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DIREITO ADMINISTRATIVO

Fernanda Marinela

DIREITO ADMINISTRATIVO

I - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

O direito nada mais é do que aquele conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado e que vão

disciplinar a coexistência pacífica dos seres em sociedade. O direito posto, escrito, é o direito vigente em um dado momento histórico. Nosso direito é uno, mas dividido, para fins didáticos, em vários ramos. Começamos pelo

estudo do direito público e direito privado.

Direito público: tem como base a atuação do Estado, porque o Estado vai perseguir o interesse público. Então, direito público tem como base o interesse público. O Direito Administrativo, tributário, penal, processual, são todos ramos do direito público.

Obs. Direito público e ordem pública não são sinônimos. Ordem pública são regras inafastáveis pela vontade das partes (exemplos: exigência de pagamento de impostos e concurso público para provimento de cargos são regras de ordem pública). No Código Civil há os impedimentos para o casamento que são inegociáveis. Veja que, mesmo estando no direito privado, são regras de ordem pública. Essas regras estão distribuídas por todo o ordenamento.

Pergunta de concurso: ―Direito público é sinônimo de ordem pública?Não. Na verdade, toda regra de direito público é também de ordem pública, mas nem toda regra de ordem pública é de direito público. Como visto acima, a regra de ordem pública existe no direito público e também no direito privado.

Direito privado: traz a preocupação com os interesses individuais, particulares. Tem como base o interesse privado. Portanto, o Direito Privado legitima interesses privados.

O direito foi dividido também em direito interno (que se preocupa com as relações dentro do território

nacional) e direito internacional (se preocupa com as relações com empresas estrangeiras, entes internacionais). O direito administrativo faz parte do direito interno. Portanto, Direito Administrativo é ramo do direito público interno.

01. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Várias teorias foram criadas para conceituar o direito administrativo.

Teoria Exegética ou Teoria Legalista surgiu quando a disciplina foi criada. Para essa teoria, o direito administrativo simplesmente estuda a lei seca. O direito administrativo é só isso? Claro que não. A teoria exegética é superada. Mais do que aplicação de lei, mais do que uso de lei seca, o que temos, mais do que tudo, são princípios. A partir da daí vários outros critérios/teorias foram sendo definidos:

Critério do Serviço Público ou Escola do Serviço Público é o primeiro critério que surgiu dentro dessa nova visão de que mais do que leis, o direito administrativo estuda também princípios. Para este grupo, o direito administrativo estudava o serviço público e para este momento, serviço público representava TODA a atividade do Estado. Então, serviço público, nesta época, era toda atividade do Estado. Se o Estado estivesse na indústria, era serviço público. Se estivesse no comércio, era serviço público. Esta teoria não foi aceita pela nossa doutrina.

Critério do Poder Executivo critério muito cobrado em prova. Segundo esse critério, o direito administrativo tem como objeto de estudo o Poder Executivo. Isso é verdadeiro? Não, porque se o Legislativo resolve comprar cadeira, terá que licitar. Concurso da Magistratura é Judiciário administrando e isso é direito administrativo. Esse critério também não foi acolhido no Brasil, porque os três Poderes, desde que na atividade de administrar, é objeto do direito administrativo.

Daí para frente, os demais critérios foram reconhecidos e aceitos, mas ditos insuficientes:

Critério das Relações Jurídicas esse critério dizia que temos que separar as relações jurídicas do Estado. E dentro desse critério o direito administrativo se preocupava com todas as relações jurídicas do Estado.

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Se for relação jurídica do Estado, é direito administrativo. Pergunta-se: Se todas as relações do Estado estão no direito administrativo, para que serve o direito tributário? Para que servem os outros ramos do direito público? Veja que este critério é amplo e irrestrito. Agora, não há dúvida: o Direito Administrativo se preocupa com as relações jurídicas, mas não com todas. Então, esse princípio não é completamente falso, mas insuficiente.

Critério Teleológico também aparece muito em prova. Esse critério diz que o direito administrativo nada mais é do que um conjunto harmônico de princípios. Oswaldo Aranha Bandeira de Melo disse que este conceito é verdadeiro, mas precisa ser complementado. O critério foi aceito, mas dito insuficiente. E nessa tentativa de complementar, outros critérios foram surgindo, tal como o seguinte.

Critério Residual ou Negativo segundo esse critério o direito administrativo é definido por exclusão. Sabemos que o direito administrativo não se preocupa com a atividade de legislar ou com a atividade jurisdicional. Assim, para o critério residual, o direito administrativo é identificado por exclusão. Tudo o que não é legislativo e jurisdicional, é atividade de administrar. Isso é verdadeiro? Sim, mas é pouco. Se juntarmos o anterior com ele, o sentido melhora. A doutrina foi fazendo isso: o critério foi aceito, mas dito insuficiente. Surge então, um novo critério que é o seguinte.

Critério de distinção entre a atividade jurídica e a atividade social do Estado hoje fala-se muito em políticas públicas. Como são escolhidas, como são implementadas etc. Quem estuda qual é a melhor política pública para o Brasil? Se é o Fome Zero, se é o Auxílio Creche, se é o Salário Família. O direito administrativo não estuda o aspecto social do Estado, mas o aspecto jurídico do Estado. Definida a política, como por exemplo, o Fome Zero, o direito administrativo entra para estudar como vai ser administrada essa política, como vai ser realizado o cadastramento. Portanto, o direito administrativo não estuda o estado social (a melhor política pública), mas sim o Estado jurídico (a atividade jurídica do estado). Esse critério também foi aceito, mas também foi dito insuficiente. Precisa ser complementado. E aí vem a complementação.

Posto tudo isso, e aceitando todos os critérios anteriores, Hely Lopes Meirelles resolve, tomando por base um novo critério, definiu direito administrativo naquele que é o conceito mais aceito por toda a nossa doutrina:

“Direito administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras que vai disciplinar os órgãos, os agentes e a atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata o fim desejado pelo Estado.”

O direito administrativo não define os fins do Estado. Quem faz isso é o direito constitucional, que diz se o Estado vai ser social ou não, se vai ter esta ou aquela política pública. O direito administrativo realiza o fim definido pelo direito constitucional e isso é feito de forma concreta, direta e imediata. Esse conceito tem que ser guardado. É preciso saber o que é direto, concreto e imediato.

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Função direta A função direta é aquela que independe de provocação (é diferente da indireta). Se o direito administrativo é função direta, significa dizer que independe de provocação. Para desapropriar, por exemplo, o Poder Público não precisa de provocação. Para apreender uma mercadoria ilegal também não precisa de provocação, porque é uma função direta. Contrariamente, a função indireta é aquela que precisa de provocação, ou seja, ela só atua se for provocada. Exemplo: a jurisdição.

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Função concreta A função concreta é aquela que traz efeitos concretos, que materializa. Exemplo: a nomeação para um cargo é um ato administrativo (é um ato concreto). Portanto, nomeação é um ato concreto. O direito administrativo atua de forma concreta, afastando a atuação abstrata do Estado. Quem se ocupa disso é o legislador. A função legislativa é abstrata e não se confunde com a função concreta do direito administrativo.

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Função imediata Visa realizar de forma imediata os fins do Estado. A função imediata do Estado se refere à função jurídica do Estado, que é diferente da função mediata. A função mediata traz a função social do Estado (escolher política pública não é função do direito administrativo, que não se preocupa com a questão social do Estado, mas com a questão jurídica).

Por fim, Hely Lopes falou em “conjunto harmônico de princípios e regras”. Isso forma o chamado regime jurídico administrativo, que será visto logo a frente.

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02. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Fonte de direito administrativo é aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo. Há na doutrina discussões sobre as fontes do direito administrativo. Hoje, a principal fonte do direito administrativo é a jurisprudência. Vejamos cada uma das fontes de forma detalhada.

Lei é a primeira fonte do direito administrativo. ―Lei‖, muitas vezes é uma palavra usada em concurso e pela doutrina no sentido amplo, referindo-se a qualquer espécie normativa, incluindo toda a lista de espécie normativa prevista no art. 59 da CF (MP, LC, LO, Resolução etc.). Cuidado com a utilização da palavra „lei.

STF: nosso ordenamento jurídico está estruturado em uma hierarquia (sistema escalonado ou hierarquizado), o que o STF convencionou chamar de relação de compatibilidade vertical. Esta estrutura tem regras escalonadas nas quais as normas inferiores devem ser sempre compatíveis com as superiores e, todas elas, compatíveis com a Constituição. Se tudo estivesse em uma pirâmide, no topo estariam as normas constitucionais. Logo abaixo delas, e aí com a divisão em razão da matéria, além da diferença com relação ao procedimento, estão as Leis Complementares, as Leis Ordinárias e, na base da pirâmide, encontramos os regulamentos, que são os atos administrativos.

A relação de compatibilidade vertical nada mais é do que dizer que as normas inferiores devem ser compatíveis com as superiores e essas com a Constituição. Se um ato normativo contraria a lei, falamos que é um ato ilegal. Mas se contrariou a lei, desrespeitou a relação de compatibilidade vertical e se é assim, consequentemente, ele também vai ser um ato inconstitucional. Frontalmente é um ato ilegal e por ofender a relação de compatibilidade vertical, é um ato inconstitucional. A inconstitucionalidade pode ser frontal, direta, ou indireta por violar a relação de compatibilidade vertical.

Doutrina nada mais é do que o resultado do trabalho dos estudiosos. A doutrina administrativa pátria representa dois caminhos, porque nossos autores não se resolvem muito bem. O Direito Administrativo tem muita divergência, sendo inevitáveis as discussões e polêmicas, em razão da falta de codificação.

Jurisprudência responde muitas das questões divergentes da doutrina. É muito importante, mas é preciso ter cuidado, porque jurisprudência não é sinônimo de acórdão. Uma decisão do tribunal é acórdão. Só se pode pensar em jurisprudência quando aquele posicionamento é reiterado. Várias decisões naquele sentido. Uma vez consolidada a jurisprudência, o tribunal vai editar uma súmula. Tanto a jurisprudência quanto a súmula são instrumentos de orientação. Por si só, produzem efeito de orientação, salvo hoje, a súmula vinculante. A partir da emenda constitucional 45 surge no Brasil a súmula vinculante que despencam em provas de concurso.

Súmula vinculante sua elaboração é exclusiva do STF. Não se confunde com as demais súmulas. Para ser vinculante, tem procedimento próprio que foi definido na Lei n.º 11.417. A súmula vinculante impede que qualquer administrador ou órgão do poder judiciário julgue em sentido contrário. Mas isso não engessa o direito? A justificativa que convenceu foi a economia. Grandes controvérsias serão resolvidas. Infelizmente não vem sendo utilizada de forma adequada. A dispensa do advogado no processo administrativo foi objeto de súmula vinculante decorrente de duas decisões. Mas esse tema será tratado adiante.

Costumes conjunto de regras não escritas, porém observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias. Só tem importância como fonte do direito administrativo quando de alguma fora influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária, são, quando muito, uma fonte indireta do direito administrativo.

Um pouco diferente é a situação dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto é, as práticas reiteradamente observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situação. Em casos de lacunas normativas, a praxe administrativa funciona como fonte secundária do direito administrativo, podendo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade administrativa etc.

Princípios Gerais do Direito são as regras que estão no alicerce do direito. São vigas mestras do ordenamento jurídico. Os princípios gerais nem sempre são escritos em qualquer regra. Na sua maioria é regra implícita no ordenamento. Vale lembrar, por exemplo, que aquele que causa dano a outrem, tem que indenizar‖; ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza‖; ―é vedado o enriquecimento ilícito. São todos exemplos de princípios gerais que também servem para o direito administrativo.

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03. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

Pelos sistemas administrativos ou mecanismos de controle, vamos analisar quem pode rever os atos administrativos: São dois sistemas no direito comparado:

Sistema Francês ou Sistema do Contencioso administrativo (ou Dualidade de Jurisdição) é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, uma dualidade de jurisdição: a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com a competência de resolver eventuais litígios).

Sistema Inglês ou de Jurisdição única (ou unicidade de jurisdição) é aquele em que todos os litígios administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciário tem jurisdição em sentido próprio.

Observe, contudo, que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios em âmbito administrativo. O que se assegura nesse sistema é que qualquer litígio, de qualquer natureza, ainda que já tenha sido iniciado (ou já esteja concluído) na esfera administrativa, pode, sem restrições, ser levado à apreciação do Poder Judiciário.

Esse é o regime historicamente adotado pelo Brasil. Houve apenas um momento, com a EC 07/77 que se tentou introduzir o contencioso administrativo, mas nunca saiu do papel e acabou não sendo aplicada. Na prática, o que temos é jurisdição única.

Sistema Misto A doutrina brasileira não reconhece o sistema misto de controle. Na verdade, a mistura aparece nos dois sistemas. Ela é natural dos dois sistemas. Então, não há que se falar em criação de sistema misto, lembrando que o que decide o contencioso e a jurisdição única é a predominância. No contencioso, o julgamento pela Administração e na Jurisdição única, pelo Judiciário.

04.

FUNÇÕES DO ESTADO

 

Questão - “No Brasil, a responsabilidade civil da Administração está prevista no art. 37, § 6.º, da

CF?”

6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Para responder a essa questão é preciso saber o que é Estado, o que é Governo, o que é Administração.

Estado Significa a pessoa jurídica. É o ente que tem personalidade, é sujeito de direito e de obrigação. Responsabilidade civil é obrigação e só pode ser do Estado. Se falarmos de Estado, estamos falando da pessoa jurídica. Quem celebra contrato administrativo é a Administração (órgão) ou o Estado? Quem celebra é a pessoa jurídica, isto é, o Estado. Para celebrar contrato, resolver seus atos tem que ser sujeito de direito e de obrigação. Portanto, a responsabilidade civil é do Estado. A falsidade do enunciado está em falar em responsabilidade civil da Administração.

O Estado é composto por alguns elementos: Povo (pessoas que compõe essa pessoa jurídica), território e governo. Autores mais modernos acrescentam outros elementos, mas o estudo disso pertence ao âmbito do direito constitucional.

Governo o que é governo? É a direção, o comando. É o Chefe do Executivo? Não necessariamente. O governo não está em uma única pessoa porque a decisão nem sempre está em uma única pessoa. Na maioria das vezes, sim, mas às vezes o Legislativo participa do processo decisório.

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Para que o Estado seja independente, necessariamente o governo precisa ser soberano. O que é soberania? Para que governo seja soberano, tem que haver independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Para o Estado ser independente, tem que ser governo soberano.

O que significa o Estado de direito? É aquele que sofre limitação pelo direito. É aquele politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis. Será que o Brasil é Estado de direito? O Estado tem função legiferante, jurisdicional e administrativa. Nosso Estado, para exercer essas funções, foi dividido em Poderes. Mas, o que é função? Quando pensamos no termo função, pensamos em atividade exercida em nome e no interesse de outrem. Se pensamos em função pública, pensamos em atividade exercida em nome e no interesse do povo. O administrador exerce função pública, no interesse do povo. E se é assim, não pode abrir mão, é ―múnus público‖, é obrigação.

Entre as funções de Estado, vamos encontrar as funções típicas e também as chamadas funções atípicas. Típica é a principal, precípua, para a qual o poder foi criado. A função típica do Poder Legislativo é a de legislar (não é fazer CPI), função legiferante. Alguns autores incluem a função de fiscalizar como função típica desse Poder. Mas a principal é legislar. A principal função do Judiciário é julgar e a do Executivo, a função administrativa. Esses Poderes também exercem funções atípicas: Senado Federal julgando Presidente da República em processo de impeachment. Câmara dos Deputados fazer licitação para comprar cadeiras é função atípica porque está, neste caso, administrando. O Judiciário, quando faz concurso da magistratura, está administrando, exercendo função atípica. Presidente da República ao editar MP está legislando, função atípica.

Características da função típica de cada Poder (a atípica não entra aqui):

Poder Legislativo: função principal: elaborar leis. Função legiferante, legislativa. Também tem, para alguns, a função de fiscalizar (Tribunais de Contas, CPI) como típica. Mas não é pacífico. Pensando na função de legislar, pergunta-se: é função geral ou é individual? O legislador quando elabora uma lei elabora erga omnes ou faz isso para cada cidadão? Ele faz isso de forma geral. Mas e a lei de efeitos concretos? Não é de efeitos individuais? Sim, mas isso é exceção. O Legislativo legisla de forma geral, para todos. Pergunta-se: O Legislativo age de forma concreta ou abstrata? Abstrata. Somente a função legislativa tem o poder de inovar o ordenamento jurídico. Somente ela pode revogar uma lei e colocar outra em seu lugar.

Poder Judiciário: principal função: julgar. Função jurisdicional. Solucionar conflitos, resolver lides. Essa função é concreta ou abstrata? Concreta. E no caso do controle de constitucionalidade, quando a decisão é proferida erga omnes, a função é concreta ou abstrata? Via de regra, o Judiciário julga de forma concreta. Excepcionalmente, no controle concentrado de constitucionalidade, pode ser feito de forma abstrata. É concreta, da forma direta ou indireta? Lembrando que a jurisdição é inerte e que o Judiciário só trabalha quando provocado, tem-se que é uma função indireta. A função jurisdicional tem também outra que nenhuma outra tem: ela é marcada pela intangibilidade jurídica. Falar nisso é falar em imutabilidade, impossibilidade de mudança, coisa julgada. Somente a função jurisdicional produz a verdadeira coisa julgada, produz essa definitividade.

Poder Executivo: o que é a função administrativa exercida por ele? O Executivo administra aplicando o ordenamento vigente. Sua função típica é concreta e direta. Desapropriar é atuação concreta e por não depender de provocação, é direta. A função administrativa, como regra, inova o ordenamento jurídico? Não. E quanto à Medida provisória? É função atípica. E os regulamentos? Também aparecem em caráter excepcionalíssimo quando expressamente autorizados pela Constituição. A função típica, pois, não inova o ordenamento. A função de administrar, a decisão administrativa produz coisa julgada, intangibilidade jurídica? A decisão administrativa pode ser revista pelo Judiciário. Coisa julgada administrativa significa: de uma decisão administrativa não cabe mais recurso. Se na via administrativa não der para mudar a decisão, ela produziu coisa julgada administrativa. Quando a doutrina fala nisso, se refere à definitividade em sede administrativa. Não significa dizer que não se pode ir ao Judiciário. Assim, a coisa julgada administrativa não é uma verdadeira coisa julgada.

Função de governo ou função política Declaração de guerra, celebração de paz, decretação de estado de defesa e estado de sítio, sanção e veto do Presidente da República, representam exercício de qual função de Estado? Ele está administrando, está legislando ou está julgando? Está só administrando. Mas guerra e paz não está acima de administrar? É por isso que a doutrina moderna, como Celso Antônio diz que além das três

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funções, o Estado tem também a função política ou função de governo de Estado. Daí se falar em função de governo ou função política, usada para as situações que não se encaixam em nenhuma das anteriores e que têm um grande conteúdo de comando, de governo. Administrar é cuidar das funções rotineiras, cuidar dos móveis, da água. Estado de defesa, estado de sítio, declaração de guerra não são situações corriqueiras, daí essas funções serem classificadas nessa quarta função, presente em todas as esferas de governo e que tem um grande cunho político. Essa função já caiu em prova. Serve para abarcar as situações que não conseguem ser encaixadas em lugar nenhum.

II - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Este termo é utilizado hoje na doutrina com dois enfoques diferentes e esse ―terror‖ está na moda em concurso.

Administração é conceituada hoje da seguinte forma: “Bens, agentes, órgãos, entidades que compõem o Estado”. Se Estado é a pessoa jurídica, essa máquina administrativa é o que é chamada de administração pública. Mas a expressão administração pública é também usada para se referir à atividade de administrar, administrativa. Ou seja, veremos a expressão Administração Pública usada como sinônimo de “máquina” e como sinônimo de “atividade”.

Administração pública no critério orgânico, formal ou subjetivo esse critério traz a administração pública com a cara de máquina administrativa (agentes, órgãos, bens), ou seja, a estrutura da Administração.

Administração pública no critério objetivo ou material a doutrina se refere, quando fala nele, à atividade administrativa.

A regra a seguir não é absoluta, mas, normalmente, a doutrina separa: Quando fala de Administração Pública como máquina, como estrutura, utiliza-se letra maiúscula e quando fala em administração pública enquanto atividade usa letra minúscula. É um acordo que muitos autores não cumprem.

CESPE (Sergipe): ―A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as opções políticas do governo.‖ Certo ou errado? Certo. A administração instrumental é a máquina, com agentes, órgãos, é a estrutura que tem o estado para por em prática as decisões políticas do governo.

TRF 4ª Região (Juiz Federal): ―Enquanto Governo constitui atividade política de índole discricionária, administração implica em atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica.‖ Verdadeiro ou falso? Governo é de índole política, discricionário. E a administração implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica no critério material. A questão anterior falava no critério formal, porque era instrumental, máquina administrativa. Agora, a questão fala da atividade administrativa. A questão cobra em letras minúsculas, o que já pode ser uma dica. Atenção a isso, pois já foi objeto de prova discursiva para juiz. (A questão pedia para discorrer em 30 linhas sobre a distinção entre Governo e administração pública).

III - REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Regime jurídico administrativo é aquele conjunto harmônico de princípios que compõe a nossa disciplina (Fernanda Marinela).

―O denominado ‗regime jurídico-administrativo‘ é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na ideia de existência de poderes especiais passiveis de serem exercidos pela administração pública, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração, não existentes nem os poderes nem as restrições nas relações típicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitações traduzem-se, respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público‖. (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo).

Quando aparece na prova uma questão semelhante: o administrador resolveu fazer promoção pessoal usando dinheiro público. Que princípio ele violou? Ele não violou apenas um, mas vários, tais como a impessoalidade, moralidade, probidade, legalidade, eficiência, isonomia etc. Uma mesma conduta representa a

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violação de vários princípios da administração. Falou em regime jurídico, é pensar em ponto de ligação entre um princípio e outro. Normalmente, esses princípios andam sempre abraçados. Um regime jurídico só é um regime jurídico porque esses princípios são harmônicos, porque guardam entre si uma correlação lógica.

Vamos estudar os princípios que compõe o regime jurídico administrativo e que mais aparecem em prova de concurso (só os mais aceitos pela doutrina). Toda questão de segunda fase de concurso merece, pelo menos, um parágrafo de princípio. Se cair improbidade, licitações e contratos,tem que discorrer sobre isso.

Por fim, bem observa Cretella Júnior que não se pode encontrar qualquer instituto do Direito Administrativo que não seja informado pelos respectivos princípios.

Critério de ponderação dos interesses esse critério, adotado pelo STF, é muito importante para solucionar conflitos entre princípios. Se no caso concreto, houver duas regras aplicáveis à mesma situação, apenas uma poderá se encaixar e a outra não (uma é aplicável e a outra não). Então, a aplicação de uma regra exclui a outra. Já quando se fala em princípios, um não exclui o outro, quando aplicáveis ao mesmo caso, mas haverá uma ponderação sobre qual irá prevalecer. Veja o que diz o professor José dos Santos Carvalho Filho, citando Robert Alexy e Ronald Dwörkin:

A doutrina moderna tem-se detido, para a obtenção do melhor processo de interpretação, no estudo da configuração das normas jurídicas. Segundo tal doutrina nela destacados os ensinamentos de ROBERT ALEXY e RONALD DWORKIN as normas jurídicas admitem classificação em duas categorias básicas: os princípios e as regras. As regras são operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conflito entre elas é dirimido no plano da validade: aplicáveis ambas a uma mesma situação, uma delas apenas a regulará, atribuindo-se à outra o caráter de nulidade. Os princípios, ao revés, não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério da ponderação de valores (ou ponderação de interesses), vale dizer, deverá o intérprete averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de preponderância. Não há, porém, nulificação do princípio postergado; este, em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores, poderá ser o preponderante, afastando-se o outro princípio em conflito. Adotando-se essa nova análise, poderá ocorrer, também em sede de Direito Administrativo, a colisão entre princípios, sobretudo os de índole constitucional, sendo necessário verificar, após o devido processo de ponderação de seus valores, qual o princípio preponderante e, pois, aplicável à hipótese concreta.

