente adequado ao servio de debelao do perigo ou de salvamento, como bombas de incndio, alarmes, extintores, salva-vidas, escadas de emergncia, medicamentos etc. Crime comum, formal, comissivo, instantneo (permanente na forma ocultar), de perigo comum abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art. 258 prev as formas qualificadas do crime de perigo comum, se, das condutas tpicas dos arts. 250 a 257, resultar leso grave ou morte. Ocorrer, assim, crime preterdoloso: o resultado deve resultar somente de culpa (REsp 945311, em 28.4.08). Art. 259 incrimina a difuso de doena ou praga. Nucci diz que o art. 61 da Lei 9605/98 (Disseminar doena ou praga ou espcies que possam causar dano agricultura, pecuria, fauna, flora ou aos ecossistemas) prevalece sobre o art. 259 do CP, no somente por ser lei especial, mas tambm por ser a mais recente. Ou seja, o art. 259 CP encontra-se tacitamente revogado. A nica alterao com a Lei 9605/98 a extino da forma culposa, que passa a ser fato atpico. J os crimes contra a segurana dos meios de comunicao, transportes e outros servios pblicos so todos de perigo concreto, exceo do art. 264, 265 e 266. O primeiro tipo o perigo de desastre ferrovirio (art. 260, caput).
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Obras consultadas: MASSON, Clber. Direito Penal, vol. 2, parte especial (arts. 121 a 212) . 3 Ed. So Paulo: editora Mtodo, 2011. Pgs. 09-156. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7 Ed. So Paulo: RT, 2011. Pg. 673. Legislao bsica. Arts. 121 a 136, Cdigo Penal. HOMICDIO Art. 121 - classificao: crime comum; material; de forma livre; comissivo (em regra); instantneo; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Topografia do artigo: caput simples; 1 doloso privilegiado; 2 qualificado; 3 culposo; 4 circunstanciado e 5 perdo judicial. Qualificadoras ( 2): I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe (motivo vil, repugnante, moralmente reprovvel); II - motivo ftil (insignificante, de pequena importncia; desproporo entre a causa e o crime); III - emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso (perfdia ou fraude) ou cruel (sofrimento intenso, desnecessrio), ou de que possa resultar perigo comum (possibilidade de dano a nmero indeterminado de pessoas); IV - traio (quebra de confiana), de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido (surpresa; efetuar disparo pelas costas); V - assegurar a execuo (conexo teleolgica), a ocultao (conexo consequencial), a impunidade ou vantagem de outro crime. O homicdio privilegiado qualificado (homicdio hbrido) admitido, diante de qualificadoras de ndole objetiva (inc. III e IV), e no hediondo, para a doutrina e a jurisprudncia majoritria. A jurisprudncia mais recente do STF tem afastado a possibilidade de homicdio qualificado com dolo eventual, sustentando que manifesta a incompatibilidade entre o dolo eventual, que implica numa mera aceitao de um resultado possvel e a qualificadora do recurso que impossibilita a defesa da vtima, a qual reclama um 52 preordenamento do agente conduta criminosa (STF, HC 86.163) . INDUZIMENTO, AUXLIO OU INSTIGAO AO SUICDIO - Art. 122 - A participao deve ser secundria, acessria; se for a causa direta e imediata, incorrer-se- em homicdio. No h tentativa deste crime, cuja punibilidade exige o resultado morte ou leso corporal de natureza grave (crime condicionado). atpico diante de leses leves. INFANTICDIO (Art. 123) - Estado puerperal: perturbao psquica ou fsica que afeta a sade mental da mulher durante o parto, at o restabelecimento da condio pr-gravidez. Para a doutrina majoritria, dispensa prova pericial, por ser inerente a todo parto (Masson, p. 63). No concurso de pessoas, todos os agentes respondem por infanticdio (teoria monista). ABORTO - Conceito: interrupo da gravidez com a consequente morte do feto. O correto, segundo o uso mdico, seria chamar abortagem. Aborto o resultado da abortagem . Classificao: - natural interrupo espontnea da gravidez (impunvel); - acidental em consequncia de traumatismo (impunvel); - criminoso (arts. 124 a 127); - legal ou permitido previsto no art. 128 e no caso de feto anencfalo (ADPF n 54 infor. 661 alguns ministros consideraram esta conduta atpica, uma vez que o anencfalo seria absolutamente invivel e, portanto, no seria titular do direito vida). Art. 124 - Auto aborto ou consentir que outrem lho provoque. crime prprio e de mo prpria, ou seja, admite partcipe, que apenas auxilie a gestante (induzindo, instigando, custeando etc.). O terceiro que promove a execuo material (enfermeira, anestesista etc.), responde pelo art. 126 (exceo teoria monista para a maioria da doutrina h adoo neste caso da teoria pluralista cada autor pratica um crime prprio, autnomo e distinto dos demais -, embora haja quem defenda ter sido adotada a teoria dualista h um crime para os autores e outro para os partcipes). Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante. Duas modalidades: no concordncia real (violncia, grave ameaa ou fraude) e no concordncia presumida (menor de 14 anos, alienada ou dbil mental art. 126, pargrafo nico). Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante. O caput do artigo presume a capacidade da gestante em consentir, caso contrrio a figura a do pargrafo nico. Art. 127 Majorantes (apenas para os arts. 125 e 126): I) + 1/3, se, em consequncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; II) pena duplicada, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte. Art. 128 - Aborto legal ou permitido - Apenas se praticado por mdico: I (aborto necessrio) - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II (aborto sentimental) - se a gravidez resulta de estupro (ou de outro ato
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Em sentido diverso: o fato de o Recorrente ter assumido o risco de produzir o resultado morte, aspecto caracterizador do dolo eventual, no exclui a possibilidade de o crime ter sido praticado por motivo ftil, uma vez que o dolo do agente, direto ou indireto, no se confunde com o motivo que ensejou a conduta, mostrando-se, em princpio, compatveis entre si.. (STJ, REsp 912.904/SP)
Obra consultada: Rogrio Greco. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol IV. 5 Edio. Ed.Impetus, 2009. http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5333 http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2007_2/Viviane_Souza.pdf Legislao bsica. Arts. 289 a 311 do Cdigo Penal. 1. Noes Gerais. A f pblica o bem jurdico tutelado por meio dos tipos penais constantes no ttulo X do Cdigo Penal. A f pblica a crena na veracidade dos documentos, smbolos e sinais que so empregados pelo homem em suas relaes em sociedade. Caractersticas dos crimes de falsidade. A imitao da verdade o elemento tpico dos crimes de falso, uma vez que se pretende enganar o sujeito passivo. Deve haver potencialidade lesiva, ou seja, o falso deve possuir a capacidade de iludir e causar o dano. Na hiptese da falsificao ser grosseira, a conduta poder configurar o crime de estelionato (smula 73 do STJ). Todos os crimes contra a f pblica so dolosos. 2. Da Falsificao de papis pblicos (art. 293 CP): crime comum, doloso, comissivo, de forma livre. O delito se consuma com a prtica de qualquer dos comportamentos previstos pelo art. 293. A tentativa ser possvel em algumas hipteses, quando puder ser fracionado o iter criminis. 