DIREITO ADMINISTRATIVO - Completo2

DIREITO ADMINISTRATIVO Fernanda Marinela
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DIREITO ADMINISTRATIVO

I - NOES INTRODUTRIAS

O direito nada mais do que aquele conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado e que vo
disciplinar a coexistncia pacfica dos seres em sociedade. O direito posto, escrito, o direito vigente em um dado
momento histrico. Nosso direito uno, mas dividido, para fins didticos, em vrios ramos. Comeamos pelo
estudo do direito pblico e direito privado.

Direito pblico: tem como base a atuao do Estado, porque o Estado vai perseguir o interesse pblico.
Ento, direito pblico tem como base o interesse pblico. O Direito Administrativo, tributrio, penal, processual,
so todos ramos do direito pblico.

Obs. Direito pblico e ordem pblica no so sinnimos. Ordem pblica so regras inafastveis pela
vontade das partes (exemplos: exigncia de pagamento de impostos e concurso pblico para provimento de
cargos so regras de ordem pblica). No Cdigo Civil h os impedimentos para o casamento que so
inegociveis. Veja que, mesmo estando no direito privado, so regras de ordem pblica. Essas regras esto
distribudas por todo o ordenamento.

Pergunta de concurso: Direito pblico sinnimo de ordem pblica? No. Na verdade, toda regra de
direito pblico tambm de ordem pblica, mas nem toda regra de ordem pblica de direito pblico. Como visto
acima, a regra de ordem pblica existe no direito pblico e tambm no direito privado.

Direito privado: traz a preocupao com os interesses individuais, particulares. Tem como base o
interesse privado. Portanto, o Direito Privado legitima interesses privados.

O direito foi dividido tambm em direito interno (que se preocupa com as relaes dentro do territrio
nacional) e direito internacional (se preocupa com as relaes com empresas estrangeiras, entes internacionais).
O direito administrativo faz parte do direito interno. Portanto, Direito Administrativo ramo do direito pblico
interno.

01. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Vrias teorias foram criadas para conceituar o direito administrativo.

Teoria Exegtica ou Teoria Legalista surgiu quando a disciplina foi criada. Para essa teoria, o direito
administrativo simplesmente estuda a lei seca. O direito administrativo s isso? Claro que no. A teoria
exegtica superada. Mais do que aplicao de lei, mais do que uso de lei seca, o que temos, mais do que tudo,
so princpios. A partir da da vrios outros critrios/teorias foram sendo definidos:

Critrio do Servio Pblico ou Escola do Servio Pblico o primeiro critrio que surgiu dentro
dessa nova viso de que mais do que leis, o direito administrativo estuda tambm princpios. Para este grupo, o
direito administrativo estudava o servio pblico e para este momento, servio pblico representava TODA a
atividade do Estado. Ento, servio pblico, nesta poca, era toda atividade do Estado. Se o Estado estivesse na
indstria, era servio pblico. Se estivesse no comrcio, era servio pblico. Esta teoria no foi aceita pela nossa
doutrina.

Critrio do Poder Executivo critrio muito cobrado em prova. Segundo esse critrio, o direito
administrativo tem como objeto de estudo o Poder Executivo. Isso verdadeiro? No, porque se o Legislativo
resolve comprar cadeira, ter que licitar. Concurso da Magistratura Judicirio administrando e isso direito
administrativo. Esse critrio tambm no foi acolhido no Brasil, porque os trs Poderes, desde que na atividade de
administrar, objeto do direito administrativo.

Da para frente, os demais critrios foram reconhecidos e aceitos, mas ditos insuficientes:

Critrio das Relaes Jurdicas esse critrio dizia que temos que separar as relaes jurdicas do
Estado. E dentro desse critrio o direito administrativo se preocupava com todas as relaes jurdicas do Estado.

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Se for relao jurdica do Estado, direito administrativo. Pergunta-se: Se todas as relaes do Estado esto no
direito administrativo, para que serve o direito tributrio? Para que servem os outros ramos do direito pblico? Veja
que este critrio amplo e irrestrito. Agora, no h dvida: o Direito Administrativo se preocupa com as relaes
jurdicas, mas no com todas. Ento, esse princpio no completamente falso, mas insuficiente.

Critrio Teleolgico tambm aparece muito em prova. Esse critrio diz que o direito administrativo
nada mais do que um conjunto harmnico de princpios. Oswaldo Aranha Bandeira de Melo disse que este
conceito verdadeiro, mas precisa ser complementado. O critrio foi aceito, mas dito insuficiente. E nessa
tentativa de complementar, outros critrios foram surgindo, tal como o seguinte.

Critrio Residual ou Negativo segundo esse critrio o direito administrativo definido por excluso.
Sabemos que o direito administrativo no se preocupa com a atividade de legislar ou com a atividade jurisdicional.
Assim, para o critrio residual, o direito administrativo identificado por excluso. Tudo o que no legislativo e
jurisdicional, atividade de administrar. Isso verdadeiro? Sim, mas pouco. Se juntarmos o anterior com ele, o
sentido melhora. A doutrina foi fazendo isso: o critrio foi aceito, mas dito insuficiente. Surge ento, um novo
critrio que o seguinte.

Critrio de distino entre a atividade jurdica e a atividade social do Estado hoje fala-se muito em
polticas pblicas. Como so escolhidas, como so implementadas etc. Quem estuda qual a melhor poltica
pblica para o Brasil? Se o Fome Zero, se o Auxlio Creche, se o Salrio Famlia. O direito administrativo no
estuda o aspecto social do Estado, mas o aspecto jurdico do Estado. Definida a poltica, como por exemplo, o
Fome Zero, o direito administrativo entra para estudar como vai ser administrada essa poltica, como vai ser
realizado o cadastramento. Portanto, o direito administrativo no estuda o estado social (a melhor poltica pblica),
mas sim o Estado jurdico (a atividade jurdica do estado). Esse critrio tambm foi aceito, mas tambm foi dito
insuficiente. Precisa ser complementado. E a vem a complementao.

Posto tudo isso, e aceitando todos os critrios anteriores, Hely Lopes Meirelles resolve, tomando por base
um novo critrio, definiu direito administrativo naquele que o conceito mais aceito por toda a nossa doutrina:

Direito administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras que vai disciplinar os
rgos, os agentes e a atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata o fim
desejado pelo Estado.

O direito administrativo no define os fins do Estado. Quem faz isso o direito constitucional, que diz se o
Estado vai ser social ou no, se vai ter esta ou aquela poltica pblica. O direito administrativo realiza o fim
definido pelo direito constitucional e isso feito de forma concreta, direta e imediata. Esse conceito tem que
ser guardado. preciso saber o que direto, concreto e imediato.

o Funo direta A funo direta aquela que independe de provocao ( diferente da indireta). Se o
direito administrativo funo direta, significa dizer que independe de provocao. Para desapropriar, por
exemplo, o Poder Pblico no precisa de provocao. Para apreender uma mercadoria ilegal tambm no
precisa de provocao, porque uma funo direta. Contrariamente, a funo indireta aquela que
precisa de provocao, ou seja, ela s atua se for provocada. Exemplo: a jurisdio.

o Funo concreta A funo concreta aquela que traz efeitos concretos, que materializa. Exemplo: a
nomeao para um cargo um ato administrativo ( um ato concreto). Portanto, nomeao um ato
concreto. O direito administrativo atua de forma concreta, afastando a atuao abstrata do Estado. Quem
se ocupa disso o legislador. A funo legislativa abstrata e no se confunde com a funo concreta do
direito administrativo.

o Funo imediata Visa realizar de forma imediata os fins do Estado. A funo imediata do Estado se
refere funo jurdica do Estado, que diferente da funo mediata. A funo mediata traz a funo
social do Estado (escolher poltica pblica no funo do direito administrativo, que no se preocupa
com a questo social do Estado, mas com a questo jurdica).

Por fim, Hely Lopes falou em conjunto harmnico de princpios e regras. Isso forma o chamado
regime jurdico administrativo, que ser visto logo a frente.

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02. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Fonte de direito administrativo aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo. H
na doutrina discusses sobre as fontes do direito administrativo. Hoje, a principal fonte do direito administrativo a
jurisprudncia. Vejamos cada uma das fontes de forma detalhada.

Lei a primeira fonte do direito administrativo. Lei, muitas vezes uma palavra usada em concurso e
pela doutrina no sentido amplo, referindo-se a qualquer espcie normativa, incluindo toda a lista de espcie
normativa prevista no art. 59 da CF (MP, LC, LO, Resoluo etc.). Cuidado com a utilizao da palavra lei.

STF: nosso ordenamento jurdico est estruturado em uma hierarquia (sistema escalonado ou
hierarquizado), o que o STF convencionou chamar de relao de compatibilidade vertical. Esta estrutura tem
regras escalonadas nas quais as normas inferiores devem ser sempre compatveis com as superiores e, todas
elas, compatveis com a Constituio. Se tudo estivesse em uma pirmide, no topo estariam as normas
constitucionais. Logo abaixo delas, e a com a diviso em razo da matria, alm da diferena com relao ao
procedimento, esto as Leis Complementares, as Leis Ordinrias e, na base da pirmide, encontramos os
regulamentos, que so os atos administrativos.

A relao de compatibilidade vertical nada mais do que dizer que as normas inferiores devem ser
compatveis com as superiores e essas com a Constituio. Se um ato normativo contraria a lei, falamos que um
ato ilegal. Mas se contrariou a lei, desrespeitou a relao de compatibilidade vertical e se assim,
consequentemente, ele tambm vai ser um ato inconstitucional. Frontalmente um ato ilegal e por ofender a
relao de compatibilidade vertical, um ato inconstitucional. A inconstitucionalidade pode ser frontal, direta, ou
indireta por violar a relao de compatibilidade vertical.

Doutrina nada mais do que o resultado do trabalho dos estudiosos. A doutrina administrativa ptria
representa dois caminhos, porque nossos autores no se resolvem muito bem. O Direito Administrativo tem muita
divergncia, sendo inevitveis as discusses e polmicas, em razo da falta de codificao.

Jurisprudncia responde muitas das questes divergentes da doutrina. muito importante, mas
preciso ter cuidado, porque jurisprudncia no sinnimo de acrdo. Uma deciso do tribunal acrdo. S se
pode pensar em jurisprudncia quando aquele posicionamento reiterado. Vrias decises naquele sentido. Uma
vez consolidada a jurisprudncia, o tribunal vai editar uma smula. Tanto a jurisprudncia quanto a smula so
instrumentos de orientao. Por si s, produzem efeito de orientao, salvo hoje, a smula vinculante. A partir da
emenda constitucional 45 surge no Brasil a smula vinculante que despencam em provas de concurso.

Smula vinculante sua elaborao exclusiva do STF. No se confunde com as demais smulas. Para
ser vinculante, tem procedimento prprio que foi definido na Lei n. 11.417. A smula vinculante impede que
qualquer administrador ou rgo do poder judicirio julgue em sentido contrrio. Mas isso no engessa o direito?
A justificativa que convenceu foi a economia. Grandes controvrsias sero resolvidas. Infelizmente no vem sendo
utilizada de forma adequada. A dispensa do advogado no processo administrativo foi objeto de smula vinculante
decorrente de duas decises. Mas esse tema ser tratado adiante.

Costumes conjunto de regras no escritas, porm observadas de modo uniforme pelo grupo social, que
as considera obrigatrias. S tem importncia como fonte do direito administrativo quando de alguma fora
influenciam a produo legislativa ou a jurisprudncia, ou seja, menos que uma fonte secundria, so, quando
muito, uma fonte indireta do direito administrativo.

Um pouco diferente a situao dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto , as prticas
reiteradamente observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situao. Em casos de lacunas
normativas, a praxe administrativa funciona como fonte secundria do direito administrativo, podendo gerar
direitos para os administrados, em razo dos princpios da lealdade, da boa-f, da moralidade administrativa etc.

Princpios Gerais do Direito so as regras que esto no alicerce do direito. So vigas mestras do
ordenamento jurdico. Os princpios gerais nem sempre so escritos em qualquer regra. Na sua maioria regra
implcita no ordenamento. Vale lembrar, por exemplo, que aquele que causa dano a outrem, tem que indenizar;
ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza; vedado o enriquecimento ilcito. So todos exemplos de
princpios gerais que tambm servem para o direito administrativo.

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03. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
Pelos sistemas administrativos ou mecanismos de controle, vamos analisar quem pode rever os atos
administrativos: So dois sistemas no direito comparado:

Sistema Francs ou Sistema do Contencioso administrativo (ou Dualidade de Jurisdio) aquele
em que se veda o conhecimento pelo Poder Judicirio de atos da administrao pblica, ficando estes sujeitos
chamada jurisdio especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de ndole administrativa. Nesse
sistema h, portanto, uma dualidade de jurisdio: a jurisdio administrativa (formada pelos tribunais de natureza
administrativa, com plena jurisdio em matria administrativa) e a jurisdio comum (formada pelos rgos do
Poder Judicirio, com a competncia de resolver eventuais litgios).

Sistema Ingls ou de Jurisdio nica (ou unicidade de jurisdio) aquele em que todos os litgios
administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados podem ser levados ao Poder Judicirio,
nico que dispe de competncia para dizer o direito aplicvel aos casos litigiosos, de forma definitiva, com fora
da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judicirio tem jurisdio em sentido prprio.

Observe, contudo, que a adoo do sistema de jurisdio nica no implica a vedao existncia de
soluo de litgios em mbito administrativo. O que se assegura nesse sistema que qualquer litgio, de qualquer
natureza, ainda que j tenha sido iniciado (ou j esteja concludo) na esfera administrativa, pode, sem restries,
ser levado apreciao do Poder Judicirio.

Esse o regime historicamente adotado pelo Brasil. Houve apenas um momento, com a EC 07/77 que se
tentou introduzir o contencioso administrativo, mas nunca saiu do papel e acabou no sendo aplicada. Na prtica,
o que temos jurisdio nica.

Sistema Misto A doutrina brasileira no reconhece o sistema misto de controle. Na verdade, a mistura
aparece nos dois sistemas. Ela natural dos dois sistemas. Ento, no h que se falar em criao de sistema
misto, lembrando que o que decide o contencioso e a jurisdio nica a predominncia. No contencioso, o
julgamento pela Administrao e na Jurisdio nica, pelo Judicirio.

04. FUNES DO ESTADO

Questo - No Brasil, a responsabilidade civil da Administrao est prevista no art. 37, 6., da
CF?

6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de
dolo ou culpa.

Para responder a essa questo preciso saber o que Estado, o que Governo, o que Administrao.

Estado Significa a pessoa jurdica. o ente que tem personalidade, sujeito de direito e de obrigao.
Responsabilidade civil obrigao e s pode ser do Estado. Se falarmos de Estado, estamos falando da pessoa
jurdica. Quem celebra contrato administrativo a Administrao (rgo) ou o Estado? Quem celebra a pessoa
jurdica, isto , o Estado. Para celebrar contrato, resolver seus atos tem que ser sujeito de direito e de obrigao.
Portanto, a responsabilidade civil do Estado. A falsidade do enunciado est em falar em responsabilidade civil da
Administrao.

O Estado composto por alguns elementos: Povo (pessoas que compe essa pessoa jurdica),
territrio e governo. Autores mais modernos acrescentam outros elementos, mas o estudo disso pertence ao
mbito do direito constitucional.

Governo o que governo? a direo, o comando. o Chefe do Executivo? No necessariamente. O
governo no est em uma nica pessoa porque a deciso nem sempre est em uma nica pessoa. Na maioria
das vezes, sim, mas s vezes o Legislativo participa do processo decisrio.

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Para que o Estado seja independente, necessariamente o governo precisa ser soberano. O que
soberania? Para que governo seja soberano, tem que haver independncia na ordem internacional e supremacia
na ordem interna. Para o Estado ser independente, tem que ser governo soberano.

O que significa o Estado de direito? aquele que sofre limitao pelo direito. aquele politicamente
organizado e que obedece s suas prprias leis. Ser que o Brasil Estado de direito? O Estado tem funo
legiferante, jurisdicional e administrativa. Nosso Estado, para exercer essas funes, foi dividido em Poderes.
Mas, o que funo? Quando pensamos no termo funo, pensamos em atividade exercida em nome e
no interesse de outrem. Se pensamos em funo pblica, pensamos em atividade exercida em nome e no
interesse do povo. O administrador exerce funo pblica, no interesse do povo. E se assim, no pode abrir
mo, mnus pblico, obrigao.

Entre as funes de Estado, vamos encontrar as funes tpicas e tambm as chamadas funes atpicas.
Tpica a principal, precpua, para a qual o poder foi criado. A funo tpica do Poder Legislativo a de legislar
(no fazer CPI), funo legiferante. Alguns autores incluem a funo de fiscalizar como funo tpica desse
Poder. Mas a principal legislar. A principal funo do Judicirio julgar e a do Executivo, a funo administrativa.
Esses Poderes tambm exercem funes atpicas: Senado Federal julgando Presidente da Repblica em
processo de impeachment. Cmara dos Deputados fazer licitao para comprar cadeiras funo atpica porque
est, neste caso, administrando. O Judicirio, quando faz concurso da magistratura, est administrando,
exercendo funo atpica. Presidente da Repblica ao editar MP est legislando, funo atpica.

Caractersticas da funo tpica de cada Poder (a atpica no entra aqui):

Poder Legislativo: funo principal: elaborar leis. Funo legiferante, legislativa. Tambm tem, para
alguns, a funo de fiscalizar (Tribunais de Contas, CPI) como tpica. Mas no pacfico. Pensando na funo de
legislar, pergunta-se: funo geral ou individual? O legislador quando elabora uma lei elabora erga omnes ou
faz isso para cada cidado? Ele faz isso de forma geral. Mas e a lei de efeitos concretos? No de efeitos
individuais? Sim, mas isso exceo. O Legislativo legisla de forma geral, para todos. Pergunta-se: O Legislativo
age de forma concreta ou abstrata? Abstrata. Somente a funo legislativa tem o poder de inovar o
ordenamento jurdico. Somente ela pode revogar uma lei e colocar outra em seu lugar.

Poder Judicirio: principal funo: julgar. Funo jurisdicional. Solucionar conflitos, resolver lides.
Essa funo concreta ou abstrata? Concreta. E no caso do controle de constitucionalidade, quando a deciso
proferida erga omnes, a funo concreta ou abstrata? Via de regra, o Judicirio julga de forma concreta.
Excepcionalmente, no controle concentrado de constitucionalidade, pode ser feito de forma abstrata. concreta,
da forma direta ou indireta? Lembrando que a jurisdio inerte e que o Judicirio s trabalha quando provocado,
tem-se que uma funo indireta. A funo jurisdicional tem tambm outra que nenhuma outra tem: ela
marcada pela intangibilidade jurdica. Falar nisso falar em imutabilidade, impossibilidade de mudana, coisa
julgada. Somente a funo jurisdicional produz a verdadeira coisa julgada, produz essa definitividade.

Poder Executivo: o que a funo administrativa exercida por ele? O Executivo administra aplicando
o ordenamento vigente. Sua funo tpica concreta e direta. Desapropriar atuao concreta e por no
depender de provocao, direta. A funo administrativa, como regra, inova o ordenamento jurdico? No. E
quanto Medida provisria? funo atpica. E os regulamentos? Tambm aparecem em carter
excepcionalssimo quando expressamente autorizados pela Constituio. A funo tpica, pois, no inova o
ordenamento. A funo de administrar, a deciso administrativa produz coisa julgada, intangibilidade jurdica? A
deciso administrativa pode ser revista pelo Judicirio. Coisa julgada administrativa significa: de uma deciso
administrativa no cabe mais recurso. Se na via administrativa no der para mudar a deciso, ela produziu coisa
julgada administrativa. Quando a doutrina fala nisso, se refere definitividade em sede administrativa. No
significa dizer que no se pode ir ao Judicirio. Assim, a coisa julgada administrativa no uma verdadeira coisa
julgada.

Funo de governo ou funo poltica Declarao de guerra, celebrao de paz, decretao de
estado de defesa e estado de stio, sano e veto do Presidente da Repblica, representam exerccio de qual
funo de Estado? Ele est administrando, est legislando ou est julgando? Est s administrando. Mas guerra e
paz no est acima de administrar? por isso que a doutrina moderna, como Celso Antnio diz que alm das trs

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funes, o Estado tem tambm a funo poltica ou funo de governo de Estado. Da se falar em funo de
governo ou funo poltica, usada para as situaes que no se encaixam em nenhuma das anteriores e que tm
um grande contedo de comando, de governo. Administrar cuidar das funes rotineiras, cuidar dos mveis, da
gua. Estado de defesa, estado de stio, declarao de guerra no so situaes corriqueiras, da essas funes
serem classificadas nessa quarta funo, presente em todas as esferas de governo e que tem um grande cunho
poltico. Essa funo j caiu em prova. Serve para abarcar as situaes que no conseguem ser encaixadas
em lugar nenhum.

II - ADMINISTRAO PBLICA

Este termo utilizado hoje na doutrina com dois enfoques diferentes e esse terror est na moda em
concurso.

Administrao conceituada hoje da seguinte forma: Bens, agentes, rgos, entidades que compem o
Estado. Se Estado a pessoa jurdica, essa mquina administrativa o que chamada de administrao pblica.
Mas a expresso administrao pblica tambm usada para se referir atividade de administrar, administrativa.
Ou seja, veremos a expresso Administrao Pblica usada como sinnimo de mquina e como
sinnimo de atividade.

Administrao pblica no critrio orgnico, formal ou subjetivo esse critrio traz a administrao
pblica com a cara de mquina administrativa (agentes, rgos, bens), ou seja, a estrutura da Administrao.

