Evolução do jusnaturalismo

1º PONTO: O problema do conceito de direito
Diversas acepções do termo “direito”

- Dificuldades em se definir o conceito de direito
a) O caráter multívoco do vocábulo “direito”
b) A complexidade do objeto “direito”
c) Falta de acordo entre juristas
d) Inadequação ontológica do conceito em relação ao objeto a que se refere
É o estudo filosófico das categorias e conceitos fundamentais que formam a base da

compreensão do mundo jurídico. Em outras palavras, a ontologia no direito busca analisar as
entidades, relações e conceitos fundamentais que constituem o universo do direito, como por
exemplo, as noções de pessoa, propriedade, contrato, obrigação, entre outras.
A ontologia no direito é importante para uma compreensão mais profunda do sistema jurídico
e para a elaboração de teorias jurídicas coerentes e consistentes. Ela pode ajudar a elucidar
questões fundamentais sobre a natureza e o significado das leis, bem como a relação entre as
leis e outros sistemas normativos, como a moralidade e a ética.
PRIMEIRA DICOTOMIA: DIREITO NATURAL x DIREITO POSITIVO
Direito Natural
Normas jurídicas que são estabelecidas e aplicadas pelo Estado em uma determinada sociedade. O
direito positivo é o conjunto de regras ou normas jurídicas que são criadas e sancionadas pelo poder
estatal e que, por isso, possuem uma FORÇA VINCULANTE sobre os indivíduos.
O termo “positivo” se refere ao fato de que as normas jurídicas são criadas de forma deliberada e
intencional, por meio de um processo formal de elaboração e aprovação, e não simplesmente a partir
de uma
Direito Positivo
Consiste em normas jurídicas que são estabelecidas e aplicadas pelo Estado em uma determinada
sociedade. O direito positivo é o conjunto de regras ou normas jurídicas que são criadas e sancionadas
pelo poder estatal e que, por isso, possuem uma FORÇA VINCULANTE sobre os indivíduos.
O termo “positivo” se refere ao fato de que as normas jurídicas são criadas de forma deliberada e
intencional, por meio de um processo formal de elaboração e aprovação, e não simplesmente a partir
de uma ordem natural ou divina. Em geral o direito positivo é elaborado por meio de um processo
legislativo, em que são estabelecidas leis a regulamentos que definem os direitos e deveres dos
cidadãos, bem como as sanções que devem ser aplicadas em caso de descumprimento das normas.
O direito positivo é uma parte fundamental do sistema jurídico de um país, uma vez que estabelece as
regras que regem a vida em sociedade e que garantem a segurança e a estabilidade da ordem pública.
No entanto, é importante destacar que nem todas as normas jurídicas são consideradas direito positivo.
Em resumo, o direito positivo é o conjunto de normas jurídicas que são criadas e aplicadas pelo Estado
em uma determinada sociedade, e que possuem uma força vinculante sobre os indivíduos. Ele é uma
parte fundamental do sistema jurídico de um país, e estabelece as regras que regem a vidade em
sociedade e garantaem a ordem pública.
SEGUNDA DICOTOMIA: DIREITO OBJETIVO x DIREITO SUBJETIVO
Percebe-se facilmente que essa teoria da precedência dos direitos subjetivos é

insustentável, tanto a partir de um ponto de vista lógico, quando de um psicológico. O caráter
jurídico de um fenômeno não é perceptível pelos sentidos. O fato de um indivíduo ter ou não
ter um direito de possuir uma coisa não pode ser visto, ouvido ou tocado. A afirmação de que
um indivíduo tem um direito ou não tem um direito de possuir uma coisa é um julgamento de
valor que é possível lógica e psicologicamente apenas se o indivíduo que faz a afirmação
pressupõe a existência, isto é, a validade de uma norma geral referente à posse.
Erra norma não é nem lógica, nem psicologicamente resultado o resultado de uma
abstração baseada numa soma de percepções similares de direitos; por exemplo, o conceito
geral de uma árvore é o resultado de uma abstração baseada em uma soma de percepções
similares; porque os direitos não são perceptíveis pelos sentidos como as árvores. O modo
como a ideia de uma regra geral vem a existir é uma questão que não temos de responder
aqui. Precisamos apenas estabelecer que, sem pressupor uma norma geral regulando a
conduta humana, não é possível fazer nenhuma afirmação sobre a existência ou não existência
de direitos. Se existe uma questão de direito jurídico, deve-se pressupor uma regra jurídica.
Não podem existir direitos jurídicos antes da existência do direito. A definição de direito
jurídico como um interesse protegido pelo Direito, ou uma vontade reconhecida pelo Direito,
expressa vagamente um discernimento um discernimento desse fato. Enquanto um direito
não foi “garantido” pela ordem jurídica – ele não é um direito jurídico (Legal Right). Ela é
tornado um direito jurídico primeiramente pela garantia da ordem jurídica. Isso significa que o
Direito objetivo precede os direitos subjetivos ou é concomitante a eles.
Apesar de logicamente insustentável, a teoria da precedência dos direitos subjetivos é da
máxima importância política. O seu propósito é obviamente, influenciar a formação do Direito,
em vez de analisar a natureza do Direito positivo. Se a ordem jurídica não pode criar, mas
meramente garantir direitos, ela tampouco pode extinguir direitos. É, então, juridicamente
impossível abolir a instituição da propriedade privada, ou, mais ainda, a legislação é, então
incapaz de privar qualquer indivíduo particular de qualquer direito particular de propriedade.
Todas essas consequências da doutrina de precedência dos direitos estão em contradição com
a realidade jurídica. A doutrina da precedência dos direitos não é uma descrição científica do
Direito positivo, mas sim uma ideologia política.
Direito Objetivo
Direito jurídico
Legal Right
Expressão habitual que não satisfaz as exigências metodológicas da teoria pura do direito ou da
jurisprudência analítica (Kelsen)
Direito Subjetivo
Moral Right
“Direito” moral
A teoria da precedência dos direitos subjetivos é insustentável (pontos de vista lógico e psicológico): a
afirmação de que se tem um direito pressupõe necessariamente a existência (validade) de uma norma
prévia.
TERCEIRA DICOTOMIA: DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO
Direito Público
Ramos do Direito Público: Constitucional, Administrativo, Tributário, Financeiro, Processual, Ambiental,

Penal..
Esfera da Liberdade, Igualdade.
Encontro de homens livres (vida política).
A ação dignifica o homem, conferindo-lhe liberdade.
Atividade: Ação.
Lugar da ação: a cidade (polis).
Animal político.
Direito Privado
Ramos do Direito Privado: Civil (família, contratos, obrigações, sucessões, etc), comercial, empresarial.
Âmbito da necessidade (necessidades da natureza): Sobrevivência.
Objetivo de suprir exigências da condição animal dos seres humanos.
Ausência de liberdade face à coação da necessidade.
Atividade: Labor.
Lugar do labor: a casa (domus, oikia).
Animal Laborans.
Autonomia
Classificação Tópica (operacional): Legalidade (sentido amplo)
Liberdade
Princípio da autonomia privada da vontade
Princípio do interesse público relevante Soberania

Estrita Legalidade
Discricionariedade
Princípio da autonomia privada da vontade
Impedimentos ao casamento, constituem uma interpretação taxativa (não meramente exemplificativa)

das hipóteses de impedimento.
Razão da Doutrina
No direito privado (direito de família), a norma que restringe a autonomia privada da vontade
deve ser interpretada/aplicada taxativamente em razão da prevalência da autonomia sobre o interesse
público. Os impedimentos, portanto, não podem ser presumidos ou subentendidos. Prevalece a
fórmula, o que não é proibido é permitido em função do caráter restritivo da norma.
Princípio do interesse público relevante
Exemplo: Lei de licitações (Lei nº 8.666/93): A licitação não se limita a procurar apenas pelo
melhor preço, mas sim pela melhor proposta. A administração pública busca a maior qualidade da
prestação e o maior benefício econômico. Tudo de acordo com o INTERESSE PÚBLICO RELEVANTE.
Regida por princípios gerais interessam a toda a atividade administrativa, como os mencionados pelo
artigo 37, caput, da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência.
2º PONTO – EVOLUÇÃO DO JUSNATURALISMO
CARACTERES DIFERENCIADORES
Adeodato
- Exterioridade: O direito vai estar no âmbito externo, interno seria a moral. Não se trata de uma coisa
do foro interno (como a religião e a moral). O direito é exterior à conduta.
- Alteridade: O direito levará sempre em consideração a figura do outro, há uma relação entre pessoas.
O direito leva em consideração a pessoa do outro por meio de sanções caso suas normas sejam
descumpridas.
- Heteronomia: independe do sujeito, a norma será aplicada a ele. Suas normas são fixadas
independentemente do sujeito em questão.
- Coercitividade: possibilidade que o direito tem de se fazer valer pela coerção, violência legítima que o
Estado teria para se fazer valer. Útil para os positivistas emergentes. Adeodato traz a coercitividade
como o principal carácter diferenciador. Coercitividade=coatividade (o estado estaria sempre usando a
força dele), uso obrigatório da força.
Reale x Adeodato – Relação confusa entre os conceitos.
Possibilidade que o direito tem de se fazer valer por meio de sanções caso suas normas sejam
descumpridas.
- Bilateralidade atributiva: O direito se situa entre relações entre indivíduos, entrelaçante, vinculante,
direito dos 2 lados. É o aspecto essencial do direito subjetivo, quando se tem um direito subjetivo, se
pode exigir de outra pessoa, do Estado. Fato que sempre coloca um indivíduo perante outro,
estabelecendo direitos e deveres mutuamente.
Caráter Analítico do DIREITO
É útil para embasar logicamente o instrumento do direito. Faz o direito depender fundamentalmente de
3 (três) aspectos:
I. Fundamento de validade específico;
II. Estrutura lógica específica;
III. Natureza factual específica.
Caráter Hermenêutico do DIREITO
Conceito de Hermenêutica: É o estudo da interpretação das normas jurídicas. É uma disciplina que
busca entender e interpretar textos e discursos, e no contexto do direito, é fundamental para a
compreensão e aplicação das leis. Se trata de uma área complexa e multidisciplinar, que envolve o
conhecimento de diferentes campos, como a filosofia, a linguística e a teoria do direito. Ela é importante
porque a interpretação das normas jurídicas é essencial para a aplicação justa e eficiente das leis,
garantindo a segurança juridica e a proteção dos direitos dos indivíduos.
Concentra-se em questões relacionadas à interpretação e compreensão das normas jurídicas, como por
exemplo, como determinar o significado de uma lei, como aplicar uma lei a um caso específico, como
equilibrar diferentes normas jurídicas que podem entrar em conflito, entre outras.
Características “hermenêuticas” do Direito:
I. Caráter interpretativo do texto;

II. Centraliza a atividade interpretativa do jurista, que lida com uma série de símbolos.
O PROBLEMA DO CONCEITO DE DIREITO
Grande parte das definições do direito são muito genéricas ou muito circunstanciais (limitantes).
Exemplos de definições genéricas / limitantes:
- Direito é a intenção firme e constante de dar a cada um o que é seu, não lesar os outros, realizar a
justiça.
- Direito é um conjunto de regras dotadas de coatividade e emanadas do poder constituído. Essa
definição descarta quaisquer direitos não relacionados ao poder (na nossa sociedade, geralmente
relacionados à figura do Estado).
Filosofia Analítica na Análise do Conceito de Direito
A relação da língua com a realidade é definida arbitrariamente pelos homens, pois esta é vista apenas
como um sistema de signos. Essa corrente leva em consideração o uso social ou técnico dos conceitos,
ou seja, atém-se aos critérios vigentes no uso comum de uma palavra.
Convencionalistas
Os homens forçosamente se comunicam por diversos meios ou sinais (gestuais, simbólicos) ou

até mesmo pela “não comunicação”, omissão / silêncio. Mesmo a não comunicação tem um significado
importante, diz algo, comunicando o “não comunicar”.
A descrição da realidade depende da linguagem usada e propõe-se a investigar quais os usos
linguisticos das palavras.
Definição Lexical: Reporta-se a um uso comum, corriqueiro, Será verdadeira se corresponder a tal uso.
Definição estipulativa: propõe / sugere um novo uso para determinado vocábulo, fixando-lhe o conceito
arbitrariamente, o que é uso novo hoje pode amanhã se tornar uso comum.
É possível que esta estipulação venha a aperfeiçoar um conceito, ao invés de inovar.
CONCEITO DE DIREITO POR RUDOLF STAMMLER
O direito é um querer autárquico, inviolável e entrelaçante.
CONCEITO DE DIREITO POR HERBERT HART
Estabelecer e examinar as características diferenciais desse mecanismo particular de controle social

(Direito) a partir do confronto com os conceitos de COERÇÃO e MORAL.
Tipos de Normas
Primárias: Impõe obrigações (Deve-se).