3. Petrechos de falsificao (art. 294 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar (construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar, propiciar, prover, abastecer), a ttulo gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e) guardar (ter sob a guarda, abrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado falsificao de quaisquer dos papis referidos no art. 293 do CP. No preciso que o petrecho sirva exclusivamente falsificao. Sujeitos do delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: Se consuma com a efetiva prtica de uma das aes. Admite-se a tentativa. 4. Da falsidade documental - Falsificao do selo ou sinal pblico (art. 296 CP): Conduta delituosa: conduta de falsificar, fabricando ou alterando, selo pblico destinado a autenticar atos oficiais ou selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio; usar selo ou sinal falsificado; utilizao indevida de selo ou sinal verdadeiro em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio; alterao, falsificao ou sinal indevido de marcas (sinais que se fazem em coisas para reconhec-las), logotipos (conjuntos de letras unidas em um nico tipo, formando siglas ou palavras), siglas (sinais convencionais) ou quaisquer outros smbolos (sinais, signos) utilizados ou identificadores de rgos da Administrao Pblica. A falsificao poder ocorrer por meio da contrafao (fabricao, com a criao de selo ou sinal pblico) ou pela alterao (modificao do verdadeiro). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, em segundo lugar, o particular eventualmente prejudicado. Elemento subjetivo: o dolo. Consumao e tentativa: o crime consuma-se com a falsificao do selo ou sinal pblico, na hiptese do caput do artigo 296. Na hiptese do pargrafo primeiro do art. 296, o crime se consuma com a prtica de qualquer dos verbos. Admite-se tentativa. 5. Falsificao de documento pblico (art. 297 CP): Conduta delituosa: a falsidade que este art. 297 pune a material, ou seja, aquela que diz respeito forma do documento. So duas as condutas previstas: a) Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico. a contrafao, a formao do documento. No todo, a contrafao integral; ou em parte, quando se acrescentam mais dizeres ao documento verdadeiro; b) ou alterar documento pblico verdadeiro. Nesta modalidade, h alterao (modificao) do teor formal do documento. Objeto material: o documento pblico, considerando-se como tal o elaborado, de acordo com as formalidades legais, por funcionrio pblico no desempenho de suas atribuies. abrangido pelo conceito tanto o documento formal e substancialmente pblico, como o formalmente pblico, mas substancialmente privado (por exemplo, as declaraes de vontade recebidas de particulares e redigidas por funcionrios pblicos). Tambm includo o documento pblico estrangeiro, desde que originariamente considerado pblico e atendidas s formalidades legais exigidas no Brasil. So tambm documentos pblicos as certides, traslados, fotocpias autenticadas e o telegrama emitido com os requisitos de documento pblico. As fotocpias ou xerox no autenticadas no podem ser considerados documentos, para fins penais. Existe controvrsia doutrinria sobre a obrigatoriedade de o documento ser um escrito e constante em um papel (ponto polmico discutido no item 20). Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se funcionrio pblico vide 1 . Sujeito passivo o Estado, primeiramente; e a pessoa em prejuzo de quem foi o falso praticado, secundariamente. Elemento subjetivo: exige-se o dolo. No h punio a ttulo de culpa. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admitese tentativa. Documentos pblicos por equiparao (art. 297, 2): para fins penais, so equiparados a documento pblico: a) o documento emanado de entidade paraestatal; b) o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso (cheque, nota promissria, duplicata, warrant, etc.); c) as aes de sociedade comercial; d) os livros o mercantis e o testamento particular (no abrange o codicilo). Figuras equiparadas (art. 297, 3 ): buscando tutelar
Obras consultadas: Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. Ed. Revista dos Tribunais. 3 Edio. 2008. Gabriel Habib. Leis Penais Especiais. Ed. Juspodivm. 2 Edio, 2010. Legislao bsica: Lei 10.826/03. Decretos 5.123/2004 e 3.665/2000. 1. Noes Gerais. O Sistema Nacional de Armas (SINARM), institudo no Ministrio da Justia, no mbito da Polcia Federal, com circunscrio em todo o territrio nacional, responsvel pelo controle de armas de fogo em poder da populao, conforme previsto na Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento). Registre-se que: a) compete Unio autorizar e fiscalizar a produo e comrcio de armas de fogo (art. 21, VI, da CF); b) obrigatrio o cadastro das armas de fogo no SINARM. O referido Estatuto visa tutelar a segurana pblica e a incolumidade pblica, buscando punir comportamentos irregulares relacionados arma de fogo, acessrio ou munio. O diploma legal, alm de estabelecer tipos penais referentes ao porte e uso de armas de fogo, tambm dispe acerca de questes administrativas atinentes ao registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio. Salienta-se que o fato de haver o controle de armas pelo SINARM, rgo pertencente ao Ministrio da Justia, no fixa abstratamente a competncia da Justia Federal para apreciar os delitos previstos no Estatuto, ainda que a arma for de uso restrito ou privativo das Foras Armadas (STJ, CC 40393, 10/03/04) ou tiver sido armazenada em quartel, por militar, uma vez que no se cuida de crime militar (STJ, CC 28251, 28/09/08). Assim, a competncia ser da Justia Federal quando for constatado que a infrao foi praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio e suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, ou quando ocorrer qualquer outra hiptese prevista no art. 109. o caso do delito previsto no art. 18 (trfico internacional de arma de fogo), que crime que se inicia no territrio nacional e tende consumao no estrangeiro (ou vice-versa), tendo o Brasil assumido, no plano internacional, o compromisso de reprimi-lo por meio da Conveno Interamericana de 1997 (decreto 3229/99). Destinao: armas, acessrio e munies apreendidos que no mais interessarem ao processo penal devem ser encaminhados ao Comando do Exrcito que poder destru-los ou do-los a rgo de segurana pblica ou s Foras Armadas (art. 25 da Lei 10826/03 TRF3, AC 97030375685, 12/05/00). Por fim, o STF j declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos contidos na lei que vedavam a concesso de fiana e de liberdade provisria a alguns crimes previstos no Estatuto. Vide: ADI 3112/DF. 2. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12). Conduta delituosa: possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Esse elemento normativo do tipo tem complemento em outras normas, especialmente nos decretos citados na legislao bsica. Diferena entre posse e porte: por posse, entende-se a conduta de manter a arma intra muros, no interior de sua residncia ou local de trabalho. J porte extra muros, fora da residncia ou local de trabalho. O transporte de arma de fogo no interior do veculo, ainda que seja instrumento de trabalho como txi e caminho, configura o crime de porte ilegal de arma. Vide STJ: AgRG no HC 83680, HC 116052. Sujeitos do delito: crime comum na primeira parte. Na hiptese de possuir ou manter arma, acessrio ou munio no local de trabalho crime prprio, pois o tipo exige que o agente seja o titular ou responsvel pelo estabelecimento ou empresa. Sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: consuma-se o crime no momento em que o agente tem a arma de fogo, acessrio ou munio sob sua disponibilidade. A doutrina controversa sobre a possibilidade de tentativa (Nucci admite). Objeto material: arma de fogo (instrumento que funciona atravs de deflagrao de carga explosiva, lanando ao ar projtil), acessrio ( o apetrecho da arma de fogo), munio ( o artefato explosivo utilizado pelas armas de fogo). Classificao doutrinria: crime de perigo abstrato, doloso, de mera conduta. 3. Omisso de cautela (art. 13). Conduta delituosa: deixar de observar as cautelas necessrias ( o dever de cuidado objetivo, imposto a todos os que vivem sociedade) para impedir que menor de dezoito anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade. Sujeitos do delito: o sujeito ativo o possuidor ou proprietrio da arma de fogo, tanto faz se legal ou ilegalmente. O sujeito passivo a sociedade. Secundariamente, a integridade do menor, do deficiente ou do prejudicado pelo emprego indevido da arma de fogo. Consumao e tentativa: consuma-se com o efetivo apoderamento da arma pelo inimputvel. Inadmissvel a tentativa por ser crime culposo. Objeto material: a arma de fogo que esteja sob a posse, ou seja, da propriedade do agente. Classificao doutrinria: crime culposo, praticado por negligncia, omissivo prprio, de mera conduta, instantneo e de perigo abstrato. Conduta incriminada: no pargrafo nico, do artigo, incriminada a conduta do proprietrio ou diretor responsvel de empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar
Obras consultadas: Ela Wiecko Volkmer de Castilho. Artigo: Crimes contra a sade pblica. In: ARANHA, Mrcio Iorio (org.). Direito sanitrio e sade pblica. Braslia: Ministrio da Sade, 2003. p. 113-124. Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal, volume 4. 16 Edio. Ed. Saraiva. Legislao bsica. Arts. 267-285 do CP. Observao inicial: tambm existem crimes contra a sade pblica definidos em leis especiais, tais como a Lei n 11.343/2006 (trfico de drogas) e a Lei n 7.649/88 (o art. 9 determina que o descumprimento das suas normas configura o crime previsto no art. 268 do CP). Por outro lado, a Lei n 9.605/98 (crimes ambientais) traz, nos arts. 54 e 56, o perigo de dano sade humana como elemento do tipo. Por fim, na Lei de Contravenes Penais, a emisso de fumaa, vapor ou gs (art. 38), classificada na categoria geral das contravenes referentes incolumidade pblica, a nica que mais especificamente protege a sade pblica. (Ela Wiecko, p. 116). Bem jurdico tutelado: a incolumidade pblica, particularmente em relao sade pblica. Segundo Hungria, incolumidade pblica o estado de preservao ou segurana em face de possveis eventos lesivos ( apud Bitencourt, 2011b, p. 293). Tambm se protege a integridade fsica e a sade das pessoas atingidas pelas condutas incriminadas. Segundo Ela Wiecko (p. 114), o perigo abstrato ou concreto deve apresentar-se a um nmero indeterminado de pessoas (e no a uma pessoa em particular), sem embargo de vir a ocorrer leso em uma ou mais pessoas determinadas. Sujeito ativo: qualquer pessoa, independentemente de qualquer qualidade ou condio especial. Excees: a) Omisso de notificao de doena (art. 269) apenas o mdico; b) Medicamento em desacordo com receita mdica (art. 280) para alguns, qualquer pessoa (Bitencourt, 2011b, p. 329); para outros, como Hungria, trata-se de crime prprio (apud Prado, 2010, p. 200); c) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica, na modalidade excedendo -lhe os limites (art. 282, segunda parte) apenas o mdico, o dentista ou farmacutico. Sujeito passivo: a coletividade (crimes vagos) e as pessoas eventualmente afetadas pelas condutas. Tipo subjetivo: dolo (conscincia de que pode criar perigo para a sade pblica). Em geral, para a caracterizao dos crimes contra a sade pblica, no tem relevo os motivos ou a finalidade. No entanto, o exame desses aspectos importante porque, presente determinada finalidade na conduta, o enquadramento h de ser outro (Ela Wiecko, p. 122). Exigem elemento subjetivo especial (especialmente finalidade econmica): arts. 272, 1-A; 273, 1 e 1-B; 276; 278; 282, pargrafo nico; 284, pargrafo nico (Ela Wiecko, p. 121). Preveem modalidade culposa: arts. 267,0270; 271; 272; 273; 278; 280. Classificao: 1) Crimes formais (arts. 268 e 270, 1), materiais (arts. 267, 270, 271, 272, 273) ou de mera conduta (os demais). (Ela Wiecko, p. 120). 2) Crimes de forma livre. Excees: a) Epidemia (art. 267); b) Omisso de notificao de doena (art. 269); c) Curandeirismo (art. 284). 3) Crimes de perigo abstrato. Excees (crimes de perigo concreto): a) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios (art. 272); b) Outras substncias nocivas sade pblica (art. 278) (Ela Wiecko, p. 120). Obs.: Epidemia (art. 267), para alguns crime de perigo abstrato (Bitencourt, 2011b), para outros de perigo concreto, sendo que outros (Ela Wiecko, p. 119), ainda, exigem concomitantemente dano para as pessoas atingidas e perigo para as demais. Na modalidade qualificada, certamente crime de dano, pois exige o resultado morte. 4) Crimes comissivos. Exceo: a) Omisso de notificao de doena (art. 269). 5) Crimes instantneos. Excees: 5.1) Crimes permanentes: arts. 270; 272, 1-A; 273; 276; 277; 278; 5.2) Crimes habituais: a) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282); b) Curandeirismo (art. 284). 6) Crimes unissubjetivos. 7) Crimes plurissubsistentes. 8) Normais penais em branco: a) Infrao de medida sanitria preventiva (art. 268); b) Omisso de notificao de doena (art. 269); c) Emprego de processo proibido ou de substncia no permitida (art. 274); d) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282) (Ela Wiecko, p. 117; a autora acrescenta que a complementao heterloga de tais normas seria de constitucionalidade discutvel, luz do princpio da reserva absoluta da lei penal, alm de permitir alegao de erro de tipo ou erro de proibio). Apresenta causa de aumento de pena: Infrao de medida sanitria preventiva (art. 268). Apresentam qualificadora(s): a) Epidemia (art. 267); e b) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282). No entanto, h uma forma qualificada aplicvel a quase todos os crimes do captulo. Ateno: se do crime doloso contra a sade pblica resulta leso corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade aumentada de metade; se resulta morte, aplicada em dobro (forma preterdolosa). No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero (art. 285 c/c art. 258). Exceo: Epidemia (art. 267), pois j tem a leso corporal como integrante da conduta tpica e a morte como resultado qualificador. So hediondos: a) Epidemia com resultado morte (art. 267, 1); b) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais em todas as suas modalidades dolosas (art. 273). Distino entre Exerccio Ilegal da Medicina, Arte Dentria ou Farmacutica, Charlatanismo e Curandeirismo: No exerccio ilegal da medicina, o agente entende ser eficaz o tratamento ou meio por ele prescrito, enquanto que no charlatanismo, o agente (ainda que seja mdico) conhece a ineficcia do meio por ele inculcado ou anunciado.
