Kamilly - M1
Resumão de Introdução ao Estudo do Direito
1° TEMA – CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS
1° PONTO: O CONCEITO DE DIREITO
1.1 Estrutura e classificação do conceito e da definição do
direito
Segundo João Maurício Adeodato, o conceito é um esquema
de natureza ideal no qual se fixam as características de
determinado objeto, a definição, por seu turno, consiste na
explicitação dos elementos do conceito, configurando, a
rigor, uma tautologia, pois se pretende estabelecer o
significado de algo intrinsecamente dotado de significado.
Os conceitos são dotados de compreensão e extensão. A
compreensão é a precisão dos elementos do conceito, o seu
rigor em confronto com o objeto. A extensão refere-se ao
agrupamento possível de objetos sob aquele mesmo
conceito. Compreensão e extensão conceitual relacionam-se
de maneira inversamente proporcional: assim é que
quanto maior a compreensão, mais restrita a extensão.
A definição etimológica procura as raízes do sentido do
conceito na própria gênese do seu signo, o vocábulo. Diz-se,
que o termo direito se origina do latim directum (já derivado
de rectum), particípio passado de dirigere, dirigir, guiar
retamente. Que tem relação evidente com regere, reger,
governar. Essa base etimológica porém é controversa.
A definição semântica procura fixar os diversos significados
do termo “direito”, a fim de tomar consciência do núcleo
essencial que permanece em tais mutações. A definição real,
finalmente, tem pretensões mais ou menos definitivas por se
referir à essência mesma do objeto jurídico.
1.2 A noção de direito
O primeiro problema da edificação de uma ciência do direito
é elaborar um conceito de direito, o que é difícil por razões
como:
1. O caráter multívoco do vocábulo direito, que denomina
o conjunto de normas objetivamente consagradas pelo
ordenamento positivo, como na expressão: “o direito civil do
Brasil”; significa também direito subjetivo, quando se diz
“todos têm direito a vida”; em sentido epistemológico, “eu
estudo direito”; direito como sinônimo de imposto;
2. A complexidade do objeto “direito”, cuja constituição
multifacetada permite concepções que ora o veem como um
fato social, ora como realização de valores, ora como teoria
da norma, e muitas outras teorias que combinam esses
fatores, originando o que Miguel Reale chama de
tridimensionalismo explícito ou implícito.
3. A falta de acordo sobre o que constitui o objeto da
pesquisa dos juristas.
 HERÁCLITO referências a uma “lei natural”, de cunho
tanto moral quanto jurídico, como elemento essencial do
logos universal.
 TRASÍMACO e CÁLICLES identificam o direito com a lei
dos mais fortes, argumentando que o ordenamento
positivo seria apenas uma artimanha dos mais fracos
para assegurar uma previsibilidade a eles vantajosa.
 O senso comum de ARISTOTELES o leva ao
estabelecimento da equidade que é a justiça no caso
concreto, ajustada à realidade, sendo então a justiça em
si, um dos conceitos jurídicos até hoje essenciais para o
processo de integração do ordenamento positivo;
4. A inadequação ontológica do conceito em relação ao
objeto a que se refere, já que o objeto jamais se conforma em
sua plenitude às estruturas mentais que o ser humano o
maneja. Tais estruturas realizam uma opção, considerando
alguns aspectos e outros não.
1ª DICOTOMIA: DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL
Tercio Sampaio – Introdução ao Estudo do Direito
Capítulo 4.2.6- Direito Positivo e Natural: Uma dicotomia
enfraquecida;
No sec. XVIII, o período do racionalismo jurídico, concebeu o
saber jurídico como uma sistematização completa do direito
a partir de bases racionais, isto é, fundamentado em
princípios da razão. Nessa época, o direito natural, até então
uma disciplina moral, ganhou autonomia e transformou-se
numa disciplina jurídica  pressupunha-se uma espécie de
duplicação do sistema jurídico: por de trás das relações
jurídicas estabelecidas por normas postas, admitia-se o
conjunto dos direitos naturais.
 Essa ideia permitiu uma separação entre direito e moral,
concebendo-se o primeiro, em oposição à segunda, pela
noção de compulsão ou poder de compulsão
exteriorizada por normas enquanto comandos;
 Essa autonomia do direito natural e sua superioridade
sobre o direito positivo é marcante no início da filosofia
do direito como disciplina autônoma.
Na ciência dogmática do direito, essa dicotomia perdeu força;
sua importância se atém nas discussões sobre a política
jurídica, defesa dos direitos fundamentais dos homens e etc;
O enfraquecimento operacional da dicotomia pode ser
localizado na promulgação constitucional dos direitos
fundamentais, pois, com esse estabelecimento, os direitos
passam a ser ´´positivados´´.
 Luhmann: uma coisa se torna trivial quando perdemos
a capacidade de diferenciá-la.
Assim, a distinção entre direito natural e direito positivo foi
esmaecida pela distinção entre direitos fundamentais
constitucionais e demais direitos e, depois, com a
trivialização sobre o direito natural, confundindo-o com
um conjunto de normas naturais-racionais.
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Após o século XIX, cada vez mais, direito estabelecido por
autoridade do Estado ou pela sociedade, e direito natural
define-se como o que não é posto.
 Direito natural: procura do permanente, universal e de
comum a todos os homens
 Direito positivo: mutável, regional, circunstancial.
O problema do direito natural permanece no âmbito
dogmático, em que se busca substitutos para justificar
princípios para-universais.
Na sociedade modera, a afirmação da liberdade como
atributo do indivíduo, sujeito autônomo, fara com que os
universais concretos percam sua função social. Assim, a
religião perde força.
Noberto Bobbio- Positivismo Jurídico
Introdução: Direito Natural e Direito Positivo no
pensamento Clássico;
 A expressão ´´positivismo jurídico´´ deriva da locução
direito positivo contraposto aquela de direito natural.
 Distinção daquilo que é por natureza (physis) e aquilo
que por convenção (thèsis);
Aristóteles distingue direito natural e positivo com base nos
seguintes critérios:
 a) o D.N é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia
enquanto que o D.P tem eficácia apenas nas comunidades
politicas singulares em que é posto.
 b) o D.N prescreve ações cujo valor não depende do juízo
que sobre elas tenha o sujeito, o D.P estabelece ações que
ates de serem reguladas, podem ser cumpridas
indiferentemente de um modo ou de outro.
Direito Romano:
 jus gentium: não tem limites e é posto pela naturalis ratio.
 Jus civile: limita-se a um determinado povo e é posto pelo
povo.
O direito positivo prevaleceria sobre o natural sempre que
surgisse um conflito;
2. Direito Natural e Direito Positivo no pensamento
Medieval;
Segundo Abelardo, o direito positivo é posto pelos homens
em contrates com o direito natural que não é posto por esse,
mas por algo, que está além desses.
São Tomás distingue: ´´lex aeterna´´, a lex naturalis, a lex
humana e a lex divina.
3. Direito Natural e Direito Positivo no pensamento dos
jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII;
A mais celebre distinção é realizada por Grócio (pai do direito
internacional):
 O direito natural é um ditame da justa razão destinado a
mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente
necessário segundo seja ou não conforme à própria
natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é em
consequência disto vetado ou comandado por Deus.
 Segundo Grócio, o Estado é apenas uma das 3 instituições
que podem pôr o direito voluntário;
4. Critérios de distinção entre direito natural e positivo
Podemos destacar seis critérios de distinção:
a) universalidade/ particularidade: o DN vale em toda parte
e o positivo em alguns lugares;
b) imutabilidade/ particularidade: o DN é imutável no tempo,
o positivo, muda (Aristóteles já não acreditava na
imutabilidade do DN);
c) natura-potestas populus: refere-se à fonte do direito.
d) ratio-voluntas: o DN é aquele que conhecemos através de
nossa razão, o DP é conhecido através de uma declaração de
vontade alheia (promulgação);
e) os comportamentos regulados pelo DN são bons ou mal
por si mesmos, os pelos DP são por si mesmos indiferentes e
assumem uma certa qualificação apenas porque foram
disciplinados de um certo modo pelo DP.
f) o DN estabelece aquilo que é bom, o DP estabelece aquilo
que é útil.
Capítulo I
5. Relações entre direito Natural e direito Positivo
O positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce
quando o DP e o DN não são mais considerados direito no
mesmo sentido, as o DP passa a ser considerado como direito
em sentido próprio. Ocorre a redução de todo o direito a
direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do
direito.
 O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual
não existe outro direito senão o positivo.
6. O contexto histórico do positivismo jurídico
Com a formação do Estado Moderno, a sociedade assume
uma estrutura monista, no sentido que o Estado concentra
em si todos os poderes. Assiste-se assim o processo de
monopolização da produção jurídica por parte do Estado.
Falamos de direito quando surgindo um conflito entre dois
sujeitos, intervém um terceiro que estabelece uma regra que
se tornara precedente. Se não há a participação de um
terceiro, não se pode falar de direito, dir-se-á que aquela
sociedade vive segundo os costumes.
Com a formação do estado moderno, o DN e o DP não são mais
considerados de mesmo nível, logo o DP é considerado o
verdadeiro direito, sendo esse apenas o utilizado pelos juízes.
J. M. Adeodado – Ética e Retórica
Capitulo IX- Do positivismo da Modernidade à crise de
Legitimação Pós-modernidade
1. Objetivos e colocação metodológica
Tomam-se aqui duas direções quanto aos pressupostos
filosóficos, tentando controlar a ambiguidade e a vagueza,
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quando se fala de um conceito de direito: redução do abismo
gnoseológico e do abismo axiológico.
 Mantém-se aqui a tese de que é o direito um dos fatores
fundamentais para transformação de mero agrupamento
de seres humanos em uma sociedade, de que o termo
expressa uma forma de comunicação social que organiza
minimamente os contornos indispensáveis à
constituição de uma sociedade
2. Primeiro pressuposto filosófico: o abismo
gnoseológico e as imprecisões necessárias
Uma teoria do direito precisa enfrentar, portanto, o abismo
gnoseológico, que dificulta o conhecimento do mundo, e o
abismo axiológico, que dificulta a avaliação do mundo.
Pode-se explicar o que aqui se compreende por abismo
gnoseológico como as incompatibilidades recíprocas entre
três elementos obtidos analiticamente a partir da
observação: a) evento real; b) ideia (ou “conceito”,
“pensamento”); e c) expressão linguística (ou “simbólica”).
São três unidades componentes das relações humanas com o
mundo real, dentro do qual está o direito, as quais não podem
ser reduzidas uma à outra;
Capítulo XV- Positivismo e Direito Positivo – Um diálogo
com Roberto Alexy sobre o conceito e a validade de
Direito
2. Direito e direito positivo: por uma maior precisão
conceitual
Como todo adjetivo, a expressão “positivo” procura precisar
mais o substantivo a que se aplica, qualificando-o, reduzindo
sua ambiguidade. Compreensível, então, que “direito
positivo” pareça ser conceito melhor definido do que o
conceito geral de “direito”.
 Todo direito é positivo (positivismo em geral); todo
direito é positivo e é estatal (Kelsen, Del Vecchio); e todo
direito é positivo, é estatal e é exclusivamente legal
(Escola da Exegese).
O debate consiste, então, em saber se o direito é posto
quando emana de uma autoridade instituída competente,
seguindo um rito de elaboração prescrito pelo ordenamento,
ou se ele é posto quando efetivamente praticado pelos
grupos sociais, por seus destinatários.
 Os que enfatizam a validade formal, assim, consideram
que o direito é positivo quando as normas que o
expressam são elaboradas e postas de acordo com as
regras superiores do sistema. Essa concepção
procedimental, racionalizada, vem em geral
acompanhada pela convicção de que o direito positivo é
estatal sempre.
 Necessário mencionar o caráter problemático do
conceito de validade. Em um de seus sentidos, axiológico
e não dogmático, relegado pelos positivistas, vale a
norma que tem valor, aquela que intrinsecamente é
“justa”, isto é, adequada às expectativas de seus
destinatários, tem ressonância social. Aqui há
semelhança com a postura jus naturalista.
 A eficácia social ou efetividade é um conceito
sociológico-jurídico, que quer expressar o fato de a
norma ser cumprida por um número razoável de
destinatários, seja ou não válida.
 As maiores dificuldades aparecem quando o âmbito da
validade se defronta com o âmbito da efetividade ou
eficácia social, ou seja, quando normas válidas postas
pela autoridade não são obedecidas e/ou quando regem
as relações sociais normas contrárias ao ordenamento
válido.
2ª DICOTOMIA: DIREITO OBJETIVO E DIREITO
SUBJETIVO
Hans Kelsen – Teoria Geral do Direito e do Estado
Capítulo VI- O direito jurídico
a) Direito e dever
O conceito de dever é habitualmente contrastado com o
conceito de direito. Aqui, estamos interessados apenas
naquilo que se compreende por “um direito jurídico”.
 O uso linguístico faz uma distinção entre um direito que
diz respeito à conduta do próprio indivíduo e um direito
que diz respeito à conduta de outrem.
 Dizemos também que alguém tem um direito sobre certa
coisa  Daí ser feita a distinção entre jus in rem, ou seja,
um direito sobre uma coisa, e jus in personam, ou seja,
um direito de exigir que outrem se conduza de certa
maneira, o direito sobre a conduta de outrem;
Se o direito for um direito jurídico, ele é necessariamente um
direito sobre a conduta de outra pessoa. Um direito jurídico
pressupõe um dever de outra pessoa.
 A minha liberdade jurídica é sempre a sujeição jurídica
de outra pessoa, o meu direito jurídico é sempre o dever
jurídico de outrem.
 Dizer que um indivíduo “exerce” ou “faz uso de seu
direito”, dizer que ele “usufrui” de seu direito (Rechts-
Genuss), significa que ele manifesta a conduta que
corresponde à conduta à qual algum outro indivíduo está
obrigado.
b) Permissão
A lei é imperativa para um e, desse modo, permissiva para
outro. Ao obrigar um indivíduo a certa conduta para com
outro indivíduo, a norma jurídica garante a este a conduta
correspondente daquele.
c) O Direito Jurídico em um Sentido Restrito
1) O direito jurídico é, como o dever jurídico, a norma jurídica
em relação a certo indivíduo determinado pela própria
norma.
2) No entanto, o dualismo ainda é mantido, na medida em que
o direito jurídico subjetivo é considerado, lógica e
temporalmente, anterior ao Direito objetivo. No começo,
existiam apenas direitos subjetivos e apenas num estágio
posterior o Direito objetivo como ordem do Estado foi
acrescentado com o propósito de sancionar e proteger os
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direitos que, independentemente dessa ordem, haviam
passado a existir.
3) Enquanto um direito não foi “garantido” pela ordem
jurídica - usando a expressão de Dernburg - ele não é um
direito jurídico. Ele é tornado um direito jurídico
primeiramente pela garantia da ordem jurídica. Isso significa
que o Direito objetivo precede os direitos subjetivos ou é
concomitante a eles.
Direito subjetivo e representação
Se é direito do constituinte ou do tutelado que o agente ou
tutor instaure um processo, então o sujeito do direito não é o
queixoso potencial, mas um indivíduo que se acha em uma
relação específica, juridicamente determinada, com o
queixoso potencial, em uma relação de representação
consensual ou não-consensual. O sujeito do direito jurídico é,
portanto, o queixoso potencial ou o indivíduo que o
representa juridicamente.
O Direito Subjetivo como técnica jurídica específica
Direito Civil: o processo que leva à execução da sanção é
iniciado e levado a cabo apenas em consequência de uma
declaração de vontade nesse sentido da parte de um
indivíduo particular, o queixoso.
Direito Criminal: Um processo criminal não pode, via de
regra, ser iniciado pela pessoa cujos direitos foram mais
diretamente prejudicados pelo delito. Como a execução da
sanção depende de uma ação por parte de um órgão
competente do Estado, pode-se falar de um “direito” do
Estado de que os membros da comunidade devam se abster
de crimes. Neste campo, em que interesses especialmente
vitais da comunidade têm de ser protegidos, o legislador
coloca o interesse coletivo acima do interesse privado.
Direitos absolutos e relativos
Na medida em que o direito de um indivíduo é possível
apenas em relação ao dever de outro, todos os direitos são
direitos relativos. Os termos “absoluto” e “relativo” são,
contudo, compreendidos em outro sentido quando se
distingue entre deveres e direitos absolutos e relativos.
Deveres relativos são os que se têm em relação a um
indivíduo determinado, ao passo que deveres absolutos são
os que se têm em relação a um número indeterminado de
indivíduos ou em relação a todos os outros indivíduos.
Um direito relativo, neste sentido mais restrito, é um direito
ao qual corresponde um dever de apenas um determinado
indivíduo, ao passo que um direito absoluto acarreta
deveres para um número indeterminado de indivíduos.
O direito subjetivo como participação na criação do
direito objetivo
Ter um direito é ter a capacidade jurídica de participar da
criação de uma norma individual, da norma individual pela
qual uma sanção é ordenada contra o indivíduo que -
segundo a declaração do tribunal - cometeu o delito, que
violou o seu dever. Se um direito jurídico é um fenômeno do
Direito, então essa norma individual também deve possuir o
caráter de Direito
Maria Helena Diniz- Compêndio de Introdução à Ciência
do Direito
Capítulo III- Conceitos Jurídicos Fundamentais
1. Direito Positivo
B) Direito Objetivo e Direito Subjetivo
 O direito objetivo é o complexo de normas jurídicas que
regem o comportamento humano, prescrevendo uma
sanção no caso de sua violação;
 O direito subjetivo, para Goffredo Telles Jr., é a
permissão, dada por normas jurídicas válidas, para fazer
ou não fazer alguma coisa, para ter ou não algo, ou, ainda,
a autorização para exigir, em caso de prejuízo o
cumprimento da norma infringida ou reparação do mal
sofrido.
Tais permissões dadas por meio de normas jurídicas podem
ser:
 A) explícitas: se as normas explicitamente as concedem.
 B) implícitas: quando as normas não se referem a elas
de modo expresso, mas regulam seu uso, por não proibi-
lo, ou melhor, serão implícitas as permissões de fazer, de
não fazer, de ter ou não ter.
Duas espécies de direito subjetivo:
 A) comum da existência: permissão de fazer ou não fazer,
de ter ou não ter sem violação de preceito normativo;
 B) defender direitos: autorização de assegurar o uso do
direito subjetivo.
O direito subjetivo é subjetivo porque as permissões, com
base na norma jurídica e em face dos demais membros da
sociedade, são próprias das pessoas que as possuem,
podendo ser ou não usadas por elas.
 O direito subjetivo é a permissão para o uso das
faculdades humanas (facultas agendi);
Teorias sobre a natureza do direito objetivo:
1) Teoria da Vontade (Savigny e Windscheid)
 O direito subjetivo seria o poder da vontade reconhecida
pela ordem jurídica.
 Críticas: existem direitos que não existem uma vontade
real do seu titular, há casos que há uma vontade real,
porém, o ordenamento jurídico não protege a vontade do
titular, mas sim o seu direito e o DS não dependem da
vontade do titular.
2) Teoria do Interesse (Ihering)
 O DS é o interesse juridicamente protegido por meio de
uma ação judicial, abrangendo um elemento material,
que é o interesse, e um elemento formal, a proteção desse
interesse pelo direito.
 Críticas: há interesses protegidos pela lei que não são DS;
há hipóteses de DS em que não existe interesse da parte
do titular;
 Hans Kelsen critica essa visão pois do ponto de vista de
uma teoria que encare o direito como sistema de normas,
o DS não pode ser um interesse protegido pelo direito,
mas apenas a proteção, existente do DO, desse interesse.
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Teoria Mista (Jellinek)
 Define o DS como o poder da vontade reconhecido e
protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem
ou interesse.
O direito objetivo é sempre um conjunto de normas impostas
ao comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer
ou a não fazer algo. O direito subjetivo é sempre a permissão
que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo.
Um não pode existir sem o outro.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. – Introdução ao Estudo do
Direito
Capítulo IV- Dogmática Analítica ou a ciência do direito
como teoria da norma
4.2.5 Direito Objetivo e Direito Subjetivo- origens da
dicotomia
O direito é um fenômeno objetivo, que não pertence a
ninguém socialmente, que é um dado cultural, composto de
normas, instituições, mas que, de outro lado, é também um
fenômeno subjetivo, visto que faz, dos sujeitos, titulares de
podres, obrigações, faculdades, estabelecendo entre eles
relações.
 As origens dessa dicotomia são modernas.
É a liberdade como não-impedimento, constrói-se um
conceito positivo de liberdade. É com essa liberdade, que
funciona como limite a atividade legiferante do Estado, que
irá configurar-se a noção de direito subjetivo em oposição ao
direito objetivo.
4.2.5.1 Concepção dogmática de direito objetivo e
subjetivo: Fundamentos
O direito objetivo, encarado como um conjunto de normas da
mais variada espécie, constitui um dado objetivo. O direito
subjetivo constitui uma realidade por si: o direito objetivo
apenas o reconhece e lhe dá as condições de exercício.
Teoria da Vontade (Windscheid)
 O DS é o poder ou domínio da vontade livre do homem,
que o ordenamento protege e confere.
 Porém, a vontade livre é um dado existencial: pode ser
constado, mas não demonstrado;
Teoria do Interesse (Jhering)
 O interesse juridicamente protegido constitui o direito
subjetivo.
 Essa concepção, entretanto, é demasiado privatista, isto
é, vê o problema apenas do ângulo do direito privado em
que rege o princípio da autonomia da vontade.
4.2.5.2 Uso dogmático da expressão direito subjetivo:
situações típicas e atípicas, direitos reais e pessoais,
estrutura do direito subjetivo e outras classificações.
Situações típicas: são aquelas que correspondem ao uso
padrão de direito subjetivo. Nelas é possível encontrar um
sujeito de interesse favorecido, que emerge de uma regulação
que restringe a liberdade de outrem, de onde provem a
relação de direito e dever.
 O titular do direito é também aquele que dispõe da
faculdade de fazer valer o seu direito;
 É possível identificar a autonomia individual (privada);
Situações atípicas: o titular do direito e da faculdade de
fazer valê-lo não coincidem. Às vezes, o sujeito não é nem
uma pessoa.
Direitos reais: são aqueles que autorizam o uso e o gozo
imediato de uma coisa, garantindo ao titular a faculdade de
obter a entrega ou restituição do objeto.
 Direito sobre uma coisa erga omnes  em face de
qualquer um ou perante todos indeterminadamente.
 Exemplo: direito de propriedade.
Direitos pessoais: entendidos como uma faculdade
atribuída ao titular em relação a uma pessoa, afim de que esta
realize um ato ou uma omissão. Correspondem a uma
pretensão em face de uma pessoa.
Pelo exposto, percebemos que a expressão direito subjetivo,
em síntese, considerada a luz de sua função jurídica, aponta
para a posição de u sujeito numa situação comunicativa, que
se vê dotado de faculdades jurídicas que o titular pode fazer
valer mediante procedimentos garantidos por norma.
1.5. TERCEIRA DICOTOMIA: DIREITO PÚBLICO E
DIREITO PRIVADO
Tercio Sampaio Ferraz Jr. – Introdução ao Estudo do
Direito
Capítulo IV- Dogmática Analítica ou a ciência do direito
como teoria da norma
4.2.4 Direito público e direito privado: origens
´´O direito público diz respeito ao estado da coisa romana, à
polis ou civitas, o privado à utilidade dos particulares´´
Antiguidade:
 A esfera privada compreendia o reino da necessidade, a
atividade humana cujo objetivo compreendia o reino da
necessidade. Essas atividades remetem-se ao labor.
 A vida política constituía a esfera pública. Se dava por
meio do trabalho que era uma atividade que tinha início,
desenvolvimento e termo.
Era moderna:
 A generalização do social como noção comum à esfera do
governo e da família permitirá uma nova oposição que,
pouco a pouco, caracteriza o público e o privado.
Dicotomia entre social e individual.
4.2.4.1 Concepção dogmática de direito público e de
direito privado: princípios teóricos
O princípio máximo do direito público é o princípio da
soberania. Corresponde à efetividade da força, pela qual as
determinações de autoridade são observadas e tornadas de
observação incontrastável pelo uso de sanções.
No direito privado vige, supremamente, o princípio da
autonomia privada. Os entes privados gozam dessa
capacidade de estabelecer normas conforme seus interesses.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
Maria Helena Diniz- Compêndio de Introdução à Ciência
do Direito
Capítulo III- Conceitos Jurídicos Fundamentais
C- Direito Público e Privado
Oriundo do Direito Romano, o D público era concernente ao
estado dos negócios, o d privado, o que disciplinava o
interesse dos particulares. Esse critério é falho pois não se
pode afirmar se o interesse protegido é o do Estado ou o dos
indivíduos.
Outra teorização: o direito público seria o que assegurasse
diretamente o interesse da sociedade e indiretamente o
particular e o direito privado visaria atender diretamente o
que convém aos indivíduos. Porém, esse critério é
insatisfatório, pois os interesses estão tão interligados que
impossível verificar, quem prepondera.
Ihering propôs três espécies de propriedade: a individual, a
do Estado e a coletiva. Porém o direito não se reduz ao direito
de propriedade.
O direito público seria aquele que regula as relações em que
o Estado é parte, ou seja, reage a organização e atividade do
Estado considerado em si mesmo, em relação com outro
Estado. O direito privado é o que disciplina as relações entre
particulares, nas quais predomina, o interesse da ordem
privada.
O direito objetivo dividido entre público e privado é útil e
necessário tanto pelo prisma da ciência do direito como
também do ponto de vista didático.
2° PONTO – EVOLUÇÃO DO JUSNATURALISMO
João Maurício Adeodato- Ética e Retórica
Capítulo VI- Preparando a modernidade: ética,
jusnaturalismo e positivismo
1. Conceito de ética
Ética constitui, além da doutrina do bom e do correto, da
“melhor” conduta, a teoria do conhecimento e realização
desse desiderato.
As diversas escolhas éticas dos diferentes grupos sociais
enfrentam-se e a vencedora impõe-se como direito positivo.
Um dado importante é que a tese que prevalece sobre a outra
não a elimina;
 As diversas tentativas para separar o moral do jurídico
ou o religioso do político, na era moderna, isolando-os de
suas bases éticas comuns, visam apoiar a emergente
autonomia do Estado por meio de uma
instrumentalização do direito.
2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos
Pode-se definir o jusnaturalismo, grosso modo, a partir de
dois postulados fundamentais: 1. há uma ordem jurídica
além da efetiva que é metaforicamente designada “natural”,
entendendo-se “natureza” como algo não produzido pelo ser
humano; 2. em caso de conflito com a ordem positiva, deve
prevalecer esta ordem “natural”.
Para efeito de clareza didática, pode-se ampliar o esquema
oferecido no quarto capítulo e distinguir quatro grandes
correntes jusnaturalistas: teológica, antropológica,
democrática e de conteúdo variável.
Sociedade Complexa: base na separação entre direito,
religião, moral, política, economia, etiqueta etc., dentre
outras diferenciações.
Sociedade primitiva: quando os diversos subsistemas
sociais interferem uns sobre os outros.
Fase da indiferenciação
 Não há consciência de uma separação entre o direito que
efetivamente acontece na comunidade e o direito criado
pela “natureza”, pela “física”, pela divindade.
 Antígona, Sófocles.
Jusnaturalismo cosmológico
 1º passo em direção à diferenciação entre direito e
fundamento.
 Ideia de que há um logos ordenador, de uma razão
universal: substância e princípio de toda realidade, algo
passa a transcender.
Fase Irracionalista
 O direito de Deus não se confunde com o direito dos
homens, não é dado a estes perceber os desígnios
superiores.
 Igreja cristã: herdeira da auctoritas do Estado romano e
fonte de legitimidade do poder secular: paira acima dos
ordenamentos locais;
 Contribuição de Agostinho: o Estado não se deve imiscuir
nos assuntos religiosos, separando-se definitivamente a