Exemplo: Caso concreto julgado pelo STJ: 12 servidores foram nomeados sem concurso para cargo que deveria ter concurso público. 20 anos depois, o caso é: ou manda embora (porque é ilegal) e faz prevalecer a legalidade (obrigatoriedade do concurso), ou deixa o servidor no cargo em nome da segurança jurídica, a boa-fé desses servidores que por tanto tempo exerceram o cargo. O STJ entendeu que os servidores devem permanecer no cargo, porque depois de tanto tempo não dá para enxergar só legalidade. Os dois princípios são pertinentes àquela situação concreta, mas é preciso usar a ponderação dos interesses para que um deles prevaleça. Afasta- se a legalidade rigorosa e aplica-se a segurança jurídica. Hoje, há situações que o princípio da legalidade fica limitado em razão de outros princípios, tais como a isonomia e a boa-fé. Portanto, se há mais de um princípio aplicável ao caso, deve ser feita a ponderação dos interesses.

Esse tema se torna mais interessante quando se discute a manutenção de atos ilegais no ordenamento jurídico. Hoje há decisões que mantêm o ato ilegal porque causa menos prejuízo a manutenção do ilegal do que sua retirada. Veremos isso no estudo de atos administrativos.

Continuando. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, o direito administrativo se sustenta sob dois princípios basilares, que ele chama de ―pedras de toque‖ do direito administrativo. São eles: princípio da supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público.

Ao tempo que Celso Antonio fala nisso, Marçal Justen Filho diz que a supremacia tem que ser banida do ordenamento jurídico brasileiro. Veja o quanto a doutrina administrativista brasileira é destoante.

01. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

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O princípio da supremacia do interesse público fundamenta a existência das prerrogativas ou dos

poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações entre a administração e o particular. Toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações ao administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo princípio do interesse público.

O fundamento para a existência desse princípio é o seguinte: o Estado, atualmente, tem obrigação de atingir uma série de finalidades, que a Constituição e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos é necessário que o Estado disponha de poderes não cogitados para os particulares em geral, não existentes no direito privado, o qual é caracterizado pela horizontalidade nas relações jurídicas, pela igualdade jurídica entre as partes. Então, a ideia deste princípio da supremacia é justamente essa sobreposição do interesse público em face do interesse particular.

Mas o que significa esse interesse público? Interesse público é o somatório dos interesses individuais, desde que represente o interesse majoritário, a vontade da maioria na sociedade. Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a atender ao interesse público. Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público.

Observe que essa supremacia é do interesse público e não do interesse do administrador. O Cespe muitas vezes fala em ―supremacia do interesse do administrador‖. Outra pegadinha do Cespe é dizer: ―O interesse do Estado enquanto máquina administrativa.‖ Isso também está errado. A supremacia é do interesse público. Portanto, vamos pensar em interesse público como somatório de interesses da sociedade. Quando esse interesse

se transforma em interesse majoritário, ele se transforma em interesse público.

O que significa interesse público primário e interesse público secundário?

O

primário é o que efetivamente quer o povo, o que quer a vontade social.

A vontade do Estado é chamada de interesse público secundário.

A vontade social é pagar o tributo como está na lei. Mas, por vezes, vemos o Estado cobrando

abusivamente o tributo (essa é a vontade do Estado, que quer cada vez mais dinheiro). O interesse primário é o

que deve prevalecer.

Repetindo essa idéia, muito atual, que está na doutrina moderna e tem caído em concurso: Supremacia do interesse público é a sobreposição do interesse público em face do individual prevalece sobre os individuais. E o interesse público representa o somatório dos interesses individuais desde que esta seja a vontade majoritária na sociedade. A doutrina hoje separa interesse público primário de secundário. O primário é a vontade do povo. E o secundário é a vontade do Estado, o que quer ele enquanto pessoa jurídica. Interesse primário e secundário devem ser coincidentes, mas se existir divergência o que prevalece é o interesse público primário.

A supremacia é um princípio implícito no nosso ordenamento jurídico. Nenhum artigo fala dele, mas está em praticamente todos os institutos de direito administrativo. Exemplos: desapropriação (art.5º) o Poder Público toma a propriedade em nome da supremacia que restringe o direito de propriedade. Art. 5º, XXV requisição de bem particular, em nome da supremacia. Contratos administrativos: cláusulas exorbitantes permitem que a Administração rescinda ou altere de forma unilateral o contrato. Poder de polícia. Essa superioridade também significa obrigação. O administrador não pode abrir mão do interesse público, uma vez verificado esse interesse. Não pode dispor. Em nome da supremacia o administrador pode quase tudo, mas não pode dispor desse interesse. E quando falamos que ele não pode dispor, estamos pensando em princípio da indisponibilidade desse interesse. Atrelado ao princípio da supremacia está o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Esse princípio traz uma grande distinção. Em nome da supremacia o administrador pratica tudo, mas com

a desculpa de fazer supremacia faz ilegalidade, arbitrariedade. Parte da doutrina (Marçal Justen Filho, por

exemplo) diz que o princípio da supremacia deve desaparecer, porque é a desculpa que o administrador precisa para praticar ilegalidades, abusos. Mas é corrente minoritária.

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Mas será que apagando a supremacia, a ilegalidade desaparece? Apagar a supremacia significa desviar o problema, mas ele continuará existindo. Essa corrente já caiu no Cespe, mas é posição minoritária. Essa é a teoria da desconstrução do princípio da supremacia. É a teoria do desaparecimento do princípio da supremacia. Apagar o princípio não resolve. O que precisamos é aplicá-lo de verdade, de forma efetiva, e não na safadeza que vai continuar existindo de qualquer forma. Essa corrente minoritária está no gosto do concurso.

02. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

A indisponibilidade do interesse público faz contraponto ao princípio anterior. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do direito comum, a administração sofre restrições em sua atuação que não existem para os particulares. Essas limitações decorrem do fato de que a administração não é proprietária da coisa pública, não proprietária do patrimônio público, não é titular do interesse público, mas sim, o povo. Em linguagem jurídica, dispor de alguma coisa é, simplificadamente, fazer o que se queira com ela, sem dar satisfação a ninguém. A disponibilidade é característica do direito de propriedade.

Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei.

Esse princípio também está implícito no ordenamento. Não está escrito em lugar nenhum, mas está presente em todos os institutos.

Dica: aprender a pensar na utilização dos princípios e sua aplicação. Contratação direta quando a licitação era obrigatória. Qual princípio foi desrespeitado? Indisponibilidade (porque está jogando fora o interesse público) e também legalidade, moralidade, eficiência.

O princípio da indisponibilidade aparece sempre quando está em jogo o interesse público. Se a Administração não cobrou o contrato, não cobrou tributo, contratou sem concurso, sem licitação, está jogando fora o interesse público.

Agora vamos analisar os princípios expressos no caput do art. 37 da CF. lembrando que o art. 37, caput foi alterado pela EC 19/98 (reforma administrativa) que reformou toda estrutura da administração pública.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte:”

Todos os entes se sujeitam a esses princípios, chamados princípios mínimos expressos na Constituição (LIMPE). O princípio da eficiência ganha roupagem de princípio expresso a partir da EC/19.

03. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O que é importante saber sobre isso para o concurso: a Constituição falou sobre isso em inúmeros dispositivos. Há, pelo menos, 4 dispositivos para falar de legalidade no: no art. 5º (legalidade estrita), no art. 37 (para a administração pública), no art. 84 (Presidente da República pode regulamentar desde que não contrário à lei) e no art. 150 (anterioridade tributária). Quando pensamos em legalidade, há em dois enfoques diferentes:

o que é legalidade para o direito público e para o particular.

O particular pode tudo, desde que não esteja proibido por lei. Esse é o chamado critério de não contradição à lei. Particular pode tudo, só não pode contrariar a lei.

Para o direito público, para o administrador o critério é outro. Ele só pode fazer o que a lei determinar. Ele só pode fazer o que está expresso, autorizado pela lei. Esse é o critério de

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subordinação à lei. Criação de cargo público por meio de decreto. Isso é possível? Não. Para tanto é preciso lei. Aumento de salário, criação de cargo por decreto: inconstitucional. O administrador resolve celebrar um novo procedimento licitatório. Fazer o que está previsto em lei não significa ser boneco, não significa não ter liberdade. A própria lei traz a liberdade do administrador, trazendo as condutas discricionárias que ele pode adotar. A legalidade não afasta a liberdade do administrador. É legalidade com liberdade.

O princípio da legalidade deve ser interpretado em sentido amplo: significando a aplicação da lei e também a aplicação da Constituição, especialmente dos princípios constitucionais. Se o ato desrespeita a lei, controle de legalidade. Se o ato desrespeita o contraditório, a ampla defesa, a isonomia a proporcionalidade, isso também é controle de legalidade em sentido amplo. Se o ato não é razoável, não é isonômico, estará sujeito ao controle da legalidade em sentido amplo. O princípio da legalidade para o direito administrativo é diferente do princípio da reserva de lei. Se a Constituição reserva à matéria X, a lei complementar, está fazendo reserva de lei. Esse princípio aparece quando o constituinte separa uma matéria e estabelece para ela uma espécie normativa. Para a matéria X, é preciso lei complementar. Ele reserva à matéria X, lei complementar. Reserva de lei é a escolha da espécie normativa, é reservar uma matéria á determinada espécie normativa, seja lei complementar, seja lei ordinária. Reserva de lei é diferente de legalidade. Significa escolha da espécie normativa. O conceito de legalidade é mais amplo do que o conceito de reserva de lei. Reserva de lei é só a escolha da espécie normativa. O que significa o Estado de direito? É aquele politicamente organizado e que obedece às suas leis. Assim, o princípio da legalidade é fundamental para o Estado de direito. Ele está na base de um estado de direito. É fundamental pra a existência de um estado de direito, que é aquele que tem as leis e que obedece às próprias leis.

Princípio da IMPESSOALIDADE

Cite dois exemplos de princípios impessoalidade na Constituição. Se perguntarem isso em prova, o que você diria? Licitação e concurso. São os dois grandes exemplos de impessoalidade na Constituição. O objetivo é escolher o melhor. Como conceituar esse princípio? É preciso começar a construir, memorizar os conceitos. É preciso ter conceitos prontos. O que significa impessoalidade? O administrador não pode buscar interesses pessoais ou dos parentes e amigos. Ele tem que agir com ausência de subjetividade, de forma impessoal. Exemplo: empresa participa de licitação. O licitante deve apresentar certidão negativa de débito com a fazenda municipal. O ato praticado pelo agente não é dele. É da pessoa jurídica. O princípio da impessoalidade diz que os atos administrativos não são do agente, mas da pessoa jurídica. O agente é simples condutor. Pelos atos do agente, quem responde é a pessoa jurídica. Ao administrativo é, portanto, um ato impessoal. “O princípio da impessoalidade traduz a idéia de que a administração tem que tratar todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas, sem favoritismos ou perseguições não são toleráveis. Simpatias e animosidades não podem interferir na atividade administrativa‖. Mas isso parece isonomia. Parece mesmo porque não deixa de ser também princípio da isonomia. MP/MG: O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princípio da moralidade relaciona-se com os princípios da lealdade e da boa-fé.‖ Esse enunciado está certo ou errado? Certo.

Sobre o nepotismo - Se caísse na prova: proibição para o nepotismo representa a aplicação de qual princípio constitucional? Impessoalidade, moralidade, legalidade, eficiência e isonomia. Várias idéias se relacionam aqui. Vários princípios envolvem essa questão. O STF já decidiu quais são os princípios que incidem na questão do nepotismo. O que lembrar sobre isso? Essa matéria começa a ser muito discutida a partir do CNJ e do CNMP Criados com a EC-45 que são órgãos de controle administrativo. Hoje esses órgãos estão acima mesmo. Controlam mesmo. O que aconteceu lá quanto ao nepotismo? O primeiro que fizeram foi proibir o parentesco na magistratura e no MP até o 3º grau. Se o parente vai entrar pela porta da frente, igual a todos (via concurso ou licitação) pode entrar. Se é pela janela, não pode mais. Estamos falando de cargo em comissão (de livre nomeação e de livre exoneração) também. Contratação temporária não precisa de concurso. Mas há temporários com 10, 12 anos. Se não precisa de concurso, parente não pode. Também não pode parente na empresa contratada com dispensa e inexigibilidade de licitação. O parente não pode no cargo em comissão, na contratação temporária e na contratação direta com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Foi proibido o chamado nepotismo cruzado (eu contrato os seus parentes e você contrata os meus) a partir da orientação do CNJ. Houve uma Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 12 (ADC ou ADECON) STF decide: CNJ pode tratar dessa matéria sim. Pode fazê-lo através de ato normativo, no caso, resolução. O STF disse que isso representa a aplicação de, 4 princípios constitucionais: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. O

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CNJ pode, é competência dele, faz por ato normativo, sim e o faz com base em 4 princípios. Questão de concurso: ―Ato normativo emanado do CNJ prevendo regras que proíbem a prática do nepotismo no Judiciário atende, a um só tempo os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência na administração pública.‖ Certo. Esse assunto está em duas resoluções do CNJ: 07 e 09. No CNMP, 04 e 07.

Caso da súmula vinculante de n.º 13 deveria ser uma decisão para solucionar um grande conflito. O STF abusa da súmula vinculante e começa a divergência. Este é um instrumento perigoso. Temos que ter mais cuidado. Súmula vinculante é o ponto final, não pode precisar de interpretação, como diz a súmula vinculante 14. É última instância, é última palavra. Súmula vinculante tem que ser o ponto final. Será que essa súmula precisa de interpretação? Súmula vinculante 13:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal."

Servidor também não pode ocupar cargo em comissão e não ter função gratificada se ele tiver algum parente naquela pessoa jurídica. Exemplo: sujeito trabalha no TRT/RS e é analista com função gratificada. Mas não vai poder ficar com ela se um parente dele for servidor diretor de uma autarquia do âmbito federal ou em outro estado. Não pode o servidor ocupar cargo em comissão ou função gratificada se ele tiver um parente na autoridade que nomeia ou qualquer outro cargo de direção. Designações recíprocas é nepotismo cruzado. Isso é uma palhaçada escrita em súmula vinculante. Esse enunciado não dá para ser executado com esse texto. Não tem viabilidade prática. Essa súmula não tem aplicação viável.

Princípio da FINALIDADE

MP/PE 2ª fase: Disserte sobre o princípio da impessoalidade e a divergência com o princípio da finalidade. 30 linhas vamos lembrar um pouco sobre essa divergência e por que caiu na prova do concurso. Uma prova discursiva sempre precisa de uma introdução. O que significa o princípio da impessoalidade. Você deve começar lembrando que o princípio da impessoalidade tema ausência de submeitvidad3, dos interesses pessoais. E o princípio da finalidade? Quando falamos em finalidade, há duas correntes doutrinárias:

Corrente tradicional (Hely) Hely dizia que o princípio da impessoalidade, também denominado da imparcialidade ou da finalidade significa que o administrador não pode buscar interesses pessoais. Para ele o princípio da impessoalidade é sinônimo de princípio da finalidade. Antigamente: finalidade ou imparcialidade; hoje: impessoalidade. Hely colocava que antigamente o princípio era chamado finalidade ou imparcialidade, mas que a partir da Constituição de 1988, esse princípio passa a ser denominado princípio da impessoalidade. O que significa que o administrador não pode buscar interesses pessoais. A mesma afirmação, o mesmo conceito que colocamos para o princípio da impessoalidade. Para Hely finalidade = administrador não pode buscar interesses pessoais.

Corrente moderna (Celso Antonio Bandeira de Melo) impessoalidade e finalidade são princípios ultrapassados, que não se misturam. Não são sinônimos. Impessoalidade é ausência de subjetividade. Finalidade significa o administrador ter que buscar a vontade maior da lei. Tem que buscar o espírito da lei. Se finalidade significa buscar o espírito da lei, será que é possível aplicar o princípio da legalidade sem aplicar o espírito da lei? Ou melhor, será que alguém pode aplicar o espírito da lei sem aplicar a própria lei? Não dá para separar. Então, Celso Antonio diz: finalidade não está ligada à impessoalidade, mas à legalidade. Para a doutrina moderna, a finalidade está incutido na legalidade e não na impessoalidade. Nesse sentido, há texto de lei: art. 2º da Lei nº 9.784/99 (Processo Administrativo) que é de leitura obrigatória. Representou um marco para o direito administrativo. Resolve muitas divergências e tem muitos pontos importantes (será estudada em Administrativo II). É uma lei simples. No seu art. 2º trata o princípio da finalidade como princípio autônomo, acolhendo a corrente de Celso Antonio.

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Se cair em prova esse assunto, como proceder? Depende da posição adotada pela banca. Deveria cair a majoritária, que é a moderna. Olhar se o concurso é a cara de Hely ou se é de Celso Antonio. Concursos de profundidade, Celso Antonio costuma ser a posição. Então, finalidade e impessoalidade são, para a doutrina moderna, princípios afastados e o fundamento legal é a Lei nº 9.784/99.

Caiu em prova MP/MG: ―O instituto da requisição (art. 5º, XXV, CF) tem pertinência com o princípio finalidade ou da ou supremacia do interesse público sobre o interesse privado.‖ Requisição significa iminente perigo e neste caso, o Pode Público poderá requisitar o patrimônio com indenização ulterior se houve dano. Quanto à supremacia do interesse público não há dúvida (direito de propriedade restrito à supremacia) e no que se refere à finalidade? Será que requisição está ligado ao princípio da finalidade? Sim. A requisição tem que buscar o espírito da lei e essa vontade é socorrer o iminente perigo. A conseqüência é gerar indenização ulterior se gerar dano.

Princípio da MORALIDADE

Tem como base a idéia de honestidade. Mas não é só isso. Também está ligado à idéia de lealdade, de boa-fé. O administrador está sujeito à honestidade, à lealdade, à boa-fé. Fala-se em correição de atitude. Cuidado: moralidade = correição de atitude. O princípio da moralidade tem que ser observado em duas situações distintas: lembrar o que é moralidade para a vida comum e o que é isso para a administração.

Moralidade administrativa é mais rigorosa, mais exigente, do que a moralidade comum (é o certo e o errado no nosso dia-a-dia). Na moralidade administrativa não se fala só de certo e errado. O administrador tem a obrigação de boa administração, não só de agir de forma correta, mas ser o melhor administrador possível. A lei dá três alternativas: todas estão corretas. Mas ele tem que escolher a melhor possível. Significa ―boa administração‖. Moralidade administrativa = correição + boa administração. Ele tem que tomar as melhores decisões. Isso tem cara de eficiência. Todos os princípios estão ligados. Se ele cumpre a moralidade corretamente, ele cumpre a eficiência.

O princípio da moralidade tem um conceito aberto, indefinido, vago. O que significa que o Judiciário tem

dificuldade de aplicar. É raro encontrar uma decisão em que o Judiciário retira o ato porque é imoral. Em razão desse conceito vago, o juiz não se sente confortável em retirar um ato por simples violação à moralidade. Então, por isso, ela vem atrelada a outros princípios. Nossos tribunais não reconhecem a moralidade isoladamente por conta desse conceito vago. Daí a moralidade ser vinculada a outros princípios (legalidade, impessoalidade). O ideal, na prova, é agregar a moralidade a outros princípios. Muito difícil cair moralidade isolada, em razão dessa dificuldade.

Princípio da PUBLICIDADE

O que é princípio da publicidade? O que é importante saber sobre ele? Prazos são contados a partir do

conhecimento (publicidade). Prazos são contados da publicação. É um princípio muito grande. Significa conhecimento, dar ciência dos atos praticados. O administrador exerce função pública e se é assim, o interesse é geral, assim, é importante divulgar a informação. Publicidade é dar conhecimento ao povo, que é o dono do direito. Publicidade decorre da função pública e dá conhecimento ao titular do direito. A partir desse momento, começa a produção de efeitos. Publicidade significa, pois, produção de efeitos. Publicação é condição de eficácia. Um contrato administrativo só produz efeitos quando for publicado. Art. 61, § único da Lei nº 8.666/93 (Licitações) fala isso. Só se pode defender daquilo que se conhece. Publicidade significa também início de contagem de prazo. Do conhecimento de uma multa, por exemplo, começa o prazo para a defesa. Nossa CFRB estabelece que as contas municipais devam ficar à disposição da sociedade por 70 dias para análise e questionamento. Se eu tomo conhecimento eu posso controlar, posso fiscalizar. Então, publicidade também é mecanismo de controle, de

fiscalização. Mas nunca ficam à disposição na prática.

Cespe: ―A licitação na modalidade convite não tem publicidade.‖ certo ou errado? Falso. Por que é falso? Publicidade é diferente de publicação. No convite não precisa de publicação do instrumento convocatório porque no convite a convocação é feita por carta, que é encaminhada aos convidados, não se publica em diário oficial, mas há publicidade através da própria carta-convite e divulgação no átrio. Cuidado com a diferença publicidade X publicação. No convite há publicidade, mas não há publicação. Publicidade pode ocorrer de muitas formas:

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pessoalmente, imprensa, diário oficial, realização de portas abertas. A publicação é uma das formas de publicidade, mas não é a única.

Exceções ao princípio da publicidade a regra é a obrigação de publicar. Publicar é probidade. Não publicar atos administrativos é improbidade administrativa (art. 11 da Lei nº 8.429/92 também de leitura obrigatória. São só 25 artigos esse tema é do Intensivo II ler de uma vez). Contudo, em algumas situações, o constituinte diz: neste caso, não é preciso publicar. Em quais situações precisa publicar e quais as situações que não precisa publicar? Pensando no dever de publicar, a CF traz algumas situações: o órgão público é obrigado a fornecer as informações sobre a empresa a pedido do comprador. Se não informar, qual o remédio cabível? Habeas data ou mandado de segurança? Se as informações são sobre a sua pessoa, é habeas data. Se a informação é do seu interesse, mas sobre terceiro, é mandado de segurança. Habeas data é sobre a sua pessoa, garantia de informação pessoal (art. 5º, LXII). Só. Se não é sobre a sua pessoa, o remédio é mandado de segurança. Garantia de informação geral: 5º, XXXIII, também é garantia de publicidade. Mais do que isso: eu quero uma certidão da empresa, isso é publicidade também? Nossa CF garante do direito à certidão (art. 5.º XXXIV) e isso é direito à publicidade (conhecimento).

Há alguma divergência doutrinária quanto às exceções ao princípio da publicidade. São elas:

“Todos têm direito à informação, salvo quando colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado” (art. 5.º XXXVI, parte final). Esta hipótese excepcional toda doutrina reconhece. É exceção pacífica.

Diz a Constituição que são invioláveis a intimidade, vida privada, a honra e a imagem das pessoas e quem viola, terá que indenizar. O objetivo é: não viole. Se a publicidade violar, não publicar. Art. 5º, X.

Os atos processuais serão sigilosos na forma da lei. Alguns autores questionam essa aplicação aos atos administrativos. Não há regras previstas em lei que garantam esse sigilo, que são restritos aos atos processuais judiciais (direito de família, por exemplo).

o

Processo ético corre em sigilo até a sua conclusão. Se existir publicidade antes do julgamento, haverá prejuízo, por exemplo, ao médico que está sendo acusado de imperícia em uma cirurgia. Pode ter sua carreira destruída.

o

Processo disciplinar. A Lei nº 8.112 diz que se for importante para a instrução do processo, ele pode correr em sigilo.

O art. 37, § 1º, da CF diz o seguinte:

“§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

Parece que ninguém conhece essa regra que, inacreditavelmente, consta da Constituição. O sujeito ganha a eleição e manda estampar em todos os veículos públicos o símbolo da campanha. Pode?? NÃO. A prefeita pinta de verde limão todos os órgãos públicos. Isso é vincular a pessoa do administrador. Um governador de estado usou nos quatro anos do mandato um colete amarelo para segurança pública por cima da roupa. Todos os dias ele também usou o colete amarelo. Isso é forma de promoção pessoal. Como se escolhe nome de rua? Culturalmente é para homenagear. O sujeito falece e vira nome de rua. Com o passar do tempo, começaram a colocar nome de gente viva. Uma certa procuradoria ganhou um prédio e o batizou com o nome do prefeito em exercício. Isso é flagrante promoção pessoal. Isso é improbidade administrativa. Fazer promoção pessoal é improbidade administrativa. O art. 11, da Lei º 8.429/92 fala claramente que isso é improbidade. Não é aceitável que o sujeito faça propaganda por algo que não é nada mais do que sua obrigação. Constar o nome para informar, não é improbidade. Se uma placa foi colocada ali fazendo constar informações sobre a obra, inclusive com o nome do administrador, não é promoção pessoal. É preciso ver o caso concreto. Analisar o caso a caso. Esse artigo despenca em prova de concurso. Em um determinado estado, a cada quilômetro percorrido em uma estrada, havia um outdoor agradecendo a cada aparição, uma obra diferente. E o administrador diz que não foi ele, mas o povo que colocou as placas ali. É um disfarce, mas quem fez isso foi o governador para fazer promoção pessoal. Isso não afasta a improbidade. Há improbidade quando se usa terceiros para fazer promoção pessoal.