Obras consultadas: Baltazar Jnior, Jos Paulo. Crimes Federais. 3 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 4. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. Sanches, Rogrio. Cdigo Penal para concursos. 5 ed. 2012. Somente trs crimes, ao contrrio das legislaes aliengenas, integram o Ttulo IX do Cdigo Penal ptrio: incitao ao crime (art.286), apologia de crime ou criminoso (art.287) e quadrilha ou bando (art.288). O legislador de ento teve em vista fatos que, na sua tica, atentariam contra a tranquilidade social, a paz coletiva e o sentimento de sossego, que indispensvel a toda vida comunitria. Nos crimes insertos neste Ttulo, no h necessidade de uma perturbao efetiva da paz pblica, no sentido material, sendo suficiente que produza aquele sentimento generalizado de alarma, vindo a comprometer o sentimento de paz e tranquilidade. Incitao ao crime (art.286). Objetividade jurdica: tutela a paz pblica. Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: a coletividade, abalada na sua tranquilidade (crime vago) e, secundariamente, o prprio Estado, que tem a obrigao de garantir a segurana e o bem-estar de todos. Conduta: consubstancia-se em incitar (induzir, provocar, estimular, instigar), publicamente, a prtica de determinado crime. Neste ponto, conclui-se que (i) inexiste a infrao quando a incitao visar prtica de contraveno penal, ato apenas imoral ou delito culposo. Se a pessoa incitada ao suicdio, o instigador responder pelo crime do art.122; se estimulada a prostituir-se, haver o crime do art.228 (favorecimento de prostituio ou outra forma de explorao sexual); (ii) imprescindvel que a incitao seja feita publicamente, atingindo nmero indeterminado de pessoas, podendo ocorrer das mais diversas formas (crime de ao livre); (iii) no bastante que o agente incite publicamente a prtica de delitos de forma genrica para que se configure o crime, devendo apontar fato determinado, como, por exemplo, conclamar publicamente titulares de determinado direito a fazer justia com as prprias mos, o que constitui crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. Ensina Hungria que o crime no se configura quando apenas se faz a defesa de uma tese sobre a ilegitimidade ou sem-razo da incriminao de tal ou qual fato (ex. o homicdio eutansico). No h, aqui, o animus instigandi delicti, mas apenas uma opinio no sentido da excluso do crime, de lege ferenda. Tipo subjetivo: o dolo, consistente na vontade consciente de incitar, publicamente, a prtica de crime (fato determinado), sabendo que se dirige a nmero indeterminado de pessoas. Consumao e tentativa: a consumao ocorre com a incitao, independentemente da prtica do crime incitado (perigo abstrato). Vindo o instigado a praticar o crime, o instigador poder (se comprovado nexo causal) responder tambm por ele, em concurso material. De qualquer sorte, fundamental que a ao do agente se limite ao estmulo, sem a efetiva e direta interveno na deliberao concreta do agir do incitado, sob pena de aquele transformar-se em verdadeiro partcipe do crime incitado. A tentativa possvel, desde que no se trate de incitao oral. Apologia de crime ou criminoso (art.287). Objetividade jurdica: tutela-se a paz pblica. Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: a coletividade (crime vago). Conduta: no delito anterior, a instigao explcita, enquanto neste, o induzimento implcito, feito atravs de elogios, exaltao a fatos criminosos ou a seus autores. Consiste a figura delituosa em fazer, publicamente, apologia (elogio, exaltao) de fato criminoso ou de autor de crime. Afasta-se o crime na hiptese de o agente se referir contraveno ou ao contraventor. Apologia de crime culposo no punvel, pois no pode haver instigao prtica de ato involuntrio. Referindo-se a lei apologia a fato criminoso, entende parcela da doutrina que o delito elogiado deve ser passado (se futuro, incitao ao crime). Hungria discorda: para ele, pouco importa que o fato criminoso seja considerado in concreto ou in abrstracto, como episdio j ocorrido ou acontecimento futuro. controvertida a necessidade de existncia de sentena condenatria irrecorrvel contra o autor do crime elogiado. Tipo subjetivo: o dolo de fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime, sabendo que se dirige a nmero indeterminado de pessoas. Consumao e tentativa: consuma-se o crime com a apologia, independentemente da efetiva perturbao da ordem pblica (perigo abstrato). A tentativa admissvel. Jurisprudncia: recentemente, o STF afastou a tese de apologia ao crime nas denominadas Marcha da Maconha, destacando que no h apologia ou incitao a fato criminoso, mas sim a discusso a respeito da descriminalizao desta conduta (liberdade de reunio e expresso). Neste sentido, ver ADPF 187 (liberdades fundamentais e marcha da maconha inf. 631 STF) e ADI 4274 (inf. 649 STF). Art. 33, 2, da Lei 11.343/2006 e criminalizao da Marcha da Maconha 1. O Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da Repblica em exerccio, para dar interpretao conforme a Constituio ao 2 do artigo 33 da Lei 11. 343/2006 *Art. 33... 2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga. Pena - deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa+, com o fim de dele excluir qualquer significado que ensejasse a proibi o de manifestaes e debates pblicos acerca da descriminalizao ou da legalizao do uso de drogas ou de qualquer substncia que leve o ser humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado, das suas faculdades psicofsicas. No mrito, reiterou-se o que afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (Informativo 631), em que assentado que essas manifestaes representariam a prtica legtima do direito livre expresso do
Crime poltico: aquele que ofende a soberania de um Estado, criando situaes desconexas com aquelas estabelecidas pelo regime poltico da Nao. Dois tipos de crimes polticos: prprio: visa desestruturao e subverso apenas do regime poltico de cada Estado e somente lesam ou pem em risco a organizao poltica (Celso Delmanto), sem atingir outros bens do Estado ou individuais. Imprprio: visa a lesar, tambm, bens jurdicos individuais e outros que no a segurana do Estado; ou seja, ofendem tambm outros interesses alm da organizao poltica. LFG: h trs critrios para se definir o crime poltico: a) objetivo: ataque a bens jurdicos do Estado Democrtico, ao territrio nacional ou soberania; b) subjetivo: motivao poltica; c) misto: no Brasil vigora o critrio misto, logo, crime poltico (entre ns) o previsto na Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/83), porm, desde que cometido por motivao ou objetivo poltico. Exemplo: tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas independente (art. 11, da Lei). Cometido esse fato com motivao poltica, temos um crime poltico. Crimes violentos (homicdios, sequestros) podem ser tratados como polticos se houver uma fundamentao direta e imediatamente poltica, num contexto de anormalidade institucional (No configura crime poltico, para fim de obstar a acolhimento de pedido de extradio, homicdio praticado por membro de organizao revolucionria clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrtico de direito, sem nenhum propsito poltico imediato ou conotao de reao legtima a regime opressivo (Extradio 1085 Tribunal Pleno). O STF acabou reconhecendo que os fatos imputados a Cesare Battisti eram crimes comuns, autorizando sua extradio. LFG criticou essa deciso por entender que os crimes de Battisti foram crimes polticos contra a humanidade, com evidente finalidade poltica (disputa partidria). E, para LFG, crimes polticos contra a humanidade, em que pese com estrito escopo poltico, so imprescritveis, no anistiveis e extraditveis. CF trata de crime poltico em duas oportunidades: a) competncia do judicirio (JF competente para julgar o crime poltico e STF o recurso ordinrio) e b) vedao de extradio nos crimes polticos. CF no define crime poltico. STF: atos de natureza terrorista no so crimes polticos, uma vez que CF repudia o terrorismo (art. 4). Logo, cabe extradio pela prtica de atos terroristas. Genocdio no crime poltico e permite extradio. Supremo Tribunal Federal e a doutrina ptria tm entendido que s h crime poltico quando presentes os pressupostos do artigo 2 da Lei de Segurana Nacional (Lei n 7.170/83), ao qual se integram os do artigo 1: a materialidade da conduta deve lesar