Secundárias: Atribuem poderes (pode-se). Para HERBERT HART são as mais importantes, porque sem
elas não haveria o próprio DIREITO. Sâo as normas que regulam a criação, a modificação e a extinção das
normas primárias. Elas são responsáveis por estabelecer as regras e os procedimentos pelos quais as
normas primárias são criadas, alteradas e revogadas.
CORRENTES JUSNATURALISTAS
A) Fase da Indiferenciação
Fase inicial das relações entre o direito natural e positivo, na qual não há consciência de uma separação
entre o direito que efetivamente acontece na comunidade e o direito criado pela natureza.
B) Fase Irracionalista
Jusnaturalismo inicial da IGREJA, quando esta ainda lutava para firmar sua ortodoxia e seu papel na
interpretação do DIREITO DIVINO e a transposição desde para o DIREITO POSITIVO.
PRINCIPAIS DEFINIÇÕES DO CONCEITO DE DIREITO
CONCEITO DE DIREITO – DENTRO DA TEORIA TRIDIMENSIONAL – Por Miguel Reale
DANTE ALIGHIERI
1º) Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a
sociedade; corrompida, corrompe-a”.
2º) Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral
atributiva, ou, de uma forma analítica: Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva
das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores.
3º) Direito é a concretização da ideia de justiça na pluridiversidade de ser dever ser histórico, tendo a
pessoa como fonte de todos os valores.
Cada uma delas obedece respectivamente, a uma perspectiva do fato:

“realização ordenada do bem comum”
Da norma:
“Ordenação bilateral-atributiva de fatos segundo valores”
Do valor:
“Concretização da ideia de justiça”.
CONCEITO DE DIREITO – NOÇÃO DE DIREITO ENTRE CONCEITO E METÁFORA – Por Pedro Parini
No lugar de tomar o direito como conceito, arrisco a entendê-lo como metáfora
O cerne da questão é que nem sempre a substituição, quando possível, de uma velha metáfora por um
conceito novo (ou uma nova metáfora) é realmente a estratégia mais eficaz do ponto de vista retório e
mesmo hermenêutico. A busca pela conceituabilidade, isto é, pelo estabelecimento de uma linguagem
literalizada e, pornto, precisa, pode levar à produção de novas metáforas, ao invés de novos conceitos,
desprovidas contudo, da ressonância das antigas. Só no curso da história é possível afirmar em que
medida cada metáfora do direito foi bem sucedida como modelo de compreensão dos fenômenos
jurídicos.
Obviamente há várias outras metáforas do direito que merecem atenção, umas mais outras menos
concretas ou abstratas, como metáfora da pirâmide do ordenamento, a metáfora do processo como
caminho, a metáfora da justiça cega, a metáfora do povo e da nação, a metáfora hermenêutica da
vontade do legislador oposta à da vontade da lei, a metáfora civilista do vínculo jurídico, a metáfora do
bem jurídico e assim por diante.
O que é o que é:
Metáfora: figura de linguagem para fazer comparações por semelhança. É o uso de uma palavra com o
significado de outra. É um tipo de comparação subjetiva, momentânea.
Dogmática: Consiste na descrição das regras jurídicas em vigor. Seu objeto é a regra positiva
considerada como um dado real. Veiculada pelo ensino jurídico, a dogmática dificulta assim, a
apreensão da dimensão histórico-crítica, afastando das demais dimensões do direito.
Heurístico: técnica de comportamento e pensamento quase automático nos seres humanos. A intuição
e a inconsciência são usadas como base para encontrar a resposta necessária para solucionar um
problema.
Hermenêutica: Arte ou técnica de interpretar, esclarecer, revelar o sentido dos livros e textos. A
hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis do direito,
para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.
Teleológica: Propósito ou fim. É o estudo dos objetivos, fins, propósitos e destinos. Na teleologia
acredita-se que os seres humanos e outros organismos têm finalidades e objetivos que orientam seu
comportamento. Método de interpretação da norma jurídica que busca adaptar o sentido e o alcance da
norma às novas exigências sociais. Nesta, o intérprete deve levar em consideração valores como a
exigência do bem comum, o ideal de justiça, a ética, a liberdade, a igualdade, etc. Um exemplo desta
interpretação é o artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Na interpretação
teleológica, que é parecida com a interpretação sociológica, o juiz deve conferir ao texto normativo um
sentido que resulte haver a norma regulado a espécie a favor e não em prejuízo de quem ela visa
proteger. O magistrado, em uma interpretação teleológica, não pode restringir a proteção da lei, apenas
pode ampliar.
Axiológica: Relativo aos valores. Estudo ou teoria dos valores.
Autopoiese: Conceito originado na biologia que se refere à capacidade de um sistema de se auto-
organizar e se auto-regenerar, mantendo sua identidade e integridade. No contexto do direito, o
conceito de autopoiese tem sido usado para descrever a capacidade do sistema jurídico de se auto-
regular e se auto-organizar, sem depender de fatores externos. O sistema jurídico é visto como um
sistema autônomo e autorreferencial, que se baseia em suas próprias regras e procedimentos para se
manter em funcionamento e evoluir ao longo do tempo. Dessa forma o sistema jurídico é capaz de se
adaptar às mudanças sociais e políticas, mantendo sua integridade e coerência interna. A teoria da
autopoiese no direito é uma abordagem interdisciplinar, que tem influência da teoria dos sistemas, da
sociologia, da filosofia e da ciência política. Essa abordagem enfatiza a importância da autonomia e da
autorreferencialidade do sistema jurídico, o que o diferencia de outros sistemas sociais, como o
econômico e o político.
Soligística: Consiste
Subsuntiva: Consiste
1º PONTO: O problema do conceito de direito
1.2 Diversas acepções do termo “direito”

a) O caráter multívoco do vocábulo “direito”;
b) A complexidade do objeto “direito”;
c) Falta de acordo entre juristas;
d) Inadequação ontológica do conceito em relação ao objeto a que se refere.
a) O caráter multívoco do vocábulo “direito”:

- conjunto de normas jurídicas objetivamente consagradas pelo ordenamento positivo (ex. o
direito civil é inspirado na tradição germânica”): direito objetivo (law);
- direito subjetivo – right (ex.: “todo ser humano tem direito à liberdade de expressão”);
- sentido epistemológico (ex.: “nós estudamos direito” – a ciência do direito).
Diferenças entre conceito e definição:
a) Conceito é um esquema ideal dentro do qual se fixam as características básicas de um

determinado objeto. Os conceitos são dotados de compreensão e extensão que se relacionam
de maneira inversamente proporcional (conceitos muito amplos são mais genéricos):
- Compreensão: precisão dos elementos do conceito
- Extensão: agrupamento possível de objetos sob o mesmo conceito.
b) Definição é a explicitação dos elementos que integram o conceito (tautologia – estabelece o

significado de algo intrinsecamente dotado de significado).
- A definição relaciona conceitos em um juízo (E. Husseri, Investigações lógicas).
- O conceito adquirirá seu sentido pleno a partir da referência àquele outro conceito já conhecido.
Principais definições do conceito de direito:
a) Herbert L. A. Hart:
- com o Conceito de direito, Hart pretende explicar que seu escopo não é o de definir o termo
“direito” provendo-lhe sinônimos ou estabelecendo regras e condições para o uso correto do
termo;
- o objetivo principal é o de estabelecer e examinar as características diferenciais desse mecanismo
particular de controle social a partir do confronto com os conceitos de coerção e de moral;
- o livro todo se destina em prática a criticar as posições que reduzem o direito à ideia de coerção
ou moral;
- Hart parte da crítica ao conceito de direito estabelecido por Austin em que o direito seria um
conjunto de comandos ou de ordens fundadas em ameaças e emanadas de um soberano
independente ao qual a massa da população obedece por hábito;
- Hart procura desenvolver o conceito de norma, como sendo algo diferente de um mero comando
fundado em uma ameaça;
- Estabelece então o conceito de direito como uma união de normas primárias (que impõe
obrigações) e normas secundárias (que atribuem poderes);
- Com relação à teoria da soberania, Hart substitui o conceito de subordinação e obediência pela
ideia de ordenamento jurídico fundado numa norma de reconhecimento que dá validade jurídica às
normas do próprio ordenamento;
- a teoria de Hart é um ponto de encontro entre a teoria inglesa de Austin e a teoria germânica de
Hans Kelsen;
- Enquanto Kelsen fala em norma fundamental (hipotética, cuja validade é pressuposta), Hart fala
em norma de reconhecimento (constatada empiricamente);
- A norma de reconhecimento pode ser observada de uma perspectiva interna (de quem cumpre e
as considera como guia de comportamento e justificação das condutas) e de uma perspectiva
externa (que se limita a observar o comportamento regular dos cidadãos e funcionários);
- Hart se coloca então entre o normativismo de Kelsen de inspiração Kantiana que raciocina em
termos exclusivos de validade e o empirismo das escolas do realismo jurídico americano e
escandinavo.
b) Rudolf Stammler
- O direito é, para Stammler, um modo de querer e portanto, uma ciência final autônoma e
independente de princípios do conhecimento das ciências da natureza:
- a ciência da natureza ordena os fenômenos percebidos no espaço e no tempo sob a categoria da
causalidade; a ciência final de Stammler não se destina a esclarecer a origem causal das normas
jurídicas (a partir de fins sociais);
- não é um querer entendido em termos psicológicos, mas em termos teleológicos é uma forma de
ordenação da conduta enquanto subordina meios a fins;
- a autonomia metódica para o direito: distinção entre perceber e querer;
- perceber: relação de causa e efeito (o efeito surge condicionado pela causa que lhe é
temporalmetne anterior);
- querer: relação de meio e fim (o fim, temporalmente ulterior, condiciona o meio que é
temporalmente anterior);
- consequente distinção entre ciência da natureza (ciência causal) e ciência final;
- querer autônomo: querer da moral, individual (encontra em si mesmo sua medida e sua valia, e
não supõe outro querer para realizar a sua finalidade);
- querer entrelaçante ou vinculante: querer do direito (implica a necessidade lógica do querer
alheio – o querer de outrem é meio para atingir-se um fim);
- ex.: contrato que somente é possível enquanto a vontade de cada um dos contratantes é meio
para realizar a finalidade que todos pretendem atingir;
- mas na etiqueta o querer também é entrelaçante (há sempre um querer em função do outro).
Mas aqui a adesão espontânea do outro é fundamental. Não significa que deve haver pureza de
intenções, mas deve haver o assentimento do outro;
- o querer do direito, diferentemente, é autárquico, vale por si mesmo, sem a anuência dos
obrigados;
- inviolabilidade: distingue o ato jurídico do ato arbitrário. O ato arbitrário pode ser entrelaçante e
autárquico, mas implica sempre uma vinculação em cada caso isoladamente. No direito há uma
característica lógica de permanência e unidade objetiva do querer. Uma regra jurídica é
estabelecida para uma totalidade de casos da mesma espécie que exclui o arbítrio;
- “O direito é uma forma de querer entrelaçante (vinculatório), autárquico (soberano) e inviolável”;
- Movimento neokantista da Escola de Marburgo;
- Abandono do positivismo síntese do jusnaturalismo e do historicismo;
- Dedicou-se ao estudo dos conceitos fundamentais do direito;
- Crítica ao indutivismo como método do direito;
- Tornar a jurisprudência compreensível como ciência (reunião de conteúdos singulares da
consciência num modo de pensamento de validade geral);
c) Miguel Reale
- Direito como realidade histórico-cultural tridimensional de natureza bilateral atributiva (realidade

histórico-cultural ordenada de forma bilateral atributiva segundo valores de convivência);
- O direito tem então como objeto fatos ordenados valorativamente em um processo normativo de
atributividade;
- realidade espiritual (não natural, nem puramente psíquica ou técnico-normativa);
- valores são concretizados historicamente, ordenando-se as relações intersubjetivas;
- o direito é uma projeção do espírito como intersubjetividade objetiva, integrando o ego e o alter
na validade integrante do “nós”;
- Realizar o direito, portanto, é realizar os valores de convivência da comunidade concebida de
maneira concreta como uma unidade de ordem, sem que prevaleça o interesse particular de um
determinado grupo.
- não se pode entender o direito isoladamente ou como fato, ou como valor, ou como norma;
- deve-se evitar compreender o direito como pura forma, capaz de albergar com total indiferença
infinitas e conflitantes possibilidades dos interesses humanos;
- o conteúdo do direito é formado a partir da concretização dos valores ao longo da história
(invariáveis axiológicas);
- Há no direito intencionalidade ou imantação essencial para o justo;
- o direito deve ser considerado no seu todo e não num ordenamento específico composto de
regras particulares;
- o direito deve ser concebido como atualização crescente de justiça à luz da experiência social e
histórica do ser humano;
1.3. Primeira dicotomia: direito positivo e direito natural
a) Direito natural como ordenamento definitivo da conduta humana:

- Chama-se essa ordem metaforicamente de “natural”,pois é um direito que provém da natureza
(natureza das coisas, natureza do ser humano, razão humana, vontade de Deus);
- o direito natural não é criado por um ato de vontade humana, não é um produto artificial, nem
arbitrário do ser humano;
- é deduzido da natureza por uma operação mental;
- há um ordenamento das relações humanas (uma ordem jurídica além da efetiva, observável
empiricamente) diferente do direito positivo (direito criado por um ato de vontade humana), mais
elevado e absolutamente válido e justo, já que emana da natureza, da razão humana ou de Deus;
- consequentemente, em caso de conflito, deve prevalecer essa ordem “natural”;
- os direitos e deveres do ser humano, estabelecidos por essa lei natural, são considerados inatos ou
congênitos ao próprio ser humano, porque implantados pela natureza e não impostos por um legislador
humano;
- não é uma criação humana, mas é dado pela natureza.
# suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu): o que é esse “seu de cada um”? “Juris praecepta
sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”
# imperativo categórico de Kant: “age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo
querer que ela se torne lei universal”.
- Ou seja, os atos de alguém devem ser determinados somente por princípios que se queiram
obrigatórios para todos os seres humanos): quais são esses princípios? Não diz por ser um conceito
formal para a ética kantiana (metafísica dos costumes) dentro da qual está o direito.
- As leis da razão prática são rigorosamente formais, o que possibilita uma variabilidade infinita de
conteúdos. O imperativo categórico do direito, tomando a distinção do jusnaturalismo racionalista de
Christian Thomasius, diz: “age exteriormente de modo que o livre uso de teu arbítrio possa conciliar-se
com a liberdade de todos segundo uma lei universal”.
- todas essas fórmulas de justiça terminam por justificar qualquer ordem positiva, pois que o seu alto
grau de formalismo permite que uma ordem jurídica tenha aparência de justa. O argumento de que
uma norma é justa porque está de acordo com uma ordem natural tem alto grau de persuasão.
- É sempre arbitrário dizer que algumas normas são justas por natureza, como no caso do pensamento
de John Adams (1851) sobre a propriedade privada. O direito de propriedade privada deriva das normas
religiosas “não matarás” e “não roubarás”. A existência de Estados comunistas é um exemplo de que as
ordens jurídicas fundadas no princípio da propriedade pública podem subsistir. Mas o argumento do
direito natural também pode fundamentar a prevalência da propriedade pública sobre a propriedade
privada.
- Os princípios de direito natural podem ser apresentados tanto como argumentos contra a ordem
positiva, como a seu favor.
- Sua validade funda-se em julgamentos de valor que não possuem qualquer objetividade. São apenas a
expressão de certos interesses de um determinado grupo ou classe.
- Assim, os argumentos do direito natural são ora revolucionários, ora conservadores.
- O direito natural é mera ideologia ou ficção. Nada obstante é um poderoso instrumento nas mãos dos
juristas, conferindo-lhes confiança na construção de suas teorias ao conceber o direito positivo como
apenas a expressão do direito natural.
1.4. Segunda dicotomia: direito objetivo e direito subjetivo
- É apenas um caráter tópico da divisão do conceito de direito em subjetivo e objetivo (Adeodato).

- Direito “jurídico” X “direito” moral (legal right x moral right)
- “Direito jurídico” (legal right” -> Expressão habitual que não satisfaz as exigências metodológicas da
teoria pura do direito ou da jurisprudência analítica (Kelsen).
- A teoria da precedência dos direitos subjetivos é insustentável (pontos de vista lógico e psicológico): a
afirmação de que se tem um direito pressupõe necessariamente a existência (validade) de uma norma
prévia.
Direito subjetivo Direito objetivo

right, subjektives recht, Law, objektives recht,
diritto soggettivo, diritto oggettivo,
droit subjectif, etc. droit objectif, etc
Interesse, faculdade, Ordem jurídica,
vontade conjunto de normas
facultas agendi norma agendi
Anterior Posterior
(lógica e temporalmente) (lógica e temporalmente)
c. O direito como vontade reconhecida ou interesse protegido
Percebe-se facilmente que essa teoria da precedência dos direitos subjetivos é insustentável,
tanto a partir de um ponto de vista lógico, quanto de um psicológico. O caráter jurídico de um
fenômeno não é perceptivel pelos sentidos. O fato de um indivíduo ter ou um direito de possuir uma
coisa não pode ser visto, ouvido ou tocado. A afirmação de que um indivíduo tem um direito ou não tem
um direito de possuir uma coisa é um julgamento de valor que é possível lógica e psicologicamente
apenas se o indivíduo que a afirmação pressupõe a existência, isto é, a validade, de uma norma geral
referente à posse. Essa norma não é, nem lógica, nem psicologicamente, o resultado de uma abstração
baseada numa soma de percepções similares de direitos; por exemplo, o conceito geral de uma árvore é
o resultado de uma abstração baseada em uma soma de percepções similares; porque os direitos não
são perceptíveis pelos sentidos como as árvores. O modo como a ideia de uma regra geral vem a existir
é uma questão que não temos de responder aqui. Precisamos apenas estabelecer que, sem pressupor
uma norma geral regulando a conduta humana, não possível fazer nenhuma afirmação sobre a
existência ou não-existência de direitos. Se existe uma questão de dreito jurídico, deve-se pressupor
uma regra jurídica. Não podem existir direitos jurídicos antes da existência do Direito. A definição de
direito jurídico como um interesse protegido pelo Direito, ou como uma vontade reconhecida pelo
Direito, expressa vagamente um discernimento desse fato. Enquanto um direito não foi “garantido” pela
ordem jurídica – usando a expressão de Dernburg – ele não é um direito jurídico. Ele é tornado um
direito jurídico primeiramente pela garantia da ordem jurídica. Isso significa que o Direito objetivo
precede os direitos subjetivos ou é concomitante a eles.
Apesar de logicamente insustentável, a teoria da precedência dos direitos subjetivos é da
máxima importância política. O seu propósito é, obviamente, influenciar a formação do Direito, em vez
de analisar a natureza do Direito positivo. Se a ordem jurídica não pode criar, mas meramente garantir
direitos, ela tampouco pode extinguir direitos. É, então juridicamente impossível abolir a instituição da
propriedade privada, ou, mais ainda, a legistação é, então, incapaz de privar qualquer indivíduo
particular de qualquer direito particular de propriedade. Todas essas consequências da doutrina da
precedência dos direitos estão em contradição com a realidade jurídica. A doutrina de precedência dos
Direitos não é uma descrição científica do Direito positivo, mas sim, uma ideologia política.
Definir um direito jurídico como um interesse protegido pelo Direito ou uma vontade
reconhecida pelo Direito é igualmente incorreto. Analisemos primeiro a teoria do interesse, na qual o
erro básico comum a ambas as teorias é mais evidente.
1.5. Terceira dicotomia: direito público e direito privado
Publicum jus est quod ad Stastum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem
(Ulpiano, Digesta, Livro I, Título 1, Fr. 1,2).
[ “O direito público diz respeito ao estado da coisa romana, o privado, à utilidade dos particulares”.]
 Sentença clássica que sintetiza a distinção entre a esfera pública e a privada.

 Para a dogmática jurídica, representa uma classificação tópica dos ramos do Direito
(não tem o rigor de uma definição – no sentido estrito da expressão): baseada em opiniões
(doxa), lugares comuns (endoxa), “pontos de vista formados historicamente e de aceitação
geral” - tradição (Ferraz Jr.).
Oposições de conteúdo – estática jurídica (Kelsen):

Posição do Estado enquanto sujeito das relações jurídicas ou processuais.
Objetivos de distinção, classificação e, sobretudo, sistematização das normas em dois grandes grupos.
 Possibilidade de estabelecimento de princípios teóricos fundamentais para cada área:
os quais permitem operar a norma de acordo com certos critérios dogmáticos.
Ramos do direito público e do direito privado:

Público: Constitucional, Administrativo, tributário, financeiro; processual, ambiental, penal...
Privado: Civil (família, contratos, obrigações, sucessões, etc.), comercial, empresarial...
Principio da autonomia privada da vontade:

Ex.: Impedimentos ao casamento (art. 1521, I-VII, CC)
 Interpretação taxativa (não meramente exemplificativa) das hipóteses de impedimento.
Razão da doutrina:
 No direito privado (direito de família), a norma que restringe a autonomia privada da vontade
deve ser interpretada/aplicada taxativamente em razão da prevalência da autonomia sobre o interesse
público.
 Os impedimentos, portanto, não podem ser presumidos ou subentendidos. Prevalece a
fórmula, o que não é proibido é permitido em função do caráter restritivo da norma.
Principio do interesse público relevante

Ex.: Lei de licitações (Lei nº 8.666/93)
A licitação não se limita apenas a procurar pelo melhor preço, mas sim pela melhor proposta.
A administração pública busca a maior qualidade da prestação e o maior benefício econômico.
Tudo de acordo com o interesse público relevante.
Regida por princípios gerais que interessam a toda a atividade administrativa, como os mencionados
pelo art. 37, caput, da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência.
Esfera privada e esfera pública das relações humanas (H. Arendt):

Esfera privada Esfera pública
Âmbito da necessidade (necessidades da

Esfera da liberdade, da igualdade
natureza): sobrevivência
Objetivo de suprir exigências da condição

Encontro de homens livres (vida política)
animal dos seres humanos
Ausência de liberdade façe à coação A ação dignifica o homem,
da necessidade conferindo-lhe liberdade
Atividade: labor Atividade: ação
Lugar do labor: a casa (domus, oikia) Lugar da ação: a cidade (polis)

Animal laborans Animal político
Principios específicos que acentuam as peculiaridades próprias do procediment licitatório, em

especial, do formalismo, da competitividade, do julgamento objetivo, da vinculação ao instrumento
convocatório, do sigilo das propostas, da isonomia, da adjudicação compulsória, dentre outros (art.
3.º, Lei nº 8.666/93)
Licitação dispensada: hipóteses de alienação de bens pertencentes à Administração e está sempre
condicionada à existência de interesse público (art. 17 da Lei de Licitações.)
Licitação dispensável: (de utilização facultativa) situações em que, embora teoricamente seja viável a
competição entre particulares, o procedimento licitatório afigura-se inconveniente ao interesse público
(ex.: baixo valor, em situações expeccionais – guerra, perturbação da ordem, calamidades (art. 24, Lei
8.666/93)
2º PONTO – EVOLUÇÃO DO JUSNATURALISMO
II.1. Indiferenciação entre o direito natural e o direito positivo