“cidade dos homens” da “cidade de Deus”;
Jusnaturalismo teológico
 Representado pela escolástica;
 Visão de um direito imutável, inserido na harmonia
medieval, estabelecido por Deus.
 A igreja agora é o elo entre o direito divino e natural e o
direito empírico, real, efetivo. Ou seja, a hierarquia
eclesiástica determinava a interpretação genuína da
vontade de Deus, fonte de todo direito.
 Lex aeterna; permanece intangível para o mundo. Lex
naturalis: (direito divino por participação) é fonte
inspiradora do que hoje se chamaria direito positivo. Lex
humana: direito positivo captado pela fonte inspiradora.
 Críticas: argumenta-se que a Divindade não se revela
empiricamente e, no fim das contas, seus intérpretes
humanos decidem;
Jusnaturalismo antropológico
 Passagem do direito natural teológico para o chamado
racional, secular, antropológico, não separa
ontologicamente o jurídico do religioso, pois não nega a
fonte divina para o direito.
 Trata-se da mesma ideia advogada por Lutero e o
protestantismo: Deus fala diretamente ao coração de
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
todos e de cada um dos homens, sem que seja necessário
um porta-voz oficial.
 Grotius: “O direito natural é tão imutável que nem Deus
o pode modificar.´´
 Críticas: fica difícil resolver o que é mais racional em um
conflito, se há ponderações diferentes;
A diferenciação entre moral e religião parece ser posterior.
Um filósofo rigidamente moralista, mas sem apelo à ideia de
divindade, só aparece na era moderna.
Jusnaturalismo democrático
 A imutabilidade do direito racional começa a ser
questionada por Immanuel Kant e domina o
pensamento do neokantiano Rudolf Stammler, para
quem haveria um conteúdo empírico e variável no
direito, tornando impossível uma ordem jurídica única
para todo tempo e lugar, ainda que fosse único o conceito
formal do direito.
 Críticas: já se esvaziou de conteúdos éticos quanto ao
poder constituinte originário, e a questão passa a ser
procedimental, isto é, como representar e contar votos.
Jusnaturalismo de conteúdo variável
 Prega que o direito justo nem sempre está de acordo com
a vontade da maioria.
 Corrente que defende a tese de que há uma ordem
jurídica justa, que não se confunde com o direito aplicado
pelo poder efetivamente obedecido, a qual brotaria
espontaneamente das características da comunidade,
por isso mesmo, variando no tempo e espaço.
 Ele não se confunde com o positivismo pois o direito
posto em força pode desviar-se do caminho justo e
legitimo.
 Vontade Geral X Vontade da maioria.
 Críticas: a ambiguidade de um pretenso “sentimento
jurídico da comunidade” ou “natureza das coisas” salta
aos olhos;
Deve-se relembrar a amplitude um tanto arbitrária dessa
dicotomia conceitual aqui adotada, tendo em vista que
muitos autores não se considerariam nem positivistas
nem jusnaturalistas, sem falar nas teorias que
expressamente se situam em um meio termo entre o
positivismo e o direito natural. Hobbes, por exemplo, é um
pensador, habitualmente tachado de jusnaturalista, cuja
filosofia se adapta ao conceito de positivismo adotado aqui.
Esse jusnaturalismo democrático representa uma
passagem para o positivismo porque não tem, a rigor,
conteúdo: o que a maioria decide é legítimo, pois
legitimidade é a igualdade de capacidade política dos
cidadãos. E o jusnaturalismo de conteúdo variável
pretende ser empiricamente observável, mudando no tempo
e no espaço, permanecendo problemáticos os critérios dessa
mudança e como detectar o justo. A democracia e o princípio
da maioria, que é seu corolário, podem prestar-se tanto ao
jusnaturalismo quanto ao juspositivismo.
4. Vantagens e desvantagens de um conceito (positivista
ou naturalista) do direito
À distinção entre técnica e ética aliam-se várias outras, como
a diferenciação entre direito e religião, direito e moral,
direito e usos sociais, tudo cooperando para esse processo de
positivação do direito, que culmina em sua dogmatização,
cujo aspecto ético principal é exatamente o esvaziamento de
qualquer conteúdo axiológico como critério, já bem longe do
jusnaturalismo cristão.
 No plano da teoria, o positivismo investe na tentativa de
apresentar o direito como uma ciência, privilegiando, na
sequência, seus aspectos técnicos. Está pronto o terreno
para a dogmática jurídica como “tecnologia de controle
social”.
 A diferença entre o jusnaturalismo democrático e o
positivismo legalista está em que este apoia-se na
praticidade do princípio da maioria, sem apelar para
instâncias não empíricas, de difícil manuseio político,
tais como a “Vontade Geral”.
O grande problema do legalismo, e daí de todo positivismo,
passa a ser como lidar com as maiorias circunstanciais da
democracia e impedir um excesso de maleabilidade e de
disponibilidade de conteúdos éticos, pois, se a maioria tudo
pode, a continuidade do direito, sua estrutura temporal, pode
ver-se ameaçada.
3° PONTO – O PROBLEMA DA PREVALÊNCIA ENTRE
DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO
João Maurício Adeodato – A Retórica Constitucional
Capítulo V: Teoria dos direitos subjetivos e o problema
da positivação dos direitos humanos como fundamentos
da Constituição.
Introdução: o problema filosófico do conceito de direito
subjetivo;
Direito subjetivo: no sentido literal de direito do sujeito, a
facultas agendi do direito romano.
 Se a princípio os direitos subjetivos eram objetos de
debate na área do direito privado, no século XIX
estendem-se ao público, com a crescente
constitucionalização e internacionalização do direito e
dos direitos humanos.
Na modernidade, a filosofia do direito divide-se em duas
vertentes:
 Tradição jusnaturalista: o ser humano tem certos
direitos subjetivos pelo simples fato de ser humano,
cabendo ao ordenamento jurídico objetivo reconhece-
los.
 Positivismo: o ser humano tem os direitos subjetivos
que o ordenamento jurídico objetivo concede.
Diferentes formas de contratualismo:
 Rosseau: Contrato estabelecido entre o cidadão e o
Estado. O cidadão conserva seus direitos subjetivos,
trazendo-os da vida natural para a social, limitando os
poderes do Estado.
 Hobbes: o contrato é entre os cidadãos e o Estado é o
resultado. O Estado não tem qualquer dever para com o
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
cidadão, já que seus direitos naturais são transferidos
para o estado.
 O dilema: de um lado, o direito subjetivo se basearia em
uma instância transcendente, como a vontade geral e o
outro, o sujeito ficaria à mercê do Estado.
Logo, em Rosseau tem-se a prevalência do direito subjetivo e
em Hobbes, do direito objetivo.
O problema da prevalência do direito subjetivo ou do direito
objetivo é o primeiro reflexo jurídico da discussão filosófica
sobre se há normas acima do direito positivo.
Aparece, assim, o problema do paternalismo: quando um
grupo social, pressiona o estado proteja certos indivíduos de
si mesmos e os impeça de tomar decisões especificas.
1. O papel do novo conceito positivista de direitos
subjetivos na modernidade
Esse dilema continua e nascem as primeiras teorias
positivistas para a fundação dos direitos subjetivos.
Teorias da Vontade (Friedrich Carl von Savigny)
 O direito subjetivo decorre da vontade do ser humano,
não da vontade do Estado, ou seja, ele apenas os
reconhece.
 Críticas: o DS pode existir mesmo sem vontade.
Teoria do Interesse (Rudolf von Jhering)
 Interesse como uma vontade que todo ser humano teria
se abstratamente considerado (ética utilitarista);
 Críticas: existem interesses generalizados que não
gerariam direitos;
Tratado de Pandectas (Regelsberger)
 Definição eclética: além de um interesse juridicamente
protegido, o direito subjetivo exercita-se mediante
manifestação de vontade e consiste em uma faculdade
individual.
Direitos potestativos: seriam uma subespécie de direitos
subjetivos ou uma modalidade inteiramente diferente de
poder jurídico, unilateral e incondicionado.
Teoria Monista (Kelsen)
 Nega tanto a prevalência do direito subjetivo quanto do
objetivo, afirmando que se trata de uma falsa dicotomia,
na medida que um só tem sentido com o outro.
 Só se pode falar em um direito do sujeito se há a proteção
do direito objetivo, este só tem sentido se incide sobre
alguma relação jurídica, se concede direitos subjetivos e
deveres correspondentes.
Para outros autores, essa dicotomia (DN X DP) viu-se
enfraquecida no momento que passou-se a positivar os
direitos fundamentais  Os direitos deixam de ser naturais
quando positivados.
2. Direitos humanos e direitos subjetivos constitucionais
com sua positivação
Com a positivação e a constitucionalização do direito
moderno, a visão filosófica do positivismo prevaleceu.
Complicador é o conceito de direitos humanos, se estariam
acima, ontológica e axiologicamente dos direitos
fundamentais positivados.
 Quanto a concepção dos órgãos estatais, é patente a
vitória positivista. No mundo interconectado, a ênfase é
sobre a dicotomia entre direitos fundamentais
positivados nacionalmente e direitos humanos
superiores, acima das constituições dos Estados
nacionais.
A dogmática constitucional divide-se em: 1) todos os direitos
protegidos pela constituição são fundamentais ou 2) haveria
direitos constitucionais fundamentais quanto ao conteúdo e
no sentido formal.
Hans Kelsen: o governo da maioria deveria proteger as
minorias por meio dos direitos fundamentais.
 Diferencia e amplia o conceito de direitos humanos,
estendendo-o a outras formas de direitos, em sucessivas
gerações ou dimensões:
 1º geração: a ideia inicial, cristã, traz a noção de direitos
humanos como direito subjetivo inerente a condição
humana e estende essa realidade a todos os seres
humanos.
O constitucionalismo liberal do século XVII é o primeiro
movimento constitucionalista e o estado liberal é a
primeira forma de Estado de Direito do Ocidente, tendo
como pilares o individualismo, a legalidade exegética
iluminista e a separação de poderes.
 2ª geração: Estado social, que protege os direitos
fundamentais sociais. As constituições passam a ser mais
amplas, detalhando em seus textos listas de direitos.
 3ª geração: é a dos direitos chamados difusos. Aparecem
os direitos pertencentes a toda comunidade, são
coletivos, transindividuais, pretendendo validade
inclusive transnacional, pois seriam oponíveis entre os
Estados. O direito a integridade do meio ambiente é um
exemplo.
 4ª geração: incluem o direito a própria democracia, o
direito a ter direitos, direito de informação e de
participação jurídica, e biodireitos.
3. Paradigmas matérias: hermenêutica extensiva dos
direitos fundamentais positivados na constituição
brasileira
Os direitos fundamentais abrangem os direitos individuais,
coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos.
 Os direitos fundamentais individuais reconhecem a
autonomia do indivíduo na sociedade, genericamente
falando.
 O direito à liberdade é o poder de escolher como agir.
Porém, pode ser muito ampliado, discute-se se o direito
de reunião seria individual de liberdade, individual de
exercício coletivo, liberdade de expressão coletivo ou
direito coletivo propriamente dito.
 No direito à privacidade, o legislador esforça-se para
determinar distinções entre os conceitos intimidade e
vida privada.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
 No direito à propriedade, encontra-se a necessidade do
direito social.
 Os direitos sociais são apresentados como tutelares.
Diferem-se dos direitos coletivos por destinarem-se a
proteger os mais fracos, hipossuficientes.
4. Paradigmas procedimentais: taxonomia das garantias
constitucionais;
Distinção necessária entre direitos e garantias fundamentais.
 Toda garantia visa assegurar um direito subjetivo e todo
direito subjetivo precisa de garantias.
 As garantias seriam esses remédios, os recursos, as
ações, os procedimentos, todos os meios de que
constituição se vale com esse objetivo.
 Remédios constitucionais: garantias assim chamadas
porque visam corrigir distorções provocadas por
normas ou atos do poder público.
Miguel Reale- Lições preliminares ao Estudo do direito
Capítulo XIX- Situações Subjetivas e Direito Subjetivo
Direito e Vontade
Em que consiste essa possibilidade que têm as pessoas físicas
e jurídicas de ser, de pretender, ou de agir com referência ao
sistema de regras jurídicas em um determinado País:
problema do direito subjetivo, ou, mais amplamente, das
situações subjetivas.
O mérito do antigo ensinamento em termos de facultas
agendi e norma agendi, apesar de suas reconhecidas
deficiências, consiste em apresentar o direito objetivo e o
subjetivo de maneira complementar, um impensável sem o
outro  Faculdade, em sentido estrito, é, pois, uma forma de
exercício do direito subjetivo.
Escola pandectistas (Windscheid)
 O direito subjetivo é a vontade juridicamente protegida.
 O homem, logo ao nascer, já é senhor ou titular de
"direitos naturais", inerentes à sua personalidade,
independentemente do fato de serem estes reconhecidos
ou não pelo Estado.
Direito e Interesse (Jhering)
 Direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido;
 Enquanto que para aquele pandectista o direito subjetivo
é um fenômeno da vontade, para Jhering o direito
subjetivo é algo de objetivo porque é o interesse que, por
seu caráter social, o Direito protege.
A Solução Eclética e a De Del Vecchio
 O conceito de direito subjetivo implica a conjugação
desses dois elementos: direito subjetivo é o interesse
protegido que dá a alguém a possibilidade de agir. É,
portanto, o interesse protegido enquanto atribui a
alguém um poder de querer.
 Giorgio Del Vecchio inclina-se para a segunda
formulação da teoria de Windscheid: O direito subjetivo
não é o querer, mas a possibilidade de querer. Não é a
vontade, mas a potencialidade da vontade.
Direito subjetivo como norma e como fato
Normativismo jurídico de Kelsen: o direito subjetivo não
é senão uma expressão do dever jurídico, ou, por outras
palavras, um reflexo daquilo que é devido por alguém em
virtude de uma regra de direito.
 Direito objetivo e direito subjetivo, no pensamento
kelseniano, são apenas posições distintas do Direito,
que é um único sistema lógico-gradativo de normas.
 Com esse sentido evanescente de direito subjetivo, este
fica reduzido à mera atribuição de um dever ao
destinatário da norma, o que equivale, praticamente, a
esvaziar o conceito de seu conteúdo essencial;
 Tem razão Alf Ross quando adverte que toda forma de
monismo, quanto mais lógica, mais se afasta da
realidade...
Nossa compreensão do direito subjetivo
O direito subjetivo não pode ser concebido, como acentua
Kelsen, sem correspondência com o direito objetivo, com o
qual forma uma díade inseparável, mas como a norma é,
consoante expusemos, uma integração de fatos segundo
valores, ela se destina a alguém para que algo se realize.
 Não há dúvida que é impossível conceber-se o direito
subjetivo antes ou independentemente da regra jurídica,
mas isto não significa que aquele se reduz a esta,
devendo ambos ser vistos como elementos
concomitantes e complementares.
 De conformidade com a teoria tridimensional, toda regra
de direito é uma estrutura que consubstancia o sentido
essencial de uma relação entre fatos e valores;
Situação subjetiva: é a possibilidade de ser, pretender ou
fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos das
regras de direito.
Direito subjetivo só existe quando a situação subjetiva
implica a possibilidade de uma pretensão, unida à
exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem.
 Direito subjetivo é a possibilidade de exigir-se, de
maneira garantida, aquilo que as normas de direito
atribuem a alguém como próprio.
3° PONTO – LEGALISMO, NORMATIVISMO E REALISMO
Noberto Bobbio- Lições de filosofia do direito
Capítulo III- A teoria das fontes do direito: A Lei como
única fonte de qualificação
40. O significado técnico da expressão ´´fontes do
direito´´;
Fontes do direito: aqueles fatos ou aqueles atos aos quais
um determinado ordenamento jurídico atribui a
competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas.
41. Condições necessárias para que num ordenamento
jurídico exista uma fonte predominante;
A doutrina juspositivista é baseada no princípio da
prevalência de uma determinada fonte (lei) sobre as outras.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
Para que isso ocorra, é necessário que no ordenamento
existam várias fontes e que essas fontes não estejam no
mesmo plano.
a) é necessário que haja um ordenamento jurídico complexo.
b) o ordenamento deve ser hierarquicamente estruturado.
Chama-se de paritário o ordenamento em que as fontes estão
em um mesmo plano e de hierárquico o que as fontes não
estão.
42. Fontes de qualificação jurídica: fontes de
conhecimento jurídico (fontes reconhecidas e fontes
delegadas);
A doutrina juspositivista assume que a fonte que se encontra
no plano hierárquico superior é a lei visto que ela é a
manifestação direta do poder soberano do Estado e que os
outros fatos ou atos produtores de normas são apenas fontes
subordinadas.
 Fontes de reconhecimento: quando existe um fato
social precedente ao Estado, independentemente deste,
que produz regras de conduta a que o Estado reconhece.
 Fontes delegadas: o Estado atribui a um órgão diverso
daquele portador de soberania o poder de estabelecer
normas jurídicas para certas matérias.
Exemplo indiscutível de fonte reconhecida: costume 
regras produzidas externamente que o Estado acolhe como
normas jurídicas.
 Normas negociais: normas estabelecidas pelos
cidadãos para regular os seus interesses privados por
meio dos contratos e dos negócios jurídicos em geral.
Exemplo de fonte delegada: regulamentos  normas
emanadas do poder executivo para reduzir a ato as normas
contidas numa lei, com base na autorização do próprio poder
legislativo.
As fontes subordinadas são ditas fontes de conhecimento
jurídico e as superiores fontes de qualificação jurídica.
43. O costume como fonte de direito na história do
pensamento jurídico e na história das instituições
positivas.
1) As doutrinas do costume como fonte de direito: doutrina
romano-canônica: reduz o costume à lei, já que posiciona o
fundamento da juricidade do costume no próprio fato que
funda a juricidade da lei: a vontade do povo. A doutrina
moderna situa o fundamento das normas consuetudinárias
no poder do juiz que acolhe tais normas para resolver uma
controvérsia. Doutrina da escola histórica: o costume tem
caráter jurídico independentemente do legislador, do
judiciário e do cientista do direito, pois sua validade se funda
na convicção jurídica popular.
 Prevalece a tendência a negar ao costume o caráter
de fonte autônoma de direito.
2) As relações históricas entre lei e o costume:
a) O costume superior à lei: é negada à lei força ab-rogativa
quanto ao costume (isto é, nega-se a lex contra
consuetudinem, antes da consuentudo contra legem)  caso
do ordenamento inglês antes da monarquia parlamentar;
b) o costume e a lei estão em primeiro plano: admite-se que
o costume possa ab-rogar a lei sempre que for rationabilis e
legitime praescripta  direito canônico.
c) o costume inferior a lei: é realizado a partir do Estado
moderno e foi teorizado pelo positivismo jurídico.
João Maurício Adeodato – A Retórica Constitucional
Capítulo VII- Adeus à separação de poderes?
Introdução: generalidade da lei, criação do direito pelo
judiciário e dissociação entre texto e norma
 Primeira das grandes escolas positivistas, a Exegese
Francesa afirma ser a generalidade um elemento
essencial da norma jurídica, ficando ao juiz o papel de
boca de lei.
A crescente complexidade social amplia a imprecisão do
discurso a ponto de tornar altamente instável como será que
aquela instancia decisória (executiva, legislativa e judiciaria)
vai dizer o direito. E depois, se e como o texto positivado vai
interferir na decisão concreta futura. Acordos retóricos
flutuantes, circunstanciais, autopoiéticos.
1. Teorias da única decisão correta
O conceito de norma jurídica é identificado com o de lei.
Assim, interpretar consiste apenas em ampliar a lei ao fato e
só há diferença entre aplicação e interpretação quando a lei é
malfeita.
 Dessa forma, os aplicadores do direito nunca criam
direito, apenas o reconhecem.
 Não há consciência da distinção entre significante (lei) e
significado (norma), logo, as decisões administrativas e
as sentenças não são normas jurídicas, mas meras
aplicações da lei.
 O legislativo cria o direito e o judiciário o aplica, de forma
autônoma e independente.
Críticas: a lei não é a única fonte do direito e a generalidade
não constitui caráter permanente da norma jurídica.
2. Teorias da Moldura (Normativismo)
A norma, entendida como texto positivado, forma uma
moldura em relação às decisões adequadas. A moldura
recorta as decisões correta dentre as possíveis, aí entra o
poder discriminatório do decididor: aplicadas as regras
formais, não se chega a um só resultado, mas qualquer
resultado é justo.
 A separação de poderes é atingida por esse
reconhecimento, por parte dos normativistas, de que o
juiz cria direito.
Assim, a generalidade deixa de ser considerada um caráter
essencial da norma jurídica e a sentença é reconhecida como
forma de expressão e criação do direito positivo.
3. Teorias Realistas
O conhecimento se daria na intersubjetividade, depende de
um controle público da linguagem, o que também envolve
fatores de poder.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
A interpretação do direito é vista como um processo
indutivo, o julgador primeiro decide e depois vai procurar
no sistema o fundamento textual de sua decisão.
 Assim, toda interpretação jurídica é individual, a lei é
apenas um texto, um dado de entrada para a construção
da norma diante do caso concreto.
Dessa forma, há a diminuição de importância na atividade do
legislador e a exacerbação da função judicial. O legislador não
cria norma, cria textos, só o aplicador cria a norma.
Realismo norte-americano: a norma adquire caráter
jurídico somente após a interpretação e aplicação pelos
juízes. Dessa forma, o direito passa a existir após a sentença
(todo direito efetivo é criado pelo judiciário);
Realismo escandinavo: possuem uma concepção empírica
do direito. Existe uma vigência normativa: efetividade social
da norma;
4° PONTO – VALIDADE COMO TÉCNICA JURÍDICA
COMPLEXIDADE SOCIAL E PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO
DIREITO
João Maurício Adeodato – Ética e Retórica
Capítulo III- Uma teoria (emancipatória) da legitimação
para países subdesenvolvidos
1. Colocação do problema
Um dos problemas importantes para a teoria jurídico-política
contemporânea, gira em torno da legitimação do poder, como
se impõem decisões discursivamente, sem violência
constantemente explícita.
É improvável que modelos teóricos baseados em sociedades
de países centrais, do assim chamado Primeiro Mundo, sejam
rigorosamente adequados à descrição de sistemas jurídicos
ou políticos em regiões periféricas, subdesenvolvidas.
 Daí a concentração sobre o Brasil como ponto de partida
para a descrição de alguns aspectos comuns no direito e
nos processos políticos do assim chamado capitalismo
periférico;
O direito não mais é visto como uma humanização da ordem
cósmica e sim aparece como um jogo, uma luta, um meio, isto
é, um instrumento terreno para obtenção de fins
determinados;
 O direito e a religião, o direito e a moral não precisam
necessariamente coincidir e podem, inclusive, entrar em
conflito.
Max Weber, já no começo do século XX, colocara o problema
da legitimidade em termos de crença.
 1. A legitimação tradicional funciona ao longo da
continuidade histórica da dominação; A comunidade se
submete por estar assim organizada desde tempos
imemoriais.
 2. A dominação carismática fundamenta-se em
características especiais que os destinatários das normas
creem presentes em seu chefe;
 3. Na legitimação legal-racional, os comandos
emanados dos detentores do poder têm a pretensão de
racionalidade e apresentam-se como impessoais, gerais,
adequados.
Na sociedade mais avançada, haveria uma legitimação do tipo
legal-racional, enquanto que em uma mais primitiva, haveria
as formas carismáticas e tradicionais.
Essa forma mais sofisticada de legitimação pode ser
relacionada ao fenômeno da positivação do direito:
possibilidade de o direito ser estabelecido mediante
decisões, transformando-se em instrumento de controle e
modificação social e de fazer com que a ordem social
dependa de normas jurídicas emanadas em larga escala
daqueles centros decisórios.
 A positivação toma dois rumos: a supremacia das fontes
estatais do direito e a pretensão de monopólio por parte
do estado na produção das normas.
Os subsistemas dessas sociedades não diferenciadas são
incapazes de promover sua autopoiese, ou seja, criar
condições de independência em relação à própria sociedade
e aos demais subsistemas sociais, todos postos como mundo
circundante.
Sistemas jurídicos alopoiéticos, ou seja, que não funcionam
em termos de autorreferência e necessitam da interferência
de outros subsistemas sociais, desenvolvem suas próprias
estratégias de legitimação.
Capítulo VIII- Modernidade e Direito
1. Modernidade e complexidade
Pode afirmar-se que quanto mais complexas as relações
jurídicas, na definição de complexidade aqui apontada, mais
moderno o direito.
Critérios diferenciadores: interioridade e exterioridade – ao
Estado estariam afeitas as condutas externas dos indivíduos
enquanto à religião, as condutas internas.
2. Pressupostos sociais para a modernização do direito
Fatores sociais mais importantes que devem estar presentes
para que uma sociedade seja chamada de juridicamente
moderna, esteja apta para modernizar o seu direito:
 O primeiro desses pressupostos é a pretensão de
monopólio por parte do Estado na produção das
normas jurídicas;
 A segunda característica é a crescente importância das
fontes estatais em detrimento das fontes espontâneas e
extraestatais do direito.
 A terceira e mais importante das características que
fazem uma sociedade capaz de dogmatizar seu direito é
o que se pode denominar relativa emancipação da
ordem jurídica frente às outras ordens normativas, a
autorreferência do sistema jurídico, a seguir exposta
sucintamente.
Não se deve pensar que um sistema alopoiético não se
legitima, mas apenas que sua legitimação não é “moderna” do
ponto de vista da autopoiese, processando-se por outras
vias.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
4ª DICOTOMIA: VALIDADE TÉCNICA E EFETIVIDADE
SOCIAL DO DIREITO
Miguel Reale- Lições preliminares de direito
Capítulo X- Da validade da norma jurídica
Da validade formal ou vigência
A validade de uma norma de direito pode ser vista sob três
aspectos: o da validade formal ou técnicojurídica (vigência),
o da validade social (eficácia ou efetividade) e o da validade
ética (fundamento);
Requisitos que deve satisfazer a regra jurídica para ser
obrigatória:
 A norma deve ser elaborada por um órgão competente.
A legitimidade do órgão tem que ser observada segundo dois
pontos de vista: 1 – legitimidade subjetiva, no que diz
respeito ao órgão em si; 2 – legitimidade quanto à matéria
sobre que a legislação versa.
Podemos afirmar que sem órgão competente e legítimo não
existe regra jurídica válida, capaz de abrigar
compulsoriamente os cidadãos de um país.
Três requisitos essenciais
Quando uma regra de direito obedece, em sua gênese, a esses
três requisitos, dizemos que ela tem condições de vigência.
 a) quanto à legitimidade do órgão; b) quanto à
competência ratione materiae; c) quanto à legitimidade
do procedimento.
Da eficácia ou efetividade
Há leis que entram em choque com a tradição de um povo e
que não correspondem aos seus valores primordiais. Isto,
não obstante, valem, isto é, vigem.
 Há casos de normas legais, que, por contrariarem as
tendências e inclinações dominantes no seio da
coletividade, só logram ser cumpridas de maneira
compulsória, possuindo, desse modo, validade formal,
mas não eficácia espontânea;
A eficácia se refere, pois, à aplicação ou execução da norma
jurídica, ou a regra jurídica enquanto momento da conduta
humana.
 O certo é que não há norma jurídica sem um mínimo de
eficácia, de execução ou aplicação no seio do grupo;
 A regra de direito deve ser formalmente válida e
socialmente eficaz.
A regra jurídica costumeira é algo de socialmente eficaz, e
como tal reconhecida, para depois adquirir validade formal;
Quando uma lei é revogada, ou perde vigência, nem por isso
ficam privados de eficácia os atos praticados anteriormente
à revogação. Por outro lado, a lei nova, isto é a vigência de
uma nova lei não retroage, não tem eficácia pretérita;
Validade formal ou vigência é uma propriedade que diz
respeito à competência dos órgãos e aos processos de
produção e reconhecimento do Direito no plano normativo.