real, ou potencialmente, ou expor a perigo de leso a soberania nacional, o regime representativo, a Federao e o Estado de Direito, por exemplo, de forma que, ainda que a conduta esteja tipificada na Lei de Segurana Nacional, preciso que se lhe agregue a motivao poltica. Lei 7.170/83: esta Lei prev os crimes que lesam ou expem a perigo de leso: a integridade territorial e a soberania nacional; o regime representativo e democrtico, a Federao e o Estado de Direito; a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei: a motivao e os objetivos do agente; a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior. Crimes da 7.170/83: entrar em entendimento ou negociao com governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostilidade contra o Brasil; tentar submeter o territrio nacional, ou parte dele, ao domnio ou soberania de outro pas; aliciar indivduos de outro pas para invaso do territrio nacional; tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas independente; importar ou introduzir, no territrio nacional, por qualquer forma, sem autorizao da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Foras Armadas; na mesma pena incorre quem, sem autorizao legal, fabrica, vende, transporta, recebe, oculta, mantm em depsito ou distribui o armamento ou material militar de que trata este artigo; comunicar, entregar ou permitir a comunicao ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organizao ou grupo de existncia ilegal, de dados, documentos ou cpias de documentos, planos, cdigos, cifras ou assuntos que, no interesse do Estado brasileiro, so classificados como sigilosos; Incorre na mesma pena quem promove espionagem; sabotagem contra instalaes militares, meios de comunicaes, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fbricas, usinas, barragem, depsitos e outras instalaes congneres; integrar ou manter associao, partido, comit, entidade de classe ou grupamento que
Smulas do STF e STJ sobre crimes militares: smula 694: no cabe "habeas corpus" contra a imposio da pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de funo pblica. smula 555: competente o tribunal de justia para julgar conflito de jurisdio entre juiz de direito do estado e a justia militar local. smula 298: o legislador ordinrio s pode sujeitar civis justia militar, em tempo de paz, nos crimes contra a segurana externa do pas ou as instituies militares. stj 192: compete ao juizo das execues penais do estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela justia federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administrao estadual. smula 172: compete a justia comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio. smula 90: compete a justia estadual militar processar e julgar o policial militar pela pratica do crime militar, e a comum pela pratica do crime comum simultaneo aquele. smula78: compete a justia militar processar e julgar policial da corporao estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa. smula 47: compete a justia militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente a corporao, mesmo no estando em servio. smula 6 compete a justia comum estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de transito envolvendo viatura de policia militar, salvo se autor e vitima forem policiais militares em situao de atividade.
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Obras consultadas: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. parte especial. volume 3. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos, Ed. Juspodivm, 2 ed., 2009. Anotaes de aulas (diversos). DELMANTO, Celso et alli. Cdigo Penal comentado. 7. ed. So Paulo: Renovar, 2007. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial. Volumes 3 e 4. 5. Ed. Niteri: mpetos, 2008. JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal anotado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. volumes 2 e 3. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2007. PRADO, Lus Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6 ed. Revista dos Tribunais, 2010. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 1, 2, 3, 4 e 5. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. 23.a. Crimes contra a organizao do trabalho. Dupla Objetividade Jurdica: a) Proteo dos direitos individuais e coletivos dos trabalhadores; b) Proteo da prpria organizao do trabalho. Observao importante: competncia. Embora a CF (art. 109, VI) sugira serem todos os crimes contra a organizao do trabalho de competncia da Justia Federal, tradicionalmente o STF e o STJ fazem importante distino. Entende-se que o art. 109, VI, da Carta deve ser conjugado com o art. 109, IV. Apenas quando as condutas delituosas ofenderem o sistema de rgos e instituies federais destinadas a preservar coletivamente o trabalho que haver competncia da Justia Federal. Quando se der violao dos direitos individuais de trabalhadores, h competncia da Justia Estadual. Reduo a condio anloga de escravo ou plagium (art. 149 do CP) e RE 398.041/PA. O tipo do art. 149 do CP est na Seo que objetiva a proteo da liberdade pessoal, razo pela qual tradicional dizer que o bem jurdico tutelado o status libertatis. Porm, h recente deciso do STF que sustenta que o bem jurdico principal protegido pelo art. 149 a organizao do trabalho coletivamente considerada e to-somente secundria a tutela da liberdade pessoal. Diz-se que h conduta que ofende a dignidade da pessoa humana na relao de trabalho, ensejando competncia federal. O tema, porm, persiste polmico. Caractersticas comuns dos crimes contra a organizao do trabalho. Alm de, genericamente, protegerem a organizao do trabalho, todos so crimes sujeitos a ao penal pblica incondicionada. Quando a violncia destacadamente meio para a prtica de algum delito contra a liberdade do trabalho, expressamente, no h absoro (caso dos arts. 197, 198, 199, 200 e 203). Atentado contra a liberdade de trabalho - Art. 197. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa: I exercer ou no arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar durante certo perodo ou em determinados dias; II a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisao de atividade econmica. Objeto jurdico a liberdade de trabalho. tipo especial em relao ao constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Sujeito passivo qualquer pessoa no inciso I e o proprietrio do estabelecimento no inciso II, primeira parte; qualquer pessoa no inciso II, segunda parte. O crime ser nico, ainda que vrias sejam as vtimas, todavia, a pena relativa violncia, a ser aplicada conjuntamente com a o art. 197, corresponder a tantos delitos contra a pessoa, quantos forem os cometidos. Dolo de obrigar a vtima a se comportar de uma das formas previstas no tipo (ausente o dolo especfico o crime ser de constrangimento ilegal). No se pune a titulo de culpa. Consumao: Quando a vtima constrangida realiza uma das condutas comissivas ou omissivas prevista no ttulo penal. OBS: Participar de parede ou paralisao econmica. TACITAMENTE REVOGADA. Art. 29 VII Lei 4.330/64, que foi revogada expressamente pela atual lei de greve 7.783/89. Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta - Art. 198. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a no fornecer a outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola. H um aspecto interessante: o art. contm duas figuras delitivas (tipo misto cumulativo), o atentado contra a liberdade de trabalho (constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho) e a boicotagem violenta (no fornecer a outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola). Essa violncia ou grave ameaa pode ser exercida contra 3 pessoa. SUJEITO ATIVO: Crime comum. SUJEITO PASSIVO: Trabalhador contra a liberdade de contrato de trabalho; Fornecedor ou adquirente boicotado; Pessoa que foi constrangida a boicotar. ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO. NO SE PUNE A TITULO DE CULPA. CONSUMAO: Momento em que a vtima constrangida assina o contrato de trabalho ou assume verbalmente o contrato de trabalho. No caso de boicotagem, no momento em que a vtima realiza o boicote exigido. OBS 1: No crime de boicotagem violenta o sujeito passivo pode ser pessoa jurdica? R: Fernando Capez BOICOTADO pode ser pessoa fsica ou jurdica, quem sofre o isolamento econmico. Luiz Regis Prado tambm entende isto. Regis Bitencourt diz que no pode ser pessoa jurdica, pois ela no sofre violncia ou grave ameaa. OBS 2: O tipo penal no pune a conduta de constranger a vtima a no celebrar contrato de trabalho. Neste caso, pode ocorrer tanto o crime do art. 197 I como o do constrangimento ilegal. Atentado contra a liberdade de associao - Art. 199. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associao profissional. O objeto jurdico a liberdade de associao profissional ou sindical. O que se pune aqui a coao exercida para participar
