Criminalizacao Da Negacao Do Holocausto

MILENA GORDON BAKER
CRIMINALIZAÇÃO
DA NEGAÇÃO DO
HOLOCAUSTO NO
DIREITO PENAL
BRASILEIRO
Livro também disponível na plataforma

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Londrina/PR
2020
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Criminalização da negação do holocausto no direito penal brasileiro/Milena

Gordon Baker. – Londrina, PR: Thoth, 2020.
276 p.
Bibliografia: [229]-275.
ISBN 978-65-86300-16-1
1. Holocausto. 2. Direito Penal. 3. Direito I. Baker, Milena Gordon.
CDD 341.5
Índices para catálogo sistemático

1. Direito penal : 341.5
Proibida a reprodução parcial ou total desta obra sem autorização.

Todos os direitos desta edição reservardos pela Editora Thoth. A Editora Thoth não se
responsabiliza pelas opiniões emitidas nesta obra por seu autor.
SOBRE A AUTORA
MILENA GORDON BAKER

Doutora e Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo (PUC). Especialista em Direito Penal pela Faculdade de Direito da
Universidade de Salamanca. Curso de extensão em Harvard – Holocausto
na História, Literatura e Filme. Curso de extensão em Direito Penal na
Universidade de Gottingen, Alemanha. Advogada, palestrante e ativista.
Dedico esta obra a todos seres humanos que por fazerem parte de
uma minoria foram discriminados, oprimidos, perseguidos e vítimas
de genocídios e aos que têm como seu propósito pessoal ou missão
profissional a eterna e incansável batalha para erradicação ao ódio
racial.
Não estás incumbido de completar o trabalho, porém não

estás livre para desistir dele.
Pirkei Avot 2:21
Recordar é um investimento no futuro e não só um tributo à memória
das vítimas de um trágico passado. Não podemos, não devemos esquecer
o que aconteceu nos campos de concentração nazistas. E que, no fundo
do Holocausto, havia o propósito de aniquilar os judeus, culpados de
existir: aqueles que continuam a negar isso infligem às vítimas dos
campos de extermínio uma segunda morte. Como não ver que, no
desejado esquecimento da memória, há quem tente construir uma nova
prática de intolerância?
(Elie Wiesel)
Entrevista com Elie Wiesel, feita por Umberto de Giovannageli, no

Jornal l’Unità, em 20/10/2008. Disponível em: <lhttps://archivio.
unita.news/>. Acesso em: 01 dez. 2018.
No mundo de hoje, quando as falsas notícias são facilmente

disseminadas, não pode haver qualquer tolerância quanto à negação
do Holocausto, qualquer que seja o disfarce com que se apresente:
tanto o chamado negacionismo “extremo”, que nega totalmente a
sua existência (conduta tipificada como crime na lei ), como também
o insidioso negacionismo “brando”, que consiste em minimizar a
dimensão e a profundidade do mal consubstanciado na Shoah, ou que
questiona a gravidade do Holocausto para o mundo atual e tenta
menosprezar o Holocausto remetendo para outras situações.
(Jean-Claude Juncker Presidente da Comissão
Europeia)
Declaração feita pelo Presidente Jean-Claude Juncker, no dia da Memória

do Holocausto, em 26 de janeiro de 2017, em Bruxelas. Disponível
em: <http://europa.eu/rapid/press- release_STATEMENT-17-148_
pt.htm>. Acesso em: 01 dez. 2018.
APRESENTAÇÃO
A verdade é um valor inestimável e sua preservação ao longo do