A eficácia, ao contrário, tem um caráter experimental,
porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por
parte de uma sociedade, ao “reconhecimento” do Direito pela
comunidade;
O problema do fundamento
Toda regra jurídica, além de eficácia e validade, deve ter um
fundamento. O fundamento é o valor ou fim objetivado pela
regra de direito.
 Impossível conceber-se uma regra jurídica desvinculada
da finalidade que legitima sua vigência e eficácia.
A regra jurídica deve, normalmente, reunir os três seguintes
requisitos de validade:
a) fundamento de ordem axiológica;
b) eficácia social, em virtude de sua correspondência ao
querer coletivo;
c) validade formal ou vigência, por ser emanada do poder
competente, com obediência aos trâmites legais.
Tercio Sampaio- Introdução ao Estudo do direito
Capítulo 4- Dogmática analítica ou ciência do direito
como teoria da norma
4.1 A identificação do direito como norma
A dogmática prepara a decisão, cria para ela condições
razoáveis, de tal modo que ela não apareça como puro
arbítrio, mas decorra dos argumentos plausíveis.
4.3.1.3 Teorias zetéticas da validade
O conceito de validade, de uma perspectiva zetéticas,
relaciona-se com a noção de valor, cuja origem é econômica,
não filosófica. Na filosofia, ela entra por meio da chamada
filosofia dos valores, para a qual estes são entidades
diferentes dos objetos reais, dos quais se dizem que são, ao
passo que os valores valem.
Ross entende que a validade das normas jurídicas está
relacionada com o comportamento da autoridade
aplicadora. Validade seria um conceito relacional que
manifesta a experiência social de uma conduta como
obrigatória: dizer que uma norma vale é dizer que ela é
aplicada pelos tribunais com a consciência de sua
obrigatoriedade.
Kelsen faz uma objeção a essa concepção: se a validade só
pode ser verificada pelo confronto de seu enunciado com a
experiência de sua aplicação, então só poderíamos saber se
uma norma vale depois de ocorrida a experiência.
 Estabilização contrafática de expectativas significa
estabilização sobre o não evidente.
Explicação Kelsiana de validade: uma norma vale em
relação a outra norma, que a antecede hierarquicamente.
Identificar a validade de uma norma significa verificar sua
relação de subordinação em face de outra norma.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
 Dessa forma, não é possível, tomando-se isoladamente
uma norma, dizer se ela é ou não válida.
4.3.2 Conceptualização dogmática do ordenamento:
validade, vigência, eficácia e força
O problema dogmático da validade é, assim, a questão de
saber quando uma norma é reconhecida como válida, a partir
de que momento, quando deixa de valer, quais efeitos produz
e até quando os produz.
Para a dogmática jurídica, para reconhecermos a validade de
uma norma, precisamos em princípio e de início, que a norma
esteja integrada no ordenamento. Sendo cumprido o
processo de formação ou produção normativa, em
conformidade com os requisitos do próprio ordenamento,
tem-se uma norma válida. Sancionada a norma legal, para
que se inicie se tempo de validade.
Vigência: termo com o qual se demarca o tempo de sua
validade, ela deve ser publicada. Publicada a norma, diz-se
que ela é vigente. Vigente é a norma válida cuja autoridade já
pode ser considerada imunizada, sendo exigíveis os
comportamentos prescritos. Em geral, começa com a
publicação, mas pode ser postergada (vacatio legis); 
durante esses 45 dias, a norma é válida, mas não é vigente.
Dessa forma, validade e vigência não se confundem, uma
norma pode ser válida sem ser vigente, embora a norma
vigente sempre seja válida.
A observância das normas de competência, de
determinação do momento, constitui a validade formal. A
observância da matéria, validade material.
 Uma norma válida pode já ser vigente e não ter
eficácia.
A capacidade de produzir efeitos depende de certos
requisitos. Alguns são de natureza fática (a norma é efetiva
ou socialmente eficaz) e outros de natureza técnico-
normativa.
Uma norma se diz socialmente eficaz quando encontra na
realidade condições adequadas para produzir seus efeitos.
Assim, se uma norma prescreve a obrigatoriedade do uso de
determinado aparelho para o trabalho, mas esse aparelho
não existe no mercado, a norma será ineficaz nesse sentido
 a ausência desses fatos não afetam a validade de norma,
mas sim a sua produção de efeitos.
 Kelsen diz que uma norma, sem um mínimo de eficácia,
perde a validade.
 Não reduzido à obediência, a efetividade ou eficácia
social tem antes o sentido de sucesso normativo, o qual
pode ou não exigir obediência.
 Existem normas que nunca chegam a ser obedecidas,
mas não deixam de ser consideradas eficazes. Sua
eficácia está na produção de satisfação ideológica.
 Percebe-se que a efetividade das normas é variável e
pode ser graduada.
Uma norma também se diz eficaz quando estão presentes
certos requisitos técnicos. A eficácia técnica tem a ver com
a aplicabilidade das normas como uma aptidão mais ou
menos extensa para produzir efeitos. Para aferir o grau de
eficácia, é preciso verificar quais as funções da eficácia no
plano de realização normativa.
 Função de bloqueio: bloqueio de condutas indesejáveis.
 Função de programa: visam à realização de objetivo,
tem o sentido de programa a ser concretizado.
 Função de resguardo: tem o sentido de assegurar uma
conduta desejada.
Nem sempre todas as normas exercem a mesma função com
o mesmo grau de intensidade.
Quando a concretização da função eficacial é imediata, sem
necessidade de outra norma, não podendo ser restringida,
dizemos que a eficácia é plena. Quando, para a realização da
função, há necessidade de outras normas, diz-se que a
eficácia é limitada. Quando pode ser restringida, enquanto
não sobrevier a restrição, dizemos que a eficácia é contida.
Por último, tem-se o vigor. Em geral a doutrina toma vigor
por vigência e vice-versa. O vigor de uma norma tem a ver
com sua imperatividade, com sua força vinculante.
Resumindo:
1. VALIDADE é uma qualidade da norma que designa sua
pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as
condições formais e materiais de sua produção e
consequente integração no sistema;
2. VIGÊNCIA é uma qualidade da norma que diz respeito ao
tempo de validade, ao período que vai do momento em que
ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o
momento em que é revogada, ou que se esgota o prazo
prescrito para sua duração;
3. EFICÁCIA: é uma qualidade da norma que se refere a
possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão
presentes as condições fáticas exigíveis para a sua
observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos
objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque
estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis
para a sua aplicação (eficácia técnica);
5º PONTO- REGRAS E NORMAS COMO DECISÕES SOBRE
COMPORTAMENTOS
Norberto Bobbio- Teoria da Norma Jurídica
Capítulo I- o direito como regra de conduta
1. Um mundo de normas
O melhor modo para aproximar-se da experiência jurídica e
apreender seus traços característicos é considerar o direito
como um conjunto de normas, ou regras de conduta. Logo:
a experiência jurídica é uma experiência normativa.
 Um dos primeiros resultados do estudo do direito é o de
nos tornar conscientes da importância do "normativo"
na nossa existência individual e social.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
Há um ponto de vista normativo no estudo e na compreensão
da história humana: as civilizações são caracterizadas pelos
ordenamentos de regras nas quais as ações dos homens
que as criaram estão contidas.
 Estudar uma civilização do ponto de vista normativo
significa descobrir a direção ou as direções fundamentais
em que se conduzia a vida de cada indivíduo.
2. Variedade e multiplicidade das normas
As normas jurídicas não passam de uma parte da
experiência normativa. Além das normas jurídicas, existem
preceitos religiosos, regras morais, sociais, costumeiras,
regras daquela ética menor que é a etiqueta, regras da boa
educação, etc.
Todo indivíduo pertence a diversos grupos sociais. Cada
uma destas associações se constitui e se desenvolve através
de um conjunto ordenado de regras de conduta.
 São regras de conduta tanto os dez mandamentos quanto
as prescrições do médico;
3. O direito é instituição?
O elemento característico da experiência jurídica é o
fenômeno da normalização. Porém, existem teorias
diversas da normativa, que consideram como elementos
característicos da experiência jurídica fatos diversos das
regras de conduta;
 A teoria do direito como instituição foi elaborada por
Santi Romano, e ele se contrapõe a teoria normativa;
Ubi societas ibi ius: onde está o homem, há sociedade; onde
há sociedade, há direito.
Para Romano, os elementos constitutivos do conceito de
direito são três: a sociedade, como base de fato sobre a qual
o direito ganha existência; a ordem, como fim a que tende o
direito; e a organização, como meio para realizar a ordem.
Para Romano existe direito quando há uma organização de
uma sociedade ordenada ou, uma sociedade ordenada
através de uma organização, ou uma ordem social
organizada. Esta sociedade ordenada e organizada é aquilo
que Romano chama de instituição.
O direito nasce no momento em que um grupo social passa
de uma fase inorgânica para uma fase orgânica, da fase de
grupo inorgânico ou não organizado para a fase de grupo
organizado.
 O fenômeno da passagem da fase inorgânica para a fase
orgânica se chama institucionalização.
Entretanto, pode-se muito bem admitir que o direito
pressuponha a sociedade, ou que seja o produto da vida
social, mas não se pode admitir que toda sociedade seja
jurídica.
4. O pluralismo jurídico
Para a teoria institucionalista, até uma associação de
delinquentes, desde que seja organizada com a
finalidade de manter a ordem entre os seus membros, é
um ordenamento jurídico (não só aquele emanado do
Estado);
A teoria estatalista do direito é produto histórico da
formação dos grandes Estados modernos, erigidos sobre a
dissolução da sociedade medieval.
O Estado moderno foi formado através da eliminação ou
absorção dos ordenamentos jurídicos superiores e inferiores
pela sociedade nacional, por meio da monopolização da
produção jurídica.
5. Observações críticas
O problema sobre o qual se insiste na polêmica entre
pluralistas e monistas, se o direito é apenas aquele produzido
pelo Estado ou também aquele produzido por grupos sociais
diversos do Estado, é uma questão fundamentalmente de
palavras.
Quem afirma que direito é apenas o direito estatal, usa a palavra
"direito" em sentido restrito. Quem sustenta, seguindo os
institucionalistas, que direito é também aquele de uma associação
de delinquentes, usa o termo "direito" em sentido mais amplo.
Antes de tudo, a teoria da instituição, acreditando combater
a teoria normativa ao demolir a teoria estatalista do direito,
aponta para um alvo falso. Não há nenhuma razão para se
considerar a teoria normativa em si, menos ampla do que a
teoria institucional. Não é verdadeiro que a organização
venha antes das normas, mas sim o oposto, que as normas
venham antes da organização.
6. O direito é relação intersubjetiva?
Segundo os defensores do institucionalismo, uma pura e
simples relação entre dois sujeitos não pode constituir
direito; para que surja o direito, é necessário que esta
relação esteja inserida em uma série mais vasta e complexa
de relações constituintes, ou seja, a instituição.
Este nascerá apenas quando esta regulamentação se tornar
de um certo modo estável, e originar uma organização
permanente da atividade dos dois indivíduos.
Kant afirma que esta relação entre dois sujeitos, para ser uma
relação jurídica, deve se dar entre dois arbítrios, e não entre
o arbítrio de um e o simples desejo do outro  a relação de
um sujeito que tem direitos e deveres com outro que tem
direitos e deveres (o homem);
7. Exame de uma teoria
Questiona-se se o que constitui a relação como relação
jurídica não é porventura a norma que a regula e, neste caso,
a teoria da relação jurídica também acabaria por
desembocar, assim como a teoria da instituição, na teoria
normativa.
8. Observações críticas
Em essência, o direito não passa do reflexo subjetivo de uma
norma permissiva, o dever não é senão o reflexo subjetivo
de uma norma imperativa (positiva ou negativa);
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
 A relação jurídica, enquanto direito dever remete
sempre a duas regras de conduta, dentre as quais a
primeira atribui um poder, a outra atribui um dever;
Não se pode determinar se uma relação é jurídica com base
nos interesses em jogo; pode-se determiná-la apenas com
base no fato de ser ou não regulada por uma norma jurídica;
Relação jurídica é aquela que, qualquer que seja o seu
conteúdo, é tomada em consideração por uma norma
jurídica, é subsumida por um ordenamento jurídico, é
qualificada por uma ou mais normas pertencentes a um
ordenamento jurídico.
As três teorias não se excluem entre si, e assim é estéril toda
batalha doutrinal para fazer triunfar uma ou outra. Diria até
mesmo que estas três teorias se integram utilmente.
Tércio Ferraz- Introdução ao Estudo do Direito
Capítulo IV- Dogmática analítica ou ciência do direito
como teoria da norma
4.1.1 Conceito de norma: uma abordagem preliminar
Kelsen afirma que os comportamentos humanos só são
reconhecidos enquanto regulados pela norma, por exemplo.
O significado objetivo geral das normas é obtido por normas
jurídicas. São elas o objetivo e o princípio delimitador das
ocupações teóricas do jurista.
 A função da ciência jurídica é descobrir, descrever o
significado objetivo que a norma confere ao
comportamento. Para Kelsen, o direito é um imenso
conjunto de normas, cujo significado sistemático cabe á
ciência jurídica determinar;
Von Jhering: O direito é o conjunto de normas coativas válidas
num Estado. Os dois fatores que se inclui são o da norma o da
realização por meio da coação.
Jhering traça os caracteres distintivos da norma jurídica.
Primeiramente, observa que a norma tem o caráter de
orientação, especificamente a ação humana. Acrescenta-se o
caráter imperativo, sua impositividade contra qualquer
resistência.
Os juristas veem a norma, primeiramente, como proposição.
Trata-se de uma proposição que diz como deve ser o
comportamento. Promulgada a norma, ela passa a ter vida
própria, conforme o sistema de normas no qual está inserida.
Dessa forma, a norma seria uma qualificação para o
comportamento que o tipifica e o direciona.
Os juristas concebem, também, as normas como prescrições,
isto é, como atos de uma vontade impositiva que estabelece
disciplina para a conduta, abstração feita de qualquer
resistência. A norma como prescrição expressa-se pelo
dever-ser, que significa então impositivo ou impositivo da
vontade.
Há também a possibilidade de considerar a norma como um
fenômeno complexo que envolve não só a vontade de seu
comando, mas também diferentes situações estabelecidas
entre partes que se comunicam. Nesse caso, a norma é vista
como comunicação.
4.1.2 Concepção dos fenômenos sociais como situações
normadas, expectativas cognitivas e normativas
Atitudes normativas são expectativas cuja durabilidade é
garantida por uma generalização não adaptativa, isto é
admitem-se as desilusões como um fato, mas estas são
consideradas como irrelevantes.
As expectativas normativas se expressam por meio de
normas.
O objetivo do conhecimento dogmático-analítico não são
propriamente as pessoas concretas, fisicamente
identificáveis, mas papéis tipificados por normas que
configuram responsabilidades, deveres, faculdades, poderes
e etc.
4.1.3 Caráter jurídico das normas: instituições e núcleos
significativos
O princípio da inegabilidade dos pontos de partida exige a
postulação de normas preponderantes que, em caso de
conflitos, devem prevalecer. A teoria dogmática do direito
pressupõe que essas normas preponderantes são as
consideradas jurídicas.
Do ponto de vista zetético, observa-se que a identificação de
normas como jurídicas, realizada pelos juristas, se dá
conforme critérios variáveis no espaço e no tempo. Um dos
exemplos, é que o caráter da jurisdicidade das normas está
no grau de institucionalização da relação entre o emissor e o
receptor da mensagem normativa.
Norberto Bobbio- Teoria do Ordenamento Jurídico
Capítulo III- A coerência do ordenamento jurídico
1. O ordenamento jurídico como sistema
Quando se pergunta se um ordenamento jurídico constitui
um sistema, pergunta-se se as normas que o compõem estão
num relacionamento de coerência entre si, e em que
condições é possível essa relação.
Análise do conceito de sistema feita por Kelsen:
Sistema estático é aquele no qual as normas estão
relacionadas umas às outras como as proposições de um
sistema dedutivo, ou seja, pelo fato de que derivam uma das
outras partindo de uma ou mais norma originarias de
caráter geral, que tem a mesma função dos postulados num
sistema cientifico. Matéria material.
 Num sistema assim, as normas estão relacionadas entre
si no que se refere ao seu conteúdo.
 Exemplo: Pax est quaerenda;
Sistema dinâmico é aquele as normas que o compõem
derivam umas das outras através de sucessivas delegações de
poder, isto é, não através do seu conteúdo, mas através da
autoridade que as colocou. Matéria formal.
 Exemplo: ´´é preciso obedecer à vontade de Deus´´;
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
Quando precisa-se encontrar a justificação de uma ordem,
pode-se justifica-la deduzindo-a a uma ordem de
abrangência mais geral ou de atribuí-la a uma autoridade
indiscutível.
Feita a distinção, Kelsen sustenta que os ordenamentos
jurídicos são sistemas dinâmicos. Os sistemas estáticos
seriam os ordenamentos morais.
2. Três significados de sistema
Chama-se interpretação sistemática aquela forma de
interpretação que tira os seus argumentos do pressuposto de
que as normas de um ordenamento constituam uma
totalidade ordenada e, portanto, seja licito esclarecer uma
norma obscura ou diretamente integrar uma norma
deficiente recorrendo ao chamado ´´espírito do sistema´´.
1. Sistema na expressão ´´sistema dedutivo´´. Um dado
ordenamento é um sistema enquanto todas as normas
jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns
princípios gerais, considerados da mesma maneira que os
postulados de um sistema científico.
2. A jurisprudência se elevou ao nível de ciência tornando-se
´´sistemática´´. O termo sistema é usado para indicar um
ordenamento da matéria, realizado através do processo
indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas
com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais.
3. Um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não
podem coexistir nele normas incompatíveis. Sistema
equivale à validade do princípio que exclui a
incompatibilidade das normas. Nesse sentido, nem todas as
normas válidas, mas somente aquelas compatíveis com as
outras.
3. As antinomias
Situação de normas incompatíveis entre si. O fato de o direito
roamano, considerado por longos séculos o direito por
excelência, não existir antinomias foi regra constante para os
interpretes.
6° PONTO – DIFERENCIAÇÃO E AUTONOMIA DOS
SISTEMAS NORMATIVOS
João Maurício Adeodato - Ética e retórica
Capítulo VIII- Modernidade e Direito
1. Modernidade e complexidade
De acordo com esse corte didático e epistemológico, pode
afirmar-se que quanto mais complexas as relações jurídicas,
mais moderno o direito. Pode-se, então, começar admitindo
que uma ordem jurídica mais primitiva se organiza de forma
indiferenciada.
2. Pressupostos sociais para modernização do direito
Fatores sociais importantes que devem estar presentes para
que uma sociedade seja chamada de juridicamente moderna:
É possível, como Niklas Luhmann, utilizar a expressão
positivar o seu direito ou, torná-lo dogmático.
O primeiro desses pressupostos é a pretensão de monopólio
por parte do Estado na produção das normas jurídicas  Isso
não significa qu,e o Estado moderno produza todas as
normas jurídicas, mas sim que é direito aquilo que ele produz
ou tolera seja produzido por outras fontes.
 Um Estado moderno diferencia-se de outros Estados por:
arvorar-se o monopólio na produção do direito.
A segunda característica ressaltada de uma sociedade que
pretende modernizar o seu direito é a crescente importância
das fontes estatais em detrimento das fontes espontâneas e
extraestatais do direito.
A terceira e mais importante das características que fazem
uma sociedade capaz de dogmatizar seu direito é a relativa
emancipação da ordem jurídica frente às outras ordens
normativas, a autorreferência do sistema jurídico.
 O direito de uma sociedade será tão mais complexo
quanto mais nitidamente separado dos subsistemas,
quanto mais esteja ele imunizado contra as
interferências deles.
 Um exemplo real de alopoiese no Brasil parece ser o
subsistema jurídicopenal carcerário. Quanto ao
subsistema de boas relações, basta lembrar o dito “aos
amigos tudo, aos inimigos a lei”. Isso pode gerar
problemas graves de legitimação, os quais, em sistemas
menos complexos, são tratados e contornados por outras
estratégias extrajurídica.
3. Modernidade jurídica: um entre vários conceitos
possíveis
Três ressalvas epistemológicas devem ser feitas:
A primeira é que nosso conceito é qualitativo, e não
temporal. As sociedades assim estruturadas podem ser ditas
modernas porque sua forma de organização obedece ao
padrão aqui escolhido para definir “modernidade”.
Uma segunda ressalva é que não se pretende ligar o conceito
de modernidade a qualquer juízo de valor, afirmando que os
tipos ideais de “modernidade” descritos sejam melhores ou
piores para as sociedades e as pessoas.
A terceira ressalva é que os parâmetros de organização do
direito definidos como modernos não constituem
necessariamente um caminho pelo qual evoluirão todos os
povos e a sociedade globalizada dos neoliberais, nada parece
indicar que o mundo esteja caminhando na direção desse tipo
de complexificação social.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
Denominam-se modernos os sistemas jurídicos
emancipados e autorreferentes do Primeiro Mundo
basicamente por dois motivos:
 O primeiro é seu caráter inusitado, sem precedentes na
história do direito. O direito dogmático, autopoiético, é
uma grande novidade da modernidade.
 O segundo motivo é a tendência dos países
contemporâneos de dogmatizar o seu direito, com os
Estados arvorando-se progressivamente o monopólio da
jurisdição, fixando agrupamentos de normas positivas,
pretensamente omnicompreensivas e inequívocas, além
de eficazes, com corpo de funcionários específico para
decidir o direito etc.
(algo pode ser intrinsecamente imoral e ao mesmo tempo de
acordo com o direito);
A afirmativa, por exemplo, de que não é justo (e assim não é
jurídico) um sistema que proíba a liberdade de imprensa ou
consagre a desigualdade entre homens e mulheres é
preponderantemente antipositivista, antidogmática,
jusnaturalista, até, neste amplo sentido dado aqui. Isso
porque parte do princípio de que há normas superiores e
anteriores à fixação das regras positivas de direito e que
essas normas superiores valem por si mesmas, qualquer que
seja seu fundamento (aqui já se trataria de uma discussão
entre os antipositivistas), servindo como critério para aferir
a legitimidade do direito posto.
Há uma tendência no Estado dogmático de permissividade
em relação a comportamentos que não seguem a ortodoxia
moral, religiosa, de etiqueta ou mesmo “racional”, desde que
de acordo com o subsistema jurídico.
Em uma sociedade autopoieticamente organizada, o
subsistema jurídico procura resguardar-se, como dito, das
influências dos demais subsistemas.
4. O direito dogmático moderno
Uma vez que a sociedade apresente esses pré-requisitos
mencionados, ela está apta a dogmatizar o seu direito.
Características do direito dogmático:
 Inegabilidade dos pontos de partida. Um argumento é
juridicamente aceitável se à medida que toma por base
uma norma jurídica do sistema, pois é exatamente a
norma que constitui o dogma desse tipo de direito.
O argumento não vai valer por ser racional, por ser
empírica ou cientificamente demonstrável. É por isso
que a atividade dogmática nada tem de científica,
podendo, quando muito, ser objeto da ciência do direito.
Do outro lado, há Kelsen, afirmando que a dogmática é a
única ciência puramente jurídica, vez que as normas
preponderam sobre os fatos;
 Obrigatoriedade de decidir. Só com o moderno Leviatã,
o Estado passa a decidir tudo o que é juridicamente
relevante, pretendendo o monopólio da violência
legítima e do dizer o direito, em última instância.
Kelsen entende como redundante a expressão “direito
positivo estatal”, pois todo direito é positivo e todo
direito é posto pelo Estado;
5. Ética e positivismo jurídico
O jurista dogmático tem a tarefa difícil de transformar
demandas sociais efetivas em demandas jurídicas. O direito
moderno não é mau por ser assim organizado, da mesma
maneira que a ligação ontológica pré-moderna entre direito
e moral não constitui um bem em si mesma.
 O direito natural parte do princípio antidemocrático de
que há um conteúdo de justiça apriorístico em relação ao
direito positivo, o qual precisa curvar-se a esses
princípios e deve ser imposto a todos os desviantes e
recalcitrantes.
Norberto Bobbio- O Positivismo Jurídico
Capítulo V- A teoria do ordenamento jurídico
50. A teoria do ordenamento jurídico como contribuição
original do positivismo jurídico à teoria geral do
ordenamento
Essa teoria foi ´´inventada´´, introduzida ex novo pelo próprio
positivismo. Antes do seu desenvolvimento faltava no
pensamento jurídico o estudo do direito considerado não
como norma singular ou como um acervo de normas
singulares, mas como entidade unitária constituída pelo
conjunto sistemático de todas as normas.
 A teoria do ordenamento jurídico encontra a sua mais
coerente expressão no pensamento de Kelsen.
 Essa teoria surge entre o fim do século XVIII, da exigência
de dar unidade a um conjunto de normas jurídicas
fragmentárias, que constituíam um risco permanente de
incerteza e de arbítrio.
A teoria se baseia nesses três caracteres: a unidade, a
coerência e a completude; essas características fazem como
que o direito no seu conjunto seja um ordenamento, uma
entidade nova, distinta das normas singulares que o
constituem.
51. A unidade do ordenamento jurídico. A teoria
kelsiniana da norma fundamental.
 Pode-se objetar que esta não é uma concepção
exclusivamente positivista, visto que os jusnaturalistas
também pensam o direito como um sistema unitário.
Porém, enquanto o Jusnaturalismo trata de uma unidade
substancial ou material, relativa ao conteúdo, o
juspositivismo trata-se de uma unidade formal, relativa
ao modo pelo qual as normas são postas.
Kelsen exprime essa diferença falando do ordenamento
estático e o dinâmico.
Ordenamento estático (jusnaturalistas): as normas podem
ser deduzidas por um procedimento logico uma da outra até
que se chegue a uma norma totalmente geral, que é a base de
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
todo o sistema e que constitui um postulado moral auto
evidente.
Ordenamento dinâmico (juspositivista): o direito constitui
uma unidade porque as suas normas são todas postas pela
mesma autoridade, podendo assim, todas serem
reconduzidas à mesma fonte originária constituída pelo
poder legitimado para criar o direito.
 As fontes são hierarquicamente subordinadas e existe
uma única fonte de qualificação, uma única autoridade
que atribui direta ou indiretamente caráter jurídico a
todo o conjunto de normas.
Problema: quem ou o que vincula a produção de normas a
tal ato ou a tal fato?;
Norma fundamental: norma que cria a suprema fonte do
direito, isto é, a que autoriza ou legitima o supremo poder
existente num dado ordenamento a produzir normas
jurídicas. Esta norma não é positivamente verificável, visto
que não é posta por um outro poder superior qualquer, mas
sim suposta pelo jurista para poder compreender o
ordenamento: trata-se de uma hipótese ou um postulado do
qual se parte no estudo do direito.
* o cidadão é obrigado a ressarcir o dano por um ato ilícito
porque o juiz assim estabeleceu  porque foi autorizado pela
lei  que foi posta pelo parlamento  que foi autorizado
pela constituição  estabelecida pelo poder constituinte.
Dessa forma, considera-se o poder constituinte como
autorizado por uma norma fundamental.
52. Relações entre coerência e completitude do
ordenamento jurídico
O caráter da coerência e o da completitude estão ligados
estreitamente entre si, mesmo que tal conexão não seja
sempre evidente.
Carnelutti exprime a relação entre coerência e completitude
do ordenamento, afirmando que o direito pode apresentar
dois vícios: um por excesso, quando há mais normas do que
deveria haver e um vício por falta, quando há uma norma a