Administrao pblica no critrio objetivo ou material a doutrina se refere, quando fala nele,
atividade administrativa.

A regra a seguir no absoluta, mas, normalmente, a doutrina separa: Quando fala de Administrao
Pblica como mquina, como estrutura, utiliza-se letra maiscula e quando fala em administrao pblica
enquanto atividade usa letra minscula. um acordo que muitos autores no cumprem.

CESPE (Sergipe): A Administrao o instrumental de que dispe o Estado para por em prtica as
opes polticas do governo. Certo ou errado? Certo. A administrao instrumental a mquina, com agentes,
rgos, a estrutura que tem o estado para por em prtica as decises polticas do governo.

TRF 4 Regio (Juiz Federal): Enquanto Governo constitui atividade poltica de ndole discricionria,
administrao implica em atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica. Verdadeiro ou falso? Governo
de ndole poltica, discricionrio. E a administrao implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma
tcnica no critrio material. A questo anterior falava no critrio formal, porque era instrumental, mquina
administrativa. Agora, a questo fala da atividade administrativa. A questo cobra em letras minsculas, o que j
pode ser uma dica. Ateno a isso, pois j foi objeto de prova discursiva para juiz. (A questo pedia para discorrer
em 30 linhas sobre a distino entre Governo e administrao pblica).

III - REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Regime jurdico administrativo aquele conjunto harmnico de princpios que compe a nossa disciplina
(Fernanda Marinela).

O denominado regime jurdico-administrativo um regime de direito pblico, aplicvel aos rgos e
entidades que compem a administrao pblica e atuao dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na
ideia de existncia de poderes especiais passiveis de serem exercidos pela administrao pblica,
contrabalanados pela imposio de restries especiais atuao dessa mesma administrao, no existentes
nem os poderes nem as restries nas relaes tpicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitaes
traduzem-se, respectivamente, nos princpios da supremacia do interesse pblico e da indisponibilidade do
interesse pblico. (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo).

Quando aparece na prova uma questo semelhante: o administrador resolveu fazer promoo pessoal
usando dinheiro pblico. Que princpio ele violou? Ele no violou apenas um, mas vrios, tais como a
impessoalidade, moralidade, probidade, legalidade, eficincia, isonomia etc. Uma mesma conduta representa a

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violao de vrios princpios da administrao. Falou em regime jurdico, pensar em ponto de ligao entre um
princpio e outro. Normalmente, esses princpios andam sempre abraados. Um regime jurdico s um regime
jurdico porque esses princpios so harmnicos, porque guardam entre si uma correlao lgica.

Vamos estudar os princpios que compe o regime jurdico administrativo e que mais aparecem em prova
de concurso (s os mais aceitos pela doutrina). Toda questo de segunda fase de concurso merece, pelo menos,
um pargrafo de princpio. Se cair improbidade, licitaes e contratos,tem que discorrer sobre isso.

Por fim, bem observa Cretella Jnior que no se pode encontrar qualquer instituto do Direito Administrativo
que no seja informado pelos respectivos princpios.

Critrio de ponderao dos interesses esse critrio, adotado pelo STF, muito importante para
solucionar conflitos entre princpios. Se no caso concreto, houver duas regras aplicveis mesma situao,
apenas uma poder se encaixar e a outra no (uma aplicvel e a outra no). Ento, a aplicao de uma regra
exclui a outra. J quando se fala em princpios, um no exclui o outro, quando aplicveis ao mesmo caso, mas
haver uma ponderao sobre qual ir prevalecer. Veja o que diz o professor Jos dos Santos Carvalho Filho,
citando Robert Alexy e Ronald Dwrkin:

A doutrina moderna tem-se detido, para a obteno do melhor processo de
interpretao, no estudo da configurao das normas jurdicas. Segundo tal
doutrina nela destacados os ensinamentos de ROBERT ALEXY e RONALD
DWORKIN as normas jurdicas admitem classificao em duas categorias
bsicas: os princpios e as regras. As regras so operadas de modo disjuntivo,
vale dizer, o conflito entre elas dirimido no plano da validade: aplicveis ambas a
uma mesma situao, uma delas apenas a regular, atribuindo-se outra o
carter de nulidade. Os princpios, ao revs, no se excluem do ordenamento
jurdico na hiptese de conflito: dotados que so de determinado valor ou razo, o
conflito entre eles admite a adoo do critrio da ponderao de valores (ou
ponderao de interesses), vale dizer, dever o intrprete averiguar a qual deles,
na hiptese sub examine, ser atribudo grau de preponderncia. No h, porm,
nulificao do princpio postergado; este, em outra hiptese e mediante nova
ponderao de valores, poder ser o preponderante, afastando-se o outro
princpio em conflito.
Adotando-se essa nova anlise, poder ocorrer, tambm em sede de Direito
Administrativo, a coliso entre princpios, sobretudo os de ndole constitucional,
sendo necessrio verificar, aps o devido processo de ponderao de seus
valores, qual o princpio preponderante e, pois, aplicvel hiptese concreta.

Exemplo: Caso concreto julgado pelo STJ: 12 servidores foram nomeados sem concurso para cargo que
deveria ter concurso pblico. 20 anos depois, o caso : ou manda embora (porque ilegal) e faz prevalecer a
legalidade (obrigatoriedade do concurso), ou deixa o servidor no cargo em nome da segurana jurdica, a boa-f
desses servidores que por tanto tempo exerceram o cargo. O STJ entendeu que os servidores devem permanecer
no cargo, porque depois de tanto tempo no d para enxergar s legalidade. Os dois princpios so pertinentes
quela situao concreta, mas preciso usar a ponderao dos interesses para que um deles prevalea. Afasta-
se a legalidade rigorosa e aplica-se a segurana jurdica. Hoje, h situaes que o princpio da legalidade fica
limitado em razo de outros princpios, tais como a isonomia e a boa-f. Portanto, se h mais de um princpio
aplicvel ao caso, deve ser feita a ponderao dos interesses.

Esse tema se torna mais interessante quando se discute a manuteno de atos ilegais no ordenamento
jurdico. Hoje h decises que mantm o ato ilegal porque causa menos prejuzo a manuteno do ilegal do que
sua retirada. Veremos isso no estudo de atos administrativos.

Continuando. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, o direito administrativo se sustenta sob dois
princpios basilares, que ele chama de pedras de toque do direito administrativo. So eles: princpio da
supremacia do interesse pblico e princpio da indisponibilidade do interesse pblico.

Ao tempo que Celso Antonio fala nisso, Maral Justen Filho diz que a supremacia tem que ser banida do
ordenamento jurdico brasileiro. Veja o quanto a doutrina administrativista brasileira destoante.

01. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

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O princpio da supremacia do interesse pblico fundamenta a existncia das prerrogativas ou dos
poderes especiais da administrao pblica, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relaes entre a
administrao e o particular. Toda atuao administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas,
unilateralmente, obrigaes ao administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exerccio de atividades
ou de direitos dos particulares respaldada pelo princpio do interesse pblico.

O fundamento para a existncia desse princpio o seguinte: o Estado, atualmente, tem obrigao de
atingir uma srie de finalidades, que a Constituio e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos necessrio
que o Estado disponha de poderes no cogitados para os particulares em geral, no existentes no direito privado,
o qual caracterizado pela horizontalidade nas relaes jurdicas, pela igualdade jurdica entre as partes.
Ento, a ideia deste princpio da supremacia justamente essa sobreposio do interesse pblico em face
do interesse particular.

Mas o que significa esse interesse pblico?
Interesse pblico o somatrio dos interesses individuais, desde que represente o interesse majoritrio, a
vontade da maioria na sociedade. Desse modo, no o indivduo em si o destinatrio da atividade administrativa,
mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se
como o Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a atender ao interesse pblico. Logicamente, as relaes
sociais vo ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse pblico e o interesse privado, mas,
ocorrendo esse conflito, h de prevalecer o interesse pblico.

Observe que essa supremacia do interesse pblico e no do interesse do administrador. O Cespe
muitas vezes fala em supremacia do interesse do administrador. Outra pegadinha do Cespe dizer: O interesse
do Estado enquanto mquina administrativa. Isso tambm est errado. A supremacia do interesse pblico.
Portanto, vamos pensar em interesse pblico como somatrio de interesses da sociedade. Quando esse interesse
se transforma em interesse majoritrio, ele se transforma em interesse pblico.

O que significa interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio?
O primrio o que efetivamente quer o povo, o que quer a vontade social.
A vontade do Estado chamada de interesse pblico secundrio.

A vontade social pagar o tributo como est na lei. Mas, por vezes, vemos o Estado cobrando
abusivamente o tributo (essa a vontade do Estado, que quer cada vez mais dinheiro). O interesse primrio o
que deve prevalecer.

Repetindo essa idia, muito atual, que est na doutrina moderna e tem cado em concurso: Supremacia do
interesse pblico a sobreposio do interesse pblico em face do individual prevalece sobre os individuais. E o
interesse pblico representa o somatrio dos interesses individuais desde que esta seja a vontade majoritria na
sociedade. A doutrina hoje separa interesse pblico primrio de secundrio. O primrio a vontade do povo. E o
secundrio a vontade do Estado, o que quer ele enquanto pessoa jurdica. Interesse primrio e secundrio
devem ser coincidentes, mas se existir divergncia o que prevalece o interesse pblico primrio.

A supremacia um princpio implcito no nosso ordenamento jurdico. Nenhum artigo fala dele,
mas est em praticamente todos os institutos de direito administrativo. Exemplos: desapropriao (art.5) o
Poder Pblico toma a propriedade em nome da supremacia que restringe o direito de propriedade. Art. 5, XXV
requisio de bem particular, em nome da supremacia. Contratos administrativos: clusulas exorbitantes permitem
que a Administrao rescinda ou altere de forma unilateral o contrato. Poder de polcia. Essa superioridade
tambm significa obrigao. O administrador no pode abrir mo do interesse pblico, uma vez verificado esse
interesse. No pode dispor. Em nome da supremacia o administrador pode quase tudo, mas no pode dispor
desse interesse. E quando falamos que ele no pode dispor, estamos pensando em princpio da indisponibilidade
desse interesse. Atrelado ao princpio da supremacia est o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.

Esse princpio traz uma grande distino. Em nome da supremacia o administrador pratica tudo, mas com
a desculpa de fazer supremacia faz ilegalidade, arbitrariedade. Parte da doutrina (Maral Justen Filho, por
exemplo) diz que o princpio da supremacia deve desaparecer, porque a desculpa que o administrador precisa
para praticar ilegalidades, abusos. Mas corrente minoritria.

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Mas ser que apagando a supremacia, a ilegalidade desaparece? Apagar a supremacia significa desviar o
problema, mas ele continuar existindo. Essa corrente j caiu no Cespe, mas posio minoritria. Essa a
teoria da desconstruo do princpio da supremacia. a teoria do desaparecimento do princpio da
supremacia. Apagar o princpio no resolve. O que precisamos aplic-lo de verdade, de forma efetiva, e no na
safadeza que vai continuar existindo de qualquer forma. Essa corrente minoritria est no gosto do concurso.

02. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO

A indisponibilidade do interesse pblico faz contraponto ao princpio anterior. Ao mesmo tempo em que
tem poderes especiais, exorbitantes do direito comum, a administrao sofre restries em sua atuao que no
existem para os particulares. Essas limitaes decorrem do fato de que a administrao no proprietria da
coisa pblica, no proprietria do patrimnio pblico, no titular do interesse pblico, mas sim, o povo. Em
linguagem jurdica, dispor de alguma coisa , simplificadamente, fazer o que se queira com ela, sem dar
satisfao a ningum. A disponibilidade caracterstica do direito de propriedade.

Em decorrncia do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, a administrao somente
pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuao, e nos limites estipulados por essa
lei.

Esse princpio tambm est implcito no ordenamento. No est escrito em lugar nenhum, mas est
presente em todos os institutos.

Dica: aprender a pensar na utilizao dos princpios e sua aplicao. Contratao direta quando a licitao
era obrigatria. Qual princpio foi desrespeitado? Indisponibilidade (porque est jogando fora o interesse pblico) e
tambm legalidade, moralidade, eficincia.

O princpio da indisponibilidade aparece sempre quando est em jogo o interesse pblico. Se a
Administrao no cobrou o contrato, no cobrou tributo, contratou sem concurso, sem licitao, est jogando fora
o interesse pblico.

Agora vamos analisar os princpios expressos no caput do art. 37 da CF. lembrando que o art. 37, caput
foi alterado pela EC 19/98 (reforma administrativa) que reformou toda estrutura da administrao pblica.

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao
seguinte:

Todos os entes se sujeitam a esses princpios, chamados princpios mnimos expressos na Constituio
(LIMPE). O princpio da eficincia ganha roupagem de princpio expresso a partir da EC/19.

03. PRINCPIO DA LEGALIDADE

O que importante saber sobre isso para o concurso: a Constituio falou sobre isso em inmeros
dispositivos. H, pelo menos, 4 dispositivos para falar de legalidade no: no art. 5 (legalidade estrita), no art. 37
(para a administrao pblica), no art. 84 (Presidente da Repblica pode regulamentar desde que no contrrio
lei) e no art. 150 (anterioridade tributria). Quando pensamos em legalidade, h em dois enfoques diferentes:
o que legalidade para o direito pblico e para o particular.

O particular pode tudo, desde que no esteja proibido por lei. Esse o chamado critrio de no
contradio lei. Particular pode tudo, s no pode contrariar a lei.

Para o direito pblico, para o administrador o critrio outro. Ele s pode fazer o que a lei
determinar. Ele s pode fazer o que est expresso, autorizado pela lei. Esse o critrio de

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subordinao lei. Criao de cargo pblico por meio de decreto. Isso possvel? No. Para
tanto preciso lei. Aumento de salrio, criao de cargo por decreto: inconstitucional. O
administrador resolve celebrar um novo procedimento licitatrio. Fazer o que est previsto em lei
no significa ser boneco, no significa no ter liberdade. A prpria lei traz a liberdade do
administrador, trazendo as condutas discricionrias que ele pode adotar. A legalidade no afasta a
liberdade do administrador. legalidade com liberdade.

O princpio da legalidade deve ser interpretado em sentido amplo: significando a aplicao da lei e
tambm a aplicao da Constituio, especialmente dos princpios constitucionais. Se o ato desrespeita a lei,
controle de legalidade. Se o ato desrespeita o contraditrio, a ampla defesa, a isonomia a proporcionalidade, isso
tambm controle de legalidade em sentido amplo. Se o ato no razovel, no isonmico, estar sujeito ao
controle da legalidade em sentido amplo. O princpio da legalidade para o direito administrativo diferente do
princpio da reserva de lei. Se a Constituio reserva matria X, a lei complementar, est fazendo reserva de lei.
Esse princpio aparece quando o constituinte separa uma matria e estabelece para ela uma espcie normativa.
Para a matria X, preciso lei complementar. Ele reserva matria X, lei complementar. Reserva de lei a
escolha da espcie normativa, reservar uma matria determinada espcie normativa, seja lei complementar,
seja lei ordinria. Reserva de lei diferente de legalidade. Significa escolha da espcie normativa. O conceito de
legalidade mais amplo do que o conceito de reserva de lei. Reserva de lei s a escolha da espcie normativa.
O que significa o Estado de direito? aquele politicamente organizado e que obedece s suas leis. Assim, o
princpio da legalidade fundamental para o Estado de direito. Ele est na base de um estado de direito.
fundamental pra a existncia de um estado de direito, que aquele que tem as leis e que obedece s prprias
leis.

Princpio da IMPESSOALIDADE

Cite dois exemplos de princpios impessoalidade na Constituio. Se perguntarem isso em prova, o que
voc diria? Licitao e concurso. So os dois grandes exemplos de impessoalidade na Constituio. O objetivo
escolher o melhor. Como conceituar esse princpio? preciso comear a construir, memorizar os conceitos.
preciso ter conceitos prontos. O que significa impessoalidade? O administrador no pode buscar interesses
pessoais ou dos parentes e amigos. Ele tem que agir com ausncia de subjetividade, de forma impessoal.
Exemplo: empresa participa de licitao. O licitante deve apresentar certido negativa de dbito com a fazenda
municipal. O ato praticado pelo agente no dele. da pessoa jurdica. O princpio da impessoalidade diz que
os atos administrativos no so do agente, mas da pessoa jurdica. O agente simples condutor. Pelos
atos do agente, quem responde a pessoa jurdica. Ao administrativo , portanto, um ato impessoal. O princpio
da impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar todos os administrados sem
discriminaes, benficas ou detrimentosas, sem favoritismos ou perseguies no so tolerveis.
Simpatias e animosidades no podem interferir na atividade administrativa. Mas isso parece isonomia.
Parece mesmo porque no deixa de ser tambm princpio da isonomia. MP/MG: O princpio da impessoalidade
est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princpio da moralidade
relaciona-se com os princpios da lealdade e da boa-f. Esse enunciado est certo ou errado? Certo.

Sobre o nepotismo - Se casse na prova: proibio para o nepotismo representa a aplicao de qual
princpio constitucional? Impessoalidade, moralidade, legalidade, eficincia e isonomia. Vrias idias se
relacionam aqui. Vrios princpios envolvem essa questo. O STF j decidiu quais so os princpios que incidem
na questo do nepotismo. O que lembrar sobre isso? Essa matria comea a ser muito discutida a partir do CNJ e
do CNMP Criados com a EC-45 que so rgos de controle administrativo. Hoje esses rgos esto acima
mesmo. Controlam mesmo. O que aconteceu l quanto ao nepotismo? O primeiro que fizeram foi proibir o
parentesco na magistratura e no MP at o 3 grau. Se o parente vai entrar pela porta da frente, igual a todos (via
concurso ou licitao) pode entrar. Se pela janela, no pode mais. Estamos falando de cargo em comisso (de
livre nomeao e de livre exonerao) tambm. Contratao temporria no precisa de concurso. Mas h
temporrios com 10, 12 anos. Se no precisa de concurso, parente no pode. Tambm no pode parente na
empresa contratada com dispensa e inexigibilidade de licitao. O parente no pode no cargo em comisso, na
contratao temporria e na contratao direta com dispensa ou inexigibilidade de licitao. Foi proibido o
chamado nepotismo cruzado (eu contrato os seus parentes e voc contrata os meus) a partir da orientao do
CNJ. Houve uma Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 12 (ADC ou ADECON) STF decide: CNJ pode
tratar dessa matria sim. Pode faz-lo atravs de ato normativo, no caso, resoluo. O STF disse que isso
representa a aplicao de, 4 princpios constitucionais: impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia. O

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CNJ pode, competncia dele, faz por ato normativo, sim e o faz com base em 4 princpios. Questo de
concurso: Ato normativo emanado do CNJ prevendo regras que probem a prtica do nepotismo no Judicirio
atende, a um s tempo os princpios da impessoalidade, da moralidade e da eficincia na administrao pblica.
Certo. Esse assunto est em duas resolues do CNJ: 07 e 09. No CNMP, 04 e 07.

Caso da smula vinculante de n. 13 deveria ser uma deciso para solucionar um grande conflito. O
STF abusa da smula vinculante e comea a divergncia. Este um instrumento perigoso. Temos que ter mais
cuidado. Smula vinculante o ponto final, no pode precisar de interpretao, como diz a smula vinculante 14.
ltima instncia, ltima palavra. Smula vinculante tem que ser o ponto final. Ser que essa smula precisa de
interpretao? Smula vinculante 13:

"A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento,
para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo
gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal."

Servidor tambm no pode ocupar cargo em comisso e no ter funo gratificada se ele tiver algum
parente naquela pessoa jurdica. Exemplo: sujeito trabalha no TRT/RS e analista com funo gratificada. Mas
no vai poder ficar com ela se um parente dele for servidor diretor de uma autarquia do mbito federal ou em outro
estado. No pode o servidor ocupar cargo em comisso ou funo gratificada se ele tiver um parente na
autoridade que nomeia ou qualquer outro cargo de direo. Designaes recprocas nepotismo cruzado. Isso
uma palhaada escrita em smula vinculante. Esse enunciado no d para ser executado com esse texto. No
tem viabilidade prtica. Essa smula no tem aplicao vivel.

Princpio da FINALIDADE

MP/PE 2 fase: Disserte sobre o princpio da impessoalidade e a divergncia com o princpio da
finalidade. 30 linhas vamos lembrar um pouco sobre essa divergncia e por que caiu na prova do concurso. Uma
prova discursiva sempre precisa de uma introduo. O que significa o princpio da impessoalidade. Voc deve
comear lembrando que o princpio da impessoalidade tema ausncia de submeitvidad3, dos interesses pessoais.
E o princpio da finalidade? Quando falamos em finalidade, h duas correntes doutrinrias:

Corrente tradicional (Hely) Hely dizia que o princpio da impessoalidade, tambm denominado da
imparcialidade ou da finalidade significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais. Para
ele o princpio da impessoalidade sinnimo de princpio da finalidade. Antigamente: finalidade ou
imparcialidade; hoje: impessoalidade. Hely colocava que antigamente o princpio era chamado finalidade
ou imparcialidade, mas que a partir da Constituio de 1988, esse princpio passa a ser denominado
princpio da impessoalidade. O que significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais. A
mesma afirmao, o mesmo conceito que colocamos para o princpio da impessoalidade. Para Hely
finalidade = administrador no pode buscar interesses pessoais.

