Realismo jurídico Escandinavo: O Dto.

É 1 facto humano, empírico, cujas causas devem ser

estudadas pela sociologia. O dever ser ñ existe, só existe na mente humana.
Realismo jurídico Norte-americano: O Dto. Corresponde às decisões dos juízes, cujas causas
devem ser estudadas pela sociologia. O q interessa é estudar as possibilidades dos juízes
decidirem neste ou naquele sentido.
P/ o sistema Europeu Continental a principal fonte de direito é a lei, q prevê em geral e
abstracto 1 sistema de condutas baseado na segurança.
P/ o sistema Anglo-saxónico o juiz procura 1 solução adequada ao caso concreto. O seu
principal valor é a justiça.
Coação e coercibilidade1.A coacção é a violência psíquica ou física susceptível de viciar um
acto jurídico q assim se torna invalido.Temos a coacção física: art 246o declaração q se faz
mediante a violência física. Temos a coacção moral: art. 255o ameaças ou chantagens. 2.A
coacção é a força organizada em defesa do comprimento do drt ou seja, o drt no sentido
positivo, é 1 Conjt de regras e ao impor-se a imposição destas regras. Assim: Coacção: é a
força actual, força q está a ser exercida para o drt se comprido. Coercibilidade: é a
susceptibilidade de imposição pela força das posições do drt, ou seja, na coercibilidade há 1
força potencial, ou seja, se o drt não for cumprido pode ser necessário recorrer a força. Basta
a coercibilidade, é mais correcto falar disto do q de coacção.
DTOS OBJECTIVOS dizem respeito à generalidade das normas jurídicas enquanto q os, é o
dto na perspectiva da Ordem Jurídica (Art. 483o/1 – pressupostos da responsabilidade civil)
DTOS SUBJECTIVOS ‘’LATO SENSU’’ relacionam-se com os dtos concretos do sujeito,
existe um poder de imposição sobre outrém. Regra geral dos dtos subj: são de livre uso, livre
transmissão e de livre renúncia, embora existam excepções havendo, neste caso, dtos
irreversíveis e intransmissíveis. 1) Dtos subj ‘’stricto sensus’’- dto de exigir ou pretender de
1 indiv 1 comportamento positivo ou negativo; 2) Dtos Subj Potestativos – Há a
possibilidade de 1 indiv intervir na esfera jurídica de outro indiv. Existem 3 tipos d dtos
Potestativos: a) Constitutivos: criam 1a nova relação jurídica (Art 1550o/1, Art 2050o/1). b)
Modificativos: modificam 1a relação juridica preexistente (Art 543o/2, Art 1767, Art 283o/1, Art
1568/1) c) Extintivos: São dtos q extinguem 1a relação jurídica (Art 265o/2, Art 1569/2, Art
792o/2).
Existe uma outra forma de classificar os dtos subj ‘’lato sensu’’: 1) Dto Subj Públicos:
Cada individuo possui uma esfera de acção inviolável face ao Estado. 3 Exemplos a)Dtos
Fundamentais: dtos de personalidade – consagrados na CRP; b)Dtos dos Particulares
perante a Administração: os cidadãos podem exigi-los perante a Admin Pub (adesão a
pensões pela seg social); c)Dtos dos Particulares face a Jurisdição: Cada cidadão tem dto
a uma acção judicial. 2)Dtos Subj Privados: são dtos subj de 1 particular face a outro(s)
particular(es) a) Dtos patrimoniais e ñ patrimoniais: os 1os são dtos possíveis de serem
avaliados em dinheiro enquanto q os 2os ñ o são. b)Dtos subj ñ inatos: adquirem-se durante
a vida, ñ se adquirem c/ o nascimento (dtos de crédito e dtos reais). c) Dtos ñ essenciais: ñ
são inerentes ao indivíduo (dtos de crédito).
TEORIAS ACERCA DO FUNDAMENTO DOS DTOS SUBJ:
1. Teoria da Vontade – formulada por Windscheid q nos diz q 1 dto subj é 1a expressão da
vontade, é a vontade jurídica/ protegida. 1aCritica: Tb têm dtos Subjectivos aqueles q ñ impõe
os seus dtos aos outros: 1) aqueles q ñ sabem q têm Dtos Subjectivos; 2)Aqueles Indivíduos
q ñ se dispõem a exercer os seus dtos; 3) Aqueles q estão impedidos de exercer os seus
dtos (menores interditos e inabilitados); 4) Aqueles indivíduos q nem sequer têm vontade.
Para Windscheid a vontade é 1a mera concretização da vontade abstracta q está implícita na
norma jurídica. 2a Critica: Com esta posição Windscheid está a negar os próprios Dtos
Subjectivos e a sua teoria. Qdo diz q a vontade está no poder jurídico, já passa a ser um Dto
Objectivo.