II.2. Jusnaturalismo cósmico
II.3. Jusnaturalismo irracionalista
II.4. Jusnaturalismo teológico
II.5. Jusnaturalismo antropológico
II.6. Jusnaturalismo democrático e de conteúdo variável
2.1. Indiferenciação entr eo direito natural e direito positivo

Primórdios da civilização: não há consciência da separação entre o direito e fundamento.
“(...) não há consciência de uma separação entre o direito que efetivamente acontece na comunidade e
o direito criado pela “natureza”, pela “física”, pela “divindade” (ADEODATO).
 Ausência de complexificação social;
 Indiferenciação dos subsistemas sociais;
 Falta de distinção entre leis da natureza e leis éticas;
 Indiferenciação entre o direito e o seu fundamento;
 Consequente falta de necessidade de distinguir o direito em duas coisas distintas.
2.2. Jusnaturalismo cósmico

Primeiro passo em direção à diferenciação entre o direito (posto) e fundamento (de justiça).
Surgimento da ideia de que há uma ordem imanente à natureza:
- que está acima do arbítrio dos governantes,
- e que fornece o fundamento obrigatório do direito positivo.
Ordem imanente à natureza:
- Ideia de um lógos ordenador, de uma razão universal: substância e princípio de toda a
realidade (Heráclito, IV-V a.C.)
- O universo físico como um todo harmônico e ordenado (Empédocles, V a.C.)
- Harmonia do cosmos com um complexo de relações matemáticas (Pitágoras, V a.C.)
2.3. Jusnaturalismo irracionalista

- Jusnaturalismo inicial da Igreja: luta entre as diversas formas de heresias.
- Primórdios do Cristianismo: “a César o que é de César, a Deus o que é de Deus”.
- O direito de Deus não se confunde com o direito dis homens.
- Igreja cristã: herdeira da auctoritas do Estado Romano e fonte de legitimidade do poder secular paira
acima dos ordenamentos locais.
- Ambiente social: relativamente indiferenciado – “a Igreja abarca o outro mas também este mundo,
estendendo seu poder temporal sobre toda a esfera ética e até entrando em conflito com os poderes
seculares”.
- Não é dado aos homens conhecer os desígnios superiores.
2.4. Jusnaturalismo teológico

- Escolástica medieval
- Visão de um direito imutável
- Igreja -> elo entre o direito divino e o direito empírico
- Interpretação genuína da vontade de Deus (fonte de todo direito)
- lex aeterna: direito divino por essência, intangível para o mundo humano
- lex naturalis: direito divino por participação, fonte inspiradora do direito positivo
- lex humana: direito positivo produzido em conformidade com a revelação proporcionada pela igreja
2.5. Jusnaturalismo antropológico

- Contexto da Reforma protestante
- Direito natural racional, secular, antropológico.
- Não nega a fonte divina para o direito.
- O direito continua imutável para sempre fixado na natureza (racional) humana.
- A razão não é apenas o meio para conhecer o direito emanado da divindade, mas passa a ser também
a fonte de todo direito. A tradição e a autoridade cedem lugar ao que é, em uma palavra, “racional”.
2.6. Jusnaturalismo democrático e de conteúdo variável

- Conteúdo empírico e variável no direito: seria impossível uma ordem juridica única para todo tempo e
lugar.
- Historicidade do direito.
- Princípio da maioria: a maioria dos indivíduos detém a legitimidade do direito e decide sobre conflitos
entre diferentes ideologias.
- Jusnaturalismo democrático: vontade geral X vontade da maioria.
- Jusnaturalismo de conteúdo variável: o direito justo nem sempre está de acordo com a vontade da
maioria:
- Tese de que há uma ordem jurídica justa, que não se confunde com o direito aplicado pelo poder efetivamente
obedecido, a qual brotaria espontaneamente – “naturalmente” – das características da comunidade.
Relato do PROFESSOR (Transcrição da aula)
Esse texto de ADEODATO tem esse propósito sistematizador da história do pensamento jurídico, análise
que ele faz do jusnaturalismo, chegando até o positivismo jurídico.
A ideia dele com esses rótulos é apontar certos momentos muito cruciais na história do pensamento
jusnaturalista e esse momento de virada.
Cada corrente dessa tem uma maneira própria de explicar o que é o direito natural e como é que o
direito natural se relaciona com o direito positivo.
Já ficou claro que JUSNATURALISMO não é sinônimo de DIREITO NATURAL, nem DIREITO POSITIVO é
sinônimo de POSITIVISMO JURÍDICO.
JUSNATURALISMO é uma corrente de pensamento, uma corrente filosófica, teórica, que diz algumas
coisas sobre o DIREITO NATURAL.
Sobre quem é o DIREITO NATURAL? Qual é a fonte do DIREITO NATURAL? Como é que o DIREITO
NATURAL se relaciona com o DIREITO POSITIVO, qual é o papel do DIREITO NATURAL frente ao DIREITO
POSITIVO.
JUSNATURALISMO e JUSPOSITIVISMO são correntes teóricas, formas de pensar, pode-se dizer até que
são ideologias.
É uma maneira de pensar o direito
DIREITO NATURAL e DIREITO POSITIVO são conjuntos de normas ou ordenamentos.
Um que é aquele direito efetivo (DIREITO POSITIVO) e outro o ordenamento jurídico ideal (DIREITO
NATURAL).
Que alguns autores, obviamente todos JUSNATURALISTAS, entendem como a essência do DIREITO, o
verdadeiro DIREITO não é o DIREITO POSITIVO, mas o DIREITO NATURAL. É sempre uma aproximação
desse DIREITO NATURAL, serve de norte, ajudando o humano a produzir o seu DIREITO.
JUSNATURALISMO CÓSMICO
Busca de uma essência, IMANENTE ao SER HUMANO.
Tem um projeto de lei que vai ser votado pelo congresso nacional, se passar, vira DIREITO.
O projeto eventualmente pode não passar, fica somente como projeto, não se tornando DIREITO
POSITIVO, sendo aceito por todos, pois foi por meio do jogo democrático, a forma como foi conduzido o
processo. Uma infinidade de juristas não consegue pensar o DIREITO sem a DEMOCRACIA, de modo que
o direito é “POSTO” DEMOCRATICAMENTE. A AUTOCRACIA ou qualquer outra forma de expressão de
poder que não seja democrática é vista como ilegítima. Claro que dizer o que significa “A VONTADE
GERAL” é impossível, nem o próprio ROUSSEAU conseguiu, obviamente não pode ser o reflexo da
vontade de uma classe, quer sejam “os mais estudados”, por exemplo. O que aquela ELITE pensou como
um plano para todo o povo, ninguém é seria capaz de pensar em meu lugar. Também não se trata da
vontade da maioria, nem mesmo da unanimidade, pois a unanimidade pode estar errada de um modo
geral. Portanto, “VONTADE GERAL” seria/será uma vontade racional, uma vontade boa em si mesma.
Por isso se substitui este conceito metafísico de VONTADE GERAL pelo conceito de vontade da
MAIORIA, considerando-se qualquer quórum, metade + 1, 4/5, isso é irrelevante. A única coisa que
podemos aferir. Não é por isso que se deve desconsiderar a vontade das MINORIAS. Não é da
unanimidade e também não é da maioria.
O que é essa vontade geral? Essa vontade boa em si mesma?
ADEODATO vê isso como uma forma de JUSNATURALISMO, está na essência do DIREITO a
DEMOCRACIA. Ao passo que o JUSNATURALISMO DE CONTEÚDO VARIÁVEL seria o que se encontra mais
próximo ainda do POSITIVISMO JURÍDICO.
ENDOX = Opinião compartilhada por todo mundo.
O direito natural de conteúdo variável seria uma teoria do direito que defende as leis do direito natural.
Miguel Reale é um autor que defende isso
Uma vez que se chegou a isto, com muito sangue, não se admite retrocesso.
O direito natural é algo que depende de nossa CULTURA.
Os próprios jusnaturalistas, no direito MODERNO diferenciam o direito NATURAL da MORAL.
O direito parte da ética.
Até as regras de etiqueta são normas éticas.
Diferença de imoralidade com ilicitude, podem coincidir, como por exemplo: matar uma pessoa, que é
imoral e também um ilícito.
Exemplo do Médico: objeção de consciência do médico que se recusa a fazer um aborto, embora esteja
enquadrado nas hipóteses legais de aborto.
3º PONTO: Evolução do positivismo jurídico (Aula dia 13/03/2023)
III.1. O problema da prevalência entre o direito objetivo e subjetivo.
Um dos principais problemas da prevalência entre o direito objetivo e subjetivo é a possibilidade de

conflitos entre as normas jurídicas e as vontades individuais.
O direiti objetivo se refere às normas e regras estabelecidas pelo Estado para regular as relações entre
as pessoas e a sociedade como um todo. Ele é baseado em princípios como justiça, equidade e
igualdade, e visa garantir a ordem e a segurança jurídica.
Por outro lado, o direito subjetivo se refere aos direitos individuais que uma pessoa possui, como o
direito à vida, à liberdade, à propriedade, entre outros.
Esses direitos são protegidos pelo Estado e pela lei e são considerados fundamentais para a garantia da
dignidade humana.
No entanto, em algumas situações, pode haver um conflito entre esses dois tipos de direito. Por
exemplo, um indivíduo pode alegar que o exercício de seu direito subjetivo está sendo violado por uma
norma jurídica estabelecida pelo Estado. Nesses casos, é necessário encontrar um equilíbrio entre o
direito objetivo e o direito subjetivo, de modo a garantir a justiça e a equidade para todas as partes
envolvidas.
Conteúdo do Slide
Teorias da vontade (F.C. von Savigny << System des heutigen romischen Rechts>>, Bernhard
Windsheid <<Lehrbuch des Pandektenrechts>>):
- O direito subjetivo decorre da vontade (livre) do ser humano;
- Direito subjetivo como poder ou domínio da vontade livre do ser humano;
- Direito subjetivo como vontade livre juridicamente protegida;
- O Estado apenas reconhece e protege, mas não cria os direitos subjetivos;
- Liberdade como não impedimento->conceito negativo de liberdade.
- Liberdade como autonomia->conceito afirmativo (positivo) de liberdade (liberdade de autogoverno).
- Objetivos: defender a propriedade privada, garantir a economia de mercado livre, caracterizar o
Estado como guardião das liberdades fundamentais.
[Na antiguidade, Cícero já falava na defesa do direito de propriedade privada pelo Estado].
- Modernidade: nova concepção de liberdade-> qualidade interna da vontade individual que caracteriza
todos os homens livres (livre-arbítrio do cristianismo).
- Origem do capitalismo: ideias liberais (individualismo: vontade individual) -> mercado livre.
- Luta da burguesia contra os remanescentes “privilégios” feudais da aristocracia.
Críticas à teorias da vontade:

- A vontade livre é um dado existencial que não pode ser demonstrado: poder de optar;
- A vontade livre é condição de responsabilidade para o sujeito;
- A vontade pode estar sujeita a coações: nesse caso a vontade não é livre;
- Em vários casos a vontade não poderia ser reconhecida como base de um direito: incapazes, por
exemplo. Mesmo assim, sem a presença da vontade, os direitos subjetivos são assegurados;
- Pressupor-se-ia um “tipo médio” de ser humano para sustentar essa tese.
Teorias do interesse (Rudolf von Jhering << Der zweck im Recht >>):
- Direito subjetivo como interesse juridicamente protegido;
- Despsicologização do conceito de vontade;
- Ética utiliritarista (finalista);
- O direito subjetivo é um meio para garantir uma finalidade;
Críticas à teorias do interesse:

- Concepção estritamente privatista (cabe apenas no âmbito do direito privado);
- No caso do direito penal não há um “interesse do criminoso”, ou “interesse ao crime”;
- Tampouco pode-se falar em um interesse da comunidade em ver um crime punido como se fosse um
direito subjetivo;
- No direito eleitoral não há contraposição entre o interesse de votar e o interesse de ser eleito.
Teorias da garantia (August Thon<< Rechtsnorm und subjektives Recht: untersuchungen zur
allgemeinen Rechtslehre >>):
- A base do direito subjetivo seria a possibilidade de fazer com que a ordem jurídica tornasse efetiva a
proteção do direito;
- Fundamento do direito subjetivo: a garantia judiciária das relações jurídicas;
- Garantia conferida pelo direito objetivo, a qual se invoca quando a liberdade é violada.
Críticas à teorias da garantia:

- Apesar de assegurar o direito subjetivo aos incapazes, acaba com a autonomia do direito subjetivo;
- Identifica o direito subjetivo com a sua proteção (pelo direito objetivo).
Teoria monista (Kelsen):

- Nega a dicotomia entre o direito objetivo e direito subjetivo;
- Só se pode falar em direito subjetivo se há proteção do direito objetivo;
- E o direito objetivo só tem sentido se incide sobre alguma relação jurídica concedendo direitos
subjetivos e impondo deveres que lhe são correspondentes;
- Conceito de direito subjetivo como direito reflexo de um dever jurídico;
- Nada obstante, o conceito de direito reflexo é superflúo para uma descrição científica da situação
jurídica;
III.2. Legalismo
É uma corrente de pensamento que defende que a lei deve ser o único critério para a tomada de
decisões jurídicas, sem considerar outros fatores, como a justiça, a moralidade ou a equidade. Essa visão
considera que a lei é a única fonte de autoridade e legitimidade para a tomada de decisões e que os
juízes devem se ater estritamente ao que está escrito na lei.
Positivismo legalista: O direito positivo como direito legislado.

Escola da exegese francesa (século XIX) codificação do direito.
Identificação entre lei e norma: O sentido literal do texto é já o sentido normativo.
Princípio da legalidade e prevalência da lei como principal fonte do direito.
O juiz não cria direito, apenas aplica a norma (lei) de forma silogística (dedutiva, subsuntiva).
In claris (cessat) non fit interpretatio (ad supplendum): Se a lei é clara, não cabe interpretação.
O legalismo jurídico é baseado em uma interpretação formalista do direito, que se concentra no texto
da lei e em sua aplicação literal, sem levar em conta o contexto social, político ou cultural em que a lei
está inserida. Segundo essa visão, o papel do juiz é apenas aplicar a lei, sem questionar sua validade ou
sua adequação ao caso concreto.
No entanto, críticos do legalismo jurídico argumentam que essa abordagem pode levar a decisões
injustas ou inadequadas, especialmente em situações em que a lei é ambígua ou contraditória, ou em
que sua aplicação literal pode resultar em resultados negativos para uma das partes envolvidas. Além
disso, essa abordagem pode desconsiderar questões como equidade e justiça social, que são
fundamentais para a construção de uma sociedade mais justa e igualitária.
III.3. Normativismo
O normativismo jurídico é uma corrente de pensamento que enfatiza a importância das normas jurídicas
na tomada de decisões jurídicas. Essa abordagem considera que o direito é composto por normas que
devem ser interpretadas e aplicadas pelos juízes de forma objetiva e sistemática.
O normativismo jurídico é baseado em uma interpretação formalista do Direito, que se concentra no
texto das normas jurídicas e em sua aplicação literal, sem levar em conta o contexto social, político ou
cultural em que a norma está inserida. Segundo essa visão, o papel do juiz é aplica a norma de forma
objetiva e sistemática, sem considerar suas implicações sociais ou políticas.
No entanto, críticos do normativismo jurídico argumentam que essa abordagem pode levar a decisões
injustas ou inadequadas, especialmente em situações em que a norma é ambígua ou contraditória, ou
em que sua aplicação literal pode resultar em resultados negativos para uma das partes envolvidas.
Além disso, essa abordagem pode considerar questões como a equidade e a justiça social, que são
fundamentais para a construção de uma sociedade mais justa e igualitária.
3.4 Realismo jurídico
O realismo jurídico é uma corrente de pensamento que surgiu nos Estados Unidos no início do século XX
e que enfatiza a importância da análise empírica das decisões judiciais e do contexto social e político em
que as normas jurídicas são aplicadas. O realismo jurídico se opõe às abordagens formalistas e
normativistas do direito, que consideram que a aplicação das normas jurídicas é um processo objetivo e
racional.
Os realistas jurídicos argumentam que as decisões judiciais são influenciadas por fatores como as
preferências pessoais dos juízes, o poder e a pressão política, a opinião pública e outros fatores sociais e
psicológicos. Eles defendem que a análise empírica desses fatores é fundamental para uma
compreensão mais precisa do processo decisório e para uma avaliação crítica da justiça e da eficácia das
normas jurídicas.
O realismo jurídico também enfatiza a importância do contexto social e político em que as normas
jurídicas são aplicadas, argumentando que o direito é moldado pelas condições históricas, culturais e
políticas de uma sociedade. Assim, os realistas jurídicos defendem que a interpretação e aplicação das
normas jurídicas devem levar em conta as condições sociais e políticas em que são aplicadas, em vez de
se concentrar exclusivamente no texto das normas.
Em resumo, o realismo jurídico busca uma compreensão mais crítica e empírica do processo decisório
jurídico, enfatizando a importância dos fatores sociais e políticos na aplicação das normas jurídicas e
defendendo uma análise contextualizada das decisões judiciais.
RESOLUÇÃO DA PROVA (EXEMPLO)
1) Aponte 2 diferenças fundamentais entre as correntes legalistas e normativista do positivismo

jurídico.
Versão CHAT GPT
O positivismo jurídico é uma corrente filosífica que defende a separação entre o direito e a moral, e que
o direito deve ser estudado de forma objetiva, baseado em regras e normas positivadas. Dentre dessa
corrente, existem 2 vertentes principais: o legalismo e o normativismo.
As duas correntes concordam que o direito é criado e legitimado pelo Estado, mas diferem em relação
ao modo como as normas são interpretadas e aplicadas. Duas diferenças fundamentais entre as
correntes são:
I. Fonte de validade das normas: Para os legalistas, a validade das normas jurídicas é
determinada exclusivamente pela sua origem em fontes formais, como a Constituição ou a
lei, independentemente do seu conteúdo ou finalidade. Já para os normativistas, a
validade das normas é determinada não apenas pela sua origem, mas também pelo seu
conteúdo e adequação aos princípios fundamentais do sistema jurídico.
II. Método de interpretação das normas: Os legalistas defendem uma interpretação literal e
restrita das normas, baseada unicamente no seu texto e na intenção do legislador, sem
levar em consideração o contexto social e político em que foram criadas. Já os
normativistas defendem uma interpretação mais ampla e teleológica das normas,
buscando entender a finalidade e a função social das normas, alem de considerar os
valores e princípios do sistema jurídico como um todo.
Versão ALUNO
A corrente legalista, assim como assinalado por Bobbio, marca o início do positivismo e tem como
princípios característicos o fato de enxergar a lei como única fonte do direito, o que representa a
vontade do legislador, e o juiz é enxergado como um mero aplicador, também chamado de “a boca da
lei”, tendo a interpretação limite no código, ao passo que o normativismo de Kelsen reconhece outras
fontes do direito, tais como: leis, jurisprudência e costumes, o que se faz pela poder de
discricionariedade do juiz, a interpretação dentro da moldura de Bobbio. E essas são as principais
diferenças entre essas correntes positivistas.
2) Defina o papel da norma enquanto fator redutor da complexidade social.
Versão CHAT GPT
A norma pode desempenhar um papel importante na redução da complexidade social, já que estabelece
regras e padrões de comportamento que facilitam a coordenação e a previsibilidade das ações dos
indivíduos em uma sociedade.
Por meio das normas, é possível estabelecer padrões comuns de conduta, que são compartilhados por
membros da sociedade, reduzindo a incerteza e o conflito entre os indivíduos. Além disso, já que
estabelecem critérios para a definição do que é certo ou errado, permitindo que as pessoas cheguem a
um consenso sobre como agir em situações de conflito.
As normas também podem reduzir a complexidade social por meio da sua capacidade de simplificar a
tomada de decisão. Quando as pessoas sabem o que é esperado delas em determinada situação, elas
podem tomar decisões mais rapidamente e com mais confiança, sem precisar considerar uma ampla
variedade de opções e variáveis.
Sendo assim, a norma pode atuar como um fator redutor de complexidade social, facilitando a
coordenação das ações individuais e coletivas, reduzindo a incerteza e o conflito, e simplificando a
tomada de decisão.
Versão ALUNO
Adeodato, dentro de suas obras afirma: “a norma é uma ferramenta antropológica criada pelo homem a
fim de atenuar os conflitos na modernidade”, pois com a positivação do direito o papel da norma foi
fundamental diante de uma sociedade em que não há homogeneidade axiológica. Dessa forma, devido
aos caracteres diferenciadores de outros subsistemas e sua condição autopoiética, o direito positivo,
mais especificamente a norma, consegue “agir” e “enquadrar” pessoas de diversos valores éticos e
morais onde o mesmo ordenamento é parâmetro, reduzindo a complexidade social dentro do conceito
de modernidade e sociedade moderna proposta por Adeodato.
QUESTÕES POSSÍVEIS PARA A PROVA (EXEMPLOS)
O que é direito SUBJETIVO?

O que é realismo?
Escola de exegese?
Realismo Escandinavo X Realismo Americano?
2º TEMA. Normatização da vida social e conceito de norma
5º Ponto: Regras e normas como decisões sobre comportamentos
5.1. Interação, cooperação e conflito

5.2. Conflitos intra-subjetivos e conflitos intersubjetivos
5.3. Conceito e função da norma
5.4. Regras técnicas e normas éticas
5º PONTO: Regras e normas como decisões sobre comportamentos
5.1. Interação, cooperação e conflito
“ubi societas ibi jus” = Onde há sociedade, há Direito.

Pontos de vista “sociológicos” do direito: o direito como produto de interações sociais:
 Ferdinand Tonnies (1855-1936): comunidade (Gemeinschaft) e sociedade (Gessellschaft);
insuficiência do individualismo; exisgência do solidarismo e do socialismo.
 Émile Durkheim (1858~~1917): Solidariedade mecânica e solidariedade orgânica;
inseparabilidade entre direito e sociedade.
 Ludwig Gumplowicz (1838~1909): doutrina conflitualista: o Estado nasce da submissão de um
grupo social em relação a outro grupo, o qual organiza o poder para dominar.
5.2. Conflitos intra-subjetivos e conflitos intersubjetivos
 O direito se refere apenas às interações entre sujeitos distintos: condutas em interferência

intersubjetiva (o livre-arbítrio de um se encontra limitado pelo livre arbítrio do outro).
 Os conflitos intra-subjetivos que dizem respeito apenas ao indivíduo não são objeto da reflexão
do jurista.
Conceitos Importantes aplicáveis ao ponto 5.2
Conflito intersubjetivo: qualquer conflito entre duas partes, com o mesmo interesse em comum. Entre
interesses de duas partes. Merece especial atenção do Estadi, pelo perigo que representa de uma
solução violenta, quando ambos os interessados recorrem à força, para fazer com que seu interesse
prevaleça sobre o interesse do outro.
Pretensão: mera afirmação de um direito, baseada numa norma. É quando se pretende a
afirmação/confirmação pelo Estado de um direito que a parte se julga possuidora.
Direito: Pretensão reconhecida pelo Estado.
Conflito intra-subjetivo: Se dizem respeito apenas ao indivíduo não são objeto da reflexão do jurista.
Conflito subjetivo: Ocorre por exemplo, quando alguém tem necessidade de alimentar-se e vestir-se,
mas possui dinheiro apenas a uma delas. O conflito se resolve com o sacrifício do interesse menor em
favor do maior. Feita a opção, cessa o conflito. Não são resolvidos pelo Estado.
Relação intersubjetiva: vai de um polo a outro.
5.3. Conceito e função da norma

 Proposições prescritivas X Proposições descritivas
 Norma como fator redutor de complexidade
 Norma como critério de decidibilidade: a interpretação pragmaticamente orientada ao
problema
 Norma como expectativa contra-fática (em oposição às expectativas cognitivas): normas não
aprendem com os fatos
 Regras, normas princípios
6º PONTO: Diferenciação e autonomia dos sistemas normativos:
6.1. Sistemas normativos

6.2. Conceito
6.3. Conteúdo
6.4. Sanção
6.1. Sistemas Normativos:
Em vários momento da história se vê a tentativa de sistematizar.
Conteúdo do Slide
O direito entendido como um sistema de normas
(Corpus juris, glosadores, estado moderno, codificação do direito, etc.)
A ideia de ordenamento jurídico

(Monismo, contra pluralismo, visão unitária e ordenadora da modernidade)
Princípios de unidade, coerência, ordenação, completude

(Objetivo de garantir segurança jurídica e justiça)
6.2. Conceito:
Kelsen diz: As normas gerais fixam uma moldura de significado. Vamos chamar assim, dentro da qual há
várias possibilidade de interpretação, de decisão. A partir do princípio da igualdade, a gente pode
Não há nenhum método científico capaz de determinar
(22minutos).
Para KELSEN, direito natural não é DIREITO. Apenas o DIREITO POSITIVO é DIREITO.
Conteúdo do Slide
Ordenamento jurídico: sistema estático ou sistema dinâmico?

