DIREITO ADMINISTRATIVO

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Quantos e quais princípios compõem o regime administrativo?

Os autores divergem ainda quantos e quais compõem, mas temos a certeza de que
estão interligados, guarda com os demais uma correlação lógica. Conjunto harmônico de
princípios e regras que guardam entre sim uma coerência, correlação lógica. Essa correlação
lógica forma o que chamamos de SISTEMA (forma uma unidade, um sistema).

1. Teoria da ponderação de interesses:

Quando nós pensamos em uma regra, para as regras, pensa-se no plano de validade,
assim se a norma A é aplicável ao caso as demais estão excluídas. Para os princípios não há
exclusão, todos são importantes e podem ser aplicados ao mesmo tempo, todos são válidos,
mas devem-se ponderar os interesses, ou seja, ora prevalece um, ora prevalece outro.

OBS: Ato ilegal = princípio da legalidade = ANULAÇÃO (não atende a legalidade)

Em nome da segurança jurídica e da boa fé dos servidores, alguns atos ilegais não são
anulados, pela ponderação dos princípios, como no caso de funcionários públicos nomeados
sem concurso público em 1989. Assim, se analisa cada caso, pondera os interesses e vê quais
princípios vão prevalecer.

 LER: Estabilização dos Efeitos do Ato - Jacinto Arruda (site)

2. Pedras de Toque do Direito Administrativo (Celso Antônio B. M.):

São dois princípios que estão na base do sistema adm.

à SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
à INDISPONIBILIDADE DESSE INTERESSE

1) Princípio da Supremacia do Interesse Público

Interesse público: Representa o somatório dos interesses individuais dos seres

considerados como membros da sociedade, representando assim, a vontade da maioria.
É dividido em interesse público primário e secundário
 Primário: vontade do povo, dos indivíduos em sociedade, considerada a vontade
da maioria.
 Secundário: a vontade do Estado enquanto Pessoa Jurídica.
 O ideal é que esses dois interesses sejam coincidentes. Se não houver convergência de
interesses deve prevalecer o interesse primário.

 LER: Alice Gonzales Borges

Princípio da supremacia do interesse público: superioridade do interesse público frente

aos interesses particulares. É fundamental para o convívio social. Pressuposto lógico

CUIDADO: superioridade da máquina estatal, superioridade da administração: NÃO!! A

superioridade é do interesse coletivo, interesse público.
A supremacia traz prerrogativas, privilégios para o Estado. Este princípio serve como
fundamento, base para diversas disciplinas do Direito Administrativo.
Atos Administrativos são autoexecutáveis, o Estado pratica atos independentemente do
Poder Judiciário. A autoexecutoriedade é fundamento da supremacia do interesse público.
Em nome do poder de polícia o poder público pode praticar atos em busca do bem estar
social, em nome da supremacia. Assim, poder de polícia também é fundamento da supremacia.
Em nome da supremacia, o Estado pode fazer requisição de imóvel, para abrigar pessoas
desalojadas.
Em nome da utilidade do interesse público, da supremacia, o Estado pode desapropriar
um bem particular.
Clausulas exorbitantes, privilégios da Adm, em nome da supremacia.
São prerrogativas em nome do interesse público.

Há uma corrente minoritária que defende a exclusão do princípio da supremacia. Alguns

autores defendem que esse princípio justifica os abusos, as arbitrariedades (faz safadeza).
Apagar o princípio não vai acabar com a arbitrariedade, mas sim de aplicação de forma correta
e efetiva desse princípio.

2) Princípio da indisponibilidade

Em nome da supremacia, a adm tem prerrogativas, mas não pode DISPOR, abrir mão do
interesse público. O administrador não pode dispor do interesse público, não tem liberalidade
sobre esse interesse.
O administrador exerce FUNÇÃO PÚBLICA, ou seja, exercer atividade em nome e no
interesse do povo. O administrador não pode criar entraves para a futura administração.
Ex: Lei de responsabilidade fiscal
Ex: Concursos públicos: se não faz, corre risco de não ter os melhores candidatos, o
futuro da adm. pode ficar comprometido, violando o princípio a indisponibilidade.
Ex: fraude na licitação; viola o princ. da indisponibilidade.
3. Princípios mínimos do Direito Administrativo: LIMPE

Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Eficiência

Emenda Constitucional 19/98 – alterou o caput do art. 37, CF.

Toda Adm pública direta e indireta, executivo, legislativo e judiciário estão sujeitos a
esse princípios, por isso são chamados de princípios mínimos.

1) Princípio da Legalidade

É indispensável para a existência de um Estado de Direito (aquele politicamente

organizado e que obedece as suas próprias leis)
O que significa legalidade:
 No direito privado: o particular pode tudo, salvo o que tiver vedado, proibido na
lei. Critério de não contradição à lei.
 No direito público: Só pode fazer o que está previsto, autorizado na lei. Critério
de subordinação à lei.

CF/88
Art. 5º
Art. 37, “caput”
Art. 84, IV
Art. 150

“Administrar é aplicar a lei de ofício” = Seabra Fagundes conceitua dessa forma o

princípio da Legalidade. O adm tem que fazer o que está na lei.

Princípio da legalidade é sinônimo ao princípio da reserva de lei?

FALSO.

 Reserva de lei significa a escolha da espécie normativa, se seleciona uma matéria e dá a

ela uma determinada espécie normativa.
Ex: matéria x, cabe à lei complementar disciplinar. (reserva de lei)
  Legalidade em sentido amplo: conferir se o ato é compatível com a lei, mas também se
está compatível com as regras e princípios constitucionais (ato administrativo ou
controle de legalidade).

Os atos administrativos são revistos quanto ao princípio da legalidade, em sentido

amplo (princípios + regras)

2) Princípio da Impessoalidade

Exemplos expressos na CF que representam esse princípio:

 Concurso público
 Licitação
Dão oportunidade de qualquer um participar.
Impessoalidade significa que o administrador não pode buscar interesses pessoais. Agir
com ausência de subjetividade.
O ato administrativo não é do agente, do administrador, mas da entidade a que ele
pertence, assim, o ato administrativo é impessoal, pertence a pessoa jurídica a que o agente
pertence. É o caminho inverso do princípio da impessoalidade.
Segundo Celso Antônio B. M., o princípio da impessoalidade traduz a ideia de que a adm
tem que tratar a todos sem discriminação benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem
perseguições são toleráveis, simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não
podem interferir na atividade administrativa.
O princípio da legalidade está relacionado com a IGUALDADE ou ISONOMIA
constitucional, enquanto o princípio da moralidade com LEALDADE e BOA-FÉ.

 Disserte sobre as divergências doutinárias sobre impessoalidade e finalidade.

Doutrina Tradicional (Hely Lopes Meirelles): Segundo essa doutrina, finalidade é
sinônimo de impessoalidade, de imparcialidade. Até a CF de 88 tinha imparcialidade e
finalidade, hoje existe o princípio da impessoalidade.
Doutrina Moderna (Celso Antonia Bandeira de Mello): princípio da finalidade e o
principio da impessoalidade são princípios autônomos, princípios que vivem em separado. Nós
temos impessoalidade (ausência de subjetividade), enquanto finalidade significa buscar o
espírito da lei.
Para os autores modernos o princ da finalidade está ligado ao princípio da legalidade.
(art. 2º, Lei 9784/1999).

 Lei 9784/1999 = Leitura obrigatória da lei. (processo administrativo)

 A posição que prevalece hoje é da doutrina moderna, FINALIDADE LIGADA À
LEGALIDADE!!!
OBS: em concursos médios, ainda cobram doutrina tradicional.

3) Princípio da Moralidade

Traz a ideia de lealdade, de boa-fé, honestidade, obediência a princípios éticos,

coerência, correção de atitudes, probidade.
Moralidade ainda representa um conceito vago, indeterminado, que dificulta para o
judiciário a aplicação de forma isolada.
Moralidade administrativa é diferente da moral comum.
 Moralidade comum: certo e errado nas regras de convívio social.
 Moralidade Administrativa: é mais rigorosa, significa correção de atitudes (agir de
forma certa) somada à boa administração (interligado com o princípio da
eficiência).

Nepotismo no Brasil
Parente pode ser nomeado para cargo público no Brasil?
Por concurso sim.
A vedação do nepotismo é para quem entra pela facilidade.

Lei 8.112/90: a proibição já existia.

Ganha força com a EC. de 45/2004 (Reforma do Judiciário) dentre outras coisas criou o
CNJ e o CNMP (realizam controle administrativo)
CNJ: Resolução nº 7 que proíbe parentes no Judiciário (foi objeto de controle de
constitucionalidade ADC nº 12). Os tribunais diziam que a vedação deveria ser por lei e não por
resolução (ato administrativo). O Supremo declarou constitucional a resolução de nº 7. Disse
que vedar o nepotismo representa pelo menos a violação de 4 princípios: IMEI
 Impessoalidade
 Moralidade
 Eficiência
 Isonomia
O STF disse também que o CNJ tem sim a possibilidade de determinar a vedação do
nepotismo, já que ele tem competência de fazer controle do judiciário.
O ato normativo do CNJ é resolução.

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA

RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO
NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR
PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES
 INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS
ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não
atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de
confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as
mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios
da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das
alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio
federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a
submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem
uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o
caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos
Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que
esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por
ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada
procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a
função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato
normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do
Conselho Nacional de Justiça.
(ADC 12, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008,
DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ
VOL-00215- PP-00011 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149)

Como o STF não pode legislar, edita a súmula vinculante nº 13.

SÚMULA VINCULANTE Nº 13

A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL

OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE
OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO,
CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE
CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO
DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE
DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Proibição: súmula vinculante 13

Cônjuge, companheiro, parente, parente até o 3º grau inclusive, linha reta, colateral ou
por afinidade.
Não pode parentesco entre:
 A autoridade nomeante e o nomeado quando ocupar cargo em comissão ou
exercer função gratificada. (vem da hierarquia)
 Cargo em comissão (CC): antigamente chamado cargo de confiança, a CF/88 mudou o
nome para cargo em comissão. É o cargo baseado na confiança, de livre nomeação e livre
exoneração (exoneração “ad nutum”). Serve para direção, chefia e assessoramento.
Qualquer pessoa pode ocupar, mas desde que se reserve um limite mínimo para quem
está na carreira. A lei reserva um limite mínimo pra quem é de carreira.
Ex: 10 cargos de CC, 2 de carreira.

Função gratificada (FG): Função no Brasil, a partir de 88, é só de confiança. Baseia-se na

confiança. Também serve para direção, chefia e assessoramento
Só pode ser exercida por quem já tem cargo efetivo.
- Cargo = Atribuição + responsabilidade + posto
- Função = atribuições + responsabilidades, mas não dá o cargo na adm.
O sujeito já tem cargo efetivo e ganha uma função de confiança.
Também ganhará uma gratificação por essa função de confiança. Por isso chama-se
função gratificada, pois terá mais atribuições e responsabilidades.

 De servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou

assessoramento (cargo em comissão)

Cargo em comissão com qualquer cargo de comissão ou função gratificada = Não podem
ser parentes na mesma pessoa jurídica (União, Estado, Municipio)

Ex: Justiça Federal MG ------------------------------ Legislativo congresso Brasília

Considera-se nepotismo mesmo em estados diferentes, pq os dois cargos fazem parte
da mesma PJ (União).

 Nepotismo cruzado, designações recíprocas

Não pode na mesma PJ, e também não pode trocar de parentes.

IMPORTANTE: Agentes políticos estão fora da proibição. Podem ser parentes. Prefeito
pode nomear irmão para ser secretário de obras outro para ser secretário de saúde.
São os que exercem uma função pública de alta direção do Estado. Eleitos pelo povo.

IMPORTANTE:
Conforme o livro do Alexandrino, permite-se a penas a nomeação para cargos políticos,
isto é, de secretário do estado, por exemplo, não sendo permitido a nomeação para cargos
meramente administrativos, como de assessor jurídico de gabinete do secretário de fazenda do
estado.
 Mas se ficar comprovado que a nomeação, mesmo que para cargo político se deu
exclusivamente por causa do parentesco, como o nomeado não possuir qualquer qualificação
profissional, curricular ou técnica, ou se der por troca de favores, ou para burlar situação
anterior irregular (havia sido nomeado para carga administrativo), haverá afronta ao princípio
da moralidade e impessoalidade.

Presidente do Supremo (Peluso) nomeou marido e mulher para dois cargos em

comissão no próprio Supremo.
Ministro diz que a súmula vinculante foi mau elaborada. Porém, foram exonerados no
Supremo.
Obs: contrato temporário deveria estar na súmula, bem como as contratações diretas
(dispensa e inexigibilidade de licitação).
O CNJ diz que para esses casos também há vedação.

08/02/2012

4) Princípio da Publicidade

Conhecimento, divulgação, ciência ao titular do direito, dono do negócio.

Publicidade também significa inicio de produção de efeitos, condição de eficácia. Lei
8.666, art. 61, § único (a publicação do contrato administrativo é condição de eficácia, é válido,
mas não é eficaz).
A contagem de prazos prazo só inicia com a publicidade do contrato. Assim a
publicidade também significa marco inicial para a contagem dos prazos.
Ex: multa. 30 dias para se defender, a partir da data de recebimento da notificação.
ATENÇÃO: não é 30 dias da expedição da notificação e sim do recebimento.

Sempre datar e assinar, a assinatura é a garantia de que o prazo se inicia naquele

momento.
A publicidade também significa mecanismo de controle e fiscalização.
A CF prevê que as municipais ficam à disposição dos cidadãos.
Site da transparência.

 LICITAÇÃO MODALIDADE CONVITE NÃO TEM PUBLICIDADE?

FALSO. No convite não tem publicação de edital no diário oficial, publicidade é muito
mais amplo que publicação. Publicação é apenas uma forma de publicidade.
Publicidade: fazer de portar abertas, encaminhar a carta convite aos convidados. É
muito mais amplo que o conceito de publicação.
 O instrumento convocatório é fixada no mural da repartição pública, não há publicação
no diário oficial.
Habeas data é só para informações pessoais. No caso de querer informações de seu
interesse, mas sobre a empresa, sendo este pedido negado cabe MANDADO DE SEGURANÇA
(direito líquido e certo de informação).

Exceções ao princípio da publicidade:

1. art. 5º, X, CF: são invioláveis intimidade, honra, vida privada, imagens das pessoas.
Não se pode publicar se violar esses direitos.
2. art. 5º, XXXIII, CF: quando colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado.
3. art. 5º, LX, CF: atos processuais que são sigilosos na forma da lei. Exigem previsão
legal. Também é aplicável aos processos legislativos.
Ex: processo ético-disciplinar, para proteger a carreira do profissional.

CUIDADO: Há divergência. Há autores que dizem que somente a segunda hipótese

realmente configura exceção à publicidade (Celso Antônio B. M.)

 Lei 12.527/11 estabelece os cuidados para o DIREITO DE INFORMAÇÃO.

Art. 37, § 1º, CF: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos
órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela
não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal
de autoridades ou servidores públicos.

 O que se deve fazer, a forma de se publicar (1ª parte). Não publicar representa
improbidade administrativa, expressa no art. 11 da Lei 8429/92.

 O que não se pode fazer, dever de impessoalidade (2ª parte). Nomes, símbolos, imagens
que representa promoção pessoal. Se assim fizer, pratica improbidade administrativa,
art. 11. Da Lei 8429/92.

O simples fato de ter informação em placas com o nome do prefeito assinado embaixo,
contendo informações de obras, valores, não configura improbidade administrativa, já que não
fez mais que sua obrigação.

Nome de bem público no Brasil: Não pode ter promoção pessoal, nome de
administrador que ainda está vivo.

A promoção pessoal UTILIZANDO TERCEIROS, o povo, também caracteriza improbidade.

Ex: povo agradecendo prefeito em placas pelas obras feitas na cidade.
 5) Princípio da eficiência

EMENDA 19/98: Deu roupagem ao princípio da eficiência na CF, de forma expressa.

Reforma Administrativa.
OBS: emenda 20/98 trata apenas de aposentadoria.

Já existia de forma implícita. No plano infraconstitucional já existia de forma expressa,

na Lei 8987/95 (concessão e permissão de serviços). No seu art. 6º conceitua serviço público
adequado.
O que significa ser eficiente?
Agilidade, presteza, produtividade, economia, ausência de desperdícios.

O constituinte também criou mecanismos para que a eficiência se torne realidade:

 Estabilidade do servidor público (art. 41, CF)
- passar no concurso;
- nomeação para cargo efetivo;
- 3 anos de exercício (a CF não fala de estágio probatório)
- aprovação na avaliação especial de desempenho. Se não for eficiente não será
aprovado na avaliação. Ainda não foi regulamentada. Cada carreira tem suas
regulamentações, mas para a maioria das carreiras ainda não existe.

Perda da estabilidade
- processo administrativo (com contraditório e ampla defesa);
- processo judicial transitado em julgado;
- avaliação periódica de desempenho. Também depende de regulamentação. Sempre
existiu, mas enquanto formalidade para registrar na carreira, ninguém avaliava, e não
tinha o poder de retirar a estabilidade do servidor.

 Despesas com pessoal (art. 169, CF)

- Racionalização da máquina administrativa
- Limite de despesa com pessoal (Lei Complementar 101/00 – Lei de Responsabilidade
Fiscal: União: 50%, Estados e Municípios: 60%)

Mecanismos para reduzir os gastos:

- Cargos em comissão e funções de confiança. Reduzir no MÍNIMO 20%;
- Servidores não estáveis: cortar quantos forem necessários, menos importantes;
- Servidores estáveis
OBS 1: Essa sequência deve ser respeita.
 OBS 2: INSTITUTO É EXONERAÇÃO!!!!!!!!!!! Porque o servidor não fez nada, não é
punição. (DEMIÇÃO é pena, falta grave).
OBS 3: O cargo será extinto, e só pode ser recriado, com funções idênticas ou
assemelhadas 4 anos depois. Não pode colocar outro no dia seguinte.
OBS 4: servidor estável é o único que tem DIREITO À INDENIZAÇÃO.

Serviços Públicos: A eficiência deve ser respeita em dois aspectos:

 Quanto aos meios
 Quanto aos resultados
Gastar o menor valor possível e obter o melhor resultado possível.
Não adiante ter um bom hospital e gastar valores exorbitantes.

Infelizmente o princípio da eficiência ainda não se tornou uma realidade, já estamos

muito melhores que antes, mas não passou de um mero desabafo, uma utopia um sonho do
Constituinte de 1998.

4. Demais princípios:

1) Princípio da Isonomia

Não está previsto no art. 37, CF, mas deve ser respeitado pela administração pública.

“Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas

desigualdades”

 Quem são os desiguais? Qual é a medida dessa desigualdade?

Caminho:
a) verificar o fator de discriminação,
b) após verificar se está ou não compatível com o objetivo da norma.

Ex: concurso de mulheres para polícia feminina = não viola a isonomia

Concurso para salva-vidas, vedando cadeirante = não viola
Concurso policia federal área administrativa, vedando cadeirante = viola
Limite mínimo de altura para delegado estadual em São Paulo = viola
Número de dentes para gari = viola

Requisitos para concurso público:

1º) Previsão na Lei da Carreira (disciplinar);
2º) Requisitos tem que ser compatíveis com as atribuições do cargo;
 3º) Previsão no edital do concurso.

OBS: idade mínima e idade máxima são permitidos no Brasil.

Exame psicotécnico: Quem garante que quem fez o exame não é mais maluco que o
candidato?
STF, súmula 686:
- Previsão na lei da carreira;
- precisa de parâmetros objetivos;
- tem que dar direito a recurso.

2) Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade

A maioria dos administradores ligam esses princípios.

Razoabilidade: o administrador tem que agir de forma lógica, coerente, congruente,
sempre pensando no critério do HOMEM MÉDIO.
Para os administrativistas o princípio da proporcionalidade é um desdobramento do
princípio da razoabilidade.
Proporcionalidade: equilíbrio entre os benefícios e os prejuízos objetivos, com os atos e
as medidas conseqüentes a eles.
Ex: lixão à beira mar
Ato de greve – medidas proporcionais
Se um ato é leve ----- sanção leve / Se o ato é grave------ sanção grave

São princípios implícitos no texto constitucional e expressos na norma

infraconstitucional (Lei 9784/99).
Art. 5º, LXXVIII: duração razoável dos processos administrativos e judiciais.
Por causa desse artigo, alguns doutrinadores falaram que a razoabilidade está expresso
na CF, mas essa afirmativa não prosperou.
Esse artigo diz respeito ao PRINCÍPIO DA CELERIDADE DO PROCESSO.
Qual o prazo razoável do processo?

Quem pode controlar os atos administrativos:

 Poder Judiciário, quanto legalidade, em sentido amplo (controle de leis =
controle de regras e princípios constitucionais).

O Poder Judiciário NÃO pode rever o MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. Mérito é a

liberdade, juízo de valor, discricionariedade do adm. e o juiz não pode controlar.
 Decidir pela praça viola o princ. da razoabilidade e proporcionalidade previstos na CF, e
por isso o Poder Judiciário pode fazer controle de legalidade em sentido amplo.
Mas o poder judiciário não pode rever construção de escola e hospital.
Esses princípios representam limites importantes à discricionariedade do administrador.
Conclui-se que o controle legalidade em sentido amplo, acaba atingindo, por vias tortas,
de forma indireta o mérito do ato administrativo, pq restringe a liberdade do adm.

 ADPF 45 = LER PELO MENOS A EMENTA

29/02/12

3) Princípio do contraditório e da ampla defesa

Contraditório significa dar ciência à parte da existência do processo. Ninguém é

condenado ou processo sem participar do processo.
Estado Democrático de direito = bilateralidade no processo.
Ampla defesa é a oportunidade de defesa.
Não basta conceder o processo, tem que dar mecanismos à parte para que ela se
defenda. Para se defender de forma completa é preciso algumas condições, exigências.
O contraditório e ampla defesa para o processo administrativo é uma novidade na CF/88
e está previsto no art. 5º, LV.

Exigências para efetiva ampla defesa:

a) Defesa prévia, antes da condenação. Penas e procedimentos já definidos. A parte tem
que saber a penalidade e o procedimento para que a parte saiba o momento de fazer
sua defesa. Conhecer as possíveis sanções e a sequência do processo.

b) Informações do processo. As partes têm direitos às cópias, mas o interessado que arca
com os custos. Na maioria dos processos administrativos é proibida a carga.

c) Direito à produção de provas. Não só produzir a prova, mas também tem que ser
avaliada, interferindo no conhecimento do julgador.

d) Defesa Técnica. A Lei 8112/90 diz que a presença de advogado é facultativa em sede de
processo administrativo disciplinar.
Com a súmula 343, STJ, a presença de advogado passa ser obrigatória em todas as fases
do processo administrativo disciplinar.
Se um servidor foi demitido sem a defesa por um advogado, o servidor tem direito à
reintegração (retornar ao cargo de origem com todas as vantagens do período em que
esteve afastado).
 Súmula Vinculante nº 5. “A falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”
Essa súmula retrocedeu aos entendimentos construídos pelo STJ. Assim, a súmula 343
do STJ está superada.

e) Direito de recorrer. Não pode condicionar o recurso ao depósito prévio, à capacidade

financeira da parte.
Súmula 373
Súmula Vinculante 21. É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio
de dinheiro ou bens para admissibildade de recurso administrativo.

NOTA: Súmula vinculante nº 3: Nos processos perante o TCU asseguram-se o

contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
adm. que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão
inicial da aposentadoria, reforma e pensão.
Sempre que alguém for atingido da decisão, deve participar do processo.
O ato de concessão de aposentadoria, quando analisado pelo TCU não precisa dar
contraditório e ampla defesa.

ATO COMPLEXO = depende de duas manifestações de vontade, que vão acontecer em

órgãos diferentes.
Aposentadoria: O servidor vai à Adm, e pede a aposentadoria, mas ela não analisa
sozinha, por ser um ato complexo, assim encaminha ao TCU (duas manifestações de vontade
para que o ato seja perfeito). O contraditório e ampla defesa desse ato não será no TCU, mas
na adm pública (INSS).

STF: Se o TCU demorar mais de 5 anos para analisar o ato da aposentadoria, não se
aplica a súmula vinculante, devendo ser dado o contraditório e ampla defesa, em nome da
segurança jurídica – TEMPERANDO A SÚMULA VINCULANTE Nº 3.
(Ver aula no you tube)

4) Princípio da Continuidade

O serviço público tem que ser prestado de forma ininterrupta, de forma contínua.

 Servidor público tem direito à greve?

Sim (art. 37, VII), na forma da lei específica. Não é complementar, e sim ORDINÁRIA
ESPECÍFICA.
 Até a emenda 19, era lei complementar, após foi modificado e exige-se lei ordinária.

 Norma de eficácia plena: aplicação imediata, não precisa de lei

 Norma de eficácia contida: tenho o direito posso exercer desde já, mas a lei
futuramente pode restringir esse direito.
 Norma de eficácia limitada: não pode exercer enquanto não vier a lei.

O STF disse que o direito de greve é uma norma de eficácia LIMITADA. Durante muitos
anos, a greve pelos servidores foram tidas como ILEGAIS, pq o direito existe mas depende de lei
(o servidor não recebia pelos dia não trabalhados)
Após inúmeros mandados de injunção, o STF decide que os servidores podem fazer
greve, dando efeitos concretos ao mandado de injunção, aplicando a lei do trabalhador comum
no que couber (Lei 7.783/89).

MI: 670, 708, 712 = LER

Em regra de Mandado de injunção é declaratório com efeitos inter partes. Já a ADO, os
efeitos são erga omnes.
Nessas decisões, o STF deu efeitos erga omnes e concreto a esses mandados de
injunção.

Corte do serviço – art. 6º, §3º, Lei 8987/95:

 Situação de emergência;
 Com aviso prévio (normas técnicas visando a segurança de instalações e em caso de
inadimplemento)

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação

de emergência ou após prévio aviso, quando:
 I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Correntes:
1º: minoritária: o corte não pode, aplicando o art. 22 e 44 do CDC.
2º: majoritária: em caso de inadimplemento, após aviso prévio, pode cortar. em nome
da supremacia do poder público, em nome da coletividade o serviço não pode ser mantido, pq
a empresa que presta o serviço pode quebrar, e quebrando compromete o interesse da
coletividade, a manutenção do serviço, a continuidade.
Ainda, é possível em nome do princípio da isonomia, onde os desiguais devem ser tratados de
forma desigual.
Em nome da vida, em situações excepcionais o serviço pode ser mantido.
Se o usuário não pagador for o Estado, pode cortar o serviço, exceto:
- hospitais;
- logradouros públicos;
- etc.

Presunção de legitimidade + presunção de legalidade + presunção de veracidade

Moral legal verdade

É uma presunção RELATIVA = iuris tantum = admite prova em contrário.

1. Consequência prática: Aplicação imediata dos atos, depois se discute se é legal ou não.
2. Ônus da prova: é de quem alega. Normalmente quem alegada é o administrado.

5) Princípio da Autotutela

A Administração pode rever seus próprios atos.

Quando revê por ser ilegal = ANULAÇÃO
Quando revê um ato em razão da conveniência = REVOGAÇÃO

Di Pietro: Além do poder de revisão, a administração tb tem dever de cuidado, zelo, com seus
bens, interesses, direitos. (autotutela)

6) Princípio da especialidade

A administração pública, especialmente a direta, está vincula às finalidades pelas quais foi
criada.
Administração Direta: Entes Políticos: U, E, M, DF
Administração Indireta: autarquias, empresas públicas, fundações públicas, etc.

Quando a adm. direta cria uma adm. indireta deve fazer por lei. A lei de criação vai definir a
pessoa jurídica e também define a sua finalidade específica.

O que a lei faz o administrador não modifica. Só pode ser modificada por uma nova lei.

OBS: Esse princípio surgiu inicialmente para a adm indireta. Hoje também é aplicada para os
órgãos da adm. direta.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Formas de prestação da atividade administrativa

  Quando as atividades são prestadas pelo centro da administração (entes políticos),
denomina-se ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA.

 Se retirar do centro e transferir para outras hipóteses se denomina DESCENTRALIZAÇÃO

(se retira da adm. direta e passa para outras pessoas).
Pode-se retirar do centro e passar para a administração indireta ou para os particulares.

 Se uma atividade é deslocada dentro do núcleo, dentro da própria pessoa, se chama

forma DESCONCENTRADA de prestação do serviço.
Ex: se um serviço é deslocado de um Ministério A para um Ministério B = dois órgãos da
União = mesma pessoa jurídica = forma desconcentrada.

a) Descentralização
- Pressupõe uma nova pessoa, que pode ser FÍSICA ou JURÍDICA. Normalmente é pessoa
jurídica. Mas Tb pode ser física, como por exemplo, transporte de táxi.
- NÃO HÁ HIERARQUIA, subordinação, o que existe é um controle, fiscalização.

b) Desconcentração
- Acontece na mesma pessoa, alguém manda, assim HÁ HIERARQUIA, subordinação. Presidente
mandou o resto obedece.

CUIDADO: descentralização política que acontece entre entes políticos é diferente da

descentralização administrativa (desloca atividade administrativa e não competência política,
para administração indireta ou particulares).

2. Descentralização Administrativa

Pode ser feita através de duas categorias:

a) Outorga: transferir a TITULARIDADE mais a EXECUÇÃO do serviço. É algo grave,

poderoso, deve ser dado com cuidado.

A outorga só é feita por meio de lei.

Tem divergência doutrinária. Posição da maioria:
A descentralização por outorga só pode ser feita às pessoas da ADMINISTRAÇÃO
INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO (porque o poder, a titularidade do serviço não pode sair das
mãos do poder público).
- Autarquias;
 - Fundações Públicas de Direito Público.
Posição minoritária: qualquer pessoa da administração indireta.

b) Delegação: transferência somente a EXECUÇÃO do serviço.

 Por lei: pode ser feita por lei à Administração Indireta de direito privado:
- Empresas públicas
- Sociedades de economia mista

 Contrato: também pode ser feita por meio de contrato aos particulares: concessionárias
e permissionárias de serviço (ex: telefonia, transporte)

 Ato administrativo: também pode ser feita por ato administrativo para os particulares
(ex: autorização de serviço público como táxi e despachante).

O poder público pode outorgar a concessão de um serviço ao particular?

Nesse sentido pode, porque a palavra outorga está no sentido de dar, fazer. (175, CF e
21, CF). Se tivesse dito que a outorga pode ser feita por particular estaria errado. Porque a
modalidade outorga é só para a adm. indireta.

01/03/2012

OBS: serviço notarial (236, CF) = delegação de função = é diferente da delegação acima
estudada. (delegação ímpar)
É um serviço público, mas quem presta é um particular, através de concurso público.
São privatizados. O titular do cartório desenvolve a atividade como particular = “particular em
colaboração”.

3. Relação do Estado (pessoa jurídica) x Agente Público (pessoa física)

O Estado sozinho não tem como exteriorizar sua vontade. Por isso, o Estado necessita
de uma pessoa física (agente público).
Teorias:
1. Teoria do mandato: celebram um contrato de mandato. Não serve para o sistema, pq o
Estado sozinho não tem como manifestar sua vontade, alguém tem que assinar pelo
Estado.

2. Teoria da representação: igual na tutela e na curatela, o Estado é tratado como incapaz,

e como tal necessita de um representante. Todavia, o Estado no Brasil não é incapaz,
 isso porque, conforme a CF, o Estado responde pelos seus agentes, sendo, portanto
capaz. Assim, o Estado não precisa de representante.

3. Teoria do órgão ou imputação: o agente atua como se fosse Estado, a vontade do

agente se mistura com a vontade do Estado. A vontade do agente é a vontade do Estado
e a vontade do Estado é a vontade do agente.
Esse poder vem da imputação legal, previsão legal. O agente manifesta a vontade do
Estado por imputação legal.
Por isso é importante que a lei defina as atribuições, competências do agente público.
Essa é a teoria recepcionada pelo Brasil.

4. Órgãos Públicos

Órgão Público é um centro especializado de competência. Quanto mais especializado

maior a eficiência no serviço.
Está presente nas pessoas da administração direta e na administração indireta.

Lei 9784/99: art. 1º: Órgão Público na Administração Direta ou Centralizada (conjunto
de órgãos)

4.1. Características dos órgãos Públicos:

 Órgão Público não tem personalidade jurídica. Assim, não tem aptidão de direitos e
obrigações. Por isso, quem responde é a pessoa jurídica a que ele pertence.
Ex: escola municipal = a responsabilidade é do Município (pessoa jurídica) a que a escola
está vinculada.

 Órgão Público não celebra contrato, não pode ser sujeito de obrigação. Pode licitar,
executar, fazer a gestão do contrato, mas quem assina é a pessoa jurídica, a parte.
É possível que a obrigação de assinar contratos seja delegada a outros agentes públicos.
(feita por lei)

Art. 37, §8º, CF: Contrato de Gestão pode ser celebrado entre:
- Entes da Administração; ok!
- Órgãos Públicos; x
- Administradores. x
 É muito criticado esse artigo porque contrato entre órgãos não tem como, pq órgão não
pode ser parte do contrato. Da mesma forma, se critica quanto os administradores.
Ex: José e Maria, administradores, celebram um contrato = esse contrato é
administrativo? Não, é um contrato privado, para ser um contrato administrativo o Estado tem
que participar
Por esse motivo, a emenda 19/98, que introduziu esse artigo, a doutrina afirma ser
INCONSTITUCIONAL para órgãos e administradores. Todavia, não foi declarado inconstitucional
e por isso se cair numa prova objetiva deve ser considerada certa.

 Órgão Público tem CNPJ: Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica. A receita que criou, para
controlar o fluxo de dinheiro.
Apesar do órgão não ter personalidade jurídica, ele terá CNPJ, pois tem recurso
orçamentário e gere esse dinheiro, para que a receita fiscalize e controle esse recurso.

 Teoricamente órgão público não pode ir a juízo. Assim como o espólio, a massa falida, o
nascituro, que tb não tem personalidade jurídica, o órgão público excepcionalmente
pode ir à juízo.
Irá á juízo em busca de prerrogativas funcionais e normalmente como sujeito ativo.
Ex: Câmara de vereadores vai à juízo para receber seus duodécimos que não foram
repassados.
Quando o órgão público vai à juízo é possível que tenha representação própria.
Depende da lei que cria.

 Artigo: Personalidade Judiciária: Rogério

4.2. Classificação de órgão público

I. De acordo com a posição Estatal

 Independentes: é aquele que goza de independência, ou seja, não sofre qualquer
relação de subordinação. Existe controle, mas não há hierarquia.
Exemplos:
- Presidência da República (Executivo)
- Congresso Nacional (Legislativo)
- Tribunais e juízos monocráticos (Judiciário)

 Autônomos: gozam de autonomia, tem amplo grau de liberdade, mas estão

subordinados aos órgãos independentes.
Exemplos:
- Ministérios
 - Secretarias Estaduais e Municipais

MP e Tribunal de Contas o que são?

São órgãos autônomos, na estrutura administrativa. Há muita divergência.
TC: longa manus do legislativo.

 Superiores: tem poder de decisão, mas não tem dependência nem autonomia. Estão
subordinados aos órgãos anteriores.
Exemplos:
- Gabinetes
- Procuradorias

 Subalternos: não tem poder de decisão, são órgãos de mera execução

- Zeladoria (cuida do patrimônio público)
- Almoxarifado
- Seções administrativas (Departamento de Recursos Humanos, p exemplo)

II. De acordo com a estrutura

 Simples: não tem outros órgãos agregados à sua estrutura. Não tem ramificação.
Exemplo: Gabinetes

 Composto: tem ramificações, desdobramentos.

Exemplo:
Posto de saúde e hospitais frente á secretaria da saúde.

III. De acordo com a atuação funcional

 Singulares: ou unipessoais. A tomada de decisão é feita por um único servidor, titular.
Exemplos:
- Presidência
- Prefeitura
- Juízo monocrático
 Colegiado: a tomada de decisão é feita de forma coletiva, vários agentes.
Exemplos:
- Tribunais
- Casas Legislativas

5. Administração Indireta

Pessoas da Administração indireta:

 a) autarquias:
 Agência reguladora
 Conselho de classe
 Agencias executivas
 Consórcios públicos
 Associação pública
 Autarquias Fundacionais
b) fundação pública
c) empresas públicas
d) sociedade de economia mista

OBS: concessionárias e permissionárias estão fora da Administração. São privadas.

5.1. Características que servem para todas as pessoas da Administração Indireta

a) Personalidade Jurídica Própria

- Podem ser sujeitas de direito e de obrigação.
- Respondem pelos seus atos.
- Patrimônio e receita própria, não importando de onde veio o dinheiro, a sua origem.
- Autonomia técnica, administrativa e financeira.

Obs: Adm. Indireta não goza de autonomia política, ou seja, a capacidade de legislar.
Define normas técnicas complementares à lei.

b) Criação e extinção: art. 37, XIX, CF

Para criar pessoas da administração indireta é preciso de LEI. Em alguns momentos a lei
CRIA e em outras AUTORIZA.

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição
de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (fundação pública de
Direito Privado), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Lei ordinária específica: cada pessoa jurídica tem a sua lei.

 Cria autarquia
 Autoriza a criação das empresa pública
sociedade economia mista
fundação (lei complementar possíveis finalidades)
 Precisa de registro natureza empresarial: junta comercial
natureza civil: cartório de registro de pessoa jurídica

A partir desse momento, passam a existir.

Se a lei cria, a lei extingue. paralelismo

Se a lei autoriza a criação tb autoriza a extinção.

FUNDAÇÃO
É um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade específica. É um patrimônio
personalizado.
Pensando no fundador, são dividas em duas categorias:
- Fundador particular: fundação privada = DIREITO CIVIL
- Fundador público: fundação pública = DIREITO ADMINISTRATIVO

1. STF e doutrina majoritária: Quando o poder público constitui uma fundação pode dar
a ela dois regimes diferentes:

a) Fundação Pública de Direito Público: espécie de autarquia = AUTARQUIA FUNDACIONAL.

Tudo que se estuda para autarquia Tb se aplica à fundação de direito público.
Dessa forma, se é uma espécie de autarquia, a LEI CRIA a Fundação Pública de Direito Público.

b) Fundação Pública de Direito Privado: FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL

Terá o mesmo regime da empresa pública e da sociedade de economia mista.
Nessa hipótese a LEI AUTORIZA a sua criação.

2. Celso Antônio Bandeira de Mello: Toda fundação pública deve ter o regime público.
Porque não pode ter muita liberdade.

c) Não tem fins lucrativos

Não são criadas com o objetivo de lucro, mas o lucro é possível.
Autarquia e Fundação Pública = serviço Público
Empresa Pública e SEM = serviço público + atividade econômica (art. 173, CF = interesse
coletivo e segurança nacional)

d) Finalidade específica
Estão vinculadas a essa finalidade, que é definida na sua lei de criação. (princípio da
especialidade).
 e) Sujeitas a controle
Poder Legislativo: Tribunal de Contas, CPI
Poder Judiciário: Ações Judiciais
Poder Executivo: Supervisão Ministerial de acordo com o ramo da atividade (controla
receitas, despesas, cumprimento das finalidade e vai nomeia os dirigentes da indireta)
Normalmente é feita pelo chefe do executivo de forma livre, excepcionalmente vai
depender da prévia autorização do Congresso Nacional.

15/03/2012

1. AUTARQUIA

Pessoa jurídica de Direito Público.

Serve para prestar atividade típica de Estado (serviço público). Não é qualquer serviço
público, mas sim aquelas próprias do Estado, que não pode ser dado a qualquer pessoa.

1.1. Regime Jurídico

a) Atos praticados pela autarquia são atos administrativos, ou seja, vai ter regime jurídico
específico dos atos administrativos, gozando de presunção de legitimidade,
autoexecutoriedade, imperatividade.
Contrato da autarquia também são contratos administrativos. Esta sujeita a licitação,
sujeita à Lei 8666/93.
Se é um contrato administrativo, também terá cláusulas exorbitantes, que extrapolam o
comum dos contratos (pode rescindir unilateralmente, aplicar penalidade)

b) A autarquia responde pelos seus atos. A responsabilidade civil está sujeita ao art. 37,
§6º, CF (PJ direito público). Aplica-se a teoria objetiva, ou seja, independe de culpa,
basta a conduta, dano e nexo de causalidade entre elas.
Em caso de omissão, vale a Teoria subjetiva. Mas as decisões mais recentes, mesmo em
caso de omissão, não estão aplicando a teoria subjetiva.
O Estado pode ser chamado a responder, de forma subsidiária, ou seja, existe uma
ordem, primeiro paga a autarquia e depois o Estado. O Estado responde objetivamente
e subsidiária.
Elemento culpa: objetiva ou subjetiva (são excludentes)
Ordem de preferência: responsabilidade solidária ou subsidiária (são excludentes)
Assim, vai ser ao mesmo tempo objetiva e subsidiária.

c) A autarquia é pessoa jurídica de direito público e por isso, os bens autárquicos são
públicos.
 Bem público tem regime próprio:
 Inalienáveis, não pode ser alienado de qualquer maneira. Porém, não é
absoluta, e sim relativa, isto é, em algumas situações podem ser alienáveis. Por
isso a doutrina os considera alienáveis de forma condicionada (art. 17 da Lei
8666/93)
 Impenhoráveis, não podem ser objeto de penhora, arresto e sequestro.
Penhora é uma restrição de bens que acontece dentro de um processo de
execução, para que se garanta o cumprimento da obrigação. Assim, nada mais é
do que uma garantia para cumprimento. Mas bem público não pode ser
penhora.
Arresto e sequestro são cautelares típicas. Servem para proteger uma futura
penhora, para garantir que lá na frente exista uma futura penhora para garantir
a dívida.
A cautelar de arresto serve para bens indeterminados, enquanto a cautelar de
sequestro serve para bens determinados. (pensar no sequestrador, que não
seqüestra qualquer pessoa, e sim quem tem R$).

 Impossibilidade de oneração: direito real de garantia. Não pode ser objeto de

penhor, hipoteca e anticrese.
Penhora é na ação de execução, penhor e hipoteca é fora da ação judicial.
Quando a pessoa precisa de dinheiro e vai até a Caixa Econômica Federal e faz
um penhor, ou seja, direito real de garantia que acontece sobre bens móveis (ex:
jóias).
Outrossim, quando a pessoa precisa fazer um empréstimo, dá como garantia um
bem móvel (ex: sítio), fazendo assim uma hipoteca. Portanto a hipoteca é
garantia sobre bens imóveis.
Anticrese é um direito real de garantia em que o credor explora o patrimônio do
devedor, e que com o produto da exploração serve para saldar a dívida.

 Imprescritíveis: não podem ser objeto de prescrição aquisitiva. Não cabe

usucapião. O poder público pode adquirir bens do particular por usucapião, mas
o contrário não é possível, nunca perderá bens por usucapião.

d) A garantia para os débitos judiciais é o regime de precatório. Haverá uma fila de ordem
de pagamento, fila de quem chega primeiro.
Cada autarquia terá sua fila própria para pagamento de precatório.

e) Prescrição quinquenal, ou seja, 5 anos. Decreto 20910/32.

 Para a reparação civil existia divergência doutrinária. Hoje prevalece que o prazo
prescricional continua de 5 anos, mesmo em caso de reparação civil (STF/STJ).

f) Procedimento Financeiro. As autarquias estão sujeitas à contabilidade pública, portanto,

sujeitas à Lei 4.320 e à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).

g) Tratamento diferenciado, de Fazenda Pública, com prazo diferenciado (dilatado) e

reexame necessário.
Prazo diferenciado: (art. 188, CPC) prazo 4x para contestar e 2x para recorrer.
Reexame necessário: (art. 475, CPC) independente do desejo de recorrer das partes, o
processo é levado ao tribunal.
A decisão não vai produzir trânsito em julgado quando o processo não é levado ao
Tribunal.
O reexame necessário não é uma regra absoluta, o CPC traz duas exceções;
 Ação até 60 salários mínimos;
 Se a matéria já foi decidida pelo Pleno do Tribunal.

h) Regime Tributário: (art. 150, VI, “A”, CF) imunidade recíproca. União não cobra imposto
do Estado e Estado não cobra imposto da União.
A imunidade é somente para impostos; taxas e contribuições podem serem cobradas.
Art. 150, §2º, CF, traz a imunidade recíproca estendida para as autarquias, mas não é
absoluta, é estendida somente na sua finalidade específica.

i) Regime de pessoal: é servidor público (regime próprio dos servidores públicos). O

regime aplicável é o regime jurídico único (ADI 2135). Todos devem ser estatutários ou
todos devem ser celetistas, só é possível um só regime.

Exemplos de autarquias:
a) INSS
b) INCRA
c) Universidades Federais

2. Autarquias Territoriais

São os nossos territórios. Hoje no Brasil não tem. Mas se vier a surgir, será uma
autarquia.
De fato, o território não tem nada de autarquia. Quando surgir os territórios, com
certeza esse assunto surgirá e os territórios sairão da lista de autarquias. Os territórios parecem
muito mais com Estados e Municípios.
3. Conselho de Classe

Surgiu no Brasil com natureza de autarquia e são as chamadas autarquias profissionais.

É pessoa Jurídica de Direto Público. Todavia, a Lei 9649/98 deu ao conselho de classe
natureza jurídica de direito privado.
Assim, na ADI 1717 – STF declarou a inconstitucionalidade da lei. Em nome da segurança
jurídica, conselho de classe não pode ter natureza privada, assim, a Lei é inconstitucional,
voltando o conselho de classe ter natureza de autarquia.
Não se pode dar poder de polícia a particulares, por isso tem natureza pública de
autarquia.
- A anuidade cobrada pelo conselho de classe tem natureza de tributária, é uma
contribuição.
- Se não pagar, a via é uma execução fiscal.
- Está sujeito à contabilidade pública.
- Está sujeita à fiscalização pelo Tribunal de Contas.
- Em regra está sujeito a concurso público.

Ex: Conselho de Medicina, Engenharia, Veterinária, etc...

OAB: Estatuto da OAB – STF e STJ

- a anuidade não tem natureza de tributo.
- o não pagamento vai gerar execução comum.
- contabilidade não é pública.
- O Tribunal de Contas não controla.
- ADI 3026: exigência de fazer concurso público: Supremo decidiu que não procede a
alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à dm. direta e indireta. A OAB não é
uma entidade da adm. indireta. É uma categoria ímpar. Não está incluída nas referidas
autarquias especiais. Não está sujeita ao controle da Adm., nem a qualquer das suas partes está
vinculada. Possui autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais
conselhos de classe. Não está voltada às finalidades corporativas e sim institucional. Incabível
concurso público sob regime trabalhista da OAB.
Pessoa jurídica ímpar é o que? O STF não disse.
- desnecessidade de concurso público
- continua tendo privilégio de pessoa pública, todos os benefícios, como imunidade
tributária.

4. Autarquia de regime especial

É uma autarquia que terá um tratamento, um regime diferenciado.

 Nasceu para as Universidades Públicas.
Regime especial:
a) Escolha dos dirigentes (reitores) feita por eleição.
b) Tem mais liberdade, mais autonomia. Essa autonomia é pedagógica. Ela que define a
grade curricular.

5. Agências Reguladoras

É uma autarquia de regime especial.

Política Nacional das privatizações = substituído por Política Nacional das
Desestatizações.
Muitos serviços foram desestatizados, transfere o serviço para particulares. Então surge
a necessidade de controle, para manter a eficiência do serviço público, assim, surge as Agencias
Reguladoras.
O Estado sempre fez controle, essa novidade não é nova. Mas a novidade está no nome:
Agência (copiado do Direito Norte-americano). Copiado com a ideia de dar efetividade,
eficiência.
Características especiais:

1. Regime especial
a) Função: normativar, regular, controlar, fiscalizar diversas atividades.
Ela define normas técnicas complementares à previsão legal. Não substitui a lei.
Por essa razão possui mais autonomia e liberdade que as outras autarquias.

b) Nomeação ou investidura especial dos dirigentes: depende da prévia aprovação

do Senado Federal e o Presidente nomeia.

c) Mandato de prazo fixo: o cargo de dirigente tem um prazo determinado. O

presidente não nomeia de forma livre, depende do Senado. O Dirigente não
pode sair quando o Presidente quiser. O prazo será definido pela lei de cada
Agência.
Obs: existe um projeto de lei tendente a unificar em 4 anos. Não coincidentes
com o Presidente da República, o dirigente entra um ano depois do presidente,
para que o presidente escolha com calma.
O dirigente só sai antes do prazo se houver condenação ou renúncia.
Ex: acidente Tam – ANAC
Prazo de quarentena: não pode ir para iniciativa privada daquele ramo de
atividade. Normalmente é 4 meses, salvo algumas agencias que tem prazo de 12
meses para ficar afastado daquele ramo. Porém, continua recebendo
normalmente durante esse período.
 2. Regime jurídico: é uma autarquia e como tal, seguirá o regime jurídico das autarquias.
a) Licitação: como é uma autarquia, está sujeita à licitação. Lei 9472/97 institui a
ANATEL, que diz que agencia reguladora terá um procedimento próprio de
licitação. Portanto, está fora da Lei 8.666.
As modalidades de licitação devem ser o pregão e a consulta.
A matéria foi levada ao STF e foi objeto da ADI 1668. O STF disse que agencia
reguladora como autarquia não pode ficar fora da Lei 8.666. Ademais, poderia
ter duas modalidades específicas (pregão e consulta). Tanto o pregão como
consulta eram modalidades específicas das agencias (1997). Em 2000 o pregão
veio para a União e em 2002 para os demais entes. Hoje, não é mais uma
modalidade própria da agencia. A consulta continua sendo modalidade própria,
específica das agencias reguladoras.

b) Regime de pessoal: Lei 9.986/00 é chamada de Norma Geral das Agencias

Reguladoras regulava que pessoal seria de contrato temporário e regime
celetista.
A matéria foi levada ao STF (ADI 2310 – cautelar) que disse que não poderia ser
contrato temporário. Afirmou que se é uma atividade/necessidade permanente
o contrato também deve ser permanente.
Ademais, o correto é o regime estatutário (quando a atividade demanda de
grande qualificação, que não se pode trocar com facilidade, a ideia é que seja
“cargo”). Cargos no regime estatutário.
Com a ADI ainda em andamento, o Presidente editou uma MP 155/03, que foi
convertida em na lei 10.871/04 criando cargos para as agencias. Assim, a ADI foi
extinta por perda do objeto.
Todavia, aqueles contratos temporários, que o STF disse que é inconstitucional,
continuam sendo prorrogados.
ADI 3678 – A matéria está sendo discutida de novo pelo STF, a ideia é que os
contratos sejam cargo com regime estatutário.