menos, no caso de lacuna. No primeiro caso, o trabalho do
jurista consiste na purgação do ordenamento jurídico, no
segundo na integração do próprio ordenamento.
53. A coerência do ordenamento jurídico. Os critérios
para eliminar as antinomias.
O princípio da coerência do ordenamento jurídico consiste
em negar que nele possa haver antinomias. Tal princípio é
garantido por uma norma segundo a qual duas normas
incompatíveis não podem ser ambas validas.
54. A completitude do ordenamento jurídico. O
problema das lacunas da lei
Esse princípio apresenta-se necessário para conciliar entre si
dois outros temas juspositivista fundamentais: aquele a qual
o juiz não pode criar direito e aquele segundo o qual o juiz
não pode jamais recusar-se a resolver uma controvérsia
qualquer. Afirmas que o ordenamento jurídico é completo
significa negar a existência de lacunas na lei.
1) Teoria do espaço jurídico vazio: dado um fato qualquer,
ou existe uma norma que o regule ou não existe nenhuma
norma que o regule, sendo juridicamente irrelevante.
2) Teoria da norma geral exclusiva: não existem fatos
juridicamente irrelevantes e não existem lacunas, porque
cada norma jurídica particular que submete a uma dada
regulamentação certos atos é sempre acompanhada de uma
segunda norma implicitamente, a qual exclui da
regulamentação da norma particular todos os atos não
previstos por esta última.
Hans Kelsen- Teoria Geral do direito e do Estado
Capítulo X- A ordem jurídica
A. A unidade de uma ordem normativa
a. O fundamento de validade: a norma fundamental
O fundamento para a validade de uma norma é sempre uma
norma, não um fato. A procura do fundamento de validade
de uma norma reporta-se, não à realidade, mas a outra norma
da qual a primeira é derivável, num sentido que será
investigado posteriormente.
Chamamos de norma “fundamental” a norma cuja validade
não pode ser derivada de uma norma superior. Todas as
normas cuja validade podem ter sua origem remontada a
uma mesma norma fundamental formam um sistema de
normas, uma ordem.
b. O sistema estático de normas
As normas possuem esta qualidade porque são deriváveis de
uma norma fundamental específica, do mesmo modo que o
particular é derivável do geral. A força de obrigatoriedade da
norma fundamental é, ela própria, auto-evidente.
c. O sistema dinâmico de normas
As normas de um sistema dinâmico têm de ser criadas
através de atos de vontade pelos indivíduos que foram
autorizados a criar normas por alguma norma superior. Essa
autorização é uma delegação.
7° PONTO - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CARACTERES
DIFERENCIADORES DAS NORMAS JURÍDICAS
João Maurício Adeodato - Ética e retórica
Capítulo V- Positividade e Conceito de direito
1. A noção de direito
O direito é uma ordenação da conduta humana. As
investigações de Nicolai Hartmann mostram como todo
problema que o sujeito cognoscente se propõe envolve
necessariamente uma intuição sobre a constituição do
objeto problematizado.
Problemas da fixação do conceito de direito:
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
1) caráter multívoco: o vocábulo direito pode denominar
um conjunto de normas jurídicas, pode estar em sentido
subjetivo, sentido epistemológico, como sinônimo de
imposto e etc;
2) Complexidade do objeto direito cuja constituição
multifacetada possibilita concepções infinitas.
3) Falta de acordo entre os próprios juristas sobre o que se
constitui.
4) Inadequação ontológica já que o objeto jamais se
conforma plenamente às estruturas mentais com que o ser
humano o maneja.
2. Estrutura e classificação do conceito e da definição do
direito
Os conceitos são dotados de compreensão e extensão. A
compreensão é a precisão dos elementos do conceito, o seu
rigor em confronto com o objeto. A extensão refere-se ao
agrupamento possível de objetos sob aquele mesmo
conceito.
 quanto maior a compreensão, mais restrita a extensão;
Voltando à estrutura da definição, pode-se classificá-la em
etimológica ou nominal, semântica e real.
 A definição etimológica procura as raízes do sentido do
conceito na própria gênese de seu signo, o vocábulo;
 A definição semântica fixa os diversos significados do
termo “direito”, a fim de tomar consciência do núcleo
essencial que permanece em tais mutações;
 A definição real tem pretensões mais ou menos
definitivas por se referir à essência mesma do objeto
jurídico;
3. Evolução histórica de perspectivas sobre o direito
Hans Kelsen identifica o conceito de direito com o de norma
jurídica, sua categoria de pensamento, conferindo-lhe
também o caráter de objeto ontológico da epistemologia
jurídica, mas recusa a teoria imperativista de Jhering. Contra
Kant, mas tomando-o por base, sustenta o caráter hipotético
do direito. Concorda com Jhering, contudo, na
preponderância do aspecto imperativo e coercitivo (norma
primária) da norma jurídica. Seu trabalho concentra-se em
aspectos gnoseológicos e afasta-se de qualquer ontologia
sobre a natureza do objeto jurídico.
5. Especificidade do objeto jurídico
Os esforços da doutrina jurídica concentram-se na tentativa
de separar o direito das demais ordens normativas.
1) Exterioridade da conduta humana (acentuada por
Aristóteles): A moral estaria no foro interno, assim como a
religião, enquanto o direito estaria no âmbito externo. Tal
critério não basta para a separação do direito em relação aos
meros usos sociais, como as regras de etiqueta, que também
possuem exterioridade.
2) Heteronomia do objeto jurídico. O direito é heterônomo
por serem suas normas fixadas independentemente do
sujeito em questão. Sua acepção ampla, constitui-se numa
especificação do critério da exterioridade, já que a gênese
normativa é processada fora do sujeito; em sua acepção
restrita, tal critério assemelha-se à coercitividade.
3) Alteridade diz respeito ao fato de o direito levar sempre
em consideração a pessoa do outro, ao contrário das normas
dotadas de identidade, as quais buscam o aperfeiçoamento
do próprio indivíduo. O direito preocupa-se com as relações
entre os sujeitos; a moral e a religião, com os sujeitos.
4) Coercitividade é a possibilidade que o direito tem de se
fazer valer, primeiramente por meio da incidência de uma
espécie particular de sanção pelo descumprimento da norma
jurídica ou pela possibilidade de coagir o sujeito a cumpri-lo.
É a possibilidade da violência legítima.
5) Bilateralidade consiste no fato de o direito situar sempre
o indivíduo perante outro, estabelecendo a relação jurídica,
numa união necessária de direitos e obrigações. Dois
vínculos jurídicos, em que um polo tem o dever e outro, a
faculdade de exigir sua satisfação.
6. Conclusão: o direito como direito posto
Três aporias básicas são reveladas pela observação do
fenômeno “direito” e das doutrinas que o erigem em seu
objeto.
1. A primeira refere-se à positividade do direito;
2. A segunda diz respeito a se o direito retira seu fundamento
de validade de uma norma ou de um fato palpável.
3. Se o conceito de direito tem necessariamente de partir de
um único fenômeno ou se é um conceito único a partir de
manifestações diversas, nas quais se possa eventualmente
detectar uma “essência universal” da juridicidade.
Miguel Reale – Filosofia do direito
Capítulo XLII- Exterioridade, Coercibilidade e
Heteronomia
Thomasius e seus objetivos jurídicos-políticos
Critério da exterioridade: A ação humana é distinta por
Thomasius em duas fases: uma interna, que se passa na vida
interior ou no plano da consciência, e outra externa, que se
projeta para fora, relacionando-se com outros membros da
sociedade. Quando a ação se exterioriza e provoca o enlace
com outros indivíduos, surge a possibilidade de verificação e
de tutela por parte da autoridade superior, incumbida de
harmonizar o agir de um com o agir dos demais.
Critério da coercibilidade: O Direito apresenta-se como
algo de coercível, ou seja, de suscetível de execução pela força
física. A coação sobrevém quando falha o cumprimento
espontâneo; o recurso à força é uma segunda instância, um
elemento extrínseco ou exterior à regra jurídica, e não um de
seus ingredientes essenciais.
Teoria da autonomia e Heteronomia: Na doutrina de Kant,
autonomia indica a exigência suprema que existe no plano
moral de uma adequação ou de uma conformidade absoluta
entre a regra e a vontade pura do sujeito obrigado.
Direito é heterônomo: autonomia como regras postas pelo
indivíduo, ou reconhecidas espontaneamente por ele; a
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
heteronomia indica as circunstâncias de ser o homem
necessariamente obrigado a obedecer a regras postas por
outrem, pela vontade anônima dos costumes ou a vontade
institucionalizada dos órgãos do Estado.
Capítulo XLIII- Análise do problema da exterioridade do
direito
A exterioridade à luz da experiência jurídica
A respeito da interpretação dos contratos, por exemplo,
destacam-se duas teorias — uma subjetiva e outra objetiva.
Pela teoria subjetiva, os contratos devem ser interpretados
segundo a intenção das partes. Há a que declara que o
contrato, sendo lei entre as partes, deve ser interpretado em
sua expressão objetiva, reputando-se problemática e pejada
de riscos a pesquisa de uma presumida intenção inicial dos
contratantes.
Capítulo XLIV- Coercitividade e coercibilidade
Coação social, coação psicológica e coação jurídica
Quando nos referimos à teoria da coação ou da
coercitividade, deve ser entendida apenas a doutrina que
não compreende possa haver Direito desacompanhado de
coação, por ser esta da essência mesma da juridicidade:
norma e coação seriam ingredientes inseparáveis de todo
fenômeno jurídico.
Sanção e coação são duas noções distintas que estão uma
para a outra, de certa forma, como o gênero está para a
espécie.
 São múltiplas as sanções, ou seja, as medidas tendentes a
assegurar a execução das regras de direito, desde a
declaração de nulidade de um contrato ao protesto de
uma letra de câmbio;
8º PONTO- CONCEITO E FUNÇÃO DA NORMA JURÍDICA
Tércio Ferraz - Introdução ao Estudo do Direito
Capítulo IV- Dogmática Analítica ou Ciência do direito
como Teoria da Norma
4.1 A identificação do direito como norma
A dogmática prepara a decisão, cria condições razoáveis de
tal modo que ela não apareça como puro arbítrio, mas
decorra de argumentos plausíveis. Aplica-se o direito por um
procedimento, à realidade social.
4.1.1 Conceito de norma: uma abordagem preliminar
Em sua obra Teoria Pura do Direito, Kelsen afirma que os
comportamentos humanos só são conhecidos mediatamente
pelo cientista do direito, isto é, quando regulados por
normas. Os comportamentos humanos são fenômenos
empíricos dotados de significado subjetivo e objetivo, por
exemplo: levantar a mão em uma assembleia.
As normas também podem manifestar objetividade
relativa, uma vez o que é norma para um pode não ser para
o outro. O significado geral é obtido por normas jurídicas.
São elas o objetivo e o princípio delimitador das ocupações
teóricas do jurista.
Para Kelsen, o direito é um imenso conjunto de normas, cujo
significado sistemático cabe à ciência jurídica determinar; o
jurista deve caminhar de norma em norma, até chegar a
última, a norma fundamental, fechando o circuito;
 A teoria de Kelsen aplica-se o conceito de fenômeno de
positivação, num contexto dominado pelo direito posto
por atos humanos, que mudam pressionados pela
celeridade das alterações sociais provocadas pelas
mudanças que exigem novas disciplinas.
Jhering condiciona a norma numa relação de vontades, sendo
imperativo visto que manifesta o poder de uma vontade mais
forte, capaz de impor orientações de comportamento para
vontades mais fracas.
Os juristas, de modo geral, vêem a norma como proposição.
Trata-se de uma proposição que diz como deve ser o
comportamento, isto é, uma proposição de dever-ser.
Promulgada a norma, ela passa a ter vida própria conforme o
sistema de normas no qual está inserida.
 Normas são imperativos ou comandos de uma vontade
institucionalizada, apta para comandar.
Há a possibilidade de considerar a norma como um fenômeno
complexo que envolve situações estabelecidas entre partes
que se comunicam. Nesse caso, a norma é vista como
comunicação.
4.1.2 Concepções dos fenômenos sociais como situações
normadas, expectativas cognitivas e normativas
A comunicação humana ocorre em dois níveis: nível
cometimento e o nível relato.
O cometimento corresponde à mensagem que emana de nós,
na qual se determinam as relações. A seletividade é a segunda
característica do comportamento. Contingência é a terceira.
Quando nos comportamos, na troca de mensagens, está
presente, de parte a parte dos agentes, uma expectativa
mútua de comportamento. As situações comunicativas são
caracterizadas pela complexidade, ou seja, um número de
possibilidades de ação maior que o as possibilidades
atualizáveis. A possibilidade da desilusão mostra-nos que a
interação humana é sempre contingente, podendo ocorrer ou
não.
 Expectativas duráveis são obtidas pelo desenvolvimento
de dois mecanismos estruturais: atitudes cognitivas e
normativas.
Atitudes cognitivas são atitudes adaptativas manifestadas
em regras igualmente adaptativas. Exemplo: leis cientificas.
Atitudes normativas são expectativas cuja durabilidade é
garantida por uma generalização não adaptativa, ou seja,
admitem-se as desilusões como um fato, mas estas são
consideradas irrelevantes para à expectativa generalizada.
As expectativas normativas se manifestam através de
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
normas. Elas não referem regularidades do comportamento,
mas prescrevem sua normatividade.
 A diferença entre uma lei cientifica e uma jurídica estaria
em que a primeira descreve a normalidade, e a segunda
prescreve a normalidade do comportamento.
As estruturas sociais são constituídas por uma combinatória
de expectativas cognitivas e normativas, de modo a conferir
durabilidade às relações sociais dinamicamente em
transformação. Para conferir durabilidade, em caso de
conflito entre elas, deve-se reconhecer que, em última
instancia, o comportamento se estabiliza
preponderantemente pelas normativas.
A dogmática analítica dá preferência à compreensão do
comportamento em termos normativos, estabelecendo
relações de imputação: dada a conduta x, imputa-se a ela a
consequência.
4.1.2 Caráter jurídico das normas: instituições e núcleos
significativos
As estruturas sociais, em gral, manifestam mis normas que a
sociedade pode suportar. A expectativa normativa de A pode
contrapor-se a expectativa normativa de B. Surgem, assim,
conflitos das projeções normativas que resultam da
superprodução de normas.
O princípio da inegabilidade dos pontos de partida exige
a postulação de normas preponderantes que, em caso de
conflitos, devem prevalecer. A teoria dogmática pressupõe
que essas normas são as jurídicas. Então, como identifica-las?
 Pufendorf: distinguia as normas jurídicas (direito
natural) das normas morais por se referirem as
primeiras ao sentido e a finalidade das ações desta vida,
enquanto as segundas eram referentes às ações da outra
vida, tomando a distinção das ações internas e externas.
Nesse sentido, o caráter da juriscidade das normas está no
grau de institucionalização da relação entre o emissor e o
receptor da mensagem normativa.
 O emissor se põe como autoridade perante o receptor,
que se enquadra como sujeito. A relação (cometimento)
que caracteriza qualquer norma é a relação autoridade/
sujeito.
A suposição bem-sucedida da confirmação de terceiros
significa que a autoridade está institucionalizada. A
institucionalização do emissor da norma em seu mais alto
grau numa sociedade dada nos permite dizer que estamos
diante de uma norma jurídica.
4.1.4 Norma jurídica: um fenômeno complexo
Falamos de expectativas contrafáticas que se expressam por
meio de proposições de dever-ser, estabelecendo-se entre os
comunicadores sociais relações complementares
institucionalizadas em alto grau, cujos conteúdos tem sentido
generalizável, conforma núcleos significativos mais ou
menos abstratos.
O direito, como conjunto de normas, adquire o acabamento
racional de um programa formal de ação: se está na
constituição ou foi estabelecido por lei, é um conjunto
jurídico.
 As mensagens ocorrem em dois níveis: o da relação ou
cometimento e o do conteúdo ou relato.
O cometimento normativo expressa-se verbalmente por
meio de operadores linguísticos. O relato normativo é
constituído por descrições de ações, de suas condições e suas
consequências.
Vamos entender por ação a interferência do homem no curso
da natureza. A interferência positiva chama-se ato, a
negativa chama-se omissão.
A expressão norma jurídica para a zetética é tomada como
algo que seja comum a uma classe de normas postas em
vários âmbitos (o direito brasileiro, português). Para a
dogmática, o problema está em identificar norma jurídica
dentro de um âmbito que jurista recebe como um dado.
4.2.1 Conceito dogmático de norma jurídica
Norma jurídica é uma espécie de imperativo
despsicologizado, um comando no qual não se identifica o
comandante nem o comandado, pois a figura do legislador
parece perder sua importância depois de posta a norma e os
destinatários da norma não se identificam, posto que as
normas jurídicas são comandos genéricos e universais.
 Um imperativo despsicologizado significa que a norma
não se identifica com comandos linguísticos na forma
imperativa, mas com formulas gerais.
Quando se fala em atos jurídicos, entende a dogmática tratar-
se da interferência voluntaria no curso da natureza. Fala-se
assim, em atos lícitos e ilícitos.
Kelsen atribui à sanção uma função primordial: ela que
caracteriza o preceito normativo. O comportamento é
prescrito à medida que se lhe atribui a sanção. O objeto
imediato é a sanção que se lhe imputa.
 Kelsen distingue normas autônomas e normas
dependentes: a primeira prescreve sanções, as segundas
apenas estabelecem comportamentos.
As normas de competência têm uma sanção: a nulidade.
Muitas normas prescrevem comportamentos sob a pena de
nulidade.
Por fim, a tese de que a sanção é um elemento necessário da
norma pressupõe que a ordem jurídica seja uma ordem
coativa, e isso implica uma noção restritiva de sanção, típica
das concepções do direito do século XIX, de fundo liberal. O
estado contemporâneo, caracterizado por sua extensiva
intervenção no domínio econômico tornou a tese da
essencialidade da sanção, no sentido de um ato de coação
enquanto um mal, demasiadamente estreita.
 Normas jurídicas as coercitivas, não
necessariamente coativas.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
A coercibilidade seria uma característica que diz respeito à
suscetibilidade de aplicação da coação. A coercibilidade tem
antes a ver com a relação de autoridade institucionalizada.
A dogmática analítica contemporânea tende a excluir a
sanção como elemento necessário da estrutura da norma.
A noção de generalidade da norma não é clara: pois uma
norma pode ser geral ou porque prescreve conduta genérica,
ou porque se dirige indiscriminadamente a todos.
Direito vinculante, coercivo, no sentido de institucionalizado,
bilateral, que estatui uma hipótese normativa a qual imputa
uma consequência jurídica e que funciona como critério para
tomada de decisão.
4.2.2 Tipos de normas jurídicas
Quanto aos critérios sintáticos, podemos classificar as
normas pela relevância, pela subordinação e pela estrutura.
Relevância: normas primárias e secundárias. As primarias
tem por objeto a própria ação, as secundarias tem por objeto
outra norma.
Subordinação: normas-origem  são as primeiras de uma
série. Normas-derivadas  as demais normas da série, que
remontam à originária. Sua importância encontra-se na
resolução de problemas resultantes do conflito de normas, ao
podermos verificar que estão em posições hierárquicas
diferentes.
Estrutura: autônomas  tem por si um sentido completo.
Dependentes exigem a combinação com outras.
Critério semântico: âmbito de validade das normas. Esse
âmbito reporta-se aos destinatários, à matéria, ao espaço e ao
tempo.
 Pelos destinatários: gerais e individuas. Uma norma
constitucional seria uma norma geral enquanto uma
sentença seria uma norma individual. Entretanto, uma
lei que discipline a conduta de uma entidade
individualizada, cria um privilégio.
 A matéria da norma como critério semântico de
classificação corresponde à facti specie.
 Espaço: limite espacial de incidência da norma.
 Tempo: as normas vigem indefinitivamente a partir de
certo momento e outras tem prazo. Assim, fala-se de
validade permanente e provisória.
Hans Kelsen- Teoria Geral do Direito
Capítulo I- O conceito de direito
D. A norma jurídica
a. Norma jurídica e regra de direito num sentido
descritivo
As normas que formam uma ordem jurídica devem ser
normas que estipulam um ato coercitivo, uma sanção. A
tarefa da ciência do Direito é descrever o Direito de uma
comunidade, o material produzido pela autoridade jurídica
no procedimento legislativo, na forma de enunciados no
sentido de que “se tais e tais condições forem satisfeitas,
então deve-se proceder a tal e tal sanção”.
 As normas jurídicas decretadas pelas autoridades
legislativas são prescritas; as regras de Direito
formuladas pela ciência jurídica são descritivas.
b. Regra de Direito e lei da natureza
A regra de Direito é um julgamento hipotético vinculando
certas conseqüências a certas condições. A ciência da
natureza descreve seu objeto em sentenças que têm o caráter
de julgamentos hipotéticos. E, como a regra de Direito, a lei
da natureza também relaciona dois fatos entre si como
condição e consequência.
 A diferença entre a regra de Direito e a lei da natureza
parece ser a de que a primeira se refere a coisas e suas
reações. A conduta humana, contudo, também pode ser
tema de leis naturais, na medida em que o
comportamento humano também pertence à natureza.
A diferença entre a regra de Direito e a lei da natureza parece
ser a de que a primeira se refere a coisas e suas reações. A
conduta humana, contudo, também pode ser tema de leis
naturais, na medida em que o comportamento humano
também pertence à natureza.
c. A norma jurídica como padrão de avaliação
A norma jurídica pode ser aplicada, não apenas no sentido de
ser executada pelo órgão ou obedecida pelo sujeito, mas
também no sentido de formar a base de um julgamento
específico de valor qualificando a conduta do órgão ou do
sujeito como lícita (legal, certa) ou ilícita (ilegal, errada.
Os predicados de valor envolvidos nos julgamentos que
declaram certa conduta lícita ou ilícita serão designados aqui
como “valores de Direito”, ao passo que aqueles envolvidos
nos julgamentos quanto à justiça ou injustiça de uma ordem
jurídica serão chamados “valores de justiça”.
 As normas efetivamente usadas como padrões de justiça
variam, como assinalamos, de indivíduo para indivíduo,
e são, muitas vezes, mutuamente irreconciliáveis.
9° PONTO - COERCITIVIDADE E SANÇÃO DA NORMA
JURÍDICA
Miguel Reale- Lições preliminares do direito
Capítulo V- Direito e Moral
Teoria do mínimo ético: consiste em dizer que o Direito
representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório
para que a sociedade possa sobreviver.
Direito e coação
O cumprimento obrigatório da sentença satisfaz ao mundo
jurídico, mas continua alheio ao campo propriamente moral
 a Moral é incoercível e o Direito é coercível.
O que distingue o Direito da Moral, portanto, é a
coercibilidade. Coercibilidade é uma expressão técnica que
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
serve para mostrar a plena compatibilidade que existe entre
o Direito e a força.
Posições diferentes em face da relação entre o Direito e a
força:
 Teoria imbuída de eticismo absoluto, que sustenta
que o Direito nada tem a ver com a força.
 Há a teoria que vê no Direito uma efetiva expressão da
força. Para Jhering, o Direito se reduz a "norma +
coação", no que era seguido, com entusiasmo, por Tobias
Barreto, ao defini-lo como "a organização da força". Ficou
famoso o seu temerário confronto do direito à "bucha do canhão", o que
se deve atribuir aos ímpetos polêmicos que arrebatavam aquele grande
espírito. Poderíamos definir o Direito como sendo a
ordenação coercitiva da conduta humana.
Críticas: há o cumprimento espontâneo do direito.
A teoria da coercibilidade, segundo a qual o Direito é a
ordenação coercível da conduta humana.
Para uns, a força está sempre presente no mundo jurídico, é
imanente a ele, inseparável dele. Para outros, a coação no
Direito não é efetiva, mas potencial, representando como que
uma segunda linha de garantia da execução da norma.
Direito e heteronomia
Podemos criticar as leis, das quais dissentimos, mas devemos
agir de conformidade com elas, mesmo sem lhes dar a adesão
de nosso espírito. Isto significa que elas valem objetivamente.
Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas,
as quais se põem, acima das pretensões dos sujeitos de uma
relação, superando-as na estrutura de um querer irredutível
ao querer dos destinatários, é o que se denomina
heteronomia.
 Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota
diferenciadora, afirmando ser a Moral autônoma, e o
Direito heterônomo.
Bilateralidade atributiva
Depois de verem o Direito como coação efetiva, passaram a
apreciá-lo como possibilidade de coação, mas nunca
abandonaram o elemento coercitivo. Este permaneceu como
critério último na determinação do Direito.
 O Direito implica uma relação entre duas ou mais
pessoas, segundo certa ordem objetiva de exigibilidade.
Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se
relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza
a pretender ou a fazer garantidamente algo. Quando um fato
social apresenta esse tipo de relacionamento dizemos que ele
é jurídico. Bilateralidade atributiva é, pois, uma proporção
intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação
ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer,
garantidamente, algo.
 Só há direito numa relação que una duas ou mais
pessoas;
 Para que haja Direito é indispensável que a relação entre
os sujeitos seja objetiva;
 Da proporção estabelecida deve resultar a atribuição
garantida de uma pretensão ou ação;
Capítulo VII sanção e coação - A organização da sanção e
o papel do Estado
Acepções da palavra ´´Coação´´
 A Moral se distingue do Direito por vários elementos,
sendo um deles a coercibilidade.  coercibilidade:
possibilidade lógica da interferência da força no
cumprimento de uma regra de direito.
 O ato moral exige espontaneidade por parte do agente,
sendo inconciliável com a coação.
Coação é um termo técnico, empregado pelos juristas, em
duas acepções bastante diferentes:
1. Coação significa apenas a violência física ou psíquica,
que pode ser feita contra uma pessoa ou um grupo de
pessoas. Nesta acepção genérica, a palavra coação é sinônimo
de violência praticada contra alguém. Entre os casos de
anulabilidade dos atos jurídicos, está a eventualidade de
violência ou de coação. O ato jurídico, praticado sob coação, é
anulável,
Os atos jurídicos podem ser divididos em duas, ou então três
categorias:
 Atos inexistentes são aqueles que não chegam a se
completar, ou a se aperfeiçoar, nem mesmo do ponto de
vista formal ou extrínseco; são atos que abortaram antes
de chegar ao seu termo.
 Os atos nulos de pleno direito revestem-se de todos os
requisitos formais, mas padecem de um vício substancial
irreparável, que não só os impede de produzir efeitos
válidos como também de ser convalidados por atos
posteriores.
2. Não é o contraposto do Direito, mas é, ao contrário, o
próprio Direito enquanto se arma da força para garantir o
seu cumprimento. A astúcia do Direito consiste em valer-se
do veneno da força para impedir que ela triunfe.
Conceito de sanção
Não existe regra que não implique certa obediência, respeito.
Sanção é todo e qualquer processo de garantia daquilo que se
determina em uma regra.
As regras morais são cumpridas por motivação espontânea.
Mas, quando as deixamos de cumprir, a desobediência
provoca determinadas conseqüências, que valem como
sanção. Em primeiro lugar, temos o remorso, o
arrependimento, o amargo exame de consciência (foro
íntimo). A sanção de natureza social tem força bem maior do
que se supõe, também. Essas formas de sanção das regras
morais não estão organizadas. De certa maneira, acham-se
difusas no espaço social.
 O fenômeno jurídico representa uma forma de
organização da sanção.
Na passagem da sanção difusa para a sanção
predeterminadamente organizada, poderíamos ver a
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passagem paulatina do mundo ético em geral para o mundo os direitos de cada um pressupõem iguais direitos dos
jurídico. demais, assegurando-se cada vez mais a plena realização
desse ideal ético.
 A sanção, portanto, é gênero de que a sanção jurídica é
espécie.

