INTRODUÇÃO AO DIREITO Ciência:

Objeto: É um sistema de conhecimento verificado,

demonstrado por meio de um argumento verdadeiro,
Conceitos, princípios, regras jurídicas, História ou seja, é um estudo metódico de um assunto, de um
do Direito são os elementos que compõem a Ciência recorte da realidade. (objeto específico).
do Direito. A ciência só ganha autonomia quando ela
Para compreendermos a totalidade dos aspectos ganha um objeto próprio. Enquanto não houver
da ciência que compõem os objetos do Direito, tratamento de diferentes para os objetos, não haverá
devemos trabalhar de modo sistemático, ou seja, com conhecimento de novos ramos, de novas ciências.
método científico.
Apesar de haver uma unidade do Direito, ele é Método:
pluralizado, pois cada estado tem o seu ordenamento.
O método é um instrumento de entrada no
Conhecimento: interior da realidade que busca a essência do que é
A ciência faz parte do conhecimento, dessa mera aparência para nós, busca a verdade, o resultado
forma, temos dois tipos, o vulgar e o científico. Mas verificado a partir da razão.
para que haja conhecimento é necessário que tenhamos A partir disso, a relação entre o método e a
um sujeito e um objeto. ciência é indissociável, pois para que tenhamos ciência,
• Sujeito → é o agente, aquele que formula temos que ter um método e, que podem ser de 2 tipos:
juízos a respeito de um objeto. indutivo e dedutivo
• Objeto → é o recorte da realidade em partes INDUTIVO DEDUTIVO
para compreendermos o todo.
Parte da pluralidade de Partimos da unidade de
O conhecimento pode ser vulgar (domínio da opinião) fenômenos para a um argumento para
e científico (domínio da ciência): construção da unidade de chegarmos a uma
um único argumento pluralidade de
fenômenos
➔ Vulgar: é o conhecimento do cotidiano
adquirido no dia-a-dia, ele não possui um Pluralidade → unidade Unidade → pluralidade
método e independe de provas, nós não
Ex. criação do Ex. a aplicação da lei →
questionamos esses conteúdos adquiridos. Por
antibiótico → partiu de existe apenas um código
se dar no cotidiano, ele é fortuito, ou seja, várias experimentos para civil, mas ele é aplicado
aleatório, não é esquematizado. chegar a uma única diariamente em uma
➔ Científico: um conhecimento que busca a fórmula, uma substância pluralidade de situações
verdade e, por isso, requer uma metodologia e
provas, com o intuito de demonstrar e concluir Criação da lei (método Aplicação da lei
utilizado em uma (Silogismo Jurídico:
como verdadeiro o argumento que está sendo
democracia, pois parte estrutura triádica
colocado em pauta. É necessário todo um de uma necessidade dialética. Toda aplicação
sistema racional para a comprovação de um coletiva para da norma jurídica se dá
argumento, primeiramente elabora-se uma tese, regulamentar uma coisa) de forma dialética)
em seguida uma antítese e, por fim, chegamos a
Recorrente das Ciências Recorrente das ciências
uma síntese que é onde temos a comprovação
empíricas (partem do humanas (partem daquilo
ou negação do argumento. mundo que nos é dado, que nós criamos, da
ou seja, da pluralidade, racionalidade ex. o
OBS: só comprovamos a inverdade de um argumento, para chegar apenas a Direito)
se provamos de forma científica a verdade de um outro uma ciência, as ciências
que contrapõe aquela ideia. biológicas e exatas p/ ex)
OBS: Silogismo Jurídico é a aplicação de uma lei
abstrata em um fato concreto para chegar a uma
decisão para aquele fato.
➔ Premissa maior (tese ou universalidade): é a
lei/norma
➔ Premissa menor (particularidade ou antítese): é
o fato que aconteceu na realidade
➔ Conclusão (síntese ou singularidade):
subsunção, ou seja, elevação do fato a lei, a
aplicação dela.
Ciências:
Toda ciência tem um objeto:
➔ Ciências humanas/ sociais é o ser humano e a
produção humano, ou seja, aquilo que ele passa
(obtém a verdade por meio de argumentos)
➔ Ciências biológicas/ da natureza é a vida, os
seres vivos. (chegam a verdade com
experimentos concretos)
➔ Ciências exatas é o mundo natural, verdades
obtidas por cálculos matemáticos.
Ciência do Direito – Ciência Social Aplicada:
O direito como ciência, não como um conjunto
de leis, pois se a lei muda, muda o direito. O direito
enquanto ciência é um só, possui conceitos e princípios
próprios universais.
É a ciência social aplicada que tem por objetivo
o agir e o cotidiano do homem por meio da dimensão
normativa, do modo como ele deve ser e não como ele
é . Ou seja, a dimensão normativa diz como dever-ser e
não como é, orientada conforme os valores para atingir
um fim.
Os juízos normativos que compõem a regra
jurídica, são chamados de hipotéticos-condicionais,
pois a estrutura clássica da norma jurídica é se "A'',
deve ser “B”. → Juízo normativo
hipotético-condicional
● “A” → é a hipótese de fato
● Dever-ser → é a cópula (vínculo)
● “B” → consequência jurídica (que nos
atribuímos ao fato)
Ex: Se você comprar algo, você deve pagar. Caso não
pague, sofrerá consequência jurídica. → imposição da
lei sobre a conduta para provocar um comportamento.
Essa consequência jurídica de pagamento é imputada/
atribuída aquela hipótese de fato, não há relação entre a
hipótese de fato e a consequência jurídica, há uma
relação de imputação marcada pela liberdade.
Diferente da relação de causalidade que ocorre nas
ciências empíricas, na relação de causalidade, dada a
causa necessariamente há o efeito, estabelecendo então
um preceito de necessidade.
Ex: lei da gravidade, se eu der a causa, que no caso é
soltar um objeto, necessariamente ele irá cair.