Ex: agencias controlando serviços públicos:

- ANAEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica)
- ANAT43EE444EEL (Agência Nacional de Telecomunicações)
- ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)
- ANS (Agência Nacional de Saúde)
- ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestres)
- ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários)
- ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil)
- ANA (Agência Nacional de Águas)
- ANCINE (Agência Nacional de Cinema) – foi criada por MP e até hj não foi converttida em lei.

Nem tudo que encontrar como nome de agencia será agencia reguladora: Exemplos:
- ABIN (Agencia Brasileira de Inteligência) – orgão da Adm. Direta
- AEB (Agencia Espacial Brasileira) – só autarquia

Obs:
- CVM (Comissão de Valores Mobiliares) - apesar do nome não ser de agencia reguladora, de
natureza de agencia reguladora

6. Agencias executivas

Foi criada com a Lei 9649/98. Nada mais é do que a velha autarquia ou fundação pública
que está ineficiente, que precisa se tornar mais eficiente. Assim, para se tornar mais eficiente,
elabora um plano estratégico de reestruturação. Celebra com a Adm. Direta um Contrato de
Gestão, dando a ela mais autonomia, mais liberdade, mais recurso público.

Obs: dá a essa PJ, mais dinheiro, mais liberdade é o mesmo que premiar a
incompetência, a ineficiência.
Dá mais autonomia, mais liberdade que a lei de criação. Isso não poderia ocorrer.

O status de Agencia Executiva é um status temporário. É enquanto estiver em

andamento o Contrato de Gestão. Resolvido o contrato, volta a ser uma autarquia.

Ex: INMETRO

2. EMPRESAS ESTATAIS

São aquelas em que o Estado participa (empresa estatal). Vai seguir um regime
específico e próprio, que poderá ser uma empresa pública ou uma sociedade economia mista.

2.1. Empresa Pública

- Empresa Pública é Pessoa Jurídica de DIREITO PRIVADO. Seguirá um regime que não é
verdadeiramente privado, é um regime HÍBRIDO, misto, ou seja, uma parte é pública e outra
parte é privada.
- O capital da empresa pública pode ser de mais de um ente (União + Estado +
Município), desde que seja público o capital.
- O capital é exclusivamente público.
- Pode prestar serviço público ou explorar atividade econômica.
 - Pode ser constituída por qualquer modalidade empresarial.

2.2. Sociedade de Economia Mista

- É Pessoa Jurídica de Direito Privado. Apesar de o capital ser misto, o comando da

empresa tem que estar nas mãos do poder público. A maioria desse capital que dá direito a
voto tem estar no comando do poder Público.
- Também presta serviço público ou explora atividade econômica.
- Toda SEM tem que ser constituída na forma de sociedade anônima (S.A.)
- O Capital é misto (parte pública e parte privada.)

Empresas Públicas Sociedade Economia Mista

Capital Público Misto
Constituição Qualquer modalidade AS
Competência Justiça Comum Federal (109, Regra: Justiça Comum
(quando federais) CF) Estadual (pq não está
elencado no art. 109, CF).
Mas se a União tiver interesse
na causa ela puxará o
processo na J.F.

Súmulas 517 e 556, STF.

Competência Justiça Estadual Justiça Estadual
(quando estaduais)

3. Finalidades da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista

 Prestadora de serviços públicos: o regime será mais público do que privado. Os bens
serão públicos.

 Exploração de atividade econômica: o regime será mais privado do que público. Os

bens serão privados.

Art. 173, CF: O Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através da Empresa
Pública ou da SEM, quando for imprescindível à segurança Nacional e interesse coletivo.

4. Regime Jurídico

a) Licitação e contratos administrativos:

  Se a empresa pública ou SEM prestam serviço público, elas devem licitar. (art.
37, XXI, CF e art. 1º, L. 8.666/93).
 Todavia, quando exploram atividade econômica poderão, através de lei
específica, ter estatuto próprio para licitação e contrato (art. 173, §1º, III, CF).
Como até hj esta lei específica não foi feita, deve seguir a regra geral da Lei
8.666/93. Porém há causa de dispensa e inexigibilidade.

Exemplos:

1. Dispensa: art, 24, §único, Lei 8666/93

I e II = valor = 10% convite

- engenharia: até 15.000
- outros: 8.000

Art. 24.  É dispensável a licitação: 

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta
Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação
de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;  (Redação dada pela Lei nº
9.648, de 1998)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão
20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios
públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº
11.107, de 2005)

2. Competição inviável, a licitação será inexigível.

Quando a licitação prejudicar a atividade fim da empresa, ela será inexigível pq será
inviável, prejudicará o interesse público
Se prejudicar a atividade econômica, prejudica a segurança nacional, prejudicando o
interesse público

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em

especial:

OBS:
- Em regra tem que licitar
- Poderá ter estatuto próprio (Atividade econômica)
- a lei traz dispensas e inexigibilidades (se prejudicar a atividade fim da empresa, a competição
se torna inviável)

b) Responsabilidade civil do Estado:

 Prestadora de serviço público (art. 37, §6º, CF): se a empresa é de natureza

Privada, mas presta serviço público, a responsabilidade é objetiva.
O Estado pode ser chamado, responde subsidiariamente.

 Exploradora de atividade econômica (CC): a regra é a teoria subjetiva, prevalece

na doutrina que nesse caso o Estado não responde.

c) Bens das empresas estatais

Regra: bens privados (podem ser alienáveis, penhoráveis, oneráveis).

Esses bens são privados, salvo, quando tiverem diretamente ligados à prestação de
serviço público. O fundamento é o princípio da continuidade. São aqueles bens que se
retirar o serviço para.

Exceção: Empresas de Correios e Telégrafos

 Natureza de empresa pública
 Serviço postal com exclusividade**
 Tratamento de Fazenda Pública (muito próximo ao da autarquia).
 Essa exclusividade foi reconhecida na ADPF 46.
 Bens são públicos = impenhoráveis (não importa se está ou não ligada ao serviço)
 Débitos judiciais através regime de precatório.

**Exclusividade (serviço público) # Monopólio (para atividade econômica)

5. Regime Tributário

 Prestadora de serviço público: se for de forma exclusiva, ela ganha imunidade tributária
recíproca para os impostos (STF)
Se presta o serviço, mas o valor é repassado ao usuário, ela não tem privilégio, não terá
imunidade. (art. 150, §3º, CF)
  Exploradora de atividade econômica: não tem privilégios não extensíveis a inicitiva
privada. Se a iniciativa privada tiver privilégios ela Tb terá. (art. 173, §2º, CF)

6. Regime Falimentar

Não estão sujeitas à falência. Celso Antônio se posiciona diferente.

7. Regime de pessoal

Não são servidores públicos, e sim servidor de ente governamental de direito privado.
Porém, terá tratamento se servidor público em algumas situações. (tratamento de
equiparação)
É empregado, está sujeito à CLT.

Quando se equipara a servidor público:

1. Para fins de concurso público
2. Para fins de regime de não acumulação
3. Teto remuneratório, salvo quando não receberem dinheiro para custeio.
4. Para fins penais (art. 327, CP)
5. Improbidade administrativa (lei 8429/92
6. Sujeitos a remédios constitucionais.

Diferente do Servidor público = dispensa = súmula 390, TST: não tem estabilidade do art.
41, CF.
OJ: 247 = se não tem a estabilidade do art. 41, a sua dispensa será imotivada, salvo no
caso da ECT.**
**STF declarou repercussão geral, mas ainda não fez o julgamento de mérito (RE
589.998).

Observações: ECT:
Tratamento de fazenda pública
Imunidade tributária.

3. CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Estão dentro da Administração.

Previstos na lei 11.107/05
Se constitui com a reunião de entes políticos, para uma finalidade comum.
Celebram um contrato de consórcio.
 Deste contrato de consórcio nasce uma nova pessoa jurídica. Essa nova PJ é chamada de
ASSOCIAÇÃO, que pode ser de direito público ou de direito privado.

ENTES DE COOPERAÇÃO

 Compõem o terceiro setor

 ONGs = cooperam com o estado.
 Paraestatais.
 Estão fora da adm.
 Pessoas jurídicas de direito privado que desenvolvem atividade pública, de interesse
público.

1. Serviço Social Autônomo (Sistema S)

- SESI, SENAI, SEBRAI, SESPE

- Tem como finalidade fomentar, incentivar, apoiar as diversas categorias profissionais. Não
presta serviço público propriamente dito, mas desenvolve uma atividade de interesse público.

- Remuneração: Pode receber dotação orçamentária ou ser beneficiário da parafiscalidade

(delegação da capacidade tributária = podem cobrar tributos = contribuição parafiscal)

- Está sujeito a controle pelo Tribunal de Contas.

- Sujeito a licitação (procedimento simplificado)
- São empregados privados (CLT)
- Não tem privilégios tributários em processuais.

2. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

Lei 9790/99
Tem como objetivo a reestruturação
A adm. celebra um termo de parceria. Através desse termo a OSCIP pode receber recurso
público para executar um projeto específico, determinado.
Para fazer esse termo, tem que existir a pelo menos um ano no mercado. O termo de parceria
não tem intervenção de administradores públicos.
Não há participação no orçamento.

3. Organização Social (OS)

Nasce da extinção de estruturas da Administração Pública.
O vínculo Jurídico é o contrato de Gestão, que vai transferir a esse particular recursos
orçamentários, cessão de servidores, e a utilização de bens públicos.
Ela não tem o requisito de preexistência. Nasce a partir do contrato de gestão (entidade
fantasma).
É gerida por um conselho de administração, que é composto por particulares e administradores
públicos.
Tem dispensa de licitação pelo art. 24, XXIV, da Lei 8666/93 nos que diz respeito aos contratos
decorrentes do contrato de gestão.
ADI 1923 (se discute a inconstitucionalidade).
São fundações privadas que funcionam dentro das universidades e hospitais públicos
cooperando com eles.

28/03/12

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

São prerrogativas que o Estado tem para satisfazer o interesse público. É um

instrumento que o Estado tem, que se concretiza através dos atos administrativos.
Poder é a ferramenta que se materializa com atos administrativos, para a prática do
interesse público.
Ex: multa de transito (poder de polícia)
Poderes da Administração são diferentes dos poderes do estado.
Poder do Estado são elementos estruturais do Estado (orgânicos ou orgacionais) – Poder
Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário.

1. Características para poderes da Administração

a) É um dever, exercício obrigatório. Não é uma faculdade da Administração. Celso

Antônio Bandeira de Mello – “dever-poder” da administração. Os demais chamam de
poder-dever.

b) Poder é irrenunciável. O administrador não pode abrir mão dessa ferramenta, mas não
significa dizer que em todo PAD haverá condenação. O Estado exerce função pública em
nome e no interesse do povo, por isso não pode dispor daquilo que não é dele (princípio
da indisponibilidade do interesse público). Renunciar significa criar obstáculos para a
futura administração.
 c) O exercício do poder tem que ser exercido dentro dos limites estabelecidos pela lei. A
lei tem que dar autoridade e competência. A autoridade só pode fazer o que a lei
autoriza (princípio da legalidade). A medida tem que ser necessária, adequada e
proporcional.

d) Responsabilização do Estado quando extrapola seus limites. Cabe tanto por ação
quanto por omissão do Estado devem ser responsabilizadas.

Abuso de poder: quando administração extrapola seus limites.

 Excesso de poder: acontece quando a autoridade extrapola os limites, vai além
do que lhe era permitido.
 Desvio de finalidade: vício ideológico, vício subjetivo, defeito na vontade. O que
quer é submeter o indivíduo a uma situação vexatória. (Ex; delegado que tem
mandado de prisão, mas apenas executa na hora do casamento do agente).

2. Classificação dos poderes da administração

2.1. Quanto ao grau de liberdade

Poder vinculado e Poder discricionário

A doutrina moderna critica, diz que o que é vinculado ou discricionário é o ato e não o
poder. O poder também não absolutamente vinculado ou discricionário.

 Vinculado: não tem liberdade, não tem juízo de valor, conveniência ou oportunidade.
 Discricionário: com liberdade, com juízo de valor, com conveniência e oportunidade,
mas dentro dos limites da lei. Ser discricionário não significa liberdade total, se praticar
fora dos limites da lei, a conduta é arbitrária, ilegal.
Ex: permissão de uso de bem público para colocar mesa na calçada é uma decisão
discricionária.
Ex: disciplinar a circulação de veículos, é autorização

2.2. Poder Hierárquico

Ideia de hierarquia. Significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da

administração. Estabelecer quem manda e quem obedece.
Quando o chefe dá ordens aos seus subordinados está exercendo seu poder hierárquico.
Haverá um controle, uma fiscalização do cumprimento das ordens.
No exercício do poder hierárquico há a possibilidade de rever os atos que estão em
escala hierárquica inferior.
É possível delegação e avocação de função, dentro dos limites da lei.
 Dentro do exercício do poder hierárquico o chefe pode aplicar penalidades a seus
subordinados (também significa exercício de pode disciplinar).

2.3. Poder Disciplinar

É a ferramenta que tem a administração para punir a prática de infrações funcionais.

Aplicação de penalidade, de sanção em razão da prática de infração funcional.
Atingir não qualquer particular, mas aqueles que estão na intimidade da administração
pública. Tem que estar a serviço da administração pública.
O poder disciplinar é em regra discricionário. É uma discricionariedade limitada, restrita,
não é liberdade pena.
Verificada a prática de infração, a autoridade deve instaurar processo (decisão
vinculada).
A maioria das infrações não tem o verbo, deve ser feito um juízo de valor. Por não haver
verbos, deve ser feito um conceito, que muitas vezes é vago e indeterminado. Não tem
conceitos rígidos como no CP, mas sim vagos e indeterminados. Assim, definir a infração, ou
seja, a escolha da pena, significa uma valoração, uma decisão discricionária.
Porém, a aplicação de penalidade é vinculada, não há liberdade, não pode ser escolhida
a pena.

Obs: No livro do Mazza e Alexandrino, ele diz que o poder disciplinar é VINCULADO
quanto ao DEVER DE PUNIR e DISCRICIONÁRIO quanto a escolha da PENA aplicável, na sua
graduação. Ex: aplicação de advertência ou suspensão, a administração poderá escolher qual
pena aplicar.

CUIDADO: Magistrados e membros do MP estão sujeitos ao poder disciplinar.

Dentro do Tribunal quem executa é a corregedoria. Discutiu-se se o CNJ poderia
exercitar essa competência. A decisão não foi publicada ainda (ADI 4638). O CNJ faz controle
administrativo e tem competência concorrente com a Corregedoria para fiscalizar a atividade
funcional dos juízes.

2.3. Poder Regulamentar

Também chamado de Poder Normativo. É a ferramenta que o Estado tem para

disciplinar, regulamentar, complementando a previsão legal, buscando a sua fiel execução.
Exemplos: decretos regulamentares, instruções normativas, portarias, resoluções,
regimentos, deliberações.

Obs: pregão (lei 10520/02) = utilizado para aquisição de bens e serviços comuns.
Há um decreto que complementa a lei, que diz o que são bens e serviços comuns.
 Regulamento # Decreto
Decreto é a forma, o conteúdo normativo dele é regulamento.
O ideal é chamar de Decreto regulamentar.

Regulamento (conteúdo)
# decreto – Presidente da República que faz
# Lei – Congresso Nacional que faz

O regulamento em regra é Executivo, que complementa a previsão legal. Terá

fundamento de validade na lei. (Art. 84, IV).
Já o decreto autônomo, não depende de lei anterior. O fundamento de validade é a
própria CF. Não é lei, mas exerce o papel da lei.
STF: O Decreto autônomo no Brasil é possível a partir da Emenda Constitucional 32/01
(art. 84, VI, CF). Somente em exceção, e desde que expressamente autorizado pela CF.

VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32,

de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

Para Eli Lopes Meireles é possível o decreto autônomo sempre, trata-se de faculdade
implícita no poder de chefia da Administração
Para Celso Antônio Bandeira de Mello defende que não é possível.

Art. 225, CF: previsão por decreto regulamentar de áreas de ... Há quem diz que é
hipótese de decreto autônomo, mas há divergência.

2.4. Poder de Polícia

Poder de Polícia é o instrumento que tem o Estado para condicionar, restringir, frenar o
exercício das atividades pelo particular em busca do interesse público.
É a compatibilização do interesse público versus interesse privado. A palavra chave é o
bem estar social.

Características:
a) Atinge basicamente dois direitos: direito à liberdade e direito à propriedade.
Ex: edifícios à beira mar só cabe 8 andares (disciplinando o uso da propriedade)
 Ex: andar na Avenida x até 50 km/h
O Estado não retira o direito, mas disciplina a forma de exercitar.

b) Incide sobre bens, direitos, interesses, mas não atinge diretamente a pessoa.

c) Poder de polícia Preventivo (definição da velocidade do carro)

Poder de polícia Fiscalizador (verificar a velocidade na Avenida X)
Poder de polícia Repressivo (aplicar punição, penalidade, multa de transito)

d) O poder de polícia pode exercido através de atos normativos, o que caracteriza também
poder regulamentar. Ou também praticado via atos punitivos.
Pelo exercício do poder de polícia há possibilidade de cobrança de taxa de polícia, que é
tributo e decorre do art. 78, CTN.
Taxa é um tributo vinculado à contraprestação estatal. Corresponde ao custo da
diligência no exercício do poder de polícia.

e) Tem seu fundamento no chamado exercício de supremacia geral. Supremacia geral

representa a atuação do poder público que independe de qualquer relação jurídica
anterior. É diferente de supremacia especial.
Supremacia especial é aquela que depende de vínculo anterior. Se depende de uma
relação jurídica anterior significa que não é poder polícia.
- Se tem relação contratual não é poder de polícia.
- Demissão de servidor público não é poder de polícia, porque tinha um vinculo anterior
entre servidor e Estado.
As consequências da supremacia especial vêm do vinculo anterior, são inerentes a ela e
não do poder de polícia.

Exemplos de poder polícia:

- Controle alfandegário = não havia vinculo jurídico anterior entre o Estado e a pessoa
(qualquer pessoa está sujeito) = supremacia geral
- Blitz da polícia = não depende de vinculo anterior = supremacia geral

2.4.1. Delegação do Poder de Polícia

ADI 1717, STF: O conselho de classe exerce poder de policia. Poder de Policia nas mãos
do particular compromete a segurança jurídica.
Ex: particular cassando carteira de particular (não pode)
Portanto, o poder de polícia não pode ser transferido, delegado ao particular. É poder
de império do Estado.
 Atos materiais ou atos preparatórios do exercício do poder de polícia: são os atos que
não fiscalizam em si, servem apenas de apoio instrumental.
Ex: radar bate a foto (ato material) e a Administração aplica a multa. Esse ato é possível
por particulares.
Ex: Estado manda prédio ser demolido, visto que suas estruturas estão comprometidas.
Todavia, essa não fazendo, o Estado pode contratar uma empresa particular para simplesmente
executar a explosão.

2.4.2. Atributos do poder de polícia

Não confundir com atributos de atos administrativos.

a) Discricionariedade
Em regra é discricionário, porém, não é sempre.
Ex: prédios na avenida X só poderão ter no máximo 8 andares.
Autorização é exercício de poder de polícia discricionário.
Já a licença é exercício de poder de polícia vinculado, sendo uma exceção ao poder de
polícia vinculado.

b) Autoexecutoriedade
No exercício do poder de polícia o administrador pode atuar sem o controle prévio do
Poder Judiciário.
Ex: Fechar estabelecimento por conta de baratas. Não precisa ir ao Judiciário para
fechar (regras sanitárias). Se o proprietário restar inconformado pode recorrer ao Judiciário.
A autoexecutoriedade para a doutrina majoritária se subdivide em dois enfoques
diferentes (há divergência na doutrina):
- Exigibilidade: poder que tem o Estado de decidir sem o Poder Judiciário. Ex: decido e
aplico a multa de trânsito, mas não desconstitui materialmente a irregularidade. Decidir
sem o Judiciário todo o ato tem.
É um meio de coerção indireta.

- Executoriedade: executar, buscar a execução. Ex: determinar o apreendimento de

mercadoria e ir lá e apreender (colocar a mão na massa). Executar sem o Poder
Judiciário.
É um meio de coerção direta. Só é possível em situações previstas em lei ou situações
urgentes.
A autoexecutoriedade nem sempre está presente. Ex: sanção pecuniária. Para cobrar a
dívida o Estado terá que ir ao Judiciário.
Assim, nem todo o poder de polícia goza de autoexecutoriedade.
 c) Coercibilidade
Cria unilateralmente obrigações aos particulares.

2.4.3. Polícia Administrativa X Polícia Judiciária

Polícia Administrativa: pode ser exercida por diversos órgãos da administração,

dependendo das regras de competência.
Policia Judiciária: diz respeito à contenção do crime. Aplicação da lei penal. Tem
corporação própria, órgão especializado para isso.

ATO ADMINTRATIVO

1. Ato e Fato

*Fato: acontecimento do mundo em que vivemos. Se o acontecimento traz efeitos na

órbita jurídica, se chama fato jurídico.
Ex: nascer, traz conseqüências para o mundo jurídico.
Se os efeitos atingem o direito administrativo, é chamado de fato administrativo.
Ex: falecimento do servidor. O cargo dele ficou vago (vacância), terá que fazer um novo
concurso, que gera consequência no direito administrativo.

*Ato: é a manifestação de vontade, que pode produzir ou não efeitos no mundo

jurídico.
Ex: comprar um carro é uma manifestação de vontade que gera efeitos no mundo
jurídico, como pagamento de IPVA.
Ex: casamento, diversos efeitos no mundo jurídico.
Ex: nomeação de servidor – produz efeitos na fatia do direito administrativo, e por isso
se denomina ato administrativo.

2. Ato da Administração

Ato da Administração é o ato praticado pela Administração. Esses atos podem ter
regime público e regime privado.
Regime privado = ATOS DA ADMINISTRAÇÃO
Se tem regime público, ganham um segundo nome: ATOS ADMINISTRATIVOS.
Existem atos administrativos que estão fora da administração, não sendo ato da
administração.
Ato da administração diz respeito a quem fez o ato.

1.Privado 2. Público

Atos da Atos
Adm. Adm.
 3 regime público

1. Só atos da administração. Quem fez foi a administração, mas o regime é privado

2. Atos da administração (quem fez foi a adm) + atos administrativos (públicos)
3. Só atos administrativos, praticados fora da administração, quem pratica é a empresa privada.
Concessinárias, permissionárias. Ex: cortar luz, telefone.

3. Conceito de ato administrativo

- Manifestação de vontade do Estado ou de seus representantes (quem lhe faça as vezes

– ex: permissionárias, concessionárias)
- Criar, modificar, extinguir direitos, sempre protegendo o interesse público.
- O regime jurídico do ato administrativo é de Direito Público.
- Complementar e inferior à lei (infralegal)
- Sujeito ao controle de legalidade.

Assim, ato administrativo é a manifestação de vontade do estado ou de quem lhe

representante, que vai criar, modificar ou extinguir direitos protegendo o interesse público,
sujeito a regime jurídico de Direito Público, sendo complementar e inferior à previsão legal,
sujeito ao controle pelo Poder Judiciário. (ato administrativo em sentido amplo)

Ato administrativo em sentido estrito: Tem duas características a mais: tem que ser
concreto e unilateral (Hely Lopes Meireles).

4. Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo

Respaldo na Lei de Ação Popular (4.717/65).

Para a doutrina majoritária são 5 elementos:

4.1. Sujeito competente

Alguns chamam de competência.

É aquele que está no exercício de uma função pública. É o chamado agente público, tem
que exercer função pública temporária ou permanente. Não basta ser agente público, tem que
ser competente para praticar o ato.
 A fonte da competência normalmente é a lei, mas excepcionalmente pode estar na CF.
Características:
1. Exercício obrigatório: é um poder dever.
2. Irrenunciável: o administrador não pode abrir mão da competência.
3. Imodificável pela vontade do administrador: somente a lei ou a CF pode
modificar. Se é ela que cria, somente ela que modifica.
4. Não admite transação: a competência não pode ser negociada, acordada.
5. Imprescritível: não prescreve com o decurso do tempo. Se o administrador não
exerceu sua competência por algum período, não a perderá, não se perde.
6. Improrrogável: No CC, competência civil não contestada é prorrogável, vira
competente. Na administração, todavia, o administrador só pode fazer o que a lei
determina. Assim, o fato de ninguém contestar a incompetência não transforma o
administrador em autoridade competente.
7. Delegação: tem que ser uma exceção, excepcional e depende de justificação.
A competência é cumulativa.
Avocar: é assumir a competência, puxar para si a competência.
Ambas devem ser autorizadas por lei.
Ambas são proibidas em algumas circunstancias: (a lei apenas fala em delegação,
mas tem o entendimento de que a avocação também, mas há divergência)
 Competência exclusiva: é diferente de competência privativa. A competência
exclusiva não pode ser transmitida. Porém na competência privativa admite-
se delegação.
 Atos normativos.
 Decisão em recurso administrativo.

8. Elementos definidores:
 Matéria
 Território
 Grau hierárquico

Ler arts. 11 a 15 da Lei 9784/99.

4.2. Forma

É a prevista em lei.
1. Exteriorização da vontade: manifestar a vontade. Não se exterioriza a vontade de
qualquer maneira. Tem que atender exigências específicas.
2. Escrito: em regra é escrito, todavia, há outras formas de manifestação do ato, como
gestos, apitos.
 É possível contrato verbal? Sim, excepcionalmente
3. Solene: princípio da solenidade.
4. Silêncio administrativo: não produz efeito nenhum, é um nada jurídico. Direito de
petição: direito de pedir e obter resposta. Se nessa situação a administração ficar em
silencio, pode ir ao poder judiciário, até mesmo um mandado de segurança, lesão ao
direito líquido e certo de petição (art. 5º, XXXIV, CF).
O judiciário não substitui o administrador, ele vai estabelecer um prazo para a
administração se manifestar sob pena de multa diária (doutrina majoritária).
Para Celso A.B. de Mello, se o ato for estritamente vinculado (mera conferência de
requisitos) o juiz pode decidir (posição minoritária).
5. Vício de forma:
 Mera irregularidade: não compromete o ato. Porque o conteúdo não é abalado.
Normalmente é defeito de padronização, uniformização.
Ex: cor da caneta, papel.
 Vício sanável: o ato será anulável, que pode ser corrigido (convalidação do ato)
 Insanável: o ato será nulo, deve ser anulado.

6. Processo: é condição de forma do ato administrativo. O processo legitima o ato,

fundamenta a prática do ato.
 Instrumento de legitimação da conduta.
 Conforme a CF (contraditório e ampla defesa)

7. Motivação: é a correlação lógica entre os elementos do ato e a previsão legal. É a

fundamentação, a justificativa, o raciocínio lógico.
É diferente de motivo, que é o fato + fundamento jurídico.
Para a maioria, a motivação, em regra, é obrigatória e deve acontecer antes ou durante
a prática do ato. Não se pode falar em motivação superveniente.
José dos Santos Carvalho filho, entende que é facultativa.

Disserte sobre a divergência da motivação?

Para os autores que defendem que a motivação é facultativa, as justificativas são as seguintes:
- Quando o legislador quis a motivação obrigatória, ele disse. Assim, a motivação é
ACONSELHAVÉL, mas só será obrigatória nas hipóteses previstas em lei:
- art. 93, X, CF – Atos administrativos praticados pelo Judiciário devem ser motivados;
- art. 50, Lei 9784/99.
Para a doutrina moderna, a motivação é obrigatória, pelos seguintes fundamentos:
- Art. 1º, parágrafo único CF: o poder emana do povo. Assim, o administrador tem que explicar
ao povo o que está fazendo, pois os administradores são meros representantes do nosso
interesse.
- Art. 1º, II, CF: Direito a cidadania - para que se exerça o direito a cidadania deve haver a
motivação. Ex: ingressar com aço popular.
- art. 5º, XXXIII: garantia de informação, todos têm esse direito. Dá garantia de que qualquer
lesão ou ameaça de lesão deve ser levado ao Judiciário (art. 5º, XXXV, CF)
- Art. 93, X: se os atos administrativos feitos pelo judiciário devem ser motivados, que é
excepcional, com mais razão ainda deve o administrador motivar, pois faz isso diariamente.
- Art. 50, Lei 9784/99: rol extenso, amplo, que todos os atos estão inseridos nessa lista.

4.3. Motivo

É o fato e fundamento jurídico que leva a prática do ato.

1. Legalidade: o motivo deve ser legal.
o Verdadeiro: para ser legal deve ser verdadeiro.
o Motivo declarado compatível com o motivo previsto na lei.
Ex: se a pena é demissão, a infração tem que ser grave.
o Compatível com o resultado do ato
2. Teoria dos motivos determinantes: vincula o administrador ao motivo declarado.
Assim, se declarou o motivo, terá que cumprir.
Ex: exoneração ad nutum (cargo de confiança – não precisa explicar), mas se disse o
motivo vai ter que obedecer, cumprir.
Exceção: TREDESTINAÇÃO: mudança de motivo autorizada pela lei, mas que exige a
manifestação do poder público.
- desapropriação para fazer uma escola, mas faz um hospital.

Vincula a autoridade ao motivo declarado. Se o motivo declarado for falso, é ilegal, e a

administração não tem como cumprir, violando a teoria dos motivos determinantes. Se
o motivo for ilegal compromete a teoria dos motivos determinantes.
Ex: edital de concurso, o administrador coloca o que quer no edital, é discricionário.
Porém se colocar 15 vagas, terá que cumprir, o ato é vinculado, prende o administrador
ao motivo declarado (teoria dos motivos determinantes).

4.4. Objeto

É o conteúdo do ato, a ordem por ele determinada. É um requisito discricionário.

Consiste na criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas.
É o resultado prático do ato. É o ato considerado em si mesmo, ou seja, o que ele
autoriza, o que atesta, etc. O objeto é o efeito jurídico imediato.
O que Celso A. B. de Mello chama de objeto e de conteúdo?
 O conteúdo é a decisão (o que se defere), esse conteúdo é o elemento do ato
administrativo. Já o objeto significa sobre o que se decide, o assunto do ato, que nada mais é
do que um pressuposto de existência.
O objeto deve ser lícito, possível e determinado.
Licitude para o direito administrativo é aquilo que é previsto em lei ou autorizado pela
lei. O objeto para ser possível tem que ser material e juridicamente possível. O objeto deve ser
definido, preciso, determinado.
Obs: militar pode ser promovido mesmo depois da reserva. Mas a regra é que servidor
público não pode ser promovido depois de aposentado. (Objeto impossível)

4.5. Finalidade

É um requisito vinculado. É o objetivo de interesse público pretendido pela prática do

ato. Razão de interesse público.
Se o administrador pratica um ato buscando um outro interesse que não o interesse
público ele atua com desvio de finalidade, que é um vicio ideológico, vício subjetivo, um defeito
na vontade.
O desvio de finalidade representa defeito no motivo? Sim, pois quando o administrador
pratica o ato com desvio de finalidade ele esconde a sua verdadeira intenção, porque mente,
não apresenta o motivo verdadeiro, sendo o motivo falso e ilegal.
Ex: governador remove o namorado da filha que é servidor estadual para separar a filha
do namorado. No motivo diz ser por necessidade, interesse público, quando na verdade o
motivo é pessoal.
É o bem jurídico que se quer proteger.
Ex 1: passeada tumultuosa
Ato: dissolução da passeata
Motivo: tumulto (passado)
Objeto: dissolução (presente)
Finalidade: segurança, proteção do bem público (futuro)

Ex 2: fechamento de fábrica poluente

Motivo: poluição
Objeto: fechamento da fábrica
Finalidade: proteger o meio ambiente

# Classificação para Celso Antônio Bandeira de Mello:

 Elementos: condição para existência de ato jurídico. Ex: exteriorização da vontade é um
elemento do ato.
 Pressupostos: o resto.
 a) Pressuposto de existência: condição para que exista ato administrativo. Ex:
assunto de direito administrativo
b) Pressuposto de validade: condição para ato administrativo válido. Ex: forma do
ato.

04/05/2012

5. Vinculação e discricionariedade do ato

Dizem respeito ao grau de liberdade dos atos.

Ato vinculado é aquele que o administrador não tem liberdade, não tem juízo de valor,
conveniência ou oportunidade. Assim, preenchidos os requisitos legais, o administrador tem
que praticar o ato.
Já o ato discricionário é um ato com liberdade, com juízo de valor. Há juízo de
conveniência e oportunidade. O administrador tem alternativas para escolher, lembrando que
as alternativas são sempre previstas na lei. É uma liberdade nos limites da lei.
Se o ato é praticado fora dos limites da lei é ato arbitrário e não discricionário.

Exemplos de ato vinculado: concessão de aposentadoria; licença para construir; licença

para dirigir.
Art. 62, Lei 8666 = contratos administrativos.
Exemplos de ato discricionário: permissão de uso de bem público (mesas nas calçadas);
autorização.

Elementos do ato administrativo:

Vinculado Discricionário
Competência Vinculado Vinculada

Forma Vinculado Vinculado

Motivo Vinculado Discricionário

Objeto Vinculado Discricionário

Finalidade Vinculado (razão de interesse público) Vinculado

Ex. de ato vinculado: concessão de aposentadoria

Servidor com 60 anos e 30 de contribuição (motivo) = vinculado
O administrador deve deferir, sem juízo de valor (objeto) = vinculado
Ex. de ato discricionário: permissão de uso de bem público, para colocar mesas do bar na
calçada
Rua perigosa Administrador indefere
Rua tranqüila Administrador defere

Motivo objeto mérito do ato administrativo

Discricionário discricionário (motivo e objeto)

Fez juízo de valor

Celso A. B. de Mello diz que a forma e a finalidade em regra são elementos vinculados, mas
excepcionalmente, quando a lei estabelecer alternativas, esses elementos podem ser
discricionários.
Ex: art. 62, Lei 8666: contrato administrativo, a regra é instrumento de contrato, mas
excepcionalmente pode ter outras formas. A lei estabeleceu alternativa, podendo ser elemento
discricionário.

6. Mérito do ato administrativo

É a liberdade, o juízo de valor, a discricionariedade.

O mérito está no motivo, no objeto do ato discricionário. O mérito não é sinônimo a motivo ou
objeto, mas sim a liberdade que está no motivo e no objeto.

O poder judiciário pode rever qualquer ato administrativo, tanto discricionário como vinculado,
desde que o controle seja de legalidade. Tanto vinculado como discricionário, no que tange a
legalidade
Todavia, o poder judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo, pois este é
discricionário, juízo de valor da administração.
O poder judiciário pode rever o motivo e o objeto, pois não são sinônimos de mérito. O mérito
é o juízo de valor. Se o motivo for falso o judiciário vai rever, no que tange a legalidade o poder
judiciário poderá rever.

7. Atributos do ato administrativo

a) Presunção de Legitimidade
Presunção de legitimidade (moral) = presunção de legalidade (lei) ou de veracidade
(verdade)
É uma presunção relativa, ou seja, pode ser contestada, afastada, admite prova em
contrário (presunção juris tantum).
 O ônus da prova cabe a quem alega. A contestação do ato administrativo normalmente
é o próprio administrado, o particular.
A presunção de legitimidade traz como consequencia prática a aplicação imediata dos
atos, até que se consiga uma decisão em sentido contrário (ex: até conseguir uma liminar, a
padaria será mantida fechada).

b) Autoexecutoriedade
O ato independente da atuação prévia, do controle do poder judiciário. Não depende,
porém, não impede o controle pelo Poder Judiciário, se parte estiver insatisfeita, inconformada.
É diferente de formalismo e formalidade.
O ato pode ser praticado sem o judiciário, mas com formalismo.
Para a posição majoritária da doutrina a autoexecutoriedade tem dois enfoques:

1. Exigibilidade: poder que tem o estado de decidir sem a presença do judiciário. É um

meio de coerção indireto e todo ato tem.
2. Executoriedade: nem sempre está presente. Significa executar aquilo que foi decidido,
executar sem o poder judiciário. Significa meio de coerção direto e nem todo ato tem.
Estará presente nas situações previstas em lei ou quando existir urgência.
Ex: sanção pecuniária depende do poder judiciário, não pode executar diretamente.

c) Imperatividade
Coercibilidade, obrigatoriedade. Os atos são feitos de forma impositiva. Nem sempre
estará presente, mas naqueles atos que estabeleçam obrigações.

d) Tipicidade
Cada ato administrativo vai ter a sua aplicação determinada.
Ex: remoção de servidor público

8. Classificação

I. Quanto aos destinatários:

 Geral: aqueles que são aplicabilidade erga omnes, servem a coletividade como um todo.
São atos abstratos e impessoais.
Prevalecem sobre os atos individuais.
Ex: regulamentos, instruções normativas.

 Individual: tem destinatário certo, determinado. Alguns autores chamam de ato

especial. Ato individual singular quando tem apenas um destinatário, porém se o ato
individual tive rmais de um destinatário (ato plurimo).
II. Quanto ao alcance:
 Atos internos: produzem efeitos dentro da administração. (operalização do trabalho)
 Ato externos: efeitos para fora da administração. Ex: hora de atendimento de um órgão
público.

III. Quanto ao grau de liberdade

 Discricionário
 Vinculado

IV. Quanto à formação

 Simples: é aquele que se torna perfeito e acabado com uma única manifestação de
vontade.
 Composto: precisa de duas manifestações de vontade que acontece dentro de um
mesmo órgão, sendo que a primeira é principal e a secunda é secundária (confirma,
ratifica)
Ex: atos que dependem de visto, ratificação do cheque.
 Complexo: duas manifestações em órgão diferentes, mas em patamar de igualdade.
Ex: concessão de aposentadoria, nomeação de dirigente da agencia reguladora.

9. Formação, validade e eficácia dos atos administrativos

Ato perfeito: quando cumpre seu ciclo de formação, sua trajetória.

Ato válido: quando cumpre todos os requisitos.
Ato eficaz: quando estiver pronto para produzir seus efeitos.

Ato perfeito não se mexe.

PERFEITO – INVÁLIDO – EFICAZ = é possível.

Ex: ato inválido (requisitos). O ato produz todos os efeitos até a declaração de invalidade

PERFEITO – VÁLIDO – INEFICAZ = é possível

Ex: art. 61, Lei 8666: a publicação é condição de eficácia dos atos.

PERFEITO – INVÁLIDO – INEFICAZ = é possível

Ex: contrato administrativo com fraude na licitação (inválido) e não foi publicado (ineficaz).

10. Efeitos dos atos

a) Típico: efeito principal, esperado, desejado

b) Atípico: efeito secundário, não se esperava.
 Reflexos: atinge terceiros estranhos a prática do ato.
Ex: Estado desapropria casa de José, que é alugada por Maria. Assim, o ato atingirá
Maria, sendo o efeito atípico reflexo.
José é o efeito principal típico.

 Preliminares: acontecem nos atos que dependem de duas manifestações de vontade.

Configura-se com o dever de a segunda autoridade se manifestar quando a primeira já o
fez. Esse ato é secundário e vem antes do aperfeiçoamento do ato.
Ex: nomeação de dirigente de agencia reguladora. Senado Federal + Presidente. Senado
aprova e presidente nomeia. O ato estará perfeito após as duas manifestações. A
manifestação do presidente é efeito atípico preliminar.
Esse efeito Celso A. B. Mello chama de PRODROMICO.

11. Extinção dos atos administrativos

1. Desaparecimento do sujeito (ex: falecimento)

Desaparecimento do objeto (ex: desabamento de um patrimônio tombado)

2. Cumprimento dos seus efeitos (ex: gozar as férias, após o ato concessivo das feias deixa
de existir; contrato de concessão de obra, após a conclusão está extinto)

3. Renúncia do titular (abre mão do direito)

4. Retirada unilateral pelo poder público

 Anulação
 Revogação
 Cassação
 Caducidade
 Contraposição

a) Cassação
É a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente
impostas.
EX: Instalação de hotel. Licença para o funcionamento pelo Poder Público.
Posteriormente muda a atividade para motel. Descumpre a condição inicialmente imposta. O
poder público irá cassar a licença.
 b) Caducidade
É a retirada do ato administrativo pela superveniência de uma norma jurídica que é com
ele incompatível.
Ex: circo instalado num determinado lugar (permissão de uso de bem público). Lei nova
que cria uma rua naquele lugar. O circo terá que sair daquele lugar por uma superveniência de
norma jurídica com ele incompatível.

c) Contraposição
Dois atos administrativos, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro.
Ex: servidor nomeado para um cargo público. Segundo ato que exonera o servidor
público, eliminando os efeitos da nomeação.

d) Anulação
É a retirada de um ato ilegal. Tanto a administração como o poder judiciário pode retirar
o ato.
A administração pode rever seus próprios atos, que se denomina princípio da autotutela
(súmulas 346 e 473, STF).
A administração tem prazo de 5 anos para rever seus atos, quando eles produzirem
efeitos favoráveis para alguém (art. 54, Lei 9784/99).
A anulação produz efeitos, em regra, ex tunc, retirar o ato desde a sua origem, retroage.

 Divergência: Celso A. B. de Mello diz que em algumas circunstancia pode ser ex nunc. Se
for boa, atinge tudo, se não for boa, só para frente.

Ex: 1

ato 1 ato 2
ilegal anular o ato 1 retirar o ato 1 desde sua origem

Ex: servidor pede uma gratificação. A adm. deferiu o pedido. Posteriormente se descobriu que
o ato é ilegal. Essa anulação (ato 2) retira o ato 1, sendo o ato 2 restritivo de direito, piora,
produz efeitos ex nunc. Tudo que ganhou atrás é seu, mas não ganhará mais daqui para frente.
Caso contrário, se fosse ex tunc, o servidor teria que devolver tudo que ganhou anteriormente.
Se é restritiva de direitos, os efeitos serão ex nunc.

Ex. 2:

ato 1 ato 2
ilegal anular o ato 1 retirar o ato 1 desde sua origem
indeferiu
A administração tinha indeferido a gratificação. Esse ato é ilegal, por o servidor tinha direito.
Assim a administração anula o ato 1 e concede a gratificação, melhorando, beneficiando o
servidor. Assim, o servidor além de passar a ganhar mais, se for nunc, passa a ganhar daqui
para frente, mas se for tunc, terá que ganhar também desde a origem do ato 1, ex tunc.
Ampliou os direitos, os efeitos são ex tunc.

Se melhorar a situação === ex tunc

Se piorar a situação ===== ex nunc

e) Revogação
É a retirada do ato administrativo porque ele é incoveniente.
A administração pode revogar seus atos.
O poder judiciário pode revogar os seus atos administrativos, mas os atos dos outros ele
não pode revogar.
Produz efeitos ex nunc.
Princípio da autotutela, ela mesmo pode revogar seus atos.
Não tem prazo, não tem limite temporal, pode ser revogado a qualquer tempo.
Não tem prazo, mas tem limite material, chamado de limite de conteúdo. Assim, não
cabe a revogação:
 Ato que produz direito adquirido
 Ato vinculado
 Ato que já exauriu seus efeitos
 Atos que lei declara irrevogáveis
 Atos declarativos (ato que não tem conteúdo decisório, que certifica, atesta)

Se o ato preencheu todos os requisitos ele será válido. Se faltar alguma exigência, esse ato terá
um vício:
 Sanável: o ato é anulável, ou seja tem concerto, pode ser corrigido, convalidado.
O vício, para ser sanável, deve ser competência e de forma. Nessas hipóteses, o
administrador tem o dever de convalidar.

Convalidação é diferente de conversão sanatória

Ex: Concessão de serviço público, mais solene necessita de autorização legislativa.
Permissão menos solene não precisa de autorização legislativa.
O poder público deferiu a concessão, mas não tinha autorização legislativa. Esse ato
pode se transformar em um ato mais simples (permissão), onde os requisitos são
preenchidos?
 Sim, ocorre a transformação de um ato solene, para o qual não se preenche os
requisitos, para um ato mais simples, onde se preenche os requisitos. Ato mais rigoroso,
convertido em ato mais simples, para qual se preenche os requisitos. Há uma
transformação, que a doutrina chama de conversão sanatória.

 Insanável: o ato é nulo, o ato terá que ser anulado (anulação)

A anulação é um dever de legalidade (princípio da legalidade). Todavia, esse princípio
não é absoluto. Existem outros princípios que também devem ser observados,
cumpridos.
Quando a anulação causar mais prejuízos, violando outros princípios, deve-se manter o
ato.
Tem que observar a segurança jurídica, a boa-fé das partes.
Se mantiver o ato ocorre a estabilização dos efeitos dos atos.
Passados 5 anos, o ato se estabiliza. Em nome da segurança jurídica, mantém-se o ato
do jeito que ele está.

 Ler artigo “Estabilização dos Efeitos do Ato”, de Jacinto Arruda.

LICITAÇÃO

Lei 8666/93
Lei 10.520/02

1. Conceito

Licitação é procedimento administrativo, onde se escolhe a proposta mais vantajosa

para o poder público.

2. Objetivos (art. 3º, Lei 8.666)

1. Escolher a melhor proposta (nem sempre será a proposta mais barata)

2. Princípio da impessoalidade (qualquer circunstancia todos poderão participar)
3. Princípio da isonomia (tratar todos de maneira igual)
4. Desenvolvimento nacional sustentável (inserida pela Lei 12.349 – poder de compra do
Estado como instrumento do desenvolvimento nacional)

3. Competência legislativa (Art. 22, XXVII, CF)

 Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos.
As normas gerais são de âmbito Nacional (aplica-se para todos os entes). É diferente
quando legisla para o âmbito federal, que serve apenas para a União.
Exemplos:
o Lei 8666, lei
o Lei 10520/02
o Lei 8987/95
o Lei 11.079/04

Se legislar sobre normas específicas, só servirá para quem legislou. Assim, se a União
legisla de forma específica, só servirá para a União. Se o Estado legislar sobre norma específica
terá âmbito estadual, se for o Município, apenas âmbito Municipal.

 Polêmica à Lei 8.666/93 : Essa lei é mesmo de âmbito nacional? Tem apenas norma geral?
ADI 927, discutiu se essa lei representa mesmo uma norma geral. O objeto foi o art. 17, que
fala de alienação de bens públicos.
STF reconheceu a constitucionalidade do art. 17, sofrendo interpretação conforme à
Constituição. O legislador disse mais, disse norma específica.
Se a União legisla sobre norma específica, só terá âmbito federal, o que significa dizer que
os dispositivos de norma específica da lei 8.666 só serve para a União.

4. Sujeitos à licitação (Art. 1º, parágrafo único)

a) Pessoas jurídicas da Administração Direta (União, Estados, Municípios e DF)

b) Administração Indireta (autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade
economia mista)

Obs: Empresa pública e Sociedades de economia mista

 Prestadora de serviços públicos
 Exploradora de atividade econômica = art. 178, =1º, III, CF = através de lei específica
poderão ter um estatuto próprio para licitação e contrato (esse estatuto ainda não
existe, seguindo, por enquanto a norma geral)

c) Fundos especiais: não precisava vir separados, porque já estão na administração direta
ou indireta (ora ele vem como órgão da Direta, ora como fundação pública).
d) Entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público: Quando tiver dinheiro
público, terá controle.
e) Entes de cooperação (SESC, CENAIS, OS, OSCIP)
 - No que diz respeito aos serviços sociais autônomos (Sistema “S”) o TCU entende que
eles estão sujeitos a um procedimento simplificado de licitação.
- OS: dispensa de licitação nos contratos decorrentes do contrato de gestão (art. 24,
XXIV, lei 8666).

5. Princípios

Aplica-se todos os princípios já vistos. Porém, há princípios específicos, próprios da

licitação.

a) Vinculação ao instrumento convocatório

O instrumento convocatório é o EDITAL, que é a lei da licitação. Tudo que for relevante
deve estar previsto no edital.
O administrador não pode exigir nem mais nem menos do que está previsto no edital.
No meio do caminho, não se pode dispensar uma exigência prevista no edital.

b) Julgamento objetivo
O edital tem que definir de forma clara e precisa qual será o critério do julgamento. Tem
que definir qual o tipo de licitação, ou seja, o tipo de julgamento (tipo preço, técnica, preço e
técnica – art. 45).
O administrador não pode levar em consideração situações estranhas àquelas previstas
no edital.