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Obras consultadas: STRECK, Lenio Luiz. Bem jurdico e Constituio: da Proibio de Excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (untermassverbot), ou de como no h uma blindagem contra normas penais inconstitucionais, disponvel em: http://www.leniostreck.com.br/site/wpcontent/uploads/2011/10/2.pdf, 2007. Anotaes de aulas (diversos). FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal, Livraria do Advogado, 2007. 23.b. Princpio da proporcionalidade e Direito Penal. Princpio da proibio da proteo deficiente. Princpio da proporcionalidade e Direito Penal. Origem: Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, art. 8: a lei deve estabelecer penas que sejam estrita e evidentemente necessrias. Fundamento constitucional: Direito Alemo Estado de Direito [BverfGE 19, 345 (348)]; Direito Norte-Americano Clusula do substantive due process of law (5 e 14 Emendas) que impe a razoabilidade (reasonableness) e racionalidade (rationality) dos atos normativos; Direito Brasileiro STF deriva da clusula do devido processo legal substancial (art. 5, LIV, CF) (ADI 1922/DF MC), aplicando-a na sua dupla face: proibio de excesso (bermassverbot) (HC 94404/SP) e proibio de proteo deficiente (untermassverbot) (ADI 3112/DF). Sntese: (...) o princpio da proibio de excesso (bermassverbot) funciona como proibio de intervenes em excesso pelo Estado (garantismo negativo); o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) funciona como garantia de proteo contra as omisses do Estado quanto ao direito fundamental de proteo (garantismo positivo) (STRECK/2007). Princpio da proporcionalidade no Direito Penal (Princpio implcito) - a criao de tipos penais deve ser compensadora da limitao da liberdade das pessoas; a PENA cominada deve ter relao equilibrada com a LESO prevista no tipo penal, o juiz deve fixar a pena de forma justa. Discusso quanto a (in)constitucionalidade da pena prevista no preceito secundrio do ART. 273, CP(10 A 15 ANOS) pela violao do PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. H jurisprudncia (TRF4) aplicando a pena do ART. 33 DA LEI DE DROGAS. 6 TURMA do STJ entendeu, em decorrncia da aplicao do princpio da proporcionalidade, que a DESTRUIO DO VIDRO DE AUTOMVEL para a SUBTRAO de OBJETO QUE SE ENCONTRA NO SEU INTERIOR no caracteriza QUALIFICADORA PARA O CRIME DE FURTO. Tradicionalmente o STJ possui entendimento diverso, mas este o primeiro precedente neste sentido. Os ministros argumentaram que o vidro rompido para se furtar o prprio veculo considerado furto simples, no se podendo destinar PENA MAIS GRAVE quele que, ao QUEBRAR O VIDRO, FURTA SOMENTE O APARELHO DE SOM (Notcias STJ: 19/04/2010). A proporcionalidade como proibio de excesso. Subprincpios ou elementos parciais: a) adequao (idoneidade) viabilidade de determinado meio atingir uma finalidade; b) necessidade (exigibilidade) opo pelo meio menos gravoso para o direito restringido; c) proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade ou justa medida) equilbrio e proporo entre o meio utilizado e o fim colimado, pois uma medida adequada e necessria pode ser desproporcional. Incoerncia endonormativa como problema de proporcionalidade: Necessidade de observncia da proporcionalidade cardinal (relativa: comparao com outras condutas e penas) e ordinal (no relativa: exame da proporcionalidade da quantidade de pena em relao prpria conduta). A proporcionalidade ordinal comporta trs subcritrios (HIRSCH, apud, FELDENS/2008): a) paridade das penas: delitos graves devem ter sanes similares; b) escalonamento das penas: os delitos devem ser punidos com severidade proporcional a sua gravidade; c) distanciamento das penas: deve ser observada proporcionalidade entre a severidade das sanes em face da respectiva gravidade das condutas. Princpio da proibio de proteo deficiente. Noes gerais: A Constituio determina explcita ou implicitamente que a proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: por um lado, protege o cidado frente ao Estado; por outro, protege-o atravs do Estado e, inclusive, por meio do direito punitivo (...) em face da violncia de outros indivduos (STRECK/2007). Superada a ideia liberal de Estado guardio das liberdades negativas este passa a ter a obrigao de proteger os indivduos contra agresses provenientes de comportamentos delitivos, razo pela qual a segurana passa a fazer parte dos direitos fundamentais (art. 5, caput, CF)(STRECK/2007), impondo mandatos de criminalizao que limitam a liberdade de conformao do legislador penal e determinam a instituio de um sistema de proteo por meio de normas penais. DIREITO FUNDAMENTAL EFETIVA TUTELA PENAL - o Estado intervm nas RELAES PARTICULARES na condio de GARANTIDOR/FIADOR de que os DIREITOS FUNDAMENTAIS no sero violados por terceiros. Douglas Ficher defende o que chama de garantismo integral, isto , aquele marcado tanto pelo princpio da proibio da proteo deficiente, como pelo princpio da proibio do excesso, uma vez que na prtica, normalmente, se adota apenas o garantismo hiperblico monocular (que apenas olha para as garantais do acusado frente ao Estado). Doutrina e jurisprudncia alems definem o dever de proteo (schutzplicht) como:
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Obras consultadas: PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito internacional pblico e privado. 3. ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar, Editora Saraiva, 13 edio, 2011. Artigo. Ela Wiecko. Cooperao internacional na execuo da pena: transferncia de presos. 23.c. Estatuto do Estrangeiro. Aspectos penais. O estrangeiro no somente bem-vindo ao Brasil, como protegido e igualado em direitos humanos fundamentais aos nacionais. Embora o Estatuto do Estrangeiro tenha sido editado anteriormente CF de 1988, foi por esta recepcionado. Fonte material da legislao do estrangeiro: Unio art. 22, XV da CF. Competncia para julgar crimes cometidos por estrangeiro: Justia Federal art. 109, X CF Conceito de Estrangeiro: a pessoa que possui vnculo jurdico-poltico c o m outro Estado, que no o Brasil. Diferena entre deportao (art. 57), expulso, extradio e transferncia de presos: Extradio um instrumento de cooperao internacional para a entrega de pessoa acusada da prtica de crime a Estado Estrangeiro, seja para responder ao processo, seja para cumprir a pena. Portanto, quando o Brasil extradita algum, significa que est colaborando para a represso criminalidade internacional, embora o extraditando possa no ter feito nada de errado em solo nacional. Deportao a sada compulsria do territrio nacional, quando o estrangeiro aqui se encontra de maneira irregular, seja porque ingressou sem ter visto, este pode ter expirado ou porque, a despeito de turista, exerceu atividade laborativa remunerada. Francisco Rezek diz que se cuida de excluso por iniciativa das autoridades locais, sem envolvimento da cpula do governo: no Brasil, agentes federais tm competncia para promover a deportao de estrangeiros, quando entendam que no o caso de regularizar sua documentao. Poder ser decretada a priso do estrangeiro, por juiz federal, enquanto aguarda a deportao (o mesmo se diga para a expulso). Para retornar, regularizada sua situao, dever ressarcir previamente o Tesouro Nacional, com correo monetria, das despesas com sua deportao e pagar a multa, quando fixada. Expulso a sada compulsria do territrio nacional do estrangeiro considerado inconveniente ou nocivo aos interesses nacionais. So exemplos de condutas perniciosas: praticar fraude para entrar ou permanecer no Brasil, cometer crime, desrespeitar proibio para estrangeiro, atentar contra a segurana nacional (art. 65) etc. Para Resek, os pressupostos para expulso so mais graves e a consequncia, como regra, a impossibilidade de retorno. H inqurito, com contraditrio, instaurado no mbito do Ministrio da Justia. A deciso final de expulso cabe ao Presidente da Repblica, que o faz por decreto. O reingresso de estrangeiro expulso crime (art. 338 CP). IMPORTANTE!!! Ela Wiecko (fichamento colega Felipe Remonato) Transferncia de Presos (transferncia de sentena penal segundo Bassiouni): O primeiro Tratado sobre o tema foi efetuado entre o Lbano e Sria em 1951. Segundo Bassiouni a difuso do instituto deu-se a partir da Conveno Europeia sobre a Transferncia de Pessoas Condenadas (Estrasburgo. 