Direito Positivo: sistema de normas x sistema comunicacional
Auto-referência do sistema normativo do direito moderno

Autopoiese Auto-reprodução normativa
Abertura cognitiva e fechamento operacional
A diferenciação dos sistemas normativos pode ser meramente formal
6.3. Conteúdo:
Conteúdo do Slide
 Código binário do sistema do direito: direito / não-direito, (lícito / ilícito).

 Pode haver coincidência entre o conteúdo das normas e o conteúdo das normas de outro tipo.
 Não é, pois, pelo conteúdo que se diferencia um sistema normativo de outro, mas por suas
estruturas e funções, isto é, por suas diferenças formais (ponto de vista da modernidade).
6.4. Sanção:
xxxxxxxxx
Conteúdo do Slide
 Distinção entre o direito e os demais subsistemas éticos da sociedade.

 Diferentes formas de sanção.
 Normas jurídicas sem sanção?
o O direito é dotado de coercitividade: uma conduta que se impõe à força não pode ser
considerada boa em si mesma...
7º PONTO: Evolução histórica dos caracteres diferenciadores das normas jurídicas
7.1. Interioridade e exterioridade

7.2. Identidade e alteridade
7.3. Autonomia e heteronomia
7.4. Coercitividade e incoercitividade
7.5. Unilateralidade e bilateralidade
 Pensamento moderno (jusnaturalismo racionalista): Hugo Gritius,

 Um dos primeiros critérios de emancipação da ciência jurídica (herança do pensamento de
Tomás de Aquino).
 O direito teria enquanto ciência um objeto próprio: as condutas externas dos indivíduos.
 O direito se diferencia da religião e da moral por se voltar ao aspecto exterior da conduta
humana e não ao foro interno do indivíduo.
7.2. Identidade e alteridade
 Alteridade: o direito leva em consideração sempre o outro (alter)

 As normas dotadas de identidade buscam apenas o aperfeiçoamento do indivíduo
isoladamente considerado.
 A moral e a religião se preocupam em princípio com os sujeitos: a salvação da alma, o
aperfeiçoamento moral do indivíduo, etc.
7.3. Automonia e heteronomia
 Heteronomia: as nomas jurídicas são impostas mesmo contra a vontade do sujeito, independe
da adesão do espírito.
 A moral e a religião sõ autônomas enquanto o direito é heterônomo.
 Numa situação de indeferenciação entre as ordens éticas da sociedade, as normas religiosas e
morais se misturam com as normas jurídicas (assumem certo grau de heteronomia).
 Pré-modernidade X modernidade (interiorização da moral e secularização do direito).
7.4. Coercitividade e incoercitividade
Não é sinônimo de imperatividade.

Apenas o direito tem coercitividade.
A religião já mandou muita gente para a fogueira, ou seja, já teve coercitividade.
Exemplo do islã, o direito islâmico não é dogmatizado, com institutos bem diferentes, bem diferente do
mundo ocidental.
 Forma legítima:
o Violência física
Meter a mão no bolso, obrigar a pagar uma multa, trabalhos forçados.
o Violência simbólica
Deverá ser explorado em teoria geral do processo, a pretensão de monopólio da força, da jurisdição.
O direito dogmático é violento simbolicamente quando define o que é família, o que é liberdade de
expressão.
Exemplo de Herbert Hart: É proibida a entrada de veículos no parque – Debate HART ~ Fuller,
delimitação arbitrária do sentido. O que interessa é o que é imposto pelo sistema como veículo.
Segundo REALE, não é COERCITIVIDADE. Se pode ser barrado numa festa por estar com a roupa errada.
Episódio de BLACK MIRROR, onde as pessoas são rankeadas com estrelas, tal qual acontece no UBER.
Todas as relações sociais são categorizadas.
 O direito se diferencia da moral e da religião, mas não da etiqueta.
O direito estatal é coercitivo, é capaz de exercer a coação.

Diferença da coação em ato e coação em potência.
7.5. Unilateralidade e bilateralidade
 Conduta em interferência: intersubjetiva (direito)

 No direito, é preciso sempre supor o outro sujeito
 Conceito de relação jurídica
 Correspondência entre direito e dever
 Bilateralidade atributiva (o direito é entrelaçante, vinculatório)
8º PONTO: Norma vista como expectativa contra-fática
8.1. A norma jurídica como fator redutor de complexidade
 A norma como esquema de compreensão da realidade.

 A norma como critério para a decisão sobre o comportamento: o problema da decidibilidade
do direito.
 A norma como imperativo de uma vontade despsicologizada.
 O relato e o cometimento normativo.
OUTRA VERSÃO DE SLIDE PARA O MESMO ITEM 8.1
 Expectativas cognitivas x Expectativas normativas.

 A norma como esquema de compreensão da realidade.
 A norma como critério para a decisão sobre o comportamento: O problema da decibilidade no
direito.
 A norma como IMPERATIVO de uma vontade despsicologizada.
 O relato e o cometimento normativo.
8.2. A estrutura lógica da norma jurídica
 A norma como juízo (ou proposição) prescritivo (de dever ser) hipotético.
Dado A, deve ser B
A – Suporte fático (hipótese normativa, Tatbestand, fattispecie)
B – Consequência (sanção)
“Dever ser” – functor deôntico que caracteriza a proposição como sendo prescritiva.
Dado H, deve ser P (norma secundária)

Dado A, deve ser B
Dado não P, deve ser S (norma primária)
H – Hipótese
P – Prestação
S - Sanção
8.3. Principais atributos da norma jurídica: Generalidade (universalidade e

impessoalidade)
 Caracteres (essenciais) X atributos (acidentais).

 Generalidade: normas que se aplicam indistintamente ( ou impessoalmente) à totalidade dos
indivíduos ou pelo menos a uma classe geral de sujeitos (universalidade).
 Comandos individualizados, portanto não seriam normas jurídicas.
 Crítica de kelsen: há normas jurídicas gerais (normas legais, por exemplo) e normas jurídicas
individuais (a sentença do juiz, p.ex.)
8.4. IMPERATIVIDADE
 Toda norma pode ser definida como orientação para a ação humana.
 Segundo as concepções imperativistas, as normas jurídicas se distinguiriam das demais por seu
caráter imperativo (impositividade contra qualquer resistência).
 Relações de império (comando): imperatividade como manifestação de um poder de uma
vontade mais forte, capaz de impor orientações de comportamento para vontades mais fracas.
 Norma como imperativo abstrato dirigido ao ser humano (Rudolf Von Jhering).
 Norma como ordem emanada pelo soberado, sustentada por uma ameaça e obedecidade
habitualmente.
Comentários
E a coação, que é a parte a cargo do Estado, dirigida às autoridades estatais, ela faz
parte da norma ou não?
Para Jhering, o imperativo é dirigido a todos, o não matar vale para todos os
cidadãos. A coação o momento da sanção, esta sim, é específica para a autoridade. A
coação não faz parte da estrutura da norma. A norma é dotada da sanção, mas ela é em si
um imperativo, ela é regra.
E aí a diferença bem clara em relação a Kelsen, para quem a norma exprime o
dever ser da sanção. Jhering, ao contrário, considera que a proibição de matar é norma, o
que vem depois, a pena de tantos anos, isto sim é um complemento dirigido ao juiz para
aplicar; o que caracteriza a norma, contudo, é esse imperativo dirigido a todos.
A esta norma se acopla a coação enquanto presença indispensável do poder. Em
outras palavras, Jhering separa os conceitos que, em Kelsen, aparecem interligados.
A isto se associa outra diferença importante entre os dois autores, qual seja, a
união kelseniana entre direito e Estado, conceitos distintos em Jhering.
10º PONTO: PERSPECTIVAS DOGMÁTICAS E NÃO DOGMÁTICA (DIREITO E

MODERNIDADE)
10.1. Pressupostos Sociológicos para Dogmatização do Direito na Modernidade
a) Pressuposto instrumental
- Ubi societas ibi jus = Onde existe sociedade, existe o direito.

- Direito como forma de comunicação social;
- Organização mínima da sociedade;
- Nem toda teoria sobre direito aceita esse postulado (Karl Marx; L. Petrazycki)
- Pode haver sociedade sem direito (para algumas teorias); mas não pode haver direito sem sociedade
(direito é interação social).
b) Pressuposto filosóficos para a determinação do conceito:
- Abismo gnosiológico (problema de conhecimento: incompatibilidade recíproca entre ideia, fato,

linguagem).
Conceito de gnosiológico: parte da filosofia que estuda o conhecimento humano. Formada a partir do termo grego “ gnosis” que
significa “conhecimento” e “logos” que significa “doutrina, teoria”.
- Abismo axiológico (problema de avaliação: incompatibilidade entre as avaliações).
Conceito de axiológico: valores predominantes em uma determinada sociedade. Questão ética, valorativa. A tendência é que
entremos em desacordo. E para que não nos matemos, tem que haver uma técnica para neutralizar o dissenso.
c) Pressupostos semânticos para o conceito de modernidade:

- Ser “moderno” não significa ser melhor ou mais eficaz.
- O direito moderno é talvez o mais eficiente para a sociedade moderna.
- Os jusnaturalismos não explicam o direito da sociedade moderna.
- Não há conotação elogiosa no adjetivo “moderno”
d) Pressupostos sociológicos
Características básicas que uma sociedade deve apresentar para modernizar o seu direito.
Não necessariamente uma sociedade que apresentar essas características modernizará o seu direito.
Estrutura piramidal do ordenamento jurídico (Estado burocrático)
Relativa emancipação do sistema jurídico (Autopoiese sistêmica)
Palavras do Professor
“A atitude dogmática é arbitrária, violenta, é dogmática porque não precisa explicar tanto. Tem razão de
ser tipificar como crime certo comportamento? Não se negará o texto.
O direito dogmático aparece como uma forma de neutralizar o desacordo entre ser justo / não justo.
Uma maneira de se pensar o direito dogmático como uma técnica de neutralização do dissenso
(desacordo), e não de produção de consenso. Dificilmente se entrará em acordo. Obedecemos a lei
porque é o jeito. EU aceito a imposição de uma norma qualquer do ordenamento jurídico. O direito
dogmático impõe um sentido do que é justo.
Problema das superinterpretações: É proibido pisar na grama, daí o sujeito passa plantando bananeira.
As palavras podem ser espichadas ou contraídas.
MODERNIDADE
Conceito relativo a uma forma inusitada de apresentação do direito.