Ex: licitação tipo melhor preço

A = 5,00
B = 5,01 – ofereceu taça de ouro e em parcela o pagamento. Porém, essas situações não
estavam previstas no edital. Assim, não importa a qualidade melhor e o parcelamento, ganhará
o licitante A.

c) Procedimento formal
Tem que cumprir todas as formalidades previstas em lei. O administrador não pode
inventar uma nova modalidade, um novo procedimento, não pode inventar nada, deve seguir a
lei.
As formalidades devem ser observadas, mas apenas aquelas necessárias, que realmente
interessam, e que se não observadas causará prejuízos às partes ou ao Estado. Circunstâncias
que não causam prejuízo, como a cor do envelope, p. ex., não necessita ser observada.

d) Sigilo de proposta
As propostas são sigilosas até o momento da sua abertura em sessão pública, sob pena
de improbidade administrativa.
 Apenas uma modalidade não possui sigilo de proposta. No leilão, os lances são verbais,
e por isso, não há sigilo de proposta.

Obs: no pregão tem lance verbal, mas tem sigilo de proposta na primeira etapa
(envelopes).

6. Modalidades de Licitação (art. 22, L. 8.666/93)

 Critérios para escolha: valor ou qualidade do objeto

 Intervalo mínimo: é o prazo entre a publicação do edital até a entrega dos envelopes
(art. 21)

6.1. CONCORRÊNCIA

Os fatores que levam à escolha da concorrência estão no art. 23, da Lei 8.666. É utilizada
para objetos de grande vulto econômico.

Art. 23.  As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior

serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado
da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00;
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00; 
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00;  
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00; 
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00; 
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00. 

A concorrência é determinada em razão do valor, mas também pode ser exigida em

razão do objeto. E quando isso acontece? A própria lei estabelece essa obrigatoriedade quanto
à concorrência para certos objetos. A concorrência vai ser obrigatória nos seguintes objetos:

 1º Objeto obrigatório em concorrência – Para comprar ou vender IMÓVEL. Não

importa o valor, se é para comprar ou vender imóvel, será por concorrência.
Cuidado: Excepcionalmente, nos imóveis não é necessária a concorrência. Se
uma propriedade rural chegar para a Administração via decisão judicial e via
dação em pagamento, quando a Administração quiser vender esse imóvel, pode
usar concorrência ou leilão. A exceção está no art. 19:
 Art. 19.  Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da
autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

Se o administrador quiser escolher concorrência, ele pode, se quiser, escolher leilão,

também pode.
E dação em pagamento? Via de regra, se paga imposto em moeda corrente, mas o CTN
prevê que se a lei autorizar e a Fazenda concordar é possível pagar de outra forma, a exemplo,
de uma propriedade rural. Eu posso pagar um tributo, que deveria ser feito em dinheiro, com
uma propriedade rural, por exemplo. E se eu vou pagar o tributo que não em dinheiro, faço
dação em pagamento.
Então, imóvel originário de decisão judicial, originário de dação em pagamento pode ser
alienado via concorrência ou leilão. O art. 19 cai muito em prova de concurso.

 2º Objeto obrigatório em concorrência – Quando se tratar de CONCESSÃO. Seja

uma concessão comum, seja uma concessão especial de serviço, ela vai ser por
concorrência (concessão de serviço público). Mas também vai ser a concessão de
direito real de uso de bem público. Quando o poder público vai transferir o uso
de bem público, ele também faz por concorrência. Então, a concorrência vai ser
obrigatória na concessão, seja concessão de serviço, seja concessão de direito
real de uso.

A concessão de direito real de uso é estudada dentro de bens públicos porque é

justamente a transferência da utilização de um bem público e a concessão de serviço vamos
estudar nas próximas aulas.

Só existe uma questão que deve ser lembrada aqui. No Brasil, a partir de 1995, houve o
Programa Nacional de Desestatização, ou Programa das Privatizações. O Estado passou a
transferir os serviços para a iniciativa privada, enxugando a máquina. Dentro desse programa
nacional a lei disse: a transferência pode ser feita também por leilão. Os serviços foram
transferidos por leilão. A regra da concessão de serviço é concorrência, mas, excepcionalmente,
pode ser leilão, se o serviço estiver no PND. Exemplo disso: Telefonia. Esse PND foi previsto na
Lei 9.074/95. Qualquer concessão de serviço que faça parte do PND pode ser feita por leilão.
Não está no PND, vai ter que ser concorrência.

 3º Objeto obrigatório em concorrência – No caso de LICITAÇÕES

INTERNACIONAIS. Isso cai muito pouco em prova. Alguns doutrinadores nem
tocam nisso. A licitação internacional é a que envolve empresas estrangeiras.
 Havendo na licitação a participação de empresas estrangeiras, ela é elevada ao
patamar de licitação internacional. E o que significa ser uma licitação
internacional? Ela tem requisitos próprios: tem regrinhas próprias, como
publicação mais ampla, tem que dar mais publicidade, edital tem que tomar
cuidado com relação aos documentos estrangeiros, mas é uma licitação como
outra qualquer, somente com algumas peculiaridades ditadas pela presença de
empresas estrangeiras. A licitação internacional exige concorrência, mas há duas
exceções, na licitação internacional que não será utilizada concorrência.

A regra é a concorrência, mas, excepcionalmente, eu posso usar outra modalidade na

licitação internacional, que é a TOMADA DE PREÇOS. Para usar a tomada de preços, será preciso
preencher duas condições:
1) O valor do contrato tem que estar compatível com o parâmetro da tomada de
preços, tem que ser correspondente à modalidade tomada. E mais do que
isso.
2) É preciso ter um cadastro de empresas estrangeiras para usar na modalidade
tomada, lembrando que a tomada de preços é uma modalidade de licitação
para licitante cadastrado.

Então, para que a administração possa fazer tomada nesse caso, ela vai precisar atender
ao valor da chamada e da existência de um cadastro de empresas estrangeiras. O cadastro é um
banco de dados, com os documentos dessas empresas. Só vai poder adotar a tomada se o
preço for compatível com a tomada e tiver cadastro das empresas estrangeiras.

Também é possível, excepcionalmente, adotar a modalidade CONVITE em licitação

internacional, se atender a duas condições:

1) O valor do contrato tem que estar compatível com o parâmetro do convite.

2) Eu não posso ter fornecedores no País para usar na modalidade convite.

Faltou uma dessas condições, na dúvida, concorrência. Só vai ser possível outra
modalidade preenchidas as duas exceções dos dois requisitos. Só nessas condições eu fujo da
modalidade-regra concorrência.

Prazo de INTERVALO MÍNIMO na CONCORRÊNCIA

Em cada modalidade de licitação, há um prazo de intervalo mínimo. Ele vai da

publicação do edital até a entrega dos envelopes. Esse é um prazo obrigatório para que as
empresas preparem os documentos. Esses prazos estão previstos no art. 21, da lei.
 No caso da concorrência, ele pode ser de 45 ou de 30 dias. Cada modalidade tem seus
prazos (de 5 a 45 dias).

 Técnica – 45 dias
 Técnica e preço – 45 dias
 Preço – 30 dias

A proposta técnica é mais elaborada, dá mais trabalho, daí exigir um prazo maior.
Atenção! Esses são dias corridos!

6.2. TOMADA DE PREÇOS

Tem como parâmetro o valor. Já caiu várias vezes no Cespe: A tomada de preços é a
modalidade que fica entre a concorrência e o convite. “Tomada de preços está no limite mínimo
do convite com o limite máximo da concorrência.” É o inverso! A tomada está entre o mínimo
da concorrência e no máximo do convite.

 Para obras e serviços de engenharia: Acima de R$ 150 mil até R$ 1 milhão e 500
mil.
 Para outros bens e serviços: R$ 80 mil reais até R$ 650 mil.

A tomada de preços está no limite máximo do convite até o limite mínimo da

concorrência.
Se o contrato for de engenharia e o valor for de 150 mil, qual vai ser a modalidade
licitatória? Vai ser convite porque a tomada é acima de 150 mil. O valor redondo é a
modalidade de baixo. Exatamente 150 mil é a modalidade convite. Se for R$ 1 milhão e 500 mil
é tomada ainda. Acima disso é que é concorrência.

A tomada de preços tem como base o valor, mas tem algumas peculiaridades:

Quem pode participar da tomada de preços?

A tomada é modalidade própria para licitantes cadastrados. O cadastramento é um
banco de dados da Administração. Ela organiza um banco de dados com documentos de várias
empresas. Isso facilita porque a Administração já sabe que a empresa é regular, que tem
qualificação técnica, etc. O cadastramento, nada mais é do que uma habilitação, mas é uma
habilitação prévia. As empresas que preencherem os requisitos estarão cadastradas. A
empresa habilitada receberá um certificado, chamado de certificado de registro cadastral. O
que acontece com esse certificado? Quando for participar de uma licitação, ela não vai precisar
juntar todos os documentos de novo. Basta o certificado que significa que o licitante já está
cadastrado.
 Com isso, a tomada é uma modalidade mais rápida porque a fase de habilitação já
aconteceu à época do cadastramento. A fase de habilitação vai ser reduzida, vai ser enxuta
porque o licitante já está cadastrado. O licitante vai ser habilitado com esse certificado.
Toda Administração tem que ter o seu cadastramento? Posso usar o cadastramento de
outro ente? Isso é possível, mas vai depender de convênio, de credibilidade do cadastramento,
etc. É possível, por exemplo, que no âmbito federal exista um cadastramento para todas as
empresas.
Se eu precisar na licitação de um documento especial, que não está no cadastramento,
pode ser pedido? Sim. Mas é uma situação especial porque, normalmente, bastam os
documentos que foram entregues até o cadastramento.

Então, participam da tomada, os participantes cadastrados na fase de habilitação prévia.

E quem não ficou sabendo do cadastramento e não teve como se cadastrar, ou na época não
teve interesse, pode participar agora sem o certificado de registro cadastral? Sim.
Participam da tomada:
 os licitantes cadastrados e
 aqueles interessados que preencherem os requisitos para o cadastramento até
o terceiro dia anterior à entrega dos envelopes.

Como o licitante vai comprovar que até o terceiro dia anterior ele já preenchia os
requisitos? Ele faz um requerimento para se cadastrar e entrega os documentos. Ele comprova
requerendo à Administração, dizendo que preenche os requisitos, e apresenta os documentos
através desse requerimento. Ele, então, até o terceiro dia anterior, apresenta um
requerimento, instruído com os documentos de habilitação, demonstrando que preenche os
requisitos. O ideal é que, nesses três dias a Administração resolva, para não bagunçar a
licitação, mas não existe um prazo na lei para a Administração decidir sobre esse pedido.

Prazo de INTERVALO MÍNIMO da TOMADA

Também está previsto no art. 21 e também são dois prazos (cuidado que esses prazos
caem muito):
 Técnica – 30 dias
 Técnica e preço – 30 dias
 Preço – 15 dias

O prazo é mínimo, pode ser maior que isso. O prazo é de dias corridos porque a lei não
falou em dias úteis.

IMPORTANTE:
 - Obras e serviços de engenharia de 1.500.000. Até esse valor é tomada de preço.
Todavia, quando um contrato é celebrado, ele poderá sofrer algumas alterações, sendo que as
alterações devem estar dentro do valor da modalidade escolhida. Assim, as alterações só
podem chegar até 1.500.000. O TCU orienta que se a modalidade está no topo, é melhor que se
escolha a mais rigorosa, para que haja a flexibilização dos contratos, deixando uma folga caso
seja preciso alguma modificação no valor.

6.3. CONVITE

É modalidade selecionada em razão do valor.

 Para obras e serviços de engenharia: De R$ 0 até R$ 150 mil.

 Para outros bens e serviços: De R$ 0 até R$ 80 mil reais.

Se o valor for pequeno, a licitação é dispensável. E quem decide se vai licitar ou não é o
Administrador. Se o administrador quiser licitar, ele pode. Neste caso, querendo licitar, a
modalidade vai ser convite. O convite, então, sai do zero a 150 mil (Engenharia) ou de zero até
80 mil (outros bens e serviços).

Quem participa da licitação na modalidade convite?

Os licitantes convidados. Mas quem pode ser convidado? Pode ser convidado o
cadastrado e o não cadastrado. Pode ser convidado por convite qualquer empresa da área. Se a
empresa está naquele ramo de atividades, pode ser convidada. Então, participam do convite, os
licitantes convidados, sejam eles cadastrados ou não. Acontece que, cadastrados ou não,
devem ser convidados em número mínimo de três.
A lei diz: convidados em número mínimo de três. Aí, eu pergunto: e se não houver três
naquele ramo? Eu só consegui duas. De igual forma, se eu convido três, mas só duas querem
participar, eu posso prosseguir com um número menor? É possível seguir com número inferior
desde que devidamente justificado e fundamentado.

Para o Tribunal de Contas, é preciso haver três propostas, ou seja, três licitantes
participando do convite. Mas para os concursos, não é essa posição que está caindo, porque a
lei fala outra coisa. Se não houver três empresas no mercado ou se convido três e só duas
aparecem, a lei diz o seguinte: se existir uma restrição de mercado ou se eu convidar três e só
aparecerem dois, ou não vem ninguém, eu posso justificar essa situação e seguir adiante. O TC
pega mais pesado, exigindo as três propostas porque ele parte da presunção da fraude. Mas
pela lei, não é assim. O que o TC quer, é que a competição exista.
 Se uma pessoa que não foi convidada, pode participar? Sim. Podem participar do
convite os cadastrados, mas não convidados, e que manifestaram o interesse em participar
com 24 horas de antecedência. Mas para isso, ele tem que estar cadastrado.

 Licitantes cadastrados convidados

 Todos os cadastrados que manifestarem interesse com 24 horas de antecedência
da apresentação das propostas
 Não cadastrados, desde que tenham sido convidados. O não cadastrado só
participa se for convidado.
 Licitante não cadastrado e não convidado pode participar do convite? Sim,
desde que cadastrados até o 3º dia anterior da data marcada para a entrega dos
envelopes, usando o prazo da tomada de preço. (doutrina)
Qual é o instrumento convocatório do convite?
Normalmente, o instrumento convocatório é o edital. No convite, a convocação é feita
via carta-convite.
Se cair: “Na licitação convite não há publicidade.” Isso é falso porque se eu tenho
licitação de portas abertas, se vou encaminhar o convite, estou fazendo com publicidade. No
convite não há publicação de edital, daí o questionamento do concurso que queria que você
confundisse publicidade com publicação. Publicidade é fazer de portas abertas, é encaminhar o
convite aos convidados. O que não existe é publicação em diário oficial. No convite, a carta-
convite não vai para o diário oficial (mas se Administração quiser, pode). Ela tem duas
obrigações:

 encaminhamento aos convidados e

 fixação no átrio da repartição – é um local central, de ampla publicação, onde
são colocadas as cartas convites. Local de fácil acesso, de grande circulação, para
que as pessoas fiquem sabendo.

Prazo de INTERVALO MÍNIMO do CONVITE

Intervalo mínimo é da publicação até a entrega dos envelopes. Se aqui não tem
publicação, como fica esse prazo? O prazo de intervalo mínimo aqui vai ser de

 5 dias úteis do recebimento do convite até a entrega dos envelopes.

Aqui são dias úteis! Normalmente a Administração deixa um pouco mais para não correr
risco de ter prazo inferior a 5 dias. Conceito de dia é dia em que a repartição está funcionando.

Ponto facultativo é dia útil? E se fecharam o órgão em razão de luto? E se estão

reformando e fecharam por uma semana? Cuidado! Dia útil é dia de funcionamento da
repartição. Se a repartição está fechada, por qualquer razão, não conta como dia útil. Dia útil é
aquele em que a repartição funciona efetivamente.
Ponto facultativo é dia útil? É uma faculdade. Não é sinônimo de feriado. Significa dizer
que se você quiser, você pode trabalhar. Então, ponto facultativo pode ser dia útil quando os
servidores trabalharem, mas na prática acaba sendo sinônimo de feriado.

A comissão de licitação no convite

Atenção para o seguinte: normalmente a licitação é realizada por uma comissão, cuja
regra está tratada no art. 51 que fala em, pelo menos três servidores.
No caso da modalidade convite, o art. 51 faz uma ressalva: se a repartição for pequena e
selecionar três, pode prejudicar o andamento do serviço, em nome da continuidade do serviço,
é possível fazer convite com apenas um servidor. Se o órgão é pequeno, a repartição é
pequena, dá para fazer com um servidor. É uma peculiaridade do convite.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:

Quando a nossa lei estabelece a modalidade licitatória, é possível trocar por outra
modalidade? Pela lei, se a modalidade é mais simples, é possível substituí-la por mais rigorosa.
Se a lei diz que é convite, o administrador pode fazer tomada. Do convite para tomada, ele
pode trocar. Da tomada para a concorrência ou do convite para a concorrência.

Quando o contrato é celebrado e, havendo necessidade de alteração posterior, a

Administração pode fazer isso. Mas as alterações não podem ultrapassar o valor da modalidade
escolhida. Você escolheu a modalidade convite, você celebra o contrato, depois disso, há
alterações passíveis nesse contrato, só que essas alterações não podem fugir do valor da
modalidade. Então, por exemplo, se eu celebro engenharia com 150 e faço convite, esse
contrato não pode ser alterado porque já estou no limite da modalidade. Se eu fiz com 100 mil,
eu até poso alterar depois, mas só posso chegar até 150 mil.

As alterações contratuais supervenientes não podem ultrapassar o limite da

modalidade. Então, se o contrato estiver na linha divisória, é melhor escolher a mais rigorosa
porque poderei alterar o contrato depois se for preciso. Então, quando a Administração tiver
dúvidas sobre alterações futuras, ela pode usar a modalidade mais rigorosa. Pode trocar
convite por tomada ou por concorrência.

E o contrário? Se o valor for o próprio da concorrência, NÃO pode escolher tomada ou

convite.
 No art. 23, § 5º da Lei há uma regra que cai muito. A Administração precisa locar um
carro. Mas ela sabe que até o final do ano, vai precisar locar outros dez carros. Ela pode
contratar um de cada vez? Hoje faz um, daqui a quinze dias faz outro e por aí vai. Se eu
contrato tudo de uma vez, o valor será relativo à concorrência. Se eu contrato um de cada vez,
o valor vai ser convite. Um de cada vez, modalidade mais simples, todos de uma vez,
modalidade mais rigorosa. A lei chama isso de fracionamento de despesa. E isso é proibido. Se
o meu objeto pode ser contratado por inteiro e vai precisar de uma modalidade mais rigorosa,
eu não posso picotar, eu não posso fracionar para modalidades mais simples. O § 5º, do art. 23
fala desse fracionamento de despesas e diz que é proibido fazer isso. Se eu posso contratar por
inteiro e não posso fracionar.

§ 5o  É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme

o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da
mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de
"tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo,
exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas
ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.  

A própria falta de planejamento pode gerar fraude à licitação. Eu suspeito que vou
precisar de dez carros, mas não tenho certeza. Então, tem que usar a concorrência, mesmo
contratando um único carro porque eu vou usar a possibilidade já pensando nos dez. A idéia é
evitar a usar a modalidade mais simples em casos assim, para evitar a fraude à licitação.

Se eu posso contratar por inteiro, não posso parcelar porque isso faz com que eu caia na
modalidade mais simples e acabe contratando com dispensa de licitação. Se eu sei que vou
precisar de muito mais do que aquilo, eu tenho que contratar por inteiro, pelo valor completo.
Se houver dúvidas sobre a necessidade posterior, use a modalidade mais rigorosa. Isso já caiu
em parecer de concurso em segunda fase, sobre a escolha da modalidade licitatória em caso de
locação de veículos.

A DISPENSA DE LICITAÇÃO

Temos como parâmetro para dispensa de licitação o limite do convite. É isso que serve
como parâmetro. A lei diz que a licitação é dispensável até o limite de 10% do convite.

 Obras e serviços de engenharia: 10% de 150 mil reais, são 15 mil reais.
 Outros bens e serviços: 10% de 80 mil, são 8 mil reais.

Art. 24.  É dispensável a licitação:

 I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta
Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de
maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; 

Mas algumas pessoas jurídicas têm o limite dobrado, ou seja, têm dispensa de licitação
com uma flexibilidade maior. Algumas gozam de 20% sobre o valor do convite para dispensa de
licitação.
 Obras e serviços de engenharia: 20% de 150 mil reais, são 30 mil reais.
 Outros bens e serviços: 20% de 80 mil, são 16 mil reais.

Isso está no art. 24, § único da lei:

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão
20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios
públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº
11.107, de 2005)

Então, haverá dispensa de licitação para:

 Consórcios públicos
 Sociedade de economia mista
 Empresa pública
 Autarquia ou fundação qualificadas como Agências Executivas

Obs: não é qualquer autarquia, nem qualquer fundação, mas apenas aquelas
qualificadas como agencias executivas.
Se, nesses dois casos (Art. 24, II e II e art. 24, § único) a licitação é dispensável, significa
dizer que o administrador pode licitar e se ele quiser licitar nos limites da dispensa, terá que
fazê-lo por meio de convite.

Esses valores serão duplicados ou triplicados quando se tratar de consórcios públicos

(da Lei 11.107). Isso está no parágrafo 8º, do art. 23 da Lei.
 Se o consórcio for composto por até três entes (União, um Estado e um
Município), os valores serão dobrados.
 Se o consórcio tiver mais de três entes (União, Estado e três Municípios), os
valores serão triplicados.
 § 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no
caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo,
quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

6.4 LEILÃO

Qual é o parâmetro para o leilão? Valor ou objeto? É o objeto. O leilão só serve para
alienação, para vender. O que se aliena por meio de leilão? Bens móveis e imóveis. Eu posso
alienar bens imóveis, mas não é qualquer imóvel e não é qualquer móvel:

 IMÓVEIS - Só aqueles decorrentes de decisão judicial e de dação em pagamento. Art.

19 (também pode ser usada a concorrência).
 MÓVEIS: inservíveis, apreendidos e penhorados. E também aqueles até o limite de 650
mil reais.

Bens móveis inservíveis – são os que não servem mais para o órgão público. A
Administração tem um carro velho que não serve mais. Não significa necessariamente sucata.
Pode não servir para essa atividade, mas pode servir para outra. Para um órgão que usa muita
tecnologia, um computador mais antigo não serve, mas pode servir para outro órgão.

Bens móveis apreendidos – São aqueles vendidos no leilão da Receita (apreendidos por
falta de pagamento de tributo) ou da Polícia Federal. Bens apreendidos, como produto de
crime. Objeto proveniente de falsificação não pode ser leiloado, tem que ser destruídos.

Bens móveis penhorados – O juiz realiza a penhora na ação de execução. Os bens

penhorados, ao final do processo, são vendidos em hasta pública. Pode acontecer em hasta
pública, via praça (móveis) ou via leilão (imóveis). O leilão da ação de execução é o Leilão da
8666? É claro que não. O leilão do CPC, de bens alienados em ação de execução, é outro. O
legislador da Lei 8666, ao falar em penhora, se equivocou, porque o juiz, jamais vai fechar o
CPC e vai para a Lei 8666. O legislador, na verdade, estava falando de bens empenhados e não
de bens penhorados. Ele estava se referindo, não aos bens objetos de penhora, alienados em
hasta pública, mas aos bens empenhados. Penhor é direito real de garantia que acontece fora
da ação de execução.
Você vai à CEF pedir um empréstimo e dá em garantia o seu anel. Se você não paga o
empréstimo, a CEF vai leiloar. Jóia objeto de penhor é bem empenhado. Esse leilão da Caixa,
que é um leilão de bens empenhados, é o leilão da Lei 8.666. Então, na verdade, quando o
legislador falou em bens penhorados, quis se referir a bens empenhados, a bens objeto de
penhor e não de penhora. Lembrando que penhor é aquela garantia fora do juízo, que você dá
ao banco, fora da ação de execução.
 Se a questão colocar “penhorado”, marca como certo porque a questão estará copiando
a lei, mas nos concursos mais recentes, já estão colocando “empenhados”. Mas se você
perceber que é transcrição do texto da lei, “penhorado” estaria certo.

Eu disse que os bens alienados por leilão são selecionados pelo objeto, que o leilão é
modalidade que tem como parâmetro objeto, mas há uma situação que ressalva isso porque
exige limite de valor e que limite é esse? O art. 17, § 6º, da Lei 8666 diz que eu posso alienar os
móveis até o limite de 650 mil reais por leilão. Ele não fala de móveis inservíveis, apreendidos
ou penhorados. Nesta hipótese, o objeto não foi adjetivado. Nesta hipótese, estou olhando o
limite de valor.

 6o  Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior
ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei (650 mil reais), a Administração
poderá permitir o leilão.

Se for inservível, apreendido, empenhado, não importa o valor porque nesses casos,
importa a qualidade do objeto. Mas fora dessas hipóteses, bens móveis até 650 mil, podem ser
vendidos por leilão.

Quem faz leilão no Brasil – Quem faz é o leiloeiro. Funciona como um leilão de arte.
Tem concurso para leiloeiro? Na verdade, o leiloeiro é, normalmente, um servidor designado
para essa função, mas se quiser criar um cargo de leiloeiro, pode criar essa função. Cria o cargo
por lei e vai ter concurso para leiloeiro. Não há vedação.

Procedimento do Leilão – Não tem procedimento definido na Lei 8666. Segue a praxe
administrativa. Quem dá mais, paga mais, ganha.

Prazo de intervalo mínimo do leilão – Entre a publicação do edital e o dia de quem dá

mais, qual é o intervalo mínimo? 15 dias corridos.

CONCURSO

Concurso público é concurso da Lei 8666? Não. São dois institutos diferentes. O STJ
precisou dizer expressamente: Concurso público não é modalidade de licitação. O concurso
público é para provimento, preenchimento de cargo, de emprego.
O concurso da Lei 8.666 serve para escolha de trabalho técnico, artístico ou científico. Só
que a contrapartida aqui não é um cargo, mas um prêmio ou uma remuneração.
Exemplo: Concurso para escolha da escultura da praça. Quem ganhar o concurso, vai
ganhar uma bolsa de estudos, um carro zero, um milhão de reais. Em nenhum momento a lei
fala de cargo, de salário. Um novo projeto arquitetônico de restauração, novo projeto de
campanha para a saúde do próximo ano, são exemplos de objetos de concurso.

São três as informações que devemos guardar sobre concurso:

Procedimento do concurso – Também não está previsto na lei. O concurso da Lei 8666
tem o seu procedimento previsto em regulamento. Cada concurso vai ter o seu. Funciona como
ocorre na iniciativa privada quando lançam concurso para a escolha da melhor frase da
Parmalat.

Comissão de licitação – Projeto arquitetônico de restauração do centro da cidade. E se

na prefeitura não há servidores entendidos sobre o tema? A comissão do concurso é especial.
Normalmente as comissões são compostas de, pelo menos 3 servidores. Mas aqui, ela não
precisa ser composta por servidores. Qualquer pessoa que seja idônea e com conhecimento na
área, pode participar. Mas eu posso preencher com servidores se houver servidores
capacitados para tal.

Prazo de intervalo mínimo – É de 45 dias (é o que mais cai em prova). Em alguns

concursos públicos também há essa determinação.

PREGÃO

O pregão surgiu com a Lei 9472/97, criada para as Agencias Reguladoras, lei que
instituiu a Anatel.

Quando usamos pregão no Brasil? Serve para comprar ou para vender? Enquanto o
leilão serve para vender, o pregão serve para comprar. O pregão é modalidade de licitação para
aquisição. Só serve para isso. Aquisição de quê? De bens e serviços comuns.

O que é um bem e um serviço comum? É aquele que pode ser utilizado ou definido no
edital com expressão usual de mercado. A lei não disse nada. Bem e serviço comum, não
significa fácil de fazer, simples. É bem que eu compro fácil na loja. Uma TV de 29 polegadas é
um bem comum porque eu posso definir e qualquer pessoa entende.

O quadro branco feito sob medida, usado no curso, para as aulas, pode ser comprado
em qualquer lugar? É um bem comum? Não. Por mais simples que seja para um marceneiro
fazer um quadro branco, não é algo que se encontre para comprar. Por isso não é um bem
comum. Então, bens simples podem não ser bens comuns porque eu preciso de um
conhecimento na área.
 Bens comuns: copinho de água mineral, caneta, geladeira. É aquele que eu coloco no
edital e qualquer um entende.
Serviços de engenharia, em regra, não entram aqui porque para sua execução são
necessários conhecimentos especiais.

O pregão está previsto em norma própria, na lei 10.520/02, de leitura obrigatória. É lei
pequena e simples isso porque só traz o que é diferente, no restante, segue a Lei 8666.
Sugestão: Ler primeiro a 8666 e depois parta para a 10.520.

O pregão pode ser eletrônico ou presencial.

 Eletrônico – acontece no ambiente virtual. O licitante que quiser participar vai

contatar a Administração e pedir uma senha, chamada de chave. No âmbito
federal, a preferência é para o eletrônico. O Presidente da República já
determinou. Para o âmbito federal, é preferencial.

 Presencial – o nome está a dizer. Os licitantes comparecem pessoalmente ao

órgão.

O pregão só pode ser usado para o menor preço. Não se usa para tipo técnica e nem
técnica e preço. Como o bem é comum, não há que se falar em escolha de técnica.

Quem faz pregão – É o pregoeiro, assistido por uma equipe de apoio. A equipe serve
para assistir o pregoeiro, mas as decisões importantes do pregão são feitas pelo pregoeiro. A
equipe de apoio vai ajudar o pregoeiro a formalizar o processo, a juntar documentos.

Procedimento do Pregão – É invertido, de trás para frente. E esse é o grande segredo.

Será visto depois de estudarmos o procedimento da licitação.

Intervalo mínimo – o prazo de intervalo mínimo no pregão é de 8 dias úteis. Cuidado,

porque os dois menores prazos, 5 do convite e 8 do pregão, são contados em dias úteis.

O procedimento do pregão é invertido, começa de trás para frente.

CONTRATAÇÃO DIRETA

 Dispensa
 Inexigibilidade
 É onde ocorre mais fraude nas licitações. É uma exceção. Excepcionalmente se contrata
de forma direta, quando houver uma dispensa ou uma inexigibilidade.

Dispensa de licitação – a competição é possível, é viável, mas por vontade do legislador

não haverá licitação. A lei libera, dispensa a licitação.
Se a liberação tem que estar prevista em lei, se pergunta, o rol é taxativo ou
exemplificativo? O rol é taxativo, tem que estar previsto, determinado na lei.

A licitação pode ser dispensada ou dispensável. O que muda de uma para outra?
Se a licitação é dispensada, ela já está dispensada, ou seja, o administrador não tem
liberdade sobre isso, a lei já determinou que não pode licitar, mesmo que ele deseje, não
poderá licitar, pois a licitação já está dispensada. Prevista no rol do art. 17, da Lei 8.666.
Se a licitação for dispensável, o administrador poderá licitar se quiser, ele terá
liberdade, há flexibilidade. Prevista no rol do art. 24 da lei.

Fracionamento de despesas para ter dispensa de licitação. Ex: precisa contratar 10

carros, mas contrata um de cada vez para conseguir dispensa, ou uma modalidade mais
simples, está proibido pela lei (art. 23, §5º). Assim, se pode contratar por inteiro, assim deve ser
feito.

Inexigibilidade – a competição é inviável. A previsão está no art. 25 da Lei. A lei diz em

especial nesses casos. Assim, o rol é exemplificativo.

A competição para ser viável, deve preencher algumas exigências (3 exigências):

1. Pressuposto lógico: Para haver licitação, precisa-se de pluralidade, tem que ter mais de
um fornecedor.
Quando há um fornecedor exclusivo, não há a pluralidade e por isso é inexigível.
Da mesma forma, qualquer cantor que tenha conhecimento pela crítica, ele deixa de ser
plural, é singular, e a competição é inviável.

Bem singular é o objeto que pode ser singular no seu:

a) caráter absoluto. Isso ocorre quando a fábrica só faz um bem. Só existe um no
mercado e por isso singular no seu caráter absoluto, só existe aquele.
Ex: carro conceito para um feira de automóvel, a fábrica só fez aquele carro.
b) caráter pessoal, isso ocorre em pinturas, esculturas, pois há a emoção do artista.
c) Evento externo: bem singular porque participou de um evento externo, ou seja,
capacete que Ayrton Senna utilizou na competição mais importante. Aquele capacete é um
bem singular porque participou da competição mais importante. Chuteira do Ronaldo no gol da
Copa do Mundo é um bem singular porque participou de um evento especial, externo.
 Serviço singular o serviço singular deve estar previsto na lista do art. 13. A singularidade
deve ser relevante para a administração, para o Estado. Ex: advogado especializado em
questões relevantes para o Estado, como a febre aftosa nas vacas.
Tem que ter notaria especialização, o mercado tem que reconhecer que ele é o melhor
no assunto. Se há dois bons no mesmo assunto, quem será o contratado? Se o mercado
conhece mais um, quem decide é o administrador. Em serviço singular é inevitável a
subjetividade.
Quanto ao advogado, CUIDAR, pois na maioria das vezes é fraude. Pois o ideal é que seja
cargo público, por meio de concurso público.

2. Pressuposto Jurídico: A licitação serve para escolher a proposta mais vantajosa para a
Administração, protegendo o interesse público. Proteger o interesse público é a
finalidade maior. Se a licitação prejudicar esse interesse público não é viável competir. A
licitação serve para proteger o interesse público. Quando se escolhe a melhor proposta
se está protegendo o interesse público, mas se naquela situação específica a licitação
prejudicar aquele interesse que ela deveria proteger, não é viável competir, já que a
licitação não é um fim nela mesma. Se ela prejudica o fim que deveria proteger, ela
torna a competição inviável.

Exemplo de licitação inviável por falta de pressuposto jurídico:

Empresas públicas e sociedades de economia mista na sua atividade-fim (discursiva do
concurso AGU segunda fase).
A empresa pública, na sua atividade-fim não precisa licitar. Disserte.
Empresa pública e sociedade de economia mista têm duas finalidades: serviços públicos
e exploradora de atividade econômica. Se é serviço público, tem que licitar conforme a 8666. Se
for exploradora de atividade econômica poderá, pelo art. 173 , §1º, III, ter estatuto próprio,
mas até hoje esse estatuto não veio. Dessa forma, está sujeita à Lei 8666. Hoje, seja no serviço
público, seja na atividade econômica estão sujeitas á Lei 8666, às regras de dispensa e
inexigibilidade dessa lei. Atividade-fim de empresa pública que presta serviço público é razão
de interesse público? Claro.

Empresa pública e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica

têm na sua atividade-fim uma razão de interesse público? Quando o Estado poderá explorar a
atividade econômica no Brasil? O estado não intervirá na atividade econômica, salvo por meio
das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando isso for imprescindível à
segurança nacional e a relevante interesse coletivo. Quando o Estado vai ter empresa pública e
sociedade de economia mista na atividade econômica? Segurança nacional, e isso é de
interesse público. Mas também pode ser de interesse coletivo e interesse coletivo é razão de
interesse público. Então, se for atividade econômica, lembre-se, não pode ser qualquer
atividade econômica. Diz o art. 173, da CF, que só pode ser atividade econômica segurança
nacional e interesse coletivo. Neste caso, a atividade-fim desta empresa representa um
interesse público.

Para as exploradoras de atividade econômica, o art. 173, da CF, restringe as duas

finalidades. Diz que só pode ser atividade econômica segurança nacional ou relevante interesse
coletivo, o que significa dizer que tanto no serviço público quanto na atividade econômica, o
que se tem são razões de interesse público. Se a licitação prejudicar a atividade-fim dessas
empresas está prejudicando o interesse público e aí falta pressuposto jurídico porque a
licitação tem que proteger esse interesse. Se ela prejudica o interesse que tem que proteger
está comprometendo o interesse público e falta o interesse jurídico. Sempre que a licitação
prejudicar a atividade-fim a empresa pública, prejudicar a atividade-fim da sociedade de
economia mista, essa licitação não deve acontecer. A competição é inviável porque falta
pressuposto jurídico.

Com certeza, a licitação vai prejudicar a atividade fim muito mais na atividade
econômica do que no serviço público, já que o serviço público é compatível com a demora da
licitação, mas a atividade econômica é iniciativa privada, é agilidade, é presteza, é rapidez. É
muito comum a licitação prejudicar a atividade-fim sendo essa empresa na atividade
econômica. Então, esse fundamento aparece muito mais na atividade econômica do que no
serviço público.

Na prova da AGU você tinha que escrever tudo isso.

3. Pressuposto fático – Significa que para fazer licitação é preciso interesse de mercado.
Exemplo: administração vai contratar um médico cirurgião cardíaco e a contratação vai
ser de 500 reais por mês. Não há interesse de mercado.

Isso não se confunde com licitação deserta. Pressuposto fático não é licitar e não
aparecer. Eu não vou me arriscar numa licitação se aquele objeto não tem interesse. Na
verdade, o pressuposto fático é um estudo que antecede a própria licitação. A licitação deserta
pode acontecer por várias razões: por falta de conhecimento, por falta de preenchimento dos
requisitos, por várias razões. O pressuposto fático é um estudo que antecede o próprio
procedimento. A licitação vai ser viável para depois elaborar edital e publicar.

Se ausente um dos pressupostos, a competição se torna inviável e a licitação inexigível.

O rol é exemplificativo.
 A contratação direta depende uma boa fundamentação. Para fundamentar, legitimar,
justificar a contratação direta, se precisas de um processo de justificação. Aqui demonstra que
não houve fraude.

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO

Daqui para frente, vamos estudar a regra geral, que serve para concorrência, para
tomada de preço e para o convite. Algumas diferenças de uma modalidade para outra será
citada no caminho. O que muda, em síntese, são alguns prazos. Ao final, será invertida a regra
geral, para entender o procedimento do pregão.

 Leilão – Não tem procedimento. Segue a praxe administrativa

 Concurso – não tem procedimento. Segue cada regulamento.

Concorrência, tomada e convite

1ª ETAPA – FASE INTERNA DA LICITAÇÃO

Qual é o primeiro passo para se fazer a licitação?

- Definir o objeto.
Se a gente não conhece a necessidade da Administração, não há o que licitar. Antes de
fazer o edital, é preciso definir o objeto e se há dinheiro para licitar. Eu preciso disso e tenho
dinheiro para licitar. Agora, sim, posso colocar a mão na massa. Tudo isso que se faz, antes de
se lançar o edital, é a chamada fase interna da licitação. É o momento que vamos formalizar o
processo: vamos identificar a necessidade, verificar o recurso orçamentário, autuar o processo
administrativo e tudo isso acontece na chamada fase interna da licitação.

Já foi dito no Brasil que a primeira etapa da licitação é a elaboração do edital. Hoje, não
mais. Hoje, os doutrinadores já não concordam mais com essa idéia, que não é lógica. Essa
informação não consta mais da doutrina.
O procedimento, que começa com a fase interna da licitação, vai seguir a mesma linha
da concorrência, da tomada de preços e do convite.
Fase interna é toda a preparação que vai até a publicação do edital. Publicou, começa a
fase externa.

1º Passo da fase interna – Formalização do PROCESSO

 a) Autuação: A primeira coisa aqui é a autuação. A fase interna começa com a autuação
do processo, que significa colocar número, colocar capa, identificar os dados na capa, etc. Do
mesmo jeito que acontece na via judicial.

b) Identificação das necessidades: Na primeira folha estão identificadas as

necessidades. O que precisamos para fazer a licitação (comprar caneta, papel, cadeiras).
Alguém no órgão apontou a necessidade. Muitas vezes eu peço 2 mil, mas só posso comprar
500. A necessidade será adaptada de acordo com os recursos. A Secretaria de Transporte da
cidade apontou a necessidade de construir um novo viaduto, por exemplo.

c) Recursos Orçamentários: Feita a autuação, identificada a necessidade, a

Administração vai identificar os recursos orçamentários. “A obra não foi concluída porque os
recursos acabaram.” Se você ouviu isso, é porque tem algo errado na história porque antes de
qualquer coisa, é preciso que o recurso orçamentário seja reservado de uma parcela do
orçamento. O dinheiro entra já comprometido com esse contrato. Se estiver tudo certo, o
dinheiro vai entrar, o contrato vai ser respeitado e a obra vai ser concluída. Muitas vezes há
desvio orçamentário, entre outras fraudes.

O TCU decidiu por amostragem investigar alguns Estados e Municípios e encontrou as

situações absurdas. O administrador usa o dinheiro como se fosse dele. O Fundo de
Participação dos Municípios chega a ser usado para pagar compras no shopping. Um prefeito
foi para uma casa de prostituição e pagou com um cheque do FPM. A dona do prostíbulo sem
saber o que fazer, vai ao MP para saber se deveria compensar o cheque. O prefeito está lá,
citado na Cartilha da Corrupção e sendo processado por improbidade administrativa. Isso é
muito comum. É o caso do cartão corporativo.

Então, ao identificar a necessidade, é necessário que a Administração separe o dinheiro

e faça a identificação do recurso orçamentário. É a separação do recurso orçamentário que vai
legitimar aquela contratação.

 Autuação: ok.
 Identificação das necessidades: ok.
 Recurso orçamentário: ok.

2º Passo da fase interna – Nomeação da COMISSÃO

Feito isso, nomeia-se a comissão de licitação. Os detalhes sobre a comissão de licitação

estão no art. 51, da Lei 8666, e vale a pena olhar com carinho porque há regrinhas que
aparecem em concurso (nós estávamos lá no art. 7º, que trata dos detalhes orçamentários e
agora estamos no art. 51, que fala da nomeação da comissão):
 Art. 51.  A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou
cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente
ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles
servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da
Administração responsáveis pela licitação.
§ 1o  No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas
unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser
substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
§ 2o  A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua
alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no
caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.
§ 3o  Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os
atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver
devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido
tomada a decisão.
§ 4o  A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1
(um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma
comissão no período subseqüente.
§ 5o  No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial
integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria
em exame, servidores públicos ou não.

A comissão pode ser nomeada de duas formas:

 Comissão permanente de licitação – faz todas as licitações do período (1 ano é o
tempo da comissão permanente)
 Comissão temporária de licitação – para um procedimento específico.

O período é de 1 ano e o agente não pode ser reconduzido para o mesmo papel na
comissão. Se foi nomeado presidente, no ano seguinte, ele até pode fazer parte da comissão,
mas não pode ser o presidente. Na prática, eles, normalmente, preparam 4 servidores que vão
se alternando, ano a ano. O que eu não posso é reconduzir a totalidade nas mesmas funções.
Nomeada a comissão, passa-se à elaboração do edital.

3º Passo da fase interna – Elaboração do EDITAL

Para tanto, há os requisitos do art. 40, da lei.

Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome

da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo
da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como
previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da
licitação;
III - sanções para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o
local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31
desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que
serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às
condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu
objeto;
IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no
caso de licitações internacionais;
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida
a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios
estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o
dispossto nos parágrafos 1º e 2º  do art. 48;
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção,
admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para
apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data
do adimplemento de cada parcela;
XII - (Vetado).
XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou
serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas,
etapas ou tarefas;
XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a
trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a
disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores
a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a
data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais
atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de
seguros, quando for o caso;
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;
XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
§ 1o  O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado
pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele
extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos
interessados.
§ 2o  Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto básico
e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros
complementos; II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços
unitários; III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante
 vencedor; IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes
à licitação.
§ 3o  Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação
contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de
parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja
vinculada a emissão de documento de cobrança.
§ 4o  Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de
entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser
dispensadas:  I - o disposto no inciso XI deste artigo; II - a atualização financeira a que
se refere a alínea "c" do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período
compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde
que não superior a quinze dias.

Imaginemos que o objeto de edital seja a construção do viaduto e você é o presidente

da comissão de licitação. Como definir o viaduto? Você é o presidente da comissão de licitação
e não entende nada de viaduto. Se não tiver ninguém no seu órgão que entenda de viaduto, o
que você vai precisar? Alguém vai ter que fazer. Contrato alguém que saiba. Nesse caso, para
contratar alguém para fazer só o projeto da precisa licitar? Se eu vou precisar de contratar
alguém é um novo contrato. É o contrato do contrato. E agora? Dependendo da complexidade
do meu objeto, eu vou precisar fazer um outro contrato. E tenho que licitar de novo para a
feitura do chamado projeto básico.

O projeto básico é que vai definir o objeto da licitação. E vou contratar uma empresa
que vai cuidar do projeto básico. Ela vai definir o objeto da minha licitação. E, a depender do
valor, serei obrigado a fazer outra licitação. Então, será uma licitação só para definir o objeto da
licitação.
Pergunta-se: Toda licitação precisa de projeto básico? Não. Para comprar canetas não
há necessidade.
A empresa que participa do projeto básico, ela pode participar da licitação?
Suponhamos que a empresa elabore o projeto básico com uma técnica que só ela conhece.
Quem faz o projeto básico manipula o objeto, então, não pode participar da licitação. Quem faz
o projeto básico não participa da licitação!

É a comissão de licitação que elabora o edital que tem que cumprir os requisitos do art.
40. Junto ao edital, como anexo, vem sempre a minuta do contrato. Edital e contrato andam
sempre juntos. Enquanto o edital tem como parte anexa a minuta do contrato, o inverso
também é verdadeiro. Quando celebrado o contrato, o edital virá anexo desse contrato.
Quando se diz que tem que estar previsto no edital ou no contrato, na verdade, tanto faz
porque quando elaboramos o edital a minuta do edital tem lá como parte anexa a minuta do
contrato e quando o contrato é celebrado, vem como parte anexa o edital. Por isso é
indiferente se você vai fazer constar do contrato ou do edital. Não faz diferença onde está
prevista a regra.
 Relembrando: Formalizamos o processo, autuamos, verificamos as necessidades,
verificamos os recursos orçamentários, reservar o recurso para a celebração do contrato,
vamos nomear a comissão com base no art. 51 da lei, aí vem a elaboração do edital pela
comissão seguindo o art. 40 da lei.

Uma vez elaborado o edital, ele vai ser submetido a um parecer jurídico. Alguém tem
que conferir se esse edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, quem faz o parecer? A
Procuradoria que tem departamento próprio para isso. Ou o procurador ou o assessor jurídico
vai ser responsável pelo parecer, dependendo da organização do órgão.

Estando perfeito e impecável, o processo volta àquela autoridade superior que nomeou
a comissão da licitação para que ela deflagre a realização do certame. Há um ato formal de
autorização para publicação do edital. E é aqui que passamos à fase externa. Nesse momento,
com a autorização para a publicação, encerramos a fase interna e damos início à fase externa
da licitação.

2º ETAPA: FASE EXTERNA

1º Passo da fase externa – Publicação do EDITAL

Essa fase tem início com a publicação do edital. Preparamos tudo o que havia que
preparar no processo e agora vamos publicar. A primeira providência é a publicação do edital. E
como isso é feito? A publicação tem os seus requisitos no art. 21, da lei.

Art. 21 - Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas
de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição
interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade
da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas
parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar

respectivamente de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública
Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado, e também, se houver, em jornal

de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o
serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração,
conforme o vulto da licitação, utiliza-se de outros meios de divulgação para ampliar a
área de competição.
 § 1º - O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão
ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.
§ 2º - O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento
será:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de
empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e
preço".
I - trinta dias para:
a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;
b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e
preço"
III - quinze dias para tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do
inciso anterior, ou leilão;
IV - cinco dias úteis para convite.
§ 3º - Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última
publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva
disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que
ocorrer mais tarde.

Aí estão, pois todos os requisitos da publicação. Estabelece os prazos, como deve ser
publicado, etc. Haverá publicação em Diário Oficial + jornal de grande circulação.

Importante: Não se publica a íntegra do edital. Publica-se um aviso de edital (por ser
muito extenso, acaba inviável) que traz os elementos mais importantes (licitação, objeto e onde
conseguir a íntegra do edital).

É possível cobrar apenas o custo da reprodução do edital. Mas a Administração não

pode comercializar. Isso não pode ser mecanismo de arrecadação. Se não custa nada, ela não
pode cobrar. Isso é muito comum, a Administração usa isso para ganhar dinheiro.

É possível condicionar a compra do edital à participação na licitação? A aquisição do

edital é condição para participar? Essa é uma regra constitucional? É legal? O licitante precisa
conhecer o conteúdo do edital. É sua obrigação. Mas se ele vai conhecer as regras lendo o
edital do vizinho, isso não importa. Essa historia de condicionar a participação à compra do
edital é ilegal, não haver tal regra no edital. Na prática, como a Administração usa o edital para
arrecadar, ela acaba amarrando tudo. Muito cuidado! Não é possível comercializar e, mais
importante, não é possível condicionar a compra. Isso é comum para se ter ideia de quantos
vão participar. Condicionar a compra, já sabe até quais são as empresas, mas isso não é certo.
 A licitação deve respeitar o prazo de intervalo mínimo (já estudamos isso) de cada
modalidade, prazo esse que, como vimos, vai da publicação do edital até a entrega dos
envelopes.
 Concorrência – 45 dias ou 30 dias
 Tomada de Preços – 30 dias ou 15 dias
 Convite – 05 dias
 Leilão – 15 dias
 Pregão – 8 dias

Durante o prazo de intervalo mínimo, a empresa vai preparar a sua documentação, vai
preparar a sua proposta e se alguém não se conforma com o edital, poderá impugná-lo.
A impugnação tem os seus elementos no art. 41 da Lei. Quem pode impugnar,
contestar, o edital? Será que qualquer pessoa pode impugnar um edital? Um turista francês de
férias no Brasil poderia impugnar esse edital? Não. Então, qualquer pessoa não é pessoa certa.
Qualquer cidadão é parte legítima, ou seja, aquele que está no gozo dos direitos políticos (pode
votar e ser votado). E o art. 41 fala expressamente.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual
se acha estritamente vinculada.
§ 1º - Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias
úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo
da faculdade prevista no § 1º do Art. 113.
§ 2º - Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante à
Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder à
abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, à abertura dos envelopes com
as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as
falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação
não terá efeito de recurso.
§ 3º - A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar
do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.
§ 4º - A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases
subseqüentes.

Tem até o 5º dia útil anterior da entrega da data dos envelopes. Aqui, os prazos são
contados de trás para frente. O prazo para o cidadão conta-se ao contrário. Quando a comissão
recebe essa impugnação, ela tem três dias úteis para julgar. Percebam que antes do
recebimento dos envelopes, a situação já está resolvida porque até o 5º dia útil o cidadão
apresenta, em até três dias a comissão julga e a situação fica resolvida antes do recebimento
dos envelopes.
  Prazo para o cidadão impugnar: Até o 5º dia útil anterior ao prazo da
entrega dos envelopes.
 Prazo para a comissão julgar: 3 dias úteis.

A lei ainda diz que, além do cidadão, também pode impugnar o edital, o licitante. A lei
fala em licitante, mas na verdade trata-se de um potencial licitante, é aquele que tem interesse
em participar dessa licitação. Ele não é o licitante propriamente dito, mas com potencial para
ser. Sobre isso, duas informações importantes: o prazo dele é maior:

 Prazo para o licitante impugnar: Até o 2º dia útil anterior ao prazo da entrega
dos envelopes.

Se o licitante não falar agora, não poderá mais discutir o assunto. Decairá o direito de
fazê-lo. Falamos aqui de decadência do direito. Ou ele reclama do edital nessa hora, mas não
poderá mais reclamar. É lógica que essa decadência é para a via administrativa. Nada impede
que ele discuta na via judicial.

Aqui, uma dica: Você que advoga na área. É comum a empresa ler o edital por pedaços.
Se você não ler o edital agora e não reclamar tudo agora, não poderá reclamar mais, inclusive
do conteúdo do contrato. Lembre-se que o contrato é anexo. Essa é a hora de impugnar todo
edital, inclusive a minuta do contrato que está anexo ao edital. Tudo tem que ser reclamado
neste momento.

Qual é o prazo para a comissão julgar a impugnação do potencial licitante? Não tem
prazo. Mas isso não significa que não deva julgar logo. A lei não prevê, mas se o edital tem
defeito, o ideal é que se corrija o quanto antes. Quanto mais o tempo passa, mais trabalho,
mais comprometimento. Mas não há prazo.
A impugnação não tem natureza de recurso e, consequentemente, não tem efeito
suspensivo. Então, o ideal é julgar antes porque o procedimento não vai parar. A licitação vai
seguir, mesmo com impugnação pendente. Portanto, a impugnação não tem natureza de
recurso e não tem efeito suspensivo. O que cai mais na prova dentro desse tópico é justamente
o prazo decadencial do licitante e o efeito suspensivo que não existe. Esse dois elementos caem
muito em prova (impugnação do licitante + decadência e efeito suspensivo).

Vamos supor que a comissão, julgando a impugnação, perceba que o licitante tem
razão, que o cidadão tem razão. O edital está com defeito e tem que ser modificado. Será que a
comissão, identificada a falha pode promover a modificação? Aqui, neste momento e até esse
momento, pode. Essa é a hora de consertar tudo, de corrigir o edital. E isso está no art. 21, § 4º,
da Lei, que fala da alteração do edital.
 Art. 21. § 4º - Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que
se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando,
inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Se há alteração do edital, precisa ser feito um aditamento. Esse aditamento precisa ser
publicado da mesma forma que foi publicado o edital, com a mesma formalidade daquela
prevista para o edital. Não se publica a totalidade. Só publica o que foi modificado, alterado. Se
publicar a íntegra, significa que é uma licitação nova. Só vai publica a parte alterada do edital.
Se a alteração do edital criar uma obrigação nova ou retirar uma já existente, deve ser
reaberto os prazos de intervalo mínimo. O prazo será reaberto, pois a empresa que não podia
licitar agora pode, e por isso ela terá que ter o mesmo prazo que os outros tiveram. É apenas
quando inclui ou retira obrigações. (art. 21, §4º). A simples correção do edital que não modifica
as obrigações, não precisa de intervalo mínimo.

Feita essa análise, fechamos a fase de publicação e resolvemos todas as pendências. Em

seguida, passamos à fase de recebimento dos envelopes.

2º Passo da fase externa – Recebimento dos envelopes.

Quantos envelopes serão entregues pelos licitantes? Os licitantes podem apresentar

dois ou três envelopes, de acordo com o tipo de licitação. Se for só preço ou só técnica, ele virá
com dois envelopes (Um para a documentação da empresa e o outro para proposta técnica ou
proposta de preço). Se a licitação for por técnica e preço, vamos precisar de três envelopes.

 2 Envelopes – Só preço ou só técnica (um envelope vem com os documentos

e o outro com a proposta de preço ou técnica)
 3 Envelopes – Técnica e preço (um envelope com documentos e dois com
propostas, uma técnica e outra preço)

Os licitantes devem apresentar dois ou três envelopes, de acordo com o tipo de

licitação. Todos os envelopes são entregues, de uma só vez, de forma lacrada e neste
momento.
O licitante pode mandar os envelopes pelo correio, pelo motoboy, pelo vizinho? Não
interessa de que forma vão chegar. O que interessa é que eles estejam lá na hora. A forma
como chegam à Administração, não interessa. O licitante não precisa estar presente. Os
envelopes precisam apenas chegar no prazo.
E se chegarem com 15 minutos, uma hora de atraso? Os envelopes podem chegar
atrasados. O que a jurisprudência diz é que não interessa o tempo do atraso, se dez, quinze
minutos ou uma hora. O que interessa é: se a comissão está recebendo os envelopes e ainda
não começou a abrir, ainda não começou a analisar, poderá ser entregue os envelopes. Então,
não interessa se quinze minutos ou meia hora. Se está na fase de recebimento e ainda não
começou a analisar os envelopes, os atrasados devem ser recebidos, não importa o tempo do
atraso, mas o momento da licitação.

Todos os envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os licitantes e
por todos os membros (art. 43, § 2º). Se tiver 300 envelopes, os 100 licitantes presentes devem
rubricar. Todavia, para evitar o risco de extravio, apenas três licitantes podem ser escolhidos
para rubricar os demais (entendimento jurisprudencial). Só valerá se tiver acordo.

Qual o envelope que a comissão vai analisar em primeiro lugar? O da documentação.

Analisar documentação significa habilitação e esse é o próximo passo:

3º Passo da fase externa – Fase de Habilitação ou Qualificação.

A comissão dá início à fase de habilitação analisando o envelope de documentos. Alguns

autores chamam essa fase de qualificação. É a mesma coisa.

Abertos os envelopes, os documentos serão tirados de cada envelope. Em licitação,

tudo deve ser rubricado. A ideia é para evitar a substituição. Quem assina? A comissão e os
licitantes presentes. Abertos os envelopes, todos assinam todos os documentos. Isso é para
evitar troca de documento futura. Isso evita substituição. É um longo trabalho braçal. E é um
trabalho muito importante aqui.

Art. 43. § 2º - Todos os documentos e propostas serão rubricados pelo licitantes

presentes e pela comissão.

Os requisitos a serem observados estão listados no art. 27:

Art. 27 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,

documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal;
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do Art. 7º da Constituição Federal. (não
ter trabalho de menor).

Esse rol é taxativo. O art. 27 traz cinco requisitos. Os artigos seguintes vão enumerar
quais os documentos que serão exigidos em cada requisito. Para comprovar os requisitos
taxativos do art. 27, é preciso apresentar os documentos dos arts. 28, 29, 30, 31 e 32. Esse art.
27 é importante. Tem que guardar. Os arts. 28 e ss., basta ler.
Art. 28 - A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá
em: o
I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em
se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações,
acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova
de diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em
funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido
pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Art. 29 - A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá

em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, (CPF) ou no Cadastro Geral de
Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver,
relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e
compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do
domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da Lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos
encargos sociais instituídos por lei.

Art. 30 - A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das
instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a
realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros
da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e,
quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições
locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em Lei especial, quando for o caso.
§ 1º - A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das
licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por
pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades
profissionais competentes, limitadas as exigências a
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro
permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior
ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características
semelhantes, limitadas estas exclusivamente ás parcelas de maior relevância e valor
significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou
prazos máximos;
§ 2º - As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no
parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.
§ 3º - Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou
atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional
equivalente ou superior.
§ 4º - Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for
o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público
ou privado.
§ 5º - É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações
de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras previstas
nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
§ 6º - As exigências mínimas relativas à instalação de canteiros, máquinas,
equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o
cumprimento do objeto da licitação, serão atendidos mediante a apresentação de
relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis,
vedadas as exigências de propriedade e de locação prévia.
§ 8º - No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexibilidade
técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja
avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre a análise dos
preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
§ 9º - Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolve alta
especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a
ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços
públicos essenciais.
§ 10 - Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação
técnico-operacional de que trata o inciso I do parágrafo 1º deste artigo deverão
participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por
profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela
Administração.

Art. 31 - A documentação relativa à qualificação econômico - financeira

limitar-se-á:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social,
já exigíveis e apresentados na forma da Lei, que comprovem a boa situação financeira
da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios,
podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de 3 (três)
meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da
sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa
física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e § 1º do
Art.56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da
contratação.
§ 1º - A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade
financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja
adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento
anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
§ 2º - A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de
obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a
exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias
previstas no § 1º do Art. 56desta Lei, como dado objetivo de comprovação da
qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao
adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3º - O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o
parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da
contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação
da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices
oficiais.
§ 4º - Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo
licitante, que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de
disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e
sua capacidade de rotação.
§ 5º - A comprovação da boa situação financeira da empresa será feita de
forma objetiva, através de cálculo de índices contábeis previstos no edital e
devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início
ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente
adotado para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das
obrigações decorrentes da licitação.

Art. 32 - Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados

em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou
por servidor da Administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.
§ 1º - A documentação de que se tratam os artigos 28 a 31 desta Lei poderá
ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de
bens para pronta entrega e leilão.
§ 2º - O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1º do Art. 36,
substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações
disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta no edital, obrigando-se a
parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da
habilitação.
§ 3º - A documentação referida neste artigo poderá ser substituída por
registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital,
e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei.
§ 4º - As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto
possível, atenderão, nas licitações internacionais, as exigências dos parágrafos
anteriores, mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos
consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal
no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder
administrativamente ou judicialmente.
§ 5º - Não se exigirá, para a habilitação de que se trata este artigo, prévio
recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital,
 quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo
efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.
§ 6º - O disposto no parágrafo 4º deste artigo, no parágrafo 1ºdo Art. 33 e no
parágrafo 2º do Art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de
bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido
por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte ou por agência
estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira,
para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para
este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos
de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no
exterior.
Feito isso, a comissão passa a analisar os documentos e os requisitos. Se o licitante
preenche os requisitos, ele está habilitado ou qualificado. E se não preenche, está inabilitado
ou desqualificado. Não há que se falar em desclassificação (dizer isso é errado).

Se todos os licitantes forem desqualificados/inabilitados, o que acontece? A comissão

vai ter que fazer nova licitação? A comissão poderá contratar de forma direta (porque é
hipótese de licitação fracassada)? Ou a comissão tentará salvar a licitação? Pelo trabalho, a
idéia é tentar salvar. Imagine que todo o trabalho não pode ser em vão. De que forma isso
acontece? Existe no art. 48, §3º, uma diligência para tentar salvar a licitação.

§ 3º - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas

forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de
oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de
convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Ou seja, haverá abertura de prazo para que todos complementem os documentos em

08 dias úteis (concorrência ou tomada de preço). Se a modalidade for convite, esse prazo
poderá ser reduzido para três dias úteis.

1. 8 Dias úteis para complementar os documentos

2. 3 Dias úteis para o caso do convite.

Se preencheu todos os requisitos estará habilitada ou qualificada. Se não preencheu os

requisitos a empresa estará inabilitada ou desqualificada. E se todos continuaram inabilitados?
Nesse caso deverá ser feito uma nova licitação.

Se tudo estiver ok, a comissão vai decidir sobre a habilitação. Decidida a habilitação,
abre-se a oportunidade de recurso.
 Qual deve ser o prazo de recurso em licitação? Quanto a isso, são duas perguntas
importantes: Qual o prazo e se tem ou não efeito suspensivo: o prazo e as regras sobre o
recurso estão no art. 109, da Lei. Vejam o salto.

Art. 109 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 desta Lei;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
II - Representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão
relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso
hierárquico;
III - Pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do parágrafo 3º do Art. 87,
desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
§ 1º - A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e" deste
artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora e no inciso III, será
feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo, para os casos previstos nas
alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi
adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos
interessados e lavrada em ata.
§ 2º - O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito
suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes
razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva
aos demais recursos.
§ 3º - Interposto o recurso, será comunicado aos demais licitantes, que poderão
impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 4º - O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que
praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5
(cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente
informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5
(cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de
responsabilidade.
§ 5º - Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se
inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao
interessado.
§ 6º - Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de carta convite os
prazos estabelecidos nos incisos I e II e no § 3º deste artigo serão de dois dias
úteis.

 O prazo para o recurso vai ser de 5 dias úteis.

  O prazo para o recurso no convite, vai ser de 2 dias úteis.

Normalmente, o recurso em licitação não tem efeito suspensivo, mas, a lei diz que, em
alguns casos, haverá efeito suspensivo. Essa é uma hipótese em que o efeito é COM efeito
suspensivo. Normalmente, recurso em licitação não tem efeito suspensivo, mas a lei faz
algumas ressalvas e, nesse caso, tem efeito suspensivo.
Obs: Os recursos que terão efeito suspensivo são os de habilitação e inabilitação do
licitante e julgamento das propostas.
Julgada a habilitação, foram julgados os recursos, vamos à próxima etapa:

4º Passo da fase externa – Classificação e Julgamento

Dentro dessa fases teremos três sub-etapas, três procedimentos. A comissão recebe e
abre os envelopes de proposta e vai analisar se os licitantes estão classificados. Serão três sub-
etapas:

O que significa esse “classificar”? São duas conferências:

 Verificar se os licitantes cumpriram as formalidades da proposta (preço em
moeda corrente, etc.) e
 Verificar se o preço está compatível com o de mercado.

Se o licitante não cumpriu as formalidades e não tem preço praticado no mercado, qual
será a consequencia? Agora, sim, ele será desclassificado! A hipótese aqui é de
desclassificação.

Na sequência, sem abrir prazo para reclamar, sem recurso sem nada, a comissão já julga
a melhor proposta. O que significa esse julgamento? Nesse momento, a comissão vai escolher a
melhor proposta.

Vamos imaginar que, entre os classificados, houve empate. Qual será a consequencia
jurídica nesse caso? Tem que haver um critério de desempate. Estão no art. 3º, §2º, da Lei:

§ 2º - Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada

preferência, sucessivamente, aos bens e serviços
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no País. (Acrescentado pela L-011.196-2005)
 Se mesmo usando todos esses critérios, as empresas estão ainda empatadas. Qual será
a solução? Se continuar empatados com os requisitos do art. 3º, § 2º o desempate será por
sorteio. E essa regra está no art. 45, § 2º:

§ 2º - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o

disposto no parágrafo 2º do Art. 3º desta Lei, a classificação se fará,
obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes
serão convocados, vedado qualquer outro processo.

Pode ser qualquer tipo de sorteio, cara ou coroa, papel em saquinho, desde que seja
descrito na ata.

Selecionada a melhor empresa, que ganhou a licitação, o que eu faço com as demais
empresas participantes da licitação? Vou ordená-las, ou seja, classificá-las de novo. A comissão,
então, vai julgar e, em seguida, classificar de novo, ou seja, colocar em ordem: 1ª colocada, 2ª
colocada, 3ª colocada e por aí vai. A comissão classifica, julga a melhor proposta e, em seguida,
classifica de novo.

Feito tudo isso, vamos imaginar que todos os licitantes foram desclassificados. Primeiro
se faz a diligencia do 48 §3º. Mas se mesmo com a diligencia houve uma desqualificação geral,
todos ficaram desclassificados. Nesse caso, haverá licitação fracassada, podendo haver
dispensa de licitação.

§ 3º - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas

forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de
oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de
convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Licitação deserta é diferente de licitação fracassada. Nos dois casos há dispensa de

licitação. Na deserta não aparece ninguém e na fracassada nenhum licitante foi classificado.
A diferença aqui é que se todos continuarem desclassificados, será possível a
contratação direta com dispensa de licitação. Cuidado porque não dá para ir direto para a
contratação. Eu tenho que primeiro tentar salvar. Primeiro eu abro a diligência do art. 48, 3º, se
mantida a desclassificação, é possível a contratação direta com dispensa com fundamento em
licitação fracassada.

Julgadas as propostas, feita classificação, não havendo mais nenhuma pendência, abre-
se a oportunidade de recurso. Nesse momento, qual é o prazo do recurso mesmo? Tudo igual:

 Prazo do recurso: 5 dias úteis.

  Prazo do recurso se for convite: 2 dias úteis.

Importante: com ou sem efeito suspensivo? Com efeito suspensivo. Essa é a segunda
exceção que comporta efeito suspensivo. Todos os demais não têm efeito suspensivo. Esses
dois, na verdade, são os mais importantes. Se não houver esse efeito, eu comprometo a
licitação.

Eu tenho tudo pronto: já escolhi a melhor proposta, as seguintes já estão em ordem de

classificação. Qual é o próximo passo? Alguém tem que chancelar, que conferir essa licitação. E
a próxima etapa é justamente a fase de homologação.

5º Passo da fase externa – Fase de Homologação

A homologação significa verificação de regularidade. Eu vou conferir para ver se está

tudo certo. Vou ver se o procedimento cumpriu todas as exigências da lei.
Quem faz a homologação? Até aqui quem fez a licitação foi a comissão. Não deve ser ela
a fazer a homologação. Quem vai conferir, quem vai homologar é aquela autoridade que, lá no
começo, autorizou a deflagração. Esse chefe que autorizou, volta para homologar o certame.
Vai verificar a regularidade. Feita a homologação, passamos à fase de adjudicação.

6º Passo da fase externa – Fase de Adjudicação

O que significa adjudicar e quais os direitos inerentes à adjudicação. A adjudicação, nada

mais é, do que o resultado oficial. É dar ao vencedor o status de vencedor. É como acontece no
concurso, o resultado final. Quando eu dou ao vencedor o status de vencedor, ele tem direito a
quê? Tem direito à assinatura do contrato? Tem direito subjetivo à assinatura do contrato?
Não. Ele só tem o direito de não ser preterido. Ele tem apenas mera expectativa.
Qual é a garantia do licitante vencedor? De não ser preterido, de não ser passado para
trás. Mas não tem direito à assinatura. Se a Administração for celebrar o contrato, vai ser com
ele, mas se não quiser, não vai precisar assinar o contrato. Não há direito subjetivo à assinatura
do contrato.
Se a Administração quiser assinar o contrato e se é assim, mas se o licitante vencedor se
negar a assinar. Ele está obrigado a assinar? Sim, ele está vinculado a sua proposta, obrigado a
assinar o contrato. Se não assinar, aplica-se as penalidades do art. 87 da Lei.
O licitante está vinculado a sua proposta pelo prazo de 60 dias, a contar do dia em que
fez a sua proposta, salvo se o edital estabelecer outro prazo. Muita gente pensa que é da
adjudicação, da homologação. Não! São 60 dias contados do dia em que ele entregou os
envelopes. Foi naquele momento que ele se vinculou ao preço. É por isso que a Administração
tem que correr.
 Tomem cuidado porque às vezes o edital fixa um prazo maior. E a lei confere essa
liberalidade ao edital, se for conveniente. Isso ocorre porque há algumas licitações que são
mais complicadas e não têm como terminar em 60 dias. Então, se o edital não fixou, vale o
prazo legal do art. 64, § 3º:

§ 3º - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das

propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes
liberados dos compromissos assumidos.

Ele está obrigado, mas não quer de jeito nenhum. A empresa não quer. Qual a saída
agora? Obriga a assinar? SE ele está obrigado e não quer assinar, será penalizado. Art.87, da
Lei, traz as penalidades. Ele não assinou. Qual a saída? Chamamos o segundo colocado para
assinar o contrato. Mas eu pergunto: Na sua proposta ou na proposta do primeiro? A proposta
do primeiro fixou o preço que é o que vai valer para o contrato. O segundo colocado serão
chamandos na proposta do primeiro colocado. Não há obrigatoriedade. Se não quiser chama o
3º, 4º e assim por diante. Se ninguém quiser, a licitação deverá começar tudo de novo.

PROCEDIMENTO DO PREGÃO

A modalidade do pregão segue a base da Lei 8.666 e o que tem de diferente você
encontra na Lei 10.520/02. As peculiaridades estão na lei 10.520/02.
O procedimento tem toda a fase interna igual, elabora-se edital, verifica-se recursos,
etc. A parte de formalização do processo não tem diferença. Segue tudo o que vimos na regra
normal. Depois da formalização, autoriza-se a deflagração, vamos à publicação do edital. A
mesma história, sem grandes peculiaridades, aqui também haverá a publicação do edital.
Publicado o edital, recebidos os envelopes (são dois envelopes) tudo igual. Eu lhe pergunto: na
ordem normal, o que vai acontecer? A inversão começa aqui:

Primeiro vamos olhar o envelope de proposta e vamos à fase de classificação e

julgamento.
Na classificação há proposta escrita e os lances verbais. Primeiro se analisa as propostas
escritas. Seleciona-se a melhor proposta e todas as demais que não excedam a 10% da melhor.
Se não tiver pelo menos 3 propostas que não excedam a 10%, se esquece essa regra e se
escolhe as três melhores. Se escolhe pelo menos 4, a melhor e as outras 3 melhores.

Verificado o envelope de proposta vencedora, sem direito a recurso (que vem depois),
vamos à fase de habilitação. Vejam a inversão do procedimento aqui: isso significa que não
vamos verificar documentos de todas as empresas. Só vamos verificar os documentos da
empresa escolhida na fase anterior. Então, ao invés de analisar os documentos de trinta
empresas, vamos abrir um envelope porque só vamos verificar os documentos da empresa
escolhida na etapa anterior. É mais rápido. Primeiro eu escolho a proposta e, em seguida,
analiso os documentos da empresa vencedora.

Depois da habilitação é que se abre a oportunidade para recurso. O recurso no pregão

tem que ser apresentado na hora. O licitante levanta a mão e diz que quer recorrer por isso,
por isso e por isso. Ele apresenta na hora, mas as razões por escrito, tem três dias para
entregar.

O próximo passo é também invertido: primeiro vem a adjudicação e depois a

homologação. Na prática, primeiro adjudica e depois homologa. A doutrina critica isso. Na
prática os dois momentos acontecem de uma só vez. A mesma autoridade adjudica e
homologa. Em razão da previsão legal, esse ato vem acontecendo de uma só vez. Mas na prova,
se cair, lembrar que a lei determina que se adjudica e depois que se homologa.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O que tem de mais importante quando se estuda contrato administrativo? São dois
temas que mais caem dentro desse ponto: cláusula exorbitante e alteração contratual (limites e
condições). O segundo ponto são formalidades do contrato. São os dois temas que mais caem.
Mas vamos estudar outros pontos.
Contrato é contrato, seja em civil, seja em administrativo, seja em comercial, é uma
coisa só. O conceito de contrato em direito civil e em direito empresarial serve para o direito
administrativo.
Observe que se o contrato é civil, os interesses são privados. Se o contrato é
administrativo, os interesses são públicos. O contrato administrativo nada mais é do que uma
espécie de contrato, com algumas características próprias, mas os conceitos aprendidos em
civil servem para o administrativo. Se é contrato empresarial, se é de consumo, se é
administrativo, vai ganhando regras próprias, mas a base é a mesma. O conceito é um só.

A administração pode celebrar dois tipos de contrato:

 Contratos de direito privado – Chamados Contratos da Administração e

 Contratos de direito público – Contratos Administrativos.

Por que isso é importante? Nem todo contrato que a Administração celebra, vai ser
contrato administrativo. Se é contrato celebrado pela Administração, mas o regime é de direito
privado, vai ser chamado de contrato da administração. Quem celebrou foi a Administração,
mas sob o regime privado. Mas se a Administração celebra e o regime é de direito público, esse
é chamado de contrato administrativo. Nem tudo que a Administração faz, pois, é contrato
administrativo, só será administrativo se o regime for público.
Exemplos de contratos da Administração: Locação (apesar de ser licitada, o regime é
privado), empréstimos, arrendamento, etc. São todos contratos de direito privado.
Exemplos de contratos Administrativos: Concessão de serviço, contrato de consórcio,
permissão de serviço (regidos pelo direito público).

Daqui para frente será estudado apenas os contratos administrativos.

1. Conceito

Contrato administrativo significa um vínculo jurídico, um ato bilateral representando um

ajuste em que sujeito ativo e passivo se comprometem a uma prestação e a uma
contraprestação, buscando satisfazer o interesse público, estando sujeitos a um regime público.
O ajuste, então, serve para satisfação de um interesse público e, nesse caso, estará sujeito ao
regime jurídico público.
Tem que ter a participação do estado, a satisfação do interesse público e regime jurídico
público.

2. Características

- Presença do Poder Público: a participação do Estado. Ele pode estar no pólo ativo, no
pólo passivo, mas tem que estar presente. Pode-se ainda ter a Administração nos dois pólos: A
União com uma autarquia, a União com uma empresa pública.

- Formal: o contrato administrativo terá as suas formalidades próprias, específicas.

- Consensual: Contrato consensual é o que tem manifestação de vontade. Todo contrato

tem manifestação de vontade porque se não tiver isso, não é contrato.

Se você vai até a loja e compra uma geladeira para ser entregue em casa, no prazo de 30
dias. Você passa um cheque para pagamento em trinta dias. Você recebe em dez dias e em
trinta dias paga pelo bem. Esse contrato de compra e venda está perfeito e acabado em qual
momento? Quando eu for à loja, quando eu recebo a geladeira ou quando eu pago o cheque?
Vamos imaginar que você não receba a geladeira. A empresa está inadimplente. Ou você não
pagou o cheque. Pagar a geladeira é adimplemento. Se é assim, a partir de quando esse
contrato passou a existir? Ele passou a existir no dia em que fui a loja. Entregar a geladeira,
pagar o cheque é execução. O contrato já existe quando se manifesta a vontade. O contrato
está pronto, perfeito e acabado com a manifestação de vontade. O resto é adimplemento, é
execução.
 Contrato consensual é aquele que se aperfeiçoa, que está pronto e acabado no
momento em que se manifesta a vontade. A entrega do bem ou pagamento é adimplemento.
Esse contrato já existe no momento em que se manifesta a vontade. Nosso contrato
administrativo é consensual porque está pronto e acabado, se aperfeiçoa no momento da
vontade.
Contrato consensual é diferente do contrato real. O contrato real depende da entrega
do bem, o que não é o caso em estudo. Nosso caso é como a compra e venda, contrato perfeito
e acabado no momento da manifestação da vontade. Exemplo de contrato real é o contrato de
empréstimo, pois só existe com a entrega do bem.

- Comutativo: Significa que a prestação e a contraprestação são equivalentes e estão

predeterminadas. Há equilíbrio entre as partes. Eu já defino ao tempo da aceitação o que cada
um tem que entregar. O comutativo, de prestações equivalentes e predeterminadas, se
contrapõe ao contrato aleatório, que não serve para o direito administrativo.

- Personalíssimo: O contrato administrativo é personalíssimo, isto é, leva em

consideração as qualidades do contratado. Eu contrato com a empresa X, eu tenho que ficar
com a empresa X.
Se o contrato é personalíssimo, será que é possível subcontratação? Eu posso transferir
esse contrato? A nossa doutrina não vê com bons olhos a subcontratação. Ela critica muito a
possibilidade de subcontratar. A doutrina diz que viola a característica do personalíssimo, o
dever de licitar e o princípio da isonomia. Mas apesar dessas críticas, a lei diz que é possível
subcontratar, desde que respeitadas algumas condições:
 A subcontratação tem que estar prevista no edital e no contrato.
 Precisa da anuência da Administração, que precisa confirmar.
 Para que a Administração conceda essa anuência, a empresa vai ter que cumprir
os requisitos que foram exigidos na licitação.
 Não é possível subcontratar a totalidade do contrato. Se eu dou tudo o que
contratei, estou fraudando a licitação. Só pode subcontratar partes do contrato,
porque se fosse tudo, deveria ter participado da licitação, como não participou
só pode ser contratado partes do contrato. Não dá é para transferir a totalidade.
(doutrina)

Eu posso, por exemplo subcontratar um pedaço do contrato de concessão de

transporte. Uma linha, por exemplo. Ressalva: na prova, tente fugir da subcontratação. Se cair,
sempre vejam com um olhar crítico, de que não pode, que é fraude.
Se não for respeitado os requisitos haverá a rescisão.
 - Adesão: Contrato administrativo é contrato de adesão. Não dá para discutir as
cláusulas. Uma das partes tem o monopólio e a outra assina se quiser. Contrato de adesão
significa que não há discussão de cláusula contratual. O contrato já vem pronto. Dentro do
edital, vem o anexo do contrato. O licitante, quando entra na licitação já sabe: o contrato é
esse, leve se quiser. O contrato administrativo vem pronto com o edital. A Administração tem o
monopólio. Não dá para discutir as cláusulas.

3. Formalidades para Celebração

3.1. Licitação prévia

Para se celebrar um contrato administrativo, o primeiro formalismo é o dever de licitar.

E se a licitação for dispensável ou inexigível, há o chamado procedimento de justificação. Ou
bem se licita ou bem se justifica, mas a formalidade tem que acontecer. A justificação está no
art. 26. Vide dispensa e inexigibilidade.

Art. 26, Parágrafo único - O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de

retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes
elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço;
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados.

3.2. Contrato escrito (em regra)

É possível no Brasil contrato administrativo verbal? Sim. O art. 60, § único prevê a
possibilidade.

Parágrafo único - É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração,

salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor
não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no Art. 23, inciso II, alínea
"a", desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Em regra, tem que ser escrito. Excepcionalmente, pode ser verbal:

 Pronta entrega
 Pronto pagamento e
 Até 4 mil reais.
Eu pago pela caneta na hora e recebo a caneta na hora. Não passou de 4 mil reais. Mas
é exceção.
 3.3. Publicação

Publicação é condição de eficácia e não de validade do contrato administrativo. Art. 61,

§ único:

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus

aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será
providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o valor,
ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no Art. 26 desta Lei.

O administrador celebra o contrato e tem o dever de publicação. A lei é expressa: diz

que a publicação é condição de eficácia do contrato. Contrato pode ser válido, mas não vai
produzir efeitos, enquanto não for publicado.
Publica-se na íntegra? Com certeza não. O que se publica é um extrato (resumo) do
contrato.
Quanto tempo tem a Administração para publicar? Há divergência doutrinária, mas a
posição que prevalece, inclusive no Tribunal de Contas é a que diz que o contrato tem que ser
publicado em até vinte dias de sua assinatura, não podendo ultrapassar o quinto dia útil do
mês subsequente ao da sua assinatura. Não pode ultrapassar os 20 dias e nem o 5º dia útil do
mês subsequente. Vamos supor que o contrato tenha sido assinado hoje, dia 22/06. Qual o
prazo máximo de publicação desse contrato? Quando contamos vinte dias, está no meio de
julho. Aí passou o 5º dia útil. Neste exemplo, o prazo limite será o do 5º dia útil. Eu tenho que
cuidar dos dois prazos. O que acontecer primeiro é o que deve ser respeitado. Se o contrato for
assinado no começo do mês, valem os 20 dias. Se for assinado no final do mês, vale o 5º dia
útil. A idéia dessa regra é limpar as gavetas, publicar tudo o que foi assinado no mês anterior.
Eu não posso desrespeitar nem os 20 dias e nem o 5º dia.

- PRAZO DE 20 DIAS, NÃO PODENDO ULTRAPASSAR AO 5º DIA ÚTIL DO MÊS SEGUINTE

DA ASSINATURA.

3.4. Instrumento do Contrato

Se cair na prova: “O instrumento de contrato é obrigatório nos contratos

administrativos.” Verdadeiro ou falso? O instrumento de contrato é formalidade que está no
art. 62:

Art. 62 - O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de

tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação e facultativo nos
demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais
 como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem
de execução de serviço.

É obrigatório quando o valor do contrato for corresponde à concorrência ou à tomada

de preços.
O documento que estabelece as regras do ajuste é o instrumento do contrato. É o
documento minucioso que define as regras da relação. Esse documento que trás esses detalhes
é o que chamamos de instrumento do contrato. O contrato administrativo vai precisar sempre
de instrumento minucioso? Precisa de 20 cláusulas para comprar canetas? A lei, no art. 62, diz
que o instrumento de contrato vai ser obrigatório em algumas circunstâncias e facultativo em
outras.
Será obrigatório quando se tratar de valor correspondente à concorrência e à tomada
de preços. Mesmo que a licitação não aconteça, mesmo que seja dispensável ou inexigível. Se o
valor for correspondente à concorrência ou à tomada, o instrumento de contrato será
obrigatório, mesmo que a licitação seja dispensável ou inexigível.
O instrumento de contrato é facultativo quando o valor for correspondente ao convite,
desde que seja possível realizá-lo de outra maneira. Significa dizer que, se o valor for de
convite, mas a complexidade da relação não permite que se faça de outra maneira, vou ter que
fazer por instrumento.
O instrumento do contrato, então, só vai ser facultativo se: valor do convite +
possibilidade de fazê-lo de outra maneira. Vou precisar de requisitos cumulativos. Tomem
cuidado. Nesse caso, a lei diz que é possível fazer por:
 carta-contrato
 nota de empenho
 ordem de serviço.
O que é uma carta-contrato? O que é uma nota de empenho? São atos administrativos
simples, em que você manda pagar. Não tem todas as minúcias do instrumento de contrato.
Então, carta-contrato, nota de empenho, ordem de serviço, são atos administrativos que têm
só uma ordem. Diz: Pague-se o valor X, execute-se o serviço Y. Falamos aqui de ato
administrativo simplificado, resumido. O art. 62, em formalidades, é o que mais cai em prova
de concurso.

4. Cláusulas do Contrato Administrativo

O contrato administrativo tem dois tipos de cláusulas: as ditas cláusulas necessárias do

contrato administrativo, que estão enumeradas no art. 55, da Lei e também as cláusulas
exorbitantes (aquelas que extrapolam, exorbitam o comum dos contratos).

4.1. Cláusulas NECESSÁRIAS (art. 55)

 Art. 55 - São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - o objetivo e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação
e do recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e da categoria econômica;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores
das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão
administrativa prevista no Art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for
o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu ao
convite, e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
§ 2º - Nos contratos celebrados pela Administração Pública, com pessoas físicas ou
jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar,
necessariamente, cláusula que declare competente o foro da sede da Administração
para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do Art. 32 desta Lei.
§ 3º - No ato da liquidação da despesa os serviços de contabilidade comunicarão aos
órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou
Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no Art. 63 da Lei nº
4.320, de 17 de março de 1964.

O próprio nome já diz: é uma cláusula necessária do contrato administrativo, isto é, se

ela é necessária, não pode faltar. São indispensáveis e tem que estar presentes no contrato.
Tem que decorar o art. 55? Exemplo: tem que constar o nome das partes, o objeto do contrato,
a forma de pagamento. O art. 55 é fácil. Vale a pena fazer uma leitura, ele traz uma listinha
bem previsível. Dê uma olha da no art. 55, mas há três cláusulas que merecem mais atenção.

A) OBRIGAÇÃO DO CONTRATADO DE MANTER AS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NA HABILITAÇÃO (XIII)

Essa cláusula já caiu em concurso de 2ª etapa da procuradoria. Vimos que na fase de

habilitação, há alguns requisitos do art. 27 que são taxativos. Vimos que o licitante para
participar tem que preencher os requisitos do art. 27. E, se depois de um tempo, ele deixa de
ser regular, qualificado? Será que ele está cumprindo o contrato? Aquelas condições da
habilitação são condições para o contrato, para a celebração do contrato. São exigências para
que a empresa possa cumprir o contrato. Essas garantias têm que ser mantidas durante toda a
execução do contrato, isso significa que se a empresas, no meio do caminho, passa a dever
tributos, passa a não ter mais a qualificação técnica, estará descumprindo o contrato. Então, é
necessário que a empresa mantenha durante todo o contrato as condições da licitação. Então,
não basta ser regular no dia da licitação, não basta ter qualificação no dia da licitação. Ela tem
que preencher essas condições durante toda a execução do contrato.
Mas quem confere isso na prática? A Administração deve conferir. Isso foi parecer de
procuradoria na segunda fase. Se a empresa descumpre as condições de habilitação, ela é
inadimplente, está desrespeitando o contrato. A empresa tem que manter durante toda a
prestação, durante todo o contrato as condições da habilitação. Se não cumpre isso, é
inadimplente, está desrespeitando cláusula necessária do contrato, está dando causa à
rescisão. Muito cuidado. Essa questão já caiu em prova e pode cair de novo.

B) GARANTIAS PRESTADAS PELO CONTRATADO (VI)

É uma clausula necessária.

A garantia, apesar de estar listada no art. 55, da lei, seus detalhes estão no art. 56.

Art. 56 - A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no

instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações
de obras, serviços e compras. Art. 31, III

Quando a lei diz: A Administração pode exigir a garantia, este é um poder-dever ou é um

poder-faculdade? Apesar da palavra “pode”, a administração deve exigir a garantia. É um
Poder-dever não é faculdade. É uma obrigação porque se a empresa não cumprir, a garantia
previne prejuízos da Administração. Então, apesar de a lei usar a palavra “pode”, isso é um
poder-dever, é obrigação. A Administração não tem liberdade sobre essa exigência.
A forma de prestar é uma decisão do contratado. A lei dá quatro alternativas para você
escolher: art. 56, § 1º:

§ 1º - Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

(Alterado pela L-008.883-1994)
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos
sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de
custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores
econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Alterado pela L-011.079-
2004)
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.

A lei fala, pois, em caução em dinheiro (depósito em dinheiro), título da dívida pública
(Administração emite e não devolve – excelente oportunidade para usar, a Administração vai
ter que aceitar), fiança bancária (garantia fidejussória, fiança prestada por banco), seguro-
garantia. O que é isso? Se a empresa não cumprir, a seguradora paga no lugar. Aqui, você faz
um seguro do contrato. O seguro-garantia nada mais é do que um seguro do contrato. Você vai
contratar uma empresa e se você não cumprir o contrato, ela cumpre em seu lugar. Essas
formas estão previstas na lei. Mas quem escolhe? Quem escolhe é o contratado, e não a
Administração. As formas são enumeradas na lei.

De quanto deve ser essa garantia? O art. 56 estabelece: garantia de até 5% do valor do
contrato. Quanto maior o contrato, menor o valor da garantia. Essa garantia pode ser de até
5%, podendo ser 1, ser 2 e até 5%.

Art. 56, § 2º - A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por
cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele,
ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo.

O art. 56 traz um diferencial, dizendo que a regra é até 5%, mas para os contratos de
alta complexidade, de riscos financeiros ou de grande vulto, o valor da garantia pode chegar a
10% do valor do contrato. Um deles já basta. É o que diz o § 3º, do art. 56:

§ 3º - Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta

complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de
parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia
previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do
contrato.

Cuidado com a palavra “até” e cuidado com a exceção (5% é a regra, mas pode chegar a
10%). De que maneira deve ser prestada essa garantia? Qual é a forma que deve ser adotada?
Aqui há dois cuidados.

C) A DURAÇÃO DO CONTRATO – 1 REGRA E 5 EXCEÇÕES (IV)

Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos...

Todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado.

A regra é que os contratos administrativos durem o tempo do crédito orçamentário, que
é de 12 meses.
O art. 65 e seguintes tratam disso. O recurso orçamentário dura enquanto durar a lei
orçamentária. A lei orçamentária é do exercício financeiro. Se, antes de começar eu reservo o
recurso e o meu recurso dura, no máximo, um exercício financeiro, qual deve ser o prazo
máximo do meu contrato? O do exercício financeiro, ou seja, no máximo de 12 meses. A idéia é
amarrar o dinheiro. Importante que você guarde o seguinte: todo contrato administrativo tem
a sua duração no art. 57, da lei. Os detalhes da duração estão lá. Todo contrato administrativo,
necessariamente, tem prazo determinado. Hoje, no Brasil não é possível contrato
administrativo sem prazo. Mas há contratos de cinco anos, de dois anos, de três anos. Há
contratos que tem duração maior. A lei diz: a regra é o crédito orçamentário. A regra é o limite
de doze meses, mas há três exceções na lei e duas fora dela:

1ª Exceção – O prazo do contrato for maior se o objeto dele estiver previsto no PPA.
(Plano plurianual). Para ler sobre isso, a sugestão é a Constituição. Você não vai precisar mais
do que isso para a sua prova, dos arts. 65 e ss. Só para você entender: cada governante define o
que vai fazer durante quatro anos.
O PPA são as metas e ações do governo no prazo de 4 anos. Eles pegam o PPA e divide o
que vai fazer em cada ano (1 PPA vira 4 LDO). Isso é feito via LDO, Lei de Diretrizes
Orçamentárias. E quanto eu vou gastar em cada ação, é a LOA. Mas, o PPA é o sonho de
Governo, o que ele vai fazer nos próximos quatro anos. Há tudo em PPA. Se coloca tudo lá.
Infelizmente, o administrador cumpre muito pouco do que está lá. Mas se o objeto do contrato
está no PPA e o PPA tem duração de quatro anos, qual vai ser o limite do contrato? Se o prazo é
o do crédito orçamentário e o crédito orçamentário dura doze meses, o contrato terá doze
meses. Mas se o objeto está previsto no PPA, o prazo pode ser maior porque o prazo do PPA é
quatro anos. Então, se o contrato está no PPA, o prazo do meu contrato deverá ser de, no
máximo, quatro anos.

2ª Exceção – O prazo pode ser maior quando for o caso de serviço de prestação
contínua. Merenda escolar, segurança, serviços gerais são serviços de prestação contínua?
Serviço de prestação contínua é o que é feito de forma ininterrupta. Se o serviço é prestado de
forma contínua poderá durar até 60 meses, desde que quanto maior o meu prazo, melhor o
meu preço. E se é mais barato, posso chegar em até 60 meses no caso das relações contínuas.
Nesta hipótese há cilada que cai muito em prova. A lei diz, no art. 57, a seguinte regra: no caso
de prestações contínuas e que eu possa chegar até 60 meses, é possível uma prorrogação por
mais doze meses em caso de excepcional interesse público. Limite de 72 meses.

II - a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a

sua duração prorrogada por iguais períodos com vistas a obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses.

§ 4º - Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da

autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser
prorrogado em até doze meses.

Exemplo: Coleta de lixo traz o máximo de 60 meses. Mas havendo excepcional interesse
público, eu posso prorrogar por mais doze meses. O que significa que pode chegar em até 72
meses.
 3ª Exceção – aluguel de equipamentos e uso de programas de informática: 48 meses

Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: IV - ao aluguel de
equipamentos e a utilização de programas de informática, podendo a duração
estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do
contrato.

Neste caso, como exceção à regra dos 12 meses, você terá mais 48 meses. O que é
importante: essas são as exceções que estão no art. 57.

4ª Exceção (inserida pela lei 12.349/10) Alguns contratos do art. 24 podem ter duração
de 120 meses.
Há ainda outras duas exceções que não estão no art. 57, mas que podem cair em prova:

5ª Exceção (fora da lei 8666) – É possível que o contrato tenha diferenciado do que o
crédito orçamentário quando for concessão e permissão de serviço. Neste caso, quem define o
prazo é a lei do serviço. Em se tratando de concessão e permissão de serviço público, lembre-
se, quem vai definir o prazo é a lei do serviço. Isso depende de muito investimento (energia,
abastecimento, telefonia) e haverá um, cinco, dez, quarenta e cinco, cinquenta anos.

6ª Exceção (fora da 8666) – Há um raciocínio que é feito da Lei de responsabilidade

Fiscal e que a doutrina e a jurisprudência já reconhecem. Se a Administração vai ter que
desembolsar, vai ter que observar o crédito orçamentário cujo limite máximo é de doze meses.
Mas e se não ocorrer o desembolso pela Administração? E se ela não tiver que pagar nada? Por
exemplo: Contrato de concessão de uso de bem público – Eu lhe concedo o uso do restaurante
da universidade pública. Você vai explorar aquele bem público: o restaurante. A Administração
não vai ter que pagar nada por isso. Existe preocupação com crédito? Não. Então, a doutrina e
a jurisprudência entendem o seguinte: Que se não há desembolso pela Administração, não
precisa respeitar o art. 57. Se não há desembolso por parte da Administração, não há
pagamento e se não há pagamento, não precisa respeitar o crédito orçamentário. Agora, ele vai
ter o prazo determinado, mas não precisa ser de doze meses. Todo contrato vai ter prazo
determinado, mas pode ser um prazo determinado maior do que o do art. 57 se não implicar
em despesa para a Administração.

4.2. Cláusulas EXORBITANTES (art. 57)

Exorbitam, extrapolam o comum dos contratos. Elas dão prerrogativas à Administração.

As cláusulas exorbitantes estão enumeradas no art. 58, da Lei:
 Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere
à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do Art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,
pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º - As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos

não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º - Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do

contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
 
Suponhamos que na prova oral o examinador pergunte: O que significa uma cláusula
exorbitante? Conceitue cláusula exorbitante? O nome tem que servir para alguma coisa.
Cláusula exorbitante é aquela que extrapola, que exorbita, que ultrapassa o comum dos
contratos. Elas garantem à Administração algumas prerrogativas. Dão à Administração
tratamento desigual.
Uma cláusula exorbitante dá à Administração privilégios. Se essa cláusula estivesse
escrita em um contrato privado, ela seria válida? Claro que não. Cláusula exorbitante é cláusula
não lida, não observada, não admitidas, em contrato comum.
O art. 58, traz as cláusulas exorbitantes:

a) Possibilidade de alteração unilateral do contrato

Inciso I – A Administração poderá, enquanto cláusula exorbitante, alterar de forma
unilateral o contrato administrativo. Será que as partes, em um contrato comum, de forma
bilateral, por acordo, podem alterar o contrato? Sim. De forma “bi”, sim. Mas lá, uma cláusula
pode modificar e a outra engolir? Não. Só é exorbitante a alteração de forma unilateral.

b) Rescisão unilateral do contrato

Inciso II - Também é possível que a Administração rescinda o contrato de forma
unilateral. Rescisão unilateral também é cláusula exorbitante.

c) Obrigação de fiscalizar
Inciso III – Fiscalização também é cláusula exorbitante. As regras sobre isso estão no art.
67, da lei. Cuidado: A Administração deve ou pode fiscalizar o contrato? Se o serviço não for
bem prestado, a Administração vai pagar a conta. A fiscalização é mais que prerrogativa, é
obrigação. É serviço público, é obra pública que se não derem certo a Administração vai ser
responsabilizada. A administração pode interferir nas atividades da empresa.

d) Aplicação de penalidades
Inciso IV – Possibilidade de aplicação de penalidades. Quais são as regras para isso? O
art. 87 diz que são penalidades possíveis (para o descumprimento, inexecução): advertência,
multa, suspensão de contratar pelo prazo de até 2 anos e a declaração de inidoneidade.

Art. 87 - Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,

garantida a prévia defesa aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida
a reabilitação, perante à própria autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contrato ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes
e após ocorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Quem vai decidir se vai ser advertência ou se vai ser suspensão é a Administração, de
acordo com a gravidade. Se o administrador vai aplicar desistência, multa ou suspensão, é
decisão dele, de acordo com a situação. A lei deixa em aberto.
 Multa - O valor da multa vai depender da previsão do contrato.

 Suspensão de contratar - Importante aqui: quando falamos de suspensão de

contratar, ou seja, a empresa está suspensa e não pode contratar. Mas não pode
contratar com quem? Se a pena foi aplicada pelo Município X, o que vai
acontecer com a suspensão? Vai ficar impedida de contratar com quem? Com
aquele ente que aplicou a pena. Isso é muito importante. A suspensão de
contratar só atinge o ente que aplicou a sanção. O impedimento é para
contratar com o Município X. Não vai atingir os demais municípios.

 Declaração de inidoneidade – A declaração de inidoneidade diz assim: A

empresa é inidônea e, se é assim, está impedida de contratar com quem? Com
todos os entes. Declaração de inidoneidade é para toda administração. Mas por
quanto tempo ela estará impedida de contratar? Esse impedimento vem
justamente com dois requisitos: A declaração de inidoneidade impede de
contratar até ela:
 se reabilitar, voltar a ser idônea. A empresa, para voltar a ser idônea tem
que ser reabilitada. A reabilitação tem o prazo de até dois anos,
  indenizar os prejuízos causados.

Se indenizou o prejuízo e não cumpriu o prazo, continua inidônea. A reabilitação precisa

dos dois requisitos: prazo de dois anos, mais indenização dos prejuízos. Volta a ser idônea com
os dois requisitos.
Nossa doutrina diz que a declaração de inidoneidade é uma pena muito grave e só
deve ser aplicada para as condutas tipificadas como crime na licitação. Então, só em último
caso. Se a conduta é criminosa, eu posso aplicar a declaração de inidoneidade. Senão, essa
pena é muito grave e não pode ser utilizada.

Última cláusula exorbitante: Ocupação provisória dos bens.

e) Ocupação provisória dos bens

O que pode acontecer com os bens ocupados provisoriamente? Podem ser transferidos
para a Administração através do instituto da reversão. Enquanto estiver em andamento o
processo para extinguir o contrato, é possível a ocupação provisória de bens. Extinto o contrato
ao final do processo, os bens podem ser adquiridos pela Administração.

Então, percebam: A ocupação provisória de bens acontece durante o processo

administrativo de rescisão de um contrato. Porque a empresa não está cumprindo o contrato, a
Administração tem a possibilidade de rescindi-lo. Mas, para isso, tem que instaurar um
processo administrativo. A empresa tem que ter direito a contraditório, a ampla defesa.
Enquanto isso estiver acontecendo, se a Administração decide assumir o serviço, irá utilizar os
bens da contratada. Então, a ocupação provisória dos bens, é a utilização dos bens da
contratada durante o processo administrativo para a rescisão do contrato.

Durante o processo, o serviço não pode parar. Como a Administração não tem os bens
necessários, ela ocupa os bens da contratada. Decidido o processo, julgada rescisão, a
Administração poderá adquirir esses bens através do instituto da reversão. O que era ocupação
provisória, durante o processo, pode se transformar em reversão. E a reversão é a aquisição de
bens quando da rescisão do contrato.

Que tipo de bem pode ser ocupado? A Administração vai ter que indenizar por isso?
Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser usadas para os bens indispensáveis à
continuidade do serviço. Ambos são institutos para a manutenção do serviço, sua idéia é
justamente aquele bem que vai garantir a continuidade, os bens indispensáveis. Não será
qualquer bem que poderá ser revertido, que poderá ser ocupado. Tanto a ocupação quanto a
reversão são passíveis de indenização. A forma disso vai depender de cada contrato. A
Administração vai usar os caminhões e vai indenizar por isso. A Administração vai adquirir os
caminhões e vai indenizar por isso. Mas como isso será feito, dependerá da previsão contratual.
Cada contrato terá uma previsão sobre esses bens.

Aos contratos administrativos é aplicável a cláusula da exceptio non adimpleti

contractus? Essa é a cláusula da exceção do contrato não cumprido. No princípio da
continuidade, estudado no início do curso, falamos um pouco sobre isso. “É aplicável aos
contratos administrativos.” verdadeiro. Essa cláusula significa que se eu fui a uma loja, passei
um cheque predatado e a geladeira não chegou no prazo, a loja não pode exigir o pagamento já
que não cumpriu com a sua parte. Uma parte não pode exigir que a outra cumpra sua
obrigação se ela não fez a sua parte. Essa cláusula está presente nos contratos comuns.

A Administração contratou coleta de lixo e não pagou a empresa. Simplesmente está

inadimplente. O contratado vai ser obrigado a continuar prestando serviço mesmo sem
receber. Mesmo que a Administração esteja inadimplente, em nome do princípio da
continuidade, evitando a interrupção do serviço, a empresa será obrigada a prestá-lo por até 90
dias. Vencidos os 90 dias, a Administração poderá exigir que a empresa cumpra? Art. 78, XV:

Art. 78 - Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a

90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras,
serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em
caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas
obrigações até que seja normalizada a situação;

Ainda que a administração não pague, a contratada terá que prestar o serviço, mas pelo
prazo de 90 dias. Esse prazo de 90 dias, mesmo que a Administração não pague, tem como
fundamento o princípio da continuidade. A exceptio então é aplicável, mas de forma
diferenciada, após os 90 dias. Vencidos os 90 dias, a empresa não é obrigada a prestar o
serviço. Então, nos primeiros 90 dias, não se aplica a exceptio non adimplecti contractus, depois
sim. De forma que a resposta à pergunta é: sim. Aplica-se a exceptio non adimplecti
contractus, mas de forma diferenciada, a partir de 90 dias do não pagamento. Tudo se
justifica pelo princípio da continuidade.

“Cláusula da exceptio non adimpleti contratus é, para os contratos administrativos, uma

cláusula exorbitante.” Verdadeiro ou falso? Se a cláusula está presente no contrato comum e
está presente no contrato administrativo, é cláusula exorbitante? Exorbitante é aquilo que não
está no contrato comum. Exorbitante é o que diferencia do contrato comum. Se a cláusula está
no contrato comum e no contrato administrativo, ela não é cláusula exorbitante. Não pode ser
tratada como cláusula exorbitante. A cláusula da exceptio non adimpleti contractus não é
tratada como cláusula exorbitante porque é prevista também para o contrato comum.
 Hely, que faleceu em 90, antes da Lei de Licitações, dizia que a exceptio não era aplicável
aos contratos administrativos e o que era exorbitante quanto a isso, não era a presença da
cláusula, mas sua ausência. O fato de não ser aplicável era o que diferenciava o contrato
administrativo do contrato comum. Então, para Hely, não era a cláusula que exorbitava, mas a
ausência dela. Hoje, essa situação está bem consolidada. A exceptio é aplicada a partir de 1993
de forma diferenciada e como está presente no contrato comum, ela não é uma cláusula
exorbitante. A exorbitante é a que exorbita o comum dos contratos. O que não é o caso, já que
está no comum e no administrativo. É o que prevalece e é o que cai em concurso.

5. Alteração Contratual

É um dos temas que mais aparece em concurso. É um dos principais pontos.

Formalidades e alterações são os mais pedidos.
Alteração contratual está prevista no art. 65, da Lei 8.666.

Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo
ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia da execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem
como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação
do pagamento com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra,
serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado,
ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual.

O contrato administrativo pode ser alterado de duas maneiras: de forma unilateral pela
Administração (e o particular vai ter que suportar) e a alteração bilateral, por acordo entre as
partes. A que representa cláusula exorbitante é a alteração unilateral. Tudo o que existe no
contrato comum não vai ser cláusula exorbitante, a exemplo da alteração bilateral. Assim, só a
alteração unilateral é cláusula exorbitante (não existe no contrato comum).

5.1. Alteração unilateral do contrato administrativo

Feita pela própria Administração. Representa uma cláusula exorbitante. O contratado

vai ter que suportar a alteração. A lei traz limites para essa alteração.
Ela não pode ser feita de forma livre, mesmo porque isso pode representar fraude ao
dever de licitar. Os limites estão no art. 65 da lei. Se eu tivesse liberdade total para alterar, eu
poderia fraudar o dever de licitar.
Para alteração unilateral, a primeira questão importante: a alteração contratual JAMAIS
poderá atingir a natureza do objeto. A natureza do objeto é intangível, imodificável. Se
contratamos transporte coletivo, não dá para modificar para telefonia. Se contratamos
merenda escolar, não dá para exigir prestação de transporte coletivo. A natureza do objeto,
pois, não pode ser modificada em nenhuma circunstância.
Art. 65, I, em suas alíneas, elenca as possibilidades de alteração unilateral:

a) Modificar unilateralmente as especificações do projeto: A obra é a construção

de uma escola. O projeto especificava os detalhes, incluindo o piso de cerâmica branca.
Percebendo que cerâmica branca vai dar trabalho, modifica a especificação do projeto
alterando da cor branca para a cor bege. Essa é uma alteração qualitativa do contrato. Alterar
especificações não atinge a quantidade, mas a qualidade do contrato. Essa não é a que mais cai
na prova. A que mais cai é a seguinte.

b) Modificar unilateralmente a quantidade do objeto: A Administração contratou a

compra de 100 canetas. No andamento do contrato, percebe que não vai precisar de 100, mas
de 120. Pode a Administração exigir que a empresa entregue 120 e não mais 100? Isso é
possível, mas terá que pagar pelas 120 canetas. Neste caso, há alteração é quantitativa. A
alteração é da quantidade do objeto. É uma alteração só quantitativa e que gera alteração do
valor do contrato. Na segunda hipótese, pois, temos a alteração do objeto quanto ao seu
quantitativo, com a consequente alteração de valor. Lembrando que a natureza do objeto não
pode ser alterada, ela é imutável.

Quando é possível alterar de forma quantitativa? A lei estabelece no art. 65, que a
alteração quantitativa pode ser de 25% para cima ou para baixo. No exemplo das canetas, seria
possível alterar o contrato para aumentar o número para 125 canetas ou diminuir o número
para 75. Tanto acréscimos, quanto supressões são permitidos no limite de 25%, lembrando que
a administração vai pagar por aquilo que ela, efetivamente, recebeu. Se ela reduz em 25%, vai
pagar o valor reduzido em 25%, se acrescer em 25%, vai pagar mais 25%.
 Quanto vai custar a caneta nesse acréscimo de 25%? o valor acrescido vai ser o valor
contratado. Se era 1 real, vai continuar pagando 1 real pelo acréscimo. A Administração sempre
paga pelo que recebeu e no valor unitário contratado.

Duas observações importantes:

Quando pensamos em supressão, a lei fala assim: Para que a Administração pague o
valor reduzido, é preciso que ela comunique antes de receber os bens. Se a entrega já foi feita,
a Administração vai ter que engolir. A idéia é que a Administração avise antes da entrega. A lei
diz: Se for caso de supressão e se a mercadoria já foi entregue, a Administração vai ter que
arcar com a totalidade.

MUITO, MUITO IMPORTANTE: em caso de reforma (seja reforma de edifícios, seja de

equipamentos), a Administração pode acrescer em até 50%. Somente acréscimos. A supressão
fica mantida em 25%. Essa hipótese cai muito em prova de concurso.

5.2. Alteração bilateral do contrato administrativo

Esta alteração também está prevista no art. 65. Alteração bilateral, não obstante, não é
cláusula exorbitante.

a) Regime de execução: A lei diz que é possível alterar bilateralmente o regime de

execução. E isso cai muito em concurso. Regime de execução significa regras para execução do
contrato. Vamos supor que o regime de execução para a construção de uma rodovia ficou
estabelecido em 20 Km a cada dois meses. São regras sobre a execução. Mas é possível que as
partes percebam que da forma que foi contratado, não poderá ser cumprido ou que cumprindo
de outra forma, ficará melhor, assim, por acordo entre as partes, o regime de execução poderá
ser modificado. Percebam: Nós não estamos atingindo o projeto, não estamos modificando o
projeto. E é por isso que cai em concurso, porque as pessoas confundem especificações do
projeto (alteração unilateral) com regime de execução (alteração bilateral). Mas o regime de
execução diz respeito a prazo, a entrega, a como o projeto vai ser executado.

b) Substituição da garantia: Também é possível alterar de forma bilateral a

substituição da garantia. Lá atrás, quem escolheu a forma de prestar a garantia foi o
contratado. O art. 56 da lei diz que pode ser fiança bancária, seguro-garantia, caução em
dinheiro, título da dívida pública. Uma vez escolhida a garantia, ela poderá ser substituída, mas
isso só é possível de forma bilateral.

c) Alteração da forma de pagamento: A lei proíbe pagamento antes do

recebimento. É possível que no contrato administrativo se altere a forma de pagamento. Sendo
que, essa alteração não pode atingir pagamento antes de recebimento. Eu posso alterar a
forma de pagamento. Você ia pagar em dez parcelas e agora vai pagar em doze. A lei proíbe o
pagamento antes do recebimento. Eu paguei pelo aparelho e ele não chegou, isso, que é muito
comum entre particulares, não existe na Administração porque na administração a lei é
expressa: primeiro você recebe, depois você paga. Então, é possível alterar a forma de
pagamento desde que o recebimento venha antes do pagamento.

d) Alteração para manter o equilíbrio econômico e financeiro: Isso também

cai muito em prova de concurso. O que significa? Quando é possível? Como funciona? Vamos
imaginar que a Administração precise comprar canetas. A empresa louca para ganhar a
licitação, apresenta a proposta com preço de 50 centavos. A empresa ganha a licitação. A
Administração chama a empresa para assinar o contrato por 50 centavos cada caneta. Se a
Administração assina o contrato em 50 centavos, ele está equilibrado? No dia seguinte essa
empresa diz que 50 centavos está barato demais e esse contrato está desequilibrado e pede
que haja alteração. Na prática isso acontece muito, mas esse tipo de situação não justifica o
ajuste para manter o equilíbrio econômico-financeiro, que é aquele que se estabelece no
momento da celebração do contrato. Se no momento da celebração do contrato, 50 centavos
não era bom para a empresa, isso não importa porque, se ela assinou o contrato, é porque está
equilibrado. O equilíbrio econômico-financeiro é o que se constitui no momento da celebração
do contrato. Se o contrato não era bom para a empresa, ela que não apresentasse a proposta,
mas foi ela que apresentou. Isso significa que eu só posso falar de alteração contratual por
desequilíbrio econômico-financeiro se a situação for modificada. Se não há modificação, eu não
posso falar de desequilíbrio. Só dá para falar em alteração por desequilíbrio econômico-
financeiro se houver uma situação que modifique o contexto do contrato. Isso já foi prova de
segunda fase.

A TEORIA DA IMPREVISÃO

Vamos ver quando é possível a alteração do contrato para o equilíbrio econômico-

financeiro e isso é explicado pela teoria da imprevisão. A alteração do contrato para o equilíbrio
econômico-financeiro vem da teoria da imprevisão. Quais são as condições para que se realize
a teoria da imprevisão? Para explicar a teoria da imprevisão, exige-se um fato novo. Esse fato
novo tem que ser imprevisto, ou seja, as partes não previram no contrato, não decidiram sobre
isso no contrato. Imprevisto porque não está escrito no contrato, não está previsto. Mas isso
aconteceu porque as partes não foram cuidadosas, porque foram desorganizadas, ou porque
não era imaginável, porque não era algo previsível. Então, para ser teoria da imprevisão tem
que ser algo imprevisível. Cuidado, porque se era algo possível de se imaginar, que poderia ser
previsto, tem que estar escrito no contrato. Só dá para usar a teoria da imprevisão quando as
partes não tinham como imaginar. É uma situação nova, imprevista porque não está escrita e
imprevisível porque mesmo que as partes sejam cuidadosas, elas não conseguiriam imaginar a
situação. Falamos de fato novo imprevisto e imprevisível. Você poderia imaginar que acordaria
em um dia que sua poupança não estaria mais lá? Plano Collor. Nem sendo muito cuidadoso,
não dava para escrever no contrato. A mesma coisa aconteceu com o dólar. De um, pulou para
quatro. É uma situação que as partes não poderiam ter imaginado. Esse fato novo, imprevisto e
imprevisível se torna oneroso demais, daí o desequilíbrio. Ele onera demais uma das partes.
Isso significa que precisaremos alterar para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro e
reequilibrar a relação.

Fato do Príncipe e Fato da Administração são hipóteses de teoria da imprevisão

(alteração para o equilíbrio econômico-financeiro). A teoria da imprevisão, que permite a
alteração para o equilíbrio econômico-financeiro, era chamada antigamente de cláusula rebus
sic stantibus. A cláusula rebus sic stantibus hoje é chamada de teoria da imprevisão. Se
aparecer o que é cláusula rebus sic stantibus, nada mais é do que teoria da imprevisão.

Cai muito no Cespe o seguinte: quando pensamos em alteração para o equilíbrio

econômico-financeiro, vamos ter que corrigir o contrato e pagar por isso. O contrato inicial era
1x e agora o contrato é de 2x. Essa diferença é chamada de recomposição de preços. Isso está
na moda. Alteração remuneratória (de valor), na teoria da imprevisão leva esse nome. A
recomposição de preço é aquela alteração que não estava prevista, que não estava escrita no
contrato. A diferença remuneratória que se constitui pela alteração contratual na teoria da
imprevisão, por um fato novo, imprevisto, imprevisível que onera demais, essa diferença é
chamada de recomposição. Qual é a cilada do concurso? Recomposição de preços é teoria da
imprevisão, é pagamento imprevisto. Transporte coletivo, telefonia, energia, tudo isso aumenta
todos os anos. Essas são alterações previstas, que a empresa já conhece, já sabe que vai
acontecer. A alteração remuneratória que já está prevista e não vem da teoria da imprevisão é
chamada de reajustamento de preços. Cuidado! È diferente de recomposição. O reajustamento
decorre de alteração contratual prevista. Alterou o custo? Alterou, mas já está escrito no
contrato. Reajustamento, previsto. Recomposição, teoria da imprevisão. O Cespe sempre faz
esse confronto. Vamos, então, às hipóteses da teoria da imprevisão.

 Fato do Príncipe

O que significa fato do príncipe? É aquela atuação estatal, geral e abstrata que vai
atingir o meu contrato de forma indireta e reflexa.
Exemplo: Alteração de uma alíquota de um imposto.

Se a empresa é prestadora de serviço (coleta de lixo), paga ISS. Imagine que o Município
tem uma alíquota de 2% e celebra o contrato com a Administração com base nesse valor.
Depois essa alíquota foi alterada para 5%. Isso vai atingir o meu contrato. Alteração de alíquota
é por lei. Geral e abstrata. O serviço em si não foi atingido pela situação nova. A ação de pegar
o saco de lixo e colocar no caminhão não foi atingida pela situação nova. Eu posso coletar, mas
não no mesmo valor. Se eu não atinjo o objeto principal, estou atingindo o contrato de forma
reflexa. Lembre na hora da prova do objeto principal (é coleta de lixo). Se não atinge o objeto
principal, é fato do príncipe. Fato do príncipe é situação geral e abstrata que atinge o contrato
de forma reflexa.

 Fato da Administração

Fato da Administração significa aquela atuação direta, específica, do Poder Público que
vai atingir o contrato de forma direta.
A Administração contrata com uma empresa a construção de um viaduto. Para construir
o viaduto, a Administração vai ter que desapropriar uma área. Para fazer isso, tem que
desapropriar. Se a desapropriação não sai, o viaduto não vai acontecer. Não dá para fazer o
viaduto sem a área. Posso fazer mais para direita, mais para esquerda, em outro local, mas do
jeito que estava no contrato não vai dar mais. Neste caso, trata-se de uma atuação específica
do Poder Público, uma atuação específica que vai impedir a construção do viaduto. Atinge o
objeto principal de forma direta. A negativa de desapropriação em contrato de construção de
obra atinge o objeto principal do contrato.

 Interferências Imprevistas

São situações que existem ao tempo da celebração do contrato, mas que só podem ser
descobertas quando da sua execução.
A Administração contratou a construção de um edifício. Quando a empresa começa a
construir, descobriu pedras demais ou um lençol freático. Isso modifica o estrutural da obra. A
empresa não tinha como saber. São situações que, apesar de serem preexistentes à celebração
do contrato, não podem ser identificadas antes da execução. Diversidade de solo é exemplo
muito comum em interferências imprevistas.

 Caso Fortuito e Força Maior

Também haverá a aplicação da teoria da imprevisão quando se fala em caso fortuito ou

força maior. Alguns autores dizem só força maior, outros só caso fortuito, Mas a maioria aceita
os dois.

PAGAMENTO
Correção monetário

6. Extinção do Contrato Administrativo

 Quais são as possibilidades de extinção? Você já sabe. Só vamos organizar as idéias. Se
contratamos a construção de uma escola, concluída a obra, o que acontece com o contrato?
Extinção. Essa é a via normal: conclusão do objeto. É a primeira hipótese de extinção.
Contrato administrativo de merenda escolar por seis meses. Vencidos os seis meses, o
que acontece? Extinção. Aqui, o contrato será extinto com o advento do termo contratual.
Também é possível extinção via rescisão e é isso que aparece mais na prova. E quais são
as hipóteses em que haverá rescisão?

a) Rescisão Administrativa – Feita de forma unilateral pela Administração. É uma

cláusula exorbitante. Poderá rescindir por dois motivos:
 Interesse público: Neste caso a administração terá que terá que indenizar
o contratado. Na extinção por razão de interesse público é possível, mas
vai ter que indenizar.
 Descumprimento de cláusula contratual por parte do contratado: A
Administração não quer mais porque o contratado descumpriu. Quem
indeniza, neste caso, é o contratado/empresa. Contratado indeniza a
administração.

b) Rescisão Judicial – Se o contratado não quer mais o contrato, não pode rescindir
de forma unilateral. Assim terá que recorrer à via judicial. É a rescisão judicial,
que aparece quando o contratado não quer mais o contrato. Ele não pode
extinguir de forma unilateral, daí ter que ir à via judicial.

c) Rescisão amigável ou consensual – As partes, por acordo, decidem pela rescisão.

d) Rescisão de pleno direito – É aquela que decorre de circunstâncias estranhas à

vontade das partes. Por exemplo: falecimento, incapacidade civil, por exemplo.

e) Anulação – quando ocorrer ilegalidade.

Só para que vocês visualizem, há exemplos de contratos administrativos no art. 6º, da

lei: contratos de obras, contratos de serviços e contratos de fornecimento. Seus conceitos estão
no art. 6º. Como exemplo, há também o contrato de concessão, concessão de serviço ou
concessão de uso de bem público. O contrato de consórcio (Lei 11.107) também é exemplo.

Art. 6º - Para fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada
por execução direta ou indireta;
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade do interesse para a
Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou
parceladamente;
IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros;
V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja
superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do Art.
23 desta Lei;
VI - Seguro Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações
assumidas por empresas em licitações e contratos;
VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos
próprios meios;
VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contratada com terceiros sob
qualquer dos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço
por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do
serviço por preço certo de unidades determinadas;
c) (Vetado);
d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo,
com ou sem fornecimento de materiais;
e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua
integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações
necessária, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao
contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e
legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as
características adequadas às finalidades para que foi contratada.
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou
serviços objeto de licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos
preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do
impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra
e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes
elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e
identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a
minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de
elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a
incorporar a obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores
resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua
execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos,
instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter
competitivo para a sua execução;
 e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a
sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros
dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de
serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução
completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de
Normas Técnicas - ABNT;
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo, inclusive, as entidades com
personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações
por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a
Administração Pública opera e atua concretamente;
XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo
para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, o que for definido nas respectivas leis.
XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual;
XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a
Administração Pública;
XVI - Comissão - comissão permanente ou especial, criada pela Administração com a
função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos
às licitações e ao cadastramento de licitantes.

SERVIÇOS PÚBLICOS

Dois pontos são importantes. É muito comum o serviço cobrado por taxa, o serviço
cobrado por tarifa. Quando se cobra um, quando se cobra outro. Isso está dentro das
classificações. O segundo ponto que cai muito é delegação (concessão, permissão e
autorização). Delegação é o que mais cai.

Antes de começar a conceituar serviço público, é preciso que se compreenda que não
há uma lista definida de serviço público, ele muda de acordo com o contexto por que passa a
sociedade. Há cem anos, alguns serviços que usamos hoje, sequer existiam. Com o passar dos
anos, a situação e o contexto social mudam e alguns serviços entram e outros saem da lista.
Serviço de bonde, há anos era um serviço público indispensável para o transporte coletivo. Há
trinta anos, telefonia celular era algo imaginável. A importância do serviço muda de acordo com
o momento social. A energia elétrica era algo escasso. A lista, então, é variável de acordo com
as necessidades sociais. Por isso não há um rol taxativo do que seja e do que não seja serviço
público.

Para que um serviço se transforme em serviço público, ele vai apresentar uma
necessidade coletiva e será assumido pelo Estado. O que se precisa entender: para que um
serviço seja incluído no tópico serviço público, tem que representar uma necessidade coletiva.
Serviço de radioamador é serviço público? Não. Para ser, tem que ser uma necessidade geral.
Um serviço entra na lista, se for necessidade da maioria. Se representar um pequeno grupo,
não será serviço público.

Feito isso, vamos conceituar serviço público.

1. CONCEITO

Serviço público é uma utilidade ou comodidade material , prestada com o objetivo de

satisfazer uma necessidade da coletividade em geral, mas que é utilizado/fruível singularmente.
O Estado assume como dever seu.

O transporte coletivo, a energia elétrica, por exemplo. Mas cada pessoa usa o serviço à
sua maneira. Cada um usa transporte coletivo a seu modo. Apesar de ser prestado à
coletividade em geral, é fruível singularmente, ou seja, cada um usa o serviço à sua maneira.
Uns usam mais, outros usam menos.

O Estado assume como obrigação sua. Para ser serviço público, o Estado tem que
assumir. Só que ele não precisa prestar com a sua máquina. Ele assume como poder seu,
podendo prestar com a sua estrutura ou contratando alguém pra fazê-lo em seu lugar. A
prestação, então, pode ser direta (pela própria máquina do Estado) ou indireta (quando o
Estado contrata alguém para fazer em seu lugar).

Aprendemos que todos os nossos conceitos precisam de um regime jurídico. Qual vai
ser o regime jurídico do serviço público, se o Estado o assumiu como dever seu, o regime
jurídico é de direito público, que pode ser total ou parcialmente público.

O serviço vai ser de regime jurídico público. Mas há um detalhe: em algumas

circunstâncias, quando o Estado transfere esse serviço para o particular, o regime não vai ser
totalmente público. Quando pensamos em empresas privadas prestando o serviço, a sua
relação com a telefonia é privada, daí o regime ser parcialmente público. O regime pode ser
total ou parcialmente público. Parcialmente público é o serviço prestado por particulares
(permissionárias ou concessionárias).

2. PRINCÍPIOS QUE REGEM OS SERVIÇOS PÚBLICOS

Todos os princípios que estudamos no início do curso (legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, etc.) também são aplicados aos serviços
públicos. Sobre os princípios que regem os serviços públicos, a doutrina diverge. O que vamos
fixar? A lista que mais aparece no concurso é a do art. 6º, da Lei 8.987/95. O art. 6º conceitua o
que é um serviço público adequado.

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao

pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das
instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em
situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Ele traz uma lista de princípios. Esse art. 6º cai muito na FCC e eles cobram com essa
expressão: “O que é preciso para um serviço adequado” e saem enumerando. Vamos falar de
algumas regrinhas do art. 6º, onde vamos encontrar eficiência, continuidade, etc.

A Lei 8987/95 é lei de leitura obrigatória! Dica: É uma lei conceitual, ou seja, fala de
concessão e conceitua concessão. Fala de permissão e conceitua. Fala de poder concedente e
conceitua. Se você vai estudar na última hora, basta a leitura da lei seca. E é uma lei que só tem
quarenta artigos e que dá para ler, e cai muito em prova de concurso.

 Princípio da Eficiência – o art. 6º diz que o serviço tem que ser prestado com eficiência.
 Princípio da Impessoalidade – tem que ser prestado de forma impessoal. Não pode
buscar interesses pessoais.
 Princípio da Continuidade – os serviços públicos não podem ser interrompidos. Tem
que ser prestados de forma ininterrupta.
 Princípio da Segurança – O serviço público não pode colocar em risco a vida, a saúde ou
a segurança do administrado. O serviço público adequado tem que ser prestado de
acordo com esse princípio.
 Princípio da Generalidade – prestar com generalidade significa prestar erga omnes, à
coletividade em geral. Esse é um princípio efetivamente aplicado no Brasil? Tanta gente
morre sem atendimento médico, quantas crianças estão fora da escola... Prestado erga
omnes ainda não é uma verdade.
 Princípio da Modicidade – os serviços têm que ser o mais barato possível, obedecendo
ao princípio da modicidade. Tarifas módicas.
 Princípio da Atualidade – Os serviços públicos têm que ser prestados de acordo com o
estado da técnica, ou seja, com as técnicas mais modernas. É um princípio ainda não
alcançado. Há serviços muito longe, ainda do estado da técnica.
  Princípio da Cortesia – O serviço público tem que ser prestado com cortesia. O servidor
tem que ser cortês, atender com educação. Será que é isso que encontramos na
administração pública? Cortesia cai em prova porque ninguém acredita que esteja
escrito na lei. Tem que ser educado, tem que atender com urbanidade. Mas está
melhorando.

Magistratura/SP – Dissertar sobre plano de saúde. A questão queria a abordagem sobre

controle do serviço (agência reguladora) e a necessidade de o particular contratar plano de
saúde.

3. CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Há classificação para todo gosto, mas vamos estudar as duas que mais caem em
concurso.

3.1. Quanto à ESSENCIALIDADE do serviço (Hely Lopes Meireles)

a) Serviços próprios – Também é chamado pela doutrina de serviço público

propriamente dito. É o serviço dito essencial. O serviço essencial é indelegável.
Exemplo: Segurança pública.

b) Serviços impróprios – Também é chamado de serviço de utilidade pública. É

secundário. Não é essencial. Por não ser essencial, é delegável. Exemplo:
Telefonia, transporte coletivo.

Transporte coletivo, energia elétrica, são serviços próprios ou impróprios? Eu só consigo

pensar em transporte coletivo como sendo essencial. Mas o serviço essencial é indelegável e,
no Brasil, esse serviço no Brasil é delegado. A energia elétrica é prestada por concessionárias.
Como foi delegado, se esse é um serviço essencial? Se o essencial é indelegável como ficam
serviços como a energia elétrica e como o transporte coletivo? Você tem que entender o
seguinte: Essa classificação foi definida por Hely, que faleceu em 1990, antes da política das
privatizações. E a partir de 1995, o Governo resolve desestatizar, transferindo muitos serviços.
A política da privatização acabou destruindo essa classificação porque hoje há serviços
essenciais que foram delegados, transferidos para pessoas privadas. É uma classificação
anterior à PND, em que muitos serviços essenciais foram transferidos, delegados. Se a
classificação não cabe mais, por que continuamos estudando? Porque continua caindo no
concurso. Toda doutrina moderna fala muito mal porque os exemplos não encaixam. E não
encaixam porque e doutrina tradicional não pensava na PND.
 Para quem está estudando por Maria Sylvia: Ela usa as expressões próprio e impróprio
para outra finalidade, para atividade comercial, empresarial. É doutrina única. Você não
encontra isso nos outros autores. Caso estude por ela, pule essa classificação, para não se
confundir.

3.2. Quanto aos DESTINATÁRIOS do serviço

a) Serviços GERAIS – Serviço geral é aquele prestado à coletividade em geral. São

os serviços que não podem ser medidos ou calculados o quanto cada pessoa
utiliza. Assim, ele é indivisível. Exemplo: Segurança pública. De onde sai o
dinheiro para pagar o serviço geral, já que você não paga diretamente segurança
pública? O serviço geral é mantido pela receita geral do Estado, o que se faz,
basicamente, com a arrecadação dos impostos. Você paga imposto, mas não
paga para segurança pública. Paga para a receita geral do Estado.

b) Serviços INDIVIDUAIS – Serviço individual também é chamado de específico,

individual e divisível. É aquele com destinatário determinado e que se pode
calcular o quanto cada um utiliza. Exemplo: Telefonia, energia domiciliar. Posso
identificar o que cada um utiliza e, por isso, esse serviço é mantido por todos.
Mas o pagamento é feito por meio de taxa ou por meio de tarifa?

- Serviços individuais COMPULSÓRIOS – São os ditos mais importantes, é

essencial, não pode ser recusado e por serem compulsórios são mantidos através
de taxa, que é mínima. Esse serviço que é cobrado por meio de taxa é pago pelo
simples fato de ele estar à sua disposição. Falamos da chamada taxa mínima.

Obs: Taxa é uma espécie tributária vinculada a uma contraprestação estatal. Se

paga por aquilo que utiliza efetivamente. Muitas vezes o Estado cobra taxas
quando não deve, cria taxas inconstitucionais, abusivas, ilegais, como exemplo a
taxa de iluminação pública. Mas como se mede, se calcula o quanto cada um
utiliza a iluminação publica? Assim, a iluminação não poderia ser mantida por
taxa, e por isso foi dita como imposto inconstitucional. Como a arrecadação era
muito grande o Estado criou uma contribuição, chamada de iluminação pública.
Mas também não resolveu o problema porque contribuição também é um
tributo vinculado, e por isso também é inconstitucional, mas até hoje não foi
declarada.

Taxa tem legalidade, anterioridade e todos os princípios do regime tributário. O

administrador não pode modificar quando quiser. Segue todo regime tributário.
Esse serviço que é cobrado por meio de taxa é pago pelo simples fato de ele
 estar à sua disposição. Falamos da chamada taxa mínima. Imagine que você sai
durante um mês, não usou água, não usou saneamento e, mesmo assim, podem
cobrar. E cobram pelo simples fato de o serviço estar à disposição. Cuidado
porque alguns entes políticos cobram taxa mínima, mesmo quando o serviço não
está à sua disposição. Há ruas sem saneamento, mas que o município cobra taxa
mínima. Claro que isso não pode. Se eu estou pagando para estar á minha
disposição, ele tem que estar à minha disposição.

- Serviços individuais FACULTATIVOS – São aqueles que eu só pago se utilizar e

faço isso por meio de tarifa. Nesse caso, vamos encontrar os serviços prestados
por particular (concessionárias, permissionárias). Tarifa não tem natureza
tributária. É preço público. O Governo pode aumentar, modificar quando bem
entender. Não segue anterioridade, anualidade, não há exigência dos princípios
tributários.

O que deve ser incluído numa lista ou na outra, é decisão administrativa. Não existe
parâmetro objetivo para isso, o que dificulta muito. Não vai cair na prova se isso é facultativo
ou se é compulsório porque nem a doutrina se entende sobre isso. Mas há alguns serviços que
devemos comentar aqui.

Você já ouviu falar sobre taxa de bombeiro? A taxa de bombeiro é cobrada anualmente.
Ela é constitucional? Dá para medir e calcular o quanto você utiliza o corpo de bombeiros? Você
paga, chamando ou não o corpo de bombeiros. Não dá para calcular. Não pode ser cobrado por
taxa porque é indivisível. Para ser cobrado por taxa, eu tenho que ter um serviço divisível. Eu
tenho que medir e calcular o quanto cada um usa. Se eu não posso fazer isso, não pode ser
cobrado, tem que ser mantido pela receita geral. É inconstitucional.

Taxa do buraco. Já ouviram falar? Serve para tapar os buracos da cidade. Dá para
calcular o quanto cada um usa do buraco tapado? E se você só anda a pé? Vem junto com o
IPVA e ai de você se não pagar. A taxa é inconstitucional, mas como você vai pagar o IPVA do
carro sem a taxa. Se você entrar na Justiça vai ganhar, mas é complicado para implementar. É
melhor pagar porque dá menos trabalho. É uma situação completamente absurda.

Taxa de iluminação pública. Dá para medir e calcular o quanto cada um utiliza? Não.
Iluminação pública é serviço indivisível. Assim, não pode ser taxa. Tem até súmula do STF
dizendo que a taxa de iluminação pública é inconstitucional. Tem que ser mantida pela
arrecadação geral. Mas é uma mina de dinheiro para o município, então, ninguém acaba.
Contribuição de iluminação pública está lá na Constituição, criada por emenda constitucional.
Contribuição é vinculada à contraprestação. Também depende de serviço específico e
indivisível. Como agora é por emenda, está lá na Constituição e ninguém vai declarar
inconstitucional. A taxa, então, foi substituída pela contribuição de iluminação pública.

3.3. COMPETÊNCIA

Repartição constitucional: ex: art. 21 a 30.

Quando não há previsão constitucional, dependerá da orbita do interesse (previsão
legal)
 Nacional = união
 Regional = estados
 Local = municípios

Hipóteses:
a) Serviço público que o estado deve prestar com exclusividade – O Estado tem
obrigação de prestar. Ex: art. 21, X, CF, ECT – ADPF 46.

b) Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade – tanto o Estado como o
particular são titulares do serviço.
O fato de ser prestado por um particular não perde o caráter de serviço público e por
isso pode ser oposto mandado de segurança contra os administradores das empresas, por
estarem prestando um serviço público.

c) Obrigação de promover, obrigação de transferir (outorgar) o serviço – O Estado tem a

obrigação de transferir, não pode fazer sozinho. Ex: rádio, TV (art. 223, CF).

d) Obrigação de promover, mas a prestação pode ser de forma direta ou de forma

indireta. É hipótese de delegação.

3. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Previsto no art. 175 da CF.

São as hipóteses de concessão, permissão e autorização de serviço público. Eles
também poderão ser utilizados para a transferência de bens públicos.
Previsão legal: lei 8987/95 e Lei 11.079/04.

Eu nunca sei, quando olho para um serviço público, se ele é um serviço concedido, se é
um serviço transferido por lei, se é um serviço que a Constituição atribuiu ao particular. Se eu
vou ao hospital público, sei que a saúde é serviço público. Mas e a saúde prestada pelo hospital
privado é serviço público? Eu posso ajuizar mandado de segurança em face do diretor do
hospital privado? O ensino superior privado é público prestado pelo particular? Continua sendo
serviço público. É possível ajuizar mandado de segurança em face de dirigente da universidade
privada porque esse é um serviço público. Mas o dono da universidade celebrou um contrato
com o Estado para prestar o serviço? O dono do hospital privado presta serviço público de
saúde, mas o Estado deu a ele esse serviço? Existe um contrato do Estado com esse hospital
privado?

Para se entender o que é delegação e o que não é delegação, para se entender o que
tem contrato e o que não tem contrato, lembrando que nem a saúde e nem o ensino têm
contrato, o que acontece nessa historia? Vocês já devem ter percebido que o serviço de rádio e
de TV quem presta é o particular. Isso porque a Constituição manda. O Estado tem obrigação
de transferir. Como tais serviços são organizados na Constituição? Através da determinação
constitucional.

3.1. Delegação Constitucional de Serviço Público

A partir do momento que é serviço público, o Estado assumiu como dever seu. Só que
na Constituição, vamos encontrar quatro situações diferentes.

Vamos ver na Constituição serviços que o Estado tem a obrigação de prestar, mas tem
a obrigação de transferir. O serviço tem que acontecer, mas o Estado não pode fazer por si,
tem a obrigação de transferir. Então, encontramos uma primeira categoria de serviços que o
Estado tem a obrigação de promover, mas tem a obrigação de outorgar, de transferir. Ele não
pode prestar sozinho. Aqui, ele não transfere se quiser, é obrigado a transferir. É o caso do
serviço de rádio e TV.
O Estado não pode ter o comando do rádio e da TV. Há vários canais que são empresas
privadas que prestam o serviço. Serviço transferido. Imagine um Estado monopolizando o
serviço, teria o total domínio da população. Políticos não podem ter rádio e TV porque a
informação tem que ser imparcial. Não pode estar ligada ao Governo e nem ao político.

Há alguns serviços públicos citados na Constituição que o Estado tem a obrigação de

prestar, mas também dá ao particular a titularidade desse serviço. Então, tanto o Estado
presta, quanto o particular presta, mas o particular ganha a titularidade do serviço porque a
Constituição determinou assim. Não há transferência, não há delegação, não há contrato,
porque o próprio constituinte já deu ao particular essa titularidade. Ele detém a titularidade por
determinação constitucional. Aqui você tem que lembrar de ensino e saúde. Aqui não há
contrato, não há transferência. O particular presta a saúde e o ensino porque o constituinte
deu a ele essa titularidade. Mas observe: não há transferência, não há deslocamento. O Estado
vai, no máximo, fiscalizar, mas não há delegação, não há transferência. O MEC fiscaliza, apenas.
 Há ainda na Constituição os serviços que o Estado terá que prestar por suas próprias
mãos, e que não vai ser possível a transferência. Falamos que o Estado tem a obrigação de
prestar e vai prestar com exclusividade. São serviços que o Estado tem obrigação de prestar
com exclusividade. Que serviços são esses? Serviço de correios (o Estado tem que prestar e
deveria prestar com exclusividade, pela regra constitucional, mas na prática isso não acontece),
a segurança pública é outro exemplo.

Nós encontramos também aqueles serviços que o Estado tem a obrigação de promover,
mas pode prestar de forma direta ou indireta. Aqui há o transporte coletivo, a telefonia, a
maioria dos serviços que foram descentralizados, transferidos e hoje são prestados de forma
indireta. Aqui, o Estado tem liberdade: ou presta de forma direta, ou transfere (presta de forma
indireta).

Então, resumindo, há 4 situações diferentes na Constituição (está na moda e pode cair):

a) Serviço que o Estado tem a obrigação de promover, o serviço tem que

acontecer, mas o Estado não pode ter monopólio. Ele tem obrigação de outorgar
(a Constituição usa esse termo), de transferir esse serviço – rádio e TV.

b) Serviço que o Estado tem a obrigação de prestar, mas que o particular também
pode fazê-lo, mas não por transferência, e sim por titularidade da própria
Constituição. Não deixam de ser serviços públicos, mas ambos prestam: o Estado
e o particular. O particular não recebe a transferência. Saúde e ensino. O
particular não tem vínculo com o Estado: recebeu diretamente a titularidade da
Constituição. Vale mandado de segurança em face de dirigente de universidade
privada e em face de dirigente de hospital privado. Isso porque, embora
prestado por particular, não perde a qualidade de serviço público. Então o
dirigente do hospital particular e da universidade particular é autoridade para
fins de mandado de segurança.

c) Serviço que o Estado tem obrigação de prestar, mas vai fazer de forma
exclusiva. Serviços que não pode transferir. Segurança pública, segurança
nacional, correios. Quanto aos correios, voltar na aula de Organização da
Administração porque já discutimos isso.

d) Serviços que o Estado tem obrigação de promover, mas sua prestação será de
forma facultativa, de forma direta ou de forma indireta.
 Vamos agora ficar com a letra ‘d’, estudar os serviços que o Estado tem obrigação de
prestar, seja de forma direta, seja de forma indireta. Vamos estudar os serviços públicos que
são prestados de forma indireta, significando dizer que o Estado não está fazendo com suas
próprias mãos. Ele está transferindo. E como é chamada essa transferência? Se a prestação é
indireta, significa que o Estado tirou do centro e transferiu para outra pessoa. Alguém está
fazendo no lugar do Estado. Isso é descentralização!
Uma descentralização pode ser por OUTORGA e pode ser por DELEGAÇÃO. Vimos no
início do semestre, que se transfere por outorga às pessoas públicas, às autarquias, às
fundações públicas (já vimos descentralização por outorga na aula de organização), mas vimos
também que a descentralização pode ser por delegação
A delegação pode ser por lei, por contrato ou por ato administrativo. Vale lembrar: já
estudamos delegação por lei (acontece para as empresas públicas, para as sociedades de
economia mista e para as fundações públicas de direito privado). De agora em diante, só falta,
para fecharmos aquele tema, delegação por contrato e por ato administrativo. Então, o que
vamos estudar daqui pra frente: é descentralização, descentralização por delegação na forma
contratual ou na forma de ato administrativo.

3.2. Concessão Comum (Lei 8.987/95) X Concessão Especial (PPP's – Lei 11.079/04)

Estamos falando de delegação de serviço público. A primeira modalidade é a concessão

de serviço público, ou seja, transferência de serviço público. Não estamos cuidando de
transferência de utilização de bem público. Se aparecer na prova, “concessão”, a questão
estará falando de concessão de serviço ou de uso de bem público. Se for de serviço, o que está
sendo transferido é o serviço público, mas se a hipótese é de concessão de uso de bem público,
o que é transferido é a utilização do bem público. Cuidado porque são institutos diferentes,
com regimes e objetivos diferentes. Concessão de uso de bem será visto no Intensivo II.

Aqui, em concessão de serviço, é preciso tomar um segundo cuidado. Em 1995, o

Governo Federal aprova a lei 8987/95 que cuida de concessão e permissão de serviço público
(lei de leitura obrigatória). Em 2004, o Governo Federal apresenta ao Congresso um projeto de
lei, de Parceria Público-Privada. O Congresso, ao receber, tem algumas dificuldades, como
dizer qual a natureza jurídica da PPP. Em qual capítulo do manual de direito administrativo
deve ser incluído esse tema? E o Governo Federal resolve dizer que a natureza jurídica é de
concessão. Então, o Congresso aprova a lei de parcerias com natureza de concessão. Só que aí,
surge uma segunda dificuldade. Se a PPP é concessão, como distinguir a velha concessão dessa
nova concessão, considerando que a concessão da Lei 8987 continua existindo? O legislador
decide, então, denominar: a velha concessão de concessão comum (Lei 8987) e a concessão da
PPP, vamos chamar de concessão especial.
 Importante: Se falamos concessão especial, significa que é concessão, a base é a
mesma, o conceito é o mesmo, o regime jurídico é o mesmo, a formalização é praticamente a
mesma, já que estamos falando de concessão. Só que a concessão especial tem algumas
peculiaridades, algumas regrinhas especiais, o que significa dizer que o ideal é estudar a
concessão comum. Sabendo o que é concessão comum, você vai passar à concessão especial,
que usa como base a concessão comum.

A concessão de serviço público no Brasil hoje deve ser dividida em duas situações:
a) Concessão de serviço público comum, prevista na lei 8987/95, que é de leitura
obrigatória (lei conceitual, que vale a pena). A partir de 2004, o legislador cria a segunda
modalidade de concessão;
b) concessão especial de serviço público que, nada mais é do que Parceria Público-
Privada. A concessão de serviço público está prevista na lei 11.079/04, lembrando que esta
concessão especial tem como base a concessão comum com algumas especificidades. Daí
melhor estudar primeiro a concessão comum, em seguida, a especial.

3.3. Concessão Comum de Serviço Público

a) Conceito

Concessão de serviço público é a delegação de serviço, a transferência só da execução. E

delegação significa transferência somente da execução. É a transferência feita pelo Poder
concedente à Pessoa jurídica (consórcio de empresas).
Quem delega o serviço é quem tem o serviço. São os entes políticos. A delegação é
realizada pelo poder concedente, que é o ente político que tem o serviço na sua órbita de
competência. Se o serviço é do Estado, o poder concedente é do Estado. Se é da União, o poder
concedente será da União. Quem vai definir isso é a Constituição. É ela que diz se o serviço é do
Estado, da União ou do Município. Tem alguns serviços que não estão na Constituição. Como
saber de quem é a competência? Como será definida? Aí dependerá do interesse. Se o serviço é
de interesse local, por exemplo, do Município; se o interesse é nacional, competência da União;
se é regional, competência do Estado. Depende da órbita de interesse. No silêncio da
Constituição, a competência será definida pelo interesse.

Quem pode receber a concessão de serviço? Aprendemos que a concessão de serviço, a

delegação contratual, é feita aos particulares. Quem vai receber a concessão de serviço é o
particular. Mas pode ser qualquer particular? Pessoa física e jurídica estão autorizadas? Não.
Somente pessoas jurídicas ou consórcios de empresa. A lei não permite concessão de serviço à
pessoa física. E consórcio de empresa? A concessão da telefonia foi feita para as empresas em
consórcio. Isso é exigido, por exemplo, em muitas obras de engenharia. Para atender o objeto,
dependerá de empresas especializadas em áreas diferentes. Então, as empresas se reúnem,
constituem um consórcio e participam da licitação.

b) Como se formaliza a Concessão?

A concessão nada mais é do que contrato administrativo. A formalização da concessão é

feita via contrato administrativo.
Obrigatoriamente terá que ter prazo determinado, quanto maior os investimentos,
maior serão os prazos do contrato. A prorrogação pode acontecer desde que esteja dentro do
limite da lei. Ex: A lei diz 10. Faço contrato de 5 anos, prorrogáveis por mais 5.
Tratando-se de contrato administrativo, deve ser feita a licitação, sendo como regra
geral a concorrência, mas se excepcionalmente o serviço estiver previsto no programa nacional
de desestatização, a modalidade licitatória pode ser o leilão.
Na licitação concorrência usada para a concessão de serviço aplica-se a regra geral da
Lei 8.666? A questão queria saber se essa concorrência é a mesma da Lei 8.666. Não! Essa
concorrência não segue as mesmas regras da Lei 8.666. A base é a mesma, mas essa
concorrência tem muitas peculiaridades. Ler os arts. 15 e seguintes, da lei 8.987. Essa
concorrência não segue toda a 8.666. Ela segue a mesma base.
Essa concorrência tem regras próprias, específicas, critérios de seleção diferentes dos
demais. O administrador poderá fazer procedimento invertido. Há possibilidade de lances
verbais. Assim, é uma concorrência com peculiaridades prevista na Lei 8987.
Para a concessão se formalizar, precisará de autorização legislativa específica.

A tarifa de usuário - Vimos que uma licitação pode ser do tipo preço, técnica ou técnica
e preço. Essa concorrência, além do preço e da técnica, e da técnica mais preço, ela ainda tem
um critério próprio, que é a escolha quanto à tarifa de usuário. A concorrência da concessão
segue a base da 8.666 e tem regras próprias (o art. 15 e seguintes da Lei 8.987 falam sobre
essas regras especiais). Cuidado, porque a base é a mesma, mas há peculiaridades. O primeiro
exemplo que citei em termos de peculiaridade, é o critério de escolha da proposta. Aqui é
possível escolher via tarifa de usuário. A primeira idéia é que a concorrência tem critérios
próprios de seleção.

Procedimento invertido – A segunda característica especial é que essa concorrência

pode ter procedimento invertido. A concorrência da concessão pode ter procedimento
invertido, ou seja, pode começar de trás pra frente, da mesma forma que acontece no pregão
(primeiro proposta, depois documentos). Uma concorrência invertida é aquela que primeiro
escolhe a proposta para depois analisar os documentos. Eu disse que pode ter, não significa
que o procedimento será invertido. Se for viável, favorável, o administrador poderá inverter o
procedimento.
 Lances verbais – Além da chance de inversão do procedimento, também é possível a
presença de lances verbais, da mesma forma que acontece no pregão. Essas são possibilidades:
procedimento invertido e lances verbais. Esses são os mais importantes. Ler os artigos!
Procedimento invertido e lance verbal têm caído muito.

Concessão via leilão – Aprendemos que a regra da concessão é a concorrência. Só pode

ser concorrência em qualquer concessão? Se caísse na prova: “A concessão de serviço público
se faz sempre por meio de concorrência.” não. Há uma hipótese que não precisa ser
concorrência. A concessão da telefonia foi feita via leilão. Se o serviço estiver no programa
nacional das desestatizações pode ser modalidade leilão. O administrador pode escolher
concorrência ou leilão. Só que há possibilidade de se escolher entre uma ou outra. No caso da
telefonia, houve a escolha pelo leilão. Se não estiver no PND, concorrência. Estando no PND, é
possível escolher entre concorrência e leilão.

Prazo do contrato de concessão – Se estamos falando de concessão de serviço, estamos

falando de contrato administrativo. E qual deve ser o prazo? Ele precisa ter prazo determinado?
Todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado. Vimos isso. Nosso contrato de
concessão também precisa de prazo determinado. Qual deve ser o prazo do contrato de
concessão? Na verdade, vai depender da lei do serviço. A duração do contrato de concessão vai
depender da lei do serviço. Temos contratos de 1 ano, como temos de 40 anos. Quanto maior o
investimento, maior o prazo para a recuperação do investimento. Mas o que determina o
prazo?

Autorização legislativa – A aí vem uma informação muito importante: para fazer

concessão de serviço, é preciso de autorização legislativa. Então, normalmente, a lei que
disciplina o serviço já faz a autorização da concessão (“o serviço X pode ser concedido.”) E essa
lei, que vai autorizar o serviço, já vai estabelecer o prazo. Para fazer concessão, é preciso
autorização legislativa. E autorização legislativa vai disciplinar tudo, o serviço, a possibilidade de
concessão e o prazo. Quanto maior o investimento, mais longo o contrato. A empresa precisa
de tempo de amortização do investimento.

c) A remuneração da Concessionária

Como é remunerada a concessionária? Ela presta serviço e o usuário utiliza o serviço. A

remuneração é, basicamente, por meio de tarifa (transporte coletivo, pedágio de rodovias). Na
concessão de serviço público, a remuneração vai ser definida basicamente por meio de tarifa.
Mas como é definida essa tarifa? Qual é o índice de reajuste, data de reajuste? Quem define a
política tarifária? Hoje se gasta mais de pedágio do que de combustível. Há pedágio que custa
R$ 17,80. de quem é a culpa dessa história? Por que a tarifa é tão alta? Tudo isso foi escolhido
no momento da licitação. Tudo foi definido no momento da escolha da proposta. Se a tarifa é
alta, se o reajuste é abusivo, se toda hora a empresa está reajustando, tudo isso tem que estar
previsto no contrato e tudo foi escolhido no momento da licitação. O absurdo está na escolha
da proposta. Então, a grande remuneração da concessão é a tarifa de usuário. Mas esse
valores, reajustes, índice e data, tudo isso é definido na política tarifária que é definida no
momento da licitação. Toda política tarifária é definida na licitação. Com a proposta
selecionada, ela já vem com todas as informações.

Modicidade das tarifas

Receitas Alternativas – Aos serviços públicos é aplicado o princípio da modicidade.

Então, a tarifa tem que ser a mais barata possível. Acontece, em alguns quesitos que essa não é
uma tarifa barata. Não é módica. O que o Estado pode fazer para reduzir essa tarifa? E aqui
vamos encontrar duas possibilidades. Existe na lei 8.987 uma alternativa que se chama de
receitas alternativas. É possível que na concessão haja receitas alternativas. A idéia é buscar a
modicidade das tarifas. Para que as tarifas fiquem mais baratas, é possível a cobrança de
receitas alternativas. Um exemplo disso são as propagandas veiculadas pelos ônibus. O ganho
da propaganda será usado para a modicidade da tarifa. Algumas cidades usam o
estacionamento público. Mas vai depender do tratamento do contrato para definir a tarifa
alternativa.

Recursos Públicos – Se ainda assim a tarifa estiver cara demais, o Estado, então pode
bancar uma parcela desse serviço e aí a possibilidade de recursos públicos. O Estado pode
custear uma parte e vai fazer isso de forma facultativa. A presença do recurso público no
contrato é uma faculdade do Estado. Por que estou chamando a atenção para isso? Porque
esse é um ponto de distinção entre a concessão especial. Lá na concessão especial (PPP), a
presença do recurso público é obrigatória. A concessão comum vai ter recurso público
facultativo. O Estado pode ou não participar. Lá na concessão especial, a presença do recurso
público é obrigatória.

d) A responsabilidade civil na concessão

Você usa o serviço, mas está insatisfeito com ele. Se você sofre prejuízos, a quem você
vai reclamar? De quem vai ser a responsabilidade para esses prejuízos? De quem é a
responsabilidade na prestação desse serviço? Qual é a diferença entre a responsabilidade em
um contrato comum e a responsabilidade no contrato de concessão? O que tem de diferente
no que tange à responsabilidade da empresa que está prestando o serviço?

Contrato de merenda escolar. O Estado celebra com a empresa X o contrato de

merenda escolar. Vamos chamar de contrato simples, só para distinguir da concessão. Esse
contrato simples é um daqueles listados no art. 6º, da Lei 8666. E vimos que esses contratos
podem ser contratos de obra, de serviço ou de fornecimento. A merenda escolar, pois, é um
desses contratos simples. Mas vamos supor que a merenda que a empresa está entregando é
péssima, a ponto de uma criança passar mal. Se o serviço não está sendo bem prestado, se
você não está satisfeito com a merenda, onde você vai reclamar do serviço? De quem você vai
cobrar essa indenização? Você vai à escola ou vai atrás da empresa que entrega a merenda
escolar? Você vai reclamar na escola, com o Estado ou vai até a empresa privada. A relação
desse serviço é Estado com usuário. O usuário não vai atrás da empresa. A relação se dá
Estado-usuário do serviço.

Contrato com terceiros: A Administração contratou com a empresa privada (contrato de

obra do art. 6º, da Lei 8666) a reforma da escola pública. Durante a obra, um tijolo cai na
cabeça de alguém. Quem vai indenizar? Quem vai responder perante a vítima? Eu nem sei
quem é a empresa. Eu quero saber do Estado pagar a conta. Eu estava numa escola do Estado e
aconteceu o incidente. Nem sei quem era o pintor e o dono da escada. O Estado paga a conta.
A relação é usuário-Estado. A minha relação é com o Estado. O Estado que chame a empresa
depois para receber os valores, mas meu vínculo é com o Estado. Nesse tipo de contrato a
empresa presta um serviço por conta e risco do Estado. Aqui temos que, no contrato comum, a
empresa presta o serviço por conta e risco do Estado.

Contrato de concessão: A concessionária assume o serviço por sua conta e risco.

Empresa A, contrato de concessão de telefonia. Se estivermos insatisfeitos com o serviço, a
quem vamos reclamar? Você vai atrás do Estado ou vai atrás da empresa? Você reclama com a
empresa. O vínculo jurídico aqui se desloca. Sai do Estado e vai para a empresa. A relação
jurídica se fez entre usuário e empresa. No contrato de concessão, o vínculo jurídico se desloca.
Então, a responsabilidade na concessão é da empresa. Isso ocorre porque na concessão, a
empresa presta o serviço por sua conta e risco. Sempre que pensamos em concessão, há
deslocamento da responsabilidade porque a concessionária presta serviço por sua conta e
risco.
A responsabilidade, em primeiro lugar é da concessionária. Somente num segundo
momento se chamará o Estado, a responsabilidade é subsidiária.

Cuidado com a diferença na responsabilidade no contrato comum e no contrato de

concessão. No comum (art. 6º, da Lei 8666 – obra, serviço, fornecimento), a responsabilidade é
do Estado. No contrato simples, a empresa presta serviço por conta e risco do Estado. O usuário
reclama diretamente com o Estado. No contrato de concessão, a situação é diferente: A
empresa presta o serviço por sua conta e risco, respondendo ela própria perante o usuário.
Quem paga pelos prejuízos, pela insatisfação é a empresa. Na prática, pensando em
responsabilidade, é preciso verificar se é um contrato comum ou se é contrato de concessão. O
tratamento é diferenciado de acordo com o tipo de contrato.
 A concessionária é Pessoa Jurídica de direito privado prestadora de serviço público, se
aplica o art. 37, §6º da CF. Assim se aplica a teoria OBJETIVA para a concessionária. É objetiva,
independentemente da vítima ser usuária ou não do serviço (as pessoas de direito público e as
de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos atos que seus agentes,
nessa qualidade causarem a terceiro).
Mas houve uma decisão (somente UMA decisão) que teve um entendimento um pouco
complicado e foi publicado no informativo e como foi publicado, caiu no Cespe. Mas isso nunca
mais apareceu nem no Cespe e nem no STF. Isso foi em 2007. Vejamos:

Concessionária de serviço público prestando transporte coletivo. O ônibus, num

cruzamento, bate num carro particular. Com essa colisão, o particular sofreu vários prejuízos.
Além da destruição do carro, os passageiros se machucaram muito. Prejuízo para os
passageiros e para o carro do particular. Se pensarmos a responsabilidade civil em face do
passageiro e em face do motorista do carro, qual a teoria aplicável? O Supremo disse o
seguinte: Ele faz uma separação. A prestadora de serviço em face dos usuários (passageiros)
tem responsabilidade objetiva. Em face do particular, que não usuário do serviço, deve ser
aplicado o Código Civil. Em face dos não-usuários, portanto, particular, aplica-se a
responsabilidade do Código Civil, onde prevalece a teoria subjetiva como regra. STF: Se a
concessionária está prestando serviço em face dos usuários, a responsabilidade é do art. 37, c.
Mas em face dos não-usuários, do particular não usuário, a responsabilidade é a do direito civil,
em regra, subjetivo. Como o STF chegou a essa conclusão? Essa é decisão única, jamais deveria
ter caído no Cespe. Uma decisão isolada, de uma das turmas, não dá para chamar de posição
do Supremo. Qual a justificativa para isso? O Supremo fez a seguinte leitura do art. 37, c. As
pessoas jurídicas de direito público, e as jurídicas de direito privado, quando estão prestando
serviço público responde pelos atos de seus agentes que nessa qualidade causarem a terceiros.
O que o Supremo entendeu é que A pessoa jurídica de direito privado responde dessa forma
somente na qualidade de prestadora e, portanto, somente na sua relação com o usuário do
serviço. O Supremo nunca mais tocou nesse assunto. A situação fática você vai perceber que a
teoria não é fácil de ser aplicada. No exemplo do Supremo houve dano a usuário e a não
usuário. O conceito de usuário nesse exemplo, está fácil. Se o passageiro acabasse de descer do
ônibus. Quando colocou o segundo pé na calçada, o mesmo ônibus o atropela. E agora? Ele é
usuário ou é não usuário? Imagine a prova disso. Está no ponto do ônibus, esperando o ônibus
chegar. Ele é usuário do ônibus potencial, mas e se estivesse esperando uma carona? É uma
situação muito delicada para se demonstrar. Demonstrar o usuário do serviço é, muitas vezes,
difícil. Ante a situação fática não é fácil na situação fática.

Aprendemos que a concessionária assume o serviço por sua conta e risco. Se a

concessionária não tiver patrimônio suficiente, quem responde pelo prejuízo? Se for assim, o
Estado é chamado. Mas será chamado numa responsabilidade subsidiária ou solidária? Lembrar
que é serviço público e se é assim, significa que o Estado assumiu como obrigação sua.
Portanto, se decidiu delegar, foi o Estado que escolheu tudo. E se é assim, não pode se eximir
da responsabilidade. Agora, quando a empresa assume por sua conta e risco, essa
responsabilidade do Estado só vai ser em segundo plano, o que significa dizer que a
responsabilidade do Estado é subsidiária. Primeiro responde a concessionária e, se essa não
tiver dinheiro, chama-se o Estado. Quando eu falo de responsabilidade subsidiária do estado,
estou falando da responsabilidade pelo serviço, do dever que decorre do fato de ser serviço
público.

O § 6º, do art. 38, da lei 8987 diz o seguinte:

§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie

de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com
terceiros ou com empregados da concessionária.

Ou seja, o Estado não responde pelos compromissos, pelas obrigações da concessionária

com o terceiro. O que quer dizer esse dispositivo? E qual a diferença do que estamos falando
aqui? Nós aqui estamos falando da responsabilidade pelo serviço, pela prestação serviço. O art.
38, da lei diz que o Estado não responde pelos compromissos que a concessionária tem com
terceiros. Se a concessionária contrata uma empresa para cuidar da manutenção do ônibus,
esse é um contrato da concessionária com o terceiro. O Estado não vai ter que pagar pelo
conserto do ônibus. Há diferença: uma situação trata do prejuízo ao administrado pela
prestação do serviço. Outra coisa muito diferente são os compromissos que a concessionária
tem com terceiros. O Estado não responde por isso. Contrato com terceiro, quem paga é a
concessionária. Se ela celebra um contrato, quem vai pagar é ela.

e) A extinção da concessão

- Advento do termo contratual: o contrato de concessão foi firmado pelo prazo de cinco
anos, a extinção pela via normal, virá com o advento do termo contratual. Concluído o prazo, o
contrato estará extinto (pelo advento do termo contratual).
Aqui não se fala em conclusão do objeto porque aqui é prestação de serviço. É diferente
no caso de contrato de obra, de fornecimento, em que eu entrego, acabou, concluo a obra,
acabou. Aqui, vencido o prazo, extingue-se o contrato.

- Rescisão administrativa: A Administração poderá rescindir unilateralmente esse

contrato.

 Encampação: A extinção unilateral pela Administração poderá acontecer por

razões de interesse público. Cuidado porque essa hipótese (extinção por razões
de interesse público), quando se trata de contrato de concessão é chamada de
 encampação. Por isso, perguntam toda hora em concurso. Encampação é
extinção do contrato feita de forma unilateral pela Administração por razões de
interesse público.

Para fazer a encampação, o Estado depende de autorização legislativa. Para fazer

encampação a lei diz: É preciso autorização legislativa. Do mesmo jeito que a
Administração, para celebrar um contrato de concessão depende de autorização
legislativa, para extinguir unilateralmente o contrato por razões de interesse
público, também depende de autorização legislativa. Nesse caso, a
Administração poderá rescindir o contrato, mas vai ter que indenizar pelos
prejuízos causados. Até pode extinguir, mas terá que indenizar os prejuízos
causados.

 Caducidade, por sua vez, é a extinção do contrato por descumprimento de

cláusula contratual. A Administração poderá extinguir o contrato de forma
unilateral quando o contratado descumprir cláusula contratual. Nesse caso, a
Administração não precisa indenizar. Quem vai indenizar os prejuízos é o
contratado. Quem descumpriu foi o contratado. Quem indeniza é ele. Se o
contratado não quer mais o contrato, qual é a saída para isso? Ele tem que ir à
via judicial.

- Rescisão judicial

- Rescisão consensual: Rescisão consensual ou amigável é possível.

- Extinção por falência, falecimento, incapacidade civil da parte: são razões que
independem à vontade das partes. A doutrina usa essa modalidade e chama de extinção de
pleno direito, mas a lei não usa essa expressão, se referindo apenas á falência, incapacidade
civil, por exemplo. É a doutrina que chama de rescisão (ou extinção) de pleno direito.

- Anulação – a concessão pode ser extinta por anulação diante de alguma ilegalidade.

Aqui, temos duas observações importantes.

Extinção de contrato administrativo, extinção de contrato de concessão. Encampação e

caducidade despencam em prova de concurso. Dentro de concessão, esse é o ponto que
aparece muito. Vocês têm que ler a lei 8987. a parte de extinção está nos arts. 36 e ss.
(caducidade, encampação).
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
§ 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens
reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário
conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo
poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e
liquidações necessários.
§ 3º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a
utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4º Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder
concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos
levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes
da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e
37 desta lei.

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a

indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens
reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido
realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do
serviço concedido.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder

concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse
público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento
da indenização, na forma do artigo anterior.

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério

do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a
aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste
artigo, do Art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder
concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou
deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e
parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou
disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força
maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço
concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por
infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder
concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em
julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da
verificação da inadimplência da concessionária em processo
administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência,
antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os
descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe
um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o
enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a
inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder
concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no
decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na
forma do Art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas
contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente
qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus,
obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionária.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da

concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais
 pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada
para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços
prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou
paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Vale uma observação. Os alunos aqui começam a questionar o seguinte: Mas isso não é
resolução, não é resilição? Entenda o seguinte: Direito administrativo não aprofunda essas
questões. Aqui não tem profundidade. A lei fala em rescisão e a gente vai usar rescisão. A gente
sabe que há diferença, mas o direito administrativo não tem esse cuidado. Para direito civil é
importante, para o administrativo, não é. Vai cair rescisão. A palavra que vai aparecer é
rescisão, até porque a lei usa essa palavra.

Outra observação: muitos alunos, quando eu dou essa aula, perguntam sobre o serviço
notarial. O que o cartório cobra? Taxa ou tarifa? NO Brasil, essa é uma situação a parte. É caso
único. Não é delegação de serviço. É o quê? A Constituição chamou de delegação de função.
Recebe tratamento especial. Não há contrato. Enquanto o oficial presta concurso, quem
trabalha lá são todos empregados privados. Há um tratamento todo diferenciado. Delegação de
função de serviço notarial cada Estado pode legislar. A única coisa que se exige é o concurso
para oficial de cartório. O que temos, é delegação especial. É taxa, ou é tarifa? Vai depender da
lei do Estado.

3.4. Concessão Especial de Serviço Público (PPP’s)

Quando falamos de concessão especial, estamos falando de parceria público-privada

(PPP- Lei 11.079/04). Quando introduzida no Brasil, o governo achava que ia resolver todos os
seus problemas com parcerias, que esta era a grande salvação do país. O Estado não tem
dinheiro para investir em infraestrutura. Temos mais necessidades do que dinheiro. Não há
dinheiro para novos portos, aeroportos, presídios, rodovias. Então, há muitas dificuldades. Sua
idéia de parceria era, justamente, se socorrer do financiamento privado para esse tipo de
investimento.
A idéia era buscar na iniciativa privada a verba. Então, a parceria foi produzida como um
sonho, mas quando colocada em prática, o que se percebeu é que o parceiro privado não
coloca o seu dinheiro assim, numa relação com o estado, até porque culturalmente, nossos
administradores não têm compromisso. Não se preocupa com o cumprimento de suas
obrigações. Termina o mandato, ele vai embora como se nada. E a LRF? Ela vem evitando
alguma coisa, mas ainda acontece. Por que o parceiro privado iria colocar o dinheiro dele nessa
historia, com a chance de não receber e nem ter o dinheiro de volta? Ele, então, não confia na
relação. O investidor privado só entra para ganhar dinheiro. O jogo da iniciativa privada é o
lucro. E o grande empecilho da parceria são as garantias do contrato porque, culturalmente, o
administrador não cumpre seus contratos. O parceiro privado precisava de um respaldo maior
e a parceria acaba não sendo concretizada por conta disso. Para o parceiro privado entrar em
um negócio com o Estado correndo todo esse risco, só se for para ganhar muito dinheiro com a
história. Por essa razão, as PPP’s não se tornaram a sétima maravilha.

Se é assim, por que a importância para concurso? Todas essas informações têm o
seguinte peso no concurso: esse tema caiu muito em prova em 2005. Caiu em todos os
concursos em 2005 e 2006. Em 2007, o tema sumiu. Como, na prática, não virou a sétima
maravilha, as bancas perderam um pouco o interesse sobre esse tema. Isso significa que você
não precisa se preocupar tanto. Os únicos que exijam um pouco mais seriam concursos para
procuradorias (Estados e Municípios). Muitos Estados e muitos municípios ainda estão
buscando as parcerias. Ainda pode cair, então, na segunda fase, mas não é o tema mais
provável.

Então, vamos falar aqui só dos pontos mais importantes.

O que significa uma parceria? É uma reunião de esforço para uma finalidade comum.
Mas é isso o que acontece em PPP? A doutrina fala muito mal porque aqui não há nada de
parceria. O Estado quer a rodovia, o parceiro privado quer o dinheiro. O parceiro privado não
investe porque ele quer uma nova rodovia, ele quer o lucro. O nome é parceria, mas estamos
falando de contrato com interesses divergentes e não interesses comuns. Então, apesar do
nome parceria, não existe nada de parceria nessa história.
Trata-se de contrato administrativo, lembrando que ele tem como base interesses
divergentes. Todo contrato é assim: uma parte quer o objeto e a outra quer o pagamento. O
nome parceria foi para a gente cair na história, mas de parceria mesmo não tem nada. A única
certeza é a de que o investidor privado não vai entrar na história sem lucro.

O que leva à celebração desse contrato administrativo com interesses divergentes? O

que se busca? Quando o Governo Federal relatou esse projeto, muitos objetivos foram
apresentados, entre eles, o de buscar na iniciativa privada o investimento. É esse o objetivo do
contrato: investimento privado, dinheiro privado. A primeira grande idéia é justamente esse
investimento privado. O Governo usou ainda uma segunda justificativa. Quando um serviço é
prestado por um particular é sempre melhor do que o serviço prestado pelo Estado. Essa foi a
grande desculpa das privatizações (ninguém assumiu que era para ganhar dinheiro, todos
alegavam a busca pela eficiência do serviço). A iniciativa privada tem mais know-how, mais
conhecimento. Eu não concordo com essa idéia de que o serviço prestado pelo particular é
melhor do que o serviço prestado pelo Estado. É lógico que a telefonia, após a concessão, foi
democratizada. Não há dúvida. Mas será que o serviço é eficiente hoje? A telefonia é recordista
em ação judicial no Brasil.
 É uma concessão com interesses especiais, divergentes.

a) Modalidades de PPP’s

Dentro da concessão especial, há duas modalidades:

a.1) concessão especial patrocinada: A própria lei conceitua, dizendo que nada mais é
do que uma concessão comum, sendo que, além da tarifa de usuário, obrigatoriamente
teremos o recurso público. E o recurso público, nesse caso, será obrigatório (ele tem que
acontecer). Essa é a única diferença da concessão comum para a especial, lá o recurso é
facultativo e aqui é obrigatório. Essa não é a única diferença. Há diferença quanto ao valor,
quanto ao prazo. A concessão patrocinada vai ter investimento privado e, consequentemente,
recurso público na jogada. Ela recupera o investimento com a tarifa do usuário, mas uma parte
o poder público vai pagar.
Exemplo dessa parceria: Metrôs, rodovias, 4ª linha do metrô de SP. Só a parte dos trens
entrou no projeto de parceria.
Nas PPP’s patrocinadas haverá a presença de tarifa de usuário.

a.2) concessão especial administrativa: muito criticada pela doutrina. É uma concessão
em que a Administração aparece como usuária, de forma direta ou indireta. É uma concessão
comum, mas a Administração é a usuária do serviço, de forma direta ou indireta.
Por que a doutrina critica? Em sede de concessão administrativa, há projetos como
construção de presídio. Quem é o usuário do presídio de forma direta é o preso, mas quem tem
que prestar o serviço penitenciário é a Administração. Assim, a Administração aparece como
usuária indireta do serviço. Ela contrata alguém para fazer. Por que a doutrina fala mal? Parece
o exemplo da construção da escola, em que o Estado contrata alguém para fazer um serviço. Na
verdade, ela se parece com contrato simples. Não tem cara de concessão. Daí a crítica. Não é
concessão, mais parece um dos contratos do art. 6º, da Lei 8666. Se o presídio não ficar bem
construído, quem responde? É o Estado. Mas e se for construído numa concessão
administrativa? É a empresa. Aqui, desloca-se uma responsabilidade. A justificativa para a lei
estar aí é dizer que há um grande investimento, um financiamento privado. Isso significa muito
dinheiro em suaves prestações. Aqui, há um valor alto, um financiamento do privado, mas a
doutrina continua falando mal.

b) Características que marcam as PPP’s

b.1) financiamento privado. Se não tiver isso, não pode ter parceria. Eu preciso,
necessariamente de um financiamento privado. Se não tiver, não se pode dizer que é parceria.
A PPP depende disso. Neste investimento, neste contrato de parceria, o Estado vai pagar uma
parte da conta.

b.2) Pluralidade compensatória: De que forma o Estado poderá entrar para pagar a sua
parte? Suponhamos o seguinte: Uma parte do metrô o Estado paga, a outra parte é paga pelo
usuário via tarifa. Para que o Estado arque com a sua parte, há a chamada pluralidade
compensatória. Isso significa dizer que o Estado pode pagar de várias maneiras diferentes.
É possível que o Estado pague via ordem bancária em favor do parceiro privado
(pagamento normal, em dinheiro).
O Estado pode pagar o parceiro privado transferindo a utilização de bens públicos. O
Estado pode fazer concessão, permissão, autorização de uso e permitir que o parceiro privado
utilize bens públicos. Ele pode recuperar o seu dinheiro realizando a utilização de bens públicos.
O parceiro privado recebe um restaurante e um hospital público para explorar e, em troca
disso, vai abater do financiamento.
Também é possível a transferência de créditos não tributários. O Estado, em vez de
receber o dinheiro, transfere os créditos. Se o crédito tem natureza tributária, não pode. A lei
também fala da possibilidade e outorga de direitos. O Estado concede ao parceiro público
privado um direito que será abatido do financiamento. Você vai descontar do financiamento
esse direito que estou lhe concedendo. Um exemplo disso: Na Lei 10.257/01 (estatuto da
Cidade), há uma coisa interessante: Há uma organização no que diz respeito à construções
verticais. Quanto mais andares, mais gente vai morar. Quanto maior a população, mais serviços
o Estado tem que prestar. O Estatuto diz que tem que haver um coeficiente para construir,
variando o coeficiente dependendo da área. Cada andar é chamado de solo criado. E o
coeficiente do solo criado depende da cidade (há cidades que têm esse coeficiente maior). Você
até pode construir acima do solo criado, só que tem que pagar à Administração. Esse
pagamento é chamado de outorga onerosa. É uma outorga de direitos. Ela serve para as
construções acima do coeficiente determinado. Se eu quero construir mais, eu pago outorga
onerosa prevista na lei 11.079/04. Essas hipóteses de pagamento são apenas exemplificativas.

Para o Estado é algo bom. Por quê? Porque ele não vai se onerar demais. Com o
pagamento com várias possibilidades, ele cumpre em tempo mais curto. Por poder pagar de
várias formas, ele não paga demais. O problema da pluralidade compensatória é a fiscalização.
Quanto mais pluralidade, mais difícil de fiscalizar.

b.3) Compartilhamento dos riscos. Nas PPP’s, o que há é o compartilhamento dos

riscos. Constituído o projeto em parceria, se ele não der certo, se o parceiro privado não tiver o
lucro com que sonhava, o Estado também vai arcar com isso. O Estado partilha os riscos com o
parceiro privado. O Estado vai pagar também essa conta. A parte boa é que cativa mais o
investidor privado, já que não vai assumir sozinho o risco do negócio. A preocupação é que os
projetos sejam escolhidos de forma cuidadosa, não para o benefício do político.
 Para se fazer parceria é preciso consulta pública e essa consulta pública tem que
acontecer de forma efetiva. Os investimentos são de bilhões. Se o negócio der errado, vamos
amargar por muito tempo.

A lei traz três vedações que já caíram bastante em concurso:

 A parceria não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais. A primeira vedação
diz respeito ao valor, ou seja, não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais. É
muito dinheiro e as empresas pequenas estão fora. Trata-se de um projeto para
grandes empresas.

 A parceria não pode ter prazo inferior a 5 anos e não pode ser superior a 35
anos. Quanto maior o investimento, maior o prazo.

 A terceira vedação diz respeito ao objeto. O objeto, segundo a lei, não pode ter
um único elemento. Um contrato administrativo pode ter como elemento um
serviço, obra ou fornecimento. Além disso, se for parceria, não pode ser um só.
Não pode ser só serviço, só obra ou só fornecimento. Então, haverá parceria
sempre com serviço mais obra, serviço mais fornecimento, por exemplo. Há que
se misturar, pelo menos, dois desses elementos.

Obs: Nova PJ: cuidará da gestão, da fiscalização do contrato. É chamada de sociedade de

propósitos específicos. Terá membros do parceiro público e membros do parceiro privado.

3.5. Permissão de Serviço Público

Esse tema já foi segunda fase em concurso do MP/PE: “Disserte sobre a natureza
jurídica da permissão de serviço público.” 30 linhas.
A permissão de serviço público também está prevista na Lei 8.987/95. Essa lei tem
somente dois artigos sobre permissão: art. 2º e art. 40. Mais especificamente no art. 2º, IV.

Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se:

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da
prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão,
que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de
licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato
pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.
 A lei não fala muito, mas diz que se aplica para permissão as regras da concessão, no
que couber. Então, política tarifária, remuneração, responsabilidade civil, aplica-se à permissão.
Mas como distinguir uma permissão de uma concessão? Se há as mesmas regras no que
couber, vamos estudar as diferenças. Mas antes, vamos conceituar.

Permissão de serviço público é uma forma de delegação de serviço que transfere

somente a execução do serviço.
A delegação da permissão também é feita pelo poder concedente que, neste caso, pode
ser transferida à pessoa física ou jurídica. Portanto, esse é o primeiro alerta: permissão de
serviço pode ser feita à pessoa física. A concessão só pode para pessoa jurídica ou consórcio de
empresa.

Como se formaliza a permissão de serviço público? Como é constituída? Qual é o vínculo

jurídico para se fazer permissão de serviço público?
A formalização é o mais importante do serviço público. O instituto da permissão nasceu
no ordenamento jurídico brasileiro para ser ato unilateral. Quando a permissão surgiu, foi
definida no Brasil como ato unilateral. Isso foi em 1995, com a introdução da lei 8.987, que diz
expressamente: permissão de serviço público se formaliza por contrato administrativo.

E a permissão de uso de bens como ficou? A lei fala em permissão de serviço e só de

serviço. Em sendo assim, o resto continua ato unilateral. O que significa que se aparecer na
prova permissão de serviço, cuidado para não confundir com permissão de uso de bem porque
permissão de serviço a lei diz expressamente: Se faz por contrato, mas permissão de uso de
bem segue a regra original: será por ato unilateral. Se você fizer a leitura de forma equivocada,
erra a questão inteira.

Celso Antônio Bandeira de Mello diz expressamente que permissão de serviço se faz por
ato unilateral. Mas o art. 40 da Lei 8987 diz que é contrato. CABM diz que não pode ser
contrato em razão da natureza e da precariedade da permissão. O instituto não combina com o
contrato. Ser precário significa que pode ser retomado a qualquer tempo e não precisa
indenizar. Isso é precariedade e não combina com contrato administrativo. Por essa razão Celso
Antônio entende que não pode ser por contrato.

Posição do STF: Permissão de serviço público vai ser por contrato. A lei determinou. Por
causa dessa polêmica é que caiu na prova de segunda fase. “A natureza jurídica da concessão é
idêntica à natureza jurídica da permissão.” Verdadeiro ou falso? É verdadeiro. E foram essas as
palavras utilizadas pelo STF: As duas têm natureza contratual. A questão não está falando que
são o mesmo instituto, está falando que a natureza jurídica, portanto, o fato de ser contratual,
é idêntica. É a melhor posição para ser levada para prova.
 Obs: Mazza diz ser um contrato unilateral (doutrina majoritária)

Se é um contrato, a permissão exige para a sua formalização:

 Licitação
 Prazo determinado.

Qual será a modalidade de licitação? Dependerá do valor. Permite qualquer

modalidade licitatória, a depender do valor. Aqui não precisa ser concorrência, como na
concessão. Posso usar tomada, posso usar convite, a depender do valor. Essa é a segunda
diferença.

Se a permissão é constituída por contrato administrativo, necessariamente, ele tem

que ter prazo determinado, porque isso é regra para qualquer contrato administrativo. A
permissão de serviço público não depende de autorização legislativa. A concessão exige isso. E
essa também é uma terceira diferença.

A última informação é que a lei diz expressamente: A permissão é precária. O que

significa ser precário? Significa que posso retomar a qualquer tempo e não preciso indenizar.
Mas se tem prazo determinado, como retomar a qualquer tempo sem indenizar? A doutrina diz
que pelo fato de ser contrato e ter prazo determinado, o Estado poderá retomar a qualquer
tempo, mas vai ter que indenizar os prejuízos causados. Mas se tem prazo, não dá para
retomar sem indenização. Assim, segundo a doutrina pode retomar, mas se retomar
antecipadamente terá que indenizar.
Assim, a precariedade fica mitigada, reduzida para dizer que pode ser retomada a
qualquer tempo, mas com dever de indenizar.

Mazza diz que não precisa indenizar.

3.6. Autorização de Serviço Público

É muito criticada pela doutrina brasileira. Mas a maioria, apesar de criticar, acaba
admitindo a autorização de serviço em duas situações:

 Autorização para pequenos serviços ou

 Autorização para situações urgentes

Exemplo: Serviço de táxi. O taxista para circular, tem que ter autorização. Serviço de
despachante são exemplos de serviços transferidos por autorização.
 A autorização é ato unilateral, discricionário e precário, significando que a
Administração dá quando quiser, de acordo com a conveniência e oportunidade e pode
retomar quando quiser sem o dever de indenizar. É ato unilateral, é discricionário e é precário.

Não tem lei disciplinando. A doutrina diz: aplica-se no que couber a Lei 8.987/95.

AGENTES PÚBLICOS

Vamos estudar aqui somente a parte constitucional dos servidores públicos:

Classificação, sistema remuneratório, concurso público, estabilidade, enfim, os principais
pontos constitucionais. Você vai ter que fazer a leitura dos artigos da Constituição. Do art. 37 ao
art. 42. Importante também é ler o estatuto, a Lei 8.12/90. Cada ente pode fazer o seu
estatuto. Se o concurso é estadual, v.g., ler o estatuto do Estado. A Lei 8112 tem mais de 200
artigos mas é simples, flui rápido. Se for fazer a leitura hoje, imprima a lei hoje. Houve
alterações no final do ano, há alterações em andamento. Está vencendo muito rápido. A lei
8112 é tema do intensivo II.

1. CONCEITO

Agente público é quem exerce função pública, de forma temporária ou permanente,

com ou sem remuneração. Exerceu função pública é agente público. Uma única vez, um único
dia, se exerceu função pública, é agente público. Exemplo: mesário, jurado no júri.

2. CLASSIFICAÇÃO

2.1. Agentes Políticos

Estão no topo da estrutura estatal, são os que formam a vontade do Estado. Agente
político é aquele que forma a vontade do Estado, que está na chefia de cada um dos Poderes e
representa a vontade do Estado. São aqueles que, efetivamente, comandam o país.

 Chefe do Poder Executivo: Presidente da República, Governador e o Prefeito.

Também os seus vices.
 Auxiliares imediatos do Poder Executivo: Ministros de estado, Secretários
Estaduais e Secretários Municipais.
  Membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Estaduais e
Vereadores).
 Magistrados e Membros do MP – Há quem diga que magistrado e membro do
MP não são agentes políticos. O que devo escrever no concurso? É uma
divergência que se justifica pela escolha dos agentes. Magistrados e membros do
MP fizeram escolha meritória (concurso). Alguns autores justificam que eles têm
escolha meritória e não estão na categoria da escolha política. O que vou levar
para a prova: STF – o que interessa para o STF é o poder que o sujeito tem e não
a escolha dele. Há decisão desde 2002 que inclui magistrados e membros do MP
como agentes políticos. Se manifesta a vontade do estado, é agente político. Não
pelo concurso, nem pela eleição, mas pela força da sua vontade.

Agente político é celetista ou é estatutário? Os direitos dele estão previstos em um

contrato de trabalho ou na lei ou constituição? Se estão na lei ou na Constituição, são
estatutários, regime jurídico administrativo (cargo). Cada um tem seu próprio estatuto: Lei do
MP e Lei da Magistratura. Os direitos estão na lei ou na constituição e, por isso, são
estatutários. Não significa 8.112. Significa lei própria. São estatutários e são titulares de cargos.
Se os direitos estão previstos em contrato, o regime jurídico é trabalhista, e terão
emprego público.
Os agentes políticos possuem cargo público, o regime é estatutário, com previsão na CF e
em lei específica.

2.2. Servidor Estatal

É todo aquele que atua no Estado, seja na Administração direta, seja na indireta. Se ele
atua na União, no Estado, no Município, no Distrito Federal, na Fundação, na autarquia, na
empresa pública e na sociedade de economia mista, ele é chamado de servidor estatal.

São divididos em duas categorias: servidor público e empregado público.

a) Servidor Público

Se ele atua em pessoa Jurídica de Direito Público (Administração direta, autarquias e

fundações públicas) – Vai ser Servidor público – Só será servidor se atuar em pessoa jurídica de
direito público. Se atua no Estado Pessoa Jurídica de Direito Privado é chamado de servidor de
ente governamental de direito privado.

Os servidores que atuam em pessoa jurídica de direito público obedecem a que regime?
Vamos a um breve histórico sobre o que aconteceu de 1988 para cá.
 CF de 1988 – O texto original da CF exigiu o Regime Jurídico Único. O servidor público,
em 1988, no texto original da CF estava sujeito ao regime jurídico único, significando dizer: um
só regime. Podia ser tanto estatutário como celetista.
Com o passar dos anos, os entes escolheram o regime estatutário preferencialmente.
Não existia obrigatoriedade quanto ao regime estatutário. Havia obrigatoriedade quanto ao
único. Mas como o estatutário traz mais garantias, foi o que prevaleceu, mas não havia
obrigatoriedade. No âmbito federal e estadual prevaleceu o regime estatutário. No municipal, a
maioria dos municípios adotou o regime celetista. Então, vê-se que não havia obrigatoriedade
de ser o estatutário, não obstante tenha prevalecido.

EC 19/98, trouxe a chamada Reforma Administrativa e altera o art. 39, da Constituição,

abolindo a exigência de RJU e passando a admitir o chamado regime múltiplo: os dois regimes
são possíveis ao mesmo tempo, é dizer, na mesma pessoa jurídica, eu posso ter mais de um
regime. Portanto, se o ente criasse cargo, o ente teria regime estatutário. Se o ente criasse
emprego teria regime celetista. Então, era possível servidores titulares de cargo e servidores
titulares de emprego coexistindo na mesma pessoa jurídica. Quem decidia se era cargo ou
emprego, era a lei de criação. Se a lei criasse cargo, o regime seria estatutário, se criasse
emprego, seria celetista. Os entes, então, começaram a misturar os dois regimes. A União que
tinha cargo, começou a criar emprego, os municípios que tinham emprego começaram a criar
cargo.
ADI 2135 discute a matéria no STF. Discutia-se sobre a inconstitucionalidade do
processo legislativo da EC 19. Em regra, o processo de emenda passa pelas duas casas e é
aprovado em dois turnos em cada Casa. Quando esse projeto foi à segunda casa e sofreu
alteração, ele deveria ter voltado, novamente para a primeira Casa para nova votação, mas não
voltou. Assim, o processo legislativo da EC-19 desrespeitou a regra constitucional. O Supremo
decidiu que a EC19, nesse ponto, é inconstitucional. Reconhece a inconstitucionalidade formal
do dispositivo (porque não foi aprovado pelas duas Casas em dois turnos). O Supremo declarou
inconstitucional, afastando, portanto, o regime múltiplo. Com a declaração de
inconstitucionalidade estabelece-se no Brasil o RJU novamente.

Se hoje, voltamos ao estado anterior, eu pergunto: qual deve ser o regime hoje?
Estamos no texto original de novo. Se a EC foi declarada inconstitucional, voltamos ao texto
original, ao RJU. E isso significa que tem que ser estatutário? Não. Tem apenas que ser único.
Nosso regime volta a ser único, não significando necessariamente estatutário. A PJ deve
escolher o regime estatutário ou celetista.

Importante: O STF ainda não julgou o mérito da decisão. A decisão aconteceu em sede
de cautelar de ADI. Que efeitos têm? Será aplicada ex tunc ou ex nunc? Em regra, uma cautelar
em ADI produz efeitos nunc. Excepcionalmente, o Supremo pode dar efeitos tunc, mas não é a
regra. O STF julgou com efeitos nunc, ou seja, daqui para frente não pode mais misturar. Mas e
quem já misturou? Sobre isso, o Supremo vai decidir no mérito da ação, que ainda não
aconteceu e talvez não venha nem tão cedo. Mas o Supremo disse que não é para misturar
mais.

Recapitulando: Hoje no Brasil tem que ser um regime só, não precisa ser estatutário, só
se admite um regime (ou celetista ou estatutário) naquela pessoa jurídica.

Essa expressão funcionário público que você encontra em alguns doutrinadores, em

algumas decisões judiciais, nada mais é do que o servidor público estatutário, servidor público
titular de cargo. Se a lei não fala mais em funcionário público, se a Constituição não fala mais, é
bom evitar essa terminologia. Se for titular de emprego em PJ Pública, será chamado servidor
público titular de emprego (empregado público).

b) Empregado Público

Atuam nas pessoas privadas. São servidores de entes governamentais de direito

privado: empresas públicas, sociedades de economia mista e fundação pública de direito
privado. Serão celetistas ou estatutários? Se é pessoa jurídica de direito privado, qual será o
regime? Comentamos que o regime estatutário tem a cara da pessoa pública. Ele só existe em
pessoa jurídica de direito público. Se essa pessoa jurídica é de direito privado, o regime tem
que ser o regime celetista. Nesse caso, o servidor, agente governamental de direito privado,
também chamado de empregado está sujeito ao regime da CLT.
Por que esse empregado ainda se confunde com o servidor público? Vimos que esses
servidores não são servidores públicos, mas se equiparam aos servidores públicos em alguns
aspectos (vimos na aula de organização). E quais são essas situações em que há equiparação?

 Tem que prestar concurso público;

 Está sujeito ao regime da não-acumulação.
 Está sujeito ao teto remuneratório – mas a própria CF traz ressalva. Se essa
pessoa jurídica vive dos próprios recursos, não depende de repasse para custeio,
não precisa respeitar o teto. Se ela caminha com as próprias pernas, não precisa
respeitar o teto.
 Está sujeito à Lei de Improbidade (Lei 8429/92) – São considerados agentes
públicos para a improbidade administrativa.
 Está sujeito à Lei Penal – O art. 327, do CP usa a expressão funcionário público.
 Está sujeito aos remédios constitucionais porque são equiparados aos servidores
públicos.
 Para que o sujeito entre na empresa pública, vai ter que prestar concurso público. Mas e
para mandar embora? A entrada é a porta do concurso. Mas e para mandar embora? Se o
sujeito presta concurso, ele tem que ter, ao menos, um processo administrativo. Mas essa não
é a orientação da nossa jurisprudência. O TST é quem decide sobre as relações celetistas: a
dispensa, então, está de acordo com a Súmula 390, do TST, segundo a qual os servidores não
gozam da estabilidade do art. 41. Diz a súmula que se ele é empregado de empresa pública e de
sociedade de economia mista, não tem estabilidade do art. 41, da CF. O próprio TST conclui: Já
que não tem estabilidade, sua dispensa será imotivada (OJ 247). Mas a súmula tem duas partes,
uma para as sociedades de economia mista e empresas públicas e outra parte para as
autarquias (veremos mais adiante). Isso já tínhamos visto na aula de organização da
administração.
A dispensa é imotivada salvo em relação À Empresa de Correios e Telégrafos. Recebeu o
mesmo tratamento de fazenda pública. A despensa deve ser motivada. (RG 131 e RE 589998).

2.3. Particular em colaboração

Particular em colaboração é aquele particular que não perde a qualidade de particular

mas que, num dado momento, exerce função pública (jurados no tribunal do júri, mesário em
eleição). Ele pode colaborar com o Estado de forma obrigatória: não tem saída. Entra na
categoria de particular em colaboração requisitado. Requisitados são os convocados a
participar. A participação é obrigatória: mesário na eleição, serviço militar obrigatório, jurado
no tribunal do júri.

Há particulares que são livres quanto à vontade. Nesse caso, são voluntários, quando
participam de livre e espontânea vontade (médicos voluntários, por exemplo). O voluntário é
queM ajuda, o que coopera por livre e espontânea vontade. Cuidado porque há doutrinadores
que falam em sponte própria, significando livre e espontânea vontade. Maria Sylvia fala assim:
voluntário ou sponte própria. Hely Lopes Meirelles se referia a eles como agentes honoríficos.
Fundação Carlos Chagas usa essa expressão que, nada mais é o particular em colaboração que
vai exercer função pública de livre e espontânea vontade. Há, nessa lista, o presidente do
Conselho de Medicina, de Engenharia, de Contabilidade. Dirigentes de órgão de classe também
são incluídos nessa lista (são esponte própria, agentes honoríficos ou voluntários).

Aqui também estão os agentes que atuam nas concessionárias e permissionárias de

serviço. Aqui estou falando do motorista, aquele que está efetivamente prestando o transporte
coletivo. Esses são chamados de particulares em colaboração. Os que estão nas prestadoras de
serviço público (permissionárias e concessionárias)
 Delegação de função – é situação a parte. Aqui entra o serviço notarial. Quem é
delegado de função e como entra essa história do serviço notarial no Brasil? Desde 1988, a CF
estabeleceu no art. 236 o serviço notarial que, pela nossa CF é situação à parte, única, que não
se mistura com nenhuma outra. A delegação de função pressupõe o serviço notarial, hipótese
única que só é aplicável para o serviço notarial. A previsão está no art. 236. Os cartórios
extrajudiciais tem natureza privada hoje. Prestam serviço público, mas têm natureza privada. O
oficial do cartório está sujeito às regras do concurso público. Alguns Estados não fizeram
concurso ainda. Cada ente pode legislar sobre isso. Mas o CNJ está pressionando o concurso.

Particulares que praticam atos oficiais. Alguns particulares recebem o serviço direto do
texto constitucional e aqui vamos encontrar esse particular que presta ensino e saúde. É
chamado de particular em colaboração. Exercem função pública (dirigente do hospital privado,
da universidade privada), prestando serviço público, com titularidade direto da Constituição.
Por essa razão é considerado autoridade para fins de Mandado de Segurança.

3. CONCURSO PÚBLICO

Quais são as portas de entrada para o serviço público no Brasil hoje? Estrangeiro pode
ser servidor público? A Constituição fala que podem ser servidores públicos
 brasileiros e
 estrangeiros na forma da lei

O concurso público é uma escolha meritória, de acordo com o mérito dos candidatos.
A situação do estrangeiro já existe há algum tempo. Nós recebíamos estrangeiros
(professores, pesquisadores) em universidades públicas e não tínhamos como encaixá-lo em
nossa Administração, não tínhamos como pagá-lo. A partir da EC 19/98 a situação fica
resolvida. Hoje os estrangeiros podem ser servidores públicos na forma da lei. O que já está
regulamentado nesse aspecto hoje? Está regulamentada a situação dos pesquisadores e
professores estrangeiros nas universidade públicas.
Qual vai ser a porta de entrada desses servidores? O concurso, em regra. Para ser
servidor público no Brasil, vai ter que prestar concurso. Excepcionalmente, o concurso não
acontece. Não precisa. E quais são as situações em que o sujeito não precisa de concurso?

3.1. Exceções à regra do concurso público

a) Mandato eletivo – escolha é por eleição. O sujeito não precisa prestar concurso.
 b) Cargo em comissão – o cargo em comissão é aquele de livre escolha e livre
exoneração. É a chamada exoneração ad nutum. Era chamado antigamente de cargo de
confiança. Em 1988 ganhou o nome cargo em comissão.

Cargo em comissão x função de confiança

Cargo público significa um lugar na estrutura, no quadro da Administração. Cargo

significa para a Administração um conjunto de atribuições mais responsabilidades somando a
um lugar na estrutura da Administração, no quadro da administração. Atribuições +
responsabilidades + lugar no quadro da Administração. Esse lugar vamos chamar de posto (não
é o endereço, um lugar físico, mas um lugar na estrutura). Se o sujeito tem atribuições +
responsabilidades + lugar no quadro da Administração, ele tem um cargo. Se o cargo é
chamado de cargo em comissão ou cargo de confiança, tem-se que o cargo em comissão é
baseado na confiança. O cargo em comissão tem toda a sua relação baseada na confiança.
Serve para direção, para chefia e para assessoramento. Quem pode ocupar cargo em comissão
no Brasil? Qualquer pessoa. Aqui não existe qualquer exigência prévia. É de livre exoneração e
livre nomeação. Baseado na confiança. O estatuto exige apenas maioridade civil, ser
alfabetizado.

Qualquer pessoa pode ocupar, mas desde que se reserve um limite mínimo por quem
está na carreira. Qualquer pessoa pode ocupar, ressalvado um limite mínimo para quem está
na carreira. Cargo de carreira é efetivo. Presta serviço, que há plano de ascensão funcional,
crescimento. Esse limite mínimo para ser ocupado por quem tem cargo efeito resguarda a
continuidade do serviço na dança das cadeiras. O servidor deixa a carreira e assume o cargo em
comissão. Ele não vai exercer os dois ao mesmo tempo. Ele se afasta, vai assumir o cargo em
comissão com a remuneração do cargo em comissão. Ao ser exonerado, retorna ao cargo de
origem com o salário do cargo de origem.

Função de confiança – O constituinte não premiou função. Ele disse que função é o
conjunto de atribuições + responsabilidade. Somente isso. A função, por si só, não tem um
lugar no quadro. Não tem posto. Não tem lugar na estrutura da Administração. Se o servidor
não tem lugar no quadro, onde ele entra? Ele ficaria jogado, solto, na estrutura da
Administração. Para evitar isso, o constituinte disse que não pode função, salvo a de confiança.
Foi a única função mantida pela nossa Constituição: a função de confiança. É de direção, de
chefia e de assessoramento. Mas quem pode ocupar? Função engloba só atribuição e
responsabilidade. Não tem quadro. Se é assim, a função de confiança só pode ser atribuída a
quem tem cargo efetivo, ou seja, a quem já tem um lugar no quadro, na estrutura da
Administração. Então, vai ganhar uma função, uma responsabilidade a mais, mas já está no
quadro da Administração. Quando falamos em cargo em comissão, vemos que é diferente da
função de confiança. Pode ser ocupado por qualquer pessoa, reservado um limite mínimo para
servidores de carreira por conta do princípio da continuidade e, por outro lado, função de
confiança só pode ser atribuída a quem já tem cargo efetivo. Se o sujeito já tem um cargo
efetivo (prestou concurso) e se é assim, significa que ele tem atribuições + responsabilidade +
posto. É esse titular de cargo efetivo que pode ganhar função de confiança. O que é função? O
que significa? Atribuições + responsabilidade. O servidor vai continuar com as atribuições e
responsabilidades que exercia e vai continuar com o seu lugar. Ele ganha a função, significando
um plus nas suas atribuições, nas suas responsabilidades. E se é assim, ele vai ter plus na sua
remuneração. O que significa? Qual a verba que é paga para compensar a função de confiança,
o acréscimo para compensar? É chamado de gratificação por função de confiança. É um plus
nas suas responsabilidades. O servidor continua recebendo a remuneração dele e vai ter a mais
uma gratificação, que é a gratificação por função de confiança. Isso é diferença do cargo em
comissão. Ele só vai receber a remuneração do cargo. Ele se afasta do cargo de origem, vai
assumir o cargo em comissão e recebe a remuneração do cargo.

c) Contratos Temporários em comissão – são escolhidos via processo seletivo

simplificado, ficam um tempo determinado e depois vão embora. Não precisam prestar
concurso. O temporária deve ocorrer em caso excepcional e interesse público, e
enquanto durar a anormalidade. Venceu a anormalidade, acabou. O temporário
acontece em caso de excepcional interesse e em situações de anormalidade. Mas e os
temporários que já estão há dezoito anos? Temporário é para ser excepcional. 18 anos
não é situação excepcional.

Questão importante resolvida no mês de maio/2009 – No seu registro, quem julga o

servidor celetista e o servidor estatutário? De quem é a competência para julgar servidor
estatutário e servidor celetista? A partir da EC 45, que altera o art. 114, da CF houve uma
grande discussão sobre quem julga: a comum ou do trabalho? E aí, então, houve a ADI 3.395,
que tem um texto bem confuso, uma ementa bem complicada, mas por enquanto o que temo
sé: SE ele é estatutário, vai para a Justiça Comum (seja federal, seja estadual). Se é celetista,
quem julga é a Justiça do Trabalho. Essa matéria foi discutida então pela ADI 3.395.

Vinculo Legal – regime jurídico administrativo estatutário = Justiça Comum Federal e

Estadual.
Vinculo CLT – Justiça do Trabalho.

E os temporários? Quem julga? Ele é celetista ou estatutário?

O STF já decidiu a questão: Esse é um contrato de trabalho de regime especial. Não é
um contrato da CLT. É o chamado regime jurídico administrativo especial. E ele chamou de
contrato de trabalho, mas disse que é um regime jurídico administrativo especial legal. Isso
porque o contrato temporário tem lei própria, tem respaldo legal, tem regime próprio.
 O STF diz que quem trata dessa matéria é a Justiça Comum. Está sujeito ao regime
jurídico administrativo especial e quem julga é a Justiça Comum (Federal ou Estadual). Não
importa se o vinculo é válido ou não.
O TST voltou atrás na sua orientação jurisprudencial, a OJ 205 que entendia ser dele,
TST, a competência para esses casos. O TST abre mão de julgar isso e quem decide agora é a
Justiça Comum.

Mesmo que tenha que reconhecer direitos trabalhistas, é justiça Comum.

d) Ministros e Conselheiros dos TC's, Ministros do STF, 5º Constitucional –

Hipóteses excepcionais expressas na Constituição. Ministro do STF não precisa ser
formado em direito.

Regas do Quinto Constitucional – Membros do MP e da OAB que passam a

desembargadores. O sujeito presta o concurso do MP e passa à magistratura sem enfrentar
concurso. A regra do quinto, então, também é exceção ao concurso público.

São cargos vitalícios.

e) Agente comunitário de Saúde e agente de combate às endemias – Esta hipótese

está no art. 198 da CF, que foi alterado pela EC-51. O agente comunitário vai até a
família e acompanha a situação da família. São agentes que sempre foram contratados
temporariamente. Com a ERC-51, com a mudança do art. 198, deixam de ser
temporários e passam a contratados de natureza permanente. Essa matéria foi
regulamentada pela lei 11.350/06. Vale a pena dar uma olhadinha (notadamente para
Procuradoria). É um processo seletivo de provas e provas de títulos, mas não é
concurso.

A lei fala em processo seletivo. Não usa a expressão concurso. Não fala em simplificado.
Só fala em processo seletivo. Concurso é processo seletivo, em regra, rigoroso. Esses agentes
prestam processo seletivo. E a Constituição não falou em processo seletivo simplificado. Fala
apenas em processo seletivo. E a lei fala em processo seletivo de provas e provas e títulos. Isso
tem cara de concurso, mas o administrador disse que não é concurso porque se o constituinte
quisesse, teria dito concurso. Como o constituinte não disse a palavra concurso é porque não
queria concurso. Na prática, apesar das críticas da doutrina, continuam fazendo processo
seletivo simplificado. A lei não fala nele, a Constituição não a fala nele, mas é ele que vem
sendo aplicado na prática. Mas essa matéria pode ser modificada com o passar do tempo.

Cuidado com o seguinte. O Projeto trem da alegria é aquele projeto que tende a
estabilizar os temporários que já estão há mais de dez anos na Administração. Ele está
guardado e bem guardado (mas vale acompanhar). A Lei 11.350 aproveita os temporários que
já estavam no quadro e dá a eles a permanência, dá a eles essa nova natureza jurídica. A lei diz
que esse agente comunitário vai ganhar a estabilidade.

f) Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública – Nas hipóteses de serem

prestadoras de atividade econômica, na hipótese de profissional super entendido no
assunto X.

3.2. Requisitos para o concurso público

Sugestão de leitura de súmulas: STF: 683, 684, 685 e 686. e STJ: 266. Podem cair em
concurso público:

STF Súmula nº 683 - DJ de 13/10/2003, p. 5.Limite de Idade - Inscrição em Concurso

Público - Natureza das Atribuições do Cargo a Ser Preenchido   O limite de idade para
a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da , quando
possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

STF Súmula nº 684 - DJ de 13/10/2003, p.5. Constitucionalidade - Veto Não Motivado

à Participação de Candidato a Concurso Público    É inconstitucional o veto não
motivado à participação de candidato a concurso público.

STF Súmula nº 685 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Constitucionalidade - Modalidade de

Provimento - Investidura de Servidor - Cargo que Não Integra a Carreira    É
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se,
sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que
não integra a carreira na qual anteriormente investido.

STF Súmula nº 686 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Exame Psicotécnico - Candidato a Cargo

Público Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a
cargo público.

STJ Súmula nº 266 - DJ 29.05.2002 Concurso Público - Posse em Cargo Público -

Diploma ou Habilitação Legal para o Exercício - Exigência    O diploma ou habilitação
legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o
concurso público.

Requisitos do edital:
 Previsto na carreira
 Compatível com as atribuições do cargo
 Previsto no edital
 Pode ter limitação de idade: pode ter tanto limite mínimo como máximo. Os
doutrinadores não gostam muito do limite máximo. Tem que ser na lei da carreira. Se não tem
lei, deve ser feita, porque apenas a lei da carreira pode limitar a idade

Os requisitos para o concurso público devem ser compatíveis com as atribuições do

cargo. Não posso exigir número de dentes para o cargo de gari. Isso fere a dignidade da pessoa
humana, a isonomia, etc.

As exigências devem estar previstas na lei da carreira. O exame psicotécnico é muito

criticado por Celso Antônio. Quem teria a sanidade para aferir isso? É difícil alcançar a
objetividade aí. O exame psicotécnico tem que se justificar pela natureza do cargo e ter
requisitos técnicos e objetivos além de ter que estar previsto na lei da carreira. Tem que estar
previsto na lei da carreira! Você tem que guardar que a jurisprudência é pacífica, tanto no STJ
quanto no STF, esse requisito tem estar previsto na lei da carreira. De igual forma, a atividade
jurídica. Salvo a magistratura e o MP, cuja atividade jurídica como pressuposto já é exigida pela
Constituição. A atividade jurídica, aí, decorre do texto constitucional. Concurso para defensoria,
para procuradoria só pode exigir atividade jurídica se estiver na lei da carreira. Não basta a
previsão no edital.

Exame psicotécnico:
 É possível, desde que previsto na carreira. (súmula 686, STF)
 O critério tem que ser objetivo.
 Garantir o direito de recurso

Prazo de validade do concurso público. O prazo limite é de dois anos. O prazo não é de
dois anos, mas de até dois anos, significando que pode ser de seis meses, de um ano. E pode
ser prorrogado, desde que aconteça por uma única vez e por igual período. Se o concurso é
válido por seis meses, só poderá ser prorrogado por mais seis meses. A prorrogação é decisão
discricionária do administrador. Ele vai prorrogar se entender conveniente e oportuno. Mas
para haver prorrogação, essa possibilidade tem que estar prevista no edital, e enquanto válido
o concurso. Houve discussão no STJ. Não havia possibilidade no edital e o administrador
resolveu prorrogar. Não pode. Alguns autores entendem que a prorrogação ou a não
prorrogação deve ser fundamentada, especialmente, se você tem uma lista gigante de
aprovados e o Estado resolve não prorrogar. Mas isso, na prática, não acontece.

Vamos imaginar que o Administrador tenha decidido pela prorrogação. Ele pode revogar
da prorrogação, considerando que a prorrogação é discricionária e que atos discricionários são,
por natureza, revogáveis? Depois de tudo pronto, ele pode revogar?
 A posição do STF diz que é possível a revogação da prorrogação, desde que o prazo da
prorrogação não tenha começado ainda. Se esse prazo já começou, aí há direito adquirido à
prorrogação e ela não pode mais ser revogada. Se ele revoga a prorrogação com uma certa
antecedência, é possível ser feita. Iniciada a prorrogação, não pode mais revogar.
Pode ser feito concurso público antes de terminar o prazo do concurso anterior. Mas
nesse caso, deve ser respeitado os aprovados do concurso anterior.

Candidato aprovado em concurso tem direito à nomeação. Existe direito subjetivo à

nomeação? Na Constituição de 1988 o candidato aprovado em concurso tinha mera
expectativa de direito. Ele tinha a garantia e a certeza de não ser preterido, de não ser passado
para trás, havia mera expectativa de direito. Com o passar dos anos, nossa jurisprudência
começou a reconhecer algumas situações de direito à nomeação.

Reconhecendo esse direito como direito subjetivo, com direito à nomeação, a Sumula
15, bem velhinha:

STF Súmula nº 15 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência

Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento
Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 37. Prazo de Validade
do Concurso - Direito à Nomeação - Observância da Classificação
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado
tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem
observância da classificação.

Aqui, ele fala sobre o candidato preterido na ordem de classificação. Assim, o candidato
preterido na ordem de nomeação, ganha direito à nomeação. Ele vai ser nomeado com direito
subjetivo à nomeação por desrespeitada a ordem de classificação. Ex: nomear o 2º candidato
no lugar do 1º.

O que aconteceu com o passar dos anos? A Administração realizava concurso e tinha
uma lista de aprovados. Mas dentre os aprovados não estava aquele que era filho do seu
amigo. O Estado vinha ignorando o concurso. Em vez de nomear o médico aprovado, ele fazia
nomeação ad hoc de outra pessoa (queridinho do administrador). Na prática, havia aprovados
no concurso e a Administração contratando outras pessoas para fazer aquilo que você deveria
fazer. A Administração utilizava a falta de interesse e de dinheiro para não nomear o candidato.
Com o tempo a jurisprudência foi identificando que se a Administração estava contratando
temporariamente, é porque tem dinheiro para pagar e, posto isto, a jurisprudência começou a
entender pelo direito à nomeação em alguns casos.
 Tanto no STF, quanto no STJ é posição pacífica: Candidato aprovado em concurso tem
direito à nomeação quando a Administração constitui vínculos precários. Se a Administração faz
isso, ignorando os aprovados no concurso, eles terão direito à nomeação. O concurso é válido,
com candidatos aprovados e realiza vínculos precários (exemplos: contratos temporários,
nomeações ad hoc, desvio de função, cessão de servidores). Neste caso, comprovado o vínculo
precário, ganha direito à nomeação.

No final de 2007 (dezembro), o STJ muda de opinião e reconhece que o candidato

aprovado no concurso dentro do nº de vagas, tem direito subjetivo à nomeação. Para o STJ,
fazer concurso público é decisão discricionária do Administrador. Ele vai olhar para o caso
concreto, avaliar quanto ele precisa, quanto tem dinheiro para pagar e vai fazer concurso para
as vagas. Escrever o edital é decisão discricionária, mas a partir do momento que está no edital,
agora é vinculado. Escreveu, colocou lá, agora vincula. Escreveu no edital determinado número
de vagas, vai ter que obedecer o número de vagas e esse será um ato vinculado daí em diante.
Há direito, então, à nomeação desde que o concurso ainda seja válido e dentro do número de
vagas. O direito à nomeação fica condicionado a esses dois fatores: concurso válido e dentro do
número de vagas. Se está previsto no edital, vai ter que cumprir e, a partir daí, o ato é
vinculado.

Essa jurisprudência começa a crescer no STJ. No ano passado, o STF também reconhece
esse direito à nomeação. Então, também no STF está esse direito subjetivo à nomeação e o STF
também restringe ao número de vagas, desde que válido o concurso. Mas o STF fez uma
ressalva: Tem direito à nomeação, desde que o concurso esteja válido e dentro do número de
vagas, ressalvadas as situações novas. A ideia do STF, ao proferir essa decisão foi evitar o
seguinte: Digamos que o órgão abra dez vagas para carimbador. Mas suponhamos que logo
depois, a Administração descobre uma máquina que foi inventada e faz aquilo sozinha. As duas
decisões que marcaram a historia: Recurso em Mandado de Segurança 20718 (STJ) e o RE
227480.

RMS 20718 / SPRECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA Ministro PAULO MEDINA DJe
03/03/2008 ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO
CARGO - RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público,
dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.
2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover
determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de
acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vincul ados, gerando, em contrapartida, direito
subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes.
3. Recurso ordinário provido.

INFORMATIVO Nº 510
TÍTULO Concurso Público e Direito à Nomeação - 1
PROCESSO RE - 227480
A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a existência ou não de direito
adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público. No caso, os ora recorridos —
aprovados em concurso, realizado em 1987, para provimento do cargo de Oficial de Justiça Avaliador do
Quadro Permanente da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro — impetraram mandado de
segurança contra ato omissivo do presidente do TRF da 2ª Região em que alegavam violação ao art. 37, IV,
da CF (“ IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em
concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”), uma vez que a autoridade reputada coatora
não os nomeara para o cargo pleiteado, embora existissem vagas. Naquele writ, afirmaram que, vencido o
prazo inicial de validade do certame, fora determinada a abertura de inscrição para concurso interno,
destinado a preenchimento desse mesmo cargo por ascensão funcional. Acrescentaram que o Conselho
da Justiça Federal - CJF redistribuíra vagas para a 2ª Região, as quais foram distribuídas para
preenchimento por progressão, ascensão e concurso público, e que, do período de edição desse ato até a
expiração do prazo de prorrogação do certame, surgiram vagas em número suficiente a alcançar a
classificação dos recorridos. Ao acolher o argumento de lesão a direito líquido e certo, o tribunal de
origem concedera a segurança, o que ensejara a interposição do presente recurso extraordinário pelo
Ministério Público Federal. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480)
O Min. Menezes Direito, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Min. Ricardo
Lewandowski. Asseverou que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito
adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito. Ademais, salientou que a assertiva de fato
consumado não poderia limitar a prestação jurisdicional de competência do STF e que outras formas de
provimento, determinadas por ato normativo fora do alcance da autoridade dita coatora, não serviriam
para o reconhecimento do direito líquido e certo dos impetrantes, quando o acórdão questionado aponta
a sua existência em função do direito adquirido à nomeação. Em divergência, os Ministros Marco Aurélio
e Cármen Lúcia, por vislumbrarem direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas,
desproveram o recurso. Aduziram que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de
vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Após, o julgamento foi adiado a
fim de se aguardar o voto de desempate do Min. Carlos Britto. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito,
10.6.2008. (RE-227480)
Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação
majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido
à nomeação de candidatos habilitados em concurso público — v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o
Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se
houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o
Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a
necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto
concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros
Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação
no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam
provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen
Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480)

STF já decidiu a matéria no RE 598099 em Repercussão geral.

Ler súmulas:
 STF: 683, 684, 685 e 686
STJ: 266 e 377

Cadastro de Reserva – Sobre esse tema, não há nada de efetivo. Nem pela
constitucionalidade e nem pela inconstitucionalidade. O que acontece é que é cômodo não
definir número de vagas. Assim, não gera direito à nomeação. Isso não combina com a nova
cara do concurso, mas não tem nada decidido. Por enquanto está acontecendo e, por
enquanto, é constitucional.

Hoje, em prova, eu responderia que candidato tem direito à nomeação, desde que
dentro do número de vagas e enquanto válido o concurso. Fora isso, não há direito subjetivo
reconhecido.

Duas orientações importantes aqui: Se você tiver que pleitear por algo no concurso,
sempre, enquanto válido. Concurso morreu, acabou a história. Se o administrador vai
prorrogar, se você quer direito à nomeação, tem que fazer enquanto válido. Não pode deixar
vencer o prazo. Vencido o prazo, o concurso morreu e você perdeu o seu direito. Cuidado com
banco de dados de concurso em termos de informação da sua vida. A instituição tem que ser
informada da sua mudança de endereço. Se, por isso, você perde a nomeação, não há nada o
que fazer.

Obs: caso seja anulado o concurso e a conseqüente exoneração do cargo, o caditado

tem direito a participar da tomada de decisão (contraditório e ampla defesa).

4. ESTABILIDADE

4.1. A aquisição da estabilidade

Previsto no art. 41 da CF, alterado pela EC 19/98.

OBS: EFETIVIDADE é uma qualidade do cargo

ESTÁVEL é uma qualidade do servidor

Servidor para adquirir estabilidade precisa ser: .

 Aprovado no concurso
 Nomeado para um cargo efetivo
 3 anos de exercício
 Aprovado na avaliação especial de desempenho
 Para adquirir estabilidade precisa ser nomeado por cargo efetivo. Cargo efetivo é aquele
de caráter definitivo. O primeiro requisito constitucional é ser nomeado para cargo efetivo e,
para isso, precisa de concurso público. Antes, havia o acesso ou ascensão. O sujeito era escrivão
e virava delegado sem concurso. Hoje, isso não pode mais. O servidor vai ter que prestar o
concurso da carreira. Havia escrevente virando juiz antes de 1988. Hoje, não mais. Para adquirir
estabilidade, precisa ser nomeado para cargo efetivo e, para tanto, tem que prestar concurso
público (avaliação especial de desempenho).

Estabilidade é a garantia de permanência no serviço, e tem como pressuposto ocupar

cargo efetivo.

E se for nomeado para emprego público?

a) Texto original de 1988:
 Aprovação em concurso público e ter
 Dois anos de exercício.
Assim, tanto o titular de cargo público, como o titular de emprego público adquiriam
estabilidade.
b) Súmula 390: se o empregado for empregado PJ de direito público (empregado
público) terá estabilidade. Se for empregado de pessoa jurídica de Direito Privado, não terá
estabilidade do art. 41. Empregado de pessoa privada é o da empresa pública, da sociedade de
economia mista. Mas se for empregado da União, da autarquia, da fundação pública de direito
público, terá a estabilidade do art. 41.
c) EC 19/98: para ter estabilidade, o servidor irá precisar:
 de cargo efetivo,
 3 anos de exercício
 avaliação
Pela EC o emprega público perdeu a estabilidade do art. 41, CF.
Quem já ganhou estabilidade continua tendo, mas os que assumirem em emprego
público a partir da EC 19/98 não terá mais estabilidade.
Mas a CF não falou expressamente em cargo efetivo? Como pode o TST estender essa
estabilidade para os empregados de pessoa pública? Ocorre que até a EC 98, os empregados

Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das

Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº
22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista I - O
servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 -
Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao
 empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

Além disso, o servidor, para adquirir estabilidade vai precisar de três anos de exercício.
Repare que a CF não fala de estágio probatório. Fala somente de exercício. O servidor vai ser
nomeado, vai tomar posse e vai entrar em exercício (colocar a mão na massa). Depois de três
anos trabalhando, poderá adquirir estabilidade.

O servidor foi nomeado. O que significa a nomeação? Significa atribuir um cargo a um

servidor. É uma forma de provimento, é provimento originário. Só que nomeação é provimento
originário e o servidor tem 30 dias para aceitar ou não essa nomeação. Se ele aceita a
nomeação, ele toma posse. A posse, nada mais é do que a aceitação do servidor. Ele está
aceitando a responsabilidade, assumindo o compromisso de bem servir. Quando ele toma
posse, está assumindo com o Estado uma relação jurídica. Você me deu o cargo e eu estou
aceitando. Quando aceita, forma-se a relação jurídica, constituindo o que se chama de
investidura. Com a nomeação, tem o provimento, com a posse, a investidura. O servidor tomou
posse. Quantos dias tem para colocar a mão na massa? Ele tem 15 dias para entrar em
exercício. Exercício é colocar a mão na massa.

Suponhamos que ele foi nomeado, mas não tomou posse. Qual será a consequência?
Ele não quis o cargo. Não tomou posse. Haverá nomeação sem efeito ou haverá exoneração?
Aqui é a nomeação sem efeito. Se ele é nomeado e não toma posse, ele perde a vez. E se ele foi
nomeado e tomou posse, constituída a relação jurídica, ele não entrou em exercício. Qual será
a consequência agora? Desinvestidura. E a desinvestidura, neste caso, não tem natureza de
sanção, de pena. Portanto, é chamada de exoneração. Quando toma posse, mas não entra em
exercício, será exonerado. É a chamada exoneração de ofício. Quando a desinvestidura tem
natureza de pena, a hipótese é de demissão.

Ele vai precisar de três anos de exercício para adquirir estabilidade e ainda da avaliação
especial de desempenho. Até hoje essa matéria não foi regulamentada, assim, é necessário
que a lei da carreira estabeleça essa avaliação. Tem carreira que vai ter prova, tem carreira que
vai admitir avaliação do trabalho, etc. Todavia, a maioria das carreiras não regulamentou a
avaliaççao de desempenho, e por isso, os servidores adquire a estabilidade mesmo não sendo
submetidos a essa avaliação.

Preenchidos os requisitos e adquirida a estabilidade, como pode perder a estabilidade?

4.2. A perda da estabilidade

 a) Via processo administrativo. Tem que ser um processo administrativo conforme o
modelo constitucional, com contraditório e ampla defesa.

b) Processo judicial transitado em julgado. Aqui depende do trânsito. Enquanto não

transitar, não perde a estabilidade.

c) Avaliação periódica de desempenho. Cuidado porque essa avaliação foi introduzida

pela EC-19. Caiu no concurso em 2008, uma transcrição do art. 41 que dizia que tinha sido
alterado pela EC-20/98. A questão era a transcrição exata do art. 41 e, no final, dizia que o
dispositivo tinha sofrido alterações da EC-20/98. Cuidado porque o ano é o mesmo. A EC-19 é a
reforma administrativa e a EC-20 é reforma da previdência (alterou regras de aposentadoria).

d) Racionalização da máquina administrativa. Isso está previsto no art. 169, da CF.

Excesso de despesa. Estudamos isso no princípio da eficiência. Se a Administração estiver
gastando acima do previsto na LC com folha de pagamento, terá que cortar. Primeiro cargo em
comissão e depois servidor estável. Só posso passar aos estáveis, depois de 20% do cargo em
comissão, só passo ao estável depois de cortar todos os não estáveis. Lembrando que o estável
tem direito à indenização. É caso de exoneração, pois demissão é apenas para pena, sanção.
Lembrando que se ocorrer a exoneração com base no art. 169, o cargo será necessariamente
extinto, só podendo ser recriado depois de quatro anos. É uma hipótese que ainda cai bastante,
apesar de ter caído mais depois da Emenda.

5. ESTÁGIO PROBATÓRIO

A posição que prevalece hoje é 3 anos.

O texto original da Constituição de 1988 falava que o servidor, para adquirir estabilidade
precisava de dois anos de exercício e aprovação em concurso público. O texto original e o atual
não fala em estágio probatório. Falava apenas que para adquirir a estabilidade necessitava de 2
anos de exercício.
Depois disso, veio a Lei 8112, disciplinando a matéria correspondente ao texto original e
estabeleceu que o estágio probatório será de 24 meses (art. 20):

Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo
ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o
qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do
cargo, observados os seguinte fatores:

Havia compatibilidade entre a lei e a Constituição. Sabemos que prazo de anos e prazo
de meses são contados de forma diferente, mas acaba batendo.
 Depois disso, veio a EC-19 e estabeleceu que a estabilidade será de três anos de
exercício.

Com a estabilidade exigindo três anos, de quanto será o prazo probatório? O art. 20
foi ou não recepcionado pelo texto constitucional, considerando os dois prazos?
 Entendendo que os institutos são independes, eles poderão ter prazos diferentes, sendo
o art. 20 recepcionado pela EC 19. Assim, o prazo de estágio será de 24 meses. (CN)
 Mas se entender que são institutos dependentes, eles terão que ter o mesmo prazo, ou
seja, 3 anos, Assim, o art. 20 não foi recepcionado pela nova regra constitucional.
(AGU, STJ, STF e CNJ)

Logo que a EC saiu, a AGU emitiu parecer vinculante fixando o prazo de três anos. A AGU
dizia que o prazo de estágio tem que ser compatível com a estabilidade, de forma que o
servidor encerre o estágio e, automaticamente, esteja dentro da estabilidade. Até porque,
vários direitos do estatuto dos servidores são naturais da estabilidade, e não podem ser dados
na época de estágio. A licença para interesse particular não pode ser dada em tempo de
estágio. Ela é natural da estabilidade. Esses dois institutos são interligados. O prazo de um deve
ser o prazo do outro. Se o servidor está em período de prova, ele está em estágio. Terminado o
período de prova, ele adquire estabilidade. Então, estágio e estabilidade estão interligados. E a
AGU disse que os 24 meses não foram recepcionados pela nova regra constitucional.

Logo em seguida a essa posição da AGU, o STJ disse que o estágio era diferente da
estabilidade, que o estágio era de 24 e a estabilidade continuava de 3 anos. Para a posição do
STJ, eram 24 meses de estágio e 3 anos para adquirir a estabilidade. O problema era: o que
eram os últimos doze meses, se não era período de prova e não era estabilidade? Que direito
ele teria? Os últimos doze meses não tinham regulamentação.

Essa matéria foi objeto de medida provisória, a MP 431 que alterou o art. 20, de 24 para
36 meses. Quando o Presidente fez isso, o art. 20 ficou igual à Constituição. Acabou a polêmica.
A MP foi convertida em lei, mas não nesse ponto. O Congresso não converteu. E o servidor,
nesse período todo? Para o Congresso, continua sendo 24 meses.

Resumindo: num primeiro momento, a AGU editou parecer com efeito vinculante para
todo o Executivo Federal, com orientação de três anos. O STJ em 2004 fixou orientação em 24
meses, mas em 2009 muda de opinião e fixa em três anos para o estágio probatório. O STF
também tem várias decisões falando em três anos. O CNJ (Enunciado 822) também fala em 3
anos. O único que ficou com 36 meses foi o TST (Resolução1187). Se cair na prova: 3 anos e 36
meses, o que responder? 3 anos como prazo de estágio probatório no Brasil hoje. O Congresso,
analisando a matéria (MP 431), converteu a MP na lei 11.784/08 (do finalzinho do ano) não
converteu a parte que mudava de 24 para 36 meses.

6. O SISTEMA REMUNERATÓRIO

Se o servidor sai do cargo efetivo para ocupar cargo em comissão, vai receber a
remuneração pertinente ao cargo em comissão (vimos isso). Mas se ocupa cargo efetivo e
ganha função de confiança, recebe o salário do cargo efetivo mais a gratificação da função de
confiança.

Cuidado com salário. É melhor usar remuneração (que é a terminologia mais segura). O
salário é melhor não usar. Evite. Use remuneração. Assim, você não vai errar.

6.1. Modalidades

A partir da EC 19, a remuneração ganhou modalidades novas. A EC-19 mantém a

remuneração (que pode ser gênero ou espécie) e cria o chamado subsídio.

a) Remuneração

Também chamada de vencimento. Significa uma compensação remuneratória, uma

forma de pagamento que é paga sempre em duas parcelas:
 parcela fixa
 parcela variável.

No pagamento via remuneração, você encontra uma parcela fixa e uma parcela variável.
O que acontece com o servidor que recebe remuneração? Ele recebe o salário-base (parcela
fixa) e mais os “picadinhos”: auxílio-moradia, função gratificada, auxílio-guardarroupa (parcela
variável). Recebe remuneração quem tem parcela fixa e mais parcela variável. Há gratificações
de todo tipos. E quais são incorporáveis? Há lei para todo tipo de parcela variável.

A soma dos dois, salário-base mais parcela variável vai compor o chamado vencimentos
(sempre no plural). O que começou a acontecer com o passar dos anos? O que deve ou não ser
incorporado? A EC resolve acabar com isso (o servidor não sabia o que levaria e o Estado não
sabia quanto gastaria) e cria o chamado subsídio.

b) Subsídio
 O subsídio acaba com isso. É chamado de parcela única. Um bolo só. Não tem mais os
“picadinhos”. Duas críticas. Do latim, subsídio significa ajuda de sobrevivência. Quem recebe
subsídio no Brasil hoje? Presidente da República, Senador, Deputados. Se eles recebem subsídio
(ajuda de sobrevivência), o que dirá de quem ganha salário mínimo. Os grandes cargos no Brasil
recebem subsídio.

O que significa parcela única? Parcela é parte de alguma coisa. Mas se é um todo só, é
parte de quê? É um péssimo termo. Não há que se falar mais em parcela. Agora é saldo único,
remuneração formada de única verba. Mas a Constituição chamou de parcela única.

Quem recebe subsídio no Brasil?

 Chefes dos Executivos e seus vices,
 Auxiliares imediatos do Executivo (ministros de Estado, secretários estaduais e
secretários municipais),
 Membros do Legislativo (senadores, deputados e vereadores),
 Magistrados,
 Membros do MP,
 Ministros e conselheiros do TC’s,
 Carreiras da AGU,
 Procuradores (exceto procuradores municipais)
 Defensores públicos,
 Todos os policiais (qualquer carreira – rodoviário, ferroviário, etc.)
 Todos os demais servidores organizados em carreira podem receber subsídio.

A Constituição autoriza que todos os cargos organizados em carreira podem receber

subsídio. Não é obrigatório para esses, mas podem receber. Cargo de carreira são os cargos que
tem um plano de crescimento (art. 39, §8º).

O que pode ser pago além desse bolo, dessa parcela única? A posição que prevalece
ainda é que paga-se fora do subsídio duas verbas:

a) Verbas de natureza indenizatória

 Diária paga em razão do deslocamento,
 Ajuda de custo – em caso de remoção por interesse público, por decisão da
Administração. Nesse caso, receberá três salários de uma só vez. A remoção é
feita por necessidade do serviço.
 Transporte
 Não são as únicas. Vai depender do estatuto do servidor. Haverá hora extraordinária,
adicional noturno, etc.

b) Art. 39, § 3º
O trabalhador comum tem algumas garantias previstas no art. 7º, da CF, algumas delas
foram estendidas para o servidor público. Essas garantias serão aplicadas para o servidor com
base no art. 39, § 3º, da CF.

Art. 39, § 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no Art. 7º,
IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer
requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
(Acrescentado pela EC-000.019-1998)

Esse parágrafo fala especificamente de hora extraordinária, adicional noturno, 13º, 1/3
de férias, trazendo as garantias do trabalhador comum aplicáveis aos servidores públicos. São
garantias pagas fora da parcela única, fora do subsídio.

Recapitulando: O subsídio é um bolo só, parcela única, paga de uma só vez, mas
algumas verbas podem ser pagas além dessa parcela única. Em exceção paga-se as verbas de
natureza indenizatória. Tem que ir para o estatuto do servidor e verificar quais ele tem direito.
Você vai encontrar diária, ajuda de custo, entre outras previstas no estatuto. Também há como
pagamento fora da parcela única, as garantias previstas no art. 39, § 3º e esse artigo puxa
algumas garantais do art. 7º, do trabalhador comum para os servidores. São situações que não
aparecem todos os meses. Nem sempre o trabalhador recebe. Por essa razão, não foram
incluídas na parcela única. Eu pago neste mês, mas não pago no outro. São verbas pagas fora da
parcela única.

Toda remuneração de servidor público, seja para alterar, seja para conceder nova
vantagem (abono, gratificação, adicional, aumento, qualquer coisa) tem que ser fixada por lei.
Questão de segunda fase: Prefeito que concedia aumento por decreto. A remuneração tem que
ser fixada por lei. E o que é muito importante: essa remuneração é fixada por lei e sempre de
iniciativa do dono da conta. Quem vai pagar a conta é que deve apresentar o projeto de lei. Se a
conta é do Executivo, a iniciativa deve ser do executivo. Se a conta é do Judiciário, a iniciativa
deve ser do Judiciário. O aumento é dos servidores do Legislativo, então a iniciativa deve sair do
Legislativo. Eu não poso definir o quanto você vai gastar com o seu pessoal. É você quem sabe.
É cada Poder que poderá definir essa despesa. Essa regra de iniciativa é muito importante.

Além disso, é preciso tomar cuidado com algumas exceções a essa fixação por lei. Isso é
cilada e pode aparecer.
  O congresso Nacional poderá fixar remuneração, excepcionalmente, por meio de
decreto legislativo – Decreto legislativo tem duas deliberações. Passa numa
Casa, passa na outra, mas não há sanção e veto. Não tem a participação do
Executivo. O Decreto legislativo não tem deliberação executiva (sanção e veto do
Presidente). É diferente de lei, mas vai ser fixada por decreto legislativo do
Congresso Nacional (exceção à fixação por lei):

 A remuneração do Presidente da República e do Vice. Presidente e vice, o

Congresso fixa via decreto legislativo.

 Ministros de Estado também se fixa via decreto legislativo.

 Senadores e Deputados Federais também terão sua remuneração fixada via

decreto legislativo. A própria casa fixa a sua remuneração. Congresso Nacional
via decreto legislativo.

 No âmbito municipal, a Câmara Municipal também via decreto legislativo poderá

fixar a remuneração dos vereadores.

Como será fixada a remuneração do deputado estadual, do governador, do prefeito?

Guarde! Decore! Todas as que não estão na lista acima serão fixada por lei. Senadores,
deputados federais e vereadores, decreto legislativo, mas o deputado estadual vai ser fixado
por lei. Governador e prefeito também não estão na lista, então terão sua remuneração fixada
por lei. Todas as demais, a remuneração é determinada por lei. Cuidado com isso! Essas são as
únicas exceções em que a remuneração não será fixada por lei. Todas as demais, a
remuneração é determinada por meio de lei. Essa questão está na moda. Cai em prova de
concurso.

6.2. Teto remuneratório

Tem teto remuneratório no Brasil hoje? O teto remuneratório existe desde a EC-19/98.
A Emenda definiu como teto remuneratório o do Ministro do STF, deve ser fixada por lei. Em
2003 veio a EC-41 que modificou a regra de teto para dizer o seguinte: Haverá um teto geral,
que serve para todos os entes, mas teremos um sub-teto, para cada ordem política. Então, a
EC-41 mantém o limite máximo, dizendo “esse é o céu”, ninguém mais pode receber acima
disso. Mas quando temos ordem estadual e ordem municipal teremos sub-tetos. Então, a EC-19
cria o teto e a EC-41 cria os sub-tetos.
 A EC-19 já falava sobre teto remuneratório e decidia que esse teto seria o do Ministro
do STF. Essa regra foi dita norma de eficácia limitada. Dependia de lei de iniciativa conjunta
para fixar esse teto. A idéia da EC-19 foi a seguinte: Vamos juntar os quatro poderosos, o
Presidente da República, o Presidente do Senado, o Presidente da Câmara e o Presidente do
Supremo para elaborar um projeto de lei que definirá o teto do STF. Mas esse projeto nunca
saiu. O projeto de iniciativa conjunta não saiu do papel. De 1998 a 2003 a regra não saiu.

Para resolver o problema, a EC-41/03 muda a história, dizendo que o teto geral continua
sendo do Ministro do STF, mas estou abolindo essa iniciativa conjunta. De quem deve ser a
iniciativa para fixar a remuneração do STF? Do próprio Supremo. A EC-41 diz que a iniciativa
para esse projeto de lei é do próprio STF, já que é ele que vai pagar a conta. E o Supremo, então
apresenta esse projeto de lei e a regulamentação já existe: Lei 11.143/05, que fixa em R$
24.500. Apesar de algumas brigas, o teto hoje está fixado.

Só que a EC-41, além de fixar o teto, também definiu os sub-tetos para cada ordem
política. Qual é essa definição para o âmbito federal, estadual e municipal? Serão os chamados
sub-tetos.

No âmbito federal, o limite é de R$ 24.500 (esse é teto geral, mas é também teto para a
União). Ninguém recebe, no âmbito federal, independentemente do Poder, mais do que
Ministro do STF.
No Estado, depende do Poder. A EC-41 criou três sub-tetos. Há três regras diferentes
para cada Poder:

 Âmbito estadual Executivo – ninguém recebe mais do que o Governador do

Estado
 Âmbito estadual Legislativo – ninguém recebe mais do que o Deputado Estadual
 Âmbito estadual Judiciário – ninguém recebe mais do que o Desembargador.
O teto do desembargador não pode ser mais do que 90,25% do Ministro do STF. Além
disso, vale guardar que esse teto também serve para os membros do MP, para os Procuradores
de Estado e para os Defensores Públicos. Esse limite do desembargador serve para:

 Membro do MP – Promotores de Justiça, Procurador de Justiça (servidores do

MP não entram aqui). A Constituição diz expressamente que são membros do
MP os promotores e os procuradores de Justiça. O teto dos membros do MP é
também o do desembargador).
 Procuradores do Estado
 Defensores Públicos
 O quadro administrativo do Executivo e do Legislativo não está nessa lista. O servidor
auxiliar administrativo no MP, da Procuradoria e que não é procurador, da Defensoria e que
não é defensor deve observar qual teto? Qual é o teto para o quadro administrativo? O do
Governador. O teto do Desembargador só serve para os membros do MP, defensores e
procuradores de Estado. O sujeito que é analista judiciário estadual terá como teto o do
Desembargador. O teto do desembargador não serve para todo o MP, não serve para toda
Defensoria, não serve para toda procuradoria. A regra é diferente! O teto do desembargador
serve somente para os membros do MP, para os Procuradores de Estado e para os defensores
públicos. Guardem:

 Todo quadro do Executivo: Governador.

 Todo quadro do Legislativo: Deputado Estadual
 Todo quadro do Judiciário: Desembargador

O servidor que é analista, executor de mandatos, técnico administrativo, se está no

Judiciário, terá como teto o do desembargador. Essa questão já caiu na prova. É algo previsível
para o concurso.

STF: O Poder Judiciário é uno. Essa divisão entre Estadual e Federal é somente para
competência. Os magistrados então ajuizaram uma ação dizendo: Se o magistrado federal tem
teto no Ministro do STF, eu que sou magistrado estadual, que estou nesse mesmo Judiciário
uno, devo ter o mesmo teto. Por que distinguir o Judiciário que é um só, considerando que a
divisão é somente em razão da competência e da matéria? Não é justo que o juiz federal tenha
um teto e que o estadual tenha outro teto. A reclamação foi levada ao STF através da ADI 3854.
A magistratura estadual discute a constitucionalidade do teto do desembargador ser diferente
do teto do STF. O que o Supremo resolveu: Disse o seguinte: Magistratura estadual, você tem
razão: O Judiciário é uno e os magistrados não podem ser tratadas de forma diferenciada. Mas
essa diferença remuneratória entre o salário do juiz federal e do juiz estadual sempre existiu.
Isso faz parte da Constituição do texto original. O STF diz: Vocês têm razão quando dizem que o
teto tem que ser um só. Isso não significa que a remuneração não vai ter diferença. E o STF
decide então: Você, enquanto desembargador, na remuneração de desembargador vai receber
no máximo 90,25% do Ministro do STF. Mas se você exercer outras atividades como magistério,
Justiça Eleitoral, o seu teto tem que ser o mesmo do magistrado federal, o mesmo do Ministro
do STF. O teto para esse subsídio vai ser de 90.25% do ministro do STF. Isso, enquanto
desembargador. Mas se a isso forem somadas outras verbas remuneratórias, pela soma dos
dois, você pode chegar até Ministro do STF. O STF, então, fez interpretação conforme a 90,25%.
Disse que esses 90,25% são constitucionais desde que interpretados como teto para o salário,
subsídio do desembargador. Cuidado! O que ele receber a mais, outras verbas remuneratórias,
ele pode chegar até Ministro do STF.
 Mas o autor x diz que o Supremo disse que esses 90.25% são inconstitucionais. Alguns
autores afirmaram isso. Cuidado! Não foi isso que o Supremo disse. Ele disse que não declarou
a regra inconstitucional, mas estava fazendo interpretação conforme. A idéia é de
constitucionalidade com interpretação conforme.

No âmbito municipal, ninguém pode ganhar mais do que o prefeito. É um teto único.

O que pode ser pago fora do teto? Quais são as verbas que podem ser pagas fora do
teto? Já tivemos várias situações que foram julgadas pelo STF, que foram discutidas e
aprovadas por resolução do CNJ. Quando o Ministro se aposenta e, somente por essa razão, ele
ganha um aumento de 20%. Pelo simples fato de se aposentar, ganha mais do que o Ministro
em atividade. Mas o teto é o do Ministro em atividade. Começaram a cortar o teto dos ex-
Ministros. Ninguém ativo ou inativo, pode ganhar mais. Então eles ajuizaram uma ação e
ganharam: Vocês Ministros do STF aposentados que adquiriram de forma legítima essa
gratificação pode continuar recebendo até que um dia ela venha a desaparecer. Mas por
enquanto, você ganha mais. O fato é: apesar dessas exceções, todos que ajuízam ações, estão
perdendo. A posição que prevalece hoje é que o teto tem que ser aplicado e quem está acima
dele, vai ter corte de remuneração. Apesar das decisões de interesses estranhos, os demais
estão sendo cortados. O teto vai ser aplicado.

6.3. Acumulação

É possível acumular? Em regra, não. Excepcionalmente é possível. Aqui temos algumas

premissas. Quando pensamos em acumulação, a resposta é: não pode. As hipóteses em que ela
poderá acontecer, em dois, não mais do que dois cargos, dois empregos, duas funções. Isso
inclui a Administração Direta e a Administração Indireta. Se você tem dez empregos privados,
isso é problema seu. Aqui a proibição é para o serviço público. Autarquias, fundações, empresas
públicas e sociedades de economia mista. O regime é o da não-acumulação. Excepcionalmente:
dois cargos. E a proibição não é só para a Administração Direta, mas também para a Indireta.

Para falar de acumulação, há dois dispositivos: O art. 37, XVI e XVII e também o art. 38,
da Constituição. Esses é que cuidam as hipóteses em que a acumulação será possível no Brasil.

Art. 37, XVI - vedada a acumulação remunerada de cargos

públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários,
observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Alterado pela
EC-000.019-1998)
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou
científico;
 c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais
de saúde, com profissões regulamentadas; (Alterado pela EC-
000.034-2001)

Art. 37, XVII - a proibição de   acumular   estende-se  a

empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
público; (Alterado pela EC-000.019-1998)

Como regra, não se acumula. Excepcionalmente será possível nessas quatro situações:

A acumulação é analisada em primeiro lugar, quando o servidor está em atividade. Ele é

professor na universidade federal e presta concurso para a universidade estadual. Ele pode
exercer os dois?

1. Estando em atividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo

 Horário compatível: O Brasil tem preocupação grande com servidor fantasma,

então há exigência de horário compatível. Não pode trabalhar oito horas em
cada um. Dezesseis horas por dia, não dá para aceitar. Ele não tem como
cumprir. Então, o horário tem que ser compatível. Para exercer dois empregos,
dois cargos em atividade, o horário tem que ser compatível. Além disso, ninguém
pode ganhar mais do que o teto remuneratório.
 A soma das remunerações não pode ultrapassar o teto remuneratório.
 Hipóteses são determinadas na Constituição:
a) Dois cargos de professor (v.g. um na universidade federal e outro na
estadual)
b) Um de professor e outro técnico ou científico (v.g., delegado + professor,
médico + professor) – técnico ou científico é quanto à formação para
participar ou estar no cargo. Se o cargo tem nome de técnico não significa
que tem direito de acumular. A formação científica gera a possibilidade
de acumular com professor.
c) Dois cargos na área da saúde com profissão regulamentada por lei – dois
de médico. Pode ser dois de dentista. Mas de curandeiro não pode
porque essa profissão não está regulamentada pela lei. Profissão na área
da saúde, assim regulamentada por lei.

Os requisitos são cumulativos.

 2. Estando em inatividade em ambos os cargos

Ele é professor da universidade federal e se aposenta como professor da universidade

federal e também se aposenta como professor da universidade federal. Ele pode receber as
duas aposentadorias? Aposentadoria de juiz + aposentadoria de professor? Se ele podia na
atividade e se aposentou, ele também pode na inatividade. Se era possível para a atividade,
também será possível para a inatividade. Aposentado nos dois, as hipóteses são as mesmas da
atividade.

3. Estando em inatividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo

O sujeito se aposenta e decide prestar um novo concurso. Ele pode? Pode. Mas ele pode
receber os dois? Pode ser médico aposentado e médico em atividade? Todas as situações
permitidas para a atividade, pode também nesta hipótese.

O professor aposentado, resolveu se candidatar à Presidente da República. Ganhou a

eleição. Pode continuar recebendo aposentadoria de professor e a remuneração do
Presidente? Presidente da República é mandato eletivo. Ele está aposentado no primeiro e,
neste recebe proventos. Ele pode receber proventos mais remuneração de Presidente? Sim. Se
ele estiver aposentado no primeiro, pode em qualquer mandato eletivo.

Aposentado como professor foi convidado para ser Ministro de Estado. Juiz aposentado
foi convidado para ser secretário de Estado. Poder ele pode. E pode ganhar os dois? Proventos
da aposentadoria de juiz, mais a remuneração do cargo em comissão, considerando que
Ministro de Estado é cargo em comissão? Também pode. Se ele tem a aposentadoria no
primeiro, o segundo pode ser um cargo em comissão e ele pode acumular a aposentadoria mais
cargo em comissão.

SÓ PODE SER FOR MANDADO ELETIVO

CARGO EM COMISSÃO
E ANTES DA EMEMNDA 98

ATENÇÃO: quando o sujeito estava aposentado e volta a trabalhar, essa proibição, até
1998 não existia. Ele poderia voltar para qualquer cargo, qualquer emprego. Fazer qualquer
coisa e continuar recebendo aposentadoria. É como se a aposentadoria não fosse uma
acumulação antes de 1998. Então, antes de 1998, o servidor poderia voltar para qualquer
atividade. Mas, a partir da EC-20, ele não pode mais voltar para qualquer atividade. Ele só pode
retornar para essas atividades. E se é assim, o que acontece com quem já acumulava fora
dessas hipóteses, antes da EC-20, antes da proibição? Antes, qualquer aposentadoria poderia
ser combinada com qualquer atividade. A partir da EC-20 não pode mais. Mas quem constituiu
a aposentadoria antes de 1998 podem ser acumuladas. Se ele estava aposentado e em
atividade antes da EC-20, tudo era possível. Então, a aposentadoria mais atividade, todas as
anteriores à EC-20 podem ser recebidas. Essa regra está no art. 11, da EC-20.

EC-20, Art. 11. A vedação prevista no Art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se
aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a
publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por
concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na
Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria
pelo regime de previdência a que se refere o Art. 40 da Constituição Federal, aplicando-
se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

Essa regra não está no corpo da Constituição. Cuidado para não trocar pela EC-19. Já foi
prova de 2ª fase da OAB. Dá para cair no concurso? Se já caiu na OAB, 2ª fase, com Cespe, pode
perfeitamente cair na prova.

3. Estando em atividade no primeiro cargo + atividade em MANDATO ELETIVO

Um parêntesis para resolver essa questão.

Art. 38 - Ao servidor público da administração direta,

autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo,
aplicam-se as seguintes disposições: (Alterado pela EC-000.019-
1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou
distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do
cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua
remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo
compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo
eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do
inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o
exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado
para todos os efeitos legais, exceto para promoção por
merecimento;
 V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de
afastamento, os valores serão determinados como se no exercício
estivesse.

Professor em atividade, ganha eleição para Presidente. Pode continuar a ser professor?
Se afasta do cargo de professor, e vai ser presidente. E a remuneração? Ganhará no novo
salário.

 Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor não pode

acumular. Ele se afasta do cargo de origem, vai exercer o segundo cargo e não
escolhe nada. Vai receber a nova remuneração.

 Se o mandato for de prefeito, você vai ter que se afastar do primeiro, vai
exercer o segundo, mas pode escolher a remuneração.

 Se o mandato for de vereador, se o horário for compatível, exerce os dois e

ganha pelos dois. Pode acumular. Se o horário for incompatível, aplica-se a
regra do prefeito.

Entre as três situações de mandato eletivo, a única hipótese em que a acumulação é

possível é a de vereador desde que o horário seja compatível. Ler o art. 38. Ele cai muito em
prova.

ATIVIDADE + ATIVIDADE: VEREADOR COM HORÁRIO COMPATÍVEL.

7. APOSENTADORIA

A aposentadoria vem caindo muito pouco. Três emendas-constitucionais, uma colcha de

retalhos, ninguém sabe direito como se faz, daí o concurso perguntar muito pouco sobre isso. O
que você precisa saber? Dos requisitos para o sujeito se aposentar. É isso que cai na prova.
Polêmicas sobre abono de permanência e regras de transição não caem. Eu vou colocar no site
um resumo sobre aposentadoria, só para você ter o material de apoio, mas não precisa estudar
isso porque não vai cair na prova. Uma ocasião estava dando um curso de aposentadoria para
uma associação de magistrados. O aposentado vai ficando bem e o juiz da atividade puxa o
talão de cheques do bolso. Ele começa a entrar em pânico e saca que o direito dele está
acabando. Mas os servidores só se preocupam quando chega a hora. Mas é preciso aprender
no início e aí você não comete algumas falhas, alguns erros que não vai cometer no futuro. Se
não é servidor, corra logo, antes de o teto ser introduzido. Corra para entrar antes dele, antes
que eles coloquem um teto para os proventos.
 A cada mudança, o servidor vai ter direito à regra velha, daí a necessidade de organizar
isso. Estamos falando de aposentadoria de servidor. Isso é direito administrativo. É art. 40, da
CF.

Há dois regimes no Brasil: O RGPS (mantido pelo INSS e estudado pelo direito
previdenciário), que serve para os empregados privados. No serviço público, quem se aposenta
pelo regime geral? Se o sujeito é empregado da Administração Direta e empregado na
Administração indireta, ele se aposenta pelo INSS. Eu sou empregado na autarquia, qual a
regra? INSS. Eu sou empregado na empresa pública, qual a regra? Regime Geral da Previdência.
Se o sujeito é empregado, seja na Direta, seja na Indireta, ele se aposenta pelo RGPS.

Cargo em comissão é celetista ou estatutário? É cargo. E se é cargo é estatutário. Mas o

cargo em comissão se aposenta pelo RGPS. É cargo, mas é transitório, é baseado na confiança,
não se sabe quanto tempo ele vai ficar. Por isso, o cargo em comissão, que é estatutário, se
aposenta pelo RGPS.

O RGPS está nos arts. 201 e seguintes da Constituição Federal. Nós aqui, vamos estudar
o regime próprio de previdência social, que está no art. 40 da CF. Ele é mantido pelos entes
políticos: União, Estado, Municípios e DF. Quem tem direito de se aposentar por aqui são os
servidores titulares de cargo, sejam eles efetivos ou vitalícios. E é esse regime que vamos
estudar. O regime próprio serve para os efetivos e vitalícios (magistrados, servidores do MP).

Eu sou empregado privado, vou passar no concurso. Posso aproveitar o tempo no INSS
para passar em cargo público. E a recíproca? O tempo que eu contribuí no regime próprio eu
levo para o regime geral? Isso é chamado de reciprocidade. O que eu tenho de público eu levo
para o privado e o que eu tenho de privado eu levo para o público. Esses dois regimes são
aplicáveis em situação diferente, mas a eles aplica-se o princípio da reciprocidade. Dá para
aproveitar o tempo nos dois regimes.

(Fim da 1ª parte da aula)

Falávamos que a aposentadoria dos servidores passa por longa novela mexicana.
Começamos com a EC-20, seguimos para EC-41 e depois, a EC-47.

Texto original da Constituição de 1988 – Bastava cumprir o requisito tempo de serviço.

Em 1988, o servidor para se aposentar, bastava cumprir o tempo de serviço. Ele não tinha o
compromisso com a contribuição. Muitos servidores aproveitaram o tempo da iniciativa
privada. No texto original não havia o requisito idade e nem tempo de contribuição. Nessa
época, os servidores se aposentavam muito jovens. Muitos trabalhavam a vida inteira sem
contribuir e, ainda assim, se aposentavam

1998: 1ª Emenda Constitucional – EC-20: Começa a valer o regime contributivo.

Substitui o parâmetro tempo de serviço por limite de idade + tempo de contribuição. O que
interessa não é o tempo que ele trabalhou, mas o que ele, efetivamente contribuiu. Como
funciona o regime contributivo: você paga para o regime de previdência, para uma conta única.
Todos os servidores pagam para o mesmo bolso e dele retiram quando se aposentam. É
diferente de alguns países que seguem o regime de poupança individualizada, cada servidor
pagando pela sua própria aposentadoria. Aqui, o pagamento é geral e a retirada também. Os
requisitos introduzidos pela EC-20 continuam valendo até hoje. Esses são os que caem no
concurso. Na verdade, o concurso não vai além desses requisitos. Vamos ver quais são esses
requisitos e o que o servidor precisa hoje para se aposentar. Há, então, quatro regras para que
o servidor se aposente. Diante dos requisitos, verifica-se se vai se aposentar com proventos
integrais (PI) ou com proventos proporcionais (PP). Ele tem direito a PI ou a PP.

7.1. Modalidades de aposentadoria

a) Aposentadoria por INVALIDEZ

Ele se aposenta por invalidez. Ele receberá proventos proporcionais ou integrais?

Proventos integrais significa receber tudo o que a carreira proporciona, chegar ao limite da
remuneração da carreira. E proventos proporcionais serão sempre proporcionais ao tempo de
contribuição. Servidor que se aposenta por invalidez tem direito a que tipo de proventos?
Proventos proporcionais. A regra na aposentadoria por invalidez vai receber proventos
proporcionais. Excepcionalmente, se a doença for inerente ao serviço (moléstia profissional,
doença no trabalho), se a doença for grave, contagiosa ou incurável, ele terá direito a
proventos proporcionais. Se não tem nada a ver com serviço, recebe PP. Mas se a doença está
ligada ao trabalho, for grave, contagiosa ou incurável, vai receber proventos integrais. Mas,
regra geral, na invalidez, ele se aposenta com proventos proporcionais.

b) Aposentadoria COMPULSÓRIA

É a expulsória. Querendo ou não, ele vai sair do serviço aos 70 anos, seja para homem,
seja para mulher. E se aposenta com proventos proporcionais ou integrais? Proporcional ao
tempo que ele contribuiu. Se atingir o limite máximo, receberá proventos integrais. Se ele se
aposentou no limite total da contribuição, pode chegar a proventos integrais.

c) Aposentadoria VOLUNTÁRIA
 Para se aposentar de forma voluntária, tem que ter 10 anos no serviço público, mais
cinco anos no cargo. Isso é prerrequisito, seja para PP, seja para PI. E vai ter direito de se
aposentar de forma voluntária nas duas oportunidades, com PI ou com PP. Quando é PI e
quando é PP.

PI – Desde que preencha cumulativamente 60 anos de idade e 35 anos de contribuição

(se for homem). Se for mulher (em nome da isonomia, em que desiguais são tratados
desigualmente), 55 de idade e 30 anos de contribuição. Nesses casos, o servidor vai receber
proventos integrais.

PP – quando ele se aposenta com proventos proporcionais? Aqui, só há limite de idade,

porque aqui, seu prazo será proporcional ao seu tempo de contribuição. Será, para os homens,
aos 65 anos de idade. Para as mulheres, 60 anos. E qual é o tempo da contribuição? Lembro
que vai receber proporcional ao tempo que contribuiu. Ele só precisa cumprir o requisito idade.
Essa aposentadoria só é benéfica para quem entrou mais velho no serviço público porque,
quem entra jovem, normalmente atinge os dois requisitos. O que vemos servidor que já atingiu
a contribuição e está esperando a idade.

d) Aposentadoria ESPECIAL

Prevista na Constituição, é a do professor. Não é a única hipótese, mas a do professor

tem seus requisitos na Constituição. Essa aposentadoria especial é a da Constituição e hoje, a
única que está regulamentada é a do professor. O professor, para ter direito à aposentadoria
especial, ele tem que ser professor do ensino infantil, fundamental ou médio. O professor
universitário perdeu o direito à especial. Além disso, nosso texto dizia que para ter direito à
especial precisava que o professor precisava de exclusividade de magistério. O que significava
isso? Dizia que o professor tem que ter passado todos esses anos na sala de aula, exercendo,
efetivamente, a função de professor. Essa regra afastava ao professor que exerceu a função de
diretor ou coordenador. Quando ele sai da sala, não vai ter exclusividade de magistério.

Essa regra gerou muitas injustiças porque, muitas vezes, o professor assumia a
coordenação e a direção e só 30 anos depois disseram para ele que não poderia ter feito,
porque perde a especial por causa disso. Então, essa matéria foi disciplinada no âmbito federal
e já foi objeto de ADI. A lei federal 11.301/06 veio dizer que a exclusividade de magistério não
precisa ser só sala de aula, mas também as atividades dentro da escola, mas ligadas ao
magistério. Então, essa lei conceitua essa expressão “exclusividade de magistério”. O que
aconteceu em razão disso? Essa lei foi objeto da ADI 3772 e o STF declarou a regra
constitucional, julgando improcedente a ação, reconhecendo que a atividade é para dentro da
escola e não só para sala de aula. Isso deu a aposentadoria ao professor que foi coordenador,
que foi diretor.

A minha mãe é professora no Estado, onde não tem essa lei. O que ocorre? Professores
estaduais do Brasil todo rezam para que a lei estadual saia para que tenham esse direito.
Saindo a lei do Estado, do Município, a situação vai se consolidar de forma justa para o
professor que foi diretor e coordenador.

O professor tem direito à aposentadoria especial somente com proventos integrais. Não
há especial para PP, só há especial para PI. Se ele quiser PP, vai para a regra geral, caindo nos
65 e 70. Ele, então, só tem direito à especial para PI.

O professor tem direito a 5 anos a menos do que a regra normal: Homem: 55 anos de
idade com 30 anos de contribuição. Mulher: 50 anos de idade mais 25 anos de contribuição.

O professor, então, vai ter direito à especial com cinco anos a menos que a regra normal
(voluntária), desde que tenha ensinado no ensino infantil, fundamental e médio e com
exclusividade de magistério, sendo essa expressão hoje entendida, não só a sala de aula, mas
também outras atividades dentro da escola.

Atenção para o que eu vou falar:

7.2. Outras aposentadorias especiais

A EC-47/05 criou outras aposentadorias especiais, além da aposentadoria do professor:

do deficiente físico e a especial de atividade de risco (insalubridade, periculosidade). Só que,
nesses casos, os requisitos não estão na Constituição. Dependem de regulamentação por lei
complementar. Não estão definidos, como no caso do professor, no texto constitucional.

Na prática, servidor público em atividade de risco, quer exercer o seu direito à especial
conferido pela emenda. Há uma norma constitucional de eficácia limitada conferindo um
direito que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora. E os servidores em
atividade de risco começam a exigir esse direito à especial. Se eu tenho o direito e não posso
exercer por falta de lei, essa questão pode ser discutida em mandado de injunção. Vários
mandados de injunção foram ajuizados para discutir a falta de norma regulamentadora. O
Supremo, julgando o mandado de injunção (e são dois que marcaram a história: 721 e 758),
disse que o servidor tem o direito pleiteado e não pode continuar pagando esse preço. E
decidiu os mandados de injunção com efeitos concretos. Reconhece que o servidor em
atividade de risco vai ter direito à aposentadoria especial desde já, aplicando a lei do
trabalhador comum, do RGPS, enquanto a lei própria não vem. A lei aplicável é a Lei 8.213/91.
Essa lei, no seu art. 57 estabelece parâmetros para a aposentadoria especial nesses casos.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez

cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver
trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde
ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte
e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Isso vai cair! Essa história está na moda. É questão recente. Não tem mais do que um
ano. O art. 57 não vai cair em administrativo. Basta lembrar que o servidor tem direito à
especial e pode exercitar essa especial.

Os requisitos anotados continuam ser aplicados. As emendas seguintes focaram em

outros parâmetros da aposentadoria, que não os requisitos.

7.3. Mudanças nos parâmetros da aposentadoria

O Governo Federal, em 2003, apresentou o projeto de emenda (que virou a 41). Entre
tantas mudanças, a contribuição dos inativos. O Governo tinha pressa na aprovação dessa
emenda em razão do princípio da anterioridade. Quanto antes, mais cedo começaria a ser
cobrada a contribuição dos inativos. O Governo então, propôs ao Congresso que aprovasse o
texto do jeito que estava e que todas as emendas a ser feitas poderiam ser feitas através de um
novo projeto. Com isso, você aprova do jeito que o Governo quis, sem passar de Casa em Casa.
E esse acordo absurdo foi feito. O Congresso aprovou do jeito que foi e tudo o que fosse
emenda, seria objeto de uma emenda. Então, tramitavam dois projetos falando da mesma
coisa. O primeiro, com a vontade do Presidente e o segundo, com a vontade do Congresso.
Tramitou, então, a EC-41 e a PEC paralela. A EC-41 foi aprovada em 2003, começando a ser
cobrada no início de 2004 e a PEC só saiu em 2005. Então, veio a EC-41, aprovada em 2003. Dali
a dois anos, veio a EC-47 que, simplesmente, remenda a 41. A EC-47 vai consertar alguns
elementos da 41.

 Mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 41/03

A EC-41/03 estabelece algumas mudanças:

 Revogado – O princípio da integralidade – Isso significava dizer que o servidor teria
direito a se aposentar com tudo o que ele recebia à data da aposentadoria. Imagine que você,
no início da carreira, exercesse um cargo de técnico, ganhando mil reais. Depois passou em
outro concurso e passou dez anos ganhando 5 mil reais. No final da carreira, você passou em
outro concurso, ganhando 10 mil reais. Pelo princípio da integralidade, você se aposentaria
com 10 mil, ou seja, tudo o que ele ganhava no momento da aposentadoria.

Introduzido – Hoje, você está sujeito ao princípio da média da vida laboral. Isso
significa uma média do que você ganhou a vida inteira. Para achar o seu valor de
aposentadoria, vamos fazer uma média da sua aposentadoria a vida inteira. Só serve para a
média da vida laboral, a remuneração que recebeu incidência de contribuição. Suponhamos
que você começou ganhando mil, mas não contribuía por conta de uma isenção, de um
presente do Governo. Depois, pulou para dez mil. Não pagou contribuição no período inicial. Se
você não pagou, esse período está fora do cálculo da média. Você recebe com a média da vida
laboral quanto à remuneração que teve incidência de contribuição. Só serve para média aquilo
que teve incidência de contribuição.

Revogado – Foi revogado também o princípio da paridade. O que significava esse

princípio? Dizia que todas as vantagens dada ao servidor em atividade, isso seria dado ao
aposentado. Se o ativo tinha um aumento, o inativo recebia também. Servidores em inatividade
receberiam as vantagens dos servidores em atividade. Os mesmos direitos atribuídos à ativa
seriam atribuídos à inatividade.

Introduzido – O princípio da paridade foi revogado, entrando no lugar dele o princípio

da preservação do valor real. Isso significa a preservação do poder de compra. Se hoje, você
como servidor ganha mil e com mil você ganha x, daqui a dez anos você tem que comprar o
mesmo x. Se para comprar o mesmo x você vai precisar de mil e quinhentos, você vai receber
mil e quinhentos. O servidor tem que manter o seu poder aquisitivo. Ele conserva o mesmo
poder de compra. Agora, não tem mais paridade.

O salário mínimo no Brasil conserva o poder de compra. O teto do INSS para

aposentadoria também obedece esse princípio da preservação do valor real e você vai perceber
que esse princípio é um desastre e que o servidor aposentado perde muito com esse princípio.
Quando a EC-41 foi introduzida o teto do RGPS era correspondente a 10 salários mínimos. Com
o passar dos anos, o salário mínimo foi crescendo e o teto ficando. O teto está em 3.200.
Estamos falando de preservação de valor real. A preservação não acompanha sequer o salário
mínimo. O inativo perde muito com essa história.

Introduzido – Após a introdução da EC-41 também se introduziu no Brasil o teto de

proventos. É o teto de aposentadoria do servidor público e vai ser o mesmo do RGPS. Isso já
está na Constituição. Um magistrado que hoje ganha 20 mil, vai receber o teto do RGPS? O teto
de proventos já está na Constituição e é o do RGPS. O único detalhe: para ser aplicado para os
servidores precisa da criação de um regime complementar que não foi criado ainda. O teto está
lá, mas ainda não foi aplicado. O teto do servidor é o do RGPS. Está na CF. E só não foi aplicado
porque não veio a regulamentação. O que vai acontecer com o juiz, que recebe 20 é que terá
que pagar um regime complementar para não se aposentar com 3. Então, essa regra só vai ser
aplicada após a criação de um regime complementar.

Você precisa passar antes da criação do regime complementar. O que já estava antes do
regime complementar não será incluído nesse teto. Se hoje ele recebe vinte e paga sobre vinte
não pode, daqui a vinte anos, ouvir que vai receber só três. A qualquer momento, o Congresso
vai aprovar esse regime complementar. Melhor fazer uma previdência privada. Não se sabe o
que vai ser da aposentadoria no Brasil.

Introduzida – A última alteração das mais importantes que foi introduzida foi a
contribuição dos inativos. Na aposentadoria os inativos também contribuem para a
previdência. A alíquota, no mínimo, de 11%, mas há estado com alíquota de inativo em 17%.
Estados e Municípios podem fixar alíquota maior. Esses 11% são cobrados sobre quanto? Sobre
tudo o que o inativo ganha? Não. A contribuição dos inativos significa 11% sobre o que
ultrapassar o RGPS. Se ele recebe 4 mil, subtraio o teto desse valor. Ele vai pagar 11% sobre 800
reais (4.000 – 3.200 = 800). Ele é inativo há vinte anos, vai pagar? Sim. Todo inativo paga e o
Supremo já declarou a constitucionalidade da contribuição dos inativos. A matéria foi discutida
na ADI 3105.

 Mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 47/03

Traz duas alterações substanciais. Não vamos falar de todas, só das mais importantes?

Introduzida – Aposentadoria especial – atividade de risco e deficiente físico, que já

falamos.

Introduzida – Uma regra de transição. O servidor nunca sabe a que regra terá direito. O
Supremo já bateu inúmeras vezes: não há direito adquirido em face do regime legal. A lei pode
ser alterada quando o legislador quiser. Hoje, se você passou no concurso, assumiu o cargo e a
regra é x, amanhã podem mudar a regra.

Diante disso, temos o seguinte cenário constituído após cada emenda constitucional:
Vou contar uma situação que se fez em cada emenda constitucional. A história é assim: Surge
uma emenda, três situações aparecem:
  Os que já estavam que tinham os requisitos para se aposentar.
 Os que já estavam e não tinham os requisitos para se aposentar.
 Os que entraram depois da emenda e vão seguir uma regra nova.

Os que já estavam e que já preenchiam os requisitos, tinham direito à regra velha.

Direito adquirido. Ele já preenchia os requisitos. Se é assim, somente para estes foi reconhecido
direito adquirido. Somente para eles. Se no dia da emenda, você já tinha os requisitos
(integralidade, paridade, etc.), terá direito à regra velha.

O servidor que entrou depois da emenda, para esse não tem nada. Regra nova: não tem
paridade, não tem integralidade. Vai se aposentar pelo valor real, média laboral. Tudo novo.

E para quem já estava e não preenchia os requisitos? Como fica? Para esse, não há
direito adquirido porque não tinha direito adquiridos, mas o constituinte deu uma chance,
dando uma regra de transição.

Regra de transição:

 É facultativa
 É melhor do que a regra nova
 É pior do que a regra velha

Cada EC criou uma transição: Transição da EC20, da EC41 e da EC47. Eu nunca vi cair no
concurso requisitos de regra de transição. Acho que não vai aparecer na prova, mas coloquei no
material de apoio para você ter uma idéia.

Servidora pública desde 1990: Quer prestar um novo concurso. Se é assim, entrou no
serviço público antes de todas as emendas. Pode escolher qualquer uma delas. A idéia da
transição é para quem entrou antes. Mas se mudar de cargo, o que acontece? Esse é o grande
cuidado. O constituinte diz: Você não pode interromper. Se você resolver descansar quinze
dias, perdeu a transição. O servidor tem o benefício da transição que pode dar integralidade,
paridade, etc. A transição é algo bom, mas se você interromper, perde esse direito. Você pode
mudar de cargo, vai levar tudo, inclusive a transição. Mas não pode interromper. Se fizer isso,
perderá o direito.

Feito isso, encerramos servidores públicos. Aposentadoria não está caindo muito, mas
pode cair na prova, especialmente com os requisitos da Emenda-20.
 RESPONSABILIDADE CIVIL

Se cair na segunda fase, você deve se preocupar. Na primeira fase é fácil e light. Na
segunda fase exige profundidade. Onde pode cair? Magistratura, procuradorias (já caiu com
AGU, com procuradoria de Estado, de município), Defensoria Pública (o sujeito na condição de
pobre caiu no buraco de uma rua não pavimentada). Sugestão: Se cai um problema, você pode
introduzir, contar a evolução, mas precisa enfrentar o problema. Se é problema, você tem que
enfrentar o problema.

Sobre responsabilidade civil, algumas premissas para arrumar o assunto na cabeça.

Hoje o Estado é sujeito responsável, responde por suas obrigações. No Brasil e no

mundo, o Estado é obrigado a cumprir com suas obrigações.

A responsabilidade civil do Estado é mais rigorosa, tem princípios mais rigorosos do que
a responsabilidade civil comum. Eu não posso tratar com os mesmos parâmetros. Não há
opção. O servido público, a atividade estatal nos é imposta e não há como fugir dela. Já que
você é obrigado a engolir, pelo menos mais proteção você merece. Então, a responsabilidade
civil do Estado tem princípios mais rigorosos do que a comum em razão de a atividade estatal
ser de forma impositiva, merecendo, pois, maior rigor nos abusos praticados.

O delegado é autoridade competente para prender. Ele tem em mãos a ordem de

prisão. Prende o sujeito e dá uma surra no sujeito. Prende e espanca. Qual é o princípio que
justifica a responsabilização do Estado nesse caso? Toda questão discursiva tem um parágrafo
de princípio. Por que o Estado é responsável? Qual é o fundamento? Isso óbvio: legalidade. O
fundamento é o princípio da legalidade. Então, a responsabilidade civil do Estado, na sua
maioria, especialmente nas condutas ilícitas tem seu fundamento no princípio da legalidade. O
administrador descumpriu a lei e, em sendo assim, o Estado vai ter que responder por isso.
Então, em regra, a responsabilidade civil e aqui, especialmente nas condutas ilícitas, o
fundamento é o princípio da legalidade.

Mas a Administração decidiu construir um viaduto e esse viaduto passa bem na janela
da sua casa. Fazer viaduto é conduta lícita. Mas o Estado vai ter que indenizar por esse
prejuízo? O Estado constrói um presídio do lado da sua casa (ninguém dorme). O Estado
constrói um cemitério, por onde passeiam baratas e ratos. Qual o fundamento para a
responsabilidade civil do estado neste caso? Essa resposta é tudo de bom. Se você colocar no
dia da prova, o examinador vai babar. Qual é o fundamento, qual é o princípio para justificar o
dever do Estado de indenizar quando a conduta é lícita? Será que é justo que você pague
sozinho pelo cemitério que representa um bem para toda sociedade? Será que é justo que você
pague sozinho pelo benefício que o viaduto representa? Ou que o presídio representa para
toda sociedade? Então, os danos terão que ser repartidos. E isso significa isonomia. Então, o
dever do Estado de indenizar os prejuízos é para reequilibrar o princípio da isonomia, para
reequilibrar essa relação. Se você está sofrendo enquanto todos ganham, é preciso
restabelecer o tratamento isonômico. Lembre-se a sociedade está ganhando. Ganhou viaduto,
presídio, cemitério. Então, não é justo que você pague essa conta. O estado, então vai ter que
reequilibrar, repartir os danos. E o Estado terá que indenizar os prejuízos para restabelecer o
tratamento isonômico. Então, hoje, a responsabilidade civil do Estado nas condutas lícitas tem
como fundamento o princípio da isonomia em razão da repartição dos danos, da redistribuição
dos prejuízos. Não é justo que você pague essa conta sozinho, arque de forma isolada. Cuidado.
Se você conseguir isso na prova, o examinador vai ficar feliz.

1. EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. Teoria da Irresponsabilidade do Estado

O primeiro momento foi o da teoria da irresponsabilidade do Estado. Neste momento, o

monarca era quem ditava a regra, era quem dizia o certo e o errado. Ele era o dono da verdade,
todo-poderoso. Se é assim, não daria para assumir. Se era o dono da verdade, ditando o certo e
o errado, jamais assumiria o seu erro. Nessa primeira teoria, aparecia o Estado como sujeito
irresponsável, eis que o próprio dirigente era quem ditava as regras. “O Rei não erra nunca.”

1.2. Estado como sujeito responsável

A vítima vai ganhando mais proteção. O Estado passa de sujeito irresponsável para o
Estado sujeito responsável. Qual é a teoria aplicável nesse momento? Quando sai da teoria da
irresponsabilidade e começa a ser sujeito responsável, vê-se que essa responsabilidade aparece
em situações pontuais, específicas: só será nessa, naquela ou em tal situação. Quando o Estado
começa a aparece como sujeito responsável, a responsabilidade só era reconhecida em
situações específicas: somente no caso A, somente no caso B.

Segundo a maioria da doutrina brasileira, o Brasil não viveu a fase teoria da

irresponsabilidade. Quando o Estado brasileiro começa, em 1889, ele já começa como
responsável em situações pontuais, mas o estado já como sujeito responsável.

1.3. Teoria da Responsabilidade Subjetiva

 O Código Civil de 1916 reconhece a responsabilidade do Estado (art. 15) segundo a
teoria subjetiva. O que significa responsabilidade nessa teoria?

A teoria da responsabilidade subjetiva é aplicável somente na conduta ilícita, em caso

de ilicitude. Nesse momento, o Estado praticando ação lícita não era sujeito responsável. Além
disso, a responsabilidade subjetiva tem como condição, quatro elementos, quatro requisitos
para o seu reconhecimento:

a) Conduta
b) Dano
c) Nexo de causalidade entre conduta e dano
d) Culpa ou dolo

A responsabilidade subjetiva necessariamente vai ter conduta, vai ter um dano. O

elemento dano é o grande segredo da responsabilidade porque se não ficar comprovado o
dano, eu não posso pensar em responsabilidade. A responsabilidade civil tem como requisito o
dano. Indenizar dano não comprovado, significa enriquecimento ilícito. Se a parte não
comprovar o dano, a indenização representa enriquecimento ilícito. Vamos ver adiante os
requisitos para esse dano. Também preciso do nexo de causalidade, ou seja, aquela conduta
gerou o dano. Necessariamente, terá que haver nexo entre esses dois elemetnos. E mais do que
isso: se a responsabilidade é subjetiva, vamos precisar do elemento subjetivo, ou seja, a culpa
ou dolo do agente.

Quando a responsabilidade subjetiva foi introduzida no Brasil, a primeira ideia tinha

como exigência, a culpa do agente. A vitima, quando ajuizava a ação, precisava apontar o
agente culpado (foi o prefeito, foi o engenheiro, foi o secretário) e às vezes era uma prova
muito complicada porque não tinha como identificar de onde viera a ordem. A
responsabilidade subjetiva, então, sai da culpa do agente (momento em que a vítima tinha que
indicar a pessoa culpada) e caminha para uma responsabilidade chamada responsabilidade na
culpa do serviço. Evoluímos da culpa do agente para a culpa do serviço.

Responsabilidade subjetiva pela culpa do serviço

Nesse caso, não é preciso apontar o agente. Basta provar que o serviço não foi prestado
ou ainda, o serviço foi prestado de forma atrasada ou ineficiente. Se o serviço não foi prestado,
foi prestado de forma atrasada ou ineficiente, já é suficiente para falar de responsabilidade
subjetiva. Então, nessa responsabilidade pela culpa do serviço, a vítima se libera de apontar o
agente e basta que ela demonstre que o serviço não foi prestado, foi prestado de forma
ineficiente ou foi prestado de forma atrasado. Isso preenche o requisito da culpa do serviço. A
culpa do serviço foi uma teoria que surgiu no direito francês. Foi chamada de faute du service.
A vítima não precisava mais indicar a pessoa do agente, bastava indicar a falha no serviço.

Cuidado com o seguinte: se falamos que a vítima não precisa mais apontar o agente,
bastando demonstrar a falta do serviço (ausência, ineficiência, atraso), essa culpa também é
chamada de culpa anônima. A vítima ganha o privilégio de não ter que apontar o agente. Ela
nasce na culpa do agente e vai para a culpa do serviço ou responsabilidade por culpa anônima.
Cumpridos os elementos de ausência, ineficiência, atraso no serviço, é o que basta para a
responsabilidade subjetiva.

Se precisamos dos quatro elementos (conduta, dano, nexo e culpa ou dolo do agente)
para que a responsabilidade seja reconhecida como é possível excluir a responsabilize
subjetiva? A exclusão da culpa e do dolo não é a única possibilidade. Se precisamos de quatro
elementos, faltando qualquer um deles, a responsabilidade será excluída. Então, a excludente
da responsabilidade subjetiva se faz com o afastamento de qualquer um desses elementos. A
excludente da responsabilidade subjetiva pode acontecer afastando a conduta, o dano, o nexo
ou afastando a culpa ou dolo. Faltando qualquer um deles, a responsabilidade subjetiva será
afastada.

Por isso eu disse que se na hora da prova, você conseguir derrubar o dano, você derruba
a responsabilidade. Se na prova você afastar o elemento dano, é a saída para a sua
contestação. Você vai ter que defender o Estado, então, essa é uma boa oportunidade.

Só que a nossa responsabilidade não para por aqui. Nossa Constituição de 1946
reconhece a nova teoria da responsabilidade objetiva.

1.4. Teoria da Responsabilidade Objetiva

Desde 1946 adota-se a responsabilidade objetiva. Desde a Constituição de 1946, aplica-

se no Brasil a teoria da responsabilidade objetiva.

O que é essa teoria? Importante guardar o seguinte: a responsabilidade objetiva pode

acontecer tanto nas condutas ilícitas quanto nas condutas lícitas. Hoje, construir presídio,
cemitério, viaduto pode gerar responsabilidade e pode gerar responsabilidade porque a
responsabilidade objetiva pode acontecer tanto nas condutas lícitas, quanto nas condutas
ilícitas. Se for ilícita, princípio da legalidade. Se for lícita, princípio da isonomia.

Quais são os elementos pra a caracterização da responsabilidade objetiva (para

comprovar e exigir o pagamento):
 a) Conduta
b) Dano
c) Nexo causal
d) Culpa ou dolo (não existe na objetiva)

Aqui não teremos a culpa ou o dolo. Não há o elemento subjetivo. Pensando em

responsabilidade objetiva, como será possível excluir essa responsabilidade? Eu posso afastar a
responsabilidade objetiva? Nós admitimos a excludente. Pensando em excludente da
responsabilidade, há duas teorias a serem observadas:

 Teoria do Risco Integral – Não é possível a excludente. Aqueles países que

adotam a teoria do risco integral não admitem excludente. O Estado responde
de qualquer jeito. Brasil adota excepcionalmente: material bélico, nuclear e
dano ambiental. Mesmo que a vítima decida

 Teoria do Risco Administrativo – Admite excludente. E quais são as possíveis,

considerando que eu preciso de três elementos (conduta, dano, nexo)? Eu posso
excluir a responsabilidade objetiva afastando qualquer um dos seus elementos.
Para essa teoria, é possível excludente e isso será possível afastando-se qualquer
um dos seus elementos. A responsabilidade objetiva pode ser afastada
afastando-se qualquer rum dos elementos.

Mas e a história de culpa exclusiva da vítima, de caso fortuito ou força maior? O Brasil
adota risco integral ou risco administrativo? O Brasil adota, como regra, a teoria do risco
administrativo, que aceita a excludente da responsabilidade. Mas sabemos que,
excepcionalmente, a Constituição fala em risco integral: haverá risco integral em material
bélico, substancia nuclear e dano ambiental. Nestas circunstâncias, teremos risco integral. O
sujeito quer se matar e mergulha no tanque de material radiativo em Angra. O Estado vai ter
que indenizar! Não importa se ele foi lá sozinho. O Estado vai ter que indenizar porque a teoria
do risco integral, aplicável ao caso, não admite excludente.

Essa história de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior é apenas um rol
exemplificativo apesar de tratarem de situações em que se afasta o nexo e a conduta. Na hora
da prova, atenção na sua segunda fase. Tente afastar cada um dos elemetnos, derrubando
qualquer um deles, você estará excluindo a responsabilidade.

E qual a diferença entre culpa exclusiva da vítima e culpa concorrente? Na culpa

exclusiva, há excludente de responsabilidade porque não há conduta do Estado. Não houve
ação do Estado. A vítima vai lá e pratica sozinha o ato. A vítima pula na frente do carro da
Administração porque a vítima quis se matar. Vamos imaginar que o motorista dirigia feito um
maluco, de forma imprudente e a vítima resolve praticar o suicídio, pulando bem na frente do
carro. Aí é culpa concorrente porque o motorista dirigia feito maluco. Os dois participam no
evento. Se é culpa concorrente, não afasta a responsabilidade. O Estado vai ter que pagar a
conta e a indenização vai ser de acordo com a participação de cada um. É isso que vai gerar o
valor da indenização. Se não tiver como aferir isso na situação concreta, o STJ, decidiu: 50%
para cada um. Na verdade, na culpa concorrente, o Estado vai ser responsabilizado, mas vai ter
uma responsabilidade reduzida. Culpa concorrente não é excludente de responsabilidade,
apenas a indenização vai ser reduzida.

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL

Quando falamos de responsabilidade civil do Estado, estamos falando do art. 37, § 6º,
da CF:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa.

Qual é o fundamento para essa indenização? Eu só posso usar o art. 37, § 6º, só posso
falar de responsabilidade civil do Estado se essa for uma relação extracontratual. Se a relação é
contratual, o dever de indenizar decorre da relação contratual, mas a responsabilidade civil do
Estado é indenização sem contrato, em situação extracontratual. É a primeira questão muito
importante. O § 6º, do art. 37 traz a responsabilidade extracontratual.

Quem está sujeito a essa responsabilidade civil do art. 37, § 6º?

 Pessoas jurídicas de direito público: Administração Direta, Autarquias,

Fundações Públicas de Direito Público – independentemente da atividade,
independentemente da finalidade.
 Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de sérvio público : Só as
prestadoras de serviço público – Empresa pública e Sociedade de Economia
Mista SÓ se prestarem serviço público. Se forem exploradoras de atividade
econômica, NÃO! Concessionárias, permissionárias de serviços públicos, todas as
prestadoras de serviços públicos.
 Quando falamos desses sujeitos, fala-se na chamada responsabilidade primária e na
responsabilidade subsidiária. Quando pensamos no sujeito, se a vítima chamar à
responsabilidade o Estado por um agente seu, chamamos essa responsabilidade de primária.
De acordo com o sujeito, a responsabilidade tem como fundamento, o agente da própria
pessoa jurídica. O sujeito que causou o dano é da União. Se é assim, essa responsabilidade é
primária. A pessoa jurídica responde por um agente seu. Mas o motorista era de uma
autarquia. Se a vítima cobra da autarquia, a responsabilidade é primária. Mas se a autarquia
não tem dinheiro, não tem patrimônio para pagar a conta. Se é assim, posso chamar o Estado à
responsabilidade. Nesse caso, o Estado estará pagando pelo agente de uma outra pessoa
jurídica. Se é assim, chamamos essa de responsabilidade subsidiária. Quando a pessoa jurídica
é chamada à responsabilidade por um agente seu, a responsabilidade vai ser primária. Quando
a autarquia paga pelo seu agente, ela é primária. Mas quando o Estado é chamado para se
responsabilizar pelo agente de outra pessoa jurídica, a responsabilidade será subsidiária.
Subsidiária significa que tem ordem de preferência. Primeiro, paga a autarquia, se não tiver
dinheiro, paga o Estado.

(Fim da 2ª parte da aula)

Que conduta pode gerar essa responsabilidade? Omissiva? Comissiva? Isso é muito
importante para o concurso, especialmente numa discursiva. Se precisar enfrentar o problema,
vai ter que definir a teoria. O Estado fez, o Estado agiu. Na ação do Estado, a responsabilidade
segue a teoria objetiva. A jurisprudência reconhece que em caso de responsabilidade por
omissão (conduta omissiva do estado), é possível reconhecer a teoria subjetiva. A regra é: na
dúvida (a questão não foi clara), responda objetiva. Você só vai usar a subjetiva se a questão for
clara quanto à omissão do Estado.

A responsabilidade subjetiva só é aplicável na conduta ilícita, no não fazer do

administrador. O administrador que não levanta da cama está praticando ilicitude? Cadê a
ilicitude da conduta do administrador que não faz nada? Para falar em responsabilidade por
omissão, tem que existir um descumprimento de um dever legal. A ilicitude está no
descumprimento de um dever legal. Isso é exigido para a aplicação da responsabilidade
subjetiva. O Estado tinha o dever de prestar segurança e não prestou. A responsabilidade tem
que ser pelo descumprimento de um dever legal. Acabaram de levar seu carro. O Estado
responde por isso? O Estado descumpriu o dever legal de segurança. Quem é o culpado pela
marginalidade? O Estado não pode ser tratado como salvador universal e não pode estar em
todos os lugares ao mesmo tempo. Assim, o serviço tem que ser prestado dentro de um padrão
normal. E o que significa padrão normal? Significa dentro do princípio da reserva do possível.
Diz o STF, na ADPF 45, que o princípio da reserva do possível está ligado ao mínimo existencial.
O serviço público tem que ser prestado dentro do seu padrão normal, ou seja, dentro do
princípio da reserva do possível. Essa é uma saída brilhante. A ADPF 45, para a responsabilidade
civil do Estado, tem que ser citada para concurso de procuradorias, da AGU: O Estado não
responde porque prestou o serviço dentro da reserva do possível. Ele fez o que era possível. O
serviço estava no padrão normal dentro do que é possível. Se é assim, o Estado não será
responsabilizado. Cuidado: Ele não é anjo-da-guarda, ele não é salvador universal, não pode
estar em todos os lugares ao mesmo tempo.

Cespe cobrou e a resposta é orientação do STJ: “Um preso resolve praticar o suicídio
com as roupas do colega. O Estado responde?” O preso está sob a tutela do Estado. Se o preso
morreu, teve descumprimento do dever legal. Mas eu pergunto: O serviço estava sendo
prestado dentro do padrão normal? Para cumprir a responsabilidade subjetiva, o dano tem que
ser evitável. No caso do preso, o Estado não responde. O preso que pratica o suicídio com as
roupas do colega, o Estado não responde. Ele ia se matar de qualquer jeito. O Estado só iria
salvar esse preso, se o agente penitenciário estivesse de braço dado com ele. E se o preso
praticou suicídio com uma arma que entrou no bolo da visita? O Estado responde? Agora,
responde. O Estado tem que ter um dano evitável. Ele tinha como ter impedido. Levaram seu
carro, o Estado responde? A princípio, não. Mas se havia dois guardas de braços cruzados na
esquina e não fizeram nada, o Estado responde? Ai, responde. Cuidado. Para falar em
responsabilidade subjetiva, precisamos de três elementos:

 Descumprimento de um dever legal

 Serviço prestado fora do padrão normal
 Dano evitável – o Estado tinha como impedir, mas não tomou os cuidados
necessários.

Dois carros colidiram em um cruzamento por defeito no sinal. O Estado responde? Sim.
Claro. Mas a responsabilidade é objetiva ou subjetiva? E esse é o segredo da prova? Será que
ele não fez manutenção? Tem cara de ação ou omissão? Tem cara de omissão, mas será isso
mesmo? A jurisprudência traz uma terceira situação: atividades de risco prestadas pelo Estado.
Em algumas situações, ele assume o risco maior do que o necessário. Quando isso acontece, ele
está agindo, criando o risco. Criar risco significa ação, assumindo um risco maior do que o
necessário. Isso é ação! E se é assim, a responsabilidade é objetiva! Atividades de risco
provocadas pelo Estado, a responsabilidade é objetiva.

Preso foge do presídio, entra na casa ao lado, matou uma pessoa, levou o carro. O
Estado responde? Responde. Preso é tutela do Estado. Preso fugiu, o Estado vai responder. Mas
como vai responder? Objetivamente ou subjetivamente? “Na dúvida, eu coloco
objetivamente”. Mas qual vai ser o fundamento que você vai usar na prova? Vai ser objetiva, é
verdade. E vai ser objetiva porque o Estado colocou o presídio no meio da cidade. E quando ele
faz isso, está assumindo o risco. A casa ao lado está na situação de risco. E se o Estado constrói
longe e as pessoas vão morar em volta? Para as pessoas morarem em volta, o Estado tem que
dar licença para construir. E se é assim, ao permitir que as pessoas morem em volta do presídio,
está assumindo o risco. Então, quanto ao preso que foge do presídio, o Estado responde
objetivamente. Mas o preso fugiu e entrou numa casa há 100 km. O Estado responde? 100 km
não há relação de risco. Não está ligado ao risco. Mas o carcereiro deixou a chave. Não cuidou
direito. Se ficar comprovado o descumprimento de dever legal, que tinha um dano evitável, a
100 km dali pode ser subjetiva. Mas não há justificativa do risco. Então, se o preso foge e entra
na casa ao lado, há risco. Outra questão: “Um preso fugitivo contumaz foge mais uma vez,
entra numa casa a 100 km dali, mata uma pessoa e leva o carro.” O Estado responde? O
contumaz é o segredo da questão. Ele já fugiu muitas vezes e o Estado não está fazendo nada.
Neste caso, o Estado está assumindo o risco. Cuidado! Entrou na casa ao lado, situação de risco
objetiva. Entrou na casa a 100 km dali, quebrou o risco e a responsabilidade só vai existir se
cumpridos os requisitos da subjetiva. Mas como a questão diz que é um preso contumaz, ou
seja, que o Estado sabe e não faz nada, mesmo a 100 km dali a responsabilidade será objetiva.
Pelo contumaz, pelo risco. Se não tivesse essa palavra, a responsabilidade seria subjetiva. “Um
preso mata o outro no presídio”. O Estado responde. Objetiva ou subjetiva? Tem algum risco
aí? Colocar 100 pessoas numa cela em que cabem cinco. O Estado aí, assume um risco maior do
que o necessário? Com certeza! Hoje a jurisprudência diz que a superlotação nos nossos
presídios representa uma situação de risco e a responsabilidade é, então, objetiva. Um preso
matar o outro tem cara de omissão, mas em razão da superlotação dos presídios, o Estado está
assumindo o risco. Coloca o preso em condição subumana e assume o risco de um preso matar
o outro. A responsabilidade será, então, objetiva.

Como pode ser o dano na responsabilidade civil? Imagine que você tinha um
compromisso, mas em razão do trânsito, você não chega lá. Perdeu o emprego, uma reunião
importante. O Estado indeniza? Você tem um estabelecimento comercial. No entorno do
museu, vários estabelecimentos estão funcionando, aproveitando a movimentação, um deles é
o seu. A Administração resolve mudar o museu de lugar. Sua loja vai quebrar. O Estado vai ter
que indenizar? Você teve dano? Teve conduta do Estado? Entre a conduta e o dano tem nexo?
Mas esse dano basta para a responsabilidade civil? Este é o grande segredo! Como tem que ser
o dano para existir a responsabilidade civil do Estado. Pelo trânsito não vai pagar, pela mudança
do museu não vai pagar, pela poluição não vai pagar. E por que não vai pagar? Porque esse
dano não cumpre as exigências. E como tem que ser o dano para a responsabilidade civil?

 Dano jurídico – significando lesão a um direito. Eu só posso pensar em dano para

a responsabilidade civil, se existir lesão a um direito. Você tinha direito à
manutenção do museu? Não. Se é assim, não há responsabilidade civil. A
mudança do museu de lugar não gera lesão a um direito seu. Seu dano é
econômico, não jurídico. E se não há lesão a direito seu, esse é um dano
somente econômico. Para gerar responsabilidade você tinha o direito e está
sofrendo lesão a esse direito.
  Dano certo – o dano tem que ser determinado ou, ao menos determinável. Você
não tem o valor, mas pode demonstrar. Ou ele está determinado ou você vai
demonstrar durante a ação. Cuidado: Se a responsabilidade decorre de conduta
lícita (fazer presídio, cemitério), esse dano vai precisar, ainda, ser especial e
anormal. Isso significa vítima particularizada. Toda sociedade perdeu, não dá
para indenizar. A vítima tem que ter uma vítima particularizada: José, por
exemplo.

 Dano anormal – poluição é normal ou anormal? Poeira da obra é normal ou

anormal? Trânsito em razão de excesso de carro? Tudo isso é normal. Só foge da
normalidade se a obra tem dez anos e não acaba mais. É anormal a poeira da
obra que não é concluída. Tem que ser um dano anormal.

Vamos falar agora da ação.

A ação deve ser ajuizada direto em face do Estado. As pessoas jurídicas de direito
público e as pessoas de direito privado respondem pelos atos de seus agentes, que, nesta
condição, causarem danos a terceiros. Ação deve ser ajuizada direto em face do Estado.

STJ – admite o ajuizamento também em face do agente. Admite em face do Estado e

também do agente. Para o STF a ação só pode ser ajuizada em face do Estado. Não pode ser
interposta direto em face do agente. Há um pouquinho de divergência no STF, mas é o que
prevalece.

O Estado condenado a indenizar a vítima, tem direito de regresso em face do agente.

Tem direito à ação de regresso em face do agente. Mas o agente só responde se agiu com culpa
ou dolo. O Estado, condenado a indenizar a vítima pode ajuizar a regressiva em face do agente.

E a denunciação da lide? Se há direito de regresso, seria possível a denunciação da lide?

Resolver tudo em uma ação só? O Estado, chamado à responsabilidade poderia fazer a
denunciação em face do agente? Tomem cuidado!

 Para a doutrina, não é possível porque representa um fato novo par ao

processo, que é a discussão da culpa e do dolo. E ela também vai procrastinar o
feito, vai atrasar o processo.

 Mas para a jurisprudência (e aqui posição do STJ, que é quem decide matéria de
lei), a posição do STJ é a de que é possível a denunciação da lide. O STJ diz,
inclusive, que ela é aconselhável, representando economia e celeridade do
 processo. Mas o STJ diz: Essa é uma decisão do Estado, que não pode ser
obrigado a denunciar.

Cespe perguntou outro dia: “Segundo a doutrina, a denunciação não é possível. Segundo
a jurisprudência, a denunciação é possível.” Isso e verdadeiro. Cuidado porque eles estão
fazendo esse jogo. Qual o prazo prescricional para ajuizar ação de indenização? Continua
prevalecendo a prescrição qüinqüenal (Decreto 20910/32), cinco anos. Mas há divergência na
doutrina. Carvalhinho, por exemplo, entende que a aplicação é do Código Civil e que o prazo
seria de 3 anos pelo art. 206, do Código Civil (fala em reparação civil: 3 anos). Essa não é a
posição da maioria. A ação de regresso em face do agente é imprescritível.

INTENSIVO II
O parâmetro é valor, que é pequeno.
Ele vai de 0 a 150.000 para obras de engenharia e de 0 a 80.000 para outros bens e serviços que
não engenharia.
Nos valores pequenos pode ter dispensa para licitar, mas não quer dizer que não poderá licitar
se quiser.

Participam do convite os licitantes convidados