Corrente moderna (Celso Antonio Bandeira de Melo) impessoalidade e finalidade so princpios
ultrapassados, que no se misturam. No so sinnimos. Impessoalidade ausncia de subjetividade.
Finalidade significa o administrador ter que buscar a vontade maior da lei. Tem que buscar o esprito da
lei. Se finalidade significa buscar o esprito da lei, ser que possvel aplicar o princpio da legalidade sem
aplicar o esprito da lei? Ou melhor, ser que algum pode aplicar o esprito da lei sem aplicar a prpria
lei? No d para separar. Ento, Celso Antonio diz: finalidade no est ligada impessoalidade, mas
legalidade. Para a doutrina moderna, a finalidade est incutido na legalidade e no na impessoalidade.
Nesse sentido, h texto de lei: art. 2 da Lei n 9.784/99 (Processo Administrativo) que de leitura
obrigatria. Representou um marco para o direito administrativo. Resolve muitas divergncias e tem
muitos pontos importantes (ser estudada em Administrativo II). uma lei simples. No seu art. 2 trata o
princpio da finalidade como princpio autnomo, acolhendo a corrente de Celso Antonio.


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Se cair em prova esse assunto, como proceder? Depende da posio adotada pela banca. Deveria cair
a majoritria, que a moderna. Olhar se o concurso a cara de Hely ou se de Celso Antonio. Concursos de
profundidade, Celso Antonio costuma ser a posio. Ento, finalidade e impessoalidade so, para a doutrina
moderna, princpios afastados e o fundamento legal a Lei n 9.784/99.

Caiu em prova MP/MG: O instituto da requisio (art. 5, XXV, CF) tem pertinncia com o princpio
finalidade ou da ou supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Requisio significa iminente
perigo e neste caso, o Pode Pblico poder requisitar o patrimnio com indenizao ulterior se houve dano.
Quanto supremacia do interesse pblico no h dvida (direito de propriedade restrito supremacia) e no que
se refere finalidade? Ser que requisio est ligado ao princpio da finalidade? Sim. A requisio tem que
buscar o esprito da lei e essa vontade socorrer o iminente perigo. A conseqncia gerar indenizao ulterior
se gerar dano.

Princpio da MORALIDADE

Tem como base a idia de honestidade. Mas no s isso. Tambm est ligado idia de lealdade, de
boa-f. O administrador est sujeito honestidade, lealdade, boa-f. Fala-se em correio de atitude.
Cuidado: moralidade = correio de atitude. O princpio da moralidade tem que ser observado em duas
situaes distintas: lembrar o que moralidade para a vida comum e o que isso para a administrao.

Moralidade administrativa mais rigorosa, mais exigente, do que a moralidade comum ( o certo e o
errado no nosso dia-a-dia). Na moralidade administrativa no se fala s de certo e errado. O administrador tem a
obrigao de boa administrao, no s de agir de forma correta, mas ser o melhor administrador possvel. A lei
d trs alternativas: todas esto corretas. Mas ele tem que escolher a melhor possvel. Significa boa
administrao. Moralidade administrativa =correio +boa administrao. Ele tem que tomar as melhores
decises. Isso tem cara de eficincia. Todos os princpios esto ligados. Se ele cumpre a moralidade
corretamente, ele cumpre a eficincia.

O princpio da moralidade tem um conceito aberto, indefinido, vago. O que significa que o Judicirio tem
dificuldade de aplicar. raro encontrar uma deciso em que o Judicirio retira o ato porque imoral. Em razo
desse conceito vago, o juiz no se sente confortvel em retirar um ato por simples violao moralidade. Ento,
por isso, ela vem atrelada a outros princpios. Nossos tribunais no reconhecem a moralidade isoladamente por
conta desse conceito vago. Da a moralidade ser vinculada a outros princpios (legalidade, impessoalidade). O
ideal, na prova, agregar a moralidade a outros princpios. Muito difcil cair moralidade isolada, em razo dessa
dificuldade.

Princpio da PUBLICIDADE

O que princpio da publicidade? O que importante saber sobre ele? Prazos so contados a partir do
conhecimento (publicidade). Prazos so contados da publicao. um princpio muito grande. Significa
conhecimento, dar cincia dos atos praticados. O administrador exerce funo pblica e se assim, o interesse
geral, assim, importante divulgar a informao. Publicidade dar conhecimento ao povo, que o dono do
direito. Publicidade decorre da funo pblica e d conhecimento ao titular do direito. A partir desse momento,
comea a produo de efeitos. Publicidade significa, pois, produo de efeitos. Publicao condio de eficcia.
Um contrato administrativo s produz efeitos quando for publicado. Art. 61, nico da Lei n 8.666/93 (Licitaes)
fala isso. S se pode defender daquilo que se conhece. Publicidade significa tambm incio de contagem de prazo.
Do conhecimento de uma multa, por exemplo, comea o prazo para a defesa. Nossa CFRB estabelece que as
contas municipais devam ficar disposio da sociedade por 70 dias para anlise e questionamento. Se eu tomo
conhecimento eu posso controlar, posso fiscalizar. Ento, publicidade tambm mecanismo de controle, de
fiscalizao. Mas nunca ficam disposio na prtica.

Cespe: A licitao na modalidade convite no tem publicidade. certo ou errado? Falso. Por que falso?
Publicidade diferente de publicao. No convite no precisa de publicao do instrumento convocatrio porque
no convite a convocao feita por carta, que encaminhada aos convidados, no se publica em dirio oficial,
mas h publicidade atravs da prpria carta-convite e divulgao no trio. Cuidado com a diferena publicidade
X publicao. No convite h publicidade, mas no h publicao. Publicidade pode ocorrer de muitas formas:

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pessoalmente, imprensa, dirio oficial, realizao de portas abertas. A publicao uma das formas de
publicidade, mas no a nica.

Excees ao princpio da publicidade a regra a obrigao de publicar. Publicar probidade. No
publicar atos administrativos improbidade administrativa (art. 11 da Lei n 8.429/92 tambm de leitura
obrigatria. So s 25 artigos esse tema do Intensivo II ler de uma vez). Contudo, em algumas situaes, o
constituinte diz: neste caso, no preciso publicar. Em quais situaes precisa publicar e quais as situaes que
no precisa publicar? Pensando no dever de publicar, a CF traz algumas situaes: o rgo pblico obrigado a
fornecer as informaes sobre a empresa a pedido do comprador. Se no informar, qual o remdio cabvel?
Habeas data ou mandado de segurana? Se as informaes so sobre a sua pessoa, habeas data. Se a
informao do seu interesse, mas sobre terceiro, mandado de segurana. Habeas data sobre a sua pessoa,
garantia de informao pessoal (art. 5, LXII). S. Se no sobre a sua pessoa, o remdio mandado de
segurana. Garantia de informao geral: 5, XXXIII, tambm garantia de publicidade. Mais do que isso: eu
quero uma certido da empresa, isso publicidade tambm? Nossa CF garante do direito certido (art. 5.
XXXIV) e isso direito publicidade (conhecimento).

H alguma divergncia doutrinria quanto s excees ao princpio da publicidade. So elas:
Todos tm direito informao, salvo quando colocar em risco a segurana da sociedade e do Estado
(art. 5. XXXVI, parte final). Esta hiptese excepcional toda doutrina reconhece. exceo pacfica.

Diz a Constituio que so inviolveis a intimidade, vida privada, a honra e a imagem das pessoas e quem
viola, ter que indenizar. O objetivo : no viole. Se a publicidade violar, no publicar. Art. 5, X.

Os atos processuais sero sigilosos na forma da lei. Alguns autores questionam essa aplicao aos atos
administrativos. No h regras previstas em lei que garantam esse sigilo, que so restritos aos atos
processuais judiciais (direito de famlia, por exemplo).
o Processo tico corre em sigilo at a sua concluso. Se existir publicidade antes do julgamento,
haver prejuzo, por exemplo, ao mdico que est sendo acusado de impercia em uma cirurgia.
Pode ter sua carreira destruda.
o Processo disciplinar. A Lei n 8.112 diz que se for importante para a instruo do processo, ele
pode correr em sigilo.

O art. 37, 1, da CF diz o seguinte:

1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos
pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no
podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo
pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

Parece que ningum conhece essa regra que, inacreditavelmente, consta da Constituio. O sujeito ganha
a eleio e manda estampar em todos os veculos pblicos o smbolo da campanha. Pode?? NO. A prefeita pinta
de verde limo todos os rgos pblicos. Isso vincular a pessoa do administrador. Um governador de estado
usou nos quatro anos do mandato um colete amarelo para segurana pblica por cima da roupa. Todos os dias
ele tambm usou o colete amarelo. Isso forma de promoo pessoal. Como se escolhe nome de rua?
Culturalmente para homenagear. O sujeito falece e vira nome de rua. Com o passar do tempo, comearam a
colocar nome de gente viva. Uma certa procuradoria ganhou um prdio e o batizou com o nome do prefeito em
exerccio. Isso flagrante promoo pessoal. Isso improbidade administrativa. Fazer promoo pessoal
improbidade administrativa. O art. 11, da Lei 8.429/92 fala claramente que isso improbidade. No aceitvel
que o sujeito faa propaganda por algo que no nada mais do que sua obrigao. Constar o nome para
informar, no improbidade. Se uma placa foi colocada ali fazendo constar informaes sobre a obra, inclusive
com o nome do administrador, no promoo pessoal. preciso ver o caso concreto. Analisar o caso a caso.
Esse artigo despenca em prova de concurso. Em um determinado estado, a cada quilmetro percorrido em uma
estrada, havia um outdoor agradecendo a cada apario, uma obra diferente. E o administrador diz que no foi
ele, mas o povo que colocou as placas ali. um disfarce, mas quem fez isso foi o governador para fazer
promoo pessoal. Isso no afasta a improbidade. H improbidade quando se usa terceiros para fazer promoo
pessoal.


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Se cair na prova: fazer promoo pessoal representa violao a quais princpios? moralidade,
impessoalidade, moralidade so claros. D para pensar em eficincia? Considere-se que determinado
governador de estado promoveu campanha publicitria vinculando a seu nome a determinada obra pblica. Essa
conduta fere precipuamente o princpio da publicidade da administrao pblica. Isso falso ou verdadeiro?
falso porque no precipuamente publicidade.

Princpio da EFICINCIA

Magistratura federal: Disserte sobre o princpio da eficincia 30 linhas. Vamos dissertar sobre os
seguintes pontos:
O princpio da eficincia ganhou roupagem de princpio constitucional expresso com a EC-19/98.
Mas antes da EC-19 a Administrao tinha a obrigao de ser eficiente? Sim. A lei 8.987/95 que
dispe sobre a transferncia e a delegao de servio pblico fala, no seu art. 6, do servio
pblico adequado. Essa lei j dizia expressamente que o servio pblico tem que ser eficiente. Ou
seja, a eficincia j existia como princpio expresso da lei. Ento, a eficincia era um dever da
Administrao Pblica muito antes da previso constitucional.

E o que eficincia? ausncia de desperdcio, no jogar dinheiro fora. Alm disso, o
que mais preciso lembrar a respeito de eficincia? Produtividade tambm eficincia,
assim como agilidade e presteza. A economia tambm significa ser eficiente.

Quando a CF incluiu a eficincia no caput do art. 37, algumas regras surgem. At 98 se discutia
que servidor s era leniente por causa da estabilidade. A emenda 19 traz a eficincia no caput e
alguns desdobramentos disso, entre os quais a estabilidade dos servidores. O que acontece com
a estabilidade com a EC 19 (isso ser aprofundado adiante). Um servidor, para adquirir
estabilidade precisa de 3 anos de exerccio e avaliao de desempenho e passar em concurso.
Feito isso, basta estar na lista? No precisa ser nomeado. Servidor para adquirir estabilidade
precisa de nomeao para cargo efetivo e, para tanto, precisa de prvia aprovao no concurso.
Candidato aprovado tem direito nomeao? NO. s expectativa, mas hoje j h posio forte
de que candidato aprovado dentro do nmero de vagas tem direito nomeao. No to
tranqilo assim. Entrando em exerccio, tem que passar na avaliao de desempenho depois de 3
anos. Isso no existia at a EC 19. Hoje, para ter estabilidade, tem que ser aprovado na avaliao
de desempenho. Tem que ser eficiente. E como perde a estabilidade? Processo administrativo
com contraditrio e ampla defesa, processo judicial transitado em julgado e avaliao peridica.
Hoje, o servidor pode perder o cargo, inclusive por avaliao peridica. Se ele se acomodar,
poder perder a estabilidade atravs dessa avaliao peridica. Se o servidor no for eficiente,
perder sua estabilidade. Muito importante fazer essa conexo: em nome da eficincia, o servidor
perder a estabilidade atravs da avaliao peridica. A avaliao peridica que existia antes da
EC 19 no tinha a fora de retirar a estabilidade.

Racionalizao da mquina administrativa se o gasto com a folha de pagamento muito
grande, a administrao no ser eficiente porque no sobrar para investir em pesquisa,
produo, etc. racionalizao da mquina administrativa est prevista no art. 169, da
Constituio Federal. Se a administrao gasta com folha de pagamento acima do limite
permitido, vai ter que demitir. Que limite esse? O art. 169 fala em limite previsto em lei
complementar. Essa lei complementar a LC 101/00, que a Lei de Responsabilidade Fiscal que
fala sobre isso no seu art. 19.

O art.19, da LRF estabelece esses limites: 50% para a Unio, 60% para os Estados e Municpios
e diz: quem estiver acima desses limites, vai ter que cortar, vai ter que reduzir, comeando
pelos 1) cargos em comisso e funes de confiana, devendo reduzir em, pelo menos, 20%. 2)
Se ainda assim, a Administrao ultrapassa o limite permitido, vai ter que cortar servidores no
estveis (a idia atingir os que entraram antes de 1988, no prestaram concurso e no
adquiriram estabilidade e todos os demais no estveis). Aqui no existe limite percentual. Sero
exonerados quantos foram necessrios, a comear pelos menos necessrios. 3) Feito, isso, se
ainda estiver acima do limite, corta os servidores estveis. Algumas regras devem ser
observadas: a) S pode passar categoria seguinte, uma vez esgotada a categoria anterior:

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exemplo: eu s passo para os estveis depois de esgotados todos os no estveis. b) O servidor
quando vai ser cortado para enxugar a mquina, o instituto no demisso, o da exonerao.
Demisso falta grave, pena! c) Somente os servidores estveis tero direito indenizao. d)
Se o administrador justificar racionalizao da mquina administrativa, o cargo vai ser extinto e s
poder ser recriado quatro anos depois. Ento, foi a EC-19 que se preocupou com os gastos com
pessoal e disciplinou o art. 169, da CF. Esse artigo diz que a Administrao s pode gastar com
folha de pagamento o limite previsto na lei complementar. Hoje essa lei complementar a LC
101/00 e esses limites esto previstos no art. 19. Havia municpios que gastava 100% com folha
de pagamento.

H, muitas vezes, obras construdas pelo Estado, investimentos altos com resultado pequeno.
Isso contra a eficincia. Princpio da eficincia exige meios e fins eficientes. Gastar o menor
valor possvel visando ao melhor resultado possvel. Gastos altos com bons resultados so
contrrios ao princpio da eficincia.

ltima informao que deve ser colocada na prova depois de escrever isso tudo. Infelizmente, o
princpio da eficincia ainda no saiu do papel. Ainda representa uma utopia. Ainda est
longe da realidade. lenda na Administrao Pblica. Samos do caput do art. 37,
abandonando a lista de princpios mnimos.

Princpio da ISONOMIA

Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida das suas desigualdades o
que dizem sobre o princpio da isonomia, mas difcil de preencher esse conceito. bonito, mas definir o seu
contedo no tarefa fcil.

Como tentar fazer isso? Primeiro, diante de uma situao concreta, identificaremos o fator de
discriminao. Feito isso, identificaremos a compatibilidade com a norma. Ser que esse fator de discriminao
est compatvel com o objetivo da norma? Se estiver compatvel, dizemos no h violao isonomia. Se no
estiver compatvel h violao.

Exemplo: Municpio faz concurso para salva-vidas. Diz o edital que deficiente fsico de cadeira de rodas
no pode prestar o concurso. Essa regra viola a isonomia? Claro que no. O fator de excluso que, no caso,
atingiu o deficiente fsico, est compatvel com o objetivo da norma, est compatvel com as atribuies de salva-
vidas.
Funo administrativa da polcia civil: deficiente fsico no pode prestar concurso. Isso viola o princpio da
isonomia porque deficiente pode exercer a funo administrativa.

Concurso de delegado da Polcia Civil de SP: Edital: Quem tiver menos de 1,5 metro no pode prestar o
concurso. Ser que isso viola a isonomia? claro que ser mais ou menos baixo no afeta a funo. A regra
acabou excluda do edital.
Concurso da polcia feminina. Os homens no podem prestar o concurso e isso no viola o princpio da
isonomia porque se existe uma polcia feminina porque as mulheres podem prestar melhor esse papel.
Delegado da Polcia Federal dizia o edital: exerccio de barra: para mulheres bastava segurar e para os
homens tinham que fazer 10. Isso no viola princpio da isonomia. Mulheres so desiguais e merecem ser tratadas
desigualmente na medida das suas desigualdades. A mulher no tem estrutura fsica para esse exerccio.

Aposentadoria idades e tempos de servio diferentes para homens e mulheres. Isso no viola a
isonomia porque as mulheres tm jornada dupla de trabalho.

Concurso para gari: edital exigiu 8 dentes na arcada superior e 8 dentes na arcada inferior. Sem isso, no
presta concurso para gari. A obrigao de dar o dente o Governo. O cara no tem dente, no pode ser gari,
nunca vai ter dente. lgico que isso fere o princpio da isonomia.

Limite de idade em concurso pblico constitucional. Isso verdadeiro ou falso? O Cespe j cobrou
isso. constitucional. O STF j disse, desde que a limitao esteja compatvel com as atribuies do cargo e tem
que estar previsto na lei da carreira. Hoje pacfico. Limite de idade, altura, peso, qualquer outra exigncia

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possvel, desde que compatvel com as atribuies do cargo a ser exercido tem que estar previsto na lei da
carreira. A regra constitucional. constitucional a exigncia de trs anos de atividade jurdica. As nicas duas
carreiras que no exigem isso a magistratura e o MP porque as regras j esto na Constituio. Todas as
exigncias tm que estar previstas na lei da carreira e tm que ser compatveis com as atribuies do cargo.

Psicotcnico viola o princpio da isonomia? Jurisprudncia e doutrina no o vem com bons olhos e dizem
o seguinte: para ser aplicado e ser considerado vlido, o psicotcnico, para acontecer, tem que estar previsto na
lei da carreira. E mais: tem que ser feito de forma objetiva. O critrio no pode ser subjetivo. Lei da carreira e
critrios objetivos acabam admitindo o psicotcnico.

Princpios da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE

O que significa princpio da razoabilidade? O que significa agir de forma razovel? agir de forma
razovel, lgica, coerente, congruente. Atitude sensata. O administrador que age de forma razovel, toma atitudes
sensatas. bom-senso, sensatez, coerncia, lgica. Tudo isso representa agir de forma razovel. Agir assim
agir, conseqentemente, de forma proporcional.

A proporcionalidade est embutida no princpio da razoabilidade. Falar em proporcionalidade falar em
equilbrio e agir de forma equilibrada significa tambm agir de forma razovel.

Por essa razo que a doutrina moderna brasileira coloca o princpio da proporcionalidade como uma fatia
do princpio da razoabilidade estando nele embutido. O direito comparado no faz essa ligao, esse
desdobramento.

preciso que haja equilbrio entre os benefcios que o ato gera, comparado aos prejuzos que ele vai,
consequentemente, produzir. Exemplo: Administrao resolve instalar o lixo numa rea beira-mar. O lixo
precisa acontecer, mas tem que ser beira-mar? Sempre que a Administrao pratica um ato, precisa colocar na
balana e os pratos da balana dos benefcios e prejuzos precisam, pelo menos, estar equilibrados. O ideal que
haja mais benefcios, claro.

Proporcionalidade equilbrio entre os benefcios e prejuzos causados. Mas no s isso. precisamos
pensar em equilbrio entre os atos praticados pela Administrao e as consequncias medidas em razo deles.
Vamos imaginar que um determinado grupo de servidores tenham decidido fazer uma passeata. Algumas
confuses aconteceram e a Administrao resolve dissolver a passeata no exerccio do poder de polcia. Mas faz
isso e mata 20 servidores. Essa medida proporcional ao ato praticado? preciso sempre provar a medida certa.
No posso matar 20 pessoas para dissolver a passeata, no posso aplicar demisso para infrao leve.
Proporcionalidade isso: equilbrio entre atos praticados e as medidas conseqentes a eles.

Esses so princpios implcitos na Constituio Federal. Implcitos? Mas e o art. 5, LXXVIII, da
Constituio Federal, que fala que os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razovel? Isso
no princpio da razoabilidade? Cuidado. Esse dispositivo, apesar de falar de razoabilidade e prazo, no
significa princpio da razoabilidade porque se refere ao princpio da celeridade do processo. Alguns autores, por
isso, chegaram a falar que a razoabilidade teria regra expressa por causa disso, mas no o posicionamento
correto que o adotado pela maioria. Por isso, razoabilidade continua sendo um princpio implcito da CF.

Mas so princpios expressos na lei ordinria: Lei n. 9.784/99, art. 2, traz expressamente os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade.

Algumas premissas importantes: Ato administrativo pode ser revisto pelo Judicirio? Estudamos que vale
no Brasil o sistema de jurisdio nica, de forma que qualquer leso ou ameaa de leso pode ser levada ao
Judicirio. Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo Judicirio no que tange ao controle de legalidade
desse ato.
Vimos que controle de legalidade deve ser entendido hoje em sentido amplo: pode ser controle de lei e
pode ser controle de regras constitucionais, especialmente princpios.