Alguns autores pretendem estabelecer um tipo de Moral sem

sanção, mas todas essas tentativas têm falhado,
reconhecendo-se, em geral, que a estrutura mesma de uma
regra, qualquer que seja o seu objetivo, já implica esta ou
aquela forma de sanção como um de seus elementos
constitutivos.

 Matar alguém é um ato que fere tanto um mandamento

ético-religioso como um dispositivo penal. A diferença
está em que, no plano jurídico, a sociedade se organiza
contra o homicida, através do aparelhamento policial e
do Poder Judiciário.

Ao lado das sanções penais, temos as sanções premiais que

oferecem um benefício ao destinatário, como, por exemplo,
um desconto ao contribuinte que paga o tributo antes da data
do vencimento.

O Estado como ordenação objetiva e unitária da sanção

O Estado é a organização da Nação em uma unidade de poder,

a fim de que a aplicação das sanções se verifique segundo
uma proporção objetiva e transpessoal. Para tal fim, ele
detém o monopólio da coação no que se refere à distribuição
da justiça. É por isto que alguns constitucionalistas definem
o Estado como a instituição detentora da coação
incondicionada.

 O Estado, como ordenação do poder, disciplina as formas

e os processos de execução coercitiva do Direito.

Coação pode ser a própria prisão, ou seja, a perda de

liberdade infligida ao infrator de uma lei penal. Coação pode
ser a perda da própria vida.

Estado é a entidade detentora por excelência da sanção

organizada e garantida, muito embora não faltem outros
entes, na órbita internacional, que aplicam sanções com
maior ou menor êxito, como é o caso da ONU.

As ordenações jurídicas não estatais

O Estado é o detentor da coação em última instância. Mas, na

realidade, existe Direito também em outros grupos, em
outras instituições. Existe, por exemplo, um Direito no seio
da Igreja.

 O Estado caracteriza-se por ser a instituição, cuja sanção

possui caráter de universalidade.