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Se cair na prova: fazer promoção pessoal representa violação a quais princípios? moralidade, impessoalidade, moralidade são claros. Dá para pensar em eficiência? ―Considere-se que determinado governador de estado promoveu campanha publicitária vinculando a seu nome a determinada obra pública. Essa conduta fere precipuamente o princípio da publicidade da administração pública.‖ Isso é falso ou verdadeiro? È falso porque não é ―precipuamente‖ publicidade.

Princípio da EFICIÊNCIA

Magistratura federal: ―Disserte sobre o princípio da eficiência – 30 linhas‖. Vamos dissertar sobre os seguintes pontos:

O

princípio da eficiência ganhou roupagem de princípio constitucional expresso com a EC-19/98.

Mas antes da EC-19 a Administração tinha a obrigação de ser eficiente? Sim. A lei 8.987/95 que dispõe sobre a transferência e a delegação de serviço público fala, no seu art. 6º, do serviço público adequado. Essa lei já dizia expressamente que o serviço público tem que ser eficiente. Ou seja, a eficiência já existia como princípio expresso da lei. Então, a eficiência era um dever da Administração Pública muito antes da previsão constitucional.

E o que é eficiência? É ausência de desperdício, é não jogar dinheiro fora. Além disso, o que mais é preciso lembrar a respeito de eficiência? Produtividade também é eficiência, assim como agilidade e presteza. A economia também significa ser eficiente.

Quando a CF incluiu a eficiência no caput do art. 37, algumas regras surgem. Até 98 se discutia

que servidor só era leniente por causa da estabilidade. A emenda 19 traz a eficiência no caput e alguns desdobramentos disso, entre os quais a estabilidade dos servidores. O que acontece com

a

estabilidade com a EC 19 (isso será aprofundado adiante). Um servidor, para adquirir

estabilidade precisa de 3 anos de exercício e avaliação de desempenho e passar em concurso. Feito isso, basta estar na lista? Não precisa ser nomeado. Servidor para adquirir estabilidade precisa de nomeação para cargo efetivo e, para tanto, precisa de prévia aprovação no concurso. Candidato aprovado tem direito à nomeação? NÃO. É só expectativa, mas hoje já há posição forte de que candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação. Não é tão tranqüilo assim. Entrando em exercício, tem que passar na avaliação de desempenho depois de 3 anos. Isso não existia até a EC 19. Hoje, para ter estabilidade, tem que ser aprovado na avaliação de desempenho. Tem que ser eficiente. E como perde a estabilidade? Processo administrativo com contraditório e ampla defesa, processo judicial transitado em julgado e avaliação periódica. Hoje, o servidor pode perder o cargo, inclusive por avaliação periódica. Se ele se acomodar, poderá perder a estabilidade através dessa avaliação periódica. Se o servidor não for eficiente, perderá sua estabilidade. Muito importante fazer essa conexão: em nome da eficiência, o servidor

perderá a estabilidade através da avaliação periódica. A avaliação periódica que existia antes da EC 19 não tinha a força de retirar a estabilidade.

Racionalização da máquina administrativa se o gasto com a folha de pagamento é muito grande, a administração não será eficiente porque não sobrará para investir em pesquisa, produção, etc. racionalização da máquina administrativa está prevista no art. 169, da Constituição Federal. Se a administração gasta com folha de pagamento acima do limite permitido, vai ter que demitir. Que limite é esse? O art. 169 fala em limite previsto em lei complementar. Essa lei complementar é a LC 101/00, que é a Lei de Responsabilidade Fiscal que fala sobre isso no seu art. 19.

O

art.19, da LRF estabelece esses limites: 50% para a União, 60% para os Estados e Municípios

e

diz: quem estiver acima desses limites, vai ter que cortar, vai ter que reduzir, começando

pelos 1) cargos em comissão e funções de confiança, devendo reduzir em, pelo menos, 20%. 2) Se ainda assim, a Administração ultrapassa o limite permitido, vai ter que cortar servidores não estáveis (a idéia é atingir os que entraram antes de 1988, não prestaram concurso e não adquiriram estabilidade e todos os demais não estáveis). Aqui não existe limite percentual. Serão exonerados quantos foram necessários, a começar pelos menos necessários. 3) Feito, isso, se ainda estiver acima do limite, corta os servidores estáveis. Algumas regras devem ser observadas: a) Só pode passar à categoria seguinte, uma vez esgotada a categoria anterior:

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exemplo: eu só passo para os estáveis depois de esgotados todos os não estáveis. b) O servidor quando vai ser cortado para enxugar a máquina, o instituto não é demissão, é o da exoneração. Demissão é falta grave, é pena! c) Somente os servidores estáveis terão direito à indenização. d) Se o administrador justificar racionalização da máquina administrativa, o cargo vai ser extinto e só poderá ser recriado quatro anos depois. Então, foi a EC-19 que se preocupou com os gastos com pessoal e disciplinou o art. 169, da CF. Esse artigo diz que a Administração só pode gastar com folha de pagamento o limite previsto na lei complementar. Hoje essa lei complementar é a LC 101/00 e esses limites estão previstos no art. 19. Havia municípios que gastava 100% com folha de pagamento.

Há, muitas vezes, obras construídas pelo Estado, investimentos altos com resultado pequeno. Isso é contra a eficiência. Princípio da eficiência exige meios e fins eficientes. Gastar o menor valor possível visando ao melhor resultado possível. Gastos altos com bons resultados são contrários ao princípio da eficiência.

Última informação que deve ser colocada na prova depois de escrever isso tudo. Infelizmente, o princípio da eficiência ainda não saiu do papel. Ainda representa uma utopia. Ainda está longe da realidade. É lenda na Administração Pública. Saímos do caput do art. 37, abandonando a lista de princípios mínimos.

Princípio da ISONOMIA

Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida das suas desigualdades é o que dizem sobre o princípio da isonomia, mas é difícil de preencher esse conceito. É bonito, mas definir o seu conteúdo não é tarefa fácil.

Como tentar fazer isso? Primeiro, diante de uma situação concreta, identificaremos o fator de discriminação. Feito isso, identificaremos a compatibilidade com a norma. Será que esse fator de discriminação está compatível com o objetivo da norma? Se estiver compatível, dizemos não há violação à isonomia. Se não estiver compatível há violação.

Exemplo: Município faz concurso para salva-vidas. Diz o edital que deficiente físico de cadeira de rodas não pode prestar o concurso. Essa regra viola a isonomia? Claro que não. O fator de exclusão que, no caso, atingiu o deficiente físico, está compatível com o objetivo da norma, está compatível com as atribuições de salva- vidas.

Função administrativa da polícia civil: deficiente físico não pode prestar concurso. Isso viola o princípio da isonomia porque deficiente pode exercer a função administrativa.

Concurso de delegado da Polícia Civil de SP: Edital: Quem tiver menos de 1,5 metro não pode prestar o concurso. Será que isso viola a isonomia? É claro que ser mais ou menos baixo não afeta a função. A regra acabou excluída do edital. Concurso da polícia feminina. Os homens não podem prestar o concurso e isso não viola o princípio da isonomia porque se existe uma polícia feminina é porque as mulheres podem prestar melhor esse papel. Delegado da Polícia Federal dizia o edital: exercício de barra: para mulheres bastava segurar e para os homens tinham que fazer 10. Isso não viola princípio da isonomia. Mulheres são desiguais e merecem ser tratadas desigualmente na medida das suas desigualdades. A mulher não tem estrutura física para esse exercício.

Aposentadoria idades e tempos de serviço diferentes para homens e mulheres. Isso não viola a isonomia porque as mulheres têm jornada dupla de trabalho.

Concurso para gari: edital exigiu 8 dentes na arcada superior e 8 dentes na arcada inferior. Sem isso, não presta concurso para gari. A obrigação de dar o dente é o Governo. O cara não tem dente, não pode ser gari, nunca vai ter dente. É lógico que isso fere o princípio da isonomia.

“Limite de idade em concurso público é constitucional”. Isso é verdadeiro ou falso? O Cespe já cobrou isso. É constitucional. O STF já disse, desde que a limitação esteja compatível com as atribuições do cargo e tem que estar previsto na lei da carreira. Hoje é pacífico. Limite de idade, altura, peso, qualquer outra exigência é

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possível, desde que compatível com as atribuições do cargo a ser exercido tem que estar previsto na lei da carreira. A regra é constitucional. É constitucional a exigência de três anos de atividade jurídica. As únicas duas carreiras que não exigem isso é a magistratura e o MP porque as regras já estão na Constituição. Todas as exigências têm que estar previstas na lei da carreira e têm que ser compatíveis com as atribuições do cargo.

Psicotécnico viola o princípio da isonomia? Jurisprudência e doutrina não o vêem com bons olhos e dizem o seguinte: para ser aplicado e ser considerado válido, o psicotécnico, para acontecer, tem que estar previsto na lei da carreira. E mais: tem que ser feito de forma objetiva. O critério não pode ser subjetivo. Lei da carreira e critérios objetivos acabam admitindo o psicotécnico.

Princípios da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE

O que significa princípio da razoabilidade? O que significa agir de forma razoável? É agir de forma razoável, lógica, coerente, congruente. Atitude sensata. O administrador que age de forma razoável, toma atitudes sensatas. É bom-senso, sensatez, coerência, lógica. Tudo isso representa agir de forma razoável. Agir assim é agir, conseqüentemente, de forma proporcional.

A proporcionalidade está embutida no princípio da razoabilidade. Falar em proporcionalidade é falar em equilíbrio e agir de forma equilibrada significa também agir de forma razoável.

Por essa razão que a doutrina moderna brasileira coloca o princípio da proporcionalidade como uma fatia do princípio da razoabilidade estando nele embutido. O direito comparado não faz essa ligação, esse desdobramento.

É preciso que haja equilíbrio entre os benefícios que o ato gera, comparado aos prejuízos que ele vai, consequentemente, produzir. Exemplo: Administração resolve instalar o lixão numa área à beira-mar. O lixão precisa acontecer, mas tem que ser à beira-mar? Sempre que a Administração pratica um ato, precisa colocar na balança e os pratos da balança dos benefícios e prejuízos precisam, pelo menos, estar equilibrados. O ideal é que haja mais benefícios, claro.

Proporcionalidade é equilíbrio entre os benefícios e prejuízos causados. Mas não é só isso. É precisamos pensar em equilíbrio entre os atos praticados pela Administração e as consequências medidas em razão deles. Vamos imaginar que um determinado grupo de servidores tenham decidido fazer uma passeata. Algumas confusões aconteceram e a Administração resolve dissolver a passeata no exercício do poder de polícia. Mas faz isso e mata 20 servidores. Essa medida é proporcional ao ato praticado? É preciso sempre provar a medida certa. Não posso matar 20 pessoas para dissolver a passeata, não posso aplicar demissão para infração leve. Proporcionalidade é isso: é equilíbrio entre atos praticados e as medidas conseqüentes a eles.

Esses são princípios implícitos na Constituição Federal. Implícitos? Mas e o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, que fala que os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razoável? Isso não é princípio da razoabilidade? Cuidado. Esse dispositivo, apesar de falar de razoabilidade e prazo, não significa princípio da razoabilidade porque se refere ao princípio da celeridade do processo. Alguns autores, por isso, chegaram a falar que a razoabilidade teria regra expressa por causa disso, mas não é o posicionamento correto que é o adotado pela maioria. Por isso, razoabilidade continua sendo um princípio implícito da CF.

Mas são princípios expressos na lei ordinária: Lei n.º 9.784/99, art. 2º, traz expressamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Algumas premissas importantes: Ato administrativo pode ser revisto pelo Judiciário? Estudamos que vale no Brasil o sistema de jurisdição única, de forma que qualquer lesão ou ameaça de lesão pode ser levada ao Judiciário. Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo Judiciário no que tange ao controle de legalidade desse ato. Vimos que controle de legalidade deve ser entendido hoje em sentido amplo: pode ser controle de lei e pode ser controle de regras constitucionais, especialmente princípios.

Poder Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo? Mérito significa discricionariedade, significa liberdade do administrador. É o juízo de valor do administrador. Mérito: regra geral: Judiciário não pode rever. A

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liberdade do Administrador, o juízo de valor do administrador, em tese, o Judiciário não pode rever. Se nós admitíssemos o Judiciário controlando a liberdade do administrador, estaríamos admitindo a substituição da vontade do administrador pela vontade do juiz e isso poderia gerar violação do princípio da separação dos Poderes porque o juiz estaria substituindo a vontade do legislador. Então, mérito o Judiciário, a princípio, não pode rever em nome do princípio da separação dos poderes.

Exemplo: a Administração precisa de investimentos. Um determinado ente público precisa de escola e de hospital. Mas a Administração só tem dinheiro para um deles e decide investir em hospital, deixando de lado a escola. Escolher escola, escolher hospital é decisão discricionária. Pode o Judiciário rever esse juízo de valor do administrador? Essa decisão do administrador é mérito, discricionariedade. A decisão foi razoável? Sim. Escolher hospital foi decisão proporcional? Se é razoável, se é proporcional, o mérito não pode ser substituído pelo juiz que não pode controlar esse ato.

Vamos imaginar que o administrador precise de escola, hospital, tem dinheiro para um deles, mas decide que quer fazer uma praça. Essa decisão é razoável, havendo gente morrendo e fora da escola? Não. A escolha da praça viola o princípio da proporcionalidade. Eu abro mão da vida, do ensino em nome da praça. Essa decisão viola o princípio da proporcionalidade. Os interesses não estão equilibrados. Realizar a praça é violar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Poder Judiciário pode rever essa decisão do administrador? Com certeza. Tem que ter um jeito porque esse tipo de ato não pode prosperar. Mas o que é isso? Controle de legalidade ou de mérito? É de legalidade porque é controle de legalidade em sentido amplo, é controle de princípios constitucionais. Então, o Poder Judiciário pode rever essa decisão? Pode. Isso é controle de legalidade em sentido amplo por se tratar de controle de princípios constitucionais.

Com esse tipo de controle que acabamos atingindo o mérito. Quando o Judiciário controla se é proporcional ou não, está amarrando a liberdade do administrador. O administrador tem liberdade, mas não é qualquer uma. Ele tem liberdade, desde que seja proporcional. Não é qualquer liberdade. Ele tem a liberdade razoável e proporcional.

Então, hoje não há dúvida de que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são limitadores da discricionariedade, do mérito do administrador. O administrador tem mérito que tem que ser razoável, que tem que ser proporcional. Ele não tem liberdade. Sua discricionariedade fica limitada por esses dois princípios que, por essa razão, vem ganhando tanto espaço no direito administrativo. Hoje eles representam limites à discricionariedade do administrador. O Judiciário pode controlar e vai fazer controle de legalidade em sentido amplo, aplicando regras constitucionais, princípios constitucionais.

Essa discussão é muito importante e fica bem sedimentada a partir do controle de políticas públicas. O administrador escolhia entre a política pública A, B ou C, e fazia a opção muitas vezes absurda, totalmente incompatível com a necessidade social. Aquilo batia no Judiciário que se sentia de pés e mãos atados já que escolha de política pública é mérito e era uma questão de liberdade do administrador. O Judiciário se sentia impedido de controlar essa política pública. Com o passar dos anos, um belo dia, o Supremo disse: chega de ficar impedido, de ficar acuado de controlar. E, a partir daí começa a entender que, se a política pública não é razoável, se não é proporcional, automaticamente, o Judiciário pode controlar. E isso não mexe diretamente no mérito por se tratar de controle de legalidade. Mas que, de forma indireta, acaba atingindo o mérito.

Caiu na prova: Judiciário pode fazer controle de mérito? Prova objetiva: não. Na discursiva, explicar melhor a forma de controle de legalidade em sentido amplo que acaba atingindo o mérito.

Aqui, a professora indica a leitura de uma ação, a ADPF n.º 45 que não resolveu o caso concreto por outras razões, mas é na íntegra dessa decisão que o Supremo faz todo o reconhecimento. Ele faz o reconhecimento sobre o controle de política pública, de razoabilidade, de proporcionalidade. Tem toda uma orientação muito bacana. Não vale ler a ementa. Só vale íntegra do julgamento. Lá haverá dois princípios: reserva do possível e mínimo existencial que serão estudados na aula de responsabilidade. O julgamento foi muito bacana, vale a pena. Uma construção jurídica muito rica. Vale a pena olhar (ADPF n.º 45 transcrevi no final da aula).

Princípio do CONTRADITÓRIO e AMPLA DEFESA

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Estão elencados no art. 5º, LV, da CF: ―Aos litigantes, em processos administrativos e judiciais ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa”.

Contraditório é dar à parte ciência do processo. É estabelecer a bilateralidade judicial. Em um estado democrático de direito, ninguém será processado, julgado e condenado sem ter a participação no processo. Portanto, o contraditório é justamente essa garantia de dar ciência à parte do processo contra si. Ampla defesa é dar à parte oportunidade para defesa. Se ela vai ou não exercitar esse direito de defesa, é problema dela. Mas o principio da ampla defesa é dar oportunidade para a defesa. Será que basta conceder o prazo para apresentar defesa? Não. É necessário dar instrumentos para a ampla defesa. Surge aqui, algumas condições para a ampla defesa.

Exigências para o exercício da ampla defesa:

Defesa prévia ao julgamento. Para que a parte se defenda, deve ela fazer isso antes do julgamento. Então, a defesa deve ser prévia ao julgamento.

Procedimentos preestabelecidos. Muitas vezes, em um processo, é necessário utilizar estratégias

processuais. Mas só é possível se valer dessas estratégias processuais se já houver um procedimento preestabelecido. Exemplo: eu sei que só vou conseguir chegar ao STF ou STJ se eu for prequestionando a matéria. Isso eu sei porque já há um procedimento preestabelecido.

Penas definidas. O sujeito deve saber, de antemão, quais serão as possíveis sanções ao final do

processo.

Direito a informações do processo. A parte deve ter direito a informações relativas ao processo.

Mas veja que, aquele que tiver interesse no processo, deverá arcar com os custos das cópias. O Estado dá direito

à informação, direito de acesso ao processo, mas as despesas de reprodução correm por conta do interessado. Veja que em processo administrativo, na maioria das vezes, a carga é proibida.

Direito à produção de provas. Sempre que se pensar em produção de provas, deve-se lembrar

que esse direito é de produzir a prova e o direito dela ser avaliada. Então, a prova deve ser produzida e avaliada, de modo a influenciar no convencimento do julgador.

***Exigência de defesa técnica é obrigatória? Ou seja, a presença de advogado é exigência

obrigatória? Não. Antigamente, havia discussão sobre a defesa técnica em sede de processo administrativo disciplinar (PAD). A lei 8112/90 fala que a presença do advogado é facultativa em sede de processo administrativo disciplinar. No STJ surgiu um entendimento de que o advogado contribui para a regularidade do processo. A presença do advogado é garantia de ampla defesa porque contribui em muito para a legalidade do processo. O STJ entende que, pela lei essa presença é facultativa, mas para a garantia da defesa, a presença do advogado é importante. Caminhando nessa idéia, o STJ edita a súmula 343, por conta de uma jurisprudência consolidada.

Súmula 343 do STJ: É obrigatória a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.”

Isso porque é no processo disciplinar que as maiores injustiças acontecem. Com base nesse entendimento, se o servidor era demitido sem a presença do advogado no processo, o que acontece com esse processo de demissão? Ele é nulo e, se é assim, o servidor terá direito à reintegração. E isso para o cargo de origem com direito a todas as vantagens do período em que esteve afastado. O Governo Federal começa a fazer contas pra ressarcir o servidor demitido sem advogado no processo administrativo.

A questão chegou ao STF que editou uma súmula vinculante (para evitar que o governo perdesse dinheiro com indenizações nesse sentido). Essa súmula, reconhecidamente, foi resultado do interesse econômico do Governo Federal. É uma súmula com muito mais carga econômica do que jurídica. No momento, até a defesa da AGU, no dia da votação foi gritante nesse sentido. A Súmula Vinculante nº 05 resolve o problema econômico, mas a posição do STJ representava nossa realidade, a evolução do direito. Era posição moderna nesse sentido:

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Súmula Vinculante nº 05. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

Direito de recurso. É o direito de levar a matéria a um novo julgamento. O direito de recurso

também é garantia de ampla defesa. A exigência de depósito prévio para recorrer é inconstitucional, segundo dispõe as súmulas 373 do STJ e Súmula Vinculante 21.

ou

arrolamento prévios de dinheiro ou bens para a admissibilidade de recurso administrativo‖.

Súmula

Vinculante

21.

é

inconstitucional

a

exigência

de

depósito

Súmula 373, STJ. È ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo.

Súmula Vinculante 03 o que acontecia na Administração que fez com que essa súmula fosse editada?

O administrador administrava e no final de cada exercício financeiro, ou a cada momento especial, convocado

pelo TCU, apresentava suas contas (anual ou convocada). Prestadas as contas, o TCU, verificando qualquer problema, como um contrato ilegal, ele chamava o administrador para prestar as informações e esclarecia. O TC orientava sobre as providências do contrato. Se a orientação fosse para anular ou revogar o contrato, a

administração ia tomar as providências, tudo sem participação da empresa. Acontecia uma relação administração

e

TC e a empresa atingida não era chamada a participar. Isso é compatível com o contraditório e a ampla defesa?

O

STF é claro: atingindo a órbita de interesse de alguém, precisa de contraditório e de ampla defesa. Se o ato

atinge terceiros, esses terceiros tem que participar do processo no tribunal de contas.

O que acontece com a segunda parte da súmula? Na aula de atos administrativos estudaremos o ato complexo. Esse ato é aquele que depende de duas manifestações de vontade em órgãos diferentes para que esteja pronto, acabado. Quando falamos de concessão de aposentadoria, estamos falando justamente desse

caso. Para que o servidor tenha direito à aposentadoria, vai à Administração Pública e pede. A Adm. Pública analisa, defere ou indefere, com a manifestação do TC. Só a partir daí é que o direito passa a existir. Isso significa dizer: o sujeito vai à Administração e é deferido. O processo vai pro TC que reconhece a ilegalidade. Aí o cara não

é chamado a participar porque ainda não tem direito. É disso que fala a Súmula Vinculante nº 03: sempre que o

ato atingir alguém, eu chamo alguém, salvo se for concessão de aposentadoria porque neste caso a parte não tem

a aposentadoria reconhecida. Aqui falamos de decisão que faz parte da formação do ato, o direito ainda não

existe. Não um direito como o direito da empresa que tem o contrato celebrado e que vai perder o contrato. Aqui, a parte não tem nada. Nos processos perante os TC‘s assegura-se o contraditório e a ampla defesa quando da revogação puder resultar prejuízo.

Súmula Vinculante 3 (Processo administrativo no TCU) - “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

É justamente na aposentadoria, na reforma e na pensão que o ato inicial depende de duas manifestações. Por isso a súmula faz essa separação. Mas o sujeito não terá direito de recorrer? Vai só que será na Administração porque o vínculo dele é com a Administração. Ele recorre, reclama, mas na Administração e não no Tribunal de Contas.

Ver: Fernanda Marinela: Temperando a súmula vinculante n.03 youtube

Princípio da CONTINUIDADE dos serviços públicos O serviço público deve ser prestado de forma ininterrupta, de forma continua. Há três desdobramentos importantes do princípio da continuidade sobre o qual falaremos:

Princípio da Continuidade Vs. Direito de Greve Será que o servidor público pode exercitar o direito de greve? Sim, ele pode. Ele tem direito de greve na forma da lei específica. Mas que lei é essa? É uma lei ordinária, específica do direito de greve do servidor público. Até a EC 19/03, era exigida Lei Complementar. Porém, a partir dessa EC 19, passou a ser uma lei ordinária.

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Essa lei existe? Até hoje essa lei não foi aprovada.

Então essa lei é uma norma de eficácia plena, contida ou limitada? Segundo o STF, é uma norma de eficácia limitada. Agora, surge a dúvida: porque os servidores públicos vivem de greve? Teoricamente, eles não poderiam exercer a greve enquanto não sobrevier a lei.