Poder Judicirio pode controlar o mrito do ato administrativo? Mrito significa discricionariedade, significa
liberdade do administrador. o juzo de valor do administrador. Mrito: regra geral: Judicirio no pode rever. A

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liberdade do Administrador, o juzo de valor do administrador, em tese, o Judicirio no pode rever. Se ns
admitssemos o Judicirio controlando a liberdade do administrador, estaramos admitindo a substituio da
vontade do administrador pela vontade do juiz e isso poderia gerar violao do princpio da separao dos
Poderes porque o juiz estaria substituindo a vontade do legislador. Ento, mrito o Judicirio, a princpio, no pode
rever em nome do princpio da separao dos poderes.

Exemplo: a Administrao precisa de investimentos. Um determinado ente pblico precisa de escola e de
hospital. Mas a Administrao s tem dinheiro para um deles e decide investir em hospital, deixando de lado a
escola. Escolher escola, escolher hospital deciso discricionria. Pode o Judicirio rever esse juzo de valor do
administrador? Essa deciso do administrador mrito, discricionariedade. A deciso foi razovel? Sim. Escolher
hospital foi deciso proporcional? Se razovel, se proporcional, o mrito no pode ser substitudo pelo juiz que
no pode controlar esse ato.

Vamos imaginar que o administrador precise de escola, hospital, tem dinheiro para um deles, mas decide
que quer fazer uma praa. Essa deciso razovel, havendo gente morrendo e fora da escola? No. A escolha da
praa viola o princpio da proporcionalidade. Eu abro mo da vida, do ensino em nome da praa. Essa deciso
viola o princpio da proporcionalidade. Os interesses no esto equilibrados. Realizar a praa violar os princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade. Poder Judicirio pode rever essa deciso do administrador? Com
certeza. Tem que ter um jeito porque esse tipo de ato no pode prosperar. Mas o que isso? Controle de
legalidade ou de mrito? de legalidade porque controle de legalidade em sentido amplo, controle de
princpios constitucionais. Ento, o Poder Judicirio pode rever essa deciso? Pode. Isso controle de legalidade
em sentido amplo por se tratar de controle de princpios constitucionais.

Com esse tipo de controle que acabamos atingindo o mrito. Quando o Judicirio controla se
proporcional ou no, est amarrando a liberdade do administrador. O administrador tem liberdade, mas no
qualquer uma. Ele tem liberdade, desde que seja proporcional. No qualquer liberdade. Ele tem a liberdade
razovel e proporcional.

Ento, hoje no h dvida de que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade so
limitadores da discricionariedade, do mrito do administrador. O administrador tem mrito que tem que ser
razovel, que tem que ser proporcional. Ele no tem liberdade. Sua discricionariedade fica limitada por esses dois
princpios que, por essa razo, vem ganhando tanto espao no direito administrativo. Hoje eles representam
limites discricionariedade do administrador. O Judicirio pode controlar e vai fazer controle de legalidade em
sentido amplo, aplicando regras constitucionais, princpios constitucionais.

Essa discusso muito importante e fica bem sedimentada a partir do controle de polticas pblicas. O
administrador escolhia entre a poltica pblica A, B ou C, e fazia a opo muitas vezes absurda, totalmente
incompatvel com a necessidade social. Aquilo batia no Judicirio que se sentia de ps e mos atados j que
escolha de poltica pblica mrito e era uma questo de liberdade do administrador. O Judicirio se sentia
impedido de controlar essa poltica pblica. Com o passar dos anos, um belo dia, o Supremo disse: chega de ficar
impedido, de ficar acuado de controlar. E, a partir da comea a entender que, se a poltica pblica no razovel,
se no proporcional, automaticamente, o Judicirio pode controlar. E isso no mexe diretamente no mrito por
se tratar de controle de legalidade. Mas que, de forma indireta, acaba atingindo o mrito.

Caiu na prova: Judicirio pode fazer controle de mrito? Prova objetiva: no. Na discursiva, explicar
melhor a forma de controle de legalidade em sentido amplo que acaba atingindo o mrito.

Aqui, a professora indica a leitura de uma ao, a ADPF n. 45 que no resolveu o caso concreto por
outras razes, mas na ntegra dessa deciso que o Supremo faz todo o reconhecimento. Ele faz o
reconhecimento sobre o controle de poltica pblica, de razoabilidade, de proporcionalidade. Tem toda uma
orientao muito bacana. No vale ler a ementa. S vale ntegra do julgamento. L haver dois princpios: reserva
do possvel e mnimo existencial que sero estudados na aula de responsabilidade. O julgamento foi muito
bacana, vale a pena. Uma construo jurdica muito rica. Vale a pena olhar (ADPF n. 45 transcrevi no final da
aula).

Princpio do CONTRADITRIO e AMPLA DEFESA


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Esto elencados no art. 5, LV, da CF: Aos litigantes, em processos administrativos e judiciais ficam
assegurados o contraditrio e a ampla defesa.

Contraditrio dar parte cincia do processo. estabelecer a bilateralidade judicial.
Em um estado democrtico de direito, ningum ser processado, julgado e condenado sem ter a
participao no processo. Portanto, o contraditrio justamente essa garantia de dar cincia parte do processo
contra si.
Ampla defesa dar parte oportunidade para defesa. Se ela vai ou no exercitar esse direito de defesa,
problema dela. Mas o principio da ampla defesa dar oportunidade para a defesa.
Ser que basta conceder o prazo para apresentar defesa? No. necessrio dar instrumentos para a
ampla defesa. Surge aqui, algumas condies para a ampla defesa.

Exigncias para o exerccio da ampla defesa:
Defesa prvia ao julgamento. Para que a parte se defenda, deve ela fazer isso antes do
julgamento. Ento, a defesa deve ser prvia ao julgamento.

Procedimentos preestabelecidos. Muitas vezes, em um processo, necessrio utilizar estratgias
processuais. Mas s possvel se valer dessas estratgias processuais se j houver um procedimento
preestabelecido. Exemplo: eu sei que s vou conseguir chegar ao STF ou STJ se eu for prequestionando a
matria. Isso eu sei porque j h um procedimento preestabelecido.

Penas definidas. O sujeito deve saber, de antemo, quais sero as possveis sanes ao final do
processo.

Direito a informaes do processo. A parte deve ter direito a informaes relativas ao processo.
Mas veja que, aquele que tiver interesse no processo, dever arcar com os custos das cpias. O Estado d direito
informao, direito de acesso ao processo, mas as despesas de reproduo correm por conta do interessado.
Veja que em processo administrativo, na maioria das vezes, a carga proibida.

Direito produo de provas. Sempre que se pensar em produo de provas, deve-se lembrar
que esse direito de produzir a prova e o direito dela ser avaliada. Ento, a prova deve ser produzida e avaliada,
de modo a influenciar no convencimento do julgador.

***Exigncia de defesa tcnica obrigatria? Ou seja, a presena de advogado exigncia
obrigatria? No. Antigamente, havia discusso sobre a defesa tcnica em sede de processo administrativo
disciplinar (PAD). A lei 8112/90 fala que a presena do advogado facultativa em sede de processo administrativo
disciplinar. No STJ surgiu um entendimento de que o advogado contribui para a regularidade do processo. A
presena do advogado garantia de ampla defesa porque contribui em muito para a legalidade do processo. O
STJ entende que, pela lei essa presena facultativa, mas para a garantia da defesa, a presena do advogado
importante. Caminhando nessa idia, o STJ edita a smula 343, por conta de uma jurisprudncia consolidada.

Smula 343 do STJ: obrigatria a presena do advogado em todas as fases
do processo administrativo disciplinar.

Isso porque no processo disciplinar que as maiores injustias acontecem. Com base nesse
entendimento, se o servidor era demitido sem a presena do advogado no processo, o que acontece com esse
processo de demisso? Ele nulo e, se assim, o servidor ter direito reintegrao. E isso para o cargo de
origem com direito a todas as vantagens do perodo em que esteve afastado. O Governo Federal comea a fazer
contas pra ressarcir o servidor demitido sem advogado no processo administrativo.

A questo chegou ao STF que editou uma smula vinculante (para evitar que o governo perdesse
dinheiro com indenizaes nesse sentido). Essa smula, reconhecidamente, foi resultado do interesse econmico
do Governo Federal. uma smula com muito mais carga econmica do que jurdica. No momento, at a defesa
da AGU, no dia da votao foi gritante nesse sentido. A Smula Vinculante n 05 resolve o problema econmico,
mas a posio do STJ representava nossa realidade, a evoluo do direito. Era posio moderna nesse sentido:


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Smula Vinculante n 05. A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

Direito de recurso. o direito de levar a matria a um novo julgamento. O direito de recurso
tambm garantia de ampla defesa. A exigncia de depsito prvio para recorrer inconstitucional, segundo
dispe as smulas 373 do STJ e Smula Vinculante 21.

Smula Vinculante n 21. inconstitucional a exigncia de depsito ou
arrolamento prvios de dinheiro ou bens para a admissibilidade de recurso
administrativo.

Smula 373, STJ. ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissibilidade
de recurso administrativo.

Smula Vinculante 03 o que acontecia na Administrao que fez com que essa smula fosse editada?
O administrador administrava e no final de cada exerccio financeiro, ou a cada momento especial, convocado
pelo TCU, apresentava suas contas (anual ou convocada). Prestadas as contas, o TCU, verificando qualquer
problema, como um contrato ilegal, ele chamava o administrador para prestar as informaes e esclarecia. O TC
orientava sobre as providncias do contrato. Se a orientao fosse para anular ou revogar o contrato, a
administrao ia tomar as providncias, tudo sem participao da empresa. Acontecia uma relao administrao
e TC e a empresa atingida no era chamada a participar. Isso compatvel com o contraditrio e a ampla defesa?
O STF claro: atingindo a rbita de interesse de algum, precisa de contraditrio e de ampla defesa. Se o ato
atinge terceiros, esses terceiros tem que participar do processo no tribunal de contas.

O que acontece com a segunda parte da smula? Na aula de atos administrativos estudaremos o ato
complexo. Esse ato aquele que depende de duas manifestaes de vontade em rgos diferentes para que
esteja pronto, acabado. Quando falamos de concesso de aposentadoria, estamos falando justamente desse
caso. Para que o servidor tenha direito aposentadoria, vai Administrao Pblica e pede. A Adm. Pblica
analisa, defere ou indefere, com a manifestao do TC. S a partir da que o direito passa a existir. Isso significa
dizer: o sujeito vai Administrao e deferido. O processo vai pro TC que reconhece a ilegalidade. A o cara no
chamado a participar porque ainda no tem direito. disso que fala a Smula Vinculante n 03: sempre que o
ato atingir algum, eu chamo algum, salvo se for concesso de aposentadoria porque neste caso a parte no tem
a aposentadoria reconhecida. Aqui falamos de deciso que faz parte da formao do ato, o direito ainda no
existe. No um direito como o direito da empresa que tem o contrato celebrado e que vai perder o contrato. Aqui, a
parte no tem nada. Nos processos perante os TCs assegura-se o contraditrio e a ampla defesa quando da
revogao puder resultar prejuzo.

Smula Vinculante 3 (Processo administrativo no TCU) - Nos processos perante
o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa
quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo
que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de
concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

justamente na aposentadoria, na reforma e na penso que o ato inicial depende de duas manifestaes.
Por isso a smula faz essa separao. Mas o sujeito no ter direito de recorrer? Vai s que ser na
Administrao porque o vnculo dele com a Administrao. Ele recorre, reclama, mas na Administrao e no no
Tribunal de Contas.
Ver: Fernanda Marinela: Temperando a smula vinculante n.03 youtube

Princpio da CONTINUIDADE dos servios pblicos
O servio pblico deve ser prestado de forma ininterrupta, de forma continua.
H trs desdobramentos importantes do princpio da continuidade sobre o qual falaremos:

Princpio da Continuidade Vs. Direito de Greve
Ser que o servidor pblico pode exercitar o direito de greve? Sim, ele pode. Ele tem direito de greve na
forma da lei especfica. Mas que lei essa? uma lei ordinria, especfica do direito de greve do servidor pblico.
At a EC 19/03, era exigida Lei Complementar. Porm, a partir dessa EC 19, passou a ser uma lei ordinria.

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Essa lei existe? At hoje essa lei no foi aprovada.

Ento essa lei uma norma de eficcia plena, contida ou limitada? Segundo o STF, uma norma de
eficcia limitada. Agora, surge a dvida: porque os servidores pblicos vivem de greve? Teoricamente, eles no
poderiam exercer a greve enquanto no sobrevier a lei.

Durante muitos anos essas greves eram tidas por ilegais. Porm, o STF, em sede de mandado de
injuno, reconhecendo a omisso legislativa, mandou aplicar a lei de greve dos particulares. O Mandando de
Injuno passa a ter efeito concreto, dizendo que, enquanto no sobrevier a lei do servidor, utiliza-se a lei de
greve dos particulares (Lei 7783/89).

Princpio da continuidade e Interrupo de Servios Pblicos
Art. 6, 3, da Lei 8.987/95.
Em que situaes pode-se cortar o servios pblicos?
1 - Em situaes de emergncias; (aqui corta-se sem prvio aviso);
2 - Por ordem tcnica ou de segurana das instalaes, desde que haja prvio aviso.

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

01. FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Quando se fala em atividade administrativa, deve-se ter em mente que ela prestada de vrias formas.
Ora o Estado presta diretamente, ora particulares prestam servios pblicos.

Inicialmente, temos aquelas atividades que so prestadas pelo centro da administrao. Falamos em
administrao direta, neste caso. Ento, se quem presta o servio o centro da administrao, falamos em
centralizao (so os entes polticos Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios).

No decorrer dos anos, muitos servios foram retirados desse ncleo e foram transferidos para outras
pessoas, em busca da melhor prestao desse servio. Assim, se retiramos do centro e vamos transferir para
outras pessoas, h o que se chamamos de descentralizao.

Mas quais pessoas podem receber esses servios que eram prestados de forma centralizada? A
descentralizao pode ser a transferncia da administrao direta para indireta ou para os particulares.

Se a atividade deslocada para uma nova pessoa, h descentralizao. Agora, se a atividade
distribuda dentro da prpria pessoa jurdica, h o que se chama de desconcentrao, que nada mais do que
uma forma de distribuio interna de competncias. Ex: Se o servio deslocado de um Ministrio A para o
Ministrio B, isso uma desconcentrao, pois h deslocamento da atividade dentro da mesma pessoa, que
neste caso a Unio.

No concurso pode vir a questo para diferenciar descentralizao da desconcentrao. Vamos resolver
isso:
Na descentralizao, pressupe uma nova pessoa.
Pergunta CESPE: a descentralizao pressupe uma nova pessoa, que pode ser fsica ou jurdica. V ou
F? Verdadeiro, podendo ser pessoa fsica ou jurdica. Pense, por exemplo, na permisso de servio pblico ou
na autorizao de servio pblico (como ocorre com os taxistas). fato que na maioria dos casos a
descentralizao ocorre para pessoas jurdicas, mas possvel ser para pessoa fsica, como no caso de
permisso ou autorizao de servio pblico.

Entre a Administrao Direta e a Indireta, existe hierarquia? No h hierarquia, mas h o controle
administrativo. Hierarquia relao de subordinao. Controle fiscalizao. Ento, existe entre a administrao
direta e indireta uma forma de fiscalizao, que o controle administrativo.


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Na desconcentrao, como visto, a distribuio do servio ocorre dentro de rgos da mesma
pessoa. Ento, podemos dizer que h hierarquia, j que h subordinao entre os entes da mesma pessoa
jurdica.

Agora uma observao importante: Descentralizao poltica, que aquela que ocorre entre entes
polticos, no matria de direito administrativo. estudada em Constitucional, em matria de repartio
constitucional de competncia. Aqui, estudamos a descentralizao administrativa, que aquela que ocorre entre
a administrao direta para a indireta ou para os particulares.

A Descentralizao administrativa ocorre em duas situaes:
Descentralizao por OUTORGA: significa transferir a titularidade e a execuo do servio
(transfere-se a titularidade + servios pblico). O Estado vai dar o domnio do servio. Aquele que
vai receber o servio passar a ser dono deste servio. Ento, algo importante, que no pode
ser dado a qualquer pessoa. Ento, se for assim, j d pra perceber que a descentralizao por
outorga s pode ser atravs de lei.
Alm disso, h divergncia doutrinria, mas a maioria entende que a titularidade no pode sair das
mos do Poder Pblico, ento somente quem poderia receber a outorga de servio so as
pessoas da administrao indireta de direito pblico (que so somente as autarquias e as
fundaes pblicas de direito pblico). A minoria da doutrina entende que qualquer pessoa da
administrao indireta poderia receber servio pblico por outorga.
Descentralizao por DELEGAO: A administrao retm a titularidade e transfere somente a
execuo do servio (transfere somente a execuo do servio).
Ela pode ser feita por lei s pessoas jurdicas de direito privado (ex: empresas pblicas e
sociedades de economia mista). Ela tambm pode ser feita por contrato, delegada aos
particulares (concessionrias e permissionrias de servios pblicos. Ex: empresas de telefonia,
de transportes pblicos). Por fim, essa delegao pode ser feita por ato administrativo, a
exemplo da autorizao do servio (ex: servio de txi e despachante so servios
descentralizados por delegao ao particular, atravs de ato administrativo).

CESPE: O Poder Pblico pode outorgar a concesso de servio pblico ao particular. V ou F? Quem
pensa em outorga, pensa logo que no seria o caso de outorga, j que esta deve ser pessoas jurdicas de
direito pblico. Mas a outorga nesta questo foi utilizada no sentido vulgar, no sentido de que o poder pblico
poderia dar o servio pblico ao particular. A questo na fala que a concesso por outorga. Na verdade, isso
aconteceu porque o art.175 da CF usa a expresso outorga em seu sentido vulgar.

Obs.: Delegao de Servio Notarial (art.236, CF): Aqui h uma delegao de funo, diferentemente do
que estamos estudando aqui. O servio notarial, apesar de ser considerado um servio publico, prestado por
particular, mas ele deve prestar concurso pblico. O particular que recebe essa delegao chamado de
particular em colaborao com o Estado. A CF/88 disse que deveria haver concurso para cartrio. Ocorre que
muitos Estados no fizeram concurso pblico, sendo que apenas distriburam as delegaes para pessoas
determinadas. O CNJ vem fiscalizando e declarando que essas serventias foram atribudas de forma errada,
declarando vagos os cartrios. S em 2011, mais de seis mil cartrios foram declarados vagos em decorrncia
dessa problemtica. Veremos mais afundo esse tema quando estudarmos servidores pblicos.

02. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO DIRETA
Com se d a relao entre o Estado e o seu agente? Sabemos que o agente representa a vontade do
Estado. O Estado, enquanto pessoa jurdica, depende do agente para manifestar sua vontade. No decorrer dos
anos, surgiram 03 teorias para justificar essa relao. Vejamos:

a) Teoria do Mandato: funciona como um contrato feito entre o cliente e o advogado. O Estado celebra um
contrato de mandato com o agente. Ento surge a dvida: se o Estado celebra o contrato de mandato com
o agente, quem assina o contrato por parte do Estado? No tem ningum. O estado no pode manifestar
essa vontade sozinho. Deveria haver algum para assinar no lugar dele. Ento, essa teoria no foi aceita.

b) Teoria da Representao: semelhante tutela e curatela. O Estado tratado como incapaz, sendo
necessrio que haja um representante para ele. Mas ser que o Estado um sujeito incapaz? Claro que
no, pois ele responde por seus atos. Essa teoria no pode ser aceita, pois o Estado no pode ser

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equiparado a um incapaz, vez que o Estado responde pelos seus agentes, sendo, portanto, plenamente
capaz.

c) Teoria do rgo ou Teoria da Imputao: por esta teoria, todo poder decorre da vontade da lei. O
agente atua com se fosse o Estado. A vontade do agente a vontade do Estado e vice-versa. Ento, esse
poder no vem de contrato, de manifestao de vontade, mas sim, decorre da vontade da lei. O agente
manifesta a vontade do Estado atravs de previso legal (por imputao legal). justamente por causa
dessa teoria que surge a responsabilidade civil do Estado quando um agente pblico causa dano a um
particular. O Estado responde pelo ato praticado dos seus agentes.

03. RGOS PBLICOS
a organizao interna da administrao pblica. A Administrao pblica foi subdividida, foi distribuda,
em vrios centros especializados de competncia. A idia : vou especializar esse centro, esse ncleo e,
consequentemente, vou prestar melhor o servio pblico.

Portanto, rgo pblico nada mais do que um centro especializado de competncia, nada mais do
que um ncleo especializado de competncia. Ento, a Administrao foi distribuda em vrios ncleos, em vrios
centros, cada centro com uma especialidade, o que gerou a subdiviso em rgos pblicos, tudo em busca da
melhor eficincia do servio.

E na administrao indireta, ser que h essa subdiviso? Pense em uma autarquia (Ex: INSS). A
autarquia gigante, sendo que em cada cidade tem um ncleo. L dentro do INSS, temos um setor que cuida dos
benefcios, temos outro setor que cuida da parte jurdica etc. Disso podemos concluir que, h uma especializao
da competncia dentro da Administrao indireta.

Portanto, h rgo pblico tanto na administrao direta quanto na indireta.