O Estado é, ao mesmo tempo e complementarmente, um

meio e um fim. É um meio na medida em que sua estrutura e
sua força originam-se historicamente, através de mil
vicissitudes, para possibilitar aos indivíduos uma vida
condigna no seio de uma comunidade fundada nos valores da
paz e do desenvolvimento. Por outro lado, o Estado se põe
como fim, enquanto representa, uma ordem jurídica e uma
ordem econômica, cujos valores devem ser respeitados por
todos como condição de coexistência social harmônica, onde
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2ª UNIDADE
10° PONTO: PERSPECTIVAS DOGMÁTICA E NÃO-
DOGMÁTICA (DIREITO E MODERNIDADE)
João Maurício Adeodato - Ética e retórica
Capítulo IX- Do Positivismo da Modernidade à Crise de
Legitimação da Pós Modernidade (Pressupostos e
diferenças de um direito dogmaticamente organizado)
1. Objetivos e colocação metodológica
Tomam-se aqui duas direções quanto aos pressupostos
filosóficos, tentando controlar a ambiguidade e a vagueza,
quando se fala de um conceito de direito: redução do
abismo gnoseológico (problema do conhecimento:
incompatibilidade recíproca entre ideia, fato e linguagem) e
do abismo axiológico (problema da avaliação:
incompatibilidade entre as avaliações).
 Este texto parte dessa colocação metodológica: o direito
é uma forma de organização inerente às sociedades
humanas (ubi societas ibi jus);
 Mantém-se aqui a tese de que é o direito um dos fatores
fundamentais para transformação de mero agrupamento
de seres humanos em uma sociedade, de que o termo
expressa uma forma de comunicação social que organiza
minimamente os contornos indispensáveis à
constituição de uma sociedade.
 Mesmo havendo sociedade sem direito, não se afirma a
possibilidade de direito sem “sociedade”.
Uma teoria do direito precisa enfrentar, portanto, o abismo
gnoseológico, que dificulta o conhecimento do mundo, e o
abismo axiológico, que dificulta a avaliação do mundo.
2. Primeiro pressuposto filosófico: o abismo
gnoseológico e as imprecisões necessárias
Pode-se explicar o que aqui se compreende por abismo
gnoseológico como as incompatibilidades recíprocas
entre três elementos obtidos analiticamente a partir da
observação:
a) evento real;
b) ideia (ou “conceito”, “pensamento”);
c) expressão linguística (ou “simbólica”);
São três unidades componentes das relações humanas com o
mundo real, dentro do qual está o direito, as quais não podem
ser reduzidas uma à outra.
Evento real: ‘’acontecimento” ou “objeto” único e irrepetível
que, aparentemente de maneira independente do ser
humano, coloca-se presente em sua experiência e
simultaneamente em sua linguagem. Esta experiência é
sensível, percebida pelos órgãos dos sentidos (visão, audição,
olfato, paladar, tato e outros que haja), mas também
intelectual, captada pela mente (pensamento, vontade,
julgamento).
 Na experiência sensível, é óbvio o caráter único do
mundo real: o ser humano nunca percebe um
acontecimento como exatamente igual a outro,
tampouco um objeto real.
 Na experiência mental, o mundo das ideias não é
individualizado, seus componentes são gerais, mas sua
percepção pelo ser humano é só aquela, não se repete. Ou
seja: a experiência mental pode se dirigir a objetos
gerais, ideais, mas é sempre única, porque o próprio ser
humano é parte do mundo real e todo o real é único.
 É a irracionalidade do individual de Hartmann
utilizada para explicar a inadequação entre a ideia e a
realidade e explicar o problema hermenêutico na decisão
e aplicação do direito.
Ideia: compreende-se o estímulo que se completa no sujeito
no ambiente de seu defrontar-se com os eventos, pois o ser
humano é experiência, existe no mundo real. A ideia é o
resultado de um processo que tenta abstrair os aspectos
particulares dos eventos e detectar neles algo em comum,
que permita reuni-los em “classes”, em “setores” ou coisa que
o valha, em suma, classificá-los.
 Mesmo que a ideia seja sempre dotada de generalidade,
ela ainda é única em relação ao sujeito que a produz, pois
cada um seleciona certos significados e informações em
detrimento de outros, dentre os diversos que o evento
apresenta.
 As ideias são apenas parcialmente comuns, e a expressão
“pensamento” tem sido utilizada tanto para designar os
objetos ideais (a suposta essência mental da cadeira é um
“pensamento”) quanto a percepção que cada ser humano
tem deles.
 O termo “conceito” é também ambiguamente
empregado, a depender do filósofo, em três sentidos
básicos: o que aqui se denomina a própria “ideia”, o que
está “por trás” da expressão linguística, o significado; ou
essa mesma expressão linguística da ideia, o
significante.
Expressão simbólica: comunica (significa) a ideia,
reintroduzindo-a no mundo real, sempre de maneira
incompleta e ainda mais generalizada do que a ideia original,
pois esta é exclusiva em relação ao sujeito. Por isso tampouco
são inteiramente adequadas as ideias e as comunicações
dessas ideias.
 Kant: como é possível que haja uma correspondência
entre fenômenos cerebrais, como cálculos matemáticos,
e o mundo real. Daí Hartmann ter deduzido que a esfera
real se apoia na esfera ideal e obedece a suas
determinações, para usar seu jargão, por isso é possível
calcular — ainda que não exatamente — trajetórias de
planetas na astronomia e resistência de materiais na
engenharia.
 A expressão linguística parece estar ainda mais distante
da realidade individualizada, pois que busca representar
e comunicar a ideia, em outro nível de abstração.
3. Predicadores e indicadores linguísticos: vagueza,
ambiguidade e historicidade (porosidade)
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 Predicadores (descrevem classes de objetos) e
indicadores (as denominações específicas de cada
coisa);
Predicadores: designam um conjunto de objetos que
supostamente apresentam algo em comum, são as
expressões linguísticas do objeto ideal, imagem, a abstração
dos elementos individualizadores dos objetos e sua inserção
em um grupo ou gênero. Gramaticalmente podem ser
substantivos (“computador”), adjetivos (“rápido”), verbos
(“mover”) etc.
 O problema da passagem do abstrato ao concreto é uma
consequência do abismo gnoseológico e traz a
necessidade dos termos indicadores;
Indicadores: se apresentam na gramática como pronomes
pessoais, pronomes demonstrativos, advérbios de tempo e
lugar etc. Eles reduzem a complexidade individualizando o
objeto, sem a alta especificidade e a baixa maleabilidade dos
nomes próprios
A comunicação torna-se mais complicada quando os
significados estão mais próximos (multívocos), causando
uma imprecisão de sentido que varia em larga escala diante
do caso concreto;
 Uma palavra será tanto mais vaga quanto mais sejam os
objetos, quanto mais extensa seja a classe ou gênero sob
sua incidência;
A ambiguidade refere-se a dúvidas sobre o significado do
termo linguístico, ou seja, é um problema de conotação,
intensão, conteúdo, significação (ex: manga);
Porosidade de um termo diz respeito às modificações em
seu uso cotidiano, as quais se dão no decorrer do tempo,
modificando suas próprias ambiguidade e vagueza (ex:
rapariga);
4. Segundo pressuposto filosófico: o abismo axiológico e
as imprecisões contingentes
O abismo axiológico do conhecimento jurídico, normativo,
está sempre presente, mas é aqui chamado contingente por
assumir infinitas formas e não se prestar a ser isolado em
elementos, diferentemente do abismo gnoseológico.
 Como diz respeito a expectativas de conduta e prescreve
comportamentos futuros, o problema axiológico é
imprevisível, irredutivelmente contingente.
 Nas origens históricas da cultura ocidental, no que
concerne ao direito, o abismo axiológico tem sido
enfrentado com a noção de legitimidade;
 Só na modernidade a prática e a teoria do direito passam
a reconhecer e afirmar a autodeterminação do direito
positivo, evitando como extrajurídico o problema da
legitimidade.
O direito passa a ser identificado com aquilo que é produzido
de acordo com as regras do sistema, por autoridade
declarada competente para tanto e seguindo rito de
elaboração específico;
O abismo axiológico reflete-se também na dicotomia entre
jusnaturalismo e juspositivismo colocada no alvorecer da
modernidade.
 A questão atual da universalidade dos chamados direitos
humanos é ilustrativa a respeito;
De um lado, pode-se afirmar a existência de direito ou
direitos em si mesmos válidos, fora do sistema positivo,
direitos que seriam inerentes à própria condição humana;
essa ideologia encontra problemas ao se defrontar com a
grande diversidade cultural que vem caracterizando as
comunidades humanas segundo seu desenvolvimento
histórico no tempo e no espaço;
Do outro lado, ao afirmar a total subordinação das normas
jurídicas às contingências históricas e à luta pelo poder, a
ideologia positivista vê-se diante do problema de admitir
como jurídico todo e qualquer conteúdo normativo, tal como
negar direito à vida a segmentos humanos e assemelhados;
O método weberiano imuniza contra a ingenuidade da
concepção ontológica, “realista”, da língua e ajuda a reduzir
pretensões de verdade e a enfrentar com mais segurança o
abismo gnoseológico;
 É daí que, embora não seja possível encontrar uma
sociedade completamente legitimada pela via legal-
racional weberiana, pode-se dizer que quanto mais
institucionalizada a legalidade, mais racional o
procedimento legitimador;
Procura-se privilegiar aqui uma sociologia compreensiva de
perspectiva etnometodológica. Etnometodologia
entendida como uma perspectiva da sociologia do
conhecimento a qual se interessa pelas obviedades que, por
isso mesmo, passam despercebidas, aquelas significações e
pontos de acordo localizados que ficam subentendidos no
relacionamento social.
 Segundo essa perspectiva, a realidade deve ser
entendida sobretudo como realidade empírica, aquela
que se dá no “mundo exterior” e é apreendida pelos
órgãos dos sentidos e demais portas da percepção.
O direito moderno parece ser o mais eficiente para a
sociedade que o produz, apenas isso, esta mesma sociedade
que perspectivas jusnaturalistas não conseguem explicar
satisfatoriamente. Quando utilizada a expressão
“modernidade”, então, não há qualquer conotação elogiosa
ou pejorativa;
5. Pressupostos semânticos para um conceito
instrumental de modernidade
Relacionando o conceito ao objeto que ele pretende designar,
assumem-se aqui dois pontos de partida para tentar definir a
modernidade:
1) o conceito de modernidade é qualitativo, relativo a um
estado inusitado que o direito apresenta como forma de
organização social.
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 Para ser “moderna”, não é suficiente uma sociedade
pertencer aos séculos XIX, XX ou XXI; ela precisa
apresentar certas características específicas em sua
estrutura organizacional.
 O direito dogmático é moderno, mas nem todo direito
contemporâneo é dogmático.
2) o conceito de modernidade não é escatológico.
 Não se entende aqui que os parâmetros de organização
do direito definidos como modernos constituem um
caminho pelo qual evoluirão todos os povos e a
“sociedade mundial”.
 Muitos dos sistemas jurídicos alopoiéticos
contemporâneos apresentam outras formas também
altamente complexas e estáveis, estrategicamente bem-
sucedidas, de positivação do direito.
Mais procedente parece conceber a história da humanidade
conforme ilustrada pelo mito grego de Sísifo.
Por que estudar a modernidade jurídica:
a) os Estados que dogmatizaram seu direito parecem deter a
supremacia militar, ideológica e política do mundo atual;
 A dogmatização do direito constituiu-se instrumento
importante para a eficiência do padrão europeu;
b) um número de Estados muito maior do que aqueles que
realmente modernizaram seu direito apresentam-se como se
de fato o tivessem dogmatizado;
 Um número de Estados muito maior do que aqueles que
realmente modernizaram seu direito apresentam-se
como se de fato o tivessem dogmatizado;
 A mera aparência de dogmatização e sua adoção como
discurso parecem ser funcionais política e juridicamente.
c) a globalização vem tendo como uma de suas vias a
imposição desses padrões de modernização jurídica a todos
os Estados participantes, restando a marginalização da
comunidade internacional àqueles que não o fizerem;
 O direito dogmático passa a ser um elemento importante
de inclusão/exclusão no mundo globalizado, no padrão
de aferição do grau de civilização de uma sociedade;
A modernização dogmática do direito exige pré-requisitos de
toda ordem, como se procura analisar aqui. Este é um
problema para a “constelação pós-nacional” 28 e também um
impasse, inclusive ético, para sociedades periféricas como a
brasileira;
6. Pressupostos sociológicos para dogmatização do
direito na modernidade
Não é correto dizer que uma sociedade que apresente tais
pressupostos necessariamente modernizará o seu direito,
mas sim que terá tal possibilidade; e que, sem sua realização
prévia, o direito não poderá modernizar-se.
Inicialmente, a organização dogmática do direito pressupõe
uma estrutura piramidal, as normas superiores
fundamentando as inferiores;
Para tanto, surge a necessidade de um centro produtor de
normas: O Estado.
A teoria dogmática do direito ou teoria do direito dogmático,
que inclui uma hierarquização das fontes do direito, com o
privilégio das fontes estatais, a lei e a jurisprudência, e uma
pretensão de monopólio da jurisdição  concepção de
mundo que subjaz a essas filosofia e teoria do direito é o
positivismo jurídico estatalista;
Uma sociedade só estará potencialmente apta a dogmatizar
seu direito se houver uma relativa emancipação do sistema
jurídico em relação às demais ordens normativas e aos
demais subsistemas sociais, tais como a técnica, a religião, a
moral, a etiqueta e os usos sociais, a magia, a posse de bens e
riquezas, a amizade;
 Uma sociedade fundamentalista, por mais indiferenciados que
estejam seus subsistemas religioso, moral, jurídico, é
autopoiética uma vez que se constitui a partir da evolução de
um sentido consciente para um sentido comunicativo, pois se a
consciência é a base da autopoiese dos sistemas psíquicos, a
comunicação é a base da autopoiese dos subsistemas sociais;
Uma sociedade como a brasileira, por seu turno, é autopoiética em
relação ao ambiente circundante, “natural”, mas seu direito também
sofre distúrbios alopoiéticos, ou corrupção de códigos quando, por
exemplo, o subsistema econômico interfere no jurídico, colocando
apenas pobres na prisão.
Tal fechamento operacional implique um isolamento do
direito autopoieticamente organizado em relação aos
subsistemas morais ou religiosos ou outros circundantes,
mas sim que os critérios para admissão das influências
desses outros subsistemas sociais são fixados pelo próprio
direito positivo, mediante seus procedimentos de
modificação e adaptação, tais como novas legislações,
jurisdição constitucional e concretizações jurisprudenciais
em geral.
Acoplamento estrutural: Quando essa interação acontece
sem que haja a corrupção de códigos e a adaptação é
funcionalmente bem-sucedida;
 O acoplamento estrutural viabiliza a abertura cognitiva
do sistema jurídico, mantendo-o permeável, sensível às
influências de novas perspectivas religiosas ou morais;
Fechamento normativo: permeabilidade efetivada segundo
critérios e procedimentos controlados pelas próprias regras
internas do sistema jurídico, tornando necessária uma
interiorização das novas perspectivas morais;
7. Diferenças de um direito dogmaticamente organizado
O direito dogmaticamente organizado apresenta as mais
diferentes facetas e seu alto grau de diversidade não permite
falar de uma evolução homogênea em qualquer direção.
Inobstante, entre suas inúmeras características, cinco serão
agora destacadas:
 Fixar textos normativos;
 Dizer o que significam os termos que os compõem;
 Argumentação com referências a eles;
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 Decisão com base neles;
 Fundamentá-los;
O direito dogmático é uma das formas que pode assumir o
direito positivo; direito dogmático é o direito posto pelo
Estado moderno segundo tais e tais características. Mas o
direito pode ser posto por outras instâncias não estatais,
pode ser atual ou histórico, em suma, exibir múltiplas e
diferentes características.
1) obrigatoriedade de estabelecer textos normativos, fixar
previamente os pontos de partida para as regras do jogo.
 Daí a expressão dogmática jurídica, pois são
precisamente esses textos os dogmas que procuram fixar
os limites que não devem ser explicitamente negados;
 Nos sistemas jurídicos democráticos, tal função ficaria
sobretudo a cargo do Poder Legislativo e, cada vez mais
no mundo moderno, mais ainda nos países
subdesenvolvidos, a cargo do Poder Executivo;
2) a obrigatoriedade de dizer o que o texto da norma significa
efetivamente, pois ele não é “portador” da norma, mas sim
um meio para interpretações diversas e concorrentes entre
si;
 Toda decisão diante do caso concreto provém de
determinada interpretação;
 Muitas vezes os próprios juízes e demais agentes
jurídico-dogmáticos são limitados intelectualmente para
essa difícil tarefa concretizadora e prendem-se a um
formalismo silogístico;
3) obrigatoriedade de só argumentar tomando por base e
alegando expressamente esses textos normativos pré-
fixados.
 Independência da verdade jurídica em relação à
realidade;“o que não está nos autos não está no mundo”.
4) constrangimento a decidir todo e qualquer conflito
considerado juridicamente relevante pelo sistema, a também
chamada proibição do non liquet;
 O juiz moderno não deve poder dizer jus non liquet (“o
direito não está claro”), não está entre suas
possibilidades dizer “não sei”.
 Uma das diferenças básicas entre os textos dogmáticos e
os demais é precisamente essa necessidade de decidir
todo e qualquer problema juridicamente relevante.
5) o ordenamento jurídico-dogmático precisa fundamentar
suas decisões;
 A obediência a normas inferiores fundamenta-se
progressivamente nas superiores, mas há situações-
limite nas quais o sistema precisa explicitar mais
crucialmente fundamentos axiológicos para suas
decisões
 O desafio da pós-modernidade, nos Estados
democráticos de direito, consiste justamente em fixar
limites ao poder constituinte originário. Para isso, o
outrora eficiente positivismo dogmático não apresenta
solução.
De toda forma, a dogmática, como procedimento jurídico de
solução de conflitos, o positivismo, como perspectiva teórica
e filosófica, e a democracia, como regime político, parecem
estar umbilicalmente ligados na organização e compreensão
do direito na modernidade, sem esquecer as formas pré-
modernas existentes hoje;
11° PONTO: CONCEITO DE ORDENAMENTO JURÍDICO
Bobbio – O positivismo jurídico
Capítulo V- A teoria do ordenamento jurídico
50. teoria do ordenamento jurídico como contribuição
original do positivismo jurídico à teoria geral do direito
Considera-se importante a teoria do ordenamento jurídico
para efeito da caracterização do positivismo jurídico, pois
através dela chega-se ao coração dessa corrente jurídica.
Antes do seu desenvolvimento faltava no pensamento
jurídico o estudo do direito considerado como entidade
unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as
normas.
 A teoria do ordenamento jurídico encontra a sua mais
coerente expressão no pensamento de Kelsen;
 Ela surge no fim do século XVIII, da exigência de dar
unidade a um conjunto de normas jurídicas
fragmentárias, que constituíam um risco permanente de
incerteza e de arbítrio;
A teoria se baseia em três caracteres fundamentais: unidade,
coerência e completitude;
51. A unidade do ordenamento jurídico. A teoria
Kelsiana da norma fundamental
1) Unidade: poder-se-ia objetar que os jusnaturalistas
pensam no direito como um sistema unitário de normas.
Porém a teoria do ordenamento jurídico é própria do
juspositivismo. Para os primeiros, a unidade se trata de uma
unidade substancial ou material, para o segundo, trata-se de
uma unidade formal, relativa ao modo pelo qual as normas
são postas.
Teoria da norma fundamental: poder-se-ia, assim, fechar o
sistema e assegurar a unidade formal do ordenamento; esta
norma-base não é positivamente verificável, vista que não é
posta por um poder superior qualquer, mas sim suposta pelo
jurista para poder compreender o ordenamento: hipótese ou
um postulado ou um pressuposto do qual se parte no estudo
do direito.
52. Relações entre coerência e completude do
ordenamento jurídico
Carnelutti exprime a relação existente entre coerência e
completude afirmando que o direito pode apresentar dois
vícios: um por excesso (mais normas do que deveria haver)
um por falta (lacunas); no primeiro caso, exige-se a purgação
do ordenamento, e no segundo, consiste na integração do
próprio ordenamento;
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53. A coerência do ordenamento jurídico. Os critérios
para eliminar as antinomias
O princípio sustentado pelo positivismo (coerência do
ordenamento) consiste em negar que nele possa haver
antinomias. Tal princípio é garantido por uma norma
implícita no ordenamento que prediz que duas normas
incompatíveis não podem ser ambas válidas.
 Oa: obrigação de realizar a;
 O-a: obrigação de não realizar a (proibição de
realizar a);
 -Oa: Não obrigação de realizar a (permissão de não
realizar a);
 -O-a: Não obrigação de não realizar a (permissão de
realizar a);
Destes seis pares, três representam relações de
incompatibilidade e três de compatibilidade.
A doutrina formulou 3 critérios para a solução das
antinomias:
a) Critério cronológico: a norma posterior prevalece sore a
norma precedente (lex posterior derogat priori);
b) Critério hierárquico: a norma de grau superior
(estabelecida por uma fonte de grau superior) prevalece
sobre aquela de grau inferior (lex superior degorat inferior);
c) Critério de especialidade: a norma especial prevalece
sobre a geral (lex specialis degorat generali);
Estes critérios não resolvem as antinomias nos seguintes
casos:
1) conflito entre dois critérios: quando há um conflito entre
os próprios critérios (a mesma antinomia pode-se aplicar
dois critérios com resultados diferentes);
 Conflito entre a cronologia e a hierarquia: a doutrina
sustenta a prevalência da hierarquia.
 Conflito entre a especialidade a cronologia: a
especialidade prevalece;
 Conflito entre a hierarquia e a especialidade: uma norma
superior precedente geral sucessiva vence no confronto
com uma norma inferior especial precedente;
2) inaplicabilidade dos três critérios: normas antinômicas
contemporâneas, paritárias e gerais;
 Prevalência da lex favorabilis (estabelece uma
permissão) sobre a lex odiosa (estabelece um comando
ou imperativo), visto que parte do pressuposto que a
situação normal do súdito é o status libertatis;
54. A completitude do ordenamento jurídico. O
problema das lacunas da lei
A característica da completude é estreitamente ligada ao
princípio da certeza do direito, que é a ideologia fundamental
deste movimento jurídico; tal ligação é evidenciada pela
escolada exegese, que propõe que: ao juiz não pode criar o
direito e o juiz não pode jamais recusar-se a resolver uma
controvérsia qualquer;
Afirmar que o ordenamento jurídico é completo significa,
pois, negar a existência de lacunas na lei. A demonstração da
inexistência diz respeito a duas teorias:
1) A teoria do espaço jurídico vazio (Bergbhom e Santi
Romano)
 Não faria sentido falar de lacunas do direito porque, dado
um fato qualquer, ou existe uma norma que o regule, ou
não existe nenhuma norma que o regule, sendo
juridicamente irrelevante (espaço jurídico vazio), logo,
não haveriam lacunas.
 Romano chama a esfera extrajurídica de esfera daquilo
que não é nem lícito nem ilícito.
 Tal fórmula é aceitável se for compreendida no sentido
de que os atos não regulados pelas normas jurídicas não
pertencem à esfera do juridicamente irrelevante.
2) A teoria da norma geral (Zitelmann e Donati)
 Não existem fatos juridicamente irrelevantes e não
existem lacunas, porque cada norma jurídica particular
que submete a uma dada regulamentação certos atos é
sempre acompanhada de uma segunda norma
implicitamente nela contida, a qual exclui da
regulamentação da norma particular todos os atos não
previstos por esta última e os submete a uma
regulamentação jurídica antiética.
Estrutura do ordenamento jurídico
O ordenamento é um sistema:
 Unitário: há uma norma fundamental como base para
todas as normas do ordenamento
 Coerente: exclui toda situação em que pertençam ao
sistema ambas as normas que se contradizem, ou seja,
uma norma que proíbe e permite um comportamento ao
mesmo tempo
 Completo: há uma norma para regular qualquer caso
dentro o ordenamento;
Norberto Bobbio- Teoria do Ordenamento Jurídico
Capítulo II- A unidade do ordenamento jurídico
1. Fontes reconhecidas e fontes delegadas
A dificuldade de rastrear todas as normas que constituem um
ordenamento depende do fato de geralmente essas normas
não derivarem de uma única fonte. Os ordenamentos
jurídicos são complexos.
O poder supremo, fornecedor das normas jurídicas na
sociedade, recorre a dois expedientes: 1) recepção de normas
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
já feitas e 2) delegação do poder de produzir normas a outros
poderes.
2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento
A complexidade do ordenamento depende de duas razões: 1)
um ordenamento não nasce num deserto e 2) o poder
originário cria ele mesmo, para satisfazer a necessidade de
uma normatização sempre atualizada, novas centrais de
produção jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder de
estabelecer normas integradoras subordinadas às
legislativas.
4. Construção escalonada do ordenamento
A complexidade do ordenamento não exclui sua unidade.
Não se pode falar de ordenamento jurídico se não o tivesse
como algo unitário.
Teoria da construção escalonada do ordenamento
jurídico (Kelsen): seu núcleo é que as normas não estão
todas no mesmo plano. Há normas superiores e inferiores. A
norma suprema seria a norma fundamental e cada
ordenamento teria uma. Essa norma seria o termo unificador
das normas que compõem um ordenamento jurídico.
Capítulo III- A coerência do ordenamento jurídico
1. O ordenamento jurídico como sistema
Entende-se por sistema uma totalidade sistemática, ou seja,
uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os
quais existe uma certa ordem.
Kelsen distingue os ordenamentos normativos em sistemas
estáticos e dinâmicos, sendo o jurídico um sistema dinâmico.
3. As antinomias
Situação de normas incompatíveis entre si. A tese de que o
ordenamento jurídico constitui um sistema, pode-se
exprimir também que o direito não tolera antinomias.
Uma das finalidades da interpretação jurídica era a de
eliminar as antinomias, caso alguma tivesse aparecido,
recorrendo aos mais diversos meios hermenêuticos.
A coerência não é condição de validade, mas é sempre
condição de justiça do ordenamento. É evidente que quando
duas normas contraditórias são ambas validas, e pode haver
indiferentemente a aplicação de uma ou de outra, são
violadas duas exigências fundamentais: a da certeza e da
justiça.
Capítulo IV- A completude do ordenamento jurídico
1. O problema das lacunas
Por completude, entende-se a propriedade pela qual um
ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer
caso. Dizemos que o sistema é incompleto quando não
existem nem a norma que proíbe nem a que permite tal
comportamento.
Carnelutti propõe a teoria geral do direito: que trata da
incompletude por exuberância, no caso das antinomias, e
incompletude por deficiência, no caso das lacunas, donde os
dois remédios possíveis seriam: a purificação dos sistemas,
para eliminar as normas exuberantes e as deficiências.
A completude seria uma condição necessária para o
ordenamento que seguem essas todas regras: 1) o juiz é
obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem
a seu exame e 2) deve julgá-las com base em uma norma
pertencente ao sistema.
2. O dogma da completude
A afirmação desse dogma caminha no mesmo passo que a
monopolização do Estado, pois, para manter o próprio
monopólio, o direito do Estado deve servir para todo uso.
Uma expressão macroscópica dessa vontade são as grandes
codificações. O código apresenta-se como um prontuário
para o juiz.
3. A crítica da completude
Escola do direito livre: abole a crença de que o direito estatal
é o mais completo. O direito constituído está cheio de lacunas
e, para preenche-las, é necessário confiar principalmente no
poder criativo do juiz.
Principais razoes para o surgimento desse movimento contra
o estadismo jurídico: 1) à medida que a codificação
envelhecia, descobriam-se mais insuficiências e 2) além do
processo de envelhecimento do código, tem-se profundas e
rápidas transformações da sociedade.
4. O espaço jurídico vazio
O direito livre representava aos olhos dos juristas
tradicionalistas uma nova encarnação do direito natural.
Logo, eles lançaram o argumento do espaço jurídico vazio,
contrário a qualquer renascimento jusnaturalista.
Tércio Ferraz - Introdução ao Estudo do Direito
4.3 Teoria do ordenamento ou dogmática das fontes de
direito
A validade da norma não é uma qualidade intrínseca, isto é,
normas não são válidas em si: dependem do contexto, da
relação da norma com as demais normas do contexto.
Tecnicamente, diz-se que a validade de uma norma depende
do ordenamento no qual está inserida.
4.3.1 Norma e ordenamento
Um ordenamento, em relação ao qual a pertinência de uma
norma a ele é importante para identifica-la como norma
válida, além de ser um conjunto de elementos normativos e
não-normativos, é também uma estrutura, isto é, um
conjunto de regras que determinam as relações entre os
elementos.
 O sistema é um complexo que se compõe de uma
estrutura e um repertorio. Nesse sentido, ordenamento é
sistema.
4.3.1.2 Ideia de sistema normativo e aparecimento do
Estado Moderno
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