Conceito qualitativo Não é suficiente pertencer aos séculos XIX – XXI
É preciso apresentar certas características específicas.
Características inexistentes na pré-modernidade
Nem todo ordenamento jurídico desta era é moderno

Direito Iraniano não é moderno, direito do talibã não é moderno, direito indígena não é moderno, não
significando dizer que é melhor ou pior.
O problema de importar modelos (exemplo turquia / suiça) foi um fracasso.
A pessoa que não tem religião onde todos tenham religião pode ser considerada imoral ou criminosa.
No mundo moderno o contrário é defendido, liberdade religiosa.
Modernidade Central
Modernidade Periférica
Conceito não-escatológico: Teoria sobre o fim do mundo/fim dos tempos e da humanidade
A história é imprevisível.
Não é um caminho necessário para o qual evoluirão todas as sociedades.
Outras formas de organização do direito são tão ou mais complexas e mesmo bem sucedidas na
positivação do direito.
Relação entre direito e economia / direito e religião
Exemplo do afeganistão: Parecia ser moderno, de repente volta à idade média.

Pode-se estar no estágio mais avançado, de repente se volta às ordálias
Retorno as ordálias: Ritual de cunho estritamente religioso, as ordálias, também conhecidas como “juízo
de Deus”, consistiam em um ritual em que o réu submetia-se a uma provação, onde por meio de
participação de elementos da natureza, estimava-se que a intervenção divina iria provar ou não sua
inocência.
Tribunal da inquisição.
Estrutura Piramidal: No topo estão as normas mais... as normas superiores, as normas constitucionais
que são em menor número, a base mais larga, o topo mais estreito, no meio a legislação
infraconstitucional no qual essas decisões são fundamentadas.
Necessidade de um centro produtor de normas (Estado moderno).

Separação entre direito e demais ordens normativas.
Pretensão de monopólio por parte do Estado (monopólio da jurisdição).
Positivismo jurídico estatalista.
Relativa emancipação do sistema jurídico: Niklas Luhmann chamou de autopoiese / autoprodução.

Autopoiese veio da biologia. Explica não o surgimento da vida, mas sim a reprodução consistente da
vida. O direito se cria a partir de si mesmo.
Em relação às demais ordens normativas e subsistemas sociais.

Autonomia do sistema jurídico (autopoiese).
Modernidade e complexificação social.
Fechamento operacional X Abertura cognitiva.
Mundo autopoiético: Há um grande sistema da sociedade e dentro tem os subsistemas (família / não
família; política (oposição / situação)). Decisões do direito deveriam ser tomadas unicamente a partir
dos códigos jurídicos. O fato de você ter direitos não tem nada a ver com o fato de você ter dinheiro, ou
de ter amigos, ou de ter parentes influentes, isso já não é mais autopoiese, seria o que o pessoal daqui
chamou de alopoiese, o contrário, que é a impossibilidade de você separar a política do direito.
Claro que o direito da modernidade desenvolve seus próprios institutos para poder se blindar contra a
interferência do parentesco. Por exemplo: um juiz não pode julgar seus parentes, não pode julgar seus
pais seus filhos, há um impedimento.
Porque a gente reconhece que humanamente é muito difícil você julgar de maneira imparcial com base
na lei seus próprios filhos, as pessoas que você ama, por exemplo, humanamente impossível, daí se
impede aquela pessoa de julgar, pois o julgamento dela nunca vai ser isento. Ela não vai se pautar pelo
direito, vai se pautar pelas emoções, pelas relações de afeto, parentesco.
Relato do sistema de multa de trânsito da Finlândia, que acompanha a renda de cada pessoa, quem é
muito rica paga uma multa muito alta, é uma maneira de fazer com que o sistema da economia não
interfira no sistema jurídico. Como dissuadir aquela pessoa a não se portar daquela forma, não cometer
uma infração de trânsito. O direito finlandês foi estimulado (recebeu essa irritação do que seria o
sistema da economia), há pessoas que é atingida pelo direito, ao passo que há outras que ficam fora do
direito. Isso surge por meio do sistema autopoiético, é aberto, não é isolado.
10.2. Formação Histórica do Direito Moderno
- O Corpus iuris civilis: compilação do direito romano encomendada em 529 d.C. pelo imperador
justiniano.
- Reaparecimento do Corpus iuris civilis em Bolonha no século XII.
- Formação da Escola dos Glosadores, comentadores ou pós-glosadores (comentadores).
Glosadores: Segundo Houaiss, “glosa é uma anotação em um texto para explicar o sentido de uma
palavra ou esclarecer uma passagem”. Portanto, as glosas eram anotações realizadas nas entrelinhas ou
às margens do texto original, que visavam esclarecer quanto à inteligência do sentido das palavras
contidas no Corpus Juris Civilis.
Glosa Magna de Ácursio: Consistia numa “publicação” com noventa e seis mil glosas, obra fundamental
de interpretação e consulta que gozava de imenso prestígio por parte dos tribunais, que acolhiam os
seus enunciados como se leis fossem.
Pós-glosadores: Elaboravam verdadeiros tratados elucidativos.
- Aparecimento do Estado nacional, da ciência moderna, de novos modos de produção de bens, etc.
- Quebra da hegemonia do poder temporal da Igreja na Europa.
- Crescente complexificação das relações sociais no mundo ocidental.
Com o tempo essas glosas foram se tornando mais importantes que o texto propriamente dito.
Há a famosa glosa magna de accursio, que era um texto paralelo ao texto do Corpus Iuris Civilis.
A origem da doutrina está exatamente nisso, os comentadores atuais nada mais são do que glosadores.
Por exemplo: ao surgir a nova lei de falências, daí os comentadores vai ver à luz da jurisprudência como
interpretar aquele texto e vai dizer para você que vai estudar a lei de falências como se deve lidar,
manejar aquele texto para resolver problemas concretos.
Os glosadores foram os primeiros, mas os pós-glosadores foram os primeiros tratadistas, que
continuou até o século XIX, continuando a tradição PANDECTISTA.
O direito ROMANO não era apenas histórico, o direito ROMANO era fonte do direito positivo,
para resolver problemas do dia a dia. Usar um direito medieval para resolver um problema de
desapropriação de terra para construir linha férrea, por exemplo, no século XIX. Um direito muito antigo
vai precisar de uma teoria muito desenvolvida para situações inusitadas.
O que acontece é que na Alemanha aconteceu tardiamente, mas em outros estados surgiu um
direito próprio que começou a caminhar junto, não só as ordens locais, consuetudinárias, mas um
direito nacional, como o direito francês, como o direito do Reino Unido, por exemplo.
Por isso que a Inglaterra ficou com o COMMON LAW, quando surgiu depois da Revolução Francesa o
desenvolvimento da codificação, o direito no continente Europeu, a Inglaterra já tinha um direito bem
consolidado, uma maneira de produzir DIREITO já bem consolidada, que é o que se chama de
COMMOM LAW, baseada nos precedentes, na jurisprudência dos tribunais, nos costumes e não na LEI,
que é o DIREITO ESTATUTÁRIO, chamado CIVIL LAW, direito codificado de tradição romano germânica.
O Estado Nacional, num primeiro momento detém a centralização da produção normativa, nas
mãos do Estado, coisa nunca antes vista. Para nós é uma obviedade identificar DIREITO POSITIVO como
DIREITO ESTATAL, tanto é que os positivistas falam nisso com a maior tranquilidade do mundo, não
conseguem ver de outra forma.
Direito POSITIVO é aquilo que o ESTADO produz ou autoriza que seja produzido. Daí essas
ideias monistas como as ideias de KELSEN. KELSEN diz não tem DICOTOMIA nenhuma dessas que a
gente aprendeu: PÚBLICO x PRIVADO, SUBJETIVO x OBJETIVO, NATURAL x POSITIVO. Não tem DIREITO
POSITIVO e NATURAL porque só existe DIREITO POSITIVO, direito NATURAL não é DIREITO, é outra
coisa, é uma ideologia. Não tem direito SUBJETIVO e direito OBJETIVO, porque o direito SUBJETIVO é
um mero reflexo do dever jurídico imposto pelo direito OBJETIVO, ou seja, pela NORMA.
O monismo se opõe ao pluralismo.
10.3. Importância do Estado para o Direito Dogmático na Modernidade
- As ideias monistas: o Estado como único ente legitimado a produzir direito ou a autorizar/reconhecer
sua produção por outros entes.
- Pretensão de monopólio por parte do Estado na produção de normas jurídicas.
- A positivação do direito moderno: relativa emancipação do direito estatal frente a outras ordens
éticas.
- A legitimação pelo procedimento.
- Pluralismo jurídico, direito inoficial, direito alternativo, direito como fato social e não como norma
legislada.
Boa parte do POSITIVISMO Jurídico são teorias ESTATALISTAS, não consegue separar DIREITO
de ESTADO.
Diferenciação Estrutural e Funcional do Direito.
A institucionalização da mutabilidade do DIREITO.
A ideia da procedimentalização do DIREITO.
O desaparecimento da DICOTOMIA entre DIREITO NATURAL e DIREITO POSITIVO, ou o
enfraquecimento dessa DICOTOMIA.
Vemos autores como KELSEN, falando do DIREITO como obviamente a partir da visão do
DIREITO MODERNO, desnecessário ele dizer que a COERCITIVIDADE é um elemento essencial
do DIREITO seja ele direito da babilônia ou direito atual dos EUA.
O combate ao pluralismo jurídico, que era regra na idade média. Hoje em dia a gente fala em
pluralidade de fontes, você tem a fonte legislada (legislativa – a lei é fonte do direito), mas tem
também a jurisprudência e os costumes, que são aceitos normalmente nos ordenamentos
jurídicos estatais como fonte subsidiária e também os tratados internacionais, a doutrina, os
contratos.
Tudo isso é fonte do direito em alguma medida. Mas na idade média eram pequenos
ordenamentos que não faziam parte de um único sistema, de um único ordenamento jurídico.
É como se fossem várias ordens concorrendo entre si. A legislação concorrendo com os
costumes locais, que concorriam com a doutrina, que concorriam com a jurisprudência dos
tribunais, que concorriam com o direito canônico, com o direito romano, com o direito comum.
Então eram pequenos ordenamentos convivendo no mesmo espaço, no mesmo
território. Tanto é que SAVIGNY no século XIX se desenvolve bastante assim, desenvolve
bastante a teoria dele para lidar com esse tipo de problema. Se tiver uma incompatibilidade
entre um costume local, uma lei municipal, uma lei imperial, uma lei provincial, a jurisprudência
do tribunal e a doutrina, como isso pode ser resolvido? O direito internacional privado surgiu
exatamente nessa época, que apesar do nome, Direito Internacional, não é um direito como em
Direito Internacional Público, normas supranacionais, os tratados internacionais.
Os conflitos que pode haver entre os ordenamentos de diferentes países, diferentes
Estados, como por exemplo, no caso de um brasileiro casado com uma francesa que tem filhos
que nasceram na Espanha e moram na Inglaterra, qual o Direito a ser aplicado no caso de
divórcio, guarda dos filhos, a meação dos bens, no caso de herança, etc. Será usado o Direito
Brasileiro, Espanhol, Francês ou o Inglês? Isso acontece entre países que tem tratados, imagine
com outros Estados com os quais não tem relação nenhuma?
Então o pluralismo é um problema que a modernidade tentou superar, só tem um
direito, só tem um ordenamento jurídico, por mais que ele seja muito complexo, é um só. Não
há várias ordens jurídicas, não pode haver esse reconhecimento.
Claro que hoje em dia a gente fala em direito alternativo, direito oficial, hoje em dia
não, algumas décadas atrás falou-se bastante nisso, mas não é o caso. Dificilmente a gente vai
reconhecer um direito paralelo ao Direito Estatal, Direito não oficial como sendo Direito
mesmo, chamar aquilo de Direito. São formas alternativas de composição de litígio, mas não é
Direito.
Essas características vistas até então são para DOGMATIZAR o Direito.
10.4. Os postulados funcionais da atividade dogmática: do texto à norma concreta
Falamos até então dos pressupostos, Adeodato falou dos POSTULADOS.
O que define um Direito como sendo Dogmático? São inúmeras as características do Direito Moderno.
São POSTULADOS ou CONSTRANGIMENTOS, expressão que BALLWEG (Foi professor de Adeodato)

utilizou.
O jurista moderno, o próprio Direito MODERNO pauta seu comportamento, sua interpretação, seu
pensar jurídico por esses constrangimentos.
O Direito DOGMÁTICO precisa fixar normas, os PONTOS DE PARTIDA, a famosa inegabilidade dos
PONTOS DE PARTIDA, que BALLWEG preferiu chamar de a obrigatoriedade ou constrangimento
pôr/impôr NORMAS.
O direito POSTO, tem a ver com a POSITIVÇÃO do Direito, Mas não pára por aí. A exemplo de Tércio
Ferraz, inspirado no professor dele na Cátedra de Filosofia do Direito, diz que são 2 (dois) os
POSTULADOS:
1) A inegabilidade dos pontos de partida, que dá o nome DOGMÁTICO;
2) A proibição do NON LIQUET (Não líquido), ou obrigatoriedade de decidir. A proibição de NÃO
LIQUIDAR os problemas.
Código Civil – lei 13.105 de 16 de março de 2015