tempo não é tarefa fácil. Especialmente porque os interesses políticos,
econômicos e, por vezes, até religiosos ou pseudo-religiosos, suscetíveis
à ganância dos ocupantes do poder, insistem em instigar as almas mais
fracas a alterar os fatos, a mudar a história (ou, melhor dizendo, os relatos
da história) para adequá-los aos moldes das suas conveniências.
Sob tal prisma, revela-se essencial a missão de serem preservados
os registros e de serem mantidas vivas as memórias de eventos marcantes,
felizes ou não, da existência humana.
As construções físicas e as abstratas, na maioria das vezes, erguem-
se da matéria-prima denominada experiência, pois os erros e acertos
possibilitam reflexões, e, a partir deles, é permitido escolher (pela exclusão
dos primeiros e pela repetição e aperfeiçoamento dos últimos) o novo. O
novo caminho, o novo pensar e o novo proceder.
Quando se estuda a Segunda Grande Guerra, extraem-se lições em
todos os campos do conhecimento. Enumeram-se avanços científico-
tecnológicos, alterações de pensamento, mudanças na geopolítica e até
na própria concepção do ser humano e na noção da sua dignidade por
simplesmente existir. Para tanto, é inegável que umas das mais relevantes
conclusões a que se pode chegar sobre o horrendo ocorrido é a certeza de
que alguns episódios não poderão ser repetidos no futuro, dentre eles, com
o mais elevado relevo, o holocausto.
Preservar os registros e a memória de tão graves atrocidades
cometidas pelos nazistas é medida inexorável aos avanços civilizatório e
espiritual do ser humano. E, na mesma medida e pelos mesmos motivos,
se faz necessário enxergar e veementemente combater os desonestos que
insistem em negar tal verdade historicamente comprovada.
Portanto, com mínimo esforço intelectivo já se vislumbra a
importância do tema tratado por Milena Gordon Baker em sua tese de
doutorado, defendida com brilhantismo na Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo. Tese esta que, após os devidos aperfeiçoamentos
e ajustes, transformou-se neste livro de obrigatória leitura, com o qual a
Editora Thoth brinda o mundo leitor do idioma de Camões.
O título da obra já é, por si só, uma apresentação das ideias de Milena,
pois a: “Tipificação da negação do Holocausto como crime no direito penal
brasileiro” é uma das soluções para enfrentamento da audaciosa ignomínia,
a mentirosa negação ao holocausto que alguns ainda insistem em perpetrar.
Mentira torpe, pois assim deve ser compreendida tal negação, compartilhada
por alguns dos inimigos dos judeus e, igualmente, pelos inimigos de toda a
humanidade respeitável.
Após a análise da obra, pode-se concordar ou não com a proposta
da autora, mas é impossível deixar de considerar que a criminalização da
conduta mentirosa foi defendida com brilho invulgar e com lastro em
profunda e valorosa pesquisa.
Para se concordar ou não com a tese, torna-se obrigatória a leitura
atenta o que, no caso, graças ao estilo da autora, é tarefa prazerosa, e ao
se debruçar sobre o trabalho, deparar-se-ão os leitores com análises ricas
sobre diferentes temas. Dentre outros, a questão da liberdade de expressão
em conflito jurídico com o discurso de ódio. E, se é sabido que a livre
manifestação do pensamento é direito sagrado nos Estados Unidos da
América (em razão da 1ª Emenda à Constituição, o que foi referendado pela
Suprema Corte daquele país no caso Branderburg v. Ohio – 395 U.S. 444),
no Brasil, diferentemente, não é considerado um direito absoluto, tanto que
entre nós é crime previsto no artigo 20, “caput”, da Lei 7716/89 manifestar
o preconceito de raça, cor, religião, etnia e procedência nacional, inclusive
por palavras ou gestos.
Não se pode ignorar a importância e o perigo dos discursos de ódio,
pois o discurso é o ato em potência e ódio propagado em palavras, muitas
vezes reverbera como atitudes violentas.
O conceito de intolerância é também apreciado com viés interessante
e aprofundado, contribuindo em muito com o direito brasileiro, que ainda
não solidificou devidamente os contornos do que sejam a intolerância, o
preconceito e a discriminação em suas diversas facetas.
Conclui a autora que o negacionismo do Holocausto é uma espécie
de discurso de ódio e aponta que se trata de um delito pluriofensivo, ao
afetar bens jurídicos múltiplos e, como tal, deve ser criminalizado.
Não deixa de fazer uma ampla jornada apreciativa sobre o direito
internacional penal e sobre os direitos penais de países como Alemanha,
Áustria, Bélgica, Espanha, França, Portugual e Suíça.
Por fim, Milena analisou de modo profundo o projeto de lei que
dormita no Congresso Nacional e fez sugestões para criação do que
pretende seja o novo tipo penal brasileiro de negação ao holocausto.
Assim, foi com imensa satisfação que recebi de minha ex-orientanda
o convite para elaborar a apresentação deste brilhante trabalho, o qual
foi coroado de êxito na ocasião da defesa pública, enquanto tese de
doutoramento, posto ter sido Milena merecedora da nota máxima que lhe
foi atribuída pela exigente e gabaritada banca examinadora, composta pelas
professoras Ellen Gracie Northfleet e Carolina Alves de Souza Lima e pelos
professores Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Erik Navarro Wolkart.
Estou certo que a elevada contribuição da autora às letras jurídicas
refletir-se-á no sucesso editorial deste livro.
Christiano Jorge Santos

Professor Doutor de Direito Penal. Chefe do Departamento de
Direito Penal e Direito Processual Penal. Da Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Promotor de Justiça.
PREFÁCIO I
Em boa hora é dada à publicação a tese doutoral da Dra. Milena