Durante muitos anos essas greves eram tidas por ilegais. Porém, o STF, em sede de mandado de injunção, reconhecendo a omissão legislativa, mandou aplicar a lei de greve dos particulares. O Mandando de Injunção passa a ter efeito concreto, dizendo que, enquanto não sobrevier a lei do servidor, utiliza-se a lei de greve dos particulares (Lei 7783/89).

Princípio da continuidade e Interrupção de Serviços Públicos Art. 6º, §3º, da Lei 8.987/95. Em que situações pode-se cortar o serviços públicos? - Em situações de emergências; (aqui corta-se sem prévio aviso); - Por ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que haja prévio aviso.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

01. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Quando se fala em atividade administrativa, deve-se ter em mente que ela é prestada de várias formas. Ora o Estado presta diretamente, ora particulares prestam serviços públicos.

Inicialmente, temos aquelas atividades que são prestadas pelo centro da administração. Falamos em administração direta, neste caso. Então, se quem presta o serviço é o centro da administração, falamos em centralização (são os entes políticos União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

No decorrer dos anos, muitos serviços foram retirados desse núcleo e foram transferidos para outras pessoas, em busca da melhor prestação desse serviço. Assim, se retiramos do centro e vamos transferir para outras pessoas, há o que se chamamos de descentralização.

Mas quais pessoas podem receber esses serviços que eram prestados de forma centralizada? A descentralização pode ser a transferência da administração direta para indireta ou para os particulares.

Se a atividade é deslocada para uma nova pessoa, há descentralização. Agora, se a atividade é distribuída dentro da própria pessoa jurídica, há o que se chama de desconcentração, que nada mais é do que uma forma de distribuição interna de competências. Ex: Se o serviço é deslocado de um Ministério ‗A‘ para o Ministério ‗B‘, isso é uma desconcentração, pois há deslocamento da atividade dentro da mesma pessoa, que neste caso é a União.

No concurso pode vir a questão para diferenciar descentralização da desconcentração. Vamos resolver

isso:

Na descentralização, pressupõe uma nova pessoa.

Pergunta CESPE: ―a descentralização pressupõe uma nova pessoa, que pode ser física ou jurídica‖. V ou F? É Verdadeiro, podendo ser pessoa física ou jurídica. Pense, por exemplo, na permissão de serviço público ou na autorização de serviço público (como ocorre com os taxistas). É fato que na maioria dos casos a

descentralização ocorre para pessoas jurídicas, mas é possível ser para pessoa física, como no caso de permissão ou autorização de serviço público.

Entre a Administração Direta e a Indireta, existe hierarquia? Não há hierarquia, mas há o controle

administrativo. Hierarquia é relação de subordinação. Controle é fiscalização. Então, existe entre a administração

direta e indireta uma forma de fiscalização, que é o controle administrativo.

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Na desconcentração, como visto, a distribuição do serviço ocorre dentro de órgãos da mesma

pessoa. Então, podemos dizer que há hierarquia, já que há subordinação entre os entes da mesma pessoa

jurídica.

Agora uma observação importante: Descentralização política, que é aquela que ocorre entre entes políticos, não é matéria de direito administrativo. É estudada em Constitucional, em matéria de repartição constitucional de competência. Aqui, estudamos a descentralização administrativa, que é aquela que ocorre entre a administração direta para a indireta ou para os particulares.

A Descentralização administrativa ocorre em duas situações:

Descentralização por OUTORGA: significa transferir a titularidade e a execução do serviço (transfere-se a titularidade + serviços público). O Estado vai dar o domínio do serviço. Aquele que vai receber o serviço passará a ser dono deste serviço. Então, é algo importante, que não pode ser dado a qualquer pessoa. Então, se for assim, já dá pra perceber que a descentralização por outorga só pode ser através de lei. Além disso, há divergência doutrinária, mas a maioria entende que a titularidade não pode sair das mãos do Poder Público, então somente quem poderia receber a outorga de serviço são as pessoas da administração indireta de direito público (que são somente as autarquias e as fundações públicas de direito público). A minoria da doutrina entende que qualquer pessoa da administração indireta poderia receber serviço público por outorga.

Descentralização por DELEGAÇÃO: A administração retém a titularidade e transfere somente a execução do serviço (transfere somente a execução do serviço). Ela pode ser feita por lei às pessoas jurídicas de direito privado (ex: empresas públicas e sociedades de economia mista). Ela também pode ser feita por contrato, delegada aos particulares (concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Ex: empresas de telefonia, de transportes públicos). Por fim, essa delegação pode ser feita por ato administrativo, a exemplo da autorização do serviço (ex: serviço de táxi e despachante são serviços descentralizados por delegação ao particular, através de ato administrativo).

CESPE: O Poder Público pode outorgar a concessão de serviço público ao particular. V ou F? Quem pensa em ―outorga‖, pensa logo que não seria o caso de outorga, já que esta deve ser à pessoas jurídicas de direito público. Mas a outorga nesta questão foi utilizada no sentido vulgar, no sentido de que o poder público poderia dar o serviço público ao particular. A questão na fala que a concessão por ―outorga‖. Na verdade, isso aconteceu porque o art.175 da CF usa a expressão outorga em seu sentido vulgar.

Obs.: Delegação de Serviço Notarial (art.236, CF): Aqui há uma delegação de função, diferentemente do que estamos estudando aqui. O serviço notarial, apesar de ser considerado um serviço publico, é prestado por particular, mas ele deve prestar concurso público. O particular que recebe essa delegação é chamado de particular em colaboração com o Estado. A CF/88 disse que deveria haver concurso para cartório. Ocorre que muitos Estados não fizeram concurso público, sendo que apenas distribuíram as delegações para pessoas determinadas. O CNJ vem fiscalizando e declarando que essas serventias foram atribuídas de forma errada, declarando vagos os cartórios. Só em 2011, mais de seis mil cartórios foram declarados vagos em decorrência dessa problemática. Veremos mais afundo esse tema quando estudarmos servidores públicos.

02. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Com se dá a relação entre o Estado e o seu agente? Sabemos que o agente representa a vontade do Estado. O Estado, enquanto pessoa jurídica, depende do agente para manifestar sua vontade. No decorrer dos anos, surgiram 03 teorias para justificar essa relação. Vejamos:

a) Teoria do Mandato: funciona como um contrato feito entre o cliente e o advogado. O Estado celebra um

contrato de mandato com o agente. Então surge a dúvida: se o Estado celebra o contrato de mandato com

o agente, quem assina o contrato por parte do Estado? Não tem ninguém. O estado não pode manifestar

essa vontade sozinho. Deveria haver alguém para assinar no lugar dele. Então, essa teoria não foi aceita.

b) Teoria da Representação: é semelhante à tutela e curatela. O Estado é tratado como incapaz, sendo necessário que haja um representante para ele. Mas será que o Estado é um sujeito incapaz? Claro que não, pois ele responde por seus atos. Essa teoria não pode ser aceita, pois o Estado não pode ser

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equiparado a um incapaz, vez que o Estado responde pelos seus agentes, sendo, portanto, plenamente capaz.

c) Teoria do Órgão ou Teoria da Imputação: por esta teoria, todo poder decorre da vontade da lei. O agente atua com se fosse o Estado. A vontade do agente é a vontade do Estado e vice-versa. Então, esse poder não vem de contrato, de manifestação de vontade, mas sim, decorre da vontade da lei. O agente manifesta a vontade do Estado através de previsão legal (por imputação legal). É justamente por causa dessa teoria que surge a responsabilidade civil do Estado quando um agente público causa dano a um particular. O Estado responde pelo ato praticado dos seus agentes.

03. ÓRGÃOS PÚBLICOS

É a organização interna da administração pública. A Administração pública foi subdividida, foi distribuída, em vários centros especializados de competência. A idéia é: vou especializar esse centro, esse núcleo e, consequentemente, vou prestar melhor o serviço público.

Portanto, órgão público nada mais é do que um centro especializado de competência, nada mais é do que um núcleo especializado de competência. Então, a Administração foi distribuída em vários núcleos, em vários centros, cada centro com uma especialidade, o que gerou a subdivisão em órgãos públicos, tudo em busca da melhor eficiência do serviço.

E na administração indireta, será que há essa subdivisão? Pense em uma autarquia (Ex: INSS). A autarquia é gigante, sendo que em cada cidade tem um núcleo. Lá dentro do INSS, temos um setor que cuida dos benefícios, temos outro setor que cuida da parte jurídica etc. Disso podemos concluir que, há uma especialização da competência dentro da Administração indireta.

Portanto, há órgão público tanto na administração direta quanto na indireta.

3.1. CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

Órgão público não tem personalidade jurídica. Personalidade jurídica, como sabemos, é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Se o órgão público não tem personalidade jurídica, ele não pode ser sujeito de direitos e nem de obrigações. Então, quem responde por seus atos é a pessoa jurídica a que ele pertence. Vamos ver um exemplo: imagine que um motorista de um ministério atropela uma pessoa. Quem paga a indenização? Como o motorista é agente público vinculado à um ministério, que é órgão federal, quem deverá indenizar será a União.

Duas crianças brigam na escola municipal, sendo que uma fura o olho da outra. Quem responde? Se a criança está na escola, o dever de vigilância, de cuidado é da Escola. Mas a escola é um órgão público, ou seja, não tem personalidade jurídica. Então, a escola está fora. Será que é a prefeitura? Também não, já que a prefeitura é outro órgão público. Assim, neste caso, quem responde é a pessoa jurídica, isto é, o município é quem deverá pagar a indenização.

Órgão público não pode ser sujeito de direito, não pode ter obrigação. Então surge a questão: O órgão público pode assinar contrato? Pode ser parte em contrato?

Órgão público faz licitação. Órgão público cuida da gestão do contrato, podendo executar o contrato. Mas será que ele celebra o contrato? Não. Ele não pode ser sujeito de obrigação. Órgão público pode licitar, pode executar o contrato, mas o instrumento de contrato é celebrado pela pessoa jurídica ao qual ele está vinculado. Então, se for um órgão vinculado ao município, ele vai licitar e executar o contrato, mas o contrato será estabelecido pelo município, que é a pessoa jurídica à qual ele está vinculado.

Quem assina os contratos da União, levando-se em conta o tamanho da União? A lei pode permitir a delegação ao chefe do órgão que celebre os contratos. Por exemplo: a lei pode delegar ao Ministro a atribuição de assinar os contratos celebrados pela União, naquela determinada área.

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Art. 37, §8º, da CF: Este dispositivo trata do contrato de gestão. O contrato de gestão pode ser celebrado entre órgãos públicos e entre administradores.

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Esse dispositivo é inconstitucional, segundo a doutrina administrativista, já que órgão não celebra contrato. Outra crítica à este dispositivo é em relação aos contratos celebrados entre os administradores. Contrato celebrado entre dois administradores é contrato administrativo? É claro que não. Isso é um contrato entre particulares. Para ser contrato administrativo, deve o Estado estar presente. Contrato entre entes da administração está certo. Agora, contrato entre órgãos e contrato entre administradores, segundo a doutrina, está errado. Então, a esse dispositivo decorrente da EC 19/98, seria inconstitucional. Ocorre que ele ainda está em vigor e se cair em prova, assinalá-lo.

E se o órgão tem CNPJ, como dizer que ele não tem personalidade jurídica? O Cadastro Nacional de

Pessoa Jurídica foi criado pela Receita Federal, para, especialmente, controlar a receita das pessoas jurídicas e pessoas físicas, através do Imposto de Renda. Então, apesar de órgão público não ter personalidade jurídica, ele tem CNPJ porque movimenta dinheiro. CNPJ é uma ficção tributária e não tem qualquer relação com a personalidade jurídica.

O órgão público, que não tem personalidade jurídica, pode ir a juízo? Veja, se ele não tem personalidade

jurídica, isto é, se ele não é sujeito de direito e obrigação, teoricamente, ele não poderia ir à juízo. Quem vai a juízo é a pessoa jurídica que o representa.

Mas vem a doutrina e diz: espólio, nascituro, massa falida, também não tem personalidade jurídica, mas podem ingressar em juízo. Então, excepcionalmente, em algumas raras circunstâncias, o órgão público poderá figurar em juízo, na busca de algumas prerrogativas.

O órgão vai a juízo em busca de prerrogativas funcionais (ligadas ao exercício de sua função) e normalmente como sujeito ativo.

A Câmara Municipal é um órgão do município. Ela recebe uma verba chamada duodécimo. Esse

duodécimo serve para a câmara manter suas despesas. Quem repassa esse valor é o prefeito. Imagine que um prefeito brigou com a câmara. Ele não faz o repasse. Pergunta: será que a câmara municipal pode ir a juízo discutir esse repasse? A jurisprudência entende que é perfeitamente possível, já que a câmara vai à busca de

suas prerrogativas funcionais e como sujeito ativo.

Atenção: Quando o órgão público vai a juízo, ele pode ter representação própria? Depende muito da estrutura da administração. Tem órgãos públicos que terão representação própria, mas tem órgãos que serão representados pelas procuradorias. Então, lembre: tudo depende da lei que cria, sendo possível o órgão ter representação própria.

3.2. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

3.2.1. Classificação quanto à POSIÇÃO NA ESTRUTURA DO ESTADO

a) Órgão Independente: (lembre-se que o nome deve servir para alguma coisa). Órgão independente é aquele que goza de independência, isto é, não sofre qualquer relação de subordinação. Existe controle (fiscalização), mas não subordinação, não há hierarquia. Exemplo: os Poderes executivo, legislativo e judiciário são independentes entre si. Então, é só pensar no comando de cada um desses poderes: Presidência, Prefeituras, Tribunais, Presidência da República, Governadoria de Estado, Prefeitura Municipal, Casas Legislativas (Congresso, Assembléia, Câmara), Tribunais e Juízos monocráticos. Então, independentes são os comandos de cada um dos Poderes, lembrando que os Poderes são independentes e

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harmônicos entre si e que entre um poder e outro não existe relação de subordinação, mas existe controle.

b) Órgãos Autônomos: Órgão autônomo goza de autonomia, que significa uma ampla liberdade, mas que está vinculado (subordinado hierarquicamente) aos órgãos independentes. Ex: Ministérios, Secretaria Estaduais e Municipais. Para memorizar: Por exemplo, abaixo da Presidência da República, descendo na estrutura estatal, quem aparece logo em seguida como longa manus da Presidência? Os Ministérios. Marinela entende que, na estrutura administrativa, estariam aqui o Ministério Público e o Tribunal de Contas. Eles não poderiam ser órgãos independentes, já que não estão não tripartição de Poderes. Mas, administrativamente, eles seriam órgãos autônomos.

c) Órgãos Superiores: Eles possuem poder de decisão, mas não goza nem de autonomia e nem de independência. Eles estão subordinados (hierarquicamente) aos órgãos anteriores. Ex: Gabinetes e as Procuradorias.

d) Órgãos Subalternos: São órgãos que não têm poder de decisão, sendo chamados de órgãos de mera execução. Ex: a zeladoria, almoxarifado e as chamadas seções administrativas (como a seção de recursos humanos).

3.2.2 Quanto à ESTRUTURA

a) Órgão Simples: é aquele que não tem outros órgãos agregados à sua estrutura. Ele não tem ramificação. Exemplo: Gabinete da Presidência. Não tem desmembramentos.

b) Órgão Composto: é aquele órgão que tem ramificações, tem desdobramentos. Ex: Postos de saúde e hospitais frente à Secretaria de Saúde. Escolas e delegacias de ensino são ramificações (subdivisões) da Secretaria de Educação.

Obs.: É o órgão complexo? Órgão complexo não existe. Isso é classificação de ato e não de órgão.

3.2.3. Quanto à ATUAÇÃO FUNCIONAL

a) Órgão singular ou unipessoal: a tomada de decisão é feita por um único servidor. Exemplo: Presidência da República, Prefeitura, Juízo monocrático.

b) Órgão Colegiado: a tomada de decisão é colegiada, coletiva, já que o órgão é composto por vários agentes. Ex: Casas Legislativas e Tribunais.

04. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

4.1. Características comuns às todas as pessoas da administração indireta São pessoas que compõe a Administração Indireta: Autarquias, Fundações, Sociedade de Economia Mista e Empresas Públicas. São, portanto, essas quatro pessoas jurídicas que compõe a administração indireta. Vamos ver as características comuns à todas elas:

a) Personalidade Jurídica própria: significa que elas podem ser sujeito de direito e obrigação. Desta forma, quem responde pelos seus atos? Imagine um motorista de uma autarquia que atropela uma pessoa. De quem a vítima vai cobrar esse prejuízo? Cobrará da própria autarquia, já que ela tem personalidade jurídica própria, sendo que as pessoas jurídicas da administração indireta respondem pelos seus atos.

b) Receita e Patrimônio próprios: as pessoas jurídicas da administração indireta possuem receita e patrimônio próprios, independentemente da origem desse valor. Então, não importa de onde vem o dinheiro, mas se ele for repassado à essa pessoa jurídica, o dinheiro e o patrimônio é da própria pessoa jurídica da administração indireta.

c) Autonomia técnica, administrativa e financeira: as pessoas jurídicas da administração indireta gozam de autonomia, seja ela técnica, administrativa e financeira. Veja que elas não terão autonomia política, que é a capacidade de legislar. Nem mesmo a agência reguladora, que é uma espécie de

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autarquia, tem essa autonomia política. Agência reguladora normatiza, regula para complementar a lei.

d) Criação

e

Extinção

dependem

de

Lei:

a

criação

e

a

extinção

das

pessoas

jurídicas

da

administração indireta estão previstas na regra do art. 37, XIX: “lei específica cria autarquia e autoriza a criação de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação e lei complementar definirá finalidade desta última. Então, a lei cria ou autoriza a criação de uma pessoa jurídica da administração indireta. Essa é, portanto, a primeira premissa: é preciso lei, seja para criar, seja para autorizar a criação. Mas que tipo de lei? Lei ordinária. Essa lei ordinária deve ser específica. Ela não pode cuidar de vários assuntos ao mesmo tempo, sendo que cada pessoa jurídica deverá ter a sua lei. Essa lei ordinária específica cria a autarquia ou autoriza a criação da fundação, empresa pública e da sociedade de economia mista. Qual a diferença entre criar e autorizar a criação?

A lei que cria, já especifica a criação. Ela já faz tudo. Basta a lei. Agora, a lei que autoriza a criação

não é auto-suficiente. Ela autoriza a criação, mas dependerá de registro para a constituição da pessoa jurídica da administração indireta.

E onde é feito o registro? Depende da natureza da pessoa jurídica. Se for pessoa jurídica de natureza

empresarial, será registrada na junta comercial. Se tiver natureza civil, será registrada no CRPJ. Em decorrência do “paralelismo de forma”, exige-se lei para extinguir a pessoa jurídica da administração indireta. Se a lei criou a autarquia, é necessário lei para extinguir. Se a lei autorizou a criação, é necessária lei autorizando a extinção.

lei complementar definirá finalidade desta última. De quem a CF

está falando? É a fundação. Aqui, na verdade, há duas leis diferentes. Uma é a Lei Complementar que trará as finalidades das fundações públicas, trará um rol de finalidades. Essa lei, porém, não autoriza a criação da fundação, já que ela é, na verdade, uma lei abstrata. É necessária uma lei ordinária autorizando a criação da fundação.

A parte final do art. 37, XIX diz que (

)

Mas de que tipo de fundação pública está se tratando? Fundação de direito público ou fundação de direito privado? Então, vamos entrar no estudo da fundação, sendo que depois não voltaremos ao estudo dela.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Conceito: Fundação é um patrimônio personalizado, isto é, patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade específica. É o que os clássicos chamavam: universitas bonorum.

Categorias: pensando no fundador, as fundações se dividem em duas categorias:

Se o fundador for um particular, temos a fundação privada.

Se o fundador for o poder público, temos a fundação pública.

Portanto, o primeiro rótulo vem em decorrência do fundador. Mas o direito administrativo não cuida das fundações privadas, que são estudadas no direito civil. Devemos estudar as fundações públicas.

Agora, em relação ao regime atribuído pelo administrador público à fundação pública, teremos dois regimes:

Fundação pública de direito público.

Fundação pública de direito privado.

O ideal seria existir apenas a fundação pública de direito público. Mas, na prática, doutrina e jurisprudência majoritários entendem que existe a fundação pública de direito privado. Ela, em tese, teria mais liberdade de atuação, sendo que seria mais fácil de ser utilizada para fraudar.

A fundação pública de direito público nada mais é do que uma espécie de autarquia. Ela é chamada de autarquia fundacional.

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Então surge a dúvida: se ela é espécie do gênero autarquia, a lei cria ou autoriza a criação? A lei cria. Ela é espécie de autarquia, então a lei deve criar essa pessoa jurídica. Dessa forma tudo que for estudado para autarquia, servirá para o estudo dessa fundação pública de direito público.

Já a fundação pública de direito privado é chamada de fundação governamental. Ela tem um regime semelhante ao da empresa pública e da sociedade de economia mista. Desta forma, se ela segue o regime semelhante ao da empresa pública e da sociedade de economia mista, será que a lei cria ou autoriza a criação? Aqui, a lei autoriza a criação. Portanto, tudo que será estudado para a empresa pública e sociedade de economia mista, servirá para essa fundação pública de direito privado.

Portanto, voltando ao art.37, XIX, parte final, percebemos que está falando em fundação pública de direito privado, já que a CF diz que a Lei autoriza a sua criação. Essa é a posição da doutrina majoritária e que orienta o STF. Ocorre que há divergência. Hely Lopes entende que toda fundação pública é de direito privado. Esse entendimento dele é antigo, de antes da Constituição Federal de 1988. Celso Antonio Bandeira de Mello, por outro lado, diz que toda fundação pública deve ser de direito público. Agora, continuamos a ver as características das pessoas jurídicas da administração indireta.

e)

Não tem fins lucrativos: não ter fins lucrativos significa não ser criada para o lucro. Mas o lucro pode acontecer só que o objetivo não é obter lucro. Cria-se uma pessoa jurídica da administração indireta para finalidade específica. Uma autarquia ou fundação, por exemplo, é criada para prestar serviços públicos. Já as sociedades de economia mista e empresas públicas podem ser criadas para dois fins: para prestar serviços públicos ou para exercer atividade econômica. Mas enxergar que uma empresa pública e uma sociedade de economia mista não têm fins lucrativos é sempre mais difícil. Mas isso está escrito na CF, no art. 173: ―o Estado não intervirá na atividade econômica, exceto, através das empresas públicas e sociedades da economia mista quando isso for imprescindível à segurança nacional e ao interesse coletivo‖. Para explorar atividade econômica, o Estado só poderá fazer isso, por imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Se o Estado vai constituir para um desses dois fins, o seu objetivo não é lucro. Não pode ser lucro. Nem mesmo na atividade econômica pode visar ao lucro. Dessa forma, pode o Estado abrir a fábrica de canetas? Se fosse interesse coletivo (e não é), se fosse imperativo de segurança nacional (o que não é), mas não é, então, não pode abrir a fábrica de canetas. Com isso, não se diz que as saciedades de economia mista e as empresas públicas não podem ter lucro. Claro que podem. Só que elas não foram criadas (e nem poderiam ser) para esse fim.

f)

Têm finalidade específica: essa finalidade é definida na lei de criação. É o princípio da especialidade. As pessoas jurídicas da administração indireta são criadas pela administração direta e estão presas a uma finalidade específica então, toda pessoa da indireta tem uma finalidade específica. É importante saber isso por causa das vantagens inerentes a essa finalidade específica. Vamos ver adiante que uma autarquia, por exemplo, tem imunidade tributária na sua finalidade específica. Há situações que ficam condicionadas a essa finalidade especifica. E esta finalidade especifica é o princípio da especialidade.

g)

Não existe hierarquia entre a Administração Direta e Indireta: Entre a Administração Direta e a Administração Indireta existe hierarquia? Não. Aprendemos que isso é descentralização, e que na descentralização não há hierarquia. O que há é controle. As pessoas jurídicas da Administração Indireta não sofrem subordinação, mas estão sujeitas a controle. Que tipo de controle pode aparecer aqui? Citemos alguns exemplos: Será que o Poder Legislativo (que é Administração Direta) controla a Administração Indireta? O TC nada mais é do que um longa manus do Legislativo, que o TC está na Administração Direta e controla a indireta. Até 2005, A posição do STF é de que o TC não tinha competência para controlar sociedade de economia mista. Em 2005, o STF muda de opinião e o TC pode controlar toda a Administração Indireta. Outro exemplo: CPI dos Correios. Correio é empresa pública. É a Direta controlando a Indireta, via poder legislativo utilizando CPI. Agora o exemplo do Poder Judiciário controlando a Administração Indireta. Quando ele controla o ato de uma autarquia, está fazendo o controle na Administração Indireta. Executivo controla Indireta? Sim. Executivo controla Administração Indireta através da supervisão ministerial. O que tem de muito importante na supervisão ministerial?

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Supervisão ministerial quem faz isso? O Ministério competente. Se a autarquia é na saúde, o Ministério é o da Saúde. Se é na educação, o Ministério da Educação. A supervisão ministerial abarca três controles:

Controle de finalidade (controle finalístico) Verifica se a pessoa jurídica está cumprindo a finalidade para a qual foi criada.

Controle de receitas e despesas isso tem que estar no orçamento e sujeitas às regras orçamentárias.

Livre escolha e livre exoneração do Dirigente Em supervisão ministerial, o Chefe do Executivo pode nomear o dirigente da Administração indireta. Mas se não existe hierarquia, como se dá essa escolha? O presidente não manda na autarquia, mas escolhe quem manda. Na verdade, a lei estabelece e na prática, o Presidente nomeia e exonera livremente. Se ele escolhe quem manda, é mais ou menos a mesma coisa. Infelizmente a supervisão ministerial pode viabilizar a nomeação dos dirigentes e isso está previsto na lei de cada pessoa jurídica: o presidente nomeia e exonera livremente. Isso, com certeza, compromete a autonomia, a liberdade dessa pessoa jurídica.

Duas exceções merecem atenção especial e já caíram em concurso. Excepcionalmente, o Presidente da República, vai depender de ter o nome que escolheu aprovado pelo Senado Federal. E isso, a Constituição excepciona no seu art. 52: Banco Central e demais situações previstas em lei. De quais hipóteses estamos falando? Das Agências Reguladoras. E isso não porque está no art. 52, mas porque cumpre a exigência do art. 52 em lei específica. Repetindo: Via de regra, a supervisão ministerial garante livre nomeação, com livre exoneração, excepcionalmente, essa nomeação depende de prévia aprovação do Senado Federal. Essa regra está no art. 52, da CF que fala expressamente no caso do Banco Central e ainda diz que haverá prévia aprovação do Senado, em outras situações previstas em lei. E nessas situações previstas em lei, hoje vamos encontrar as agências reguladoras. Hoje: Banco Central e Agência Reguladoras nesses casos, o Presidente não pode se valer da livre nomeação com livre exoneração. O Presidente só pode mandar embora em caso de condenação.

4.2.

AUTARQUIAS

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público. Elas servem para prestar atividade típica de Estado. Mas veja que as autarquias não prestam qualquer atividade, mas somente atividades típicas do Estado. O regime das autarquias é praticamente o mesmo da Administração Direta. O que muda é que a Adm. Direta é um ente político e a autarquia é um ente administrativo. Então, sempre lembrar da Administração Direta e raciocinar: o que serve para a Administração Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de uma pessoa jurídica de direito público, tem quase o mesmo regime da administração direta.

Atenção: todas as características estudadas anteriormente são plenamente aplicáveis às autarquias.

4.2.1. Regime Jurídico das Autarquias Os atos praticados pelas autarquias são atos administrativos, isto quer dizer, ele goza de presunção de

legitimidade, de imperatividade e autoexecutoriedade.

Os contratos celebrados pelas autarquias também são contratos administrativos. A conseqüência disso é que, a autarquia está sujeita à licitação (sujeita, portanto, à lei 8666/93). Mas cuidado: se os contratos celebrados pelas autárquicas são contratos administrativos, deve-se lembrar de que além da licitação, os contratos terão cláusulas exorbitantes.

4.2.2. Responsabilidade Civil das Autarquias

As autarquias estão sujeitas às mesmas regras da responsabilidade civil do Estado. Assim, submetem-se ao art. 37, §6º da CF:

Art. 37, § 6º, CF: As pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos atos que seus agentes que, nessa qualidade, causarem prejuízos a terceiros.

Basta lembrar que as autarquias são pessoas jurídicas de direito público, sendo, por isso, responsável pelos atos que seus agentes praticarem contra terceiro.

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Ademais, a responsabilidade civil será objetiva, ou seja, as autarquias respondem independentemente de

culpa.

Excepcionalmente, entretanto, a responsabilidade das autarquias poderá ser subjetiva quando se tratar de responsabilidade civil por omissão (posição majoritária). Ocorre que ultimamente a nossa jurisprudência vem afastando a responsabilidade subjetiva.

Portanto, na responsabilidade civil por dano é objetiva. E na omissão, a responsabilidade é subjetiva.

A responsabilidade das autarquias será subsidiária, isto é, cobra-se primeiro da autarquia e se ela não tiver dinheiro para pagar, cobra-se do Estado. A responsabilidade, neste caso, é subsidiária, onde existe uma ordem a ser obedecida: Primeiro a autarquia e depois o Estado.

*** CESPE: ―O Estado responde objetivamente por ato de autarquia‖. V ou F? A vítima cobra da autarquia. A responsabilidade, nesse caso, é objetiva. Se a autarquia não tem dinheiro, a vítima aciona o Estado, que só responde em um segundo momento. Para cobrar do Estado agora, a vítima vai ter a seu favor a teoria objetiva ou a teoria subjetiva? Ela continua com o mesmo conjunto probatório. Responsabilidade da vítima no que tange ao conjunto probatório de culpa ou dolo continua o mesmo. O que precisa ser entendido aqui é o seguinte: a responsabilidade subsidiária não compromete o fato de ser objetiva. Quando se fala em responsabilidade objetiva significa independente da prova da culpa. Se a base é a objetiva e a subjetiva o elemento que distingue é a culpa ou dolo. Se a base é a responsabilidade solidária e subsidiária, o que distingue é a ordem de preferência. Quando se fala que a responsabilidade do Estado é objetiva por ato de autarquia, o enfoque é a culpa e o dolo. Nesta linha, um conceito exclui o outro. Ou vai ser objetiva ou vai ser subjetiva. Quando se fala em solidária e subsidiária, fala-se em ordem de preferência. Nessa linha, um conceito também exclui o outro.

Essa idéia serve para qualquer situação em que o Estado transfere o serviço público. A partir do momento que descentraliza o serviço, não pode lavar as mãos quanto a isso. A partir do momento que transfere, continua sendo responsável, mas é uma responsabilidade subsidiária. Essa idéia serve para uma autarquia, para uma concessionária ou uma permissionária de serviço, para qualquer prestação de serviço.

Portanto, o Estado responde objetivamente e subsidiariamente por ato de autarquia. Então, a resposta da questão estava correta.

4.2.3. Bens das Autarquias

Bens autárquicos são bens de pessoa pública, ou seja, são tratados como bens públicos. Assim, se o bem pertence a uma pessoa jurídica de direito público, não há divergência de que ele será público.

Se ele é um bem público, deve seguir todo o regime dos bens públicos. Isso significa que:

Os bens públicos são, em regra, inalienáveis. Assim, não podem ser alienados, via de regra, mas em algumas situações poderão ser alienados. Alguns autores dizem, por outro lado que os bens públicos são alienáveis de forma relativa ou de forma condicionada. As condições para venda estão previstas no art.17 da lei 8666/93.

Os bens públicos são impenhoráveis. Desta forma, eles não poderão ser objeto de penhora, de arresto ou de sequestro.

A penhora significa restrição dentro de uma ação de execução, que serve para garantir o cumprimento de

uma obrigação.

O arresto e o sequestro são cautelares típicas, que servem para proteger uma futura penhora. Imagine

que o credor começa a observar que o devedor está dilapidando seu patrimônio, sendo que no futuro não terá condições de arcar com a obrigação. Assim, o credor poderá ajuizar uma cautelar de arresto ou de sequestro com o fim de resguardar os bens do devedor para garantir uma futura penhora. (cautelar de arresto serve para bens indeterminados. Já a cautelar de sequestro serve para bens determinados).

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Na verdade, as cautelares de arresto e sequestro ficam prejudicadas quando se tratar de autarquias, já que é incabível a penhora.

Os bens públicos não podem ser objeto de oneração. Ou seja, os bens públicos não podem ser objeto de direito real de garantia (penhor, hipoteca ou anticrese). Penhor é direito real de garantia, que não se confunde com penhora ou hipoteca. O penhor (e a hipoteca) não acontece em ação judicial, i.e., eles ocorrem extrajudicialmente (garantia fora do juízo). É o que ocorre quando se entrega um bem móvel (um anel) em garantia na Caixa Econômica Federal e recebe um empréstimo. Então, conclui-se que o penhor é um direito real de garantia sobre bens móveis.

A hipoteca, por outro lado, é um direito real de garantia sobre bens imóveis (ex: hipoteco minha chácara

para receber um empréstimo). Por último, a anticrese é um direito real de garantia em que o credor explora o patrimônio do devedor e o produto da arrecadação serve para saldar o débito.

Portanto, os bens públicos não podem ser objeto de direito real de garantia.

Os bens públicos são imprescritíveis. Isso significa que eles não podem ser objeto de prescrição aquisitiva (leia-se: usucapião). Então, não cabe usucapião de bem público, mas o Poder Público pode usucapir bem de particular.

Pergunta: se os bens públicos não podem ser objeto de garantia, qual é a certeza que a pessoa jurídica de direito público (autarquia) vai cumprir seus compromissos?

A

garantia para os débitos judiciais das autarquias é o precatório (art. 100, CF).

O

regime de precatório é uma forma de pagamento organizado por ordem cronológica de apresentação.

O

grande problema é que geralmente o Estado não tem dinheiro para pagar tudo de uma vez. E se a

Administração não tiver disponibilidade orçamentária a fila pára.

Os débitos de autarquia também são pagos com precatório. Mas cada autarquia tem a sua fila própria. Assim, se for o INSS, se for o INCRA, cada um vai ter a sua fila. Não vale a fila geral.

Débito de natureza alimentar segue ordem cronológica de apresentação? Débito de natureza alimentar segue fila de precatório, com a diferença que a fila é própria e não geral. Tem ordem cronológica de apresentação. Ordem de alimentos também tem que ser obedecida, sendo que a fila é especial. Em tese, essa fila é mais rápida.

4.2.4. Prazo Prescricional

Nas ações contra a autarquia possuem prazo qüinqüenal, i.e., o prazo é de 05 anos, consoante dispõe o Decreto 10.910/32.

E o prazo para reparação civil, é de 05 anos também? Existia muita divergência doutrinaria sobre o prazo

de reparação civil. Uns diziam que era 03, outros que era 05. Mas o STJ, em decisões recentes, diz que mesmo no caso de reparação civil, o prazo prescricional de ações de reparação civil contra o Estado (contra a autarquia) será de 05 anos.

4.2.5. Procedimentos Financeiros Quanto ao procedimento financeiro, as autarquias estão sujeitas às regras de contabilidade pública,

portanto, sujeitas às leis de responsabilidade fiscal (LC 101/00 e a lei 4.320/64).

4.2.6. Regime Processual das Autarquias

As autarquias possuem tratamento de Fazenda Pública nos processos. Isto corresponde a ter prazo dilatado e direito ao reexame necessário

.

Em relação aos prazos dilatados, aplica-se a regra do art.188 do CPC: prazo em quádruplo na contestação e prazo em dobro nos recursos.

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Agora em relação ao reexame necessário, o art. 475 do CPC diz que independentemente da vontade de recorrer, os processos promovidos contra as autarquias deverão ser reexaminados pelo Tribunal competente.

Mas veja que o reexame necessário não é uma regra absoluta. Exemplo: Se caísse na prova: toda decisão em face de autarquia tem reexame necessário.Verdadeiro ou falso? Falso. Art. 475, do CPC. Ele traz duas exceções: não vai ter reexame necessário quando a causa envolver até 60 salários mínimos ou quando o assunto já for decidido pelo Pleno do Tribunal. No mais, há exigência do reexame.

―Qual é a consequência jurídica da ausência do reexame?‖ O juiz não lembrou; guardaram o processo; o serventuário não mandou. Qual é a consequência disso? A decisão não produz trânsito em julgado. Não faz coisa julgada. Ausência de reexame necessário quando deveria ter sido obrigatoriamente levado ao tribunal, faz com que a decisão não produza coisa julgada.

4.2.7. Regime tributário das Autarquias

O art. 150, VI da CF trata da imunidade recíproca. Isso significa que um ente não pode instituir imposto em

face de outro. Mas atenção, a imunidade recíproca não impede que se seja cobrada taxas e contribuições de melhoria dos outros entes.

O art. 150, §2º estende a imunidade recíproca às autarquias, mas não de forma absoluta. É extensivo às

autarquias nas suas finalidades específicas. Então, lembre-se: autarquia não paga imposto na sua finalidade específica (esta finalidade especifica é aquela para qual a autarquia foi criada).

Se alguém doa para autarquia uma fazenda que não sabe o que fazer com ela. Não está usando para sua finalidade específica. Pagará ITR? Sim. Não está na finalidade-fim. Então, paga. Caso recente julgado pelo STF:

caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o resultado do aluguel usava na finalidade e o STF reconheceu a sua imunidade. A idéia é justamente finalidade específica. E isso não tem nada a ver com taxa e não tem nada a ver com contribuição. O privilégio é só para imposto na finalidade específica e só.

4.2.8. Regime de Pessoal das Autarquias Se a autarquia é pessoa jurídica de direito público, então quem trabalha nela é um servidor público.

O servidor que trabalha na autarquia está sujeito ao Regime Jurídico Único (RJU). Significa que só é

possível um regime: ou todo celetistas ou todos estatutários.

4.2.9. Exemplos de Autarquias INSS, INCRA e UNIVERSIDADES FEDERAIS.

4.2.10. Autarquias Territoriais

Autarquia territorial nada mais é do que os territórios. Hoje não existe mais nenhum território, mas poderia ser perfeitamente criado um território. Quando eles existiam no Brasil, havia necessidade de classificá-lo em alguma coisa. Precisava-se dar a ele uma personalidade jurídica de direito público. Mas não se podia dar a ele a natureza de ente político. Então, o que se fazia era dar a ele personalidade de autarquia, só que ele não tem nada a ver com a autarquia.

O território, apesar de estar na lista de autarquia, de fato não tem nada de autarquia. O território tem toda

uma gestão própria que não tem nada a ver com autarquia. Autarquia é ente administrativo, para prestar atividade administrativa. E território não é tem nada a ver com isso. É um degrau abaixo do ente político.

4.2.11. Conselhos de Classe e Autarquias

Os conselhos de classe surgiram no Brasil sendo chamados de autarquias profissionais. Em 1998, sobrevém a lei 9649/98, que atribui natureza jurídica de direito privado aos conselhos de classe.

Os conselhos de classe exercem uma atividade muito importante, que á fiscalização do exercício da atividade. É o poder de policia exercido pelos conselhos de classe. Mas veja que problema: poder de policia nas mãos de particular? Isso é possível? Essa matéria foi levada ao STF, que disse na ADI 1717, que os conselhos de classe exercem sim o poder de policia. Desta forma, em nome da segurança jurídica, o conselho de classe não

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pode ter natureza privada. Com isso, declarou a lei 9649/98 inconstitucional, sendo que a autarquia que era pessoa jurídica de direito privado volta a ser considerada pessoa jurídica de direito público, isto é, autarquia.

A anuidade cobrada pelo conselho de classe tem natureza tributária, ou seja, é uma contribuição parafiscal. A consequência pelo não pagamento significa cobrança via execução fiscal, se a anuidade tem natureza de contribuição (tributária), a cobrança será feita via execução fiscal. Ademais, a contabilidade dos conselhos de classe é pública, sendo que será controlada pelo Tribunal de Contas.

Por fim, o conselho de classe está sujeito ao concurso público.

Caso da OAB A história foi a seguinte: a OAB já vinha trilhando um caminho diferenciado desde o seu estatuto. A OAB diz, no seu estatuto que a anuidade não tem natureza tributária, considerando que do não pagamento não cabe execução fiscal. Será cobrado via execução comum. Consequentemente, já que não tem tributo, aí vem o absurdo, o Tribunal de Contas não precisa controlar. O Supremo já entendia nesse sentido. E já que não é tributo, a contabilidade não precisa ser pública. Então, a OAB já escapava do TC e da contabilidade pública. O estatuto da OAB diz que quem trabalha lá é celetista (art.79). Nesse momento, havia no Brasil, o regime múltiplo, admitindo os dois regimes gerais possíveis. O PGR, então, faz o seguinte raciocínio: “pode até ser celetista, mas tem que ser celetista com concurso público. Esse dispositivo tem que ter uma interpretação conforme.” E o PGR ajuíza uma ADI buscando uma interpretação conforme deste artigo 79, ou seja, que o Supremo batesse o martelo exigindo concurso público dando, assim, uma interpretação conforme a esse artigo. O que o STF decidiu? Está na ADI 3026.

Para o STF, a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.

Ficou difícil entender isso, porque todas as autarquias estão na Administração Indireta. Se a OAB continua sendo autarquia e não está na Administração Indireta, não dá para entender mais nada. O Supremo diz o que é a autarquia: Categoria ímpar no elenco das pessoas jurídicas existentes no Brasil. E o que é uma categoria ímpar? Publica ou privada? O STF deu a ela uma personalidade ―sui generis‖.

Da autarquia federal, quem julga as causas é a Justiça Federal. E no caso da OAB? É tudo diferente. Se o argumento é de que tem tamanha importância, que tem função constitucional, ela precisava justamente ter regime público, com tudo o que uma administração indireta tem. E não o contrário. Ela hoje só tem os privilégios da autarquia e não as obrigações das autarquias. Em resumo: o que está sedimentado na jurisprudência:

A anuidade da OAB não é tributária, sendo sua cobrança feita via execução comum.

Tribunal de Contas não controla.

Contabilidade não é pública.

Não precisa fazer concurso público.

Hoje: os processos da OAB continuam na Justiça Federal, continua tendo prerrogativas de autarquia, mas as obrigações, não.

Consequência da ADI 3026: Os demais conselhos não querem fazer concurso e passaram a ajuizar ações perante o STF. Logo que a primeira ação foi ajuizada, teve um conselho, o de farmácia, que até conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrás, exigindo o concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurança. Nada em definitivo. Na prática, fazem concurso? Não.

4.2.12. Autarquias de Regime Especial Autarquia de regime especial é uma autarquia comum, mas que terá algumas regras especiais. Este termo foi utilizado, originariamente, para tratar das universidades públicas. Aqui a especialidade decorria de duas características:

A escolha dos dirigentes/reitores, que é feita por eleição. Vê-se que é uma exceção, já que nas pessoas jurídicas da administração indireta a escolha dos dirigentes é feita, via de regra, pelo

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Chefe do Executivo, que tem livre nomeação e livre exoneração. Então, na universidade pública a escolha do reitor é por eleição.

Maior autonomia e liberdade. Aqui diz respeito à grade curricular, ou seja, em matérias pedagógicas. Assim, a liberdade é para definir a sua grade curricular, a sua autonomia pedagógica.

Portanto, no caso das universidades, o regime especial decorre dessas duas características: escolha dos dirigentes por eleição e maior autonomia.

Acontece que, além das universidades públicas, começaram a surgir outros grupos de autarquias com regimes especiais, que são as agencias reguladoras.

4.2.12.1. AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras são autarquias de regime especial. A partir de 1995, o Governo Brasileiro institucionalizou a ideia de que precisava se tornar mais enxuto e mais eficiente. Então, a idéia foi privatizar, ou seja, vamos transferir para os particulares, que isso fará com que o serviço fique mais eficiente, tornando a máquina administrativa mais enxuta.

Há então, privatizações (que foi a venda) e desestatizações (transferência da execução dos serviços). A Política Nacional de Desestatização (PND) transferiu algumas atividades a outras pessoas, que precisariam ser controladas pelo Governo. Justamente neste ponto surgem as Agências Reguladoras, que serviriam para controlar e fiscalizar os serviços que foram transferidos.

O papel desenvolvido pelas agências reguladoras é novo? Claro que não, pois o Estado sempre controlou. A novidade decorre apenas do nome ―agências reguladoras‖. Este nome foi, na verdade, copiado do direito norteamericano, com a idéia de dar credibilidade.

Regime Especial das Agências Reguladoras:

Ela só é autarquia de regime especial por causa de três características:

a) Função: a agência reguladora tem a função de normatizar, controlar e fiscalizar, diversas atividades. Repare que a sua função de normatizar, fiscalizar e controlar é complementar à lei, i.e., ela não substitui a lei, mas define normas complementares à lei. Assim, a doutrina defende que ela possui mais liberdade, mais autonomia do que as demais pessoas jurídicas. Atenção: a agência reguladora não legisla. Ela apenas define normas técnicas complementares às normas legais.

b) Escolha dos dirigentes: a escolha é especial, isto é, a nomeação ou investidura é especial. A nomeação depende de prévia aprovação do Senado Federal, para posterior nomeação pelo Presidente da República. Então, a diferença com uma autarquia comum decorre do fato de que o Presidente indica e o Senado aprova, para posterior nomeação pelo Presidente da Republica.

c) Mandato Fixo: O dirigente terá um mandato de prazo fixo, que dependerá da lei da cada agência. Assim, há prazo de 03 anos, de 04 anos, tudo dependendo da lei especifica da agência. Há, inclusive, um projeto de lei que pretende unificar o prazo para 04 anos, mas não poderá ser coincidente com o ano em que toma posse o Presidente da República. Perceba uma regra muito importante: o dirigente, que possui mandato fixo, só sairá antes do prazo se tiver condenação ou renúncia, sendo que, nos casos das agências reguladoras, o mandato não é de livre exoneração. Foi o que aconteceu com a ANAC, no acidente da TAM. A dirigente não queria desocupar o cargo, já que ela não poderia ser mandada embora. Para sair, só por uma condenação ou no caso de renúncia.

Observação: Prazo de quarentena - o dirigente da agência reguladora, quando desocupar o cargo, deverá ficar afastado da iniciativa privada que atue no mesmo ramo de atividade, por um período correspondente, regra geral, 4 meses. Mas há prazos diferenciados, como 12 meses. O detalhe é que, mesmo afastado, ele ficara recebendo sua remuneração pelo prazo de quarentena.

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Regime Jurídico das Agências Reguladoras

É o mesmo regime as autarquias, mas há duas regras especiais que merecem atenção.

1. Licitação nas Agências Reguladoras: em regra, as autarquias, assim como as agências

reguladoras, estão sujeitas à licitação. Em 1997, sobreveio a lei 9472, que instituiu a ANATEL, que disse que ela teria um procedimento próprio de licitação. Assim, disse que a agência reguladora estaria fora da lei 8666/93 e terá um procedimento próprio de licitação. Teria como modalidade licitatória o pregão e a consulta. Essa lei foi questionada no STF, na ADI 1668. O STF disse que a agência reguladora não pode ficar fora da lei 8666/93, mas que poderia seguir duas modalidades específicas de licitação: pregão e consulta.

Quando o pregão foi inserido pela lei 9472/97, eram modalidades especificas das agências reguladoras. Mas a partir de 2000, o pregão acabou sendo utilizado pela União e, somente a partir de 2002, o pregão deixa de ser modalidade especifica das agências. Hoje, o pregão está regulamentado para todos os entes da Federação. A consulta, entretanto, é a modalidade específica da agência, que só a agência tem.

2. Regime de Pessoal das Agencias Reguladoras: a lei 9986/00 é a norma geral das agencias

reguladoras. Essa lei diz que o pessoal das agencias seriam de contrato temporário com regime celetista. A matéria foi levada ao Supremo que, em sede de cautelar de ADI (2310), reconhece a inconstitucionalidade dessa regra. Essa contratação temporária é inconstitucional. Não é possível contrato temporário para necessidade permanente. Só que o STF decide isso em sede de cautelar e comunica o Governo: “não pode ter agência reguladora com temporários porque estamos diante de uma necessidade permanente”.

Quando o STF decide isso, o Presidente da República edita a MP 155/03, alterando a Lei 9.986, para, no lugar dos temporários, criar cargos públicos. Então surge a duvida: como se cria cargo público no Brasil? Cargo público tem que ser criado por lei, só que mais de 4 mil cargos foram criados por medida provisória. A MP foi convertida na Lei 10.871 que a alterou a lei 9.986 e disse que para as agências reguladoras vale o regime de cargo. Retiramos o temporário, já que não pode ser temporário, aplicamos o regime de cargo. Vamos aplicar daqui pra frente e vamos fazer concurso público.

Se há uma lei que é objeto de controle de constitucionalidade, mas essa lei, durante a ADI é alterada, o que acontece com a ADI? Perde o objeto e a ação é extinta. O STF extinguiu a ação porque a lei foi alterada e perdeu o objeto. Assim, quando a lei 10.871 foi introduzida, a ADI perdeu o objeto, considerando que a 9.986 foi alterada.

A partir da extinção da ADI, o Presidente editou várias MP‘s, todas convertidas em lei, prorrogando aqueles contratos temporários que o Supremo já tinha declarado inconstitucionais. Só que o STF disse: os temporários que estão em andamento, continuam até o seu termo final. Enquanto isso, a agência reguladora faz concurso. Em 2007 venceu o prazo dos temporários e o Presidente da República fez o quê? Editou outra MP. E prorrogou de novo os contratos temporários, alguns dos quais foram prorrogados até o final de 2009. E o STF, não disse nada? E aí temos hoje mais uma ação tramitando no STF, a ADI 3678. Mas o STF não resolveu nada ainda sobre isso.

O que é preciso entender: hoje, o regime de pessoal da agência, pela lei, deve ser o estatutário (cargo público).

Exemplos de agências reguladoras

Controla e fiscaliza serviços públicos: ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações; ANS Agência Nacional de Saúde; ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária; ANTT Agência Nacional de Transporte Terrestre; ANTAQ Agência Nacional de Transportes Aquaviários; ANAC Agência Nacional de Aviação Civil; ANA Agência Nacional de Águas; ANP Agência Nacional do Petróleo e ANCINE Agência Nacional de Cinema (esta ultima agencia foi criada por Medida Provisória e até hoje não foi convertida em lei).

Atenção: Nem tudo que tem nome de agência é agência reguladora. E tem agência que é agência reguladora e que não tem nome de agência. Na verdade, há algumas impropriedades. Exemplos: ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), que não passa de um órgão da Administração Direta; AEB (Agência Espacial Brasileira), que é apenas uma autarquia, não sendo uma agência reguladora.

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Esqueceu-se de dar o nome de agência para a CVM (Comissão de Valores Mobiliários). Esta tem natureza de agência reguladora, mas não leva o nome de agência reguladora. E como saber se é agência reguladora? Somente pela lei que a regulamenta é possível saber se é ou não agência reguladora.

4.2.12.1. AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Imagine que a sua casa está meio velha, precisando de uma reforma. O que você precisa para melhorar sua casa, torná-la mais eficiente? Sem dinheiro, sem chance. Mas você não precisa de dinheiro para começar a planejar. Realiza o plano de trabalho e vai precisar de recursos para executar o projeto. Essa mesma idéia:

projeto, dinheiro e autonomia você vai levar para a agência executiva. A agência executiva, nada mais é, do que uma velha autarquia, do que uma velha fundação que está sucateada, que está precária. Esta autarquia/fundação vai realizar um plano de modernização, de reestruturação.

Ela faz um plano de trabalho, de reestruturação, vai até a Administração Direta e diz: “eu tenho esse plano de trabalho e vou reestruturar tudo isso, mas para isso eu preciso de autonomia e preciso de mais dinheiro, senão, eu não consigo ser eficiente”. Então, a administração direta celebra com essa velha autarquia um contrato, chamado de contrato de gestão, que viabiliza o contrato de trabalho para que o sonho se realize. A autarquia/fundação vai se tornar eficiente.

A Lei nº 9.649/98 (tem caído muito pouco em prova de concurso) diz que agência executiva nada mais é do que autarquia ou fundação que se transforma em agência executiva em busca da eficiência. Com o objetivo de se tornar uma pessoa jurídica mais eficiente, essa autarquia ou fundação realiza um plano estratégico de reestruturação, de modernização. Com esse plano, ela vai até a Administração Direta e, para executar esse plano, celebra com a Administração Direta, um contrato de gestão. Portanto, nada mais é do que um projeto de mudança, para que se torne uma pessoa jurídica eficiente e execute o projeto de reestruturação.

O contrato de gestão é um contrato que dá mais autonomia e liberdade, a quem já tinha um dever de eficiência. O contrato de gestão vai dar a essa pessoa jurídica mais autonomia e mais recursos públicos (mais do que a própria lei de criação).

A condição de agência executiva é de contrato temporário (enquanto tiver em andamento o contrato de gestão). Exemplo: INMETRO

RESUMO

As autarquias:

- São pessoas jurídicas de direito publico. Prestam atividades típicas de Estado.

- Possuem o mesmo regime dos entes da administração Direta.

- Atos praticados pelas autarquias são atos administrativos.

- Contratos praticados pelas autarquias são contratos administrativos (tem cláusulas exorbitantes).

- Devem licitar.

- A responsabilidade civil das autarquias é a mesma do art. 37, §6º, da CF.

- A responsabilidade é objetiva. E na omissão, a responsabilidade é subjetiva.

- A responsabilidade da autarquia é subsidiária.

- Os bens das autarquias são bens públicos.

- Os bens são, em regra, inalienáveis (ou alienáveis de forma condicionada - inalienabilidade relativa).

- Os bens são impenhoráveis.

- Os bens públicos não podem ser objeto de oneração (direito real de garantia)

- Os bens públicos não podem ser objeto de usucapião.

- A garantia para os débitos judiciais das autarquias é o precatório (art. 100, CF).

- Nas ações de reparação civil contra o Estado (contra a autarquia) prazo para propositura é de 05 anos

(STJ e STF).

- Sujeitas às regras de contabilidade pública (lei de responsabilidade fiscal).

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- Tem tratamento de fazenda pública: prazo dilatado e direito a reexame necessário.

- Autarquia não paga imposto na sua atividade fim (atividade específica), já que possui imunidade

recíproca.

- Territórios eram chamados de autarquia territorial.

- Conselhos de Classe são considerados autarquias e possuem as seguintes regras:

- Anuidade do conselho de classe tem natureza tributária.

- Consequência natural do não pagamento da anuidade (dada sua natureza tributária): cabe execução fiscal.

- Estão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas

- Suas regras de contabilidade são públicas.

- Estão sujeitas a concurso público.

- OAB não é considerada uma autarquia, mas sim uma entidade sui generis, entidade impar, possuindo as

seguintes regras:

- A anuidade da OAB não é tributária, sendo sua cobrança feita via execução comum.

- Tribunal de Contas não controla.

- Contabilidade não é pública.

- Não precisa fazer concurso público.

4.3. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

As empresas públicas e sociedades de economia mista são chamadas de “empresas estatais, ou seja, são aquelas em que o Estado deve estar presente, deve participar.

Mas toda empresa que o Estado participa, é empresa estatal? Não. Se o Estado participa e ela segue um regime próprio, será empresa estatal, do contrário, não.

4.3.1. EMPRESA PÚBLICA

Empresa pública é pessoa jurídica de direto privado, que segue um regime misto ou híbrido, ou seja, uma parte pública e outra parte privada.

A empresa pública é pessoa jurídica de direito privado em que o capital é exclusivamente público.

Quando se fala em capital exclusivamente público (e o Cespe já perguntou isso), não precisa ser de um único ente. Pode-se ter a União com o Estado, o Estado com Município, a União com Autarquia. Então, pode-se ter mais de um ente, desde que o capital seja exclusivamente público. O que não cabe é pessoa privada nessa construção.

Finalidades das empresas públicas: elas podem ser prestadoras de serviço público e exploradora de atividade econômica.

Constituição: Empresa pública pode ser constituída sob qualquer modalidade empresarial (pode ser LTDA, S/A etc.).

4.3.2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, que também segue um regime híbrido, ou seja, parte pública e parte privada.

O nome sociedade de economia mista diz respeito ao capital e, em sendo assim, essa sociedade de economia mista tem capital misto. Isso significa: parte pública e parte privada. Mas observe que o comando da sociedade de economia mista deve está nas mãos do poder público, isto é, a maioria do capital votante deve estar nas mãos do poder público.

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Finalidades da sociedade de economia mista: são as mesmas finalidades da empresa pública, podendo ser prestadora de serviço público ou exploradora da atividade econômica.

Constituição: toda sociedade de economia mista somente poderá ser constituída na forma de S.A. (Sociedade Anônima).

Diferenças entre as empresas públicas e sociedade de economia mista

1. Capital: a empresa pública tem capital exclusivamente público e a sociedade de economia mista tem capital misto.

2. Constituição (formação): formas de criação dessas empresas: enquanto a empresa pública pode ser de qualquer modalidade, a sociedade de economia mista só pode ser S/A.

3. Competência para julgamento de suas ações. Essa diferença esta presente quando a empresa é federal. A diferença não aparece para as empresas estaduais e nem para as empresas municipais. Estamos falando aqui do art. 109, da CF. Se nós temos uma empresa pública federal, de quem é a competência para julgar as ações em que é parte? Justiça Comum Federal (empresa pública federal está na lista do art. 109). Quando a empresa é uma sociedade de economia mista, sendo ela federal, não está no rol do art.109. Se não está no rol do art. 109, qual é a saída? Quem julga as ações que tenham em algum dos pólos a sociedade de economia mista? Justiça Comum Estadual. Se nessa ação tem como parte sociedade de economia mista federal, a competência é da justiça estadual. Mas se, nessa ação a União tiver interesse, quiser participar como interessada, o processo vai para a Justiça Federal.

Portanto, a sociedade de economia mista federal como parte, é julgada na justiça estadual, mas se dessa ação a União for interessada, a União puxa esse interesse para a Justiça Federal. Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista é estadual ou municipal, quem justa é a justiça comum estadual. As diferenças só estão presentes se forem empresas federais. Sendo estaduais ou municipais, tudo se resolve na estadual

STF, Súmula 517, As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente.

STF, Súmula 556. É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista

Regime Jurídico das EP e SEM

Se as empresas públicas e sociedades de economia mista prestam serviço público, o regime será mais público do que privado.

Por outro lado, se elas exploram atividade econômica, o regime será mais próxima do regime privado.

Qual é a dificuldade da prova? Saber se em determinado aspecto ela é mais pública ou mais privada. E aí vocês têm que guardar o seguinte: Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista é prestadora de serviço público, apesar de ser uma pessoa jurídica de direito privado, o seu regime, apesar de privado, é híbrido, é um mix de público com privado. Não é verdadeiramente privada. Se ela presta serviço público, esse regime híbrido puxa mais para o público do que para o privado. Vai ter mais regrinhas do regime público do que do privado. Se aproxima mais das autarquias do que de empresa privada. Se presta serviço público tem mais cara de autarquia do que de empresa privada. É mais público do que privado. Aí na prova aparece: derroga o regime privado, aplica-se o regime público.

O art. 173 da CF/88: este artigo diz que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através das empresas públicas e sociedades de economia mista quando isso for imprescindível à segurança nacional e relevante interesse coletivo. De qualquer maneira, a segurança nacional e interesse coletivo são razoes de interesse público.

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A CF no mesmo art. 173, § 1º, diz que essas pessoas jurídicas prestadoras de atividade econômica poderão, por lei específica, ter estatuto próprio. Se elas poderão, por lei específica, ter estatuto próprio, pergunta- se: em quais situações? O § 1º enumera: elas poderão ter estatuto próprio nas seguintes situações e você vai encontrar 5 incisos no § 1º. Eu lhe pergunto: se elas poderão ter estatuto próprio, por lei específica, mas se essa lei não veio ainda, qual deverá ser a regra aplicada a essas empresas? Que regras serão seguidas por essas empresas enquanto não vier a lei? Em tese, deverá ser a regra geral da empresa pública ou da sociedade de economia mista, conforme o caso. Um dia, ela vai ter estatuto próprio. Mas se o estatuto ainda não veio, elas caem na regra geral.

Contratos das Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista

Teve uma segunda fase da AGU, há alguns anos atrás que perguntou o seguinte: ―A empresa pública não precisa licitar na sua atividade-fim‖. Disserte. As empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público precisam licitar (art. 37, XXI, CF). Além disso, a lei 8666/93, no art. 1º também fala do dever da empresa pública licitar.

Entretanto, se a empresa pública explora atividade econômica, prevê o art. 173, §1º, III, que a empresa pública e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica poderão ter estatuto próprio para licitações e contratos. Mas como foi visto acima, esta lei específica ainda não existe, devendo elas seguirem a lei 8666/93, que é norma geral.

Então, devemos concluir que as empresas públicas e sociedade de economia mista hoje obedecem a regra geral, prevista na lei 8666/93, que traz hipóteses de dispensas e inexigibilidades. Assim, muitas vezes na prática, estas empresas não licitam porque se encaixam nas hipóteses de dispensas ou inexigibilidades.

Dois exemplos de dispensa e inexigibilidade de licitação para EP e SEM, que caem em concurso:

Hipótese de dispensa dispensa de licitação no art. 24, da Lei 8.666, parágrafo único. Ele traz limites de dispensa dobrados. Além da agência executiva, também vão ter esse privilégio as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Então, normalmente, a dispensa de licitação é de 10% de limite do convite, o que significa 8 e 15 mil reais. Porem, para empresa pública e sociedade de economia mista, os limites da dispensa são de 20%, ou seja, dobrados: 16 (obras e serviços) e 30 mil (obras de engenharia). Na prática, elas começam fugindo pela licitação com o valor do contrato.

Hipótese de inexigibilidade (é o que foi exigido na prova da AGU). Inexigibilidade de licitação: art. 25, da Lei 8.666. O art. 25 diz que a licitação é inexigível quando a competição for inviável, em especial nos seguintes casos: Quando a competição for inviável. O rol do art. 25 não é taxativo. Ele é exemplificativo. O que significa dizer que, sempre que a minha competição for inviável, minha licitação vai ser inexigível, estando ou não no rol do art. 25, que é meramente exemplificativo.

Empresa pública serve para serviço público (razão de interesse público) e atividade econômica (segurança nacional e relevante interesse coletivo, também razões de interesse público). Se a minha licitação prejudica a atividade fim desta empresa (serviço público, segurança nacional, interesse coletivo), ela estará prejudicando o interesse público? Sim. E se é assim, a competição é viável? Não. E sendo assim, a licitação é exigível? Não. O que era para ser respondido lá na prova da AGU sobre a empresa pública não ser obrigada a licitar na sua atividade-fim? A licitação só vai ser exigível quando a competição for viável. Se a licitação prejudicar a atividade- fim, isso compromete o interesse público e, se é assim, falta pressuposto jurídico e se falta pressuposto jurídico, falta condição de viabilidade para a competição e se falta isso, a licitação vai ser inexigível e isso porque o rol do art. 25 é exemplificativo. Assim, para que a licitação seja viável, tem que atender ao interesse público.

Em resumo: A empresa pública e as sociedades de economia mista estão sujeitas à Lei nº 8.666 e, como regra, estão sujeitas ao dever de licitar. Excepcionalmente, se praticarem atividade econômica, poderão ter estatuto próprio, mas até hoje o estatuto não veio (art. 173, § 1º, III, da CF). Na prática, elas não licitam porque, estando sujeitas à Lei nº 8.666, a lei traz dispensas e inexigibilidades. E citamos dois exemplos: elas têm dispensa pelo limite dobrado (20% das demais pessoas jurídicas) e falamos sobre inexigibilidade, o que é muito importante e que diz respeito à atividade-fim. Sempre que a licitação prejudicar a atividade-fim dessa empresa, a competição se torna inviável, porque a licitação só é viável se ela proteger interesse público. Este é o

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chamado pressuposto jurídico. À licitação que prejudica o interesse público falta pressuposto jurídico. Faltando pressuposto jurídico a licitação se torna inviável e a licitação se torna inexigível. E isso quase não é reconhecido na prestação do serviço público. Os autores só reconhecem para a atividade econômica em que a licitação vai, efetivamente, comprometer a atividade-fim.

Responsabilidade civil das Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista

Empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas ao art. 37, 6º, da CF, está sujeita á responsabilidade civil do Estado? Depende da finalidade.

“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas ao art. 37, § 6º? Depende. Se ela presta serviço público, sim, mas se explora atividade econômica, está fora.

Qual vai ser a teoria aplicável a esta empresa? Se temos empresa pública e sociedade de economia mista, temos que lembrar que está sujeita ao art. 37, § 6º, qual é a regra geral: o Brasil segue como regra a teoria objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva.

***Se ela não tiver patrimônio para pagar a dívida, o Estado pode ser chamado para pagar? O Estado é responsável na teoria subsidiária, seguindo a responsabilidade com ordem de preferência. Primeiro paga a empresa. Se a empresa explorar atividade econômica não está sujeita ao art. 37, 6º, e, neste caso, no que diz respeito aos danos causados, a legislação aplicável é o direito civil. Aplicando o direito civil, a teoria regra é ser subjetiva. No direito civil é ser subjetiva. Mas lá há situações em que a teoria é objetiva (relação de consumo, por exemplo). Mas a regra geral é ser subjetiva. E se é atividade econômica, o Estado não vai ser chamado à responsabilidade. O Estado está fora, não responde pelos atos desta empresa. Quem paga é a própria empresa. E se ela não tiver dinheiro? Problema dela com a vítima. O Estado não será chamado. É como se fosse uma empresa privada.

Bens das Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista

Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista seguem o regime de bem público? Em regra, o bem da EP e SEM são privados. Isso significa que são alienáveis, penhorados, onerados etc.

No entanto, a doutrina majoritária diz que estes bens são privados, salvo quando estiverem diretamente ligados à prestação de serviço público. O fundamento para isso é o princípio da continuidade do serviço público.

Bem de empresa pública é penhorável? É verdadeiro, pois são bens privados.

Bem de empresa pública, prestadora de serviço público, é penhorável? Também está certo. O bem só será impenhorável se estiver diretamente ligado à prestação do serviço.

Magistratura Federal, Magistratura MG e Magistratura do Trabalho: Bicicleta dos correios é penhorável?

A ECT possui natureza de empresa pública, que presta serviço postal com exclusividade (exclusividade reconhecida pela ADPF 46 leitura obrigatória). Em razão dessa exclusividade, ela ganhou tratamento de Fazenda Pública, ou seja, tratamento muito semelhante à autarquia. Assim, seus bens são considerados públicos, sendo, conseqüentemente, impenhoráveis. Portanto, a bicicleta dos correios é impenhorável.

Outra conseqüência decorrente dessa semelhança com a autarquia, é que os correios pagam seus débitos judiciais com o regime de precatório.

STF: Exclusividade é diferente de monopólio: este é para atividade econômica, enquanto a exclusividade é para serviço público.

Regime Tributário das Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista

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Quando elas prestam serviço público, com exclusividade, ganham imunidade recíproca (são imunes ao pagamento de impostos).

Por outro lado, se prestam serviço público de forma não exclusiva, seguem a regra do art.150, §3º, da CF. Assim, se quem arcar com as despesas são os usuários, elas não poderão ter privilégios tributários.

Se as EP e SEM forem exploradoras de atividade econômica, somente terão privilégio tributário se os particulares também tiverem. O art. 173, § 2º, diz assim:

“§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”

Se a iniciativa privada ganhar uma isenção, a empresa pública vai ganhar também. Mas, se a iniciativa privada não tiver a isenção, a empresa pública também não vai ter.

Regime Falimentar para Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

Elas não estão sujeitas ao regime falimentar. Esta é a posição majoritária, apesar de Celso Antonio entender de modo diferente.

Regime de Pessoal das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

O pessoal que trabalha nas EP e SEM são servidores de ente de direito privado. Então, eles não são

servidores públicos, apesar de terem tratamento de servidor em algumas circunstancias.

Eles titularizam emprego público, ficando sujeitos ao regime celetista.

Entretanto, eles se equiparam aos servidores públicos em algumas situações:

Para fins de concurso público.

Para fins de regime de não acumulação (não podem cumular, salvo nas hipóteses previstas na CF).

Para fins de teto remuneratório, salvo quando não receberem dinheiro para custeio. Se a empresa não depende da União e vive do seu próprio dinheiro, não precisa se preocupar com o teto.

Para fins penais, também se enquadram no conceito de funcionário público do art. 327 do CP.

Estão sujeitos à lei de improbidade administrativa (Lei 8429/92).

Estão sujeitos aos remédios constitucionais.

Então, eles se equiparam aos servidores públicos em todas essas questões acima. No entanto, eles são diferentes dos servidores públicos no que diz respeito à dispensa.

O TST, na Súm. 390, diz que o empregado da EP e SEM não tem estabilidade do art.41 da CF/88.

Consequentemente, o TST editou uma orientação jurisprudencial (OJ 247), dizendo que a sua dispensa será imotivada. Essa OJ traz uma ressalva que diz: “salvo no caso da ECT – empresa de correios e telégrafos”.

No que diz respeito à ECT, o STF declarou a matéria de repercussão geral, contudo não julgou o mérito (RE 589.998).

A situação da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT)

Uma última observação: Mas a OJ 247 faz uma ressalva dizendo assim: A dispensa é imotivada, exceto quando se tratar de empregado da Empresa de Correios e Telégrafos. Então, hoje o TST faz essa ressalva. E por que essa ressalva? Por que esse cuidado com a ECT? O que acontece com a ECT: eu contei sobre a prova da magistratura federal em que se perguntava sobre a penhorabilidade da bicicleta. Essa empresa ficou na moda depois da CPI dos Correios. Depois da CPI, processo administrativo virou obrigatório. A ECT é uma empresa pública, todavia, desde 1969, pelo Decreto 509/69, esta empresa tem tratamento de fazenda pública. O que significa dizer: tratamento de autarquia, o que significa dizer: o mesmo regime das pessoas jurídicas de direito público. Mas por que isso se mantém até hoje? Temos uma nova Constituição que previu a empresa pública. Por que, então, esse tratamento diferenciado para a ECT? O art. 21, X, da CF fala a respeito do serviço postal. A

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nossa CF, em vários dispositivos, diz assim: ―Compete a tal ente prestar o serviço e diz em seguida: pode ser prestado diretamente ou via concessão, permissão e autorização‖. Então, em vários dispositivos da nossa Constituição, quando trata de serviço público, já diz que é da competência tal, mas pode ser prestado via concessão, permissão e autorização. Quando você chega no art. 21, X, que fala justamente de serviço postal, vê que esse dispositivo não prevê concessão, permissão e autorização. Só diz que compete à União prestar o serviço postal. Ponto. Mas, Fernanda, esse serviço já não estava nas mãos de uma empresa pública? Ah! Então a gente resolve. Em vez de tirar da empresa pública e dar à União para que a União se vire, nós trocamos: vamos dar à empresa pública o mesmo regime da União, dando a ela o tratamento de Fazenda Pública porque quem deveria prestar o serviço era a União. E tem mais: essa empresa vai prestar esse serviço com monopólio, com exclusividade, porque a CF não introduziu a idéia: pode fazer concessão, permissão e autorização. Você entendeu que a ECT tem tratamento de FP porque era um serviço que era ser da União. Já que era da empresa desde 1969, continua com ela, mas vamos manter essa empresa com tratamento de FP e com exclusividade, já que a CF não Prevê para ela concessão, permissão e autorização, estabelecendo para ela um serviço exclusivo.

E a lojinha dos Correios que fica ali perto da minha casa, que é uma empresa privada? Fernanda, você

não disse que é exclusivo? E o que acontece com essas empresas que distribuem as cargas da mesma forma que os correios? Aí você tem DHL, Entrega Express, etc. Mas essas empresas não levam cartas. Elas levam caixas, mas carta não. Mas e se você colocar a carta na caixa? Leva do mesmo jeito. Igualzinho a empresa de correios. E

cadê, então, a exclusividade? A loja da esquina é privada, então não é exclusiva da ECT. A empresa Entrega

Express, DHL, prestam o mesmo serviço. Então, não é exclusivo. Então, o que significa essa tal exclusividade da

ECT?

Fofoca, bomba: A FP resolveu tomar providências sobre essas empresas exploradoras de serviço. Já que

é exclusiva dos Correios, você Expressa, você DHL não pode prestar isso. E começa a pressionar essas

empresas no que diz respeito a atividade, dizendo: é ilegal porque a ECT tem a exclusividade. Essas empresas ajuízam, então, a ADPF nº 46, buscando o reconhecimento dessa ausência de exclusividade. Que, na verdade não tem nada de exclusivo nesse serviço, que, apesar de a Constituição não falar em permissão, concessão ou autorização, esse serviço nunca foi e já não era exclusivo. Esta ADPF não está decidida ainda. Está na confusão.

E qual é a confusão? A lojinha da esquina é uma empresa privada. Num dado momento, a empresa de Correios e

Telégrafos precisava investir na distribuição da correspondência, precisava criar novas unidades, comprar mais equipamentos, enfim, ampliar suas atividades. Em vez de investir diretamente, decidiu criar franquias que não tem licitação e não tem natureza de concessão. E a ECT, que tem tratamento de fazenda pública, cria um regime de franquias que não tem nada a ver com serviço público previsível para a Fazenda Pública. Aquela lojinha é mesmo

privada e o regime é de Franquia.

Em 1994, o TCU resolve apertar e disse para a ECT: Resolva o que vai ser, resolva o que quer ser. Se você é exclusiva, tudo bem. Vai ter tratamento de fazenda pública, mas se você não é exclusiva, esqueça, você não pode ter tratamento de Fazenda Pública. E aí, então, a lojinha continua lá. Depois de muita confusão, no ano passado foi aprovada a Lei 11.668/08 que diz que a ECT vai ter que acabar com o regime de franquias, que a ECT vai ter que fazer licitação e concessão de serviço para transferir para a lojinha da esquina. A ECT não pode continuar com regime de franquia. Vai ter que fazer licitação com concessão de serviço. Agora, os contratos de franquia que estão aí ficam prorrogados por mais 2 anos. Essa matéria foi levada ao STF por meio da ADI 4.155 e

o STF ainda não resolveu. O que na verdade se discute é: para que mais 24 meses? Faça logo licitação! Não

precisa de 24 meses de prorrogação de contrato. Se essas empresas vai fazer licitação, se vão fazer concessão de serviço público, significa dizer, é exclusivo ou não é exclusivo? Não. Não é exclusivo e se é assim, o que diz a sua intuição sobre o tratamento de fazenda pública? Tem que acabar, o que imaginamos é o que vai acontecer. Mas não há nada reconhecido sobre isso. A gente imagina que depois da lei 11.678, que por mais que prorrogue, vai fazer a concessão e, por isso, não tem exclusividade. Por isso, não tem por que ser Fazenda Pública.

O que significa ter tratamento de Fazenda Pública para a ECT? EM qualquer circunstância, ela goza de

imunidade tributária recíproca. O que mais você vai lembrar aqui? Os seus bens são impenhoráveis e são protegidos. Se os bens estão protegidos, qual é a garantia de que um dia o credor vai receber o seu dinheiro? Precatória. É empresa publica que segue regime de precatório.

Diante deste fato: impenhorabilidade, imunidade e precatório, como você enxerga agora a informação de que até a CPI dos correios ela não fazia processo? Não parece muito mais grave? Se ela tem benesses de

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Fazenda Pública, tem que ter o ônus da Fazenda Pública. Antes, não fazia licitação, dispensava os empregados, etc. Empresa pública tem dispensa imotivada de empregados. Então ela escolheu ser fazenda pública para a imunidade, para a proteção dos bens e para o precatório. Então, a dispensa é imotivada com exceção da ECT, que tem tratamento de Fazenda Pública. Se você quer ser Fazenda Pública para os privilégios, você também tem que ser fazenda publica para o regime de pessoal e não poderá dispensar seus empregados imotivadamente. Essa posição se consolida no TST a partir de 2007. Isso é muito recente.

A ECT é uma empresa pública com uma situação especial. Mas me dê outro exemplo de empresa pública:

Caixa Econômica Federal. Infraero também está nessa lista.

ADPF 46 já julgada caderno desatualizado

Valor Econômico - Serviços postais exclusivos e encomendas

Jefferson Carús Guedes e Cleucio Santos Nunes

O Brasil optou por preservar a atividade postal como um serviço público, sem excluir a iniciativa privada dos

segmentos definidos como não exclusivos. Os serviços postais brasileiros crescem, empregam e servem à sociedade em todo território nacional, com ampla variedade de produtos. Diversos países como Canadá, Japão, Rússia, África do Sul, Índia, França, Itália, Alemanha, Espanha e os do Reino Unido também mantêm serviços exclusivos e de interesse social.

Ao considerar os serviços postais como atividade pública, o Brasil não somente procurou adequar tais

serviços às características de um país de dimensões continentais, como cumpriu mandamento constitucional.

A Constituição da República determina à União, no artigo 21, inciso X, que mantenha o serviço postal e o

correio aéreo nacional. É por meio dos Correios, empresa pública que em 1969 substituiu o Departamento de Correios e Telégrafos, que a União cumpre sua obrigação constitucional.

A adequada interpretação do artigo constitucional mencionado conduz à conclusão de que a União não pode

se eximir da prestação do serviço postal. Em decorrência disso, observa-se que o serviço postal é direito do povo brasileiro, relacionado à comunicação. A Constituição, em seu artigo 5o, inciso IX, ainda declara ser livre, dentre outras expressões, a da atividade de comunicação. A garantia dessa liberdade se efetiva também com

a possibilidade do envio de correspondências, especialmente pelas pessoas de baixa renda, em geral desprovidas dos meios mais ágeis de comunicação, como é caso da internet. O mesmo artigo 5o, no inciso XII, garante o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. É evidente que tais garantias terão que ser atribuídas ao poder público, reforçando a noção de que serviço postal é atividade pública.

Há muita confusão sobre o que são as atividades dos Correios, na interpretação da Constituição, das leis ou de decisões judiciais. O Supremo Tribunal Federal (STF), de sua parte, contribuiu ao esclarecimento e à adequada interpretação dessas normas, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 46, em agosto de 2009.

Exemplo dessa confusão tem a ver com afirmações equivocadas de que encomendas se encaixam no ―privilégio‖ postal. No julgamento da ADPF ficou claro que a remessa de encomendas não é exclusividade dos Correios. A carta, por outro lado, além de estar sujeita a limites de peso e de medidas, é meio de comunicação com garantia de sigilo de conteúdo, razão pela qual integra os serviços postais exclusivos. Portanto, os serviços não exclusivos por exemplo, as encomendas podem e são prestados em regime de livre concorrência por dezenas de empresas.

Essas empresas, por conveniência de mercado, escolhem as regiões mais rentáveis onde desejam atuar. No momento, essa atuação não ultrapassa 200 municípios brasileiros, incluindo as capitais. Os outros 5.300 municípios são atendidos pelo serviço postal público. Por incrível que pareça, as próprias empresas de courier utilizam os Correios para reenviar encomendas às milhares de localidades que não são por elas atendidas. Eis aqui, outra vez, a função social dos Correios que, não podendo se negar a prestar os serviços, atendem inclusive empresas privadas de entrega.

É natural que as empresas privadas atuem somente nos segmentos mais rentáveis. O princípio básico de

qualquer atividade econômica é a obtenção de lucro. Imaginar que uma empresa de courier seja obrigada a entregar encomendas às mais extremas regiões do Brasil é impor ao mercado privado riscos e prejuízos, o que fere, obviamente, os interesses naturais de qualquer empresa particular. Por outro lado, a universalização dos serviços postais não pode se render à lógica do mercado privado, exatamente em razão das garantias

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constitucionais em torno do direito à comunicação.

A conclusão nesse caso é inevitável: restará aos Correios a tarefa de levar as encomendas, cartas e demais

objetos postais a qualquer lugar do país ou do mundo. Isso somente é possível mediante as proteções legais dos serviços públicos. Tratando-se de Correios, essas proteções constam da legislação postal e da decisão do STF na ADPF 46, julgada definitivamente há quase três anos.

O Supremo Tribunal Federal, ao classificar como privilégio a prestação dos serviços postais, o fez em defesa

da sociedade. Identificar a prestação do serviço público como um privilégio odioso e não como uma parte do

direito fundamental à comunicação é retroceder no tempo e ignorar que ―privilegium‖ (―privatum‖ mais ―legium‖) eram leis privadas medievais, que não serviam à sociedade, mas aos nobres e seus grupos econômicos mais próximos. Decididamente não é o caso dos serviços postais modernos.

Igualmente, é dever social dos Correios informar a população sobre os serviços que lhes são exclusivos com o fim de respeitar a Constituição, as leis, as decisões do STF ou de outros órgãos jurisdicionais, sempre em defesa da sociedade brasileira.

O Supremo Tribunal Federal exerceu com proficiência seu papel ao balizar o que vem a ser serviço postal de

exclusividade dos Correios. Dar outra interpretação ao assunto é reacender fogueira apagada e enterrada.

Jefferson Carús Guedes e Cleucio Santos Nunes são, respectivamente, doutor em direito, vice-presidente jurídico dos Correios; mestre em direito e assessor especial da vice-presidência jurídica dos Correios

Fonte: Jornal Valor Econômico, edição de 5/6/2012

05. CONSÓRCIOS PÚBLICOS (LEI 11.107/05)

O nosso ordenamento jurídico, desde 1993, tinha um instituto chamado de ―consórcio‖. Só. Sem o ―público‖. Esse consórcio (que não era público) tinha uma natureza de reunião de esforços para a finalidade comum. Eram lá os consórcios e convênios que existiam (ou existem ainda) lá na Lei 8.666/83 (art. 119). Esses consórcios e convênios continuam existindo.

Por exemplo: A universidade federal faz um convênio com a Administração para realização de estágio, dar aos alunos da universidade chance de estagiar na Administração. A Administração faz um convênio ou consórcio para uma finalidade comum, uma pesquisa, por exemplo. Era um instrumento de realização de esforços. Mas para esse instrumento, bastava reunir esforços e executar um objetivo e ponto final.

Em 2005 criam os tais consórcios públicos que são os tais da Lei 11.107. Desses consórcios nascem uma nova ou novas pessoas jurídicas. Desses consórcios surgem as chamadas associações públicas. Aqui a situação é bem diferente: não é só busca de objetivos comuns com reunião de esforços. Aqui também há a busca de objetivo comum. Aqui existe a união de entes políticos. União, Estados, Municípios e DF.

Os entes políticos, buscando um objetivo comum, para executar esse objetivo comum, celebram o chamado contrato de consórcio.

Natureza jurídica do consórcio público: nada mais é do que contrato (entes reunidos em uma finalidade

comum). Deste contrato de consórcio (consórcio público com natureza de contrato) nasce uma nova pessoa jurídica. Essa nova pessoa jurídica é chamada de ―associação‖.

União, Estados e Municípios, por exemplo, constituem um contrato de consórcio, criam uma nova pessoa jurídica para, por exemplo, cuidar de uma área que deve ser preservada. Podem constituir um contrato de consórcio para, por exemplo, cuidar da reciclagem do lixo.

Essa nova pessoa jurídica nascida do consórcio entre entes políticos, chamada de associação, pertence à Administração indireta. Essa nova pessoa jurídica, essa associação que compõe a Administração Indireta. Mas é de direito público ou de direito privado? Ele pode criar associação de direito público e pode criar associação de direito privado. Olha o absurdo: entes políticos que celebram contrato e criam uma pessoa jurídica de direito

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público que tem natureza de autarquia. Autarquia que nasceu de um contrato. Ela tem que ser criada por lei! Imaginem mais: Desse consórcio público, reunião de entes políticos, nasce uma pessoa de direito privado. O ente político cria a associação que vai gastar o dinheiro como privada.

A associação pode ter natureza jurídica de direito público. Neste caso, terá natureza de autarquia e é

modalidade de autarquia hoje (conselhos de classe, por exemplo). Apesar de nascer do contrato, o que deveria ser por meio de lei, cada ente político vai ter que autorizar por lei. Apesar da autorização legislativa de cada ente que participa do consórcio, ela surge do contrato.

Se é pessoa jurídica de direito privado, vai ter um regime híbrido que é parecido (não é igual) com a empresa pública e com a sociedade de economia mista. A lei diz como deve ser. É privado, mas é híbrido. A lei 11.107/05 diz em quais situações a associação se parece com a empresa pública. Não é em todos os aspectos não, mas é um regime parecido.

Esse tema já caiu muito mais em concurso. Hoje, não vem sendo cobrado muito. O estado imaginava que essa seria a sétima maravilha, mas não há muitos consórcios na praça, só alguns na área ambiental, que são os mais utilizados. Por esta razão, o tema não é mais tão cobrado em concurso. Mas recomendo a leitura da Lei 11.107/05. Não precisa estudar doutrina sobre isso.

Agora, fechamos administração indireta de verdade e vamos agora aos entes de cooperação. A próxima matéria peguei do material de 2009.

ENTES DE COOPERAÇÃO ou PARAESTATAIS ou TERCEIRO SETOR

Primeiro setor: Estado.

Segundo setor: Iniciativa privada, mercado.

Terceiro setor: Organizações Não-Governamentais.

Quarto setor: Atividade Informal (pirataria, banca de camelô, atividade informal, incluindo a criminalidade) a economia hoje já reconhece o quarto setor, em razão da força da atividade informa.

Vamos falar sobre o ―Terceiro Setor‖. As organizações não governamentais que estão no 3º setor e que, quando cooperam com o Estado, são chamadas de entes de cooperação. São as organizações que ajudam o Estado.

Entes de Cooperação Estão fora da Administração. Atuam ajudando o Estado, mas não estão dentro da Administração. Significa, então, entes paraestatais (aquilo que está ao lado do Estado).

Os entes de cooperação são pessoas jurídicas de direito privado, que desenvolvem atividade de interesse

público.

01. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO ou SISTEMA “S” (SESC, SENAI, SEBRAE etc.).

O sistema S tem por finalidade incentivar, apoiar, fomentar as diversas categorias profissionais. Por isso fala-se em sistema S na indústria, no transporte etc.

Apesar de desenvolver atividade de interesse publico, eles não prestam serviço publico. Em relação a sua remuneração, o serviço social autônomo vive de duas receitas importantes: ele pode receber dotação orçamentária e pode, ainda, ser beneficiário da parafiscalidade.

O que significa parafiscalidade? Para lembrar disso, tem que saber dois conceitos tributários:

Competência tributária: competência é a aptidão para criar tributos (só os entes políticos tem). É

indelegável.

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Capacidade tributária: aptidão para cobrar tributo. Essa é delegável. Pode ser delegada. Sendo que a delegação é o que chamamos de parafiscalidade. Parafiscalidade nada mais é do que a delegação da capacidade tributária. Ou para pessoas de direito público ou para pessoas de direito privado prestadoras de serviço público.

O Serviço Social Autônomo vai cobrar as chamadas contribuições parafiscais. Na sua maioria não cobram

diretamente esta contribuição. Você paga enquanto empresa, junto com outro tributo, outras verbas, ao INSS e o INSS é que faz o repasse ao serviço social autônomo. Então, ele não vai à empresa cobrar. Ele é cobrado junto com outro tributo e é repassada para o serviço social autônomo. É assim que funciona.

Se esta pessoa jurídica receber recurso público, orçamentário, participa direto no orçamento, se cobra tributo, qual é o seu regime jurídico? Ela licita? O TC vai controlar? Quem trabalha nela é empregado ou é servidor?

Vimos que o SSA é beneficiário da parafiscalidade. Por esta razão, por cobrar tributos e por receber recursos orçamentários, o regime dessas pessoas jurídicas fica um pouco bagunçado, confuso.

Tribunal de Contas: o Tribunal de Contas controla essas pessoas jurídicas, porque tem recurso orçamentário, porque tem dinheiro público, porque tem tributo envolvido. Portanto, o TC pode realizar controle sobre Serviço Social Autônomo.

Licitação: eles devem licitar, porém, com um procedimento simplificado de licitação. Empregados: são empregados privados (regime da CLT). Privilégios: Não possuem privilégios tributários e nem processuais.

02. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)

A OSCIP foi definida, constituída, pela lei 9.790/99.

A OSCIP tem como objetivo a reestruturação da administração. Vamos imaginar que a Administração

tivesse com um departamento de informática desatualizado, precário, precisando de programadores, de computadores etc. Para melhorar isso, em tese, a Administração teria que contratar mão-de-obra e licitar. O que ela faz hoje? Ela realiza um plano, um projeto de modernização e, com esse projeto ela vai a uma organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP) que vai viabilizar esse projeto de modernização: a OSCIP faz a contratação de mão-de-obra que é vinculada à OSCIP. Não é servidor público. Ele não faz parte da Administração. Encerrado o plano de modernização, fica encerrado o vínculo. A OSCIP deveria ser usada para projetos específicos da Administração como digitalização de documentos.

O instrumento da OSCIP é chamado de termo de parceria. Ela realiza com a Administração um termo de parceria. A nossa doutrina diz que isso é, na verdade, um contrato. A lei fala em parceria, mas a doutrina diz que é contrato. Esse termo de parceria realiza um projeto de modernização na Administração, a empresa leva mão-de- obra, leva os computadores e recebe como por isso? O pagamento é feito via recursos públicos, mas não recursos orçamentários. A OSCIP celebra termo de parceria, executa plano de modernização, a Administração paga com recursos públicos, mas não recursos orçamentários. A OSCIP não recebe diretamente do orçamento.

Além disso, as OSCIP‘s tem que existir a pelo menos um ano no mercado naquele ramo de atividade. Não existe um controle de qualidade. Basta existir há um ano no mercado.

A OSCIP é pessoa privada mesmo. Não sofre administração de servidores. Não tem ingerência dos

administradores na sua gestão. É uma empresa privada.

A OSCIP parece uma boa idéia para suprir a necessidade da Administração. Mas o que vem acontecendo hoje? O Ministério do Trabalho já vem tomando algumas providências quanto a isso. Você deve guardar que a Administração faz um esforço muito grande para fugir do concurso público. A Administração criou vários mecanismos para travar o concurso público. Você deve lembrar da terceirização de segurança, de serviços gerais, etc. Depois vieram os sistemas de cooperativas. Os cooperados prestavam serviços à Administração. O Ministério do Trabalho questionou isso e declarou a ilegalidade. Agora, começam a se utilizar OSCIP‘s para a mesma finalidade. O controle dos órgãos de controle vem apertando o cerco contra a OSCIP porque a Administração fingia um plano de trabalho e a OSCIP mandava a mão de obra que a Administração precisava e nisso o parente

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entra, o amigo entra, etc. Mais uma vez um instrumento de burla ao concurso. Com esse uso inadequado, o Ministério do Trabalho apertou. Houve casos de extinção por conta disso. Mais de mil pessoas foram contratadas via OSCIP. Era plano de trabalho de mil pessoas. A idéia é boa, mas não pode ser usada como fraude ao concurso público e o Ministério Trabalho vem realizando isso com bastante rigor

03. ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS)

A Organização Social foi definida pela Lei 9.637/98. Também é pessoa jurídica de direito privado, sendo que nasce da extinção de estruturas da Administração Pública. Essa informação é muito importante. Há um órgão da Administração e o Estado decide extingui-lo. Pega a atividade que o órgão prestava, pega os bens da atividade, os servidores que trabalhavam nesse órgão e dá para a OS. Mas a OS não é pessoa privada que está fora da Administração? E o que o servidor público vai fazer lá? Por que os bens públicos vão parar lá? A OS é uma vergonha.

Está prevista na Lei 9.637/98, é pessoa jurídica de direito privado, que nasce da extinção de estruturas da Administração. Extinto o órgão, alguém vai ter que prestar a atividade. O Estado pega os bens, os servidores e o que o órgão tem, dá para a OS. Mas por meio de que mecanismo dá isso? O Estado transfere o serviço e tudo o mais por meio do chamado contrato de gestão. A Administração cria a organização social com a extinção da estrutura da Administração. Transfere tudo para a pessoa privada via contrato de gestão.

Contrato de Gestão serve para transferir bens públicos, para transferir servidores públicos e recursos orçamentários. Vai dar à organização social tudo isso. Para que a OS efetivamente cubra essa ineficiência, deveria ter alguma experiência no assunto. Mas se a pessoa nunca fez o negócio, começa a fazer de hoje, a chance de dar certo é mínima. A OS não é uma pessoa jurídica que já existia. Ela nasce no mundo jurídico com o contrato de gestão, não tem controle, padrão de qualidade, nada disso. O Estado dá a atividade para uma pessoa jurídica que não tem preexistência.

Di Pietro chama essa entidade de ―entidade fantasma‖. Isso porque, além de ser uma OS, tem como pré- requisito, para existir, o contrato de gestão. Mas como ela pode celebrar um contrato de gestão se ela sequer existe? Como pode celebrar um contrato sem existir? Daí o nome ―fantasma‖.

E para completar, a Administração dessa OS tem participação dos servidores. A gestão, o Conselho de Administração dessa organização social é composta de servidores públicos. Então, o que se tem? Eu, administrador, acabo com o órgão e dou tudo para a pessoa privada que é a OS. Eu transfiro para a pessoa privada, mas vou administrar. O que parece isso a seus olhos? É só para ser privada! Ele continua no cargo e vai participar do Conselho de Administração da OS, pega o dinheiro e usa como privado fosse.

Dentro dessa idéia, a matéria foi levada para o STF. A organização social serve para prestar serviços não exclusivos do Estado. Só para alertar: nem toda OS tem safadeza (não é para generalizar), mas que é um bom instrumento para isso, com certeza, é. Ela serve para colaborar com a saúde, com a pesquisa, com o meio ambiente, no ensino, tudo matéria muito importante para se colocar na mão do particular. Ela não presta efetivamente o ensino, mas mecanismos de implemento pra o ensino. Seus elementos são secundários.

Com relação à licitação e esse foi o ponto levado ao STF. Por receber recursos públicos, deveria ser controlada pelo Tribunal de Contas, mas esse controle não é efetivo. O TC deveria controlar, já que há recurso orçamentário. Se o TC deveria controlar, o que deve acontecer com a licitação, nesse caso? Ela tem ou não que licitar? Sim. Deveria licitar, se não fosse o art. 24, XXIV, da Lei 8.666, que diz que a Organização Social tem dispensa de licitação. Esse artigo diz que essas pessoas jurídicas tem dispensa de licitação. Esse inciso é muito truncado e confuso. O que a doutrina fala sobre isso?

Marçal Justen Filho traz, talvez, a posição mais aceita pela doutrina: ele separa esse dispositivo em duas partes. O dispositivo diz: A OS tem dispensa de licitação nos contratos decorrentes do contrato de gestão. Ele fala sobre isso no seu livro de licitações e contratos (para concurso não precisa, mas se você trabalha com isso, é ótimo ter). Se a Administração vai contratar com a OS, nesse caso, teria que licitar. Esse caso não é para dispensa. Presta atenção: a OS, pelo artigo citado, tem dispensa de licitação nos contratos decorrentes do contrato de gestão. Quando a Administração celebra um contrato de gestão em si teria que licitar. A história é:

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quando a Administração vai contratar a OS deveria licitar. Da Administração para OS teria que licitar. Da OS para os contratos decorrentes, não precisa porque tem dispensa.

A matéria foi levada ao TCU e ao STF. O que o TCU conclui? Que a Administração teria que fazer o contrato de gestão com a OS por meio de licitação, porque a lei não abarca essa hipótese de dispensa. O artigo garante a dispensa para os contratos decorrentes. O TCU até reconhece que a Administração deveria licitar para celebrar o contrato com a OS, mas a forma como a OS é definida na lei, ou seja, não existe, é incompatível com o instituto da licitação. Então, ela celebra um contrato antes disso. Não tem como fazer licitação. Da forma como ela foi criada, não tem como participar de licitação.

A matéria foi levada ao STF e está sendo discutida na ADI 1.923. Para que o STF conceda uma cautelar na ADI quais são os requisitos? Periculum in mora e fummus boni iuris. A Lei é de 1998. Se passaram vários anos nessa situação, tem periculum in mora? O STF indeferiu a cautelar porque não há periculum in mora para se decidir em cautelar e vai decidir no mérito quando julgará com mais propriedade

04. AS ENTIDADES DE APOIO

Este segundo grupo de entes de cooperação, eu critico bastante, acho absurdo. Você, com certeza, que fez universidade pública, já notou, ou já ouviu falar, de instituições que são criadas dentro das universidades públicas. Se você faz uma pós-graduação na universidade pública vai pagar. E pode cobrar? O Supremo já disse:

não pode! Mas, como é que é feita essa cobrança? Na verdade você não paga a universidade, mas a essa instituição, que existe dentro da universidade, mas tem natureza de fundação, ente de cooperação. É chamada de entidade de apoio.

Você se lembra do escândalo da FENATEC? A Fenatec funciona dentro do Cespe, ou seja, da UNB. É uma fundação que existe dentro da UNB e é sobre esta entidade de apoio que vamos falar agora. Por exemplo, você faz um mestrado e recebe uma bolsa paga pelo CNPQ. Também é isso. A instituição vai usar esse dinheiro para investir na pesquisa, inclusive oferecendo bolsas de mestrado, de doutorado. São entidades de apoio, seres dentro de outro ser. A idéia parece boa. Eu cobro a pós-graduação, que nem é uma fortuna e uso o dinheiro para investir na pesquisa. Mas quem deveria investir na pesquisa é o Governo, o Estado. E nós, que já pagamos todos os impostos, somos obrigados a pagar mais uma vez para investir na pesquisa. Só que esse ser usa a autarquia que usa o dinheiro que você paga como se particular fosse. Você tem, então, um Estado que deveria fazer e não cobrar de novo por isso e tem uma pessoa jurídica como pano de fundo que faz uso desse dinheiro como se privada fosse.

A entidade de apoio pode ter natureza ou de fundação ou de associação. Alguém me perguntou: como é que elas são criadas pelo poder público e não são fundações públicas? Só que elas não são criadas pelo poder público, mas pelos próprios servidores da universidade. Ela é criada pelo quadro de servidores da universidade, e não pela universidade. Vimos que a fundação instituída pelo poder público é pública. Neste caso, isso não acontece. Por serem instituídas por particulares, são pessoas privadas. Então são fundações ou associações privadas, do regime privado. Elas funcionam dentro da própria universidade pública e também existem dentro de hospitais públicos. Mas o mais comum é dentro da universidade. Para as universidades, elas já estão regulamentadas. Há lei disciplinando isso. É a lei 8.958/94. Não precisa ler essa lei. Só saber que ela existe. Para os hospitais públicos não tem lei disciplinando, mas elas já existem.

Essas entidades funcionam dentro da universidade e quem atende nessa fundação? Os próprios servidores da universidade. Quem está lá na entidade de apoio é o servidor que é pago pela universidade. Elas funcionam com personalidade própria na salinha da Universidade, com os servidores da Universidade e não paga para isso. Mas recebe dinheiro, arrecada e usa com finalidade de pesquisa (ou deveria ser), mas usa o dinheiro como pessoa privada, sem os rigores do regime público. Não tem que licitar, não está sujeita ao Tribunal de Contas, enfim, não tem nada de público porque são pessoas privadas. Não tem nada de público na história, salvo o quadro de pessoal e a sede.

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Por tudo isso é bastante criticada. Representa um abuso do particular em cima do público. Ainda que o objetivo seja nobre, a falta de fiscalização gera abusos. A fundação banca mestrados e doutorados no exterior, compra computadores, etc. A idéia é boa, mas não é aceitável. Tudo isso enquanto as universidades públicas estão abandonadas, sucateadas.

No site do Ministério do Planejamento há muitas informações sobre isso. São entidades de apoio e são listadas, organizadas. Uma universidade pode ter mais de uma entidade.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

01. INTRODUÇÃO

Poderes administrativos ou Poderes da Administração são instrumentos que o Estado possui para a busca do interesse público.

Quando um servidor pratica uma falta, o chefe da instituição poderá aplicar uma sanção. Este poder de aplicar a sanção é um exemplo de instrumento que o Estado possui na busca do interesse público. É o poder disciplinar. Quando o chefe demitir este servidor, ele estará praticando um ato administrativo.

Imagine que em uma avenida há limite de velocidade e que foi ultrapassado pelo agente. O Estado poderá impor uma multa de trânsito. O Poder de Polícia é a ferramenta que o Estado tem para fiscalizar o trânsito, sendo que no momento em que o Estado aplica a multa, pratica um ato administrativo.

Assim, destes dois exemplos decorre a conclusão que poder e ato administrativo estarão sempre atrelados. O ato vai decorrer justamente de um dos Poderes do Estado, já que estes são instrumentos, ferramentas para a prática de interesse público.

1.1. Poderes da Administração e Poderes do Estado Poderes da Administração não se confundem com poderes do Estado.

Poderes do Estado são elementos estruturais do Estado (elementos orgânicos ou organizacionais do Estado). Aqui falamos de Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, que serão estudados em Direito Constitucional.

Já os Poderes da Administração são instrumentos que o Estado utiliza na busca do interesse público. São exemplos: poder disciplinar, poder de polícia, poder discricionário, poder vinculado etc.

02.

CARACTERISTICAS DOS PODERES ADMINISTRATIVO

2.1.

Poder-Dever ou Exercício obrigatório.

O poder significa que o exercício é obrigatório, não sendo uma faculdade do Estado exercê-lo. Celso Antonio diz que poder da administração representa, na verdade, poder-dever da administração. Ele sugere que o correto seria se chamar dever-poder do administrador, que representa os instrumentos para a defesa do interesse público (cuidado que isso cai em concurso).

2.2. Poderes da Administração são irrenunciáveis. O administrador não pode renunciar o exercício dos poderes da Administração. Isso porque se deve

lembrar que o poder corresponde a um dever da administração.

Então, irrenunciável é o poder, ou seja, o administrador não pode abrir mão da ferramenta. Só que se a administração exercer seu poder disciplinar para averiguar uma falta de um servidor, ela não é obrigada a condenar. Desta forma, ela não pode renunciar o poder disciplinar, mas poderá, no caso concreto, deixar de punir o servidor, que em processo administrativo se mostrou inocente.

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Os administradores exercem função pública, i.e., exercem atividade em nome e no interesse do povo. Consequentemente, ele não pode dispor destes poderes administrativos, já que se ele abrir mão de algum poder administrativo estará violando o principio da indisponibilidade do interesse público.

Ademais, como se sabe, o administrador de hoje não pode criar entraves para futura administração (sob pena de ferir a lei de responsabilidade fiscal). Desta forma, renunciar a qualquer dos Poderes administrativos implicará em criar obstáculos para uma futura administração.

2.3. Poderes Administrativos são limitados.

Os poderes administrativos têm limites. Assim, para o exercício dos poderes, a lei deve dar competência para o seu exercício. O agente, para exercer o poder deve possuir competência prevista em lei. Desta forma, pelo princípio da legalidade, a autoridade somente poderá fazer aquilo que a lei determinar. Regra de competência depende de previsão legal.

Continuando, deve-se saber que os poderes administrativos para serem exercidos devem respeitar o trinômio: necessidade-utilidade-proporcionalidade.

Imagine uma passeata de servidores públicos que reivindicam um aumento salarial. Esta passeata começa a se tornar uma bagunça, um quebra-quebra. A polícia pode exercer o poder de polícia para conter esta passeata? Sim. Mas a polícia pode exercer força excessiva, vindo a matar as pessoas? Não, pois neste caso estaria extrapolando os limites (violando a necessidade ou a utilidade ou a proporcionalidade).

2.4. Responsabilização Quando a administração extrapolar os limites dos poderes, deverá haver responsabilização.

Esta responsabilização ocorre tanto por ação (quando faz o que não deveria ser feito), quanto por omissão (não faz quando deveria ser feito).

Desta forma, quando extrapolar os limites previstos em lei, ocorre o chamado abuso de poder. Portanto, o abuso de poder ocorre quando a autoridade vai além dos limites previstos em lei. Repare que o abuso de poder se subdivide em:

Excesso de Poder: acontece quando a autoridade extrapola os limites de sua competência (vai além dos limites e pratica o abuso). Ex: O delegado tem uma ordem de prisão contra o sujeito. Ele vai lá e prende. Tudo certo. Depois de preso, o delegado dá uma surra no sujeito. Há, neste caso, um excesso de poder, já que ele extrapolou o poder que ele tinha.

Outro exemplo: sujeito volta da Europa cheio de compras, mas quer sonegar. O Controle Alfandegário pode controlar, abrindo a mala? Sim, ele tem competência para fazer a fiscalização. Só que o agente alfandegário abusa, jogando as roupas que estão na mala pelo chão, submetendo a pessoa a uma situação vexatória. Isso é excesso de poder.

Desvio de Finalidade: é o vício ideológico, vício subjetivo, defeito na vontade. O desvio de poder, também chamado de desvio de finalidade, ocorre quando o agente pratica ato com finalidade diversa do interesse público ou daquela prevista em lei, ferindo o principio da supremacia do interesse público.

esse vício é chamado desvio de poder ou desvio de

finalidade e está definido na lei de ação popular; ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso

hoje o desvio de poder é um ato de

improbidade administrativa. O artigo 12 da lei de improbidade, quando fala dos atos que atentam contra os princípios da administração, sem usar a palavra desvio de poder, dá um conceito que equivale ao de desvio de poder. Uma autoridade que pratica um ato com uma finalidade diversa, está praticando um ato de improbidade administrativa. Todos sabem que a grande dificuldade do desvio de poder é a prova, pois é evidente que a autoridade que pratica um ato com desvio de poder, procura simular, procura mascarar; ela pode até fazer uma justificação dizendo que está praticando o ato porque quer beneficiar tal interesse público, está removendo

Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro, ―(

)

daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. (

)

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funcionário para atender à necessidade do serviço; ela não vai dizer que é por uma razão ilegal. Então, o desvio de poder é uma simulação, porque mascara a real intenção da autoridade.

Exemplo: Imagine o delegado com uma ordem de prisão. Ele poderia prender o sujeito a qualquer

momento, mas resolve esperar para fazer a prisão quando o sujeito está se casando, justamente para submetê-lo

a tratamento vexatório. Isso é um desvio de finalidade, ou seja, é um vício subjetivo.

Prova de concurso: o rapaz passou no concurso, mas o delegado deixou para prendê-lo no momento da solenidade da sua posse. O que o delegado cometeu? Desvio de finalidade uma vez que tinha intenção de submeter o rapaz a um tratamento vexatório.

03. CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES ADMINISTRATIVOS QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE

É a classificação que diz respeito ao poder vinculado e discricionário. É uma classificação separada, já que há divergência entre os administrativistas. Ocorre que os administrativistas modernos dizem que essa classificação já está superada, tendo em vista que o que é vinculado ou discricionário não é o poder, mas o exercício do poder. Ademais, eles não existem sozinhos, ou seja, não existe poder somente discricionário e não existe somente poder vinculado.

Todavia, estes dois conceitos são muito cobrados em concurso, por isso serão aprofundados.

3.1. PODER VINCULADO

É aquele em que o administrador não tem liberdade, não tem juízo de valor, ou seja, não tem conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador deve praticar o ato (o agente público é mero executor da vontade legal).

Imagine que o sujeito quer construir uma casa. Neste caso, ele precisará de uma licença para construir. Ele vai até o poder público e apresenta todos os documentos exigidos. Neste caso, o poder público só tem uma alternativa, que é conceder a licença. Não há margem de discricionariedade.

3.2. PODER DISCRICIONÁRIO

É aquele em que o administrador possui liberdade, com juízo de valor, que pode ser praticado mediante conveniência e oportunidade, mas sempre dentro dos limites da lei.

Ser discricionário não significa ter liberdade total, mas sim, liberdade sempre dentro dos limites previstos na lei. Se o administrador praticar ato fora dos limites da lei, o ato será arbitrário, ilegal. A discricionariedade deve ser exercida, portanto, dentro dos limites da lei, sob pena de ser ilegal ou arbitrária.

Ex: permissão de uso de bem público. É uma decisão discricionária. Imagine que o sujeito resolva abrir um bar. Ele quer colocar mesas na calçada. Para isso, deve ir até o poder público e pedir uma permissão de uso de bem público, ou seja, permissão de uso da calçada para colocar a mesa do bar. A administração verificará a conveniência e a oportunidade para conceder ou não, exercendo assim o seu poder discricionário.

Exemplo 2: veículos longos. Para que estes veículos que são mais longos do que o normal possam

trafegar nas ruas, eles necessitam de uma autorização, que se chama autorização para veículos fora da medida.

A administração deverá verificar o local em que ele trafegará; qual o horário etc. Neste caso, há uma decisão

discricionária da autoridade administrativa, tudo de acordo com a conveniência e oportunidade.

04. PODER HIERÁRQUICO

Poder hierárquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da administração pública.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, ―é o poder de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”.

É um poder interno e permanente exercido pelos chefes de repartições sobre seus agentes subordinados

e pela administração central em relação aos órgãos públicos consistente nas atribuições de comando, chefia e

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direção dentro da estrutura administrativa. No exercício do poder hierárquico estabelece-se quem são os superiores e quem são os subordinados. Desta forma, deve-se estabelecer sempre a hierarquia entre os quadros da administração.

Conseqüências

a)

A primeira consequência que decorre do poder hierárquico é dar ordem. O superior, no exercício do poder hierárquico, deve dar ordem aos subordinados.

b)

Ainda, em decorrência do poder hierárquico, haverá fiscalização hierárquica, ou seja, haverá fiscalização dos subordinados.

c)

Se o superior verificar que o subordinado praticou alguma falta, poderá rever os atos que estão em escala inferior. Esta é mais uma conseqüência do poder hierárquico: revisão de atos de subordinados.

d)

Ademais, como conseqüência do poder hierárquico, haverá possibilidade de haver delegação e avocação de função.

e)

O superior poderá aplicar penalidades aos seus subordinados, tudo em decorrência do poder hierárquico. Mas aqui há um detalhe: tem doutrinador que diz que a aplicação de penalidade significa exercício do poder hierárquico, mas significa também exercício de poder disciplinar, que será visto logo à frente.

05. PODER DISCIPLINAR

Poder disciplinar é a ferramenta que possui a Administração para punir a prática de infrações funcionais. Desta forma, haverá dentro do poder disciplinar a aplicação de penalidades em razão da prática de infração funcional.

Trata-se de poder interno, não permanente e discricionário. Interno porque somente pode ser exercido sobre agentes público, nunca em relação a particulares. É não permanente À medida que é aplicável apenas se e quando o servidor cometer falta funcional. É discricionário porque a Administração pode escolher, com alguma margem de liberdade, qual a punição mais apropriada a ser aplicada ao agente público.

Observações:

Pergunta concurso: Qualquer pessoa pode ser atingida pelo poder disciplinar?‖ Não. Para aplicar o poder disciplinar, só será atingido aquela que estiver no exercício de uma função pública. Ou seja, somente aquele estiver exercendo uma função pública.

A doutrina tradicional (Hely Lopes) dizia que o poder disciplinar é, em regra, discricionário. Mas a doutrina moderna diz que a discricionariedade do poder disciplinar é limitada, ou seja, ela não é plena, é restrita. Vamos entender isso.

Imagine que o servidor praticou infração funcional. Já vimos que o superior poderá aplicar uma sanção. Mas será que o superior deve ou pode instaurar um processo administrativo? É um dever. É um poder-dever da administração. Então, instaurar o processo é um dever da autoridade para investigar a falta funcional. Ocorre que durante o processo deve-se investigar qual a infração praticada, definindo exatamente qual foi a infração praticada. Só que, diferentemente do que acontece com o Direito Penal, no direito administrativo não há descrição completa das condutas praticadas. Não há um verbo núcleo do tipo. Há, na verdade, descrição aberta, um conceito vago, indeterminado, sobre infrações. Ex: lei 8.112/90 prevê que pratica infração aquela pessoa que pratica uma ―conduta escandalosa‖. O que é isso? Só será possível saber o que é conduta escandalosa se for realizado um juízo de valor.

Portanto, a legislação administrativa utiliza conceitos vagos, indeterminados para prever as infrações administrativas. Ademais, muitos estatutos dizem que a autoridade, quando da aplicação da pena, deve levar em consideração ―a gravidade e o dano praticado pelo ato‖. Isso é conceito aberto, devendo haver uma valoração.

Sabendo isso, podemos concluir que: definir a infração é uma decisão discricionária. É por isso que Hely dizia que, em regra, o poder disciplinar é discricionário.

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Agora imagine que ficou comprovada a falta funcional. Será que o administrador tem discricionariedade para aplicar a sanção? Não. A aplicação da sanção, no exercício do poder disciplinar, é medida vinculada.

Concluindo, a instauração do processo é decisão vinculada (não tem juízo de valor). A definição da infração, por outro lado, é, em regra, discricionária (quando há conceitos abertos, vagos). E por fim, a aplicação da sanção é medida vinculada.

O art. 127 da lei 8.112/90 prevê seis penalidades diferentes para faltas funcionais cometidas por

servidores públicos federais. Vejamos o que diz o dispositivo:

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

Obs. A aplicação de qualquer das penalidades exige prévio processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade da punição.

Magistrados e membros do MP estão sujeitos ao poder disciplinar? Sim. Se eles praticarem infrações funcionais serão, consequentemente, responsabilizados através do poder disciplinar.

5.1. Exercício do poder disciplinar pelo CNJ Quando um membro do TJ pratica uma falta disciplinar, será investigado pela corregedoria. Surgiu a discussão sobre o fato do CNJ querer investigar estes casos. Então, a ADI 4638 (informativo 654) decidiu que tanto as corregedorias quanto o CNJ poderão investigar faltas funcionais, ou seja, trata-se de competência concorrente entre eles. (ainda não há ementa para colocar no material).

06. PODER REGULAMENTAR

Poder regulamentar (ou poder normativo) é aquele instrumento que possui o Estado para regulamentar, complementando a previsão legal, buscando, assim, a fiel execução da lei.

―Decorrente do poder hierárquico, o poder regulamentar consiste na possibilidade de os Chefes do Poder Executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais e concretos, expedidos para dar fiel execução à lei‖.

São atos de exercício do poder regulamentar: decretos regulamentares, instruções normativas, portarias, resoluções, regimentos e deliberações.

Imagine no Direito Penal a lei de drogas, que prevê que a comercialização da droga é proibida. Só que para aplicar esta norma é necessário ter mais elementos. Então, é necessário saber quais são as substâncias que são consideradas drogas. Desta forma, o poder público edita uma lista, através de uma portaria, dizendo quais são as substâncias consideradas psicotrópicas (drogas). Isso nada mais é do que o poder regulamentar do Estado.

Trazendo para o direito administrativo, qual o melhor exemplo? A lei 10.520/02, que trata sobre a licitação na modalidade de pregão, que serve para aquisição de bens e serviços comuns‖. Mas o que são bens e serviços comuns? Existe um decreto regulamentar que complementa a lei, dizendo quais são os bens comuns que se encaixam na lei, buscando, portanto, a fiel execução desta lei.

Regulamento executivo e autônomo

A principal ferramenta do poder regulamentar é o regulamento. Mas será que existe diferença entre

regulamento e decreto?

O regulamento é o conteúdo.

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Fernanda Marinela

O decreto é a forma.

Assim, o ideal é chama-lo de decreto regulamentar. Imagine que a administração vai regulamentar o uso de uniforme na administração. Então ela cria regras que vão dizer a cor, o tamanho, a forma etc. Estas regras possuem um conteúdo de regulamento. E como ela vai publicar isso para que todos tomem conhecimento? Através de um decreto, que é o instrumento que dá forma ao regulamento. Portanto, basta chamá-lo de decreto regulamentar. Ademais, o regulamento não se confunde com a lei. Basta lembrar da competência para criá-los e o modo de criação. Quem faz o decreto regulamentar no Brasil é o chefe do poder executivo. É ato privativo, próprio dele. Já a lei é feita pelo Poder Legislativo, através do Congresso Nacional.

Por outro lado, o modo de criação do decreto regulamentar é mais simples, menos rigoroso, feito apenas pelo Chefe do executivo. Já a lei é feita através de um processo mais solene, mais dificultoso, com quórum de votação e aprovação.

Existem dois tipos de regulamento: o autônomo e o executivo.

Regulamento executivo: é aquele que complementa a lei, que busca a sua fiel execução. Esta é a regra

no Brasil. Tem fundamento no art. 84, IV da CF. Assim, para regulamentar a Constituição, vem uma lei. Para regulamentar essa lei, vem um regulamento, um decreto. O regulamento executivo vai seguir essa escala: da CF sai a lei, da lei sai o regulamento. Esse vai ser um regulamento executivo: ele complementa a lei e vai ter o seu fundamento de validade nessa lei.

Regulamento autônomo: ele não depende de lei anterior. O fundamento de validade é a própria CF.

Repare que ele o decreto autônomo não é lei, mas exerce um papel da lei (é como se fosse uma lei). A regra geral é: da CF sai a lei e da lei sai o regulamento (esse é o executivo, a regra geral). O autônomo pula um dos degraus da escada (pula a lei e vai direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituição.

Decreto autônomo é possível no Brasil?

O STF entende que é perfeitamente possível o decreto autônomo no Brasil hoje. Mas somente a partir da

EC 32/2001 é que passou a ser possível a edição de decretos autônomos. O art. 84, VI, da CF traz duas alíneas dizendo que o Presidente da República poderá por decreto (autônomo):

a) Organizar os quadros da Administração e

b) Extinguir cargo quando estiver vago.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

A criação de cargos no Brasil é feita por lei. A extinção, por paralelismo de forma, também deve ser feita

por lei. Só que o art. 84, VI, ―b‖ da CF diz que, se o cargo estiver vago, poderá ser extinto através de decreto

autônomo. Então, é uma situação excepcional, admitida pela CF.

Devemos lembrar que há divergência entre doutrinadores. Hely Lopes Diz que é possível decreto autônomo em qualquer circunstância. O administrador pode tudo (é uma faculdade de chefia da administração). É o que prevalece (posição do STF).

Celso Antônio Diz que é impossível decreto autônomo no Brasil. Ele diz que dar regulamento autônomo ao Presidente da República é muito perigoso. Se com a Medida Provisória, que é submetida ao Congresso Nacional, o Presidente faz o que faz, imagine com o decreto autônomo

O que é referenda ministerial? Nos termos do art. 87, parágrafo único, inciso I, da CF/88, referenda ministerial é a manifestação de anuência aposta pelo Ministro de Estado nos atos e decretos presidenciais que versem sobre matéria relacionada

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ao respectivo ministério. Segundo o STF, a falta de referenda não interfere na existência, validade ou eficácia do decreto.

Art. 87, Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República.

07. PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia é chamado por alguns administrativistas de limitação administrativa.

Poder de polícia é a prerrogativa que possui o Estado para condicionar, restringir, frear ou frenar (frenar - expressão de Hely Lopes Meirelles) o exercício das atividades pelo particular em busca do interesse público.

O poder de polícia nada mais é do que a compatibilização do interesse público com o interesse privado, na busca do bem estar social. Representa uma atividade estatal restritiva dos interesses privados, limitando a liberdade e a propriedade individual em favor do interesse público.

Características

-

O poder de polícia atinge, basicamente, dois direitos: liberdade e propriedade. Exemplo: de agora em

diante, edifícios à beira mar só pode ter até 08 andares. É o Estado disciplinando o uso da propriedade privada. É

o que ocorre, por exemplo, em Brasília, que só se pode construir até 06 andares.

Outro exemplo: na avenida X só se pode trafegar até 60 km/h. Isso é restringir o exercício da liberdade.

O que é importante saber é que no exercício do poder de polícia o Estado não retira o direito do particular, mas restringe, impõe limites ao exercício do direito. Ele define, na verdade, a forma de se exercer este direito.

- O poder de polícia gera o dever de indenizar quando restringe direitos do particular? Obviamente que não, já que o exercício do poder de polícia, como não retira o direito, mas limita o exercício do direito, não gera direito à indenização. Então, o fato de não poder construir acima de 8 andares não gera obrigação de indenizar, uma vez que o Estado está apenas restringindo o uso da propriedade.

- O poder de polícia incide sobre direitos, bens e interesses, mas não incide sobre as pessoas. Então, o

poder de polícia regulamenta o exercício do direito, dos bens e interesses, mas não atinge diretamente as

pessoas.

- O exercício do poder de polícia poderá ocorrer em 03 momentos diferentes. Pode ser preventivo, fiscalizador e punitivo (repressivo).

a) Poder de Polícia Preventivo: é aquele poder de polícia que previne. Ocorre, por exemplo, com a definição

da velocidade máxima permitida em uma avenida.

b) Poder de Polícia Fiscalizador: é aquele poder fiscalizador, como ocorre quando o fiscal vai até um

estabelecimento verificar as regras sanitárias.

c) Poder de Polícia Punitivo/Repressivo: é aquele poder repressivo, que ocorre quando há imposição de

limitação pela administração.

Quando o poder público estabelece regras sanitárias, o teor de álcool em bebidas alcoólicas, será aquele exercido através de atos normativos (é decorrente do poder regulamentar); Mas também poderá ser através de atos punitivos, como ocorre com a imposição de multa de trânsito.

Cespe: Disserte sobre poder de polícia. Onde procurar este tema? No CTN, art. 78. (pelo exercício do poder de polícia há possibilidade de cobrança de taxa de polícia, que é um tributo):