Artigo 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento
jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
O juiz não pode colocar na gaveta, não decidir. Exemplo do DIRETOR da faculdade, que embora tenha
conversado com o ministro, não foi apreciada.
São características básicas presentes em todo ordenamento jurídico que pode ser considerado
moderno.
Conteúdo do Slide
- Características variáveis, mas que podem ser reduzidas a cinco mais genéricas (alguns autores falam
em 2, ou 4 apenas).
- Visão interna do sistema dogmático.
- Postulados ou constrangimentos (BALLWEG, Ottmar /ADEODATO):
- Fixar textos normativos (Normsetzungszwang).
- Dizer o que significam esses textos (Deutungszwang).
- Argumentar com referência nesses textos.
- Decidir com base nesses argumentos (Entscheidungszwang).
- Fundamentar as decisões concretas (Begründungszwang). GRUND = Fundamento em Alemão.
A necessidade de fundamentar encontra-se no próprio código de processo civil novo. Não pode
usar o Control+C / Control + V, usar os mesmos fundamentos de decidir em vários casos diferentes para
justificar aquela decisão.
A fundamentação é aquilo que justifica porque você decidiu desse jeito, para que a gente possa
criticar, investigar, recorrer. Está faltando uma expressão em alemão: ARGUMENTAR com referência
nesses textos.
Trata-se de uma expansão de Adeodato, ampliação para 5 (cinco) constrangimentos
(ARGUMENTAR e FUNDAMENTAR), embora tenha dito em conversas informais com o Professor,
ADEODATO tenha voltado atrás, dizendo que ARGUMENTAR e FUNDAMENTAR são a mesma coisa.
O professor PARINI pensa que são coisas diferentes, uma coisa é ARGUMENTAR de maneira
puramente DOGMÁTICA, tal qual essa conversa da DOUTRINA, qual é a natureza jurídica da sentença
penal ? Qual é a natureza jurídica do tombamento? Qual a diferença da obrigação de DAR, de FAZER, de
NÃO FAZER? O que é um CONTRATO SINALAGMÁTICO? Isso tudo é uma discussão puramente
DOGMÁTICA, anterior à DOUTRINA, a DOGMÁTICA JURÍDICA.
Mas sabemos que há os casos chamados de casos difíceis (HARD CASES), que são diferentes dos
casos corriqueiros, casos fáceis, simples, que são decididos todos os dias, a olhos fechados, nos quais os
juízes não precisam refletir muito sobre como decidir, casos corriqueiros, chamados casos fáceis.
Mas os casos difíceis, os casos polêmicos às vezes são um problema, pois a fundamentação
DOGMÁTICA, puramente DOGMÁTICA, doutrinária ou mesmo legal, jurisprudencial é insuficiente, é
necessário recorrer a argumentos políticos, argumentos econômicos, argumentos de ordem não
jurídica, digamos assim, não DOGMÁTICOS.
Isso tem a ver com outra coisa, é sobre outra coisa, por essa razão que o título do capítulo: Do
POSITIVISMO da MODERNIDADE à Crise de LEGITIMAÇÃO da Pós-Modernidade. Não é somente a LEI,
Deixa-se o problema da LEGITIMIDADE debaixo do tapete. Esta decisão está fundamentada na LEI, por
isso é legítima, nem sempre é assim, às vezes a LEI da cada resultado exdrúxulo.
Daí essa crise de legitimação da Pós-Modernidade, não é somente a LEI, não se pode deixar de
lado o problema da LEGITIMIDADE, não é somente a LEI que legitima, que diz o que é CERTO no
DIREITO.
Essa é a crise da MODERNIDADE, a ideologia da MODERNIDADE, de colocar de lado a palavra
LEGITIMIDADE porque ela se esvazia, do ponto de vista ético, e substituir por essa ideia de
PROCEDIMENTO que legitima tudo.
Sendo assim, FUNDAMENTAR e ARGUMENTAR são 2 (duas) coisas diferentes por conta disso,
na opinião de PARINI.
Pressupõe-se que o DIREITO DOGMÁTICO é obrigado a fixar esses pontos de partida que são as
normas, ou como diria ADEODATO, os textos, porque NORMA e TEXTO para ele são coisas diferentes.
Além disto, o sistema precisa designar pessoas responsáveis por dizer o que esses textos significam em
situações concretas.
Então o que o STF vai dizer a respeito da Constituição, o que aquele texto significa? Ou o juiz ao
aplicar uma lei qualquer a um caso concreto. Vai ter que dizer o que eu entendo por veículo quando a
norma proibir a entrada de veículos. Então há o CONSTRANGIMENTO de interpretar o
CONSTRANGIMENTO de argumentar com base nesses sentidos que foram produzidos. O
CONSTRANGIMENTO de DECIDIR e FUNDAMENTAR essa decisão. Fundamentar é não só ARGUMENTAR
DOGMATICAMENTE com base na DOUTRINA, na JURISPRUDÊNCIA, mas ir atrás também de outros
expedientes, tais como Sílvio estava falando: As regras da ABNT, por exemplo, o manual de instruções
do fabricante daquele produto, ou a literatura de Machado de Assis, ou a Psicologia de FREUD,
extrapolando assim os limites de uma argumentação puramente DOGMÁTICA.
Vê-se juizes que recorrem à poesia, à literatura de cordel, à música, história, política, economia,
etc. A argumentação não é limitada, obviamente a esse debate puramente DOGMÁTICO.
Claro que essas coisas não se separam assim tão nitidamente, isso é um trabalho nosso, de
análise, estou vendo o fenômeno e estou decompondo esse fenômeno, para falar das suas bases e
entender com mais profundidade, de maneira mais clara esse fenômeno, assim como fazemos na aula
de anatomia, quando se separam os pedaços do corpo humano, decompondo o corpo em pequenos
pedaços que podem ser estudados com mais profundidade.
Mas não quer dizer que essas coisas aconteçam de forma separada; agora estou interpretando
e agora vou argumentar. São 2 (duas) coisas que acontecem num único processo, é um fenômeno
indissociável, a interpretação e a argumentação.
Na medida em que se constroem os argumentos, se está interpretando também. Interpreta-se
a partir dos argumentos que são colocados, assim como não se separa a argumentação puramente
dogmática de uma fundamentação tipicamente política.
Os casos difíceis geralmente não encontram resposta tão simples, óbvias, prontas no sistema,
daí demanda este tipo de estratégia, expediente, buscando fundamentos fora do próprio ordenamento
ou da doutrina, da dogmática.
Excertos das Leis / Códigos que tratam da necessidade de FUNDAMENTAR as DECISÔES
Código Civil – lei 13.105 de 16 de março de 2015

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e
da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença
ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação
com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da
ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as
premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e
em conformidade com o princípio da boa-fé.
Constituição Federal – Emenda Constitucional nº 45 de 2004

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Consolidação das Leis Trabalhistas – Lei
Art. 832. Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a
apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.

Evolução do jusnaturalismo

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1º PONTO: O problema do conceito de direito

Diversas acepções do termo “direito”

É o estudo filosófico das categorias e conceitos fundamentais que formam a base da

PRIMEIRA DICOTOMIA: DIREITO NATURAL x DIREITO POSITIVO

SEGUNDA DICOTOMIA: DIREITO OBJETIVO x DIREITO SUBJETIVO

Percebe-se facilmente que essa teoria da precedência dos direitos subjetivos é

TERCEIRA DICOTOMIA: DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO

Ramos do Direito Público: Constitucional, Administrativo, Tributário, Financeiro, Processual, Ambiental,

Princípio do interesse público relevante Soberania

Princípio da autonomia privada da vontade

Impedimentos ao casamento, constituem uma interpretação taxativa (não meramente exemplificativa)

Princípio do interesse público relevante

2º PONTO – EVOLUÇÃO DO JUSNATURALISMO

Caráter Analítico do DIREITO

Caráter Hermenêutico do DIREITO

Características “hermenêuticas” do Direito:

I. Caráter interpretativo do texto;

O PROBLEMA DO CONCEITO DE DIREITO

Filosofia Analítica na Análise do Conceito de Direito

Os homens forçosamente se comunicam por diversos meios ou sinais (gestuais, simbólicos) ou

CONCEITO DE DIREITO POR RUDOLF STAMMLER

O direito é um querer autárquico, inviolável e entrelaçante.

CONCEITO DE DIREITO POR HERBERT HART

Estabelecer e examinar as características diferenciais desse mecanismo particular de controle social

Primárias: Impõe obrigações (Deve-se).

PRINCIPAIS DEFINIÇÕES DO CONCEITO DE DIREITO

CONCEITO DE DIREITO – DENTRO DA TEORIA TRIDIMENSIONAL – Por Miguel Reale

Cada uma delas obedece respectivamente, a uma perspectiva do fato:

No lugar de tomar o direito como conceito, arrisco a entendê-lo como metáfora

1º PONTO: O problema do conceito de direito

1.2 Diversas acepções do termo “direito”

a) O caráter multívoco do vocábulo “direito”:

Diferenças entre conceito e definição:

a) Conceito é um esquema ideal dentro do qual se fixam as características básicas de um

b) Definição é a explicitação dos elementos que integram o conceito (tautologia – estabelece o

Principais definições do conceito de direito:

- Direito como realidade histórico-cultural tridimensional de natureza bilateral atributiva (realidade

1.3. Primeira dicotomia: direito positivo e direito natural

a) Direito natural como ordenamento definitivo da conduta humana:

1.4. Segunda dicotomia: direito objetivo e direito subjetivo

- É apenas um caráter tópico da divisão do conceito de direito em subjetivo e objetivo (Adeodato).

Direito subjetivo Direito objetivo

c. O direito como vontade reconhecida ou interesse protegido

1.5. Terceira dicotomia: direito público e direito privado

 Sentença clássica que sintetiza a distinção entre a esfera pública e a privada.

Oposições de conteúdo – estática jurídica (Kelsen):

Ramos do direito público e do direito privado:

Principio da autonomia privada da vontade:

Principio do interesse público relevante

Esfera privada e esfera pública das relações humanas (H. Arendt):

Âmbito da necessidade (necessidades da

Objetivo de suprir exigências da condição

Atividade: labor Atividade: ação

Lugar do labor: a casa (domus, oikia) Lugar da ação: a cidade (polis)

Principios específicos que acentuam as peculiaridades próprias do procediment licitatório, em

2º PONTO – EVOLUÇÃO DO JUSNATURALISMO

II.1. Indiferenciação entre o direito natural e o direito positivo

2.1. Indiferenciação entr eo direito natural e direito positivo

2.2. Jusnaturalismo cósmico

2.3. Jusnaturalismo irracionalista

2.4. Jusnaturalismo teológico

2.5. Jusnaturalismo antropológico