A concepção do ordenamento como sistema é
contemporânea com o aparecimento do Estado Moderno o
desenvolvimento do capitalismo.
 Max Weber identifica o aparecimento do Estado com o
desenvolvimento da burocracia ocidental, enquanto
forma de dominação baseada na crença na legalidade, na
organização racional de competências com base na lei.
4.3.2.2. Consistência do sistema
Por consistência deve ser entendida a inocorrência ou a
extirpação de antinomias, da presença simultânea de normas
válidas que se excluem mutuamente.
4.3.2.3 Completude do sistema: lacunas
A concepção do ordenamento como sistema dinâmico
(sistema em que as normas derivam umas das outras pelo
procedimento) envolve o problema de saber se este tem a
propriedade peculiar de qualificar normativamente todos os
comportamentos possíveis ou se podem ocorrer condutas
para as quais o ordenamento não oferece qualificação.
Há autores que afirmam ser a plenitude lógica dos
ordenamentos uma ficção doutrinária de ordem prática, que
permite ao jurista enfrentar os problemas de decibilidade
com um máximo de segurança. Há outros que afirmam ser a
incompletude uma ficção prática, que permite ao juiz criar
direito quando o ordenamento lhe parece insatisfatório no
caso em questão;
A questão das lacunas tem dois aspectos: 1) refere-se a sua
configuração sistemática, à discussão do cabimento das
lacunas no sistema (problema da completude) e 2) refere-se
a questão de, admitida a incompletude, dizer como devem ser
preenchidas as lacunas (problema da integração do direito
pelo juiz);
O problema das lacunas é fruto da Era Moderna, da
centralização e do monopólio da violência nas mãos do
Estado e do domínio sistemático da produção de normas.
 Uma lacuna é uma incompletude insatisfatória dentro da
totalidade jurídica (exprime-se uma falta, uma
insuficiência que não devia ocorrer);
 O princípio da ausência de lacunas foi interpretado como
uma ficção de política jurídica.
Espécies de lacuna:
1) Critério de autenticidade:
 Lacunas autênticas: ocorre quando a lei não permite
uma resposta, a partir dela uma decisão não é possível,
não pode ser encontrada;
 Lacuna não-autêntica: dá-se quando um fato tipo é
previsto pela lei, mas a solução é considerada
indesejável;
A doutrina costuma aceitar como lacuna apenas a primeira,
sendo a segunda uma lacuna crítica ou de polícia jurídica;
2) Critério de vontade de quem elabora o plano do direito
vigente:
 Lacunas intencionais: o legislador, por não se julgar em
condições, atribui a outra pessoa a tarefa de encontrar a
regra especifica.
 Lacunas não-intencionais: o legislador não chegou a
perceber a problemática da questão de modo cabal, seja
porque não possuía as condições históricas ou seu exame
de consciência não foi cuidadoso.
3) Critério da ausência ou inespecificidade da norma
 Lacuna patente: resultante da falta de uma norma que
regule uma situação;
 Lacuna latente: nasce do caráter muito amplo da norma.
4) Critério dinâmico-temporal:
 Lacunas originarias: já existem no nascimento da lei;
 Lacunas posteriores: aparecem posteriormente, em
virtude de uma modificação;
A lacuna ocorre quando se dá uma incongruência de natureza
temporal que rompe certa harmonia isomórfica que preside
a relação entre as estruturas dos diferentes subsistemas.
AUTORAL
Como resolver o problema das lacunas?
Heterointegração : Busca a solução das lacunas em outros
ordenamentos e em diferentes fontes do direito além da
predominante, a lei
a) O costume jurídico (consuetudo prater legem)
b) Equidade (aplicação ou elaboração de uma norma que seja
considerada justa em relação aos direitos individuais de uma
pessoa, considerando que todos os casos não são iguais por
conta de suas peculiaridades, a equidade será a adaptação
dessa norma ao fato)
Autointegração: Busca a solução das lacunas no mesmo
ordenamento, ou seja, no próprio direito no âmbito da fonte
dominante
a) Analogia (quando há ausência de uma norma específica
para o caso, aplica-se uma disposição legal que regula casos
semelhantes)
b) Interpretação extensiva (o conteúdo da lei é ampliado
quando a norma aborda menos do que deveria)
c) Princípios gerais do direito (são diretrizes básicas e gerais
que orientam o intérprete ao aplicar o Direito no caso de
omissão do texto legal)
Noberto Bobbio- Teoria do ordenamento jurídico
Capítulo IV- A completude do ordenamento jurídico
1. O problema das lacunas
Por completude, entende-se a propriedade pela qual um
ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer
caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente
‘‘lacuna’’.
Dizemos ‘‘incoerente’’ um sistema no qual existem tanto a
norma que proíbe um certo comportamento quanto aquela
que o permite; ‘‘incompleto’’, um sistema no qual não existem
nem a norma que proíbe nem aquela que permite.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
A completude é uma condição necessária para os
ordenamentos em que valem estas duas regras: 1) o juiz é
obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem
a seu exame; 2) deve julgá-las com base em uma norma
pertencente ao sistema;
8. Heterointegração e Autointegração
Heterointegração; Consiste na integração operada através
do recurso a ordenamentos diversos e a fontes diversas
daquela que é dominante;
 Uma das funções do direito natural foi de preencher as
lacunas do direito positivo;
 Pode recorrer: ordenamentos anteriores no tempo,
ordenamentos vigentes contemporâneos, costume e os
juízos de equidade;
Auto-integração: consiste na integração cumprida através
do mesmo ordenamento, da mesma fonte dominante.
 Analogia, interpretação extensiva e princípios gerais do
direito;
Maria Helena Diniz- Compêndio de Introdução à Ciência
do direito
Capítulo III-
C. Integração e o problema das lacunas no direito
c.1. Localização sistemática do problema das lacunas
jurídicas
Por localização sistemática entendemos o levantamento das
questões relativas à lacuna dentro da ordenação jurídica,
verificando as concepções de ordenamento jurídico e a
possibilidade da emergência da lacuna.
c.2. Questão da existência da lacuna
c.2.1 Lacuna como problema inerente ao sistema jurídico
Os autores se dividem em duas principais correntes
antiéticas: a que afirma a inexistência de lacunas,
sustentando que o sistema jurídico forma um todo orgânico
sempre bastante para disciplinar todos os comportamentos
humanos e a que sustenta a existência de lacunas no sistema,
que, por mais perfeito que seja, não pode prever todas as
situações de fato.
O fenômeno da lacuna esta correlacionado com o modo de
conceber o sistema: 1) sistema normativo como um todo
ordenado, fechado e completo em que a ordem normativa
delimita o campo de experiência (Kelsen) e 2) sistema como
aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade
complexa, com dimensões normativas, fáticas e axiológicas.
Na tridimensionalidade jurídica de Miguel Reale
encontramos a noção de que o sistema do direito se compõe
de um subsistema de normas, de valores e de fatos,
isomórficos entre si, por haver correlação entre eles. Dessas
ideias, se deduz que os elementos são interdependentes,
logo, quando houver uma incongruência ou alteração entre
eles, temos a lacuna.
12° PONTO: ANTINOMIAS E CONFLITO DE NORMAS
JURÍDICAS
Tércio Ferraz - Introdução ao Estudo do Direito
4.3.2.2 Consistência do sistema
Por consistência deve ser entendida a inocorrência ou a
extirpação de antinomias, isto é, da presença simultânea de
normas válidas que se excluem mutuamente. Deve-se
analisar se do ponto de vista zetético, é possível discutir se a
consistência do ordenamento é ou não como uma qualidade
essencial de seu sistema.
4.2.2.2.1 Antinomia Jurídica
Uma definição de antinomia exige as seguintes distinções:
a) Antinomia lógico-matemática: Segundo Quine, uma
antinomia gera autocontradição por processos aceitos de
raciocínio. A antinomia lógico-matemática pode ser apontada num
famoso problema constitucional, referente a uma constituição
formal, que contém regras para sua própria reforma, e essas regras
são consideradas como parte da constituição e, em consequência,
estão sujeitas ao mesmo procedimento de reforma que elas mesmas
estabelecem.
b) Antinomia semântica: promana de algumas
incoerências, ocultas na estrutura de níveis do pensamento e
da linguagem; ‘‘um homem que diz a respeito de si mesmo: eu
estou mentindo’’.
c) Antinomia pragmática: aponta para uma situação
possível nas relações humanas, mas que leva uma das partes
a uma situação de indecidibilidade.
 Uma antinomia jurídica, em termos lógicos ou
semânticos, equivale sempre a uma falácia ou a um sem-
sentido.
Embora toda antinomia envolva contradição, nem toda
contradição constitui uma antinomia. Duas normas podem
contradizer-se, mas só temos uma antinomia quando essa
contradição está acompanhada de outros fatores.
 1º fator: as normas que expressam ordens ao mesmo
sujeito emanem de autoridades competentes num
mesmo âmbito normativo;
 2º fator: as instruções dadas ao comportamento do
receptor se contradigam, pois, para obedecê-las, ele deve
também desobedecê-las;
 3º fator: o sujeito tem de ficar numa posição
insustentável, isto é, não terá qualquer recurso para
livrar-se dela;
Critérios para a solução de conflitos normativos:
a) lex superior derogat inferior (hierárquico);
b) lex specialis derogat generalis (especialidade);
c) lex posterior derogat prior (cronológico);
Antinomia jurídica: oposição que ocorre entre duas normas
contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de
autoridades competentes num mesmo âmbito normativo,
que colocam o sujeito numa posição insustentável pela
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe
uma saída nos quadros de um ordenamento dado.
Classificação das antinomias:
1) Quanto ao critério de solução:
 Antinomias reais: surge quando a posição do sujeito é
insustentável porque não há critérios para sua solução,
ou porque entre os critérios existentes há conflito; Ex:
duas normas constitucionais (mesmo nível), igualmente gerais (mesma
extensão), promulgadas ao mesmo tempo (simultâneas);
 Antinomias aparentes: são aquelas em que a posição do
sujeito se torna mais sustentável devido a existência de
critérios para a solução dos conflitos;
2) Quanto ao conteúdo:
 Antinomias próprias: aquelas que ocorrem por
motivos formais; Ex: uma norma permite o que outra obriga;
 Antinomias impróprias: as que se dão em virtude do
conteúdo material das normas; Ex: quando as normas de um
ordenamento protegem valores opostos, como liberdade e segurança ;
3) Classificação quanto ao âmbito:
 Antinomia de direito interno: ocorrem dentro de um
ordenamento estatal e podem ser dentro de um ramo do
direito ou entre normas de diferentes ramos;
 Antinomia de direito internacional: ocorrem entre
normas de direito internacional;
 Antinomia de direito interno-internacional: conflitos
de normas de direito interno com as de outro direito
interno ou entre normas de um direito interno e as de
direito internacional.
4) Classificação quanto à extensão da contradição
 Antinomia total-total: quando uma das
normas não pode ser aplicada em
nenhuma circunstância, sem entrar em
conflito com outra;
 Antinomia total-parcial: quando uma das normas não
pode ser aplicada em nenhuma
circunstância, sem entrar em conflito com
outra, enquanto a outra tem um campo de
aplicação que entra em conflito com a
anterior apenas em parte;
 Antinomia parcial-parcial: quando
as duas normas têm um campo de
aplicação que em parte entra em
conflito com o da outra, em parte não
entra.
Noberto Bobbio- Teoria do ordenamento jurídico
Capítulo III- A coerência do ordenamento jurídico
1. O ordenamento jurídico como sistema
Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os
entes que a constituem não estejam somente em
relacionamento com o todo, mas também de coerência entre
si.
 Kelsen distingue os ordenamentos normativos entre
dinâmicos (as normas derivam uma das outras através
de sucessivas delegações de poder) e estáticos (normas
relacionadas entre si como proposições de um sistema
dedutivo). Feita a distinção, sustenta que ordenamentos
jurídicos são sistemas do primeiro tipo.
3. As antinomias
Situação de normas incompatíveis entre si; o fato de no
direito romano, considerado por longos séculos o direito por
excelência, não existirem antinomias foi regra constante para
os interpretes.
4. Vários tipos de antinomias
Para que possa ocorrer antinomia são necessárias duas
condições:
1) As duas normas devem pertencer ao mesmo
ordenamento;
2) As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade.
Distinguem-se 4 âmbitos de validade: temporal, espacial,
pessoal e material.
As antinomias podem ser distintas em três tipos diferentes:
1) Antinomia total-total: se as duas normas incompatíveis
têm igual âmbito de validade. Ex: ‘’é proibido fumar das 5 às 7 na sala
de cinema’’ e ‘’é permitido fumar das 5 às 7 na sala de cinema’’ .
2) Parcial-parcial: Se as duas normas incompatíveis têm
âmbito de validade em parte igual e em parte diferente. Ex: ‘’é
proibido fumar cachimbo e charuto das 5 às 7’’ e ‘’é permitido fumar charuto
e cigarro das 5 às 7’’;
3) Total-parcial: se, de duas normas incompatíveis, uma tem
um âmbito de validade igual ao da outra, porém mais restrito;
Ex: ‘’é proibido fumar das 5 às 7’’ e ‘’é permitido fumar das 5 às 7, somente
cigarros’’;
5. Critérios para a solução das antinomias
Regras fundamentais para a solução de antinomias:
a) critério cronológico: entre duas normas incompatíveis,
prevalece a norma posterior;
b) critério hierárquico: entre duas normas incompatíveis,
prevalece a hierarquicamente superior.
c) critério de especialidade: entre duas normas
incompatíveis, uma é geral e outra especial, prevalece a
segunda;
Ma Helena Diz- Compêndio de introdução à ciência do
direito
D. Correção do direito e antinomia jurídica
d.1. Noção de antinomia jurídica
É o conflito entre duas normas, dois princípios, ou de uma
norma e um princípio geral de direito em sua aplicação
prática a um caso particular. Para que se tenha uma
antinomia são imprescindíveis três elementos:
incompatibilidade, indecidibilidade e necessidade de
decisão.
d.2. Classificação das antinomias
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
1) ao critério de solução: a) antinomia aparente e b)
antinomia real;
2) ao conteúdo: a) antinomia própria e b) antinomia
imprópria;
3) ao âmbito: a) antinomia de direito interno, b) antinomia
de direito internacional e c) antinomia de direito interno-
internacional;
4) à extensão da contradição: a) antinomia total-total, b)
antinomia parcial-total e c) antinomia parcial-parcial;
d.3. Critérios para solução das antinomias
1) O hierárquico;
2) O cronológico;
3) O de especialidade;
Desses critérios, o mais sólido é o hierárquico, mas nem
sempre por ser mais potente, é o mais justo. Caso não seja
possível a remoção do conflito normativo, ante a
impossibilidade de se verificar qual é a norma mais forte,
surgira a antinomia real ou lacuna de colisão, que será
solucionada por meio da correção.
Tércio Ferraz - Introdução ao Estudo do Direito
4.3.4. Doutrina da irretroatividade das leis: direito
adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada
Em princípio, a norma válida vige a partir de sua publicação.
Isto é, integrada no sistema, seu tempo de validade começa a
correr. Simultaneamente, ela está apta a produzir efeitos. Ela
é tecnicamente eficaz. Norma válida, vigente e eficaz, ela
incide, isto é, configura situações. Validade, vigência e eficácia
são, pois, condições da incidência.
Se a norma é inexistente – nunca teve validade –, não se fala
de incidência. Se a norma é nula (entrou no sistema, mas seus
efeitos são desconsiderados ex tunc), nula terá sido sua
incidência. Se a norma é anulável, sua incidência será levada
em consideração até o momento em que seja requerida a
anulação.
Devemos distinguir entre a incidência de normas de
competência e normas de conduta:
 Normas de competência: conferem poder para
estabelecer outras normas, qualificam certos atos como
capazes de produzir certos efeitos; Assim, ter
competência, capacidade, poder jurídico, ser sujeito de
direito subjetivo são situações que só têm existência
significativa no contexto normado.
 Normas de conduta: estabelecem linhas de ação, às
quais imputam consequências. Conferem sentido a atos
que subsistem independentemente delas em outros
contextos.
Em princípio, as normas têm vigência e eficácia futura a
partir de certo momento. A eficácia da norma, porém, pode
ser retroativa. Embora destinada à vigência para o futuro,
nada impede que, em tese, a norma possa produzir efeitos no
passado.
Doutrina da irretroatividade das leis: A regra adotada pelo
ordenamento jurídico é de que a norma não poderá retroagir,
ou seja, a lei nova não será aplicada às situações constituídas
sobre a vigência da lei revogada ou modificada. A eficácia
retroativa da lei nova, possível em tese, é inadmissível desde
que a incidência da lei antiga tenha ocorrido plenamente.
Princípio do direito adquirido quando a lei antiga contém
normas de competência que estabelecem as condições em
que alguém é considerado titular de direitos subjetivos,
preenchidas estas condições, diz-se que o direito está
adquirido;
 Protege a situação de titular já adquirida.
 Entretanto, não protege o sujeito contra os efeitos
retroativos de uma lei no que diz respeito à
incidência de novas normas de conduta.
Princípio do ato jurídico perfeito: o preceito segundo o
qual o ato exercitado e consumado sob a norma de conduta
da lei antiga não pode ser atingido pela lei posterior.
 Protege o titular que exerceu seu direito conforme
normas de conduta;
Em outras palavras, a situação de ser titular de um direito é
regulada por normas de competência. A situação de exercer
as faculdades correspondentes ao direito depende de normas
de conduta.
 Uma lei nova pode alterar as normas de conduta que
regulam o ato de vender, mas não o atingem se o ato
já foi consumado, sendo ato jurídico perfeito.
Princípio da coisa julgada: protege a relação controvertida
e decidida contra a incidência da lei nova. Alterando-se por
essa quer as condições de ser titular, quer de exercer os atos
correspondentes, o que foi fixado perante o tribunal não pode
ser mais atingido retroativamente.
A doutrina da irretroatividade serve ao valor da segurança
jurídica: o que sucedeu já sucedeu e não deve, a todo
momento, ser juridicamente questionado, sob pena de se
instaurarem intermináveis conflitos. Essa doutrina, portanto,
cumpre a função de possibilitar a solução de conflitos com o
mínimo de perturbação social. Seu fundamento é ideológico
e reporta-se à concepção liberal do direito e do Estado.
13 ° PONTO: DOGMÁTICA JURÍDICA E FONTES DO
DIREITO
Tércio Ferraz - Introdução ao Estudo do Direito
4.3.3 Fontes do direito: uma teoria a serviço da
racionalização do Estado liberal
Se, num sistema, podem surgir conflitos normativos (lacunas
e antinomias), temos que admitir que as normas entram no
sistema a partir de diferentes canais, que, com relativa
independência, estabelecem suas prescrições  São essas
suposições que estão por detrás das discussões em torno das
chamadas fontes do direito;
A teoria das fontes: reporta-se à tomada de consciência de
que o direito não é essencialmente um dado, mas uma
construção elaborada no interior da cultura humana. Com
isto se cria um problema teórico, pois o reconhecimento do
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
direito como uma construção não exclui seu aspecto como
dado, posto que, afinal, se o direito é feito, é obra humana, a
matéria-prima não se confunde com a própria obra.
 O jurista francês François Geny passa a falar em dois
tipos básicos de fontes, conforme se encare o direito em
seu aspecto dado ou em seu aspecto construído.
Fontes substanciais: são dados, como é o caso dos
elementos materiais (biológicos, psicológicos, fisiológicos)
que não são prescrições, mas que contribuem para a
formação do direito, dos elementos históricos, ou dos
elementos racionais e dos elementos ideais;
Fontes formais: correspondem ao construído, significando a
elaboração técnica do material (fontes substanciais) por
meio de formas solenes que se expressam em leis, normas
consuetudinárias, decretos regulamentadores etc;
A distinção entre fontes formais e materiais fez escola e é
repetida até hoje. Ela traz para a teoria dogmática um critério
classificador dos centros produtores do direito, de forma a
sistematizá-los coerentemente. Entretanto, a dicotomia traz
um problema técnico posto que fica difícil conceber o
ordenamento como uma unidade.
Assim, com o desenvolvimento das teorias do Direito Público
no correr do século aparece uma concepção sistemática que
conduz a uma unidade teórica formalizante. O conceito-chave
é o de ato jurídico, enquanto condutas que positivam o direito
e que são executadas por diferentes centros emanadores
dotados do poder jurídico de fazê-lo, como o Estado e seus
órgãos, a própria sociedade, os indivíduos autonomamente
considerados etc. O direito, afirma-se, emana destes atos, que
passam a ser considerados teoricamente sua única fonte.
 A formulação mais acabada dessa concepção
encontramos na pirâmide kelseniana, que vê no
ordenamento apenas normas hierarquizadas conforme
seu fundamento de validade e postula que o direito só
tem uma fonte – o próprio direito (tudo refluindo para
sua norma fundamental).
 Na verdade, a expressão fonte do direito é uma metáfora
cheia de ambiguidades. Essas ambiguidades, porém, se
explicam. Afinal, a teoria das fontes relaciona-se,
primordialmente, com o problema da identificação do
que seja direito no contexto da sociedade moderna
A teoria das fontes, por isso, está bastante relacionada com o
que Max Weber chama de dominação legal, isto é, a crença na
legitimidade do poder fundada na racionalidade e na
eficiência da ordem.
 Quando a dominação tem por fundamento a crença na
tradição (dominação tradicional) ou no carisma (o
prestígio da liderança), não se desenvolve uma teoria
das fontes do direito.
Foi justamente quando, no continente europeu, o
desenvolvimento do capitalismo, o aparecimento do Estado
burocrático e as exigências de promulgação da maior parte
das normas costumeiras impuseram-se, é que assistimos ao
aparecimento da moderna teoria das fontes. Ela é, ao
mesmo tempo, uma racionalização do fenômeno jurídico e
uma justificação de uma conjuntura histórica, cujo expoente
ideológico máximo é o liberalismo.
 E a teoria das fontes é um dos instrumentos primordiais
da ciência dogmática moderna pois, por meio dela, torna-
se possível regular o aparecimento contínuo e plural de
normas de comportamento sem perder de vista a
segurança e a certeza das relações.
A dogmática propõe a classificações das fontes com base no
grau maior ou menor de objetividade de que gozem as
normas em face de sua origem e modo de formação. Nesse
contexto:
 As fontes estatais aparecem em primeiro lugar, por sua
formalidade e formulação revestida de autoridade geral
e reconhecida institucionalmente.
 Em seguida, aparecem as fontes menos objetivas, de
menor grau de certeza e segurança, como os costumes e
a jurisprudência.
 Por fim, as fontes negociais, próprias da atividade
privada, por natureza múltipla e particularizada como é
o caso também da própria doutrina, dos sentimentos de
justiça e equidade.
4.3.3.1 Legislação
Na dogmática analítica contemporânea, tem relevância
especial, no que concerne às fontes, a noção de legislação.
Isso ocorre sobretudo no direito de origem romanística,
como é o caso do direito europeu continental e dos países
latino-americanos de modo geral.
 Legislação, lato sensu, é modo de formação de normas
jurídicas por meio de atos competentes.
 A legislação é fonte de inúmeras normas que requerem
procedimentos regulados por outras normas que, por
sua vez, são também produto de atos competentes. Essa
regressão tem um fim: a primeira competência
4.3.3.1.1 Constituição
Entende-se usualmente por Constituição a lei fundamental de
um país, que contém normas respeitantes à organização
básica do Estado, ao reconhecimento e à garantia dos direitos
fundamentais do ser humano e do cidadão, às formas, aos
limites e às competências do exercício do Poder Público.
 Possuem dois tipos de normas: as que determinam como
outras serão feitas, em que limites e por meio de que
processo, e as que repercutem imediatamente sobre a
conduta.
Surge uma teoria constitucional uma classificação proposta
por Kelsen:
 Constituição no sentido material é um conjunto de
normas que são constitucionais, por sua natureza:
normas básicas para a elaboração de outras normas
gerais;
 Constituição no sentido formal são as normas que já
disciplinam certos comportamentos imediatamente.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
Não há muito acordo entre os constitucionalistas sobre o
conteúdo dessa distinção.
Nesses termos, é importante distinguir entre um sentido
sociológico, político e jurídico de Constituição.
 Enfoque sociológico: uma Constituição manifesta a
emergência das forças sociopolíticas, do poder ativo
dentro de uma sociedade.
 Enfoque político: a Constituição deve ser encarada
como uma decisão política fundamental, não obstante
suas referências sociológicas e jurídicos. Em termos de
teoria das fontes: essa decisão política fundamental seria
a fonte, da qual emana o direito constitucional.
 Enfoque jurídico: encara a Constituição como normas
básicas postas, independentemente de ser ela
estabelecida por uma vontade, ou corresponder às
aspirações sociais, ou ser fachada para uma imposição
política.
4.3.3.1.2 Leis
A noção de lei não é fácil de determinar. Antes de mais nada,
é preciso evitar a confusão entre lei e norma.
 A norma é uma prescrição.
 A lei é a forma de que se reveste a norma ou um conjunto
de normas dentro do ordenamento. Nesse sentido, a lei é
fonte do direito, isto é, o revestimento estrutural (série
de procedimentos institucionalizados que culminam
numa promulgação solene e oficial) da norma que lhe dá
a condição de norma jurídica.
Note, portanto, que a palavra lei parece ter uma espécie de
“condão mágico’’ de transformar a mera prescrição em
direito. Todo ato de legislação, realizado pelo poder
competente e obedecidos os requisitos do ordenamento, é lei.
A doutrina distingue, assim, entre lei no sentido material e no
sentido formal:
 Lei formal: expressão que designa um modo de
produção de normas (caracterizadas pela forma,
conteúdos que adquirem o caráter de lei porque
obedecem a sua forma de produção);
 Lei material: designa seu conteúdo (caracterizadas por
sua natureza, produção solene e institucionalizada de
normas gerais);
Por pressão ideológica, continuemos a dizer que, em
princípio, leis contêm normas gerais, porém reconhece-se
que isso nem sempre ocorre. Existem leis que, não obstante a
utilização dos procedimentos prescritos pelo ordenamento,
têm por conteúdo não a edição de normas gerais, mas uma
prescrição individualizada
4.3.3.1.3 Hierarquia das fontes legais: leis, decretos,
regulamentos e portarias
No sentido amplo de legislação como fonte do direito devem
ser incluídos, além das citadas medidas provisórias, outros
atos normativos do Poder Executivo.
O advento e o crescimento do Estado-gestor tornou muito
mais complexa a legislação como fonte do direito. Se no início
ela pôde-se restringir à produção de leis, hoje abarca um rol
enorme de atos que, em tese (liberal), deveriam estar
subordinados às leis enquanto expressão da vontade do
povo, mas que, na prática, implodem a chamada estrutura
hierárquica das fontes.
A questão da hierarquia coloca-se quando, dentro desse
mapa horizontalmente estendido, uma competência avança
nos limites da outra. É nesse momento que surge uma
verticalização, em tese organizada por uma regra estrutural
do sistema: a lex superior. A ideia de que a norma superior
prevalece sobre a inferior, porém, pressupõe uma outra regra
estrutural, fundada num velho lugar comum: quem pode o
mais pode o menos (a maiore ad minus).
4.3.3.1.4 Códigos, consolidações e compilações
Códigos: são conjuntos de normas estabelecidos por lei. O
que caracteriza o código é a regulação unitária de um ramo
do direito, estabelecendo-se para ele uma disciplina
fundamental, atendendo a critérios técnicos não
necessariamente lógicos, mas tópicos.
Consolidações: como é exemplo a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), que, estabelecida por decretos ou, no caso
exemplificado, por decreto-lei, é uma espécie de compilação
de leis preexistentes, mas retirando-lhes as normas de seu
contexto, reformulando-as num todo.
Compilações: repertórios de normas que, em geral,
obedecem a critérios cronológicos, com divisões, às vezes,
por matéria, e que conhecemos sobretudo quanto às decisões
jurisprudenciais.
4.3.3.1.5 Tratados e convenções internacionais
Os tratados são fontes cujo centro irradiador é o acordo entre
as vontades soberanas dos Estados. As convenções são
celebradas no âmbito dos organismos internacionais que,
reconhecidos, veem seus atos normativos repercutirem no
âmbito interno dos Estados.
4.3.3.2 Costume e jurisprudência
 Faz parte de um segundo grupo de fontes, de
objetividade menor, posto que a formulação de suas
normas exige um procedimento difuso, que não se reduz
a um ato básico, como é a promulgação.
O costume é uma forma típica de fonte do direito nos
quadros da chamada dominação tradicional no sentido de
Weber. Baseia-se, nesses termos, na crença e na tradição, sob
a qual está o argumento de que algo deve ser feito, e deve sê-
lo porque sempre o foi. A autoridade do costume repousa,
pois, nessa força conferida ao tempo e ao uso contínuo como
reveladores de normas, as normas consuetudinárias.
A coincidência entre o costume e a lei permite-nos falar em
costume secundum legem. Há certos usos que, embora não
configurem costumes, a doutrina dogmática reconhece neles
um tipo de relevância que, sem torná-los fontes do direito, fá-