Conceito de norma:
Toda norma é uma ordenação lógica do agir
humano segundo fatos que são valorados para o
alcance de determinados fins. Ou seja, há cinco
elementos essenciais que compõem a norma, se é
retirado um deles, não se tem uma norma.
1. Ordenação lógica → se organiza de forma
hipotético-condicional (uma proposição
hipotética).
2. Agir → ordenação lógica do agir humano →
só agimos porque pensamos, decidimos e
queremos fazer algo, ou seja, depende do
intelecto e da vontade de atuar.
3. Fatos → podem ser humanos ou que dizem
respeito a realidade dada. Exemplo: o código
penal regula os fatos humanos, as ações dos
sujeitos. Já o direito ambiental regula fatos não
humanos, mas que dizem respeito a como
devemos nos portar diante da fauna e da flora.
4. Valores → toda norma tem valor, pois só é
tornado conteúdo de norma o objeto da
realidade que é valorado (positivo ou negativo).
São os valores que disciplinam o que é direito
subjetivo, o que é dever jurídico, o que é
ordenado, o que é permitido e proibido.
 5. Fim → precisamos do intelecto e da vontade
para dar finalidade a norma.
Toda norma é criada durante um momento
histórico, a partir das contingências da concretude da
realidade. Essa norma compõe o ethos (dimensão
normativa da cultura) da sociedade. Ela pode ser
mutável/ revogável, com exceção das invariantes
axiológicas.
Invariantes axiológicas são os valores que de
tão relevantes e articulados intelectualmente pela
sociedade, são tornados intangíveis por terem um
caráter fundamental na vida. São elas aquelas que
compõem os Direitos Humanos, que quando são
positivados passam a ser Direito Fundamental como a
liberdade.
Toda norma é um esquema de interpretação da
realidade, somos nós que disciplinamos como deve ser
o agir humano dentro dessa realidade.
O conhecimento da norma jurídica não advém
do seu cumprimento, uma vez conhecida a lei, ele é
livre para a possibilidade de cumpri-la ou não.
Na norma jurídica então, temos a relação de
imputabilidade, nós imputamos uma consequência
jurídica a uma hipótese de fato (essa consequência não
existe naturalmente no mundo do ser somente no do
dever-ser). É daí que vem a diferença da dimensão do
ser e do dever-ser, o ser é a relação de causalidade, no
dever-ser de imputabilidade.
Norma jurídica:
O que especifica a norma jurídica em relação às
demais normas, ou seja, o que torna a norma uma
norma jurídica? R: A juridicidade
A juridicidade é formada por 4 elementos
específicos:
➔ Bilateralidade atributiva: a norma jurídica se
divide para dois ou mais sujeitos, pois ela trata
da relação interpessoal. Ela é atributiva pois se
atribuem direitos subjetivos aos sujeitos de
direito da mesma forma que se impõe deveres
jurídicos ao sujeito passivo
➔ Exigibilidade: é a possibilidade de demanda do
direito subjetivo, que torna possível o
cumprimento de forma heterônoma. (fundada
na heteronomia → que é atribuída por terceiros)
➔ Irresistibilidade: a possibilidade de demanda
irresistível, não pergunta para o sujeito passivo
se ele quer ou não cumprir o dever jurídico, ele
deve cumpri-lo, pois o direito é coercitivo.
(coercibilidade do Direito → somente a norma
jurídica é coercitiva → possibilidade do uso
da força física do estado para o cumprimento
do direito)
➔ Universalidade: do ponto de vista formal
formal e material.
● Formal → a todos dirigida, igual para todos
● Material → diz respeito a elaboração do
conteúdo da norma pois ela é elaborada e
advém da vontade de todos.
Relacionado com a juridicidade temos a
legitimidade da norma, que pode ou não ser legítima.
→ Legitimidade significa a correspondência da
vontade popular (Lei legítima é aquela que
corresponde a vontade do povo, e ilegítima quando não
satisfaz a todos).
Uma norma é legítima quando satisfaz a todos,
é o fundamento da exigibilidade irresistível
(inquestionável), e da sanção (punição pelo
descumprimento da norma) e coação (efetiva utilização
da força física do estado).
Toda norma jurídica tem o seu conteúdo
axiológico máximo, que é aquilo de mais valor que
temos em nossa vida identificado pela racionalidade.
Com isso, nós atribuímos sentido objetivo ao dever-ser,
porque toda norma tem como cópula a estrutura
dever-ser. Esse dever-ser guarda um sentido objetivo,
ou seja, não é aquilo que o eu julga como correto, mas
aquilo que a sociedade considera como certo a partir da
criação da lei.
Essa lei possui forma imperativa/ prescritiva,
pois ela impõe o que deve ser, ela prescreve, ordena,
ainda que apresente forma declarativa.
Ex: Art. 1o/CF – A República Federativa do Brasil
constitui-se em Estado Democrático de Direito
Apesar de ser uma norma de organização e
aparentemente declarativa, ela é uma República
Federativa que constitui-se em um Estado Democrático
de Direito porque nós queremos que seja. Dessa
forma, se é nós que queremos que seja, não
conseguimos criar, não é da natureza, mas sim
determinar.
Toda norma jurídica então, são enunciados
deônticos e mandamento, permissão ou proibição que
estabelecem o que deve ser, independente se for de
conduta (ligada ao agir humano) ou de organização
(disciplinam a estrutura do estado).
Todas as normas formam um sistema, um
ordenamento jurídico, elas possuem uma ordem que foi
estabelecida por Hans Kelsen. (escalonada →
piramidal)
Todas as normas jurídicas estão objetivadas, ou
seja, possuem o sentido do dever-ser, mas nem todas as
normas jurídicas objetivas,que são passíveis de
conhecimento por todos, são positivas. Pois norma
jurídica positiva é a norma escrita, lei, portaria,
regulamentos.