21.03.1983). Fundamento legal: No h lei no Brasil. Bassiouni desenvolveu a teoria de que a execuo de uma sentena penal estrangeira tem natureza administrativa, ou seja, no implica no reconhecimento do juzo penal. O MPF j se manifestou sobre a constitucionalidade dos tratados que versem sobre transferncia de presos. Fundamento material: Gueiros arrola 4 fundamentos: custo financeiro da gesto da populao prisional estrangeira; irracionalidade da execuo penal dirigida ao preso estrangeiro, cuja finalidade a reinsero social do condenado, se, ao final, ele expulso para seu pais de origem; o Estado deve assumir a tarefa de execuo penal de seus nacionais e princpio da humanidade. Finalidade: Visa fomentar a cooperao mtua em matria penal, a boa administrao da justia e, sobretudo, facilitar a reabilitao social da pessoa condenada. Conceito: Ato bilateral discricionrio, condicionado ao consentimento da pessoa transferida. No h obrigao de transferncia, mas apenas o dever de analisar pedidos de transferncia. Os tratados dizem que ato discricionrio. O preso pode pleitear a transferncia. Objeto: a transferncia para o cumprimento da pena privativa de liberdade. H vedao de transferncia para cumprimento da pena morte. Condies: As condies para a transferncia de pessoas presas so: I- Nacionalidade da pessoa condenada correspondente a Estado recebedor; II - Trnsito em julgado da sentena; III-Suficiente lapso de pena pendente de cumprimento, aferido no momento da solicitao (o mnimo aceito seis meses); IV Consentimento voluntario da pessoa condenada; VDupla incriminao do fato como crime; VI- Conformidade com a ordem jurdico do Estado do receptor e VIIConcordncia dos Estados partes com a transferncia. Limitaes: A pessoa transferida no pode ser detida, processada e condenada novamente no Estado receptor pelo mesmo crime. A pena ser cumprida de acordo com as leis do Estado recebedor, que no poder prolongar a pena ou agrav-la. O Brasil ops reserva a possibilidade de reduo de perodos de priso ou do cumprimento alternativa da pena, conforme facultado na Conveno Interamericana, para no haver vlvula de escape punio. O Estado sentenciador pode promover a reviso do julgado. Efeito: Suspende a execuo da pena no Estado sentenciador, mas o Estado recebedor no poder continuar executando a pena no caso de o Estado remetente consider-la cumprida. Procedimento: h a transferncia passiva (estrangeiro condenado no Brasil que quer ser transferido) e transferncia ativa (brasileiro condenado no exterior e quer voltar ao Brasil). O procedimento se desenvolve na Secretaria Nacional de
Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 14 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 13 ed. Rio de Janeiro, mpetos, 2011. Zaffaroni, Eugnio Ral e Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 8 ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. Tempo do crime: Sobre o tema tempo do crime, trs principais teorias merecem destaque: - Teoria da atividade: tempo do crime ser o da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Para essa teoria, o que importa o momento da conduta, comissiva ou omissiva, mesmo que o resultado dela se distancie no tempo. - Teoria do resultado: determina que tempo do crime ser, como o prprio nome sugere, o da ocorrncia do resultado. Aqui, sobreleva-se a importncia do momento do resultado da infrao penal. - Teoria mista ou da ubiquidade: concede igual relevo aos dois momentos apontados pelas teorias Item A: Tempo e lugar do crime. Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal. Obras consultadas: Tratado de Direito Penal, Parte Geral. Cezar Roberto Bitencourt (2009). Curso de Direito Penal: parte geral. Rogrio Greco (2011). Manual de Direito Penal Brasileiro, vol. 1. Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli (2009). Legislao bsica: Cdigo Penal. 1 Tempo do crime: Sobre o tema tempo do crime, trs principais teorias merecem destaque: a) Teoria da atividade: tempo do crime ser o da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Para essa teoria, o que importa o momento da conduta, comissiva ou omissiva, mesmo que o resultado dela se distancie no tempo; b) Teoria do resultado: determina que tempo do crime ser o da ocorrncia do resultado. Aqui, sobreleva-se a importncia do momento do resultado da infrao penal; c) Teoria mista ou da ubiquidade: concede igual relevo aos dois momentos apontados pelas teorias anteriores, asseverando que tempo do crime ser o da ao ou omisso, bem como o do momento do resultado. O nosso Cdigo Penal adotou a teoria da atividade, conforme se verifica da anlise de seu art.4, pois neste momento que o indivduo exterioriza a sua vontade, violando o preceito proibitivo. Isso evita, por exemplo, o fato de uma conduta, praticada licitamente sob o imprio de uma lei, poder ser considerada crime, em razo de o resultado vir a produzir-se sob o imprio de outra lei incriminadora. Consoante Bitencourt, o CP, implicitamente, adota algumas excees teoria da atividade, como, por exemplo: o marco inicial da prescrio abstrata comea a partir do dia em que o crime se consuma; nos crimes permanentes, do dia em que cessa a permanncia; e nos de falsificao e alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato torna-se conhecido (art.111). Sobre o tema, atentar, ainda, redao da smula 711 do STF. 2 Lugar do crime: Aqui tambm trs principais teorias procuram precisar o locus commissi delicti, a saber: (i) teoria da ao ou da atividade, (ii) teoria do resultado ou do evento e (iii) teoria unitria, mista ou da ubiquidade. Nosso Cdigo Penal adotou a teoria da ubiquidade, segundo a qual lugar do crime ser o da ao ou omisso, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (art.6). Com a adoo da teoria da ubiquidade, resolvem-se os problemas j h muito apontados pela doutrina, como aqueles relacionados aos crimes distncia, em que ao e resultado realizam-se em lugares diversos. Evita-se, ainda, o inconveniente dos conflitos negativos de jurisdio (o Estado em que ocorreu o resultado adota a teoria da ao e vice-versa). Eventual duplicidade de julgamentos superada pela regra constante do art.8 do CP, que estabelece a compensao de penas, uma modalidade especial de detrao penal. A teoria aludida resolve problemas de direito penal internacional, razo pela qual no se destina definio de competncia interna, mas, sim, determinao da competncia da justia brasileira. Embora competente a justia brasileira, pode acontecer que, em virtude de convenes, tratados e regras de direito internacional, o Brasil deixe de aplicar a sua lei penal aos crimes cometidos em territrio nacional. 3 Territorialidade da lei penal: Pelo princpio da territorialidade, aplica-se a lei penal brasileira aos fatos punveis praticados no territrio nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vtima ou do bem jurdico lesado. A regra da territorialidade da lei penal est insculpida, no ordenamento jurdico ptrio, no art.5, caput, do CP, que determina a aplicao da lei penal brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras do direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. Percebe-se que o Brasil no adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria conhecida como temperada ou atenuada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas situaes, pode abrir mo da aplicao de sua legislao, em virtude de convenes, tratados e regras do direito internacional. O Cdigo criou, pois, um temperamento impenetrabilidade do direito interno ou exclusividade da ordem jurdica do Estado sobre o seu territrio, permitindo e reconhecendo, em determinados casos, a validez da lei de
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Em consulta jurisprudncia do STF, STJ e TRFs, no se constatou a existncia de qualquer julgado relativo a crimes cometid os por particular contra a administrao pblica estrangeira.