Gordon Baker. Tive a honra de participar da banca examinadora perante a
qual ela, com absoluto brilhantismo defendeu suas conclusões embasadas
em aprofundado trabalho de pesquisa e dedicada reflexão.
Por coincidência, no exato momento em que revisava o texto, tinha
início a construção do Monumento do Holocausto, na cidade do Rio de
Janeiro. A exemplo de outras cidades brasileiras, como São Paulo e Curitiba
e, tantas outras ao redor do mundo, como Berlim, Washington, Londres
Jerusalém (Yad Vashem), que ostentam importantes memoriais e museus
do Holocausto, também minha cidade resgata a promessa antiga de erguer
um monumento significativo às vítimas.
Medidas que têm por objeto preservar e homenagear a memória
das vítimas do inominável genocídio são complementadas em inúmeras
jurisdições – como nos demonstra a autora – pela tipificação penal da
negação do Holocausto.
No Brasil, o revisionismo histórico com negação do Holocausto
encontrou oposição na decisão do STF que apreciou o HC nº 82.424/
RS, o chamado Caso Ellwanger. Entre os tantos argumentos que levaram
a Suprema Corte a considerar abusiva à prática da liberdade de expressão
(CF art. 5º, IX) a publicação de obra que, subvertendo a verdade histórica,
conduzia a conclusões absurdamente distorcidas sobre os episódios
dramáticos vivenciados pelo povo judeu na área de influência do Reich
alemão, antes e durante a II Guerra Mundial, vale relembrar:
A agressão aos princípios fundantes da igualdade entre todos (CF art.
5º, caput); da dignidade da pessoa humana (CF art. 1º, III); da construção
de uma sociedade livre, justa e solidária (CF art. 3º, I), da promoção do bem
de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação (CF art. 3º, IV); além das normas expressas
contidas no artigo 5º, XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória
dos direitos e liberdades fundamentais e no inciso XLII, do mesmo artigo
– a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito
à pena de reclusão, nos termos da lei.
Essas considerações levaram a Corte à conclusão de que as
publicações do paciente do HC, constituíam verdadeiro abuso da liberdade
de expressão, na medida em que estimulavam a intolerância contra os
judeus.
Uma vez que as publicações eram baseadas na deliberada distorção de
fatos históricos plenamente reconhecidos e documentados, os julgadores
não tiveram dificuldade em concluir pelo seu caráter inegavelmente
antissemita, logo, racista, na expressão adotada pela Constituição federal.
Mais abrangente ainda, foi a invocação do Direito Internacional ao
longo de diversos dos votos então proferidos. Foi mencionada, de modo
especial, a Resolução nº 623 da Assembleia Geral da ONU, que iguala a
racismo o antissemitismo.
Portanto, permitir livre trânsito a uma suposta liberdade de expressão
do paciente corresponderia, na palavra sempre precisa do Min. Celso de
Mello em “esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos humanos”.
Como que complementando esta decisão fundante do Supremo
Tribunal Federal a autora propõe a tipificação penal da prática de negação
do Holocausto. Ela examina com percuciência os diversos sistemas jurídicos
que já adotaram a penalização destes comportamentos e analisa, sob o
ponto de vista do direito penal brasileiro, suas condições de adaptabilidade.
Cabe ao legislador brasileiro concretizar essa necessidade de
estabelecimento de regra tipificadora e sanção correspondente. Este
balizamento do mínimo ético a ser exigível se faz mais urgente, quando
vemos recrudescer nefastas ondas de antissemitismo, ao redor do mundo.
Torna-se imprescindível a força dissuasória da sanção penal,
especialmente quando o discurso de ódio atinge audiências maiores, com
potencial de influenciá-las. Na realidade atual, o mau uso das redes sociais
eletrônicas, como tantas vezes acontece, permite a rápida e insopitável
difusão de toda e qualquer postagem.
A ação do Estado se faz necessária para assegurar esse mínimo ético
de respeito pelo outro, que inclui sua história de vida, sua ancestralidade,
suas crenças e costumes, tudo enfim que faz de um indivíduo um ser único,
dotado de dignidade própria.
A obra que vão ler oferece subsídios importantes à reflexão sobre o
tema e sua autora merece os adequados elogios que lhe foram endereçados
pela banca examinadora da qual muito me honra haver participado.
Rio de Janeiro, 25 de agosto de 2019.
Ellen Gracie Northfleet
Ministra do Supremo Tribunal (2000-2011) e Advogada
PREFÁCIO II
A ética dos direitos humanos é a ética que vê no outro um ser