As normas podem ser válidas (dimensão
formal) e corretas (dimensão material).
São válidas, dimensão formal, uma norma
jurídica válida é aquela que seguiu todos os
procedimentos devidos para a sua formação. Podemos
até discordar e achar-lá incorreta, mas ela é válida.
Ou seja, para que uma norma seja válida ela deve
cumprir todo o processo legislativo.
➔ Iniciativa: elaboração do projeto de lei
➔ Discussão: feita no Congresso Nacional
➔ Votação: feita no plenário
➔ Sanção ou Veto: aprovação ou não feita pelo
chefe do poder executivo. Importante ressaltar
que o veto pode ser total ou parcial, se vetada
ela volta ao Congresso.
➔ Promulgação: atestado de existência válida da
lei, ordenar sua publicação
➔ Publicação: conhecimento coletivo da
existência da lei,
Formação Dialética da Norma Jurídica:
O processo de formação da norma seguem uma
estrutura dialética, que é sempre triádica, ou seja, 3
momentos: o da universalidade → U (ou tese),
particularidade → P (ou antítese) e o da singularidade
→ S (ou síntese). Isso se dá através da consciência:
● (U): → o momento da universalidade é sempre
o momento da abstração da consciência moral
individual, porque nós não existimos
isoladamente.
● (P): é sempre um momento concreto da
realidade empírica , sendo assim temos a
consciência moral intersubjetiva, advinda da
relação entre sujeitos.
● (S): é a negação da negação, enquanto a
antítese nega a tese (ou a particularidade nega a
universalidade), a singularidade nega a negação
da particularidade. A consciência jurídica surge
na singularidade pois ela supera a subsunção,
ela supera a negação feita pela particularidade à
universalidade.
★ Consciência moral individual (universalidade) :
é toda reflexão judicativa (que julga) a
conformidade do ato à norma moral, ou seja,
corresponde a reflexão pessoal do ato na norma
moral ou não, que é organizada na estrutura
triádica dos três momentos, sendo eles:
(U) Normas morais construídas
abstratamente
(P) Condições empíricas → realidade
(S) Ato moral → a prática
A liberdade está dentro da consciência moral
individual, pois o indivíduo é livre para agir ou não
conforme a norma moral, e também é livre para a sua
elaboração.
E quem pratica esse ato moral é o sujeito que possui
sua inteligência e a vontade para a prática desse ato.
Pela inteligência ele tem o discernimento para saber
qual é o ato devido segundo a norma moral , e pela
vontade ele opta por agir ou não em conformidade.
Então, nesse tipo de consciência, especialmente em
Estados Democráticos de Direitos, ela elabora normas
morais para reger a sociedade de forma legítima,
quanto mais nós praticarmos as normas morais, mais
estaríamos nos auto realizando
★ Consciência moral intersubjetiva (realidade
empírica/ particularidade): é advinda do
encontro dos sujeitos.
Intersubjetividade do encontro com o outro → seu
reconhecimento (intelecto) e consentimento (vontade)
como um igual a si em liberdade.
Então, nos seus 3 momentos temos:
(U) Consciências morais individuais na
abstração de seu isolamento
(P) Concretude do encontro com o outro
(intersubjetividade)
(S) Objetivação normas morais → elaboração
de normas morais objetivas
★ Consciência jurídica (singularidade): é a
consciência do que deve se tornar jurídico
mediante a realidade dada. O que ela deve ser, é
a sociedade que é que diz por meio da
consciência.
Nesse momento, então, temos a racionalização e a
objetivação (tornar externo) do que deve ser tornado
jurídico.
Segundo Toledo, é a reflexão sobre a conduta
de outrem, reflexão essa voltada não para a análise das
consequências da conduta sobre a vida ou os valores
individuais daquele que a julga, mas sobre a vida e o
ethos social.
Direito:
É a máxima racionalização da ethos em um
determinado momento histórico constituindo-se como
um sistema aberto, porque ele pode ser diariamente
criado ou revogado.(com exceção das invariantes
axiológicas)
Embora o direito de cada estado seja composto
por várias normas jurídicas, leis, costumes e outras
fontes, elas estão organizadas de forma sistemática e
coerente. São construídas mediante um processo
discursivo,ou seja, do debate interpessoal entre a
sociedade, essa proposta é levada ao processo
legislativo onde os representantes discutem a respeito
da viabilidade ou da correção de determinado projeto
de lei até que se chegue a formulação e votação de uma
lei, para que, por fim, seja levado para a sanção do
chefe do executivo.
Durante esse processo discursivo há igual
participação dos sujeitos na formulação de seus
argumentos, com o intuito de alcançar um consenso
livre e racional. Dessa forma, quanto mais sólido é a
democracia, ou seja, quanto mais houver essa
participação dos sujeitos, mais racional é o código.
Principais acepções do termo Direito:
Direito, onde temos o D maiúsculo, estamos
nos referindo a sua ciência.
Nessa perspectiva, existem várias formas de
interpretar o Direito enquanto ciência, sendo elas o
Direito objetivo, Direito subjetivo, Direito objetivo e
subjetivo, Direito positivo, Direito natural, Direito
vigente, Direito geral e Direito especial.
➔ Direito objetivo: é aquele externo ao sujeito,
cognoscível, ou seja, ele vai além da
subjetividade, dessa forma, ele está externo a
mim e, por isso, é passível de conhecimento por
todos. Ele é formado pela consciência jurídica
de uma sociedade, a partir daquilo que ela
considera que deve ser considerado jurídico. O
Direito objetivo é o conjunto de normas que
existe em um país, são todas as normas de
conduta, normas de organização que existem
naquele estado nacional.
➔ Direito positivo: é um Direito objetivo, mas que
tem uma especificidade, ou seja, ele é externo
ao sujeito e passível de conhecimento por
todos, mas além de ser objetivo, ele é um
Direito posto pelo Estado. Sendo assim, ele é
um Direito escrito, codificado, é a própria lei
posta pelo poder legislativo.
É importante ressaltar que nem todo direito
objetivo é positivado, nem todos são postos
pelo estado.
➔ Direito subjetivo: é uma prerrogativa vantajosa
estipulada pelo Direito objetivo ao sujeito de
direito munida de ação judicial para a sua
proteção.
Lembre-se o D.S. é composto por 3 itens:
1) prerrogativa vantajosa; 2) direito objetivo;
3) ação judicial.
1. Prerrogativa vantajosa do sujeito de
direito, é uma vantagem, nós exercemos
nosso direito se quisermos, estipulado
pelo direito objetivo. Isso significa que
ele é posto por nós a partir das normas
jurídicas que criamos dotadas de
juridicidade.
2. Direito objetivo: as normas impostas
pela sociedade.
3. Ação judicial: ação para garantir que o
cumprimento aparelhado do dever
jurídico. Ou seja, se alguém não
cumpre, é necessário pedir ao judiciário
que exija o cumprimento da norma.
O Direito subjetivo possui a norma jurídica sob
o ângulo do sujeito, diferente do objetivo que é
sob a sociedade. O D.O (conjunto de norma
jurídica) prescreve direitos subjetivos e deveres
jurídicos. Então, o D.S. sob a ótica do sujeito,
compõe o conteúdo D.O., a norma é a mesma,
só muda o enfoque.
➔ Direito natural: é o direito elaborado pelo
jusnaturalismo, que foi a primeira grande
corrente do pensamento jurídico.
É o direito devido ao ser humano por sua
natureza, por sua essência humana. Ele é um
tipo de Direito eterno (imprescritível, que não
tem prazo de validade) e imutável (pois ele se
relaciona com a essência humana).
O D.N. independe do reconhecimento
do Estado, pois ele positiva o direito à medida
em que elabora as leis e essas leis podem trazer
o mesmo conteúdo que o D.N ou não. Mas
mesmo sendo ou não reconhecido ele existe.
Ele é composto pelos maiores valores que
temos em uma sociedade.
➔ Direito vigente: é a lei válida inserida no
direito positivo, ou seja, a lei que existe.
Quando analisamos a sua validade significa
verificar se ela passou por todos os processos
imputados pelo poder legislativo. A lei
seguindo todos os processos, sendo válida e
existente no ordenamento jurídico, podemos
dizer então, que ela é vigente.
A lei deixa de ser vigente em um país caso ela
seja revogada, que se dá pelo mesmo órgão que
a elabora, o legislativo. Ao ser revogada ela
perde sua eficácia, a possibilidade de sua
aplicação e de gerar efeitos jurídicos.
➔ Direito geral: é a regra que se aplica a todas
situações jurídicas ou a um conjunto amplo
delas.
➔ Direito especial: é aquele que se aplica a um
campo restrito de situações jurídicas
específicas. Por exemplo, o regime jurídico
pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
este, só será regido se uma empresa contratar
um funcionário para trabalhar.
História do Direito:
A história do direito tem como objeto o
conhecimento sistemas e ordenamentos jurídicos do
passado, visando um melhor entendimento e
desenvolvimento do presente. Os fatos ocorridos, são
singulares, ou seja, únicos, cada fase da história teve
sua contribuição para a evolução do Direito.
- Jusnaturalismo na Antiguidade Clássica
- Jurisprudência Romana
- Jusnaturalismo na Idade Média
- Jusnaturalismo na Idade Moderna
- Escola Exegese
Jusnaturalismo na Antiguidade Clássica (Grécia e
Roma): distinção Direito natural e mito
Primeira grande corrente do pensamento
jurídico que surge na antiguidade clássica. É a corrente
que cria a noção de Direito Natural, que é a mais antiga
doutrina sobre o Ser do direito, e buscava se distinguir
do mito, do que é advindo da vontade divina. O
jusnaturalismo na antiguidade clássica, corresponde ao
período cosmonômico, pois se busca nos cosmos a
partir das leis da natureza parâmetros para a elaboração
das leis em virtude da boa convivência humana.
Buscavam a elaboração de princípios gerais
válidos para todos os povos, universalmente, e em
todos os tempos, ou seja, imutável.
O grande valor que se tem nesse período é de
igualdade, pois se atribui a mesma natureza humana
aos indivíduos
OBS: Jusnaturalismo: direito que vai além da
vontade humana, é algo natural a ele e tem como
pressuposto o valor do ser humano. Mas igualdade
também implica em diferença, há alguns que são iguais
e esses iguais são diferentes de outros. Exemplo,
existem os homens livres gregos nascidos da época,
esses homens são iguais entre si, já as mulheres, apesar
de também serem humanas, são diferentes dos homens.
Outro exemplo são os escravos da época, que eram
iguais entre si, mas diferente dos homens e das
mulheres
Jurisprudência Romana: distinção entre Direito e
Moral
Posterior ao Jusnaturalismo da Idade Clássica,
temos a Jurisprudência Romana como doutrina jurídica
do Império Roamano.
Enquanto os gregos se destinavam à filosofia e
à especulação, os romanos se destinaram à prática e à
organização. Buscavam distinguir entre o âmbito
normativo da moral e o que era jurídico.
Na sua organização haviam os pretores, que são
atualmente conhecidos como juízes, do império, e os
jurisconsultos que eram os juristas, atuais
doutrinadores, que elaboram o direito científico, que
escrevem livros e artigos. Ademais, os juristas eram
responsáveis pela sistematização e aprimoramento do
Direito, enquanto os pretores eram responsáveis pela
Responsa - traziam respostas para as demandas sociais.