Obras consultadas: CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos, Ed. Juspodivm, 2 ed., 2009. Anotaes de aulas (diversos). DELMANTO, Celso et alli. Cdigo Penal comentado. 7. ed. So Paulo: Renovar, 2007. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial. Volumes 3 e 4. 5. ed. Niteri: mpetos, 2008. JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal anotado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 1, 2, 3, 4 e 5. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Consideraes sobre a interpretao jurdico-penal em matria de escravido. Estudos Avanados, So Paulo, v. 14, n. 38, p. 51-65, 2000. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142000000100. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Novas perspectivas para a tese da competncia da Justia Federal para o crime de trabalho escravo. Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 66, 2005. Disponvel em:http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-econteudos-deapoio/publicacoes/trabalhoescravo/Artigo_Novas_Perspectivas_Dra_Ela.pdf. Acesso em 10/12/2011. Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso. Escravido: o estado ou a condio de um indivduo sobre o qual se exercem todos ou parte dos poderes atribudos ao direito de propriedade. Escravo o indivduo em tal estado ou condio (Conveno sobre a Escravido de 1926). Trabalho forado ou obrigatrio: todo trabalho ou servio exigido de uma pessoa sob a ameaa de sano e para o qual no se tenha oferecido espontaneamente (Conveno n 29, OIT). Prticas anlogas escravido: a) Servido por dvidas: estado ou condio resultante do fato de que um devedor se haja comprometido a fornecer, em garantia de uma dvida, seus servios pessoais ou os de algum sobre o qual tenha autoridade, se o valor desses servios no for equitativamente avaliado no ato da liquidao da dvida ou se a durao desses servios no for limitada nem sua natureza definida; b) Servido: condio de qualquer um que seja obrigado pela lei, pelo costume ou por um acordo, a viver e trabalhar numa terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a essa outra pessoa, contra remunerao ou gratuitamente, determinados servios, sem poder mudar sua condio; c) Toda instituio ou prtica em virtude da qual uma mulher , sem que tenha o direito de recusa, prometida ou dada em casamento, mediante remunerao em dinheiro ou espcie entregue a seus pais, tutor, famlia ou a qualquer outra pessoa ou grupo de pessoas; o marido de uma mulher, a famlia ou cl deste tm o direito de ced-la a um terceiro, a ttulo oneroso ou no; a mulher pode, por morte do marido, ser transmitida por sucesso a outra pessoa; d) Toda instituio ou prtica em virtude da qual uma criana ou um adolescente menor de dezoito anos entregue, quer por seus pais ou um deles, quer por seu tutor, a um terceiro, mediante remunerao ou sem ela, com o fim da explorao da pessoa ou do trabalho da referida criana ou adolescente (Conveno Suplementar sobre Escravatura de 1956). Reduo a condio anloga de escravo (art. 149, CP, caput). DOUTRINA: D o nome de PLGIO, que significa a sujeio de uma pessoa ao poder de outra. Porque o crime chama reduo condio anloga de escravo, e no pune a reduzir a condio de escravo em si? R: Escravo uma situao de direito que o Brasil no reconhece, no tem como ser reduzido a esta condio. Bem jurdico protegido: status libertatis do ser humano, abrangendo a esfera fsica e psquica (Castilho, 2000, p. 55), liberdade pessoal no que diz respeito ao trabalho (Castilho, 2005). Embora mantida a incluso do tipo no Ttulo dos Crimes contra a Pessoa, trata-se de um crime prevalentemente contra a Organizao do Trabalho (ELA WIECKO). RE 398.041/PA. O tipo do art. 149 do CP est na Seo que objetiva a proteo da liberdade pessoal, razo pela qual tradicional dizer que o bem jurdico tutelado o status libertatis. Porm, h recente deciso do STF que sustenta que o bem jurdico principal protegido pelo art. 149 a organizao do trabalho coletivamente considerada e to-somente secundria a tutela da liberdade pessoal. Diz-se que h conduta que ofende a dignidade da pessoa humana na relao de trabalho, ensejando competncia federal. O tema, porm, persiste polmico. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Em regra, o empregador e seus prepostos. Sujeito passivo (s.p.): pessoa vinculada a uma relao de trabalho. Antes da Lei n 10.803/03 era qualquer pessoa. Tipo objetivo: reduzir subjugar, transformar fora, impelir a uma situao penosa. Antes da Lei n 10.803/03 no havia especificao dos meios pelos quais se poderia se reduzir algum condio anloga de escravo, o que levava necessria e criticada utilizao da analogia. Atualmente, o crime previsto no caput pode ser cometido por uma das seguintes formas: a) submeter o s.p. a trabalhos forados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condies degradantes de trabalho; c) restringir, por qualquer meio, a liberdade de locomoo do s.p. em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto. Consentimento da vtima: para Nucci, pode afastar a configurao do delito, desde que a situao na qual se veja envolvido o ofendido no ofenda a tica social e os bons costumes (2006, p. 626). Para Bitencourt, o consentimento do ofendido, ainda que validamente manifestado, no afasta a contrariedade ao ordenamento jurdico (2011a, p.428). Distino em relao ao art. 203, 1, I: neste o empregador obriga o trabalhador a usar mercadoria de determinado estabelecimento com o fim de vincul-lo pela dvida contrada, ao seu posto de trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoo (formal). No art. 149, o