merecedor de igual consideração e profundo respeito, dotado do direito
de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e
plena. É a ética orientada pela afirmação da dignidade e pela prevenção ao
sofrimento humano.
Sob esta perspectiva, aceitei o generoso convite para prefaciar esta
obra de Milena Gordon Baker, que tem como maior ambição defender
a tipificação da negação do Holocausto como crime no Direito Penal
Brasileiro.
Fruto de primorosa tese de doutorado – cuja banca de qualificação
tive a honra de integrar -- o livro oferece como ponto de partida instigantes
reflexões acerca da intolerância e do discurso do ódio, avaliando qual há
de ser a incidência da normatividade penal, tendo em vista a relevância do
bem jurídico da igualdade, da paz, da honra, da tolerância e do respeito à
diversidade humana.
À luz desta análise, transita-se para o enfoque do negacionismo
do Holocausto como espécie de discurso de ódio, sustentando a autora
a legitimidade da intervenção penal contra a negação do Holocausto. A
ótica do Direito Comparado enriquece a análise do tema, com destaque à
resposta da União Européia, da Corte Européia de Direitos Humanos, das
legislações alemã, espanhola, francesa, belga, austríaca, suíça, portuguesa,
bem como de projetos de lei no âmbito interamericano. Por fim, conclui
a obra com a proposta de tipificação específica e proteção contra o
negacionismo do Holocausto, considerando a experiência brasileira,
tecendo valiosa contribuição ao debate jurídico nacional.
Em um contexto marcado pelo ressurgimento dos movimentos de
tendências fascistas e neonazistas, com o recrudescimento de posturas
xenófobas e antissemitas, a criminalização do negacionismo do Holocausto
não apenas surge como legítima, senão necessária, de modo a preencher um
perigoso vazio normativo, a fomentar a incitação à violência e ao discurso
do ódio. Como realça a autora, “quem não recorda o passado, está sujeito
a repeti-lo”. Daí a destacada importância da presente obra, sobretudo em
face dos desafios da ordem contemporânea.
Como lembra a autora, ao parafrasear Jeremy Waldron, o discurso
de ódio ataca a dignidade de determinados grupos, negando-lhes
reconhecimento, afastando sua pertença à sociedade e debilitando o tecido
social como um todo.
Em tempos de acentuada polarização a comprometer conquistas
civilizatórias democráticas, há a urgência em potencializar e difundir a
ideologia emancipatória dos direitos humanos com a necessária tipificação
da negação do Holocausto, em uma arena cada vez mais desafiada pela
crescente ideologia dos nacionalismos, da xenofobia, do racismo, do
sexismo, da homofobia, das intolerâncias e do repúdio ao “outro”. Há que
se reafirmar o “mantra” da Declaração Universal de Direitos Humanos de
1948: “todos são livres e iguais em dignidade e direitos”.
Fortalecer firmemente a cultura dos direitos humanos mediante a
tipificação da negação do Holocausto constitui resposta efetiva ao desafio
da ordem contemporânea marcada pelo incremento do discurso do ódio,
das intolerâncias, hostilidades e discriminações, em uma arena de elevada
polarização, em que há a emergência de narrativas ultra-nacionalistas
e localistas em contraposição ao “globalismo cosmopolita dos direitos
humanos”.
Como sustentam Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, “extreme
polarization can kill democracies”. Contudo, no dizer dos mesmos autores:
“No single leader can end a democracy; no single leader can rescue one,
either. Democracy is a shared interprise. Its fate depends on all of us”1.
Tal como a democracia, os direitos humanos são também um
“shared interprise”, uma construção social. Se os direitos humanos não são
um dado, mas um construído, enfatiza-se que as violações a estes direitos
também o são. Isto é, as exclusões, as discriminações, as desigualdades, as
intolerâncias e as injustiças são um construído histórico, a ser urgentemente
desconstruído. Há que se assumir o risco de romper com a cultura da
violação a direitos humanos, que, enquanto construídos históricos, não
compõem de forma inexorável o destino da humanidade.
Os direitos humanos constituem uma plataforma emancipatória
inspirada no princípio da esperança, na capacidade criativa e transformadora
de realidades. Vislumbra Hannah Arendt a vida como um milagre, o ser
humano como, ao mesmo tempo, um início e um iniciador, acenando que
é possível modificar pacientemente o deserto com as faculdades da paixão
e do agir. Afinal, se todos vamos morrer, nascemos para começar (“if all
human must die; each is born to begin”). E neste (re)começar, lembrando
Habermas, os direitos humanos simbolizam uma “utopia realista” na
busca da construção de sociedades mais justas e igualitárias. Este é o apelo
1. Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, How Democracies Die, New York, Crown, 2018, p.230.
qualificado que esta bela obra se propõe, na firme defesa dos valores da
igualdade, da paz, da tolerância e do respeito à diversidade.
Washington, setembro de 2019.
Flavia Piovesan
Professora doutora da PUC-SP nas disciplinas e Direitos Humanos
e Direito Constitucional e Membro da Comissão Interamericana de
Direitos Humanos (2018-2021)
SUMÁRIO
SOBRE A AUTORA ........................................................................................5