A Jurisprudência Romana era baseada nos
costumes de uma sociedade e nas decisões de seus
pretores, ou seja, a partir do conjunto de decisões dos
pretores vai se originando uma sistematização do
Direito daquele momento histórico. Foi nesse período
em que houve a primeira compilação dos costumes
jurídicos, a Lei das XII Tábuas (séc. V a.C.).
É a base do nosso direito hoje, na qual suas
origens estão nos costumes e decisões.
Inicialmente havia pouca argumentação e
abstração dos casos (caso que estava sendo julgado
pelo pretor) e com muito recurso ao argumento de
autoridade - remissão ao nome de um autor
reconhecido como competente naquela área. Um
exemplo disso, é quando escrevemos um trabalho e
fazemos referências e citações a fala de outros autores.
Mas, o que inicialmente era pouco
argumentativo e pouco abstrato, gradualmente foi
ganhando uma amplitude, a abstração do caso concreto
foi acontecendo a partir das decisões do jurisconsultos,
com base na fundamentação, ou seja, com base em
argumentos trazidos para justificar as premissas do
discurso.
A partir do entrelaçamento das Responsas, foi
havendo a elaboração de princípios que surgiram no
Direito Romano e que são válidos até hoje, como por
exemplo, o princípio do contraditório, que ordena que
as partes do processo devem ter oportunidades iguais
de comprovação das suas alegações. Ou seja, para cada
acusação feita, cabe ao contraditório ouvir a parte
contrária com iguais condições, como tempo,
quantidade de provas, testemunhas e etc. Essa
amplitude, que deu-se pela justificação trazida pelos
jurisconsultos aos casos concretos, foi solucionando
lacunas e ambiguidades que existiam naquele momento
histórico.
Logo, com o passar dos anos, surge a grande
compilação - transcrição- do Direito chamada de
Corpus Juris Civilis (séc. VI d.C.), por ordem de
Justiniano. Existia naquele momento histórico o ius
civile, direito aplicado ao cidadão romano e o ius
gentium, o direito aplicado aos povos estrangeiros
conquistados que depois viravam escravos. O ius civile
possuía duas partes, o Digesto (Pandectas) que eram
seus núcleos e as Institutas, comentários explicativos
dos jurisconsultos ao Digesto.
Nessa época já havia clareza que o Direito não
era natural, que ele não era nos dado de forma pronta
na natureza, mas sim construído pela sociedade.
Jusnaturalismo da Idade Média:
No processo de cristianização do mundo
romano há a queda do Direito Romano, então, a
jurisprudência romana é o momento histórico da
construção do seu Direito e chega ao fim com a sua
queda.
Com a sua queda, nasce a Idade Média, período
que resgata o jusnaturalismo, com a adaptação da
concepção greco-romana ao cristianismo, mediante a
autoridade transcendente de Cristo.
No momento da antiguidade clássica, o período
ficou conhecido como cosmonômico, pois as normas
eram extraídas dos cosmos. Na Idade Média, temos o
período Teonômico, as normas são extraídas da
vontade divina de Deus. Ou seja, agora, o Direito
Natural é baseado na vontade de Deus.
Nesse âmbito, temos Santo Agostinho como
maior expoente da época (séc. V), retomando Platão e
elaborando a concepção de leis eternas, naturais e
humanas.
➔ Lei eterna: advém da razão divina que dirige
todos os movimentos e ações do universo, e por
ser advinda de Deus ela é eterna e imutável.
➔ Lei natural: elaborada pelos seres humanos, ela
é a descoberta parcial da lei eterna através da
razão humana, então, o ser humano no exercício
da sua razão ele não chega ao conhecimento
completo da lei eterna, mas sim de forma
parcial.
Dessa forma, o Direito natural é então o reflexo
incompleto dos ditames da razão divina, que está em
um patamar superior que o dos humanos. Mas, embora
seja um reflexo incompleto, ele possibilita ao
indivíduo conhecer alguns dos seus princípios,
mediante o exercício da razão.
➔ Lei humana: destinada a reger, ou seja, dar
ordem a sociedade, sendo variável ao tempo, ao
lugar e sociedade, diferentemente da lei eterna e
a lei natural. Pois a lei eterna advém da razão
divina e, por isso, é uma só. E a lei natural por
ser um reflexo incompleto a essa razão, é
marcada pela imutabilidade.
Ademais, podemos citar também Santo Tomás de
Aquino (séc. XIII), que ao final da Idade Média retoma
Aristóteles e mantém noção elaborada por Santo
Agostinho de lei eterna, natural e humana.
Acrescentando então, a primeira grande conceituação
da idéia de justiça como sendo a “vontade constante e
perpétua de dar a cada um o que lhe pertence” sendo
assim, ele traz a noção de mérito para a justiça.
É importante ressaltar que na Baixa Idade
Média, o jusnaturalismo se identifica com o
centralismo do poder, ou seja, a formação dos Estados
Nacionais. Poder centralizado significa Direito
produzido para um mesmo território onde será
exercido. Nesse período houve também um embate
entre o poder da Igreja e o poder Secular (poder dos
indivíduos sem influência religiosa).
Ademais, como final do feudalismo, houve a
retomada do Direito Romano nas primeiras
universidades, especialmente na Universidade de
Bolonha, onde tivemos os conhecidos glosadores.
Glosadores aqueles que fazem glosa, que nada mais
eram que explicações de palavras, por exemplo,
colocadas à margem dos textos científicos.
Nesse período em que começa haver o
surgimento do cientificismo, com ênfase na capacidade
da razão em construir verdades.
Sendo assim, a conciliação de contradições
Direito romano, direito canônico (direito da igreja),
costumes bárbaros e costumes locais de cada feudo
formam a primeira manifestação da moderna ciência
do Direito.
Jusnaturalismo da Idade Moderna
Nessa época há o abandono da exclusividade da
fé e a retomada da razão, por isso era chamado por
alguns autores de Jusracionalismo. Por isso, esse
momento foi chamado de modelo autonômico, pois era
fundado na autonomia do sujeito, a norma advém do
indivíduo. Essa é a chamada Reviravolta
Antropocêntrica, onde o indivíduo se torna o centro,
não é mais a natureza, nem Deus. E, para que ele possa
ser definitivamente autônomo, e realizar toda a sua
potencialidade, vem essa ênfase do ser no sujeito e na
liberdade. Pois na Antiguidade Clássica o grande valor
em que se tinha clareza era o da igualdade.
Então, nessa ênfase no sujeito e na liberdade
com a Revolta Antropocêntrica, temos o foco na
autolegislação, a capacidade do indivíduo de se
governar, se legalizar. Antes disso, o Direito Natural
tinha suas normas criadas por Deus, estava acima do
Direito Positivo, e eram transcendentes. Já na Idade
Moderna, ele continua existindo independente o D.P.,
podendo também estar acima ou ao lado, mas era
fundado pela razão do sujeito, na vontade do indivíduo.
O indivíduo renascentista então é o centro do universo,
que coloca tudo em verificação racional, que enfatiza
de fato a ideia do cientificismo, que começou a se
mostrar presente ao final da Idade Média. E uma das
produções da razão é o Direito.
Nessa ótica, surge a Escola de Direito Natural e
das Gentes, que possui como grande representante
Immanuel Kant. Kant foi responsável pela formulação
racional da noção de liberdade. A escola junto a Kant
entendiam que o Direito natural era composto por
princípios a priori imanentes fundados na liberdade. Os
princípios a priori, é algo que está anterior à
experiência, ou seja, independente da experiência ser
realizada, e do estado declarar. E ele é imanente,
porque advém do sujeito, da subjetividade. Por fim,
entende-se que o Direito Natural, como advindo do
indivíduo, da sua subjetividade, e fundados na sua
liberdade, primeiro de pensamento, ou seja, de
elaboração, e, se forem cumpridos a liberdade se
concretiza na experiência, na realidade, mas o Direito
existirá independente do seu cumprimento.
Por isso, essa escola era chamada de
Racionalista, o Direito não advém da experiência e sim
da razão, e por isso continuam sendo válidos mesmo
não havendo verificação concreta.
Ao final da Idade Moderna, houve a Revolução
Francesa em 1789, na qual foram declarados os
Direitos do Homem e do Cidadão, tendo em vista que a
liberdade, por exemplo, era algo natural dos seres, ele
foi declarado, então, para aparelhar os indivíduos como
iguais em liberdade contra o absolutismo estatal, a
partir do discernimento racional da noção de liberdade.
OBS: o Direito do Homem e do Cidadão como Direito
natural, entendido como imprescritível - aquilo que não
tem prazo de vencimento, não se extingue com o
tempo- , inato - inerente a natureza humana- ,
originário - advém dos demais direitos básicos -,
inalienável - não são passíveis de venda ou doação,
exclusivos ao indivíduo- , anterior à formação do
Estado - uma vez que são inatos, e os indivíduos são
anteriores a formação do Estado.
Escola de Exegese
A partir do Jusnaturalismo, surge uma outra
corrente na França, no séc. XIX, chamada Escola de
Exegese. Ela surge nesse momento de codificação do
Direito, que após a Revolução Francesa, o Direito
passa a ser positivado, escrito, em toda a França e
Europa continental. Dessa forma, surge a primeira
constituição e os códigos, a primeira constituição
francesa de 1791. E o primeiro código, o Código
Napoleônico, em 1804, o primeiro Código Civil que
surgiu para regular as relações particulares entre
indivíduos.
A Escola tinha como base o Direito positivo, ou
seja, um direito perfeito, escrito, completo e que era
posto pelo Estado. Ele é dotado de perfeição por conta
do seu processo de aprimoramento, e, por isso, tem sua
aplicação praticamente mecânica. O juiz deve
identificar qual é o direito cabível no caso concreto e
simplesmente aplicar a lei, que a lei detém a sabedoria
jurídica definitiva, ou seja, o direito perfeito.
Até hoje, a maior vantagem do Direito positivo,
é a garantia de segurança jurídica, princípio pelo qual
asseguramos a previsibilidade do enquadramento da
conduta do indivíduo no ordenamento jurídico. Ou
seja, a lei vai estabelecer qual é a conduta devida
naquele caso, e todos sabem isso de antemão, pois ela é
publicada, e a partir do momento que é publicada ela é
tida como conhecida, então sabemos previamente a
prática qual é o tratamento que o Direito daquele país
dá aquele comportamento, isso é segurança jurídica,
não se é refém ao pensamento e a vontade do juiz, e
sim pela lei.
Cabe ao intérprete tornar explícito o que estava
implícito na vontade do legislador, uma vez que a lei é
perfeita. O legislador então goza de supremacia em
relação ao intérprete, o poder legislativo é visto com
maior ênfase do que o poder judiciário, já que o
judiciário vai aplicar aquilo que o legislativo disse.
Então, se a lei não for clara o juiz irá interpretar
a lei tentando encontrar qual foi a vontade do
legislador quando elaborou aquela lei, ainda que essa
vontade não esteja explícita ou clara. Logo, o primeiro
método interpretativo, o cânone hermenêutico, foi o
cânone da literalidade, a interpretação literal. Pois se a
lei é perfeita, cabe ao juiz aplicar a letra da lei, a
literalidade para que se solucione o conflito da forma
devida.
A Escola de Exegese trabalha com um dogma -
aquilo que é inquestionável - , que era a completude,
pois o Direito positivo era inquestionável, era visto
como correto, perfeito, completo. Essa noção se
caracterizava como um empecilho para a modificação e
progresso das normas, o que causava uma estagnação
do Direito. (grande desvantagem)
Se ela enfatizava o D.P. como o único direito
perfeito, ela negava a noção de D.N., pode até haver
normas no D.N. mas são vistos como normas morais
pela escola. Pois direito, é só o direito escrito.