3.1. CARACTERSTICAS DOS RGOS PBLICOS

rgo pblico no tem personalidade jurdica. Personalidade jurdica, como sabemos, a aptido para
ser sujeito de direitos e obrigaes.
Se o rgo pblico no tem personalidade jurdica, ele no pode ser sujeito de direitos e nem de
obrigaes. Ento, quem responde por seus atos a pessoa jurdica a que ele pertence.
Vamos ver um exemplo: imagine que um motorista de um ministrio atropela uma pessoa. Quem paga a
indenizao? Como o motorista agente pblico vinculado um ministrio, que rgo federal, quem dever
indenizar ser a Unio.

Duas crianas brigam na escola municipal, sendo que uma fura o olho da outra. Quem responde? Se a
criana est na escola, o dever de vigilncia, de cuidado da Escola. Mas a escola um rgo pblico, ou seja,
no tem personalidade jurdica. Ento, a escola est fora. Ser que a prefeitura? Tambm no, j que a
prefeitura outro rgo pblico. Assim, neste caso, quem responde a pessoa jurdica, isto , o municpio quem
dever pagar a indenizao.

rgo pblico no pode ser sujeito de direito, no pode ter obrigao. Ento surge a questo: O rgo
pblico pode assinar contrato? Pode ser parte em contrato?

rgo pblico faz licitao. rgo pblico cuida da gesto do contrato, podendo executar o contrato. Mas
ser que ele celebra o contrato? No. Ele no pode ser sujeito de obrigao. rgo pblico pode licitar, pode
executar o contrato, mas o instrumento de contrato celebrado pela pessoa jurdica ao qual ele est vinculado.
Ento, se for um rgo vinculado ao municpio, ele vai licitar e executar o contrato, mas o contrato ser
estabelecido pelo municpio, que a pessoa jurdica qual ele est vinculado.

Quem assina os contratos da Unio, levando-se em conta o tamanho da Unio? A lei pode permitir a
delegao ao chefe do rgo que celebre os contratos. Por exemplo: a lei pode delegar ao Ministro a atribuio de
assinar os contratos celebrados pela Unio, naquela determinada rea.


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Art. 37, 8, da CF: Este dispositivo trata do contrato de gesto. O contrato de gesto pode ser
celebrado entre rgos pblicos e entre administradores.

8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da
administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a
fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor
sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Esse dispositivo inconstitucional, segundo a doutrina administrativista, j que rgo no celebra contrato.
Outra crtica este dispositivo em relao aos contratos celebrados entre os administradores. Contrato
celebrado entre dois administradores contrato administrativo? claro que no. Isso um contrato entre
particulares. Para ser contrato administrativo, deve o Estado estar presente. Contrato entre entes da
administrao est certo. Agora, contrato entre rgos e contrato entre administradores, segundo a doutrina, est
errado. Ento, a esse dispositivo decorrente da EC 19/98, seria inconstitucional. Ocorre que ele ainda est em
vigor e se cair em prova, assinal-lo.

E se o rgo tem CNPJ, como dizer que ele no tem personalidade jurdica? O Cadastro Nacional de
Pessoa Jurdica foi criado pela Receita Federal, para, especialmente, controlar a receita das pessoas jurdicas e
pessoas fsicas, atravs do Imposto de Renda. Ento, apesar de rgo pblico no ter personalidade jurdica, ele
tem CNPJ porque movimenta dinheiro. CNPJ uma fico tributria e no tem qualquer relao com a
personalidade jurdica.

O rgo pblico, que no tem personalidade jurdica, pode ir a juzo? Veja, se ele no tem personalidade
jurdica, isto , se ele no sujeito de direito e obrigao, teoricamente, ele no poderia ir juzo. Quem vai a
juzo a pessoa jurdica que o representa.

Mas vem a doutrina e diz: esplio, nascituro, massa falida, tambm no tem personalidade jurdica, mas
podem ingressar em juzo. Ento, excepcionalmente, em algumas raras circunstncias, o rgo pblico poder
figurar em juzo, na busca de algumas prerrogativas.

O rgo vai a juzo em busca de prerrogativas funcionais (ligadas ao exerccio de sua funo) e
normalmente como sujeito ativo.

A Cmara Municipal um rgo do municpio. Ela recebe uma verba chamada duodcimo. Esse
duodcimo serve para a cmara manter suas despesas. Quem repassa esse valor o prefeito. Imagine que um
prefeito brigou com a cmara. Ele no faz o repasse. Pergunta: ser que a cmara municipal pode ir a juzo
discutir esse repasse? A jurisprudncia entende que perfeitamente possvel, j que a cmara vai busca de
suas prerrogativas funcionais e como sujeito ativo.

Ateno: Quando o rgo pblico vai a juzo, ele pode ter representao prpria? Depende muito da
estrutura da administrao. Tem rgos pblicos que tero representao prpria, mas tem rgos que sero
representados pelas procuradorias. Ento, lembre: tudo depende da lei que cria, sendo possvel o rgo ter
representao prpria.

3.2. CLASSIFICAO DOS RGOS PBLICOS

3.2.1. Classificao quanto POSIO NA ESTRUTURA DO ESTADO

a) rgo Independente: (lembre-se que o nome deve servir para alguma coisa). rgo
independente aquele que goza de independncia, isto , no sofre qualquer relao de
subordinao. Existe controle (fiscalizao), mas no subordinao, no h hierarquia.
Exemplo: os Poderes executivo, legislativo e judicirio so independentes entre si. Ento,
s pensar no comando de cada um desses poderes: Presidncia, Prefeituras, Tribunais,
Presidncia da Repblica, Governadoria de Estado, Prefeitura Municipal, Casas Legislativas
(Congresso, Assemblia, Cmara), Tribunais e Juzos monocrticos. Ento, independentes
so os comandos de cada um dos Poderes, lembrando que os Poderes so independentes e

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harmnicos entre si e que entre um poder e outro no existe relao de subordinao, mas
existe controle.

b) rgos Autnomos: rgo autnomo goza de autonomia, que significa uma ampla
liberdade, mas que est vinculado (subordinado hierarquicamente) aos rgos
independentes. Ex: Ministrios, Secretaria Estaduais e Municipais. Para memorizar: Por
exemplo, abaixo da Presidncia da Repblica, descendo na estrutura estatal, quem aparece
logo em seguida como longa manus da Presidncia? Os Ministrios. Marinela entende que,
na estrutura administrativa, estariam aqui o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas. Eles
no poderiam ser rgos independentes, j que no esto no tripartio de Poderes. Mas,
administrativamente, eles seriam rgos autnomos.

c) rgos Superiores: Eles possuem poder de deciso, mas no goza nem de autonomia e
nem de independncia. Eles esto subordinados (hierarquicamente) aos rgos anteriores.
Ex: Gabinetes e as Procuradorias.

d) rgos Subalternos: So rgos que no tm poder de deciso, sendo chamados de
rgos de mera execuo. Ex: a zeladoria, almoxarifado e as chamadas sees
administrativas (como a seo de recursos humanos).
3.2.2 Quanto ESTRUTURA

a) rgo Simples: aquele que no tem outros rgos agregados sua estrutura. Ele no tem
ramificao. Exemplo: Gabinete da Presidncia. No tem desmembramentos.
b) rgo Composto: aquele rgo que tem ramificaes, tem desdobramentos. Ex: Postos
de sade e hospitais frente Secretaria de Sade. Escolas e delegacias de ensino so
ramificaes (subdivises) da Secretaria de Educao.

Obs.: o rgo complexo? rgo complexo no existe. Isso classificao de ato e no de rgo.

3.2.3. Quanto ATUAO FUNCIONAL

a) rgo singular ou unipessoal: a tomada de deciso feita por um nico servidor.
Exemplo: Presidncia da Repblica, Prefeitura, Juzo monocrtico.

b) rgo Colegiado: a tomada de deciso colegiada, coletiva, j que o rgo composto por
vrios agentes. Ex: Casas Legislativas e Tribunais.

04. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO INDIRETA

4.1. Caractersticas comuns s todas as pessoas da administrao indireta
So pessoas que compe a Administrao Indireta: Autarquias, Fundaes, Sociedade de Economia
Mista e Empresas Pblicas. So, portanto, essas quatro pessoas jurdicas que compe a administrao indireta.
Vamos ver as caractersticas comuns todas elas:

a) Personalidade Jurdica prpria: significa que elas podem ser sujeito de direito e obrigao. Desta
forma, quem responde pelos seus atos? Imagine um motorista de uma autarquia que atropela uma
pessoa. De quem a vtima vai cobrar esse prejuzo? Cobrar da prpria autarquia, j que ela tem
personalidade jurdica prpria, sendo que as pessoas jurdicas da administrao indireta respondem
pelos seus atos.

b) Receita e Patrimnio prprios: as pessoas jurdicas da administrao indireta possuem receita e
patrimnio prprios, independentemente da origem desse valor. Ento, no importa de onde vem o
dinheiro, mas se ele for repassado essa pessoa jurdica, o dinheiro e o patrimnio da prpria
pessoa jurdica da administrao indireta.

c) Autonomia tcnica, administrativa e financeira: as pessoas jurdicas da administrao indireta
gozam de autonomia, seja ela tcnica, administrativa e financeira. Veja que elas no tero autonomia
poltica, que a capacidade de legislar. Nem mesmo a agncia reguladora, que uma espcie de

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autarquia, tem essa autonomia poltica. Agncia reguladora normatiza, regula para complementar a
lei.

d) Criao e Extino dependem de Lei: a criao e a extino das pessoas jurdicas da
administrao indireta esto previstas na regra do art. 37, XIX: lei especfica cria autarquia e autoriza
a criao de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao e lei complementar
definir finalidade desta ltima. Ento, a lei cria ou autoriza a criao de uma pessoa jurdica da
administrao indireta. Essa , portanto, a primeira premissa: preciso lei, seja para criar, seja para
autorizar a criao. Mas que tipo de lei? Lei ordinria.
Essa lei ordinria deve ser especfica. Ela no pode cuidar de vrios assuntos ao mesmo tempo,
sendo que cada pessoa jurdica dever ter a sua lei.
Essa lei ordinria especfica cria a autarquia ou autoriza a criao da fundao, empresa pblica e
da sociedade de economia mista. Qual a diferena entre criar e autorizar a criao?
A lei que cria, j especifica a criao. Ela j faz tudo. Basta a lei. Agora, a lei que autoriza a criao
no auto-suficiente. Ela autoriza a criao, mas depender de registro para a constituio da
pessoa jurdica da administrao indireta.
E onde feito o registro? Depende da natureza da pessoa jurdica. Se for pessoa jurdica de natureza
empresarial, ser registrada na junta comercial. Se tiver natureza civil, ser registrada no CRPJ.
Em decorrncia do paralelismo de forma, exige-se lei para extinguir a pessoa jurdica da
administrao indireta. Se a lei criou a autarquia, necessrio lei para extinguir. Se a lei autorizou a
criao, necessria lei autorizando a extino.

A parte final do art. 37, XIX diz que (...) lei complementar definir finalidade desta ltima. De quem a CF
est falando? a fundao. Aqui, na verdade, h duas leis diferentes. Uma a Lei Complementar que trar as
finalidades das fundaes pblicas, trar um rol de finalidades. Essa lei, porm, no autoriza a criao da
fundao, j que ela , na verdade, uma lei abstrata. necessria uma lei ordinria autorizando a criao da
fundao.

Mas de que tipo de fundao pblica est se tratando? Fundao de direito pblico ou fundao de direito
privado? Ento, vamos entrar no estudo da fundao, sendo que depois no voltaremos ao estudo dela.

FUNDAES PBLICAS

Conceito: Fundao um patrimnio personalizado, isto , patrimnio destacado por um fundador para
uma finalidade especfica. o que os clssicos chamavam: universitas bonorum.

Categorias: pensando no fundador, as fundaes se dividem em duas categorias:
Se o fundador for um particular, temos a fundao privada.
Se o fundador for o poder pblico, temos a fundao pblica.

Portanto, o primeiro rtulo vem em decorrncia do fundador.
Mas o direito administrativo no cuida das fundaes privadas, que so estudadas no direito civil.
Devemos estudar as fundaes pblicas.

Agora, em relao ao regime atribudo pelo administrador pblico fundao pblica, teremos dois
regimes:
Fundao pblica de direito pblico.
Fundao pblica de direito privado.

O ideal seria existir apenas a fundao pblica de direito pblico. Mas, na prtica, doutrina e jurisprudncia
majoritrios entendem que existe a fundao pblica de direito privado. Ela, em tese, teria mais liberdade de
atuao, sendo que seria mais fcil de ser utilizada para fraudar.

A fundao pblica de direito pblico nada mais do que uma espcie de autarquia. Ela chamada de
autarquia fundacional.

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Ento surge a dvida: se ela espcie do gnero autarquia, a lei cria ou autoriza a criao? A lei cria. Ela
espcie de autarquia, ento a lei deve criar essa pessoa jurdica. Dessa forma tudo que for estudado para
autarquia, servir para o estudo dessa fundao pblica de direito pblico.

J a fundao pblica de direito privado chamada de fundao governamental. Ela tem um regime
semelhante ao da empresa pblica e da sociedade de economia mista. Desta forma, se ela segue o regime
semelhante ao da empresa pblica e da sociedade de economia mista, ser que a lei cria ou autoriza a criao?
Aqui, a lei autoriza a criao. Portanto, tudo que ser estudado para a empresa pblica e sociedade de
economia mista, servir para essa fundao pblica de direito privado.

Portanto, voltando ao art.37, XIX, parte final, percebemos que est falando em fundao pblica de
direito privado, j que a CF diz que a Lei autoriza a sua criao. Essa a posio da doutrina majoritria e que
orienta o STF.
Ocorre que h divergncia. Hely Lopes entende que toda fundao pblica de direito privado. Esse
entendimento dele antigo, de antes da Constituio Federal de 1988. Celso Antonio Bandeira de Mello, por outro
lado, diz que toda fundao pblica deve ser de direito pblico.
Agora, continuamos a ver as caractersticas das pessoas jurdicas da administrao indireta.

e) No tem fins lucrativos: no ter fins lucrativos significa no ser criada para o lucro. Mas o lucro pode
acontecer s que o objetivo no obter lucro. Cria-se uma pessoa jurdica da administrao indireta para
finalidade especfica. Uma autarquia ou fundao, por exemplo, criada para prestar servios pblicos. J
as sociedades de economia mista e empresas pblicas podem ser criadas para dois fins: para prestar
servios pblicos ou para exercer atividade econmica.
Mas enxergar que uma empresa pblica e uma sociedade de economia mista no tm fins lucrativos
sempre mais difcil. Mas isso est escrito na CF, no art. 173: o Estado no intervir na atividade
econmica, exceto, atravs das empresas pblicas e sociedades da economia mista quando isso for
imprescindvel segurana nacional e ao interesse coletivo.
Para explorar atividade econmica, o Estado s poder fazer isso, por imperativos de segurana nacional
ou relevante interesse coletivo. Se o Estado vai constituir para um desses dois fins, o seu objetivo no
lucro. No pode ser lucro. Nem mesmo na atividade econmica pode visar ao lucro. Dessa forma, pode o
Estado abrir a fbrica de canetas? Se fosse interesse coletivo (e no ), se fosse imperativo de segurana
nacional (o que no ), mas no , ento, no pode abrir a fbrica de canetas. Com isso, no se diz que
as saciedades de economia mista e as empresas pblicas no podem ter lucro. Claro que podem. S que
elas no foram criadas (e nem poderiam ser) para esse fim.

f) Tm finalidade especfica: essa finalidade definida na lei de criao. o princpio da especialidade. As
pessoas jurdicas da administrao indireta so criadas pela administrao direta e esto presas a uma
finalidade especfica ento, toda pessoa da indireta tem uma finalidade especfica. importante saber
isso por causa das vantagens inerentes a essa finalidade especfica. Vamos ver adiante que uma
autarquia, por exemplo, tem imunidade tributria na sua finalidade especfica. H situaes que ficam
condicionadas a essa finalidade especifica. E esta finalidade especifica o princpio da especialidade.

g) No existe hierarquia entre a Administrao Direta e Indireta: Entre a Administrao Direta e a
Administrao Indireta existe hierarquia? No. Aprendemos que isso descentralizao, e que na
descentralizao no h hierarquia. O que h controle. As pessoas jurdicas da Administrao Indireta
no sofrem subordinao, mas esto sujeitas a controle. Que tipo de controle pode aparecer aqui?
Citemos alguns exemplos: Ser que o Poder Legislativo (que Administrao Direta) controla a
Administrao Indireta? O TC nada mais do que um longa manus do Legislativo, que o TC est na
Administrao Direta e controla a indireta. At 2005, A posio do STF de que o TC no tinha
competncia para controlar sociedade de economia mista. Em 2005, o STF muda de opinio e o TC pode
controlar toda a Administrao Indireta.
Outro exemplo: CPI dos Correios. Correio empresa pblica. a Direta controlando a Indireta, via poder
legislativo utilizando CPI. Agora o exemplo do Poder Judicirio controlando a Administrao Indireta.
Quando ele controla o ato de uma autarquia, est fazendo o controle na Administrao Indireta. Executivo
controla Indireta? Sim. Executivo controla Administrao Indireta atravs da superviso ministerial. O
que tem de muito importante na superviso ministerial?


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Superviso ministerial quem faz isso? O Ministrio competente. Se a autarquia na sade, o
Ministrio o da Sade. Se na educao, o Ministrio da Educao. A superviso ministerial abarca trs
controles:
Controle de finalidade (controle finalstico) Verifica se a pessoa jurdica est cumprindo a
finalidade para a qual foi criada.
Controle de receitas e despesas isso tem que estar no oramento e sujeitas s regras
oramentrias.
Livre escolha e livre exonerao do Dirigente Em superviso ministerial, o Chefe do Executivo
pode nomear o dirigente da Administrao indireta. Mas se no existe hierarquia, como se d essa
escolha? O presidente no manda na autarquia, mas escolhe quem manda. Na verdade, a lei
estabelece e na prtica, o Presidente nomeia e exonera livremente. Se ele escolhe quem manda,
mais ou menos a mesma coisa. Infelizmente a superviso ministerial pode viabilizar a nomeao dos
dirigentes e isso est previsto na lei de cada pessoa jurdica: o presidente nomeia e exonera
livremente. Isso, com certeza, compromete a autonomia, a liberdade dessa pessoa jurdica.

Duas excees merecem ateno especial e j caram em concurso. Excepcionalmente, o Presidente
da Repblica, vai depender de ter o nome que escolheu aprovado pelo Senado Federal. E isso, a
Constituio excepciona no seu art. 52: Banco Central e demais situaes previstas em lei. De quais
hipteses estamos falando? Das Agncias Reguladoras. E isso no porque est no art. 52, mas
porque cumpre a exigncia do art. 52 em lei especfica. Repetindo: Via de regra, a superviso
ministerial garante livre nomeao, com livre exonerao, excepcionalmente, essa nomeao depende
de prvia aprovao do Senado Federal. Essa regra est no art. 52, da CF que fala expressamente no
caso do Banco Central e ainda diz que haver prvia aprovao do Senado, em outras situaes
previstas em lei. E nessas situaes previstas em lei, hoje vamos encontrar as agncias reguladoras.
Hoje: Banco Central e Agncia Reguladoras nesses casos, o Presidente no pode se valer da livre
nomeao com livre exonerao. O Presidente s pode mandar embora em caso de condenao.

4.2. AUTARQUIAS

As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico. Elas servem para prestar atividade tpica de
Estado. Mas veja que as autarquias no prestam qualquer atividade, mas somente atividades tpicas do Estado.
O regime das autarquias praticamente o mesmo da Administrao Direta. O que muda que a Adm.
Direta um ente poltico e a autarquia um ente administrativo. Ento, sempre lembrar da Administrao Direta e
raciocinar: o que serve para a Administrao Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de uma pessoa
jurdica de direito pblico, tem quase o mesmo regime da administrao direta.

Ateno: todas as caractersticas estudadas anteriormente so plenamente aplicveis s autarquias.

4.2.1. Regime Jurdico das Autarquias
Os atos praticados pelas autarquias so atos administrativos, isto quer dizer, ele goza de presuno de
legitimidade, de imperatividade e autoexecutoriedade.

Os contratos celebrados pelas autarquias tambm so contratos administrativos. A conseqncia disso
que, a autarquia est sujeita licitao (sujeita, portanto, lei 8666/93). Mas cuidado: se os contratos celebrados
pelas autrquicas so contratos administrativos, deve-se lembrar de que alm da licitao, os contratos tero
clusulas exorbitantes.

4.2.2. Responsabilidade Civil das Autarquias
As autarquias esto sujeitas s mesmas regras da responsabilidade civil do Estado. Assim, submetem-se
ao art. 37, 6 da CF:
Art. 37, 6, CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de
direito privado prestadoras de servio pblico respondem pelos atos que seus
agentes que, nessa qualidade, causarem prejuzos a terceiros.

Basta lembrar que as autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, sendo, por isso, responsvel
pelos atos que seus agentes praticarem contra terceiro.


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Ademais, a responsabilidade civil ser objetiva, ou seja, as autarquias respondem independentemente de
culpa.
Excepcionalmente, entretanto, a responsabilidade das autarquias poder ser subjetiva quando se tratar
de responsabilidade civil por omisso (posio majoritria). Ocorre que ultimamente a nossa jurisprudncia vem
afastando a responsabilidade subjetiva.

Portanto, na responsabilidade civil por dano objetiva. E na omisso, a responsabilidade
subjetiva.

A responsabilidade das autarquias ser subsidiria, isto , cobra-se primeiro da autarquia e se ela no
tiver dinheiro para pagar, cobra-se do Estado. A responsabilidade, neste caso, subsidiria, onde existe uma
ordem a ser obedecida: Primeiro a autarquia e depois o Estado.