los servir como regra de orientação para a tomada de decisão.
 Kamilly Ayane - M1 2021.2
Costume jurisprudencial: a doutrina costuma negar à
jurisprudência o caráter de fonte, ao contrário do que sucede
com a teoria do precedente no mundo anglo-saxônico. Apesar
disso, a jurisprudência, no sistema romanístico, é, sem
dúvida, “fonte’’ interpretativa da lei, mas não chega a ser
fonte do direito.
4.3.3.3 Fontes negociais, razão jurídica (doutrina,
princípios gerais do direito, equidade)
Discute-se aqui o papel normativo de atos de autonomia
privada, por exemplo, contratos, como fonte do direito. Há
casos de atos negociais praeter legem que, no vazio da lei,
inovam e estabelecem como premissa verdadeiras regras
gerais com caráter de norma.
 No Direito Agrário, por exemplo, há casos desse tipo.
Não obstante, sua força como fonte parece repousar antes no
costume, de que já falamos. É claro, porém, que os atos
negociais são fonte de normas individuais vinculantes para
as partes. O ordenamento contém tanto normas gerais
quanto individuais. Se tomamos a expressão fontes do direito
nesse sentido de emanação de normas tanto gerais como
individuais, também as fontes negociais seriam fontes do
direito como quaisquer outra.
Miguel Reale- Lições preliminares do direito
Capítulo XII- Fontes do direito I
Fonte do direito e poder
Preliminarmente, é necessário advertir que a antiga distinção
entre fonte formal e fonte material do direito tem sido fonte
de grandes equívocos nos domínios da Ciência Jurídica,
tornando-se indispensável empregarmos o termo fonte do
direito para indicar apenas os processos de produção de
normas jurídicas.
Fonte material: é o estudo filosófico ou sociológico dos
motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o
aparecimento e as transformações das regras de direito.
Fontes do direito: processos ou meios em virtude dos quais
as regras jurídicas se positivam com legítima força
obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma
estrutura normativa. O problema das fontes do direito se
confunde com o das formas de produção de regras de direito
vigentes e eficazes, pois toda fonte de direito implica uma estrutura
normativa de poder, pois a gênese de qualquer regra de direito só
ocorre em virtude da interferência de um centro de poder, o qual,
diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada solução
normativa com características de objetividade.
 À luz desse conceito, quatro são as fontes de direito,
porque quatro são as formas de poder: o processo
legislativo; a jurisdição; os usos e costumes jurídicos; e a
fonte negocial;
Direito romanístico e ‘‘common law’’
 Inicialmente, cabe salientar que não existe a primazia
desta ou daquela fonte de produção de normas. A
prevalência de alguma pode se dar apenas por razões
circunstanciais sociais e históricas.
Nesse sentido, cabe distinguir esses dois tipos de
ordenamento jurídico: tradição romanística e tradição anglo-
americana. A primeira caracterizou-se pelo primado do
processo legislativo, com atribuição secundária às demais
fontes. Já na segunda, percebe-se que o direito se revela
muito mais pelos usos e costumes e pela jurisdição do que
pelo trabalho abstrato e genérico dos parlamentos.
Temos, pois, dois grandes sistemas de Direito no mundo
ocidental, correspondentes a duas experiências culturais
distintas, resultantes de múltiplos fatores, sobretudo de
ordem histórica. O confronto entre um e outro sistema tem
sido extremamente fecundo por demonstrar que o que
prevalece, para explicar o primado desta ou daquela fonte de
direito, não são razões abstratas de ordem lógica, mas apenas
motivos de natureza social e histórica.
Do costume ao primado da lei ou do precedente judicial
No ciclo do Direito Romano, os costumes, aos poucos, vão
cedendo lugar à jurisdição ou ao Direito jurisprudencial. Foi
através da atividade dos juízes e dos pretores que os
romanos, aos poucos, construíram o jus civile, primeiro,
privativo dos romanos, e o jus gentiun, de caráter mais
amplo.
Jamais, em Roma, a lei, como pura abstração racional,
representou papel decisivo no sistema geral do Direito. A
doutrina, como o demonstram os estudos dos romanistas
contemporâneos, desempenhou, ao contrário, uma função
primordial, fornecendo aos pretores as diretivas teórico-
práticas essenciais à decisão dos litígios.
Muito embora, em nossos dias, não prevaleça mais a redução
do Direito à lei, isto é, a normas gerais escritas emanadas por
órgãos especialmente constituídos para tal fim, não devemos
esquecer os benefícios que a Escola da Exegese trouxe para o
Direito, do ponto de vista da clarificação dos conceitos, a
disciplina dos institutos jurídicos e sua sistematização lógica.
Maria Helena Diniz- Compêndio de Introdução à Ciência
do Direito
Capítulo III- Conceitos jurídicos fundamentais
2. Fontes jurídicas
A. Noção e classificação das fontes do direito
Fonte jurídica é a origem primária do direito, confundindo-se
com a gênese do direito. É a fonte real ou material do direito,
fatores reais que condicionam o aparecimento de norma
jurídica.
Visão kelsiana: não considera esse vocábulo científico-
jurídico pois ele agrega as representações influenciadoras do
direito, como: princípios morais, políticos, teorias jurídicas e
etc. Desta forma, as fontes do direito positivo seriam
juridicamente vinculantes, que assumiriam o caráter de uma
norma jurídica superior que determinariam a produção de
normas inferiores  nesse sentido, o termo ‘‘fonte do
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direito’’ estaria como equivalente ao fundamento de validade
da ordem jurídica.
 A teoria kelsiana, por postular a pureza metódica da
ciência jurídica, libera-a da análise de aspectos
fáticos, teológicos, morais ou políticos que estejam
ligados ao direito. Portanto, só as normas são
suscetíveis de indagação teórico-científica.
 O fundamento de validade de uma norma apenas
pode ser a validez de uma outra, figurativamente
denominada norma superior  logo, é fonte jurídica
a norma superior que regula a produção da norma
inferior.
 Assim, a Constituição seria a fonte das normas gerais
e uma norma geral seria fonte para uma sentença
judicial, por exemplo.
Num sentido jurídico-positivo, fonte jurídica só pode ser
o direito, pelo fato de que ele regula a sua própria
criação, já que a norma inferior só será válida quando for
criada por órgão competente segundo certo
procedimento previsto em norma superior  para essa
concepção, entende-se por fonte jurídica a norma
hipotética fundamental que confere o fundamento
ultimo de validade da ordem jurídica, por ser impossível
encontrar na ordenação jurídica o fundamento positivo
para a Constituição.
Teoria egológica (Carlos Cossio): o jurista deve ater-se tanto
ás fontes materiais como às formais, preconizando a
supressão da distinção, preferindo falar em fonte formal-
material, já que toda fonte formal contém, de modo implícito,
uma valoração, que só pode ser compreendida como fonte do
direito no sentido de fonte material.
 Fonte material: aponta a origem do direito,
configurando sua gênese, daí ser fonte de produção,
aludindo a fatores éticos, sociológicos e históricos.
 Fonte formal: dá forma, fazendo referência aos modos
de manifestação das normas jurídicas, demonstrando
quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o
direito, ao indicar os documentos que revelam o direito
vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos,
apresentando-se como fonte de cognição.
As fontes formais podem ser estatais e não estatais:
 Estatais: subdividem-se em legislativas (leis, decretos e
regulamentos) e jurisprudenciais (sentenças,
precedentes judiciais, súmulas).
 Não-estatais: abrangem o direito consuetudinário, o
direito científico e as convenções em geral ou negócios
jurídicos.
Essas normas jurídicas não são produtoras do direito, mas
consistem no próprio direito objetivo, que brota de
circunstâncias políticas, históricas, geográficas, econômicas e
sociais.
García Máynez- ‘‘as fontes formais são os canais por onde se
manifestam as fontes materiais’’;
R. Limongi França: as fontes formais não são normas, são
formas de expressão do direito positivo. As fontes formais
seriam os processos ou os meios pelos quais as normas
jurídicas se positivam com legitima força obrigatória.
B. Fontes Materiais
Não são só fatores sociais, que abrangem os históricos,
religiosos, naturais, demográficos, higiênicos, políticos,
econômicos ou morais, mas também os valores de cada
época, dos quais fluem as normas jurídico-positivas. São
elementos que emergem da própria realidade social e dos
valores que inspiram o ordenamento jurídico  o conjunto
desses fatores determinam a elaboração do direito através de
atos legisladores.
 Há um pluralismo das fontes reais direito, pois o direito
coexiste com a sociedade, tudo que pode influir sobre
esta pode influir nele.
 Tais fatores decorrem das convicções, ideologias,
necessidades de cada povo em certa época, atuando
como fontes de produção do direito positivo, pois
condicionam o aparecimento e as transformações das
normas jurídicas.
Em suma, as fontes materiais consistem no conjunto de fatos
sociais determinantes do conteúdo do direito e nos valores
que o direito procura realizar fundamentalmente
sintetizados no amplo conceito de justiça.
C. Fontes formais estatais
c.1 Legislação como fonte do direito
c.1.1 Importância da legislação como fonte jurídico
formal
A legislação nos países de direito escrito e de Constituição
rígida, é a mais importante fonte formal estatal. Nos estados
modernos, a formulação do direito é obra exclusiva do
legislador.
Há no Estado moderno uma supremacia da lei ante a
crescente tendência de codificar o direito para atender a uma
exigência de maior certeza e segurança para as relações
jurídicas, devido a maior rapidez na elaboração e modificação
do direito legislado, permitindo sua adaptação às
necessidades da vida moderna  logo, o costume só será
fonte jurídica se a lei assim o conhecer.
 A legislação é o processo pelo qual um ou vários órgãos
estatais formulam e promulgam normas jurídicas de
observância geral. Essa atividade é a fonte primacial do
direito, a fonte jurídica por excelência.
c.1.2. Lei como resultado da atividade legislativa
Du Pasquier utiliza-se de uma metáfora para esclarecer essa
questão: assim como a fonte de um rio não é a água que brota
do manancial, mas é o próprio manancial, a lei não representa
a origem, porém o resultado da atividade legislativa.
Acepções do vocábulo lei:
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 1º- Amplíssima: lei é sinônimo de norma jurídica,
incluindo quaisquer normas escritas ou costumeiras.
 2º- Ampla: lei é entendido como oriundo de legere (ler);
designa todas as normas jurídicas escritas.
 3º- Escrita ou técnica: lei indica a norma elaborada pelo
poder legislativo por meio do processo adequado.
Entendendo-se a lei em sentido amplo, abrangendo todos os
atos normativos contidos no processo legislativo, temos: a lei
constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada,
medidas provisórias, decreto legislativo, resoluções do
Senado, decretos regulamentares, instruções ministeriais,
portarias e ordens de serviço.
c.1.3. Processo legislativo como fonte legal
A rigor, a fonte jurídica formal é o processo legislativo, que
compreende a elaboração de todas as categorias normativas
referidas na Constituição. O processo legislativo vem a ser um
conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas
quais há de passar o projeto de lei, até sua transformação em
lei vigente.
 A obra legislativa compreende operações previstas
constitucionalmente e levadas a efeito pelo órgão
competente.
Em regra, os três trâmites previstos são: iniciativa
(desencadeia o P.L. surgindo com a apresentação de um
projeto de lei propondo a adoção de direito novo), discussão
(pronunciamento de comissões especializadas) e deliberação
(votação para a aprovação ou rejeição);
c.2 Produção Jurisprudencial
c.2.1 Conceito de jurisprudência
Conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais,
resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes,
constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses
similares ou idênticas.
 São os recursos ordinários e extraordinários do STF que
vão estabelecendo a possível uniformização das decisões
judiciais.
 Tais recursos são atos processuais pelos quais a decisão
de um juiz ou tribunal é submetida a outro tribunal
superior, no caso, o STF, procede com a uniformização
recursal que coordena e organiza a jurisprudência.
Miguel Reale: ‘‘jurisprudência é a forma de revelação do
direito que se processa através do exercício da jurisdição, em
virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos
tribunais’’;
Logo, percebe-se que a fonte formal é o processo ou a
atividade jurisdicional do Estado no exercício da função de
aplicar o direito, que se expressa na jurisprudência. A obra
dos tribunais converte-se em fonte formal do direito, de
alcance geral, pois suas decisões se incorporam na vida
jurídica.
A atividade jurisprudencial é uma fonte do direito
consuetudinário, pois a uniformização dá azo à positivação
do costume judiciário.
Geny apresenta cinco críticas à concepção de que a
jurisprudência possa ser um costume: 1) essa doutrina não
explica em que medidas essa fonte deve impor-se 2) essas
afirmações contrariam os princípios constitucionais
franceses 3) as decisões judiciais não encerram o uso por
parte dos interessados 4) a jurisprudência é um costume sui
generis 5) possui muitas variações e contradições.
c.2.2 Influência da jurisprudência como fonte do direito
Pode-se dizer que a jurisprudência é fonte porque influi na
produção de normas jurídicas individuais e participa no
fenômeno de produção do direito normativo,
desempenhando relevante papel, apesar de sua
maleabilidade.
A jurisprudência acaba impondo ao legislador uma nova
visão dos institutos jurídicos, alterando-os, as vezes
integralmente, forçando a expedição de leis que consagrem a
sua orientação.
Logo, ela constitui uma importante fonte de normas e uma
fonte subsidiaria de informações, no sentido de que atualiza
o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual
que atenda aos reclamos das necessidades do momento do
julgamento e de preenchimento de lacunas.
 A importância da jurisprudência pode ser demonstrada
pela ‘‘Súmula da jurisprudência predominante’’ do STF,
que constitui uma forma de expressão jurídica, por dar
certeza a certa maneira de decidir.
c.2.3 Poder normativo do juiz
Como pondera Kelsen, as normas individuais são as
determinantes da conduta de um indivíduo em uma situação
e, portanto, são válidas apenas para um caso particular e
podem ser obedecidas e aplicadas somente uma vez. Tais
normas são jurídicas porque fazem parte do ordenamento
jurídico total, no mesmo sentido em que aquelas normas
gerais, que têm servido de base para a criação das
individuais;
 A norma individual é tão somente uma das normas
individuais que podem ser produzidas dentro da
moldura da norma geral;
A função criadora do poder judiciário desenvolve-se pela
interpretação, integração e correção, que são instrumentos
dinâmicos na criação jurisprudencial, tendo por escopo
reavaliar a axiologia que informa a ordem jurídico-positiva.
D. Fontes formais não-estatais
d.1 Prática consuetudinária
d.1.1 Costume como fonte jurídica subsidiária
Dentre as mais antigas formas de expressão do direito, temos
o costume, decorrente da prática reiterada de certo ato com
a convicção de sua necessidade jurídica, forma que
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predominou até a lei escrita. Entretanto, ante a insuficiência
legal, é mister o uso das fontes subsidiárias do direito quando
houver a omissão e impossibilidade da extensão analógica da
lei.
 A legislação não nega a força do direito consuetudinário,
apenas reivindica para si a primazia hierárquica.
d.1.2 Natureza jurídica do costume
Para Savigny, Puchta, Stobbe, há no costume dois elementos:
um objetivo (o uso) e um subjetivo (a convicção jurídica).
Porém, apenas a convicção é essencial, sendo o uso apenas
mero acidente. Essa convicção seria fundamental para a
obrigatoriedade do costume, que se revelaria na
conformidade de seu relacionamento com idôneo para
regular comportamentos, justificando sua aplicação
compulsória.
 Há ainda os que afirmam que a constante repetição é que
dá origem à juridicidade dos costumes, colocando a
convicção em segundo plano.
A grande maioria dos juristas, entre eles o Clóvis Beviláqua,
sustenta que o costume jurídico é formado por dois
elementos necessários: o uso e a convicção jurídica, que
integram o processo da formação do direito consuetudinário.
d.1.3 Conceito e elementos do costume
O costume é uma norma que deriva da longa prática
uniforma ou da geral e constante repetição de dado
comportamento sob a convicção de que corresponde a uma
necessidade jurídica.
 O uso deve ser uniforme, constante, público e geral.
 Para Clóvis Beviláqua, a força obrigatória do costume
está na conformidade reconhecida entre eles e as
necessidades sociais que regula.
d.1.4 Espécies de costume
 Secundum legem: costume que está previsto na lei, que
reconhece sua eficácia obrigatória.
 Praeter legem: costume que se reveste de caráter
supletivo, suprimindo a lei nos casos omissos,
preenchendo lacunas.
 Contra legem: costume que se forma em sentido
contrário a lei.
A grande maioria dos juristas tente a rejeitar o costume
contra legem por entende-lo incompatível com a tarefa
legislativa do Estado.
d.2 Atividade científica-jurídica
d.2.1 Origem da doutrina
A doutrina é formada pela atividade dos juristas, pelos
ensinamentos dos professores, pelos pareceres dos
jurisconsultos.
 Originária de Roma, o poder de responder a consultas
versando sobre problemas jurídicos.
A questão da doutrina como fonte jurídica só surgiu no século
XIX, com o advento do fenômeno da positivação do direito,
que dá lugar à preponderância da lei como fonte, à concepção
da ordem jurídica como sistema e ao controle da legalidade
das decisões judiciais.
d.2.2 Conceito de doutrina jurídica
A doutrina decorre da atividade científico-jurídica, dos
estudos realizados pelos juristas, na análise e sistematização
das normas jurídicas.
d.2.3 Doutrina como fonte de direito
Há os que negam à doutrina o caráter de fonte, como Miguel
Reale, que afirma que ‘‘as fontes de direito produzem
modelos jurídicos, estruturas normativas que, com caráter
obrigatório, disciplinam as distintas modalidades de relações
sociais, entretanto, a doutrina produz modelos dogmáticas,
esquemas teóricos ’’.
 Outros juristas como Abelardo Torré, vislumbram nela
uma fonte material, quer para o juiz, quer para o
legislador.
Ademais, o critério básico para o predomínio de uma
doutrina consiste em seu caráter de maior razoabilidade ou
de maior justiça para resolver uma questão jurídica;
d.2.4 Influência da doutrina na legislação e na decisão
judicial
Nítida é a influência da doutrina na legislação porque o
legislador, muitas vezes, vai buscar no ensinamento dos
doutores, os elementos para legiferar. Uma importante
decisão judicial que recebeu influência da doutrina foi a
instituição do habeas corpus.
Poder-se-á até mesmo dizer que tal influência da doutrina
jurídica nas decisões judiciais está, implicitamente,
autorizada pelo direito positivo, ante a proibição do non
liquet.
d.3 Poder negocial
Miguel Reale salienta a importância do poder negocial como
força geradora de normas jurídicas particulares e
individualizadas que só vinculam os participantes da relação
jurídica.
O negócio jurídico é o ato de autonomia privada com o qual
o particular regula por si os próprios interesses. O contrato é
o negócio jurídico típico.
 Semelhantemente ao contrato, que rege relações entre
particulares, tem-se o tratado, que disciplina as relações
entre os Estados, criando normas gerais, hipóteses em
que a contratação recebe a denominação de convenção
internacional, que, em certos casos, pode criar normas
jurídicas individuais.
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14º PONTO: PROBLEMA DA DOUTRINA COMO FONTE DO
DIREITO
Miguel Reale- Noções Preliminares do Direito
Capítulo XIV- Fontes do direito III
A jurisprudência
Pela palavra "jurisprudência" (stricto sensu) devemos
entender a forma de revelação do direito que se processa
através do exercício da jurisdição, em virtude de uma
sucessão harmônica de decisões dos tribunais.
A jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria jurídica,
estabelecendo normas que não se contêm estritamente na lei,
mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de
dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao
contrário, mediante a separação de preceitos por largo
tempo unidos entre si. Nessas oportunidades, o juiz compõe,
para o caso concreto, uma norma que vem completar o
sistema objetivo do Direito.
 Se uma regra é, no fundo, a sua interpretação, isto é,
aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar
à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito.
Técnicas de unificação da jurisprudência
Mediante julgamentos prévios, tomados de ofício ou a
requerimento das partes, os tribunais locais vão reduzindo
ou atenuando as hipóteses de contrastes inevitáveis no plano
interpretativo.
Há uma diferença de grau entre as jurisprudências. A
jurisprudência do Supremo Tribunal tem mais força,
porquanto, aos poucos, os juízes vão se ajustando aos
julgados dos órgãos superiores. Não há, porém,
obrigatoriedade de fazê-lo.
 Através de diferentes formas de prejulgados abre-se uma
clareira à uniformização da jurisprudência.
A doutrina e os modelos jurídicos dogmáticos
Existem muitos autores que excluem a doutrina como fonte
do Direito, alegando que, por maior que seja a dignidade de
um mestre e por mais alto que seja o prestígio intelectual de
um jurisconsulto, os seus ensinamentos jamais terão força
bastante para revelar a norma jurídica positiva que deva ser
cumprida pelos juízes ou pelas partes.
 Não há dúvida que assim é, mas não é por essa razão que
recusamos à doutrina a qualidade de fonte do direito. O
fato de não ser fonte de direito não priva a doutrina de
seu papel relevantíssimo no desenrolar da experiência
jurídica.
Enquanto que as fontes revelam modelos jurídicos que
vinculam os comportamentos, a doutrina produz modelos
dogmáticos, isto é, esquemas teóricos, cuja finalidade é
determinar: a) como as fontes podem produzir modelos
jurídicos válidos; b) que é que estes modelos significam; e c)
como eles se correlacionam entre si para compor figuras,
institutos e sistemas, ou seja, modelos de mais amplo
repertório.
 A lei, que é a fonte mais geral do Direito, não pode atingir
a sua plenitude de significado sem ter, como antecedente
lógico e necessário, o trabalho científico dos juristas e
muito menos atualizar-se sem a participação da
doutrina.
A doutrina, por conseguinte, não é fonte do Direito, mas nem
por isso deixa de ser uma das molas propulsoras, e a mais
racional das forças diretoras, do ordenamento jurídico.
A fonte negocial
Essa espécie de normas resulta do fato de que, qualquer que
seja o ordenamento jurídico vigente, será sempre necessário
reconhecer, pela natureza mesma das coisas, que o homem é
um ser capaz de direitos e obrigações e, notadamente, com o
poder de estipular negócios para a realização de fins lícitos,
graças a um acordo de vontades.
Autonomia da vontade: o poder que tem cada homem de
ser, de agir e de omitir-se nos limites das leis em vigor, tendo
por fim alcançar algo de seu interesse e que, situado no
âmbito da relação jurídica, se denomina bem jurídico;
 O princípio de "legitimidade do poder", que é
pressuposto de todas as fontes de direito, estende-se a
todos os domínios da experiência jurídica.
15° PONTO: O PROBLEMA DO COSTUME COMO
FONTE DO DIREITO
16° PONTO: CONCEITO E GÊNESE DA LEI
Miguel Reale- Noções Preliminares do Direito
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Capítulo XIII- Fontes do direito II
A Lei e o costume- distinções básicas
A distinção entre a lei e o costume pode ser feita segundo
vários critérios. Quanto a
 Origem: a lei possui sua linha de atividade claramente
marcada no espaço e no tempo. Já o direito costumeiro,
não tem origem certa, nem se localiza ou é suscetível de
localizar-se de maneira predeterminada.
 Forma de elaboração: a lei se origina de um órgão certo
e obedece a trâmites prefixados enquanto que o costume
aparece na sociedade de forma imprevista.
 Extensão e eficácia: a lei é genérica, possui um elemento
de universalidade, enquanto que a maioria dos costumes
são particulares, atendendo a uma categoria de pessoas
ou de atos (podendo acontecer o contrário também);
 A forma: a lei é sempre escrita enquanto o direito
costumeiro não é versado.
 Vigência: A vigência da lei é de natureza tal que ela
somente cessa nas condições e no tempo em que nela
mesmo se determinar, ou que venha a ser determinado
por nova lei. Quanto ao Direito costumeiro propriamente
dito, não é possível a determinação do tempo de sua
duração, nem tampouco prever-se a forma pela qual vai
operar-se a sua extinção.
Vale pontuar que apenas observa-se um costume jurídico
quando a confluência de dois elementos: 1) repetição
habitual de um comportamento durante certo período de
tempo e 2) consciência social da obrigatoriedade desse
comportamento.
 O primeiro desses elementos é dito objetivo. Porquanto
diz respeito à repetição de um comportamento de
maneira habitual; o segundo elemento é chamado
subjetivo, visto como está ligado à atitude espiritual dos
homens, considerando tal conduta como necessária ou
conveniente ao interesse social.
Observa-se que Direito costumeiro tem um sentido de
espontaneidade, como que instintivo. O Direito legislado é
um Direito racional, em que os elementos da obrigatoriedade
são expressos de maneira esquematizada, após uma
apreciação racionalmente feita da conduta humana.
Papel dos costumes nos distintos campos do direito
A esse propósito vale a pena lembrar de Hans Kelsen. O
mestre da Teoria pura do Direito fundara antes todo o
sistema do Direito em critérios puramente racionais, à luz do
pressuposto lógico de que "o pactuado deve ser mantido"
(pacta sunt servanda). A dolorosa experiência de guerras e
revoluções levou Kelsen a retificar seu ponto de vista,
apresentando os costumes internacionais como fundamento
real do Direito Internacional.
Partindo da distinção entre Direito Público e Direito Privado,
podemos dizer que no primeiro os costumes desempenham
papel mais relevante. Em algumas Nações, o Direito Público
é, todo ele, no que tem de essencial, de natureza
consuetudinária. Já no plano do chamado Direito Privado,
especialmente na parte relativa ao Direito Civil, e ao Direito
Comercial, as regras não são puramente costumeiras, mas
assumem também um caráter jurisprudencial se tornando
obrigatórias em virtude de reiteradas decisões.
Compreensão do termo "lei" como fonte do direito
Leis éticas: são as normas quando implicam uma diretiva de
comportamento, pautando objetivamente as formas de
conduta, abrangendo as normas morais, jurídicas e as de
trato social.
Leis técnicas: existe quando a norma escrita é constitutiva
de direito, quando introduz algo novo com caráter
obrigatório no sistema jurídico em vigor, disciplinando
comportamentos individuais ou atividades públicas.
Somente a lei, em seu sentido próprio, é capaz de inovar no
Direito já existente, isto é, de conferir, de maneira originária,
pelo simples fato de sua publicação e vigência, direitos e
deveres a que todos devemos respeito.
Herbert Hart- O Conceito de direito
Capítulo IV- O soberano e o súdito
1. O hábito de obediência e a continuidade do direito
 A ideia de obediência, aparentemente simples, não está
isenta de complexidades.
Qual a diferença entre um hábito e uma regra?
Inicialmente, vale pontuar que há uma semelhança entre
regras sociais e hábitos, que é que em ambos os casos, o
comportamento em questão deve ser geral, ainda que não
necessariamente invariável, ou seja, repetido, sempre que a
ocasião ocorra, pela maior parte do grupo.
Porém, essas são as principais três diferenças:
1. Para que o grupo tenha um hábito, basta que seu
comportamento convirja de fato. O desvio de procedimento
não é necessariamente objeto de crítica. Entretanto, há uma
regra quando os desvios são vistos como lapsos ou faltas
susceptíveis de crítica, e as ameaças de desvio são objeto de
pressão e de crítica.
2. Onde há regras, as críticas por causa do desvio são
encaradas como legítimas ou justificadas neste sentido, tal
como sucede a exigência de observação do padrão.
3. Um hábito é geral e esta generalidade constitui
simplesmente um fato relativo ao comportamento
observável do grupo, não se exige que nenhum dos membros
do grupo pense sobre ou obrigue-se a si e aos outros a o
praticarem. Já uma regra social exige que alguns membros
devem ver no comportamento em questão um padrão geral a
ser observado por todo o grupo. Uma regra social possui um
‘‘aspecto interno’’, para além do externo que partilha com o
hábito, que consiste no comportamento regular e uniforme
que qualquer observador pode registrar.
 É necessário que haja uma atitude crítica reflexiva em
relação a certos tipos de comportamento enquanto
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padrões comuns e que ela própria se manifeste crítica,
em exigências de conformidade e no reconhecimento d
que tais críticas são justificadas.

Naturalmente, a aceitação de uma regra por uma sociedade

em determinado momento não garante a sua existência
continuada. Pode haver uma revolução, a sociedade pode
deixar de aceitar a regra.

 Os hábitos não são normativos, não podem conferir

direitos ou autoridade a quem quer que seja.

Para revelar as diferenças essenciais entre regras aceitas e

hábitos, considera-se uma forma muito simples de sociedade.