APRESENTAÇÃO ........................................................................................11
PREFÁCIO I....................................................................................................15
PREFÁCIO II ..................................................................................................17
INTRODUÇÃO ..............................................................................................25
CAPÍTULO 1
ASPECTOS GERAIS: INTOLERÂNCIA, DISCURSO DE ÓDIO E
DIREITO PENAL..........................................................................................29
1 Contextualização ........................................................................................29
1.1 Conceituação e terminologia ..............................................................30
1.1.1 Intolerância.......................................................................................31
1.1.2 A contraposta tolerância.................................................................33
1.1.3 Liberdade de manifestação do pensamento e expressão...........36
1.1.4 Argumentos teóricos para a busca da verdade e do autogoverno...39
1.1.5 Liberdade religiosa...........................................................................42
1.1.6 A relevância jurídica da intolerância..............................................46
1.1.7 Relevância da intolerância no âmbito do direito penal..............47
1.2 Discurso de ódio (hate speech) ..........................................................49
1.2.1 Conceituação e obstáculos inerentes............................................50
1.2.2 A lógica do discurso de ódio e seus efeitos.................................56
1.2.3 Minorias e vulnerabilidade..............................................................59
1.2.4 Racismo como espécie de discurso de ódio.................................67
1.2.5 Antissemitismo como espécie de discurso de ódio.....................69
1.2.6 Relevância do discurso de ódio no âmbito do direito penal.....78
CAPÍTULO 2
NEGACIONISMO DO HOLOCAUSTO COMO ESPÉCIE DE
DISCURSO DE ÓDIO .................................................................................83
1 Conceitos: o significado e a representatividade do Holocausto .........83
1.1 A polissemia do termo negacionismo ...............................................93
1.1.1 A concepção jurídica do termo negacionismo...........................102
1.1.2 Negacionismo como forma de incitação ao ódio e intimidação..104
1.2 A legitimidade da intervenção penal contra a negação do Holocaus-
to .................................................................................................................107
1.2.1 Fundamentos da criminalização – fundamento não jurídico...108
1.2.1.1 Fundamento moral – Never again.........................................108
1.2.1.2 Fundamento sociopolítico.......................................................111
1.2.2 Fundamentos da criminalização – fundamento jurídico.........113
1.2.2.1 Legitimidade do direito penal.................................................114
1.2.2.2 Função do direito penal...........................................................116
1.2.2.3 Bem jurídico..............................................................................117
1.2.3 Discurso negacionista como um delito pluriofensivo: o bem
jurídico múltiplo afetado........................................................................120
1.2.4 Princípios relevantes para a criminalização................................132
1.2.4.1 Princípio da igualdade..............................................................133
1.2.4.2 Princípio da legalidade.............................................................135
1.2.4.3 Princípio da proporcionalidade...............................................137
CAPÍTULO 3
DIREITO INTERNACIONAL PENAL: TIPIFICAÇÃO DO DELITO
DE NEGAÇÃO DO HOLOCAUSTO ....................................................139
1 Resposta ao negacionismo do Holocausto na ordem internacional e o
marco europeu.............................................................................................139
1.1 Normas internacionais referentes à proteção contra a não
discriminação .............................................................................................140
1.2 Normas da União Europeia e a Decisão Quadro 2008/913
GAI .............................................................................................................146
1.3 O desenvolvimento do delito de negação do Holocausto ...........151
1.4 A liberdade de expressão segundo a Corte Europeia: os artigos 10
(princípio geral da liberdade de expressão) e 17 (cláusula de abuso de
liberdade)....................................................................................................156
1.5 Análise da jurisprudência da Corte Europeia ................................162
2 O delito de negação do Holocausto no direito europeu: generalidades
sobre o regime jurídico de incriminação da negação do Holocausto em
países europeus........................................................................................... 167
2.1 Direito alemão ................................................................................... 168
2.2 Direito espanhol ................................................................................ 170
2.3 Direito francês ................................................................................... 173
2.4 Direito belga....................................................................................... 175
2.5 Direito austríaco ................................................................................ 176
2.6 Direito suíço....................................................................................... 177
2.7 Direito português .............................................................................. 178
2.8 Generalidades do sistema americano – Projetos de Lei .............. 180
CAPÍTULO 4
PERSPECTIVA BRASILEIRA: PROPOSTA DE TIPIFICAÇÃO
ESPECÍFICA E PROTEÇÃO CONTRA O NEGACIONISMO DO
HOLOCAUSTO ........................................................................................... 183
1 Contextualização: antecedentes histórico-culturais ........................... 184
2 Perspectiva constitucional: análise da tutela constitucional conferida
aos bens jurídicos ameaçados .................................................................. 187
2.1 O mandado de criminalização contido nos artigos 4º, VIII, e 5º,
XLII, da Constituição Federal ............................................................... 188
2.2 Análise jurisprudencial: habeas corpus n. 82.424/RS – Caso
Ellwanger .................................................................................................. 191
2.2.1 Breve explicação sobre o caso.....................................................191
2.2.2 Pontos relevantes: raça e racismo, discurso de ódio,
negacionismo..........................................................................................192
2.3 Perspectiva infraconstitucional: análise da legislação penal ........ 199
2.3.1 Parte geral do Código Penal........................................................200
2.3.2 Parte especial do Código Penal: considerações gerais sobre os
delitos contra a honra.............................................................................202
2.3.3 Parte especial do Código Penal: considerações gerais sobre os
delitos contra a paz.................................................................................204
2.3.4 Legislação penal extravagante: artigo 20 da Lei n. 7.716, de 5
de janeiro de 1989...................................................................................205
2.3.5 Inexistência de tipificação específica da conduta de negação do
Holocausto..............................................................................................208
2.4 Perspectivas futuras: Projetos de Lei sobre a criminalização da
conduta de negação do Holocaust .........................................................212
2.4.1 Projeto de Lei n. 987/2007 – Câmara dos Deputados...........213
2.4.1.1 Apresentação do projeto e situação atual.............................213
2.4.1.2 Análise do projeto....................................................................215
2.5 Sugestões de lege ferenda ...............................................................217
CONCLUSÃO ...............................................................................................221
REFERÊNCIAS ............................................................................................229
REFERÊNCIAS NORMATIVAS.......................................................................... 275
INTRODUÇÃO
Existe na atualidade uma preocupação com o ressurgimento dos

movimentos de tendências fascistas e neonazistas no mundo, especialmente
com o aumento de posturas xenófobas e antissemitas.
A negação do Holocausto pode ser enquadrada como um veículo de
propagação dessas ideologias. Em apertada síntese, trata-se do ato de negar,
banalizar ou justificar o Holocausto ou outros genocídios e crimes contra a
humanidade, arraigado pelo antissemitismo.
O perigo do negacionismo como um discurso de ódio peculiar
é contribuir para a subestimação de um dos genocídios mais trágicos da
História e estimular posturas antissemitas.
O antissemitismo, por sua vez, pode ser definido como uma aversão
irracional, um preconceito ou ódio aos judeus. Embora seja possível
identificá-lo ao longo da história, ele é muito difícil de ser compreendido
por ser um fenômeno multifacetado, ligado a sentimentos.
De modo geral, é possível verificar que se trata de algo fortemente
aprofundado, complexo, duradouro, persistente e resiliente, perdurando
ainda hoje pelas manifestações de discurso de ódio nos movimentos
negacionistas. Nas palavras de Jeremy Waldron, o discurso de ódio presente
na difamação de determinados grupos ataca a “dignidade” dos mesmos,
tirando-lhes o reconhecimento de fazerem parte da sociedade e danifica o
“tecido social” da sociedade como um todo1.
Diante das peculiaridades do negacionismo, do aumento significativo
de casos e, conforme será melhor abordado, da falta de legislação específica
na área penal para combatê-lo, vários Estados europeus implementaram
disposições específicas em seus códigos penais para criminalizar a negação
do Holocausto, sendo paradigmáticos os exemplos da Alemanha e da
França.
Em âmbito supranacional, a União Europeia traçou diretivas para
punir a negação do Holocausto em 2008. O documento Decisão-quadro
2008/913 JAI inspira-se no valor máximo de respeito aos direitos humanos,
1. WALDRON, Jeremy. The harm in hate speech. Cambridge, Massachusetts: Harvard University
Press, 2012, p.81
26 CRIMINALIZAÇÃO DA NEGAÇÃO DO HOLOCAUSTO NO
DIREITO PENAL BRASILEIRO
com o objetivo de combater o racismo, especialmente o aumento do

antissemitismo2.
No ordenamento jurídico nacional e na América Latina, diversamente,
nota-se a inexistência de previsão específica do negacionismo como
conduta punível. Porém, existem Projetos de Lei elaborados sem previsão
de aprovação pelo processo legislativo regular.
Desta forma, a obra a seguir baseia-se na problemática central oriunda
de tal falta de previsão específica no ordenamento jurídico brasileiro,
questionando-se, afinal, se o negacionismo, ou negação do Holocausto,
deve ser tipificado como crime pelo direito penal brasileiro.
Entretanto, a luta instaurada contra o discurso odioso apresenta
a coalização de dois direitos fundamentais que tentam se adequar em
um sistema de liberdades baseado em pluralidade originário do Estado
Democrático: de um lado, a “liberdade de expressão” é vista de maneira
absoluta e ‘sacramentalizada’ por alguns teóricos libertários; de outro,
a questão é vista como um dilema entre a manutenção da liberdade de
expressão para os cidadãos numa democracia, e o combate ao racismo.
É preciso identificar situações que ensejam a intervenção estatal a
partir do ‘sopesamento’ entre o direito à não discriminação e à liberdade
de expressão, este último o posicionamento aceito no Brasil. O exercício
da liberdade de expressão não é um direito absoluto, mas um direito que
deve ser exercido de forma responsável, sem abusos. O Estado tem o dever
de respeitar a dignidade da pessoa humana, e isto vem já esboçado nas
Constituições de diversos países, além de documentos internacionais, como
a Convenção Europeia de Direitos Humanos.
Os Estados não podem ficar inertes diante de atitudes e de condutas
racistas. A obrigação daqueles que ratificaram os documentos de direitos
humanos consiste não apenas em prevenir, mas também reprimir condutas
racistas.
Nessa linha, proibir o discurso de ódio ou regulamentá-lo não podem
ser encarados como violação a um direito, mas como algo obrigatório no
contexto dos direitos humanos3.
Na presente obra, serão analisadas todas as justificativas envolvidas
em uma possível tipificação penal da negação do Holocausto – a fim de
investigar qual, ou quais delas, apresenta-se como legítima para tal, e a partir
de qual fundamentação, com o objetivo de concluir pela possibilidade ou
não da criminalização do negacionismo no Brasil.
2. UNIÃO EUROPEIA. Decisão-Quadro (framework decision) 2008/978/JAI do Conselho de
18/12/2008. Diário Oficial da União Europeia. 30/12/2008
3. WALDRON, Jeremy. The harm in hate speech. Cambridge, Massachusetts: Harvard University
Press, 2012, p.29
Introdução 27
A fundamentação jurídica é sustentada nos princípios dos direitos

humanos, direito penal e direito constitucional. Como consequência
da legitimidade da intervenção penal para proibir o discurso de ódio,
os ordenamentos jurídicos das nações devem implementar disposições
específicas para incriminar o negacionismo. No Brasil, tanto o racismo de
uma maneira geral, quanto o antissemitismo em específico, têm sido temas
polêmicos e controversos, visto que a sociedade apresenta resistência em
tratar das relações raciais de forma isenta. No entanto, o antissemitismo
é praticado de forma velada, sempre existiu e continua ocorrendo em
território nacional.
Por isso, ainda que haja um senso comum de que o brasileiro não
é um povo racista, o ordenamento jurídico brasileiro preocupa-se em
repudiar expressamente tal conduta. Existe mandado de criminalização do
racismo nos artigos 4º, VIII, e 5º, XLII, da Constituição Federal vigente,
determinando que o crime deve ser inafiançável e imprescritível. Há lei
específica de combate à discriminação racial (Lei Federal n. 7.716/1989),
além de tipificações de injúria qualificada no Código Penal4.
No tocante ao discurso de ódio, o artigo 20 da Lei Federal n.
7.716/1989, que cuida do incitamento ao ódio racial, é silente quanto à
conduta específica do negacionismo. Sobre o tema, costuma-se citar a
decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2003, relativa
ao caso Ellwanger (HC 82.424/RS), que abordou o antissemitismo e
a liberdade de expressão de autor de livros antissemitas que negavam o
Holocausto. Por maioria de votos, o Tribunal condenou o réu.
A decisão merece aprovação à luz dos direitos humanos, contudo,
sabe-se que a jurisprudência, principalmente em matéria penal, é apenas
uma fonte secundária de normas, dirigindo-se ao entendimento correto da
lei. Somente a lei em seu sentido formal e submetida ao processo legislativo
constitui uma fonte imediata de direito penal, sendo uma das garantias
essenciais do Estado Democrático5.
Esta pesquisa está dividida em duas partes – na primeira delas, será
investigado o conteúdo teórico, de contextualização e de conceituação.
Assim, será possível compreender como a intolerância e os crimes de ódio
4. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. “Artigo 140 – Injuriar
alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou
multa. §1º – O juiz pode deixar de aplicar a pena: I – quando o ofendido, de forma reprovável,
provocou diretamente a injúria; II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra
injúria. §2º – Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo
meio empregado, se considerem aviltantes: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa,
além da pena correspondente à violência. §3º Se a injúria consiste na utilização de elementos
referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de
deficiência: Pena – reclusão de um a três anos e multa.”
5. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. Parte Geral. 4.ed. São Paulo: RT, 2012, p.318
se relacionam à tutela do sistema penal, à proteção aos bens jurídicos

igualdade, honra e paz, além de observar de que forma o negacionismo se
encaixa em tal perspectiva.
Abordado o contexto necessário à compreensão do tema e
perpassados os fundamentos jurídicos que legitimam a intervenção penal
especificamente quanto à negação do Holocausto, será possível prosseguir
à segunda parte do estudo, de viés mais prático.
Nesta parte, dividida também em dois capítulos, será trabalhado
primeiramente o direito penal internacional, de forma comparativa, com o
intuito de compreender como a tutela penal é garantida em outros países e
os fundamentos utilizados para tanto.
Por fim, será apresentada a perspectiva brasileira, a abordagem
constitucional do tema e o mandado de criminalização previsto seguindo
para a legislação infraconstitucional. Será analisado ainda o Projeto de
Lei já existente, porém atualmente apensado a outro Projeto de Lei6,
especificamente acerca da criminalização do negacionismo do Holocausto.
A missão deste livro é envidar esforços para responder duas questões
centrais: (i) se a criminalização da negação do Holocausto é legítima e
necessária; e (ii) se, no Brasil, existe a necessidade, bem como a possibilidade,
da tipificação penal da conduta negacionista.
6. Situação atual do Projeto de Lei n.986/2007 – Câmara dos Deputados: Apensado ao Projeto de
Lei n. 418/2005. (Situação atual do Projeto de Lei n.6418/2005: Pronta para pauta no Plenário).
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei 987/2007. Disponível em: <http://www.
camara.gov.br/>. Acesso em: 23 jan. 2018
CAPÍTULO 1
ASPECTOS GERAIS:
INTOLERÂNCIA, DISCURSO DE
ÓDIO E DIREITO PENAL
1 CONTEXTUALIZAÇÃO
Conforme introduzido, a presente pesquisa possui como objeto

principal o tema do negacionismo do Holocausto, abordado especificamente
sob a ótica do direito penal interno dos países, a fim de investigar a
possibilidade ou não de sua tipificação como crime no Brasil, a partir de sua
relevância jurídica como um tipo de discurso de ódio.
Para tanto, este capítulo, logo após a Introdução, se propõe a investigar
e apresentar os aspectos gerais pertinentes à temática, a fim de possibilitar
um debate qualificado acerca da problemática proposta. Com essa finalidade,
é incontornável abordar inicialmente os temas da intolerância, do discurso
de ódio, e da maneira como tais fenômenos são vistos pelo direito penal
como efetivamente relevantes.
Vez que o discurso de ódio se trata de fenômeno mais específico,
será apresentada primeiramente a intolerância (bem como a contraposta
tolerância), inclusive como ferramenta útil a compreender o desenvolvimento
e a propagação dos discursos odiosos, os quais, posteriormente, passaram a
ganhar relevância no âmbito penal.
Em seguida, conforme tratados tais aspectos preliminares e gerais, o
presente estudo será conduzido de forma a relacionar tais aspectos – com
especial ênfase no discurso de ódio – com o negacionismo do Holocausto,
a fim de demonstrar que este último se trata de uma forma ainda mais
específica de discurso odioso.
De todo modo, no presente momento, nos interessa tratar
especificamente da intolerância, do discurso de ódio e da relevância jurídica
de ambos, inclusive no âmbito penal. Conforme já indicado, partiremos das
ideias de tolerância e intolerância para o início desta análise.
1.1 CONCEITUAÇÃO E TERMINOLOGIA
Para melhor compreensão do tema central, a negação do Holocausto,

é fundamental trazer ao longo dos capítulos conceitos relevantes.
Pretender-se-á demonstrar a necessidade de se redefinir alguns conceitos
que geram muita confusão e que, no cenário contemporâneo, foram sendo
modificados e realinhados sob uma ótica mais acertada com os direitos
humanos.
Conceitos que serão abordados como, por exemplo, a intolerância, sua
complexidade e definição atual, a contraposta tolerância no mesmo sentido,
o racismo no seu significado ‘histórico-cultural’ e não só antropológico,
a importância da minoria e sua vulnerabilidade, o antissemitismo como
fenômeno que não pode ser apenas relacionado à raça, à religião e à etnia,
e, por fim, o tal do discurso de ódio, um conceito relativamente recente
que especialmente no Brasil é um tema incipiente, mas extremamente
relevante, pois relacionado ao tema da negação do Holocausto, esta vista
como espécie deste.
Ainda, será dada uma abordagem aprofundada na significância do
Holocausto, especificamente com a representação e a importância de sua
singularidade e reflexões sobre o fenômeno. Para finalizar os conceitos,
teceremos considerações aprofundadas do fenômeno do negacionismo.
Nessa linha, compartilhamos das ideias de Miguel Reale Junior ao
sustentar que todos os termos, desde que se pense mais objetivo, como
“cadeira”, ou indicativo de condição “velho” ou “criança” trazem em si
uma vagueza, o que exige a participação do intérprete na fixação do seu
sentido e, mais importante, deve sempre ser analisado o contexto em que
está inserido1.
Por último, Reale adverte que o significado das palavras é preenchido
pelas valorações sociais típicas de uma determinada sociedade num
determinado momento de sua história2.
Se a negação do Holocausto é discurso de ódio, funciona como
antissemitismo. Para tal desenvolvimento, o conceito como antissemitismo
do Holocausto envolve as ideias de intolerância, racismo, discriminação e
preconceito.
1. REALE JUNIOR, Miguel. Anti-semitismo é racismo. Revista Brasileira de Ciências Criminais,

v.11, n.43, São Paulo: RT, 2003, p.325
2. REALE JUNIOR, Miguel. Anti-semitismo é racismo. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
v.11, n.43, São Paulo: RT, 2003, p.325
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ABNT NBR 15287: 2011 – Informação e documentação – Projetos de
pesquisa – Apresentação
ABNT NBR 6034: 2005 – Informação e documentação – Índice –
Apresentação ABNT NBR 12225: 2004 – Informação e documentação –
Lombada – Apresentação
ABNT NBR 6024: 2003 – Informação e documentação – Numeração
progressiva das seções de um documento escrito – Apresentação
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se relacionam à tutela do sistema penal, à proteção aos bens jurídicos

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