*** CESPE: O Estado responde objetivamente por ato de autarquia. V ou F? A vtima cobra da autarquia.
A responsabilidade, nesse caso, objetiva. Se a autarquia no tem dinheiro, a vtima aciona o Estado, que s
responde em um segundo momento. Para cobrar do Estado agora, a vtima vai ter a seu favor a teoria objetiva ou
a teoria subjetiva? Ela continua com o mesmo conjunto probatrio. Responsabilidade da vtima no que tange ao
conjunto probatrio de culpa ou dolo continua o mesmo. O que precisa ser entendido aqui o seguinte: a
responsabilidade subsidiria no compromete o fato de ser objetiva. Quando se fala em responsabilidade objetiva
significa independente da prova da culpa. Se a base a objetiva e a subjetiva o elemento que distingue a culpa
ou dolo. Se a base a responsabilidade solidria e subsidiria, o que distingue a ordem de preferncia. Quando
se fala que a responsabilidade do Estado objetiva por ato de autarquia, o enfoque a culpa e o dolo. Nesta
linha, um conceito exclui o outro. Ou vai ser objetiva ou vai ser subjetiva. Quando se fala em solidria e
subsidiria, fala-se em ordem de preferncia. Nessa linha, um conceito tambm exclui o outro.

Essa idia serve para qualquer situao em que o Estado transfere o servio pblico. A partir do momento
que descentraliza o servio, no pode lavar as mos quanto a isso. A partir do momento que transfere, continua
sendo responsvel, mas uma responsabilidade subsidiria. Essa idia serve para uma autarquia, para uma
concessionria ou uma permissionria de servio, para qualquer prestao de servio.

Portanto, o Estado responde objetivamente e subsidiariamente por ato de autarquia. Ento, a resposta da
questo estava correta.

4.2.3. Bens das Autarquias

Bens autrquicos so bens de pessoa pblica, ou seja, so tratados como bens pblicos. Assim, se o bem
pertence a uma pessoa jurdica de direito pblico, no h divergncia de que ele ser pblico.

Se ele um bem pblico, deve seguir todo o regime dos bens pblicos. Isso significa que:

Os bens pblicos so, em regra, inalienveis. Assim, no podem ser alienados, via de regra, mas em
algumas situaes podero ser alienados. Alguns autores dizem, por outro lado que os bens pblicos so
alienveis de forma relativa ou de forma condicionada. As condies para venda esto previstas no art.17
da lei 8666/93.

Os bens pblicos so impenhorveis. Desta forma, eles no podero ser objeto de penhora, de arresto
ou de sequestro.

A penhora significa restrio dentro de uma ao de execuo, que serve para garantir o cumprimento de
uma obrigao.

O arresto e o sequestro so cautelares tpicas, que servem para proteger uma futura penhora. Imagine
que o credor comea a observar que o devedor est dilapidando seu patrimnio, sendo que no futuro no
ter condies de arcar com a obrigao. Assim, o credor poder ajuizar uma cautelar de arresto ou de
sequestro com o fim de resguardar os bens do devedor para garantir uma futura penhora. (cautelar de
arresto serve para bens indeterminados. J a cautelar de sequestro serve para bens determinados).


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Na verdade, as cautelares de arresto e sequestro ficam prejudicadas quando se tratar de autarquias, j
que incabvel a penhora.

Os bens pblicos no podem ser objeto de onerao. Ou seja, os bens pblicos no podem ser objeto
de direito real de garantia (penhor, hipoteca ou anticrese).
Penhor direito real de garantia, que no se confunde com penhora ou hipoteca. O penhor (e a hipoteca)
no acontece em ao judicial, i.e., eles ocorrem extrajudicialmente (garantia fora do juzo). o que
ocorre quando se entrega um bem mvel (um anel) em garantia na Caixa Econmica Federal e recebe um
emprstimo. Ento, conclui-se que o penhor um direito real de garantia sobre bens mveis.

A hipoteca, por outro lado, um direito real de garantia sobre bens imveis (ex: hipoteco minha chcara
para receber um emprstimo).
Por ltimo, a anticrese um direito real de garantia em que o credor explora o patrimnio do devedor e o
produto da arrecadao serve para saldar o dbito.

Portanto, os bens pblicos no podem ser objeto de direito real de garantia.

Os bens pblicos so imprescritveis. Isso significa que eles no podem ser objeto de prescrio
aquisitiva (leia-se: usucapio). Ento, no cabe usucapio de bem pblico, mas o Poder Pblico pode
usucapir bem de particular.

Pergunta: se os bens pblicos no podem ser objeto de garantia, qual a certeza que a pessoa jurdica
de direito pblico (autarquia) vai cumprir seus compromissos?

A garantia para os dbitos judiciais das autarquias o precatrio (art. 100, CF).

O regime de precatrio uma forma de pagamento organizado por ordem cronolgica de apresentao.

O grande problema que geralmente o Estado no tem dinheiro para pagar tudo de uma vez. E se a
Administrao no tiver disponibilidade oramentria a fila pra.

Os dbitos de autarquia tambm so pagos com precatrio. Mas cada autarquia tem a sua fila prpria.
Assim, se for o INSS, se for o INCRA, cada um vai ter a sua fila. No vale a fila geral.

Dbito de natureza alimentar segue ordem cronolgica de apresentao? Dbito de natureza alimentar
segue fila de precatrio, com a diferena que a fila prpria e no geral. Tem ordem cronolgica de apresentao.
Ordem de alimentos tambm tem que ser obedecida, sendo que a fila especial. Em tese, essa fila mais rpida.

4.2.4. Prazo Prescricional
Nas aes contra a autarquia possuem prazo qinqenal, i.e., o prazo de 05 anos, consoante dispe o
Decreto 10.910/32.

E o prazo para reparao civil, de 05 anos tambm? Existia muita divergncia doutrinaria sobre o prazo
de reparao civil. Uns diziam que era 03, outros que era 05. Mas o STJ, em decises recentes, diz que mesmo
no caso de reparao civil, o prazo prescricional de aes de reparao civil contra o Estado (contra a autarquia)
ser de 05 anos.

4.2.5. Procedimentos Financeiros
Quanto ao procedimento financeiro, as autarquias esto sujeitas s regras de contabilidade pblica,
portanto, sujeitas s leis de responsabilidade fiscal (LC 101/00 e a lei 4.320/64).

4.2.6. Regime Processual das Autarquias
As autarquias possuem tratamento de Fazenda Pblica nos processos. Isto corresponde a ter prazo
dilatado e direito ao reexame necessrio
.
Em relao aos prazos dilatados, aplica-se a regra do art.188 do CPC: prazo em qudruplo na
contestao e prazo em dobro nos recursos.

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Agora em relao ao reexame necessrio, o art. 475 do CPC diz que independentemente da vontade de
recorrer, os processos promovidos contra as autarquias devero ser reexaminados pelo Tribunal competente.

Mas veja que o reexame necessrio no uma regra absoluta. Exemplo: Se casse na prova: toda
deciso em face de autarquia tem reexame necessrio. Verdadeiro ou falso? Falso. Art. 475, do CPC. Ele traz
duas excees: no vai ter reexame necessrio quando a causa envolver at 60 salrios mnimos ou quando o
assunto j for decidido pelo Pleno do Tribunal. No mais, h exigncia do reexame.

Qual a consequncia jurdica da ausncia do reexame? O juiz no lembrou; guardaram o processo; o
serventurio no mandou. Qual a consequncia disso? A deciso no produz trnsito em julgado. No faz coisa
julgada. Ausncia de reexame necessrio quando deveria ter sido obrigatoriamente levado ao tribunal, faz
com que a deciso no produza coisa julgada.

4.2.7. Regime tributrio das Autarquias
O art. 150, VI da CF trata da imunidade recproca. Isso significa que um ente no pode instituir imposto em
face de outro. Mas ateno, a imunidade recproca no impede que se seja cobrada taxas e contribuies de
melhoria dos outros entes.

O art. 150, 2 estende a imunidade recproca s autarquias, mas no de forma absoluta. extensivo s
autarquias nas suas finalidades especficas. Ento, lembre-se: autarquia no paga imposto na sua finalidade
especfica (esta finalidade especifica aquela para qual a autarquia foi criada).

Se algum doa para autarquia uma fazenda que no sabe o que fazer com ela. No est usando para sua
finalidade especfica. Pagar ITR? Sim. No est na finalidade-fim. Ento, paga. Caso recente julgado pelo STF:
caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o resultado do aluguel usava na finalidade e o STF
reconheceu a sua imunidade. A idia justamente finalidade especfica. E isso no tem nada a ver com taxa e
no tem nada a ver com contribuio. O privilgio s para imposto na finalidade especfica e s.

4.2.8. Regime de Pessoal das Autarquias
Se a autarquia pessoa jurdica de direito pblico, ento quem trabalha nela um servidor pblico.

O servidor que trabalha na autarquia est sujeito ao Regime Jurdico nico (RJU). Significa que s
possvel um regime: ou todo celetistas ou todos estatutrios.

4.2.9. Exemplos de Autarquias
INSS, INCRA e UNIVERSIDADES FEDERAIS.

4.2.10. Autarquias Territoriais
Autarquia territorial nada mais do que os territrios. Hoje no existe mais nenhum territrio, mas poderia
ser perfeitamente criado um territrio. Quando eles existiam no Brasil, havia necessidade de classific-lo em
alguma coisa. Precisava-se dar a ele uma personalidade jurdica de direito pblico. Mas no se podia dar a ele a
natureza de ente poltico. Ento, o que se fazia era dar a ele personalidade de autarquia, s que ele no tem nada
a ver com a autarquia.

O territrio, apesar de estar na lista de autarquia, de fato no tem nada de autarquia. O territrio tem toda
uma gesto prpria que no tem nada a ver com autarquia. Autarquia ente administrativo, para prestar atividade
administrativa. E territrio no tem nada a ver com isso. um degrau abaixo do ente poltico.

4.2.11. Conselhos de Classe e Autarquias
Os conselhos de classe surgiram no Brasil sendo chamados de autarquias profissionais. Em 1998,
sobrevm a lei 9649/98, que atribui natureza jurdica de direito privado aos conselhos de classe.

Os conselhos de classe exercem uma atividade muito importante, que fiscalizao do exerccio da
atividade. o poder de policia exercido pelos conselhos de classe. Mas veja que problema: poder de policia nas
mos de particular? Isso possvel? Essa matria foi levada ao STF, que disse na ADI 1717, que os conselhos de
classe exercem sim o poder de policia. Desta forma, em nome da segurana jurdica, o conselho de classe no

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pode ter natureza privada. Com isso, declarou a lei 9649/98 inconstitucional, sendo que a autarquia que era
pessoa jurdica de direito privado volta a ser considerada pessoa jurdica de direito pblico, isto , autarquia.

A anuidade cobrada pelo conselho de classe tem natureza tributria, ou seja, uma contribuio
parafiscal. A consequncia pelo no pagamento significa cobrana via execuo fiscal, se a anuidade tem
natureza de contribuio (tributria), a cobrana ser feita via execuo fiscal. Ademais, a contabilidade dos
conselhos de classe pblica, sendo que ser controlada pelo Tribunal de Contas.

Por fim, o conselho de classe est sujeito ao concurso pblico.

Caso da OAB A histria foi a seguinte: a OAB j vinha trilhando um caminho diferenciado desde o seu
estatuto. A OAB diz, no seu estatuto que a anuidade no tem natureza tributria, considerando que do no
pagamento no cabe execuo fiscal. Ser cobrado via execuo comum. Consequentemente, j que no tem
tributo, a vem o absurdo, o Tribunal de Contas no precisa controlar. O Supremo j entendia nesse sentido. E j
que no tributo, a contabilidade no precisa ser pblica. Ento, a OAB j escapava do TC e da contabilidade
pblica. O estatuto da OAB diz que quem trabalha l celetista (art.79). Nesse momento, havia no Brasil, o
regime mltiplo, admitindo os dois regimes gerais possveis. O PGR, ento, faz o seguinte raciocnio: pode at ser
celetista, mas tem que ser celetista com concurso pblico. Esse dispositivo tem que ter uma interpretao
conforme. E o PGR ajuza uma ADI buscando uma interpretao conforme deste artigo 79, ou seja, que o
Supremo batesse o martelo exigindo concurso pblico dando, assim, uma interpretao conforme a esse artigo. O
que o STF decidiu? Est na ADI 3026.

Para o STF, a OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio
pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. A
OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais"
para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". Por no consubstanciar uma
entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas
partes est vinculada.

Ficou difcil entender isso, porque todas as autarquias esto na Administrao Indireta. Se a OAB continua
sendo autarquia e no est na Administrao Indireta, no d para entender mais nada. O Supremo diz o que a
autarquia: Categoria mpar no elenco das pessoas jurdicas existentes no Brasil. E o que uma categoria
mpar? Publica ou privada? O STF deu a ela uma personalidade sui generis.

Da autarquia federal, quem julga as causas a Justia Federal. E no caso da OAB? tudo diferente. Se o
argumento de que tem tamanha importncia, que tem funo constitucional, ela precisava justamente ter regime
pblico, com tudo o que uma administrao indireta tem. E no o contrrio. Ela hoje s tem os privilgios da
autarquia e no as obrigaes das autarquias. Em resumo: o que est sedimentado na jurisprudncia:
A anuidade da OAB no tributria, sendo sua cobrana feita via execuo comum.
Tribunal de Contas no controla.
Contabilidade no pblica.
No precisa fazer concurso pblico.

Hoje: os processos da OAB continuam na Justia Federal, continua tendo prerrogativas de autarquia, mas
as obrigaes, no.

Consequncia da ADI 3026: Os demais conselhos no querem fazer concurso e passaram a ajuizar aes
perante o STF. Logo que a primeira ao foi ajuizada, teve um conselho, o de farmcia, que at conseguiu
escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrs, exigindo o concurso. Mas isso tudo foi em sede de
liminar em mandado de segurana. Nada em definitivo. Na prtica, fazem concurso? No.

4.2.12. Autarquias de Regime Especial
Autarquia de regime especial uma autarquia comum, mas que ter algumas regras especiais.
Este termo foi utilizado, originariamente, para tratar das universidades pblicas. Aqui a especialidade
decorria de duas caractersticas:

A escolha dos dirigentes/reitores, que feita por eleio. V-se que uma exceo, j que nas
pessoas jurdicas da administrao indireta a escolha dos dirigentes feita, via de regra, pelo

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Chefe do Executivo, que tem livre nomeao e livre exonerao. Ento, na universidade pblica a
escolha do reitor por eleio.

Maior autonomia e liberdade. Aqui diz respeito grade curricular, ou seja, em matrias
pedaggicas. Assim, a liberdade para definir a sua grade curricular, a sua autonomia
pedaggica.

Portanto, no caso das universidades, o regime especial decorre dessas duas caractersticas: escolha dos
dirigentes por eleio e maior autonomia.

Acontece que, alm das universidades pblicas, comearam a surgir outros grupos de autarquias com
regimes especiais, que so as agencias reguladoras.

4.2.12.1. AGNCIAS REGULADORAS
As agncias reguladoras so autarquias de regime especial.
A partir de 1995, o Governo Brasileiro institucionalizou a ideia de que precisava se tornar mais enxuto e
mais eficiente. Ento, a idia foi privatizar, ou seja, vamos transferir para os particulares, que isso far com que o
servio fique mais eficiente, tornando a mquina administrativa mais enxuta.

H ento, privatizaes (que foi a venda) e desestatizaes (transferncia da execuo dos servios). A
Poltica Nacional de Desestatizao (PND) transferiu algumas atividades a outras pessoas, que precisariam ser
controladas pelo Governo. Justamente neste ponto surgem as Agncias Reguladoras, que serviriam para controlar
e fiscalizar os servios que foram transferidos.

O papel desenvolvido pelas agncias reguladoras novo? Claro que no, pois o Estado sempre controlou.
A novidade decorre apenas do nome agncias reguladoras. Este nome foi, na verdade, copiado do direito
norteamericano, com a idia de dar credibilidade.

Regime Especial das Agncias Reguladoras:
Ela s autarquia de regime especial por causa de trs caractersticas:

a) Funo: a agncia reguladora tem a funo de normatizar, controlar e fiscalizar, diversas atividades.
Repare que a sua funo de normatizar, fiscalizar e controlar complementar lei, i.e., ela no substitui a
lei, mas define normas complementares lei. Assim, a doutrina defende que ela possui mais liberdade,
mais autonomia do que as demais pessoas jurdicas.
Ateno: a agncia reguladora no legisla. Ela apenas define normas tcnicas complementares s normas
legais.

b) Escolha dos dirigentes: a escolha especial, isto , a nomeao ou investidura especial. A nomeao
depende de prvia aprovao do Senado Federal, para posterior nomeao pelo Presidente da Repblica.
Ento, a diferena com uma autarquia comum decorre do fato de que o Presidente indica e o Senado
aprova, para posterior nomeao pelo Presidente da Republica.

c) Mandato Fixo: O dirigente ter um mandato de prazo fixo, que depender da lei da cada agncia. Assim,
h prazo de 03 anos, de 04 anos, tudo dependendo da lei especifica da agncia. H, inclusive, um projeto
de lei que pretende unificar o prazo para 04 anos, mas no poder ser coincidente com o ano em que
toma posse o Presidente da Repblica.
Perceba uma regra muito importante: o dirigente, que possui mandato fixo, s sair antes do prazo se tiver
condenao ou renncia, sendo que, nos casos das agncias reguladoras, o mandato no de livre
exonerao. Foi o que aconteceu com a ANAC, no acidente da TAM. A dirigente no queria desocupar o
cargo, j que ela no poderia ser mandada embora. Para sair, s por uma condenao ou no caso de
renncia.

Observao: Prazo de quarentena - o dirigente da agncia reguladora, quando desocupar o cargo, dever ficar
afastado da iniciativa privada que atue no mesmo ramo de atividade, por um perodo correspondente, regra geral,
4 meses. Mas h prazos diferenciados, como 12 meses. O detalhe que, mesmo afastado, ele ficara recebendo
sua remunerao pelo prazo de quarentena.


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Regime Jurdico das Agncias Reguladoras
o mesmo regime as autarquias, mas h duas regras especiais que merecem ateno.

1. Licitao nas Agncias Reguladoras: em regra, as autarquias, assim como as agncias
reguladoras, esto sujeitas licitao. Em 1997, sobreveio a lei 9472, que instituiu a ANATEL, que disse que ela
teria um procedimento prprio de licitao. Assim, disse que a agncia reguladora estaria fora da lei 8666/93 e
ter um procedimento prprio de licitao. Teria como modalidade licitatria o prego e a consulta.
Essa lei foi questionada no STF, na ADI 1668. O STF disse que a agncia reguladora no pode ficar fora
da lei 8666/93, mas que poderia seguir duas modalidades especficas de licitao: prego e consulta.

Quando o prego foi inserido pela lei 9472/97, eram modalidades especificas das agncias reguladoras.
Mas a partir de 2000, o prego acabou sendo utilizado pela Unio e, somente a partir de 2002, o prego deixa de
ser modalidade especifica das agncias. Hoje, o prego est regulamentado para todos os entes da Federao. A
consulta, entretanto, a modalidade especfica da agncia, que s a agncia tem.

2. Regime de Pessoal das Agencias Reguladoras: a lei 9986/00 a norma geral das agencias
reguladoras. Essa lei diz que o pessoal das agencias seriam de contrato temporrio com regime celetista. A
matria foi levada ao Supremo que, em sede de cautelar de ADI (2310), reconhece a inconstitucionalidade dessa
regra. Essa contratao temporria inconstitucional. No possvel contrato temporrio para necessidade
permanente. S que o STF decide isso em sede de cautelar e comunica o Governo: no pode ter agncia
reguladora com temporrios porque estamos diante de uma necessidade permanente.

Quando o STF decide isso, o Presidente da Repblica edita a MP 155/03, alterando a Lei 9.986, para, no
lugar dos temporrios, criar cargos pblicos. Ento surge a duvida: como se cria cargo pblico no Brasil? Cargo
pblico tem que ser criado por lei, s que mais de 4 mil cargos foram criados por medida provisria. A MP foi
convertida na Lei 10.871 que a alterou a lei 9.986 e disse que para as agncias reguladoras vale o regime de
cargo. Retiramos o temporrio, j que no pode ser temporrio, aplicamos o regime de cargo. Vamos aplicar daqui
pra frente e vamos fazer concurso pblico.

Se h uma lei que objeto de controle de constitucionalidade, mas essa lei, durante a ADI alterada, o
que acontece com a ADI? Perde o objeto e a ao extinta. O STF extinguiu a ao porque a lei foi alterada e
perdeu o objeto. Assim, quando a lei 10.871 foi introduzida, a ADI perdeu o objeto, considerando que a 9.986 foi
alterada.

A partir da extino da ADI, o Presidente editou vrias MPs, todas convertidas em lei, prorrogando
aqueles contratos temporrios que o Supremo j tinha declarado inconstitucionais. S que o STF disse: os
temporrios que esto em andamento, continuam at o seu termo final. Enquanto isso, a agncia reguladora faz
concurso. Em 2007 venceu o prazo dos temporrios e o Presidente da Repblica fez o qu? Editou outra MP. E
prorrogou de novo os contratos temporrios, alguns dos quais foram prorrogados at o final de 2009. E o STF, no
disse nada? E a temos hoje mais uma ao tramitando no STF, a ADI 3678. Mas o STF no resolveu nada ainda
sobre isso.

O que preciso entender: hoje, o regime de pessoal da agncia, pela lei, deve ser o estatutrio (cargo
pblico).