É uma escola civilista, ou seja, voltada para o
código civil, pois nesse momento tem o surgimento do
primeiro código, o de Napoleão. O direito então, é
equiparado às leis, o que fez com que o seu estudo
fosse substituído pelo estudo dos códigos.
Ademais, eles acreditavam em uma
neutralidade da Ciência do Direito, pois se ele é pleno
e perfeito, ele deve ser simplesmente aplicado pelo
intérprete em um caso concreto, o que se caracteriza
como um método dedutivo. Ele parte de uma unidade
para uma pluralidade pela dedução da norma jurídica e
aplicação da lei → Silogismo jurídico.
Positivismo:
Surge na sociologia, mas se espalha para as
outras ciências, inclusive pelo Direito.
Ele prega a extensão às ciências humanas do
método indutivo-experimental que é típico das ciências
da natureza, ou seja, só é científico aquilo que passa
pela realidade, que é passível de observação, descrição
e comprovação. E indutivamente, se chegam a
conclusão que depende da experiência concreta,
somente existe a posteriori, ao contrário do que dizia
Kant.
Só é científico aquilo que passa pela
experiência e que é passível de ser observado e
descrito. Logo, a partir disso há uma redução
experimental da ciência aos fatos empíricos, ou seja, só
é ciência se tiver experiência.
Positivismo Jurídico Sociológico:
Também chamado de juspositivismo, não buscava
investigar a lei, mas descrever forças sociais de
formulação do direito positivo, ou seja, ele se centra
nos fatos, nas demandas das relações intersociais que
vão gerar e são a base do direito.
Positivismo Jurídico Analítico
Se centra na Inglaterra, com Escola Analítica
Inglesa, que teve como representante John Austin.
Enfatizavam a relevância da decisão judicial como
fonte primária do direito, decisão essa que emana do
estado a partir do poder judiciário e que possui a
mesma vinculatividade legal que atribuem aos
precedentes, que são as decisões que vinculam não só
as partes do processo, mas que tem efeito para todos da
sociedade.
O Direito como é, não como deveria ser.
É como ele está na nossa realidade e não o conjunto de
princípios gerais válidos para todos e são fundados na
natureza humana e justos em si mesmos.
O P.J.A. se centraliza muito na ideia de
coerção, que seria a característica diferencial da norma
jurídica em relação às demais normas. Pois coerção é a
possibilidade do uso da força física do estado para o
cumprimento da lei, então pelo fato do direito positivo
de centrar na norma, ele irá enfatizar essa atuação
prática do estado de forçar o cumprimento da norma.
Negavam o Direito natural, pois se centravam
na empiria e ele era desprovido de coerção,
característica diferencial do Direito positivo.
Positivismo Jurídico Lógico-Sistemático:
Mais próximo a Europa continental e
Amércica-latina, negam o direito natural, só era direito
aquilo posto pelo estado. Questionavam a metafísica, já
que tudo o que é científico passa pela realidade
concreta, e a metafísica está no domínio imaginário no
máximo moral.
Tinham como foco os dogmas com que os
juristas trabalham, as leis inquestionáveis.
Direito como é, não como deveria ser
Importava o que o estado colocava e não o que deveria
ser colocado.
Com isso, temos a redução do direito como mera
observação e descrição do Direito positivo. Descrição
não reflexão crítica, não valoração do D.P. , ele é a
realidade jurídica dada.
Dessa forma, há a sistematização lógica da
ciência do direito, sem caráter crítico axiológico. Ou
seja, pregam a neutralidade para que haja ciência do
direito, se você atribui conteúdo axiológico, você não
está sendo neutro.
Prega a divisão do direito e da moral, só vale o
direito posto pelo estado.
Tem a noção que existe valor na norma, mas
não um critério objetivo de justiça, existe aquele que é
posto pelo estado em um país e num determinado
tempo histórico. Com isso, temos a redução do direito
positivo ao direito estatal, fazendo do estado uma
condição de possibilidade do Direito. Há uma
dependência do estado para ter ciência do direito.
Logo, ele obriga o ser a realização de um fim posto por
ele mediante a coerção, ou seja, possibilidade do uso
da força física.
Estado e direito → fundados na força
Estado → organização social da coerção
Direito → regulamentação do uso da força
Normativismo Jurídico - Kelsen:
Hans Kelsen foi um filósofo austríaco que foi
além do juspositivismo e , por isso, criaram uma
corrente própria, o normativismo jurídico. Kelsen,
pregava a purificação da ciência do Direito de qualquer
elemento que seja estranho ao Direito, isso é requisito
para a autonomia do indivíduo. Ou seja, a ciência do
direito deve lidar com o direito positivo que está em
vigor naquele momento, com aquele direito posto pelo
estado.
Trás a noção clara do Princípio basilar, que diz
que o dever-ser não decorre do ser e vice-versa, mas
somente advém de outro dever-ser. → ou seja, a norma
só advém da norma ela não advém da realidade. No
domínio do ser, temos a vida em sociedade, no
domínio do dever-ser nós temos a norma inferior
retirando a sua validade da norma superior. O dever-ser
orienta o ser, mas não advém do mundo do ser.
Daí uma distinção entre ciências naturais e
ciências normativas. Nas ciências naturais temos o
princípio da causalidade (dada a causa,
necessariamente há o efeito. Ex: lei da gravidade) e na
normativa princípio da imputabilidade (se imputa uma
consequência jurídica à uma hipótese de fato, não
havendo entre elas relação de necessidade ou
causalidade, mas sim de imputação. Ex. aquisição de
mercadoria → só haverá pagamento se houver
aquisição → não é porque deve ser assim, que
necessariamente será, pois a norma pode ser
descumprida). As ciências normativas não descrevem
como é a conduta, mas como deveria ser. Logo, o
Jurídico não está na existência dos fatos, mas é a eles
atribuído
Negação do direito natural, de questionamentos
valorativos → separação entre Direito e Moral. Só é
valorativo aquilo que está na lei.
A Teoria Pura do Direito (maior livro de Kelsen) é
fundada na teoria radicalmente empirista, ou seja,
baseada na realidade concreta.
O Direito positivo para Kelsen, era um direito único e
concreto passível de conhecimento científico, é um
conjunto de leis escalonadas, ou seja, organizadas em
escalões, em pirâmide.
Todas as normas abaixo da constituição, normas
infraconstitucionais, retiram a sua validade da
constituição, pois um dever-ser, advém somente de
outro dever-ser
A norma jurídica tem proposição
hipotético-condicional, cópula dever-ser → se houver
A (ato hipotético) deve ser B (consequência)
A norma jurídica é coercitiva, o que a diferencia das
demais normas por essa possibilidade do uso da força
física do estado para seu cumprimento, têm a função
de obrigar os sujeitos a se conduzirem de determinada
maneira, sancionando a conduta contrária, e por medo pensada, o domínio máximo que temos é o domínio do
da coação os sujeitos obedecem a norma. pensamento.
A norma fundamental, então, não é posta por
Coerção Coação um ato de vontade, mas sim pressuposta pela razão.
Todo o direito positivo, no final das contas, irá
Possibilidade Utilização tirar sua validade da norma fundamental que é pensada
pela razão, estando no domínio metafísico.
Possibilidade de uso da Uso da força para
Ai se tem uma contradição, a fundamentação
força (poder das obrigar alguém a agir
autoridades, imposição daquilo que é tão empírico e material em uma noção
da lei) que é completamente metafísica. Tudo que é a
posteriori, que passa pela experiência, no final das
contas irá se fundar e um elemento a priori, antes da
Com isso, temos a redução Direito à técnica de
experiência.
coação social, de obrigar, a partir da utilização da força
A norma fundamental é então uma proposição
física do estado.
racional, ela não tem um conteúdo, não tem função
Ênfase no dever jurídico, no que devemos
ético-política, ela não prescreve um determinado valor,
fazer, sendo que é no antijurídico que se confirma a
ela é uma única ordem, que é a de obedecer a
existência do Direito para o normativismo. Pois é no
Constituição, é isso o que torna constituição válida e
descumprimento do dever jurídico que o direito vai se
vinculante, uma vez válida ela dá validade às outras.
mostrar presente com o uso da força física.
A norma fundamental se refere imediatamente
à constituição estabelecida por um estatuto ou costume.
➔ Norma superior: é a constituição federal, nela
Essa constituição é criada por um ato constituinte ou
se baseia a validade das normas inferiores (leis
costume, interpretados objetivamente como fatos
federais, estaduais, municipais e etc), ela atribui
produtores de normas.
competência ao ato de vontade do legislador
Condição lógico-transcendental do direito
para elaborar as normas infraconstitucionais.
positivo, é uma condição pressuposta pela lógica, a
essa lei é válida pois as leis do municípios
priori ao ser, que confere possibilidade ao D.P.
garantem competência a ele para tal ato.
Confere sentido objetivo ao dever-ser, objetivo
Realismo Jurídico
porque é fundado na norma e não no sujeito.

Direito é o que é sempre aquilo que se apresenta como

➔ Norma fundamental: não é posta por um ato de
tal na sociedade. Ex. lei jurídica (deduzida do fato)
vontade, mas pressuposta e pensada, ela existe
no domínio do pensamento.
Surge no séc. XIX, sua base é o Common Law
(Direito Jurisprudencial), é o direito que advém do
As normas inferiores, tiram a sua validade da norma
poder judiciário se centrando nos tribunais superiores
superior, que é a constituição, e como não pode haver
(precedente judicial). É empirista, ou seja, o
uma norma mas superior a ela, ela necessita de uma
conhecimento vem dos fatos sociais, busca identificar
norma superior a ela para tirar a sua validade. Mas essa
o ser do Direito.
norma superior a constituição não pode ser outra
A sua fonte primária, é o costume. A lei é a
norma posta, pois se ela for posta, ela precisará de
fonte secundária, que busca esclarecer, acrescentar ou
outra norma superior para conferir sua validade, e isso
corrigir complementos à jurisprudência.
se perderia no infinito. Então, Kelsen diz que a
Decisões judiciais são fundadas no juízo de
constituição deve tirar sua validade de uma norma
eqüidade, poder criativo do juiz de decidir conforme
pressuposta, pensada. Sendo pensada, não existe a
seu entendimento de justiça no caso concreto.
necessidade lógica de uma norma superior a norma
Assim como toda corrente empirista, ele tem
um ceticismo, uma descrença, nesse caso quanto à
objetividade das normas jurídicas. Ele não é voltado
para lei, mas sim para os costumes que depois serão
institucionalizados pelo judiciário. O Direito é aquilo
que o judiciário diz que é, por meio da imposição de
normas, o que causa um reducionismo ao direito
judiciário.
O realismo utiliza também de fatores
irracionais, os psicologismos - está na dimensão
interna do ser - buscam as causas que levam o juiz a
tomar uma decisão fundada em intuição, no que ele
acha certo, aquilo que está à margem da subjetividade.
Logo, para ganhar uma ação judicial, por exemplo, é
necessário analisar aquilo que o juiz faz, dar ênfase na
pessoa, estudar o seu comportamento, sua
sensibilidade, emoções, intuições e preconceitos.
Assim, considerando a existência do realismo,
existem lacunas do ordenamento (ausência de lei)
judiciária, mas ela é completável a qualquer momento.
Quando há essa lacuna, o juiz pode usar da analogia
para julgar o caso.