2.Teoria do Interesse – Apoiada por Ihering q fala dos dtos subj cmo meros interesses
jurídicos protegidos. Criticas: 1. O conceito de interesse é um conceito muito amplo; 2. Há
interesses juridicamente protegidos q ñ correspondem a Dtos Subj; 3. Por vezes, o interesse
e o Dto correspondem a pessoas diferentes.
3. Teoria Normativista – Hans Kelsen referia-se ao Dto como sendo este um sistema único d
normas q, por conseguinte, torna o Dto subj uma mera subjectivação do Dto Objectivo, isto é,
o dto subj ñ tem qualquer especificidade relativa/ ao Dto Obj. Criticas: 1. A teoria nega a
especificidade dos Dtos Objectivos; 2. O dto ñ se esgota nos dtos subj. Nem todo o dto
corresponde necessária/ a tds os Dtos Objectivos.; 3. Os dtos subjectivos são + d q meras
parcelas do dto objectivo, nascem pois do Dto Objectivo ganhando, posteriormente vida
própria.
DOUTRINAS JUSNATURALISTAS (aparecem no sec XVIII, com Rosseau)
Cada pessoa possui 1 conjunto de dtos naturais subj públicos em virtude do contrato social. O
CONTRATO SOCIAL é celebrado entre os cidadãos e o Estado, pelo qual o Estado ficou
obrigado a concretizar os dtos dos cidadãos. Os cidadãos cedem um pco da sua liberdade
para assim ser construído o Estado e assim assegurar a normalização e a boa conduta d tds.
Critica: Considerada ficção esta ideia de contrato social
DOUTRINAS DA AUTOLIMITAÇÃO (sec IXX, IHERING e JELLINECK)
A soberania é o poder de decidir em ultima instância, pelo q em ultima analise caberá ao
Estado delimitar o q pertence a cada pessoa.
Em tdo aquilo em q o Estado se autolimita vão surgir os dtos sunj públicos
Critica: Seriam + ou - mediante o arbitrio daquele q tivesse o poder em cada momento
DTO E ORDEM JURIDICA
Relação entre Dto e Ordem Jurídica
O dto será sp + do q a ordem jurídica porque a Ordem Jurídica pretende absorver e dar
expressão ao dto.
Só q o Dto está n1 processo de continua superação, está contante/ a superar-se a si mesmo
porque o Dto é evolutivo, tem de acompanhar a evolução social, sendo esta permanente.
VALIDADE E VIGENCIA
Validade é o fundamento do Dto. Responde à seguinte pergunta: Porque é q o Dto obriga?
Problema de dever ser. Vigência tem a ver com a eficácia do Dto: Será q o Dto obriga
mesmo? Situa-se no campo do ser. Histórica/, várias doutrinas têm tentado relacionar o
conceito de validade e vigência dos dtos subj.
1. Jusnaturalismo Tradicional: O dto. obriga porque se fundamenta no Dto. natural (resp. ao
prob da validade)
Critica: Omite o problema da Vigência
2.Positivismo: O Dto é qualquer ordenamento q se mostre social/ eficaz. (resp ao prob da
vigência)
Positivismo Legalista: O Dto é a lei
Positivismo Sociológico/Realista: O Dto é um facto social
Critica: Omite o prob da Validade
3.Normativismo (Kelsen): Cada norma jurídica só é válida, se se fundamentar numa norma
superior. (VALIDADE)
Mas essa validade só será efectiva se essa norma, ao mesmo tempo, for eficaz. (VIGÊNCIA)
(Kelsen consegue compatibilizar o conceito de vigência com o conceito de validade)
Criticas: 1.A legalidade ñ se pode fundamentar na própria legalidade. 2.A GRUNDNORM é
uma norma mera/ hipotética, ñ podemos fundamentar todo o sistema numa norma fictícia.
Kelsen ñ explica a origem desta mega-norma
Teoria do Dto Puro (Kelsen)
1.Grundnorm (fundamento)
2. Constituição
3. Leis
A VALIDADE e a VIGÊNCIA são 2 conceitos complementares.
O Dto. tem de ter um corpo (VIGÊNCIA) - ser - e uma alma (VALIDADE) - dever ser.
Dto.e justiça(desenvolvimento): Justiça: É um dto. De visão juranaturalista; o dto. É um
instrumento de realização da justiça entre os homens; podemos assim dizer que o dto. É o
meio. Justiça é o fim;é altamente subjectivo-de acordo c o critério funcional é um instrumento
d realização de justiça entre os homens;-de acordo c o critério técnico, o dto é 1 conjunto d
princípios jurídicos, normas jurídicas, sentenças, opiniões de juristas de mérito e usos, q
fundamentando-se no ideal de justiça estabelecem as regras necessárias à vida em
sociedade em cada momento e em cada lugar e geralmente responsabilizam os autores de
comportamentos desconformes/desviantes c essas mesmas regras; este conceito tem vários
elementos, dentro dos quais:1-Principios jurídicos,2-Normas jurídicas;3-Sentenças-
1oelemento;4-Opiniões de juristas;5-usos;6-fundamentando-se no ideal de justiça-
2oelemento;7-estabelecem as regras necessárias à vida em sociedade. Precisamos do dto.
Para nos desciplinar-3oelemento;8-cada momento e cada lugar4oelemento;9-Quem ñ cumpre
o dto. Normalmente vai sofrer 1a sanção-5oelemento.
Dto. Positivo:Tem que ser uma expressão do dto natural, se não o for é 1 dto. Q ñ é válido e é
o dto. Q está ou já esteve em vigor. É o dto. Constituído.
Dto.Vigente:é o dto. Que está em vigor neste momento.
Epistomologia do dto: Serve-nos para analisar o acto de conhecer(neste caso o ideal de
justiça),porque no acto de conhecer há três elementos: sujeito(aquele que
conhece);Real(aquilo que é conhecido);relação gnóstica(relação entre o sujeito e o real.
Evolução do ideal de justiça(do acto de conhecer)Idealistas platónicos: o sujeito do
conhecimento descobre o ideal de justiça dentro de si, está no próprio sujeito. Realistas
aristotélicos: O ideal de justiça deve adequar-se à realidade, ou seja, no acto de conhecer o
peso está no lado do real/objecto. Escolástica Medieval: O ideal de justiça deve procurar-se
na Ordem divina,nas leis de Deus. KANT:A justiça é um fenómeno real,moldado pelas
categorias “a-priori” do sjto.Para kent o ideal de justiça devia-se procurar na relação gnóstica.
Actualmente e 2o a perspectiva contemporânea:o ideal de justiça vai-se buscar à razão,
sendo certo que a razão não é um cjto de princípios, mas sim uma dialéctica entre os três
elementos do acto de conhecer
Dto e justiça:O dto. É um instrumento de realização da justiça entre os homens. Um dto. Q
fique além,q procure ser + d 1 instrumento não é dto.
O ideal de justiça é intemporal e universal, o que muda é a leitura q em cada momento e em
cada lugar se faz dessa justiça, isto é, é o dto. natural que irá dizer o que é justo para 2008.O
dto. E a justiça são realdades sob. Puníveis e têm uma relação de coexistência necessária,
ou seja, precisam um do outro. René Decartes-”Há um dualismo entre corpo e alma”-;corpo-
dto.;Alma-Justiça;um dto sem justiça é um corpo sem alma. Por outro lado a Justiça sem dto.
É uma alma sem corpo. O normal é q haja dto. E justiça, o ideal é estar as duas coisas.
O dto. Natural: segundo a definição de Henri Batiffal:”é o ideal de justiça da sociedade, é a
consciência moral, universal e desinteressada da sociedade, é constituinte do dto. Tópico e
crónico, progressivamente constituindo”. É 1 dto. Constituinte (tem q adoptar o ideal d
justiça),move-se essencialmente no plano dos princípios. Incube o ideal d justiça a cada
momento e lugar;o dto. Ajuda-nos a perceber onde está bem e o certo.É o mediador entre a
justiça e o dto. Positivo.Abaixo do dto. Natural existe o dto.positvo(limita-se a dar expressão
ao dto.natural,dto.constituido.
JUSTIÇA-)DTO.NATURAL-)DTO POSITIVO; dto natural-constituinte; dto. positivo-constituído.
Dto. obectivo: é o dto. Na perspectiva da ordem jurídica.para o prof.castanho neves,o dto.é
1olhar sob. O mundo q nos rodeia”,é geral e abstracto.ex:art.483o,no1-aqui fixamos quais são
os pressupostos da responsabilidade civil: facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade.
Dtos. subjectivos: correspondem ao dto. Visto na perspectiva do sujeito.Os dtos. Subjectivos
são 1a expressão d autonomia individual.ex:art.483-o sjto é agredido e ao ver os pressupostos
da responsabilidade civil ligam-se,se,se ligarem pode ganhar 1o indeminização. provem do
dto objectivo.caracteristicas: traduzem 1 poder d imposição (possibilidade d impor) a outrem.
São tb poderes d disposição,usar ou não,transmiti-lo ou não, renuncia-lo ou ñ.(em principio os
dtos subjectivos são d livre uso, livre transmissão e d livre renúncia).regra geral dos dtos
subjectivos, mas há dtos q são irreversíveis e intransmitiveis.
Dtos potestativos :três tipos:
1oconstitutivos-1550,no1 e 2050,no1;
2oModificativos-543,no2,1767o,283o,no1;437o,no1;1568o,no1;
3oextintivos.265o,no2;1569o,no2;792o,no2.
Já agora falamos na Imperatividade: aderimos á norma porque nos revemos nela-é 1 dever
ser e ñ 1 ter d ser-normas imperativas em sentido axiológico.
Estatalidade
Regra geral a estatalidade é 1 característica do Direito, ñ podendo haver Direito sem Estado.
Isto por 2 razões: 1a – a produção normativa incumbe ao Estado (poder constituinte A.R. e
poder legislativo Governo; 2o - tb a aplicação das normas pertence ao Estado, por 1 lado
poder executivo (Governo e Adm. Pública) e por outro poder judicial (tribunais).
Mas excepcionalmente a estatalidade ñ é a essência do Direito, pois esta pode ser aplicada
sem existir Estado. Só a juridicidade é característica essencial do Estado. Não pode haver
Estado sem Direito. “UBI SOCIETAS IBI IUS, IBI NON SOCIETAS IBI NON EST IUS”.
Ineficácia Jurídica “Lato Senso”
Pode dividir-se em 3 tipos:
• Inexistência jurídica – corresponde aos casos + graves em q p/ o Direito é como se ñ
houvesse nada, nem sequer 1 base q permita afirmar-se q existiu 1 acto inválido. Ex. art.
1628 al. C) e E) do C.C.
• Invalidade – a lei considera sem valor o acto que deveria ser fonte dos efeitos jurídicos.
Dentro da invalidade existe a nulidade (art. 286o C.C.) e a anubilidade (art. 287o C.C.).
• Ineficácia “stricto senso” – A lei ñ considera o acto inválido mas impede q este produza
todas as consequências ou algumas das consequências que destinaria a produzir. Quando
a lei impede q o acto produza qualquer tipo de consequência conhece-se por ineficácia total,
se impede parte de consequências conhece-se por ineficácia parcial. (art. 1649o/1)
Tribunais Os tribunais fazem parte da Tutela privada do Direito e estes são órgãos de
soberania q administram a justiça em nome do povo. Actuam de forma a resolver os conflitos
públicos e privados tendo em conta a defesa dos interesses e direitos legalmente protegidos
dos mesmos.
A sua organização judicial pode ser de competência genérica na medida em q os tribunais de
1a instância julgam qualquer tipo de matéria; ou de competência especializada visto q nas
grandes comarcas existem tribunais de matéria especializada.
Ainda dentro da organização judicial existem os Tribunais de Competência Extraordinária q se
dividem da seguinte forma:
- Tribunal Constitucional
- Tribunais Administrativos e Fiscais (Supremo Tribunal Administrativo, Tribunal Central
Administrativo e tribunal Administrativo de Círculo)
- Tribunal de Contas
- Tribunais Militares.
Não esquecer, o Ministério Público tem como funções: representar o Estado junto dos
tribunais judiciais; Exercer a acção penal e Defender a legalidade democrática.
Quanto à legitimidade dos tribunais: é democrática indirecta, esta manifesta-se quer na
criação quer no funcionamento dos próprios tribunais.
Na sua criação os tribunais estão previstos na Constituição e sãp aprovados pela Assembleia
constituinte, logo é 1 órgão legalmente democrático; no seu funcionamento os tribunais estão
vinculados à lei, quem faz a lei é a A.R. e esta é representante do povo.
Desta legitimidade democrática indirecta decorrem três consequências:
- em democracia o juiz decide em nome do povo;
- a decisão justa e imparcial é a q melhor exprime a representação do povo;
- há 1 relação antitética entre poder judicial e poder político.
O princípio da imparcialidade tem algumas garantias:
- impedimentos: acontecem nos casos + graves e podem ser iniciativa ou do juiz ou de 1 das
partes. Ex. 1 das partes ser familiar do juiz; haver uma relação de parentesco entre juiz e o
advogado de uma das partes.
- escusas: são iniciativa do juiz e os fundamentos são os mesmos q os das suspeições.
- suspeições: correspondem a situações menos graves e só podem ser iniciativa de 1 das
partes. Ex. a grande intimidade entre juiz e 1 das partes; inimizade grave.
Por último o princípio da independência refere q os tribunais são independentes e apenas
estão sujeitos à lei.
Tem 4 garantias:
- inamovibilidade (art. 216o/1 C.R.P.) o juiz não pode, em função da sua decisão, ser movido
ou castigado sendo, assim, limitado.
- irresponsabilidade (art. 216o/2 C.R.P.) – não podem ser sancionados pelas suas decisões.
Há duas excepções: a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal.
- Incompatibilidades (art. 216o/3 C.R.P.) – o juiz apenas pode exercer a sua função
- Auto-Governo da Magistratura Judicial (art. 217o/1 C.R.P.) o Conselho Superior de
Magistratura faz a administração dos juízes.