Exemplos de agncias reguladoras
Controla e fiscaliza servios pblicos: ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica; ANATEL Agncia
Nacional de Telecomunicaes; ANS Agncia Nacional de Sade; ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria; ANTT Agncia Nacional de Transporte Terrestre; ANTAQ Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios; ANAC Agncia Nacional de Aviao Civil; ANA Agncia Nacional de guas; ANP Agncia
Nacional do Petrleo e ANCINE Agncia Nacional de Cinema (esta ultima agencia foi criada por Medida
Provisria e at hoje no foi convertida em lei).

Ateno: Nem tudo que tem nome de agncia agncia reguladora. E tem agncia que agncia
reguladora e que no tem nome de agncia. Na verdade, h algumas impropriedades. Exemplos: ABIN (Agncia
Brasileira de Inteligncia), que no passa de um rgo da Administrao Direta; AEB (Agncia Espacial
Brasileira), que apenas uma autarquia, no sendo uma agncia reguladora.

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Esqueceu-se de dar o nome de agncia para a CVM (Comisso de Valores Mobilirios). Esta tem
natureza de agncia reguladora, mas no leva o nome de agncia reguladora. E como saber se agncia
reguladora? Somente pela lei que a regulamenta possvel saber se ou no agncia reguladora.

4.2.12.1. AGNCIAS EXECUTIVAS

Imagine que a sua casa est meio velha, precisando de uma reforma. O que voc precisa para melhorar
sua casa, torn-la mais eficiente? Sem dinheiro, sem chance. Mas voc no precisa de dinheiro para comear a
planejar. Realiza o plano de trabalho e vai precisar de recursos para executar o projeto. Essa mesma idia:
projeto, dinheiro e autonomia voc vai levar para a agncia executiva.
A agncia executiva, nada mais , do que uma velha autarquia, do que uma velha fundao que est
sucateada, que est precria. Esta autarquia/fundao vai realizar um plano de modernizao, de reestruturao.

Ela faz um plano de trabalho, de reestruturao, vai at a Administrao Direta e diz: eu tenho esse plano
de trabalho e vou reestruturar tudo isso, mas para isso eu preciso de autonomia e preciso de mais dinheiro, seno,
eu no consigo ser eficiente. Ento, a administrao direta celebra com essa velha autarquia um contrato,
chamado de contrato de gesto, que viabiliza o contrato de trabalho para que o sonho se realize. A
autarquia/fundao vai se tornar eficiente.

A Lei n 9.649/98 (tem cado muito pouco em prova de concurso) diz que agncia executiva nada mais
do que autarquia ou fundao que se transforma em agncia executiva em busca da eficincia. Com o objetivo de
se tornar uma pessoa jurdica mais eficiente, essa autarquia ou fundao realiza um plano estratgico de
reestruturao, de modernizao. Com esse plano, ela vai at a Administrao Direta e, para executar esse plano,
celebra com a Administrao Direta, um contrato de gesto. Portanto, nada mais do que um projeto de
mudana, para que se torne uma pessoa jurdica eficiente e execute o projeto de reestruturao.

O contrato de gesto um contrato que d mais autonomia e liberdade, a quem j tinha um dever de
eficincia. O contrato de gesto vai dar a essa pessoa jurdica mais autonomia e mais recursos pblicos (mais do
que a prpria lei de criao).

A condio de agncia executiva de contrato temporrio (enquanto tiver em andamento o contrato de
gesto). Exemplo: INMETRO

RESUMO
As autarquias:
- So pessoas jurdicas de direito publico. Prestam atividades tpicas de Estado.
- Possuem o mesmo regime dos entes da administrao Direta.
- Atos praticados pelas autarquias so atos administrativos.
- Contratos praticados pelas autarquias so contratos administrativos (tem clusulas exorbitantes).
- Devem licitar.
- A responsabilidade civil das autarquias a mesma do art. 37, 6, da CF.
- A responsabilidade objetiva. E na omisso, a responsabilidade subjetiva.
- A responsabilidade da autarquia subsidiria.
- Os bens das autarquias so bens pblicos.
- Os bens so, em regra, inalienveis (ou alienveis de forma condicionada - inalienabilidade relativa).
- Os bens so impenhorveis.
- Os bens pblicos no podem ser objeto de onerao (direito real de garantia)
- Os bens pblicos no podem ser objeto de usucapio.
- A garantia para os dbitos judiciais das autarquias o precatrio (art. 100, CF).
- Nas aes de reparao civil contra o Estado (contra a autarquia) prazo para propositura de 05 anos
(STJ e STF).
- Sujeitas s regras de contabilidade pblica (lei de responsabilidade fiscal).

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- Tem tratamento de fazenda pblica: prazo dilatado e direito a reexame necessrio.
- Autarquia no paga imposto na sua atividade fim (atividade especfica), j que possui imunidade
recproca.
- Territrios eram chamados de autarquia territorial.
- Conselhos de Classe so considerados autarquias e possuem as seguintes regras:
- Anuidade do conselho de classe tem natureza tributria.
- Consequncia natural do no pagamento da anuidade (dada sua natureza tributria): cabe
execuo fiscal.
- Esto sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas
- Suas regras de contabilidade so pblicas.
- Esto sujeitas a concurso pblico.
- OAB no considerada uma autarquia, mas sim uma entidade sui generis, entidade impar, possuindo as
seguintes regras:
- A anuidade da OAB no tributria, sendo sua cobrana feita via execuo comum.
- Tribunal de Contas no controla.
- Contabilidade no pblica.
- No precisa fazer concurso pblico.

4.3. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

As empresas pblicas e sociedades de economia mista so chamadas de empresas estatais, ou seja,
so aquelas em que o Estado deve estar presente, deve participar.

Mas toda empresa que o Estado participa, empresa estatal? No. Se o Estado participa e ela segue um
regime prprio, ser empresa estatal, do contrrio, no.

4.3.1. EMPRESA PBLICA

Empresa pblica pessoa jurdica de direto privado, que segue um regime misto ou hbrido, ou seja,
uma parte pblica e outra parte privada.

A empresa pblica pessoa jurdica de direito privado em que o capital exclusivamente pblico.

Quando se fala em capital exclusivamente pblico (e o Cespe j perguntou isso), no precisa ser de um
nico ente. Pode-se ter a Unio com o Estado, o Estado com Municpio, a Unio com Autarquia. Ento, pode-se
ter mais de um ente, desde que o capital seja exclusivamente pblico. O que no cabe pessoa privada
nessa construo.

Finalidades das empresas pblicas: elas podem ser prestadoras de servio pblico e exploradora de
atividade econmica.

Constituio: Empresa pblica pode ser constituda sob qualquer modalidade empresarial (pode ser
LTDA, S/A etc.).

4.3.2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito privado, que tambm segue um regime
hbrido, ou seja, parte pblica e parte privada.

O nome sociedade de economia mista diz respeito ao capital e, em sendo assim, essa sociedade de
economia mista tem capital misto. Isso significa: parte pblica e parte privada. Mas observe que o comando da
sociedade de economia mista deve est nas mos do poder pblico, isto , a maioria do capital votante deve estar
nas mos do poder pblico.


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Finalidades da sociedade de economia mista: so as mesmas finalidades da empresa pblica, podendo
ser prestadora de servio pblico ou exploradora da atividade econmica.

Constituio: toda sociedade de economia mista somente poder ser constituda na forma de S.A.
(Sociedade Annima).

Diferenas entre as empresas pblicas e sociedade de economia mista

1. Capital: a empresa pblica tem capital exclusivamente pblico e a sociedade de economia mista tem
capital misto.

2. Constituio (formao): formas de criao dessas empresas: enquanto a empresa pblica pode ser de
qualquer modalidade, a sociedade de economia mista s pode ser S/A.

3. Competncia para julgamento de suas aes. Essa diferena esta presente quando a empresa
federal. A diferena no aparece para as empresas estaduais e nem para as empresas municipais.
Estamos falando aqui do art. 109, da CF. Se ns temos uma empresa pblica federal, de quem a
competncia para julgar as aes em que parte? Justia Comum Federal (empresa pblica federal est
na lista do art. 109). Quando a empresa uma sociedade de economia mista, sendo ela federal, no est
no rol do art.109. Se no est no rol do art. 109, qual a sada? Quem julga as aes que tenham em
algum dos plos a sociedade de economia mista? Justia Comum Estadual. Se nessa ao tem como
parte sociedade de economia mista federal, a competncia da justia estadual. Mas se, nessa ao a
Unio tiver interesse, quiser participar como interessada, o processo vai para a Justia Federal.

Portanto, a sociedade de economia mista federal como parte, julgada na justia estadual, mas se dessa
ao a Unio for interessada, a Unio puxa esse interesse para a Justia Federal. Se a empresa pblica
ou a sociedade de economia mista estadual ou municipal, quem justa a justia comum estadual. As
diferenas s esto presentes se forem empresas federais. Sendo estaduais ou municipais, tudo se
resolve na estadual

STF, Smula 517, As sociedades de economia mista s tm foro na Justia
Federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente.

STF, Smula 556. competente a Justia comum para julgar as causas em que
parte sociedade de economia mista

Regime Jurdico das EP e SEM

Se as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestam servio pblico, o regime ser mais
pblico do que privado.

Por outro lado, se elas exploram atividade econmica, o regime ser mais prxima do regime privado.

Qual a dificuldade da prova? Saber se em determinado aspecto ela mais pblica ou mais privada. E a
vocs tm que guardar o seguinte: Se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista prestadora de
servio pblico, apesar de ser uma pessoa jurdica de direito privado, o seu regime, apesar de privado, hbrido,
um mix de pblico com privado. No verdadeiramente privada. Se ela presta servio pblico, esse regime
hbrido puxa mais para o pblico do que para o privado. Vai ter mais regrinhas do regime pblico do que do
privado. Se aproxima mais das autarquias do que de empresa privada. Se presta servio pblico tem mais cara de
autarquia do que de empresa privada. mais pblico do que privado. A na prova aparece: derroga o regime
privado, aplica-se o regime pblico.

O art. 173 da CF/88: este artigo diz que o Estado no intervir na atividade econmica, salvo atravs das
empresas pblicas e sociedades de economia mista quando isso for imprescindvel segurana nacional e
relevante interesse coletivo. De qualquer maneira, a segurana nacional e interesse coletivo so razoes de
interesse pblico.

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A CF no mesmo art. 173, 1, diz que essas pessoas jurdicas prestadoras de atividade econmica
podero, por lei especfica, ter estatuto prprio. Se elas podero, por lei especfica, ter estatuto prprio, pergunta-
se: em quais situaes? O 1 enumera: elas podero ter estatuto prprio nas seguintes situaes e voc vai
encontrar 5 incisos no 1. Eu lhe pergunto: se elas podero ter estatuto prprio, por lei especfica, mas se essa
lei no veio ainda, qual dever ser a regra aplicada a essas empresas? Que regras sero seguidas por essas
empresas enquanto no vier a lei? Em tese, dever ser a regra geral da empresa pblica ou da sociedade de
economia mista, conforme o caso. Um dia, ela vai ter estatuto prprio. Mas se o estatuto ainda no veio, elas
caem na regra geral.

Contratos das Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista

Teve uma segunda fase da AGU, h alguns anos atrs que perguntou o seguinte: A empresa pblica no
precisa licitar na sua atividade-fim. Disserte.
As empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servio pblico precisam licitar (art.
37, XXI, CF). Alm disso, a lei 8666/93, no art. 1 tambm fala do dever da empresa pblica licitar.

Entretanto, se a empresa pblica explora atividade econmica, prev o art. 173, 1, III, que a empresa
pblica e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econmica podero ter estatuto prprio para
licitaes e contratos. Mas como foi visto acima, esta lei especfica ainda no existe, devendo elas seguirem a lei
8666/93, que norma geral.

Ento, devemos concluir que as empresas pblicas e sociedade de economia mista hoje obedecem a
regra geral, prevista na lei 8666/93, que traz hipteses de dispensas e inexigibilidades. Assim, muitas vezes na
prtica, estas empresas no licitam porque se encaixam nas hipteses de dispensas ou inexigibilidades.

Dois exemplos de dispensa e inexigibilidade de licitao para EP e SEM, que caem em concurso:
Hiptese de dispensa dispensa de licitao no art. 24, da Lei 8.666, pargrafo nico. Ele traz limites de
dispensa dobrados. Alm da agncia executiva, tambm vo ter esse privilgio as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista. Ento, normalmente, a dispensa de licitao de 10% de limite do convite, o que
significa 8 e 15 mil reais. Porem, para empresa pblica e sociedade de economia mista, os limites da dispensa so
de 20%, ou seja, dobrados: 16 (obras e servios) e 30 mil (obras de engenharia). Na prtica, elas comeam
fugindo pela licitao com o valor do contrato.

Hiptese de inexigibilidade ( o que foi exigido na prova da AGU). Inexigibilidade de licitao: art. 25,
da Lei 8.666. O art. 25 diz que a licitao inexigvel quando a competio for invivel, em especial nos seguintes
casos: Quando a competio for invivel. O rol do art. 25 no taxativo. Ele exemplificativo. O que significa
dizer que, sempre que a minha competio for invivel, minha licitao vai ser inexigvel, estando ou no no rol do
art. 25, que meramente exemplificativo.

Empresa pblica serve para servio pblico (razo de interesse pblico) e atividade econmica (segurana
nacional e relevante interesse coletivo, tambm razes de interesse pblico). Se a minha licitao prejudica a
atividade fim desta empresa (servio pblico, segurana nacional, interesse coletivo), ela estar prejudicando o
interesse pblico? Sim. E se assim, a competio vivel? No. E sendo assim, a licitao exigvel? No. O
que era para ser respondido l na prova da AGU sobre a empresa pblica no ser obrigada a licitar na sua
atividade-fim? A licitao s vai ser exigvel quando a competio for vivel. Se a licitao prejudicar a atividade-
fim, isso compromete o interesse pblico e, se assim, falta pressuposto jurdico e se falta pressuposto jurdico,
falta condio de viabilidade para a competio e se falta isso, a licitao vai ser inexigvel e isso porque o rol do
art. 25 exemplificativo. Assim, para que a licitao seja vivel, tem que atender ao interesse pblico.
Em resumo: A empresa pblica e as sociedades de economia mista esto sujeitas Lei n 8.666 e, como
regra, esto sujeitas ao dever de licitar. Excepcionalmente, se praticarem atividade econmica, podero ter
estatuto prprio, mas at hoje o estatuto no veio (art. 173, 1, III, da CF). Na prtica, elas no licitam porque,
estando sujeitas Lei n 8.666, a lei traz dispensas e inexigibilidades. E citamos dois exemplos: elas tm dispensa
pelo limite dobrado (20% das demais pessoas jurdicas) e falamos sobre inexigibilidade, o que muito importante
e que diz respeito atividade-fim. Sempre que a licitao prejudicar a atividade-fim dessa empresa, a
competio se torna invivel, porque a licitao s vivel se ela proteger interesse pblico. Este o

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chamado pressuposto jurdico. licitao que prejudica o interesse pblico falta pressuposto jurdico.
Faltando pressuposto jurdico a licitao se torna invivel e a licitao se torna inexigvel. E isso quase no
reconhecido na prestao do servio pblico. Os autores s reconhecem para a atividade econmica em que a
licitao vai, efetivamente, comprometer a atividade-fim.
Responsabilidade civil das Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista

Empresa pblica e sociedade de economia mista esto sujeitas ao art. 37, 6, da CF, est sujeita
responsabilidade civil do Estado? Depende da finalidade.

6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Empresa pblica e sociedade de economia mista esto sujeitas ao art. 37, 6? Depende. Se ela
presta servio pblico, sim, mas se explora atividade econmica, est fora.

Qual vai ser a teoria aplicvel a esta empresa? Se temos empresa pblica e sociedade de economia
mista, temos que lembrar que est sujeita ao art. 37, 6, qual a regra geral: o Brasil segue como regra a teoria
objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva.

***Se ela no tiver patrimnio para pagar a dvida, o Estado pode ser chamado para pagar? O Estado
responsvel na teoria subsidiria, seguindo a responsabilidade com ordem de preferncia. Primeiro paga a
empresa. Se a empresa explorar atividade econmica no est sujeita ao art. 37, 6, e, neste caso, no que diz
respeito aos danos causados, a legislao aplicvel o direito civil. Aplicando o direito civil, a teoria regra ser
subjetiva. No direito civil ser subjetiva. Mas l h situaes em que a teoria objetiva (relao de consumo, por
exemplo). Mas a regra geral ser subjetiva. E se atividade econmica, o Estado no vai ser chamado
responsabilidade. O Estado est fora, no responde pelos atos desta empresa. Quem paga a prpria empresa.
E se ela no tiver dinheiro? Problema dela com a vtima. O Estado no ser chamado. como se fosse uma
empresa privada.

Bens das Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista

Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista seguem o regime de bem pblico? Em
regra, o bem da EP e SEM so privados. Isso significa que so alienveis, penhorados, onerados etc.

No entanto, a doutrina majoritria diz que estes bens so privados, salvo quando estiverem diretamente
ligados prestao de servio pblico. O fundamento para isso o princpio da continuidade do servio pblico.

Bem de empresa pblica penhorvel? verdadeiro, pois so bens privados.

Bem de empresa pblica, prestadora de servio pblico, penhorvel? Tambm est certo. O bem s
ser impenhorvel se estiver diretamente ligado prestao do servio.

Magistratura Federal, Magistratura MG e Magistratura do Trabalho: Bicicleta dos correios penhorvel?

A ECT possui natureza de empresa pblica, que presta servio postal com exclusividade (exclusividade
reconhecida pela ADPF 46 leitura obrigatria). Em razo dessa exclusividade, ela ganhou tratamento de
Fazenda Pblica, ou seja, tratamento muito semelhante autarquia. Assim, seus bens so considerados pblicos,
sendo, conseqentemente, impenhorveis. Portanto, a bicicleta dos correios impenhorvel.

Outra conseqncia decorrente dessa semelhana com a autarquia, que os correios pagam seus
dbitos judiciais com o regime de precatrio.

STF: Exclusividade diferente de monoplio: este para atividade econmica, enquanto a exclusividade
para servio pblico.

Regime Tributrio das Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista


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Quando elas prestam servio pblico, com exclusividade, ganham imunidade recproca (so imunes ao
pagamento de impostos).

Por outro lado, se prestam servio pblico de forma no exclusiva, seguem a regra do art.150, 3, da CF.
Assim, se quem arcar com as despesas so os usurios, elas no podero ter privilgios tributrios.

Se as EP e SEM forem exploradoras de atividade econmica, somente tero privilgio tributrio se os
particulares tambm tiverem. O art. 173, 2, diz assim:

2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

Se a iniciativa privada ganhar uma iseno, a empresa pblica vai ganhar tambm. Mas, se a iniciativa
privada no tiver a iseno, a empresa pblica tambm no vai ter.
Regime Falimentar para Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista.
Elas no esto sujeitas ao regime falimentar. Esta a posio majoritria, apesar de Celso Antonio
entender de modo diferente.

Regime de Pessoal das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista.

O pessoal que trabalha nas EP e SEM so servidores de ente de direito privado. Ento, eles no so
servidores pblicos, apesar de terem tratamento de servidor em algumas circunstancias.

Eles titularizam emprego pblico, ficando sujeitos ao regime celetista.

Entretanto, eles se equiparam aos servidores pblicos em algumas situaes:
Para fins de concurso pblico.
Para fins de regime de no acumulao (no podem cumular, salvo nas hipteses previstas na
CF).
Para fins de teto remuneratrio, salvo quando no receberem dinheiro para custeio. Se a empresa
no depende da Unio e vive do seu prprio dinheiro, no precisa se preocupar com o teto.
Para fins penais, tambm se enquadram no conceito de funcionrio pblico do art. 327 do CP.
Esto sujeitos lei de improbidade administrativa (Lei 8429/92).
Esto sujeitos aos remdios constitucionais.

Ento, eles se equiparam aos servidores pblicos em todas essas questes acima. No entanto, eles so
diferentes dos servidores pblicos no que diz respeito dispensa.

O TST, na Sm. 390, diz que o empregado da EP e SEM no tem estabilidade do art.41 da CF/88.
Consequentemente, o TST editou uma orientao jurisprudencial (OJ 247), dizendo que a sua dispensa ser
imotivada. Essa OJ traz uma ressalva que diz: salvo no caso da ECT empresa de correios e telgrafos.

No que diz respeito ECT, o STF declarou a matria de repercusso geral, contudo no julgou o mrito
(RE 589.998).

