TEORIA DO DIREITO II - BERNARDO MONTALVÃO

Bibliografia:
1. MACHADO NETO, Antônio Luís. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito.
(capítulos 1, 2 e 3)
2. KADEMANN, Arthur. Filosofia do Direito. (capítulos 3 e 4)
3. ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica. (capítulo 2)

Avaliações:
1. 27/09 - 4 pontos
2. 22/11 - 6 pontos
Provas dissertativas, com 2 ou 3 questões.
Assunto cumulativo.
Dica: rascunhar tópicos antes de escrever.

2ª chamada:
1. 04/10
2. 29/11
Deve ser devidamente justificado.

MACHADO NETO, Antônio Luís. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito.

CAPÍTULO 1 - Conceito e Temática da Introdução à Ciência do Direito

Conceito de temática da Introdução à Ciência do Direito:

A) A Introdução à Ciência do Direito não é uma ciência, não é uma arte, não é filosofia
ou religião.
B) A ICD é uma “enciclopédia de conhecimentos científicos e filosóficos” gerais e
introdutórios ao estudo da ciência jurídica.
C) O conteúdo da ICD é: sociológico, histórico e filosófico. É, portanto, transdisciplinar.
D) A ICD não tem um único objeto de estudo e, por isso, não é ciência.
E) Apesar de ser um saber enciclopédico, a ICD é uma disciplina EPISTEMOLÓGICA,
pois seu objeto de estudo é o Direito.
F) O que identifica a ICD é o estudo dos conceitos básicos do Direito e o ensino do que
é a Ciência do Direito.
G) Epistemologia não é GNOSEOLOGIA (Teoria Geral do Conhecimento). É a Teoria do
Conhecimento Científico.
H) A ICD não é a mesma coisa que a Ciência do Direito.
I) Epistemologia é a Teoria da Ciência.
J) A ICD se dedica ao estudo introdutório dos vários ramos do Direito.
(organograma, rede, árvore dos ramos do Direito)
K) A ICD apresenta, ainda, em breves linhas, a Hermenêutica Jurídica e a Teoria das
Fontes do Direito.
L) A ICD tem caráter instrumental e parece ser DISCRIMINADA com o vício da
modernidade e a sua “cultura de adoração ao especialista”.
Filosofia:
1. Ontologia - estudo das essências. O que? Qual o objeto da essência?
2. Gnoseologia - como é possível conhecer?
3. Epistemologia - como produzir o conhecimento científico? O que caracteriza o
conhecimento científico?
4. Deontologia (axiologia) - Estudo dos valores.
5. Filosofia da história - como a filosofia foi se desenvolvendo ao longo do tempo?

Para Machado Neto, a ICD é uma epistemologia com a característica de ser mais
abrangente, generalista, enciclopédica e transdisciplinar.

Moral é um campo da ética.

Abrangente - não especializado - sem foco em determinada área do conhecimento.

Enciclopédica - abastece-se de diversas áreas do conhecimento além do direito.
Multidisciplinariedade.

Ciência:
● único objeto de estudo
● método - possibilidade de verificação da produção de conhecimento
● sistematizado.

MACHADO NETO, Antônio Luís. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito.

CAPÍTULO 2.

k
As Ciências do Direito:
1. A conduta humana em diversas abordagens;
2. Os saberes Jurídicos;
3. A Ciência do Direito.

1. A conduta humana e suas abordagens diversas:

Ideia principal: a Ciência do Direito tem por objeto de estudo a conduta humana em
interferência intersubjetiva. A Ciência do Direito estuda a relação de dois ou mais indivíduos
em convívio em sociedade.

a) Cada ciência tem seu próprio objeto de estudo.

Objeto específico: conduta humana em interferência intersubjetiva.
↓
Um dos requisitos para ser ciência.
Dada a estrutura ôntica do objeto, poderá permitir diferentes recortes epistemológicos
(ângulo/perspectiva) para seu estudo.
 b) Os objetos ideias, por exemplo, são estudados pela matemática.

Os objetos ideias admitem apenas um único recorte metodológico.

c) Mas um mesmo objeto, como é o caso da conduta humana, admite

diferentes abordagens: causal ou normativa.

A conduta humana admite diversos recortes, por diversas áreas do saber.

O Direito não quer explicar, mas controlar a conduta humana. Outras áreas, por outro lado,
tentam explicá-la → Diferentes perspectivas.

d) Causal: a abordagem da sociologia ou da história. Explicações, lógica

descritiva, lógica do ser.
e) A abordagem normativa se subdivide em: ética e/ou técnica. Controle, lógica
prescritiva, lógica do dever ser.

Tércio Sampaio - abordagem ética x Machado Neto - abordagem técnica.

Para Machado Neto, o Direito está no viés ético.
Para Tércio Sampaio, o Direito passa a ser um saber técnico e não mais ético.
“Deus morreu”

f) A abordagem técnica é "ANTI HORÁRIA": dos fins para os meios. A ética:

dos meios para os fins.
g) A abordagem ética se divide em: direito e moral.

Controle do comportamento (conduta do ponto de vista normativo):

● viés ético
○ jurídico (Direito)
○ moral
Horário - dos meios para os fins
● Viés técnico
Anti horário - dos fins para os meios. O objetivo é atingir os fins, não importando
os meios.

Para Machado Neto:

Norma moral:
● Regula a relação da pessoa com ela mesma
● Fiscal de si mesmo
● Exemplo: remorso por algo de errado feito
Norma jurídica:
● Regula a relação entre o ego (eu) e o alter (outro)
● Um terceiro (Estado) obriga os indivíduos a obedecerem o previsto na norma

h) No Direito, temos a correlação entre o fazer de um e o impedir do outro.

(interferência intersubjetiva)
 i) Na seara da moral, temos a correlação entre o fazer e o omitir do mesmo
sujeito. (interferência subjetiva)
j) A abordagem causal é marcada pela “lógica do ser”. A abordagem normativa,
pela “lógica do dever ser”.
k) Kant, Kelsen, Miguel Reale.

Miguel Reale → Bilateralidade atributiva → norma jurídica

Capítulo - Lições Preliminares do Direito.
Diverge de Machado Neto!
Norma moral - bilateral, mas não atributiva.

Kelsen → Norma jurídica - coercíveis → ameaça de castigo.

Diverge de Machado Neto.

Kant → Jurídica → Heteronomia → O Estado cria a norma e a sociedade obedece.

Morais → Autônomas → O indivíduo cria a norma e a impõe a si mesmo.
Quem cria a norma x quem deve obedecê-la.

*** ATENÇÃO!!! Pode ser questão de prova: comparação entre os autores.

2. Os saberes jurídicos: a Filosofia do Direito subdivide-se em: ontologia,

gnosiologia, epistemologia, axiologia jurídica e filosofia da história.

Ontologia - estudo das essências. O que? Qual o objeto da essência?

Gnosiologia - como é possível conhecer?
Epistemologia - como produzir o conhecimento científico? O que caracteriza o
conhecimento científico?
Deontologia (axiologia) - Estudo dos valores.
Filosofia da história - como a filosofia foi se desenvolvendo ao longo do tempo?

a) O Direito é o objeto de estudo da Filosofia do Direito, da Sociologia do

Direito, da História do Direito e da Dogmática do Direito.
b) O que diferencia a Dogmática da Filosofia do Direito, da Sociologia do Direito
é a metodologia (como aborda o estudo do Direito). Dogmática x Zetética.
c) Exemplo: a Sociologia aborda o direito de modo generalizador, ao passo que
a História, de modo individualizador.
d) Todas elas - Sociologia, Filosofia, História e Dogmática - mantêm uma
relação de complementaridade.

3. A Ciência do Direito:
a) O Direito é uma ciência NORMATIVA. Mas quais os sentidos dessa
expressão?
i) O Direito é uma ciência normativa porque estabelece normas
(IHERING).
 ii) O Direito é uma ciência normativa porque tem como objeto de estudo
a norma (KELSEN).

Descrição da estrutura da norma.

Direito explicado de maneira neutra para ser considerado ciência.

iii) O Direito é uma ciência normativa porque conhece o seu objeto - a

conduta humana - através da norma (CARLOS COSSIO).

Linha seguida por Machado Neto! A conduta humana é o objeto de

estudo do Direito e a norma é o ângulo de observação.

b) A conduta, observada a partir da norma, pode ser compreendida como:

i) Faculdade - a norma permite.
ii) Prestação - a norma obriga.
iii) Ilícito - a norma proíbe.
iv) Sanção.

i, ii e iii - agir de determinada maneira. Dirigidos, prioritariamente, à sociedade.

iv - dirigido, prioritariamente, ao Estado.

Destinatários da norma:
● Cidadão - sociedade
● aparato de servidores públicos do Estado encarregados de aplicar a norma

Normativismo jurídico - Kelsen

Egologismo jurídico - Cossio

JULIUS VON KIRCHMANN - autor alemão do século XIX → positivismo científico.

Positivismo científico é um movimento iniciado por Julius. Adoração à Ciência e às

maravilhas que a ciência poderia proporcionar ao homem moderno. Endeusamento da
ciência.
Positivismo Jurídico → as normas jurídicas são impostas à sociedade pela própria
sociedade por quem tem poder para tal e podem ser modificadas a qualquer momento caso
quem esteja no poder assim o desejar → discurso crítico ao direito.

Juluis von Kirchmann é um positivista CIENTÍFICO para o qual a ciência é apenas a

material: física, química, biologia etc. O Direito, portanto, não pode ser considerado uma
ciência.

“Três palavras inovadoras do legislador e bibliotecas inteiras tornam-se papel de embrulho”.

Cf. J.H. von KIRCHMANN.
Argumentos de Kirchmann para que o Direito não seja considerado uma ciência:
1. A ciência é um saber universal e atemporal. O Direito é um conhecimento histórico
(mutável) e casuístico (não universal).
2. O Direito, por ser um saber histórico e em constante transformação, não apresenta
aparato social capaz de apreender a realidade jurídica. Resultado: os juristas vivem
em constantes controvérsias uns com os outros e a hermenêutica é o seu calcanhar
de Aquiles.
3. A Ciência do Direito não oferece soluções seguras e estáveis. Os juízes não
mantêm o mesmo entendimento.

Para Kirchmann, a Ciência do Direito vive das suas próprias imperfeições: as lacunas do
direito, as contradições da hermenêutica, os conflitos do direito etc.

MACHADO NETO, Antônio Luís. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito.

CAPÍTULO 3.

Fundamentações Doutrinárias da Ciência Jurídica.

Neste capítulo, Machado Neto versa sobre algumas correntes que tentam convencer que o
direito é uma ciência.

Do século XV a.C. até século XVIII d.C (quando surgiu o iluminismo e, com ele, o
juspositivismo), predominou o jusnaturalismo.
Ainda hoje, há autores, como Jonh Thimis, que ainda defendem o jusnaturalismo.
Com as críticas ao juspositivismo, alguns autores tentaram voltar ao jusnaturalismo
enquanto outros aderiram ao pós-positivismo. Ex.: Alexy e Gustav Radbruch.

II. Jusnaturalismo:

1. Introdução e evolução histórica:

a. O direito é sempre um ensaio de ser um direito justo, como dizem Gustav
Radbruch e Rocoséns Siches.

Mesmo quando o direito não consegue ser justo, ele está tentando ser.
O medo pode até ser utilizado para fazer obedecer as regras, mas não convence por muito
tempo.

b. Apesar de o direito ser um saber histórico desde as mais remotas

civilizações, a humanidade tenta, através do jusnaturalismo, conciliar o
caráter imperecível do ideal de justiça com a variabilidade das
representações histórico-sociais do que se considera justo aqui e agora.

A humanidade busca uma aproximação com o direito natural - justo para todos.
 c. O JUSNATURALISMO admite diversas representações, desde as mais
primitivas, de uma ordem legal de origem divina, até a moderna filosofia do
direito natural de Giorgio Del Vacchio e Rudolph Stammler.
d. Há diversas manifestações do jusnaturalismo:
i. Sofística
ii. Estoica
iii. Medieval de influência católica
iv. Ilustrada e racionalista
v. Moderna
vi. Contemporânea.

Essa divisão é segundo Machado Neto. Bobbio, por exemplo, divide o jusnaturalismo em
apenas três espécies.

e. A primeira manifestação jusnaturalista se dá com os sofistas.

f. Sofistas: são filósofos céticos. Para eles, a ideia de um direito natural
(segunda a natureza), que se opunha ao direito segundo a convenção
(injusta) dos homens, é fruto do caráter revolucionário que assumiu seu
pensamento relativista em face às crenças e instituições vigentes na Grécia
de seu tempo, especialmente a POLIS.

Há vários tipos de ceticismo. Nem todos são “não acreditar em nada”.

Machado Neto sugere que os sofistas seriam os primeiros jusnaturalistas.

g. Segundo o sofista CÁLICLES, o jusnaturalismo é o “direito do mais forte”.

+ fracos (presas) - fortes (predadores) → Equilíbrio.

Para haver equilíbrio, deve haver maior quantidade de fracos e menor quantidade de fortes.
Os fracos se juntam e formam a democracia.
Para Machado Neto:
● Direito Natural = direito do mais forte
● Direito da Convenção (mais tarde, positivismo) = fracos unidos.

h. Segundo CÁLICLES, o direito produzido pela POLIS democrática é a

CONVENÇÃO dos mais FRACOS, que são a maioria.

Para os sofistas e para Platão e Aristóteles, há grande importância no significado de polis.

Homem enquanto ser gregário. Coletividade acima da individualidade.

i. COSMOPOLISTA, Hípios de Élis relativiza o direito nacional da POLIS

democrática, comparando-o com o direito natural de igualdade absoluta de
todos os homens, que não distingue-se - ao contrário do direito grego - entre
gregos, bárbaros e escravos.

Cosmopolitismo - evolução da polis.

Direito comum/compartilhado entre todas as nações.
Convenção de toda a humanidade.

Nacional - produzido pela polis.

Para Hípios de Élis, o direito ideal seria igual para todos os homens.
Estoicismo.

j. Para Platão e Aristóteles, o direito natural é o direito justo, eterno e imutável.

Direito nacional - produzido pela polis por meio do debate entre os cidadãos gregos na
ágora grega.
Localização do consenso por meio da saturação do debate.

Sofistas - mais forte (direito natural) / mais fracos (direito positivo)

Aristóteles - imutável / mutável.
k. xxx
l. As ideias de Platão influenciaram os estóicos. Estes viviam no e do mundo
cultural grego, mesmo após a ruína do sistema da polis, assim como os
EPICURISTAS, seus contemporâneos vão buscar uma NOVA MEDIDA para
o homem grego.
m. Caída a POLIS, restava o INDIVÍDUO (uma micropolis), a medida
individualista do EPICURISTA; ou a HUMANIDADE (uma cosmopolis), a
medida do cosmopolitismo estóico.

Individualismo - direitos individuais respeitados pela Polis → Epicurismo

Universalidade → Estoicismo → direito natural inato à condição de ser humano. Natureza
humana.
????
n. A moral estóica é uma moral segundo a natureza humana, e não mais uma
moral política como a de Platão e Aristóteles.

o. Dessa moral segundo a natureza derivaria um direito natural que influenciava

os juristas da Roma Antiga.

Roma antiga → Tribunal dos mortos - influenciados pelo jusnaturalismo vinculado à

natureza humana.
05 juristas:
● Gaio
● Paulo
● Papiano
● Cícero
● Pupiano
● Modestino

p. Durante a Idade Média, o fundamento do Direito Natural passou a ser a

inteligência e a vontade divinas.

O Direito natural como ideologia não afasta as críticas de o Direito não ser ciência, feitas
por Julius von Kirchmann.
Até o fim da Era Antiga, a concepção religiosa era politeísta.
A explicação religiosa interferia na explicação do direito.
Não era suficiente para explicar o Direito Natural.

Surgiram as primeiras religiões monoteístas:

2. Judaísmo
3. Cristianismo
4. Islamismo

Diferenciação social: processo gradativo que subdivide a sociedade.

A partir de 1500 (século XVI), ocorre o Renascimento Cultural.
Antes, a sociedade era homogênea e o Direito era misturado com a religião.
Na Baixa Idade Média, houve a decadência gradativa das influências que caracterizavam a
IM. Exemplo: queda da homogeneidade religiosa (direito = religião).
O Direito Natural era baseado na vontade de Deus, tendo o papa como porta-voz → editos
papais.

Santo Agostinho (Platão)

São Tomás de Aquino (Aristóteles) ⇒ Justificativas para o Direito Divino
Santo Anselmo

i. Trata-se, portanto, de um jusnaturalismo TEOLÓGICO, que só é

compatível com uma sociedade homogênea, marcada pela crença
religiosa.

Homogeneidade - as pessoas compartilham das mesmas opiniões, fundamentadas pela

crença religiosa.

q. Por conta da SECULARIZAÇÃO, o jusnaturalismo abandona a explicação

religiosa no início da Era Moderna, para agora ter como seu fundamento a
RAZÃO HUMANA, que agora justificaria a validade de PERENE e
UNIVERSAL do direito natural.

Secularização → Por meio da razão, o Estado se apropria de conceitos religiosos. Exemplo:

conceito de nacionalidade baseado no conceito de batismo.
O Direito Natural se concretiza no tempo e no espaço como perene e universal.

ii. Foi obra de HUGO GROTIUS esse proeza intelectual que consiste
em admitir que, mesmo suposta a inexistência de Deus, o direito
continuaria válido, uma vez que ele tem fundamento nas leis
imanentes à RAZÃO HUMANA, que o RACIONALISMO de Descartes
aceitava como PERENES e UNIVERSAIS.

Hugo Grotius é considerado o “pai de Direito Internacional”.

Defendia que, mesmo que Deus não exista, o Direito Natural continua existindo pela razão
humana.
 iii. No primeiro momento, com Grotius e Hobbes, o direito natural foi
entregue à guarda poderosa do Estado Leviatã, o Estado Absoluto.

O Direito Natural existe, é fundamentado pela razão (cria normas) e é protegido pelo Estado
(Absolutista). O Estado não elabora, mas é o guardião das normas. O Estado descobre as
normas pela razão e as protege para que sejam respeitadas.

Hobbes → todos são individualistas e não há bens suficientes para todos. Logo, em nome
da segurança e de forma racional, cada indivíduo deve abrir mão de parte da sua liberdade
para o Estado.
Contrato social = Lei de sobrevivência.

iv. Mas quando a burguesia chegou ao poder, com a Revolução

Francesa, a guarda do direito natural foi confiada à “VONTADE
GERAL DO POVO”, segundo Rousseau.

Com a Revolução Francesa, surgiu um novo discurso para o Direito Natural. O guardião do
Direito Natural não é mais o Estado, mas a vontade geral do povo. Povo, nesse contexto,
era a maioria da população, ou seja, burgueses e proletários. A burguesia e o clero ficam de
fora.
Mesmo momento histórico: Constituição norte-americana.
Brasil - um pouco depois - Inconfidência Mineira.

v. Em kant, temos o último grande representante no direito natural

ilustrado, o qual levou às últimas consequências as premissas
teóricas da teoria iluminista (teoria do direito racional).

Kant foi o maior expoente do iluminismo racionalista.

A Fundamentação da Metafísica dos Costumes, de Kant, propõe uma subdivisão do Direito
em:
● Direito natural - regula as seguintes situações:
○ Relação entre Estado e súdito;
○ Relação entre Estado e outro Estado;
○ Todas as situações de lacunas do Direito Positivo.
● Direito positivo - regula a relação de um cidadão para com outro cidadão ou de um
súdito para com outro súdito.

vi. Durante o século XIX, a partir de 1800, o jusnaturalismo perde espaço

e floresce o POSITIVISMO JURÍDICO.

O jusnaturalismo praticamente desaparece e surge o juspositivismo - movimento muito

acentuado no século XIX.
A Teoria da Evolução (Darwin), o Materialismo e o Cientificismo (Comte), assim como as
descobertas da física e da matemática etc. contribuíram para a explosão do juspositivismo.
 vii. No século XX, o jusnaturalismo reapareceu por meio da doutrina de
GIORGIO DEL VECCHIO e RUDOLPH STAMMLER, definindo uma
teoria do direito natural formal e de conteúdo variável.
viii. Mais recentemente, alguns autores transformam o direito natural
numa axiologia, capítulo da Filosofia do Direito, ou seja, no estudo da
Teoria da Justiça.

Para alguns autores mais recentes, o Direito Natural se transformou numa disciplina.
Axiologia → Valoração → Ideologia (Direito = Justiça)

2. CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS. Jusnaturalismo como IDEOLOGIA (páginas 18 e 19)

Impasse ideológico → não é possível explicar o Direito como uma ideologia, pois a
explicação fica condicionada ao ponto de vista posto.
Proposta: as explicações juspositivistas, por serem mais críticas, são mais neutras para
oferecerem uma visão mais científica para o Direito.
Obs.: o ceticismo também é uma ideologia.

pág. 19, dois últimos parágrafos.

Ou o Direito Natural é uma ideologia (conserva o direito natural) ou é uma utopia
(revolucionário).

II. Exegetismo (ou Escola de Exegese)

1. Introdução e as consequências dele decorrentes;

2. Motivos que provocaram o surgimento do Exegetismo;
3. A evolução Histórica RATIFICA ou RETIFICA o Exegetismo?
4. Conclusão.

Bibliografia complementar:

BOBBIO, Norberto. Positivismo Jurídico. São Paulo: Editora Ícone, 2000.

Comparar com Machado Neto.:
● Introdução - jusnaturalismo
● capítulo 1 - Exegese
● capítulo 2 - Historicismo

Dica de livro didático:

Introdução ao Estudo do Direito, de Dimitri Dimoulis.

1. Introdução.
a. A “ciência” do Direito nasce no século XIX.

A Escola de Exegese é francesa e surgiu no século XVIII.

Essa escola rivaliza (tem ideias antônimas) com a Escola Histórica do Direito, que é alemã
e a ela contemporânea.
Trata-se da primeira grande escola a defender o positivismo jurídico. Critica as ideias do
jusnaturalismo.
Já partem do pressuposto de que o Estado existe e elabora o Direito. Refuta as ideias
anteriores de que o Direito era criado pelos cosmos ou por Deus.
A Escola de Exegese é influenciada pelo iluminismo francês. Especialmente por
Montesquieu e a ideia da tripartição dos Poderes criada pelos ingleses e por ele divulgada.
Fiscalização recíproca → só um poder fiscaliza outro poder a fim de evitar arbítrio.
Funções específicas para cada Poder.
Para Montesquieu, por exemplo, não é dever do juiz interpretar a lei a fim de flexibilizar sua
aplicação.
“o juiz é a boca da lei”
Caso o juiz interprete, estará criando a lei e usurpando função do legislativo. Dessa forma,
haverá um desequilíbrio na tripartição dos Poderes.

b. O Código de Napoleão, de 1804, é um símbolo do Exegetismo.

O Código de Napoleão é o Código Civil francês.

Nesse momento histórico - século XIX - há um certo modismo na elaboração de Códigos,
surgindo Códigos em diversos países, como Prússia, Áustria, Suíça e França.
O século XIX foi o século da codificação:
● ideia de Códigos
● ideia de Constituição.
Antes, existiam vários costumes espalhados. Não havia organização, pois os costumes
estavam presentes em diversos documentos esparsos. Era difícil identificar quais ainda
eram válidos.
Os Códigos, então, serviram para compilar os costumes válidos.
O surgimento das máquinas de imprensa facilitou o surgimento dos Códigos, pois viabilizou
sua reprodução de forma mais ágil.
Noção enciclopédica → Concentração de todas as regras num só lugar → Código claro,
completo e coerente.

c. Para o Exegetismo, a tarefa do cientista do Direito é a mera exegese do texto

legal.
d. O Exegetismo defende um positivismo Estatal, Legalista e Avalorativo.

Estatal - todo direito é produzido pelo Estado.

Legalista - os juristas devem se manter presos ao texto da lei, na sua literalidade, sem
flexibilização da interpretação.
Avalorativo - operação de silogismo, que não abarca juízo de valor. Valorização da
neutralidade para que o Direito pudesse ser considerado uma ciência.

e. Por esta postura AVALORATIVA, o positivismo da Exegese ganha adeptos

por se coadunar à ideia de neutralidade.
f. O legalismo estatal atinge o seu auge na doutrina de BLONDEAU - um dos
maiores juristas da Escola - o qual defende a autoridade da lei.

Autoridade da lei - não flexibilização do texto da lei.

 g. Blondeau defende que a sentença judicial deve fundamentar-se
exclusivamente no texto legal. Para ele, a interpretação é a mera exegese
dos textos e a sua finalidade é a descoberta da VONTADE DO
LEGISLADOR.

No século XIX, passa a ser discutido o que é interpretação e duas teorias entram em
embate:
● Interpretação = ato de descobrir a vontade do LEGISLADOR (adotada pela
Exegese)
● Interpretação = ato de descobrir a vontade da LEI.

Vontade do legislador → subjetivismo. Não tem o sentido de imparcialidade, mas de

descobrir a vontade do SUJEITO que criou a lei.
Para alcançar a interpretação correta, deve-se atender o que o legislador queria quando
elaborou a lei.
Reconstituição do contexto. Exemplo: método histórico de interpretação - investigar os
documentos do período da elaboração.
Contenção de qualquer criatividade por parte do intérprete.
“Hierarquia” do Poder Legislativo.

Vontade da LEI → o intérprete quer descobrir a vontade da lei.

“Hierarquia” do Poder Judiciário.

h. Alguns autores da Escola: MELVILLE, BUGNET, DEMOLOMBE, POTHIER,

LAURENT.
i. BUGNET teria dito, certa vez: “eu não conheço o Direito Civil, só ensino o
Código de Napoleão.”

Intérprete sempre preso ao texto da lei.

j. A interpretação é a mera exegese. O objetivo dela é a intenção psicológica

do legislador. Logo, o método que se deve utilizar é o GRAMATICAL ou
LITERAL.

O juiz não deve ser criador de lei.

Gramatical = Literal.
Apego ao que está escrito no texto.
Análise semântica e sintática do texto.
Sem comparações, interpretações etc.

i. Se a lei é plena, se ela contém todo o Direito, então a simples

inteligência das palavras é o suficiente. “Quando a lei é clara, ela não
precisa ser interpretada.” (IN CLARIS, CESSAI INTERPRETATIO)

Se o texto é claro, a interpretação é proibida.

 k. Alguns juristas admitem o método histórico de interpretação: investigar e
descobrir documentos que retratam os trabalhos e discussões dos
legisladores antes de a lei ser elaborada.
l. Para os exegetas, o Código era CLARO, COMPLETO E COERENTE. Porém,
na prática, com as transformações sociais, rapidamente aparecem as
LACUNAS.

Há a desatualização do Código.

m. Os juristas mais extremados, como Blondeau, sustentaram que, diante de um

vazio normativo, o juiz deve se recusar a julgar o conflito.
n. Outros juristas aceitaram a integração da lei por meio da analogia ou do
argumento a contrario ou do argumento a pari.

Integração - método de preenchimento de lacunas.

● Analogia - Dois casos semelhantes entre si.
Primeiro caso previsto em lei.
Segundo caso não previsto em lei.
Aplica-se ao segundo caso a lei que seria aplicável ao primeiro caso.
● Argumento a contrario sensu - se a lei permite fazer certa coisa, proíbe o fazer o seu
oposto. Se a lei permite fazer algo, proíbe o seu oposto.
● Argumento a pari - comparação. Se pode com mais, pode com menos. Do mais
abrangente para o menos abrangente.

o. No que toca à aplicação do Direito ao caso, defendem o SILOGISMO

JUDICIAL. A lei é a premissa maior, o caso é a premissa menor e a sentença
é a conclusão.

SILOGISMO:
● Premissa maior - texto de lei.
● Premissa menor - caso concreto.
● Conclusão - sentença com aplicação do texto ao caso.

2. Motivos que provocaram o surgimento do Exegetismo:

a. Primeiro motivo: é de ordem sociológica - a ascensão social da burguesia
recentemente instalada no poder.

A burguesia tem interesse na aplicação do Código de Napoleão de maneira silogística. O

motivo burguês era de natureza econômica. São mais benéficas às atividades bancárias e
de financiamento as leis mais claras possíveis, com interpretação estável e harmônica.

b. O Código de Napoleão se converte numa espécie de símbolo do Direito

Natural da burguesia recém chegada ao poder.

Imutabilidade do Direito.

c. Segundo motivo: o acentuado racionalismo do século XIX.

No racionalismo, o Direito passa a ser explicado de maneira científica.

d. Terceiro motivo: a ascensão e difusão do ideal de Montesquieu acerca da

necessidade da tripartição dos Poderes.

Cria-se uma sutil hierarquia do Poder Executivo em relação aos demais.

A tripartição impediria o cometimento de excessos.

e. Quarto motivo: a lei ser um instrumento funcionalmente melhor adaptado à

nova realidade social e econômica decorrente da Revolução Industrial.

O texto de lei consegue se adaptar mais rapidamente às demandas da economia,

permitindo um maior controle do Estado.

3. A evolução Histórica RATIFICA ou RETIFICA o Exegetismo?

a. A prática dos tribunais jamais se rendeu ao exegetismo.

Segundo Machado Neto, essa Escola nunca foi efetivamente seguida na prática.

Ler: Não mencione a norma, de Katharina Soboto.

b. Se a lei é plena, porque há conflito ou direito de ação?

Direito de ação é o direito de provocar o Judiciário para sanar alguma divergência na

interpretação da lei.

c. Se a lei é clara e a ninguém é dado o direito de desconhecê-la, então quem

exerce o direito de ação deve ser punido?
d. O exegetismo é uma Escola ultrapassada, mas muitos são os operadores de
Direito que ainda pensam de acordo com ela porque pararam de estudar.

4. Conclusão.
a. A Escola de Exegese reduz a ciência do Direito a uma mera técnica de
aplicação silogística da lei.

Defender a Escola de Exegese seria defender que estudar Direito é apenas decorar e
aplicar a lei no caso concreto.
A função do jurista seria, então, memorizar e não interpretar a lei.
É dada uma importância maior ao texto da lei que ao caso concreto.
 III. Historicismo Jurídico (ou Escola Histórica do Direito)

1. Introdução.
2. Contribuições e críticas ao Historicismo.

1. Introdução:
a. É uma contra-revolução à revolução iluminista.

O iluminismo dava o suporte racional para a Escola de Exegese.

O iluminismo influenciou tanto o Jusnaturalismo Racional quanto a Escola de Exegese.

b. Surgiu no início do século XIX.

O Historicismo é o oposto do Exegetismo. Essas duas Escolas surgiram quase ao mesmo

tempo.

c. Iluminismo (individualista/racionalista) X Historicismo

(irracionalista/nacionalista).

O individualismo dá origem aos direitos individuais.

O Racionalismo é uma tentativa de proteger o indivíduo contra os arbítrios do Estado.
Forma de controlar o poder, impondo a este limites.
No racionalismo, pretende-se manter o controle do Direito desde o seu surgimento
(elaboração das leis) até sua aplicação.

O irracionalismo não defende o tratamento padronizado, mas o casuístico.

O Irracionalismo prega que há sempre margem para que o poder se manifeste de maneira
descontrolada. Admite que o poder sempre encontra uma brecha para não ser totalmente
controlado.
Para o irracionalismo, o controle nunca será exaustivo, completo e perfeito.
A principal fonte do Direito é o espírito do povo, ou seja, os costumes. Não é possível
controlar a elaboração nem a aplicação dos costumes.

d. Iluminismo: produziu o Jusnaturalismo Racionalista e o Exegetismo. A

contra-revolução é o Historicismo Casuístico.

Kant é um iluminista racional.

e. A contra-revolução tem sua matriz ideológica no legitimismo e no

tradicionalismo em política; no Romantismo nas Letras e nas Artes e na
Escola Histórica no caso do Direito.
f. Iluminismo: progressista; historicismo é tradicionalmente nostálgico e
irracionalista.

Nostálgico - valoriza mais o passado que o futuro.

g. O iluminismo é individualista, racionalista, universalista e só reconhece o

homem ideal (o modelo ideal do homem).
 h. O historicismo é nacionalista, irracionalista, casuístico e conhece apenas o
cidadão que pertence ao Estado.

Iluminismo → O Estado serve ao cidadão.

Historicismo → O cidadão pertence ao Estado.

i. O iluminista é vanguardista e o historicista é conservador.

j. Nem todos os irracionalistas são conservadores; há, também, a versão
progressista.
k. xxx
l. Normalmente, porém, o irracionalista é conservador, pois nega que a razão
seja capaz de interpretar o mundo histórico e construir o mundo ideal.
m. O precursor do historicismo foi Gustavo Hugo.

Gustavo Hugo não fez parte da Escola Histórica, mas suas ideias a influenciaram. Ele
antecede o surgimento da Escola.

n. O irracionalismo histórico sustenta que a fonte do Direito por excelência é o

costume, pois é uma manifestação espontânea (irracional) do espírito
nacional de caráter conservador.
Volksgeist → consciência compartilhada pela maioria da população.

o. Tanto a linguagem quanto o direito desenvolvem-se historicamente de forma

espontânea (irracional), pois são realidades históricas em constante
transformação sem se encontrarem orientados em uma determinada direção.

Não tem como determinar como a história vai acontecer.

p. O Direito, enquanto produto da história, tem como fonte o instinto de

sobrevivência do homem.

A grande fonte das novas regras na vida em sociedade é a necessidade/sobrevivência. É

algo instintivo e não há controle ou planos.

q. As ideias da Escola Histórica tem seu principal defensor em Frederich Carl

von Savigny.
r. A polêmica entre THIBAUT e SAVIGNY por conta da Codificação.

A Alemanha deve ou não elaborar um Código?

Thibaut → Sim.
O Código traz segurança jurídica para o fortalecimento do capitalismo.

Savigny → Não.
O Código pode ser facilmente corroído pelo tempo, pois a sociedade está em
rápida e constante transformação.
O Código é símbolo de retrocesso e decadência do Direito.
Savigny era romanista (estudioso do Direito Romano)
 s. J F Puchta dá continuidade às ideias de Savigny.

Puchta aprofunda o estudo da ideia do espírito do povo (volksgeist).

t. A verdadeira fonte do Direito é a VOLKSGEIST (o espírito do povo).

Exegetismo x Historicismo

EXEGETISMO HISTORICISMO

- Principal fonte do Direito: Lei - Principal fonte do Direito: costumes

- Interpretação voltada a descobrir a
vontade do legislador (ponto em
comum)
- Defende a codificação
- O Direito é construído de cima para
baixo (imposição). O legislador tem o
poder de elaborar as leis e as impõe
para a população.
- Interpretação voltada a descobrir a
vontade do legislador (ponto em
comum)
- Savigny, com sua influência, impede a
elaboração do Código Civil Alemão.
- O Direito é criado de baixo para cima.
A comunidade participa da
elaboração do Direito, criando as
regras (costumes). Quando uma lei é
elaborada, não deve romper com os
costumes, mas neles se embasar.

2. Contribuições e críticas ao Historicismo.

a. Contribuições:
i. Ontologismo do Direito Positivo.

Ontologismo → Essência.
A Escola Histórica nos proporcionou identificar a essência do Direito, qual seja: a
construção histórica.

ii. O fundamento da Ciência do Direito é a experiência.

O Direito não é uma construção metafísica, mas deve ser construído a partir das
observações empíricas.
Direito = aprendizado com a história + aprendizado a partir de observações empíricas.
O Direito não é eminentemente teórico, mas prático.

b. Críticas:
i. A fantasmagoria metafísica poética do romantismo impediu a
substancialização e a personificação do coletivo por meio de figuras
imaginárias como a do "espírito do povo”.
Apesar de ser histórica, essa Escola muitas vezes se vale do vocabulário metafísico,
mesmo erro cometido pelo Jusnaturalismo Moderno Racionalista.
É difícil chegar a uma conclusão sobre o real significado da expressão “espírito do povo”,
por exemplo.
Embora tenha surgido no mesmo momento histórico da Escola de Exegese, a Escola
Histórica criticava o Jusnaturalismo Moderno Racionalista. Apesar disso, comete o mesmo
erro de se valer de conceitos metafísicos.

ii. A contradição que pode ser observada na obra de Savigny entre um

programa historicista e a realização racionalista que redundam em
uma "jurisprudência dos conceitos”.

A Jurisprudência dos Conceitos é uma Escola que foi formada a partir dos pensamentos de
Savigny. Jurisprudência aqui tem o sentido de CIÊNCIA DO DIREITO, ou seja, é uma
tentativa de explicar o Direito como ciência.
Para Savigny, se o Direito é uma construção histórica e deve ser reconhecido como ciência,
como o passar do tempo, ele sedimenta conceitos jurídicos que se tornam importantes.
Após consolidados, portanto, esses conceitos se tornam a-históricos, tradicionais e
imutáveis.
Exemplos desses conceitos: sistema, norma, ordenamento etc.

iii. A obra de Savigny não chega à conclusão de que o direito é uma

ciência de objeto cultural.

Savigny chega a esboçar, mas não conclui que o Direito é uma ciência cultural.
As ciências culturais são diferentes, mas não inferiores às ciências da natureza. Não há
hierarquia entre elas.

c. Pode-se falar em um historicismo alemão e um outro, o anglo-saxão, que é

mais prático do que teórico e que, por isso, abriu campo para o Sociologismo
Jurídico.

Ponto de vista prático → atividades dos tribunais.

O Sociologismo surgiu nos EUA.
Sociologismo anglo-saxão:
● Realismo jurídico
● Pragmatismo jurídico

O Direito como fenômeno pragmático - a verdadeira fonte do Direito não é a legislação, mas
os costumes num convívio social. Quem produz o Direito, portanto, são os Tribunais.
“ativismo judicial”.

Outra característica do pragmatismo norte-americano: o Direito tem uma relação muito

íntima com a Economia. Propõe uma leitura econômica do Direito (law economic). Direitos e
garantias ~ custos e benefícios.

Nos dias atuais, um dos principais autores sobre o pragmatismo jurídico norte-americano é
RICHARD POSNER.
 IV - SOCIOLOGISMO JURÍDICO:

1. Introdução.
2. Sociologismo Francês.
3. Sociologismo no Brasil.
4. Positivismo Penal Italiano.
5. Sociologismo norte-americano e soviético.
6. Outras manifestações de Sociologismo pelo mundo.
7. As razões que explicam o Sociologismo.

1. Introdução.

O Sociologismo nasceu na França e, depois, chega fortemente no Brasil:

● Recife - Escola de Tobias - Tobias Barreto, Clóvis Beviláqua, Silvio Romero.
● São Paulo - Escola de São Francisco (hoje USP) - Pedro Aleixo.

O Sociologismo repercute, também, na Itália.

Positivismo (científico) penal.
Explicação do Direito Penal de forma sociológica/antropológica. (Lombroso - O Homem
Delinquente).
Periculosidade - perfil traçado/estereótipo.

Sociologismo soviético → influenciado pelos ideais Marxistas.

● Direito = manifestação de opressão à classe trabalhadora;
● Estado comprometido com o capital;
● O Estado não tem compromisso em emancipar o cidadão.
● Diferente dos EUA, onde os tribunais estavam em evidência. (pragmatismo)

Outros países:
Bulgária
Romênia
Suécia - parecido com os EUA (protagonismo dos tribunais)
Finlândia - parecido com os EUA (protagonismo dos tribunais)

a. A Sociologia surge no século XIX, ameaçando anular tanto a Ciência do

Direito quanto as demais Ciências Sociais.

Sociologia - primeira Ciência Social. Pretendia ser a única e abranger todas as Ciências
Sociais.
Até o início do século XVIII, a Ciência e a Filosofia não estavam bem separadas. Eram, na
prática, uma coisa só. Essa distinção começou a ser feita quando a Física se desgarra da
Filosofia e se declara como uma ciência autônoma. Depois, o mesmo fenômeno ocorreu
com a Química e a Biologia. Como ciências autônomas, esses saberes conquistaram
prestígio junto à comunidade científica. Até então, não havia preocupação entre os juristas
se o Direito era ou não uma ciência.
No século XIX, quando outras ciências estavam em evidência, começa uma preocupação
se o Direito é uma ciência e, portanto, um saber seguro. Surge, então, a ideia de que a
Sociologia era a única ciência social e esta tenta replicar a mesma metodologia das ciências
naturais.
Os juristas passam a defender que o Direito seria uma ciência não autônoma, mas uma
apêndice da Sociologia.

b. Segundo Auguste Comte, a Sociologia é a única ciência geral da sociedade.

c. A Sociologia apresenta uma natureza ENCICLOPÉDICA tanto para
HERBERT SPENCER quanto para COMTE.

Para eles, a Sociologia agrega em si diversos outros saberes, que eram considerados
ciências menores e dela auxiliares. Ex.: psicologia, direito etc.

Comte → “pai da sociologia” → tenta explicar a sociedade pelas leis semelhantes às da

física.
Spencer → Leitura biológica da sociedade → influência de Darwin.

d. A obra de MARX e ENGELS é uma manifestação do materialismo histórico e

tem pretensão ainda mais abrangente que a SOCIOLOGIA.
e. Para os sociólogos do século XIX, as demais ciências da cultura são apenas
departamentos autônomos da Sociologia.
f. GEORGE SIMMEL, sociólogo alemão do século XIX, nega que a sociologia
tenha caráter enciclopédico.

Nega, portanto, ser o Direito um apêndice da Sociologia.

g. Enquanto a Sociologia foi pensada como saber enciclopédico, o Direito foi

compreendido como saber auxiliar, sem gozar de autonomia científica.
h. As diversas vertentes do Sociologismo.

2. Sociologismo Francês.

De todos os Sociologismos, o francês foi o que mais influenciou diferentes países e

culturas.

a. O grande expoente é AUGUSTE COMTE.

Sociólogos de destaque do Sociologismo Francês do século XIX:

● Auguste Comte
● Émile Durkheim
● Gabriel Tarde

Comte estudava o Direito com base nas LEIS da física.

Para Comte, a evolução da sociedade passa por três modelos:
● Mitologia
● Religiosidade
● Progresso e ciência
 b. DURKEIM também defende uma concepção enciclopédica da Sociologia e,
por isso, elabora um método sociológico para conferir status de ciência à
sociologia.

As ideias de Durkheim eram diametralmente opostas às de Weber.

Durkheim descreve uma sociedade já estruturada, sem riscos à manutenção do convívio
social estável. O pressuposto do seu raciocínio é, portanto, de que a sociedade está
razoavelmente estabilizada.
Já Weber toma como premissa o raciocínio inverso: a sociedade é frágil e pode, a qualquer
momento, ter sua estabilidade quebrada. Importante lembrar que, nesse período, a
sociedade alemã estava no início da sua existência e, portanto, ainda não totalmente
estruturada.

Alguns juristas influenciados pelo Sociologismo Francês:

● Léon Duguit → Durkheim;
● Hauriou → Gabriel Tarde;
● Françoi → diversas influências.

c. RENÉ WORMS, discípulo de DURKHEIM, vai além ao defender que a

sociologia é a “filosofia das ciências sociais particulares”.
d. DURKHEIM nega que os outros saberes culturais, como o Direito,
apresentam método próprio. O único método seria o da Sociologia.

Método é um artifício utilizado para garantir que o conhecimento produzido seja passível de
verificação e fique o mais próximo possível da verdade.

e. A aplicação do método sociológico de Durkheim à esfera do Direito foi obra

de GEORGES DAVY e LÉON DUGUIT.

Duguit trata de transpor as ideias de Durkheim na Sociologia para o Direito → Observação

empírica.

f. LÉON DUGUIT pretende basear a ciência na pura observação, nos puros

FATOS SOCIAIS.
g. DUGUIT, com base na teoria de Durkheim da Solidariedade Social baseada
na divisão do trabalho, fundamenta o Direito no puro fato social do
sentimento de solidariedade, bem como no sentimento de justiça.

Teoria da Solidariedade - a sociedade pode estar coesa a partir da solidariedade. O

indivíduo se sente parte de um todo maior.

Para Durkheim existem dois tipos de solidariedade:

● Solidariedade mecânica: sociedade mais primitiva, sem clara divisão do trabalho,
onde todos pensam de forma parecida, sob a orientação da Igreja.
● Solidariedade orgânica: sociedade na qual a divisão do trabalho está
demasiadamente nítida e não há mais sobreposição de uma área sobre a outra (ex.:
Religião → Direito)
É a divisão do trabalho que proporciona a mudança da sociedade mecânica para a
sociedade orgânica.

h. DUGUIT distingue três espécies de normas sociais, todas oriundas de

necessidades da vida humana em sociedade: a) normas econômicas; b)
normas morais; c) normas jurídicas.

Para Duguit, a norma jurídica é uma espécie de norma social. É um fato social.

i. Crítica de Machado Neto: se DUGUIT estivesse consciente de que fazia

sociologia jurídica, não haveria problema. Mas ele pretende fazer ciência
jurídica.
j. Para DUGUIT, o Direito é um ramo da Sociologia.
k. xxx
l. Segundo a Teoria da Solidariedade Social de DUGUIT, os fatos sociais
trazem consigo o valor da solidariedade, a partir do qual são extraídas as
normas sociais.
m. A crítica mais dura que se faz a DUGUIT é a de que a sua teoria da
solidariedade social termina por se aproximar do jusnaturalismo que ele tanto
critica.

Os valores da solidariedade como imutáveis, que perpassam pelas sociedades.

n. Outra manifestação do Sociologismo Francês é encontrada na obra de

MAURICE HAURIOU, expoente maior da Escola Institucionalista.
o. HAURIOU não foge ao Sociologismo, pois, para ele, o direito emana das
Instituições e elas são fatos sociais.
p. HAURIOU é influenciado por GABRIEL TARDE, o que repercute na sua
defesa dos ideais, valores e crenças dos indivíduos que compõem a
sociedade e as instituições.
q. Outra expressão do Sociologismo Francês é a obra de FRANÇOIS GÉNY. O
surgimento do Sociologismo Eclético.

Eclético por sofrer influência das diversas áreas do saber.

François ofereceu grande contribuição para a Hermenêutica e crítica a Escola de Exegese.
Para ele, era possível ser fiel ao texto de lei (respeitando, assim, a Escola de Exegese). Ele
admite, porém, a existência de lacunas e defende que, nesses casos, o juiz não deve se
omitir, mas decidir com fundamento nas contribuições das mais diversas ciências, como a
psicologia e a história, por exemplo. O juiz deve, então, cercar-se de conhecimentos para
que sua decisão seja o mais bem fundamentada possível, sendo esse o seu limite.

(ler página 33)

 3. Sociologismo no Brasil.
a. Forjado a partir da influência do Sociologismo Francês;
b. Nasceu sob o influxo de Spencer e Haeckel;
c. Influenciou a Escola do Recife: Tobias Barreto, Clóvis Beviláqua, Sylvio
Romero, Queiroz Lima. Influenciou também Pontes de Miranda e Djacir
Menezes.
d. Na Faculdade de Direito da Bahia (a UFBA de hoje), contaminou o
pensamento de Leovigildo Filgueiras, Virgílio de Lemos e Almachio Diniz.

Influenciou, também, no Largo de São Paulo (hoje, USP), Pedro Aleixo.

4. Positivismo Penal Italiano.

a. Influenciou o pensamento de CESARE LOMBROSO, ENRICO FERRI e
RAFAEL GAROFALO.
b. O Sociologismo que forja o Positivismo Penal Italiano contrapõe-se ao Direito
Penal iluminista de CESARE BECCARIA.

Explica o que vem a ser crime a partir da descrição da pessoa do delinquente.

Traça um perfil antropológico e biológico do delinquente.
Diferencia-se dos pensamentos de Beccaria, que tinha como base os princípios da
igualdade, liberdade e fraternidade.

5. Sociologismo norte-americano e da ex-união soviética.

Final do século XIX, início do século XX.

a. Principais autores norte-americanos: OLIVER HOLMES JR, JOHN DEWEY,

KARL LLEWELLYN, JEROME FRANK, BENJAMIN CARDOZO, ROSCOE
POUND.
b. Sustenta que o Direito é dito pelos tribunais.

O Direito explicado sob a perspectiva dos tribunais.

O Direito não é feito pelo legislador nem pelos costumes da sociedade, mas resultado das
atividades dos tribunais.
O juiz primeiro decide e depois justifica sua decisão. Ou seja, o juiz não produz prova para a
tomada de decisão, mas decide antes e, depois, produz as provas para justificar sua
decisão.

c. Tal linha de pensamento ficou conhecida como REALISMO JURÍDICO

NORTE-AMERICO.
d. O Sociologismo Soviético sofre forte influência dos escritos de Karl Marx e
Engels.

O Direito comprometido em manter as desigualdades sociais.

Desconfia do Estado capitalista e neoliberal e indica que deve ser estabelecido um novo
Estado transitório, até o completo equilíbrio entre as classes sociais, quando, então, poderia
desaparecer.

Etapas:
1. Estado comprometido com o capital
2. Estado transitório para equilibrar as classes sociais
3. Comunismo, sem Estado.

e. Alguns autores identificados com a causa: PACHUKANIS, REISNER,

STUCHKA, IUDIN, PETRAZHITSKII, BODENHEIMER, GOLUNSKI e
STROGOVICH.

6. Outras manifestações de Sociologismo pelo mundo.

a. Na Escandinávia, Lundstedt e Olivecrona.
b. Na Dinamarca, Alf Ross.
c. Na Hungria, Bama Horvath. Na Romênia, Mirca Djuva.

7. As razões que explicam o Sociologismo.

Por que o Sociologismo angariou tantos adeptos em vários países?

a. A má formação filosófica dos juristas.

Segundo Machado Neto, se os juristas tivessem uma formação filosófica mais consistente,
o Sociologismo não teria tido tantos adeptos.

b. A ascensão das ciências naturais.

c. O receio de que o Direito não fosse visto como ciência.

Obsessão em mostrar o Direito como ciência.

d. A comodidade de demonstrar que o Direito é uma ciência por meio da

Sociologia.

Por meio da Sociologia, ficaria mais fácil demonstrar que o Direito é uma ciência auxiliar,
uma vez que faria parte da Sociologia.

e. A revolta contra o Exegetismo e o Jusnaturalismo.

Explicar o Direito como ciência sem se embasar no exegetismo e no jusnaturalismo, tão

criticados.
 IV - NORMATIVISMO:

1. Introdução e um breve resumo de sua obra.

2. Motivos que levaram ao surgimento do Normativismo.
3. Contribuições do Normativismo e as críticas dirigidas a ele.

1. Introdução e um breve resumo de sua obra.

Kelsen é Neokantista. Para ele, o objeto de estudo do Direito é a norma.

Kant propõe a distinção das Ciências Sociais das demais e sustenta que é possível
distinguir o direito da moralidade. Para ele:
● Normas jurídicas → Heterônomas;
● Normas morais → Autônomas.

Sob influência de Kant, Kelsen distingue normas jurídicas de normas morais pelo critério da
coercitividade:
● Normas jurídicas → coercitivas;
● Normas morais → não coercitivas.

Outra distinção proposta por Kant:

● Imperativos:
○ Hipotético - estrutura condicional;
○ Categórico - comando auto aplicável, de aplicabilidade imediata, pois não se
sujeita a nenhuma condição.

Para Kelsen, se o objetivo da Ciência do Direito é estudar a norma, é necessário primeiro

focar na ideia de norma (o que é?), para depois focar na ideia de ordenamento/conjunto de
normas (qual o fundamento/ponto de partida?).

Kelsen defende que o que caracteriza a ideia de norma não é o seu conteúdo, pouco
importando se este é justo ou injusto. Para ele, o imprescindível é explicar a estrutura lógica
da forma, que não se modifica, independentemente do seu conteúdo.
A norma jurídica é, para Kelsen, então, um JUÍZO HIPOTÉTICO (mesma linha do
Imperativo Hipotético de Kant).

Estrutura hipotética: Se I, S.
Ou seja, se acontecer o ato ilícito “I”, então será aplicada a sanção “S”.
Toda e qualquer norma jurídica deve apresentar essa estrutura condicional.
A estrutura hipotética da norma condiciona o comportamento pela ameaça da sanção. Para
Kelsen, o aspecto predominante é a aplicação da sanção.

ILÍCITO SANÇÃO
IMPUTABILIDADE
Enquanto nas Ciências Naturais o elo entre a causa e a consequência é a relação de
causalidade, na Ciência do Direito, para Kelsen, em vez do Princípio da Causalidade, é
aplicado o Princípio da Imputação (atribuição, responsabilização).
Kelsen afirma que, entre outras coisas, o Direito não pode ser confundido com Sociologia,
Psicologia etc. porque estes saberes lançam mão do Princípio da Causalidade.

Kelsen inicia uma ideia, que mais tarde seria desenvolvida por Bobbio, na sua obra Da
Estrutura à Função, de que é possível haver, além do controle punitivo (sanção), um
controle premial (premunitivo, sanção premial). Exemplo: políticas de isenção fiscal.

Para Bobbio:
● Ao enfatizar a sanção, valoriza-se mais a estrutura;
● Ao enfatizar a vantagem, valoriza-se mais o aspecto funcional.

A sanção serve para restabelecer a norma desobedecida, pretendendo a manutenção da

sociedade como se encontra (contenção).
O prêmio, por outro lado, serve para que o Estado possa intervir na economia. Sendo
atuante na economia junto ao mercado, pode provocar modificações sociais.

Influências:
Kant → Kelsen → Bobbio.

Para Kelsen, se o conceito chave para explicar a noção de Direito é a noção de NORMA,
explica-se o Direito de forma estática, como se este fosse estanque.
A fim de pensar o Direito de forma dinâmica (em movimento), deve-se observar a relação
entre as normas jurídicas.

Estática Jurídica Dinâmica Jurídica

Norma jurídica e os conceitos que a Teoria do Ordenamento.

rodeiam. Conjunto de normas jurídicas.
Estrutura piramidal (Adolf Merkl)

Normas mais abstratas/amplas/genéricas e em menor

quantidade

Normas mais específicas e em maior quantidade

Na base da pirâmide, para Kelsen, estarão as normas mais específicas: o CONTRATO e a

SENTENÇA.

Risco dessa lógica: regresso ao infinito ao tentar localizar a primeira norma, aquela que dá
origem ao Ordenamento Jurídico.
NORMA FUNDAMENTAL - equivalente ao Imperativo Categórico de Kant. Pretende ser
uma norma não posta/positivada, mas pressuposta. As demais normas do OJ são todas
postas.

POSTA = Positivada. Resultado de uma imposição em razão de uma manifestação do

poder. Evento histórico (produzido em determinado momento histórico).

PRESSUPOSTA = Não posta = Não positivada. Não é um evento histórico. Nunca

aconteceu nem no espaço nem no tempo. É uma pressuposição de um raciocínio que deve
ser admitido para explicar a ideia posta.

A defesa da Norma Fundamental é uma das maiores críticas direcionadas à doutrina

Kelseniana.

Atenção: norma fundamental ≠ Constituição.

Kelsen estuda o direito a partir de conceitos únicos em vez de dicotomias. Exemplos:

● Direito Público x Direito Privado → Direito;
● PF x PJ → Pessoa Jurídica. (PF é uma pessoa reconhecida pela norma jurídica);
● Direito Objetivo x Direito Subjetivo → Todo Direito é Objetivo;
● Estado x Direito → Estado de Direito. Todo Estado é de Direito e todo Direito é
produzido pelo Estado.

Autores como Kelsen são adeptos ao MONISMO JURÍDICO, segundo o qual apenas o
Estado produz Direito.
Muitos autores sugerem que o Direito pode ser produzido por outras instituições, além do
Estado. São os adeptas ao Pluralismo Jurídico, como Boaventura de Souza Santos (Livro
indicado: Pela Mão de Alice).

2. Motivos que levaram ao surgimento do Normativismo.

1. Momento histórico da formulação da Teoria Pura do Direito e o significado desse

momento;
2. Desmoronamento inicial da cultura e do mundo burguês com a Primeira Guerra
Mundial e a Revolução Russa, o que provoca uma crise na expansão imperialista do
mundo capitalista;
3. O relativismo da Teoria Pura e a sua busca por neutralidade se adequam da melhor
maneira ao período de transição e a decadência do mundo burguês.
4. A Teoria Pura busca a racionalização do poder (mantém sob controle) e é produto de
uma democracia formal.
5.
6.
7.
 3. Contribuições do Normativismo e as críticas dirigidas a ele.

Contribuições:

1. A estrutura hierárquica do Ordenamento Jurídico;

2. O conceito de imputação;
3. Identificação entre Direito e Estado, criando a figura do Estado de Direito.

Críticas:

Kelsen ignora a questão axiológica no que se refere ao Direito: Kelsen ignora a ideia de
justiça para explicar o que é Direito.