A situao da Empresa de Correios e Telgrafos (ECT)
Uma ltima observao: Mas a OJ 247 faz uma ressalva dizendo assim: A dispensa imotivada, exceto quando
se tratar de empregado da Empresa de Correios e Telgrafos. Ento, hoje o TST faz essa ressalva. E por que
essa ressalva? Por que esse cuidado com a ECT? O que acontece com a ECT: eu contei sobre a prova da
magistratura federal em que se perguntava sobre a penhorabilidade da bicicleta. Essa empresa ficou na moda
depois da CPI dos Correios. Depois da CPI, processo administrativo virou obrigatrio. A ECT uma empresa
pblica, todavia, desde 1969, pelo Decreto 509/69, esta empresa tem tratamento de fazenda pblica. O que
significa dizer: tratamento de autarquia, o que significa dizer: o mesmo regime das pessoas jurdicas de direito
pblico. Mas por que isso se mantm at hoje? Temos uma nova Constituio que previu a empresa pblica. Por
que, ento, esse tratamento diferenciado para a ECT? O art. 21, X, da CF fala a respeito do servio postal. A

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nossa CF, em vrios dispositivos, diz assim: Compete a tal ente prestar o servio e diz em seguida: pode ser
prestado diretamente ou via concesso, permisso e autorizao.
Ento, em vrios dispositivos da nossa Constituio, quando trata de servio pblico, j diz que da
competncia tal, mas pode ser prestado via concesso, permisso e autorizao. Quando voc chega no art. 21,
X, que fala justamente de servio postal, v que esse dispositivo no prev concesso, permisso e autorizao.
S diz que compete Unio prestar o servio postal. Ponto. Mas, Fernanda, esse servio j no estava nas mos
de uma empresa pblica? Ah! Ento a gente resolve. Em vez de tirar da empresa pblica e dar Unio para que a
Unio se vire, ns trocamos: vamos dar empresa pblica o mesmo regime da Unio, dando a ela o tratamento
de Fazenda Pblica porque quem deveria prestar o servio era a Unio. E tem mais: essa empresa vai prestar
esse servio com monoplio, com exclusividade, porque a CF no introduziu a idia: pode fazer concesso,
permisso e autorizao. Voc entendeu que a ECT tem tratamento de FP porque era um servio que era ser da
Unio. J que era da empresa desde 1969, continua com ela, mas vamos manter essa empresa com tratamento
de FP e com exclusividade, j que a CF no Prev para ela concesso, permisso e autorizao, estabelecendo
para ela um servio exclusivo.

E a lojinha dos Correios que fica ali perto da minha casa, que uma empresa privada? Fernanda, voc
no disse que exclusivo? E o que acontece com essas empresas que distribuem as cargas da mesma forma que
os correios? A voc tem DHL, Entrega Express, etc. Mas essas empresas no levam cartas. Elas levam caixas,
mas carta no. Mas e se voc colocar a carta na caixa? Leva do mesmo jeito. Igualzinho a empresa de correios. E
cad, ento, a exclusividade? A loja da esquina privada, ento no exclusiva da ECT. A empresa Entrega
Express, DHL, prestam o mesmo servio. Ento, no exclusivo. Ento, o que significa essa tal exclusividade da
ECT?

Fofoca, bomba: A FP resolveu tomar providncias sobre essas empresas exploradoras de servio. J que
exclusiva dos Correios, voc Expressa, voc DHL no pode prestar isso. E comea a pressionar essas
empresas no que diz respeito a atividade, dizendo: ilegal porque a ECT tem a exclusividade. Essas empresas
ajuzam, ento, a ADPF n 46, buscando o reconhecimento dessa ausncia de exclusividade. Que, na verdade
no tem nada de exclusivo nesse servio, que, apesar de a Constituio no falar em permisso, concesso ou
autorizao, esse servio nunca foi e j no era exclusivo. Esta ADPF no est decidida ainda. Est na confuso.
E qual a confuso? A lojinha da esquina uma empresa privada. Num dado momento, a empresa de Correios e
Telgrafos precisava investir na distribuio da correspondncia, precisava criar novas unidades, comprar mais
equipamentos, enfim, ampliar suas atividades. Em vez de investir diretamente, decidiu criar franquias que no tem
licitao e no tem natureza de concesso. E a ECT, que tem tratamento de fazenda pblica, cria um regime de
franquias que no tem nada a ver com servio pblico previsvel para a Fazenda Pblica. Aquela lojinha mesmo
privada e o regime de Franquia.

Em 1994, o TCU resolve apertar e disse para a ECT: Resolva o que vai ser, resolva o que quer ser. Se
voc exclusiva, tudo bem. Vai ter tratamento de fazenda pblica, mas se voc no exclusiva, esquea, voc
no pode ter tratamento de Fazenda Pblica. E a, ento, a lojinha continua l. Depois de muita confuso, no ano
passado foi aprovada a Lei 11.668/08 que diz que a ECT vai ter que acabar com o regime de franquias, que a
ECT vai ter que fazer licitao e concesso de servio para transferir para a lojinha da esquina. A ECT no pode
continuar com regime de franquia. Vai ter que fazer licitao com concesso de servio. Agora, os contratos de
franquia que esto a ficam prorrogados por mais 2 anos. Essa matria foi levada ao STF por meio da ADI 4.155 e
o STF ainda no resolveu. O que na verdade se discute : para que mais 24 meses? Faa logo licitao! No
precisa de 24 meses de prorrogao de contrato. Se essas empresas vai fazer licitao, se vo fazer concesso
de servio pblico, significa dizer, exclusivo ou no exclusivo? No. No exclusivo e se assim, o que diz a
sua intuio sobre o tratamento de fazenda pblica? Tem que acabar, o que imaginamos o que vai acontecer.
Mas no h nada reconhecido sobre isso. A gente imagina que depois da lei 11.678, que por mais que prorrogue,
vai fazer a concesso e, por isso, no tem exclusividade. Por isso, no tem por que ser Fazenda Pblica.

O que significa ter tratamento de Fazenda Pblica para a ECT? EM qualquer circunstncia, ela goza de
imunidade tributria recproca. O que mais voc vai lembrar aqui? Os seus bens so impenhorveis e so
protegidos. Se os bens esto protegidos, qual a garantia de que um dia o credor vai receber o seu dinheiro?
Precatria. empresa publica que segue regime de precatrio.

Diante deste fato: impenhorabilidade, imunidade e precatrio, como voc enxerga agora a informao de
que at a CPI dos correios ela no fazia processo? No parece muito mais grave? Se ela tem benesses de

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Fazenda Pblica, tem que ter o nus da Fazenda Pblica. Antes, no fazia licitao, dispensava os empregados,
etc. Empresa pblica tem dispensa imotivada de empregados. Ento ela escolheu ser fazenda pblica para a
imunidade, para a proteo dos bens e para o precatrio. Ento, a dispensa imotivada com exceo da ECT,
que tem tratamento de Fazenda Pblica. Se voc quer ser Fazenda Pblica para os privilgios, voc tambm tem
que ser fazenda publica para o regime de pessoal e no poder dispensar seus empregados imotivadamente.
Essa posio se consolida no TST a partir de 2007. Isso muito recente.

A ECT uma empresa pblica com uma situao especial. Mas me d outro exemplo de empresa pblica:
Caixa Econmica Federal. Infraero tambm est nessa lista.

ADPF 46 j julgada caderno desatualizado
Valor Econmico - Servios postais exclusivos e encomendas
Jefferson Cars Guedes e Cleucio Santos Nunes
O Brasil optou por preservar a atividade postal como um servio pblico, sem excluir a iniciativa privada dos
segmentos definidos como no exclusivos. Os servios postais brasileiros crescem, empregam e servem
sociedade em todo territrio nacional, com ampla variedade de produtos. Diversos pases como Canad,
Japo, Rssia, frica do Sul, ndia, Frana, Itlia, Alemanha, Espanha e os do Reino Unido tambm mantm
servios exclusivos e de interesse social.
Ao considerar os servios postais como atividade pblica, o Brasil no somente procurou adequar tais
servios s caractersticas de um pas de dimenses continentais, como cumpriu mandamento constitucional.
A Constituio da Repblica determina Unio, no artigo 21, inciso X, que mantenha o servio postal e o
correio areo nacional. por meio dos Correios, empresa pblica que em 1969 substituiu o Departamento de
Correios e Telgrafos, que a Unio cumpre sua obrigao constitucional.
A adequada interpretao do artigo constitucional mencionado conduz concluso de que a Unio no pode
se eximir da prestao do servio postal. Em decorrncia disso, observa-se que o servio postal direito do
povo brasileiro, relacionado comunicao. A Constituio, em seu artigo 5o, inciso IX, ainda declara ser livre,
dentre outras expresses, a da atividade de comunicao. A garantia dessa liberdade se efetiva tambm com
a possibilidade do envio de correspondncias, especialmente pelas pessoas de baixa renda, em geral
desprovidas dos meios mais geis de comunicao, como caso da internet. O mesmo artigo 5o, no inciso
XII, garante o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas. evidente que tais garantias tero
que ser atribudas ao poder pblico, reforando a noo de que servio postal atividade pblica.
H muita confuso sobre o que so as atividades dos Correios, na interpretao da Constituio, das leis ou
de decises judiciais. O Supremo Tribunal Federal (STF), de sua parte, contribuiu ao esclarecimento e
adequada interpretao dessas normas, ao julgar a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n 46, em agosto de 2009.
Exemplo dessa confuso tem a ver com afirmaes equivocadas de que encomendas se encaixam no
privilgio postal. No julgamento da ADPF ficou claro que a remessa de encomendas no exclusividade dos
Correios. A carta, por outro lado, alm de estar sujeita a limites de peso e de medidas, meio de comunicao
com garantia de sigilo de contedo, razo pela qual integra os servios postais exclusivos. Portanto, os
servios no exclusivos por exemplo, as encomendas podem e so prestados em regime de livre
concorrncia por dezenas de empresas.
Essas empresas, por convenincia de mercado, escolhem as regies mais rentveis onde desejam atuar. No
momento, essa atuao no ultrapassa 200 municpios brasileiros, incluindo as capitais. Os outros 5.300
municpios so atendidos pelo servio postal pblico. Por incrvel que parea, as prprias empresas de courier
utilizam os Correios para reenviar encomendas s milhares de localidades que no so por elas atendidas. Eis
aqui, outra vez, a funo social dos Correios que, no podendo se negar a prestar os servios, atendem
inclusive empresas privadas de entrega.
natural que as empresas privadas atuem somente nos segmentos mais rentveis. O princpio bsico de
qualquer atividade econmica a obteno de lucro. Imaginar que uma empresa de courier seja obrigada a
entregar encomendas s mais extremas regies do Brasil impor ao mercado privado riscos e prejuzos, o
que fere, obviamente, os interesses naturais de qualquer empresa particular. Por outro lado, a universalizao
dos servios postais no pode se render lgica do mercado privado, exatamente em razo das garantias

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constitucionais em torno do direito comunicao.
A concluso nesse caso inevitvel: restar aos Correios a tarefa de levar as encomendas, cartas e demais
objetos postais a qualquer lugar do pas ou do mundo. Isso somente possvel mediante as protees legais
dos servios pblicos. Tratando-se de Correios, essas protees constam da legislao postal e da deciso do
STF na ADPF 46, julgada definitivamente h quase trs anos.
O Supremo Tribunal Federal, ao classificar como privilgio a prestao dos servios postais, o fez em defesa
da sociedade. Identificar a prestao do servio pblico como um privilgio odioso e no como uma parte do
direito fundamental comunicao retroceder no tempo e ignorar que privilegium (privatum mais
legium) eram leis privadas medievais, que no serviam sociedade, mas aos nobres e seus grupos
econmicos mais prximos. Decididamente no o caso dos servios postais modernos.
Igualmente, dever social dos Correios informar a populao sobre os servios que lhes so exclusivos com o
fim de respeitar a Constituio, as leis, as decises do STF ou de outros rgos jurisdicionais, sempre em
defesa da sociedade brasileira.
O Supremo Tribunal Federal exerceu com proficincia seu papel ao balizar o que vem a ser servio postal de
exclusividade dos Correios. Dar outra interpretao ao assunto reacender fogueira apagada e enterrada.
Jefferson Cars Guedes e Cleucio Santos Nunes so, respectivamente, doutor em direito, vice-presidente
jurdico dos Correios; mestre em direito e assessor especial da vice-presidncia jurdica dos Correios
Fonte: Jornal Valor Econmico, edio de 5/6/2012

05. CONSRCIOS PBLICOS (LEI 11.107/05)
O nosso ordenamento jurdico, desde 1993, tinha um instituto chamado de consrcio. S. Sem o
pblico. Esse consrcio (que no era pblico) tinha uma natureza de reunio de esforos para a finalidade
comum. Eram l os consrcios e convnios que existiam (ou existem ainda) l na Lei 8.666/83 (art. 119). Esses
consrcios e convnios continuam existindo.

Por exemplo: A universidade federal faz um convnio com a Administrao para realizao de estgio, dar
aos alunos da universidade chance de estagiar na Administrao. A Administrao faz um convnio ou consrcio
para uma finalidade comum, uma pesquisa, por exemplo. Era um instrumento de realizao de esforos. Mas para
esse instrumento, bastava reunir esforos e executar um objetivo e ponto final.

Em 2005 criam os tais consrcios pblicos que so os tais da Lei 11.107. Desses consrcios nascem uma
nova ou novas pessoas jurdicas. Desses consrcios surgem as chamadas associaes pblicas. Aqui a situao
bem diferente: no s busca de objetivos comuns com reunio de esforos. Aqui tambm h a busca de
objetivo comum. Aqui existe a unio de entes polticos. Unio, Estados, Municpios e DF.

Os entes polticos, buscando um objetivo comum, para executar esse objetivo comum, celebram o
chamado contrato de consrcio.

Natureza jurdica do consrcio pblico: nada mais do que contrato (entes reunidos em uma finalidade
comum). Deste contrato de consrcio (consrcio pblico com natureza de contrato) nasce uma nova pessoa
jurdica. Essa nova pessoa jurdica chamada de associao.

Unio, Estados e Municpios, por exemplo, constituem um contrato de consrcio, criam uma nova pessoa
jurdica para, por exemplo, cuidar de uma rea que deve ser preservada. Podem constituir um contrato de
consrcio para, por exemplo, cuidar da reciclagem do lixo.

Essa nova pessoa jurdica nascida do consrcio entre entes polticos, chamada de associao, pertence
Administrao indireta. Essa nova pessoa jurdica, essa associao que compe a Administrao Indireta. Mas
de direito pblico ou de direito privado? Ele pode criar associao de direito pblico e pode criar associao de
direito privado. Olha o absurdo: entes polticos que celebram contrato e criam uma pessoa jurdica de direito

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pblico que tem natureza de autarquia. Autarquia que nasceu de um contrato. Ela tem que ser criada por lei!
Imaginem mais: Desse consrcio pblico, reunio de entes polticos, nasce uma pessoa de direito privado. O ente
poltico cria a associao que vai gastar o dinheiro como privada.

A associao pode ter natureza jurdica de direito pblico. Neste caso, ter natureza de autarquia e
modalidade de autarquia hoje (conselhos de classe, por exemplo). Apesar de nascer do contrato, o que deveria
ser por meio de lei, cada ente poltico vai ter que autorizar por lei. Apesar da autorizao legislativa de cada ente
que participa do consrcio, ela surge do contrato.

Se pessoa jurdica de direito privado, vai ter um regime hbrido que parecido (no igual) com a
empresa pblica e com a sociedade de economia mista. A lei diz como deve ser. privado, mas hbrido. A lei
11.107/05 diz em quais situaes a associao se parece com a empresa pblica. No em todos os aspectos
no, mas um regime parecido.

Esse tema j caiu muito mais em concurso. Hoje, no vem sendo cobrado muito. O estado imaginava que
essa seria a stima maravilha, mas no h muitos consrcios na praa, s alguns na rea ambiental, que so os
mais utilizados. Por esta razo, o tema no mais to cobrado em concurso. Mas recomendo a leitura da Lei
11.107/05. No precisa estudar doutrina sobre isso.

Agora, fechamos administrao indireta de verdade e vamos agora aos entes de cooperao. A prxima
matria peguei do material de 2009.

ENTES DE COOPERAO ou PARAESTATAIS ou TERCEIRO SETOR

Primeiro setor: Estado.
Segundo setor: Iniciativa privada, mercado.
Terceiro setor: Organizaes No-Governamentais.
Quarto setor: Atividade Informal (pirataria, banca de camel, atividade informal, incluindo a
criminalidade) a economia hoje j reconhece o quarto setor, em razo da fora da atividade
informa.

Vamos falar sobre o Terceiro Setor. As organizaes no governamentais que esto no 3 setor e que,
quando cooperam com o Estado, so chamadas de entes de cooperao. So as organizaes que ajudam o
Estado.

Entes de Cooperao Esto fora da Administrao. Atuam ajudando o Estado, mas no esto dentro
da Administrao. Significa, ento, entes paraestatais (aquilo que est ao lado do Estado).

Os entes de cooperao so pessoas jurdicas de direito privado, que desenvolvem atividade de interesse
pblico.

01. SERVIO SOCIAL AUTNOMO ou SISTEMA S
(SESC, SENAI, SEBRAE etc.).

O sistema S tem por finalidade incentivar, apoiar, fomentar as diversas categorias profissionais. Por isso
fala-se em sistema S na indstria, no transporte etc.

Apesar de desenvolver atividade de interesse publico, eles no prestam servio publico.
Em relao a sua remunerao, o servio social autnomo vive de duas receitas importantes: ele pode
receber dotao oramentria e pode, ainda, ser beneficirio da parafiscalidade.

O que significa parafiscalidade? Para lembrar disso, tem que saber dois conceitos tributrios:
Competncia tributria: competncia a aptido para criar tributos (s os entes polticos tem).
indelegvel.


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Capacidade tributria: aptido para cobrar tributo. Essa delegvel. Pode ser delegada. Sendo que a
delegao o que chamamos de parafiscalidade. Parafiscalidade nada mais do que a delegao da capacidade
tributria. Ou para pessoas de direito pblico ou para pessoas de direito privado prestadoras de servio pblico.

O Servio Social Autnomo vai cobrar as chamadas contribuies parafiscais. Na sua maioria no cobram
diretamente esta contribuio. Voc paga enquanto empresa, junto com outro tributo, outras verbas, ao INSS e o
INSS que faz o repasse ao servio social autnomo. Ento, ele no vai empresa cobrar. Ele cobrado junto
com outro tributo e repassada para o servio social autnomo. assim que funciona.

Se esta pessoa jurdica receber recurso pblico, oramentrio, participa direto no oramento, se cobra
tributo, qual o seu regime jurdico? Ela licita? O TC vai controlar? Quem trabalha nela empregado ou
servidor?

Vimos que o SSA beneficirio da parafiscalidade. Por esta razo, por cobrar tributos e por receber
recursos oramentrios, o regime dessas pessoas jurdicas fica um pouco bagunado, confuso.

Tribunal de Contas: o Tribunal de Contas controla essas pessoas jurdicas, porque tem recurso
oramentrio, porque tem dinheiro pblico, porque tem tributo envolvido. Portanto, o TC pode realizar controle
sobre Servio Social Autnomo.

Licitao: eles devem licitar, porm, com um procedimento simplificado de licitao.
Empregados: so empregados privados (regime da CLT).
Privilgios: No possuem privilgios tributrios e nem processuais.

02. ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP)

A OSCIP foi definida, constituda, pela lei 9.790/99.

A OSCIP tem como objetivo a reestruturao da administrao. Vamos imaginar que a Administrao
tivesse com um departamento de informtica desatualizado, precrio, precisando de programadores, de
computadores etc. Para melhorar isso, em tese, a Administrao teria que contratar mo-de-obra e licitar. O que
ela faz hoje? Ela realiza um plano, um projeto de modernizao e, com esse projeto ela vai a uma organizao da
sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) que vai viabilizar esse projeto de modernizao: a OSCIP faz a
contratao de mo-de-obra que vinculada OSCIP. No servidor pblico. Ele no faz parte da
Administrao. Encerrado o plano de modernizao, fica encerrado o vnculo. A OSCIP deveria ser usada para
projetos especficos da Administrao como digitalizao de documentos.

O instrumento da OSCIP chamado de termo de parceria. Ela realiza com a Administrao um termo de
parceria. A nossa doutrina diz que isso , na verdade, um contrato. A lei fala em parceria, mas a doutrina diz que
contrato. Esse termo de parceria realiza um projeto de modernizao na Administrao, a empresa leva mo-de-
obra, leva os computadores e recebe como por isso? O pagamento feito via recursos pblicos, mas no
recursos oramentrios. A OSCIP celebra termo de parceria, executa plano de modernizao, a Administrao
paga com recursos pblicos, mas no recursos oramentrios. A OSCIP no recebe diretamente do oramento.

Alm disso, as OSCIPs tem que existir a pelo menos um ano no mercado naquele ramo de atividade.
No existe um controle de qualidade. Basta existir h um ano no mercado.

A OSCIP pessoa privada mesmo. No sofre administrao de servidores. No tem ingerncia dos
administradores na sua gesto. uma empresa privada.

A OSCIP parece uma boa idia para suprir a necessidade da Administrao. Mas o que vem acontecendo
hoje? O Ministrio do Trabalho j vem tomando algumas providncias quanto a isso. Voc deve guardar que a
Administrao faz um esforo muito grande para fugir do concurso pblico. A Administrao criou vrios
mecanismos para travar o concurso pblico. Voc deve lembrar da terceirizao de segurana, de servios gerais,
etc. Depois vieram os sistemas de cooperativas. Os cooperados prestavam servios Administrao. O Ministrio
do Trabalho questionou isso e declarou a ilegalidade. Agora, comeam a se utilizar OSCIPs para a mesma
finalidade. O controle dos rgos de controle vem apertando o cerco contra a OSCIP porque a Administrao
fingia um plano de trabalho e a OSCIP mandava a mo de obra que a Administrao precisava e nisso o parente

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entra, o amigo entra, etc. Mais uma vez um instrumento de burla ao concurso. Com esse uso inadequado, o
Ministrio do Trabalho apertou. Houve casos de extino por conta disso. Mais de mil pessoas foram contratadas
via OSCIP. Era plano de trabalho de mil pessoas. A idia boa, mas no pode ser usada como fraude ao
concurso pblico e o Ministrio Trabalho vem realizando isso com bastante rigor

03. ORGANIZAO SOCIAL (OS)

A Organizao Social foi definida pela Lei 9.637/98. Tambm pessoa jurdica de direito privado, sendo
que nasce da extino de estruturas da Administrao Pblica. Essa informao muito importante. H um rgo
da Administrao e o Estado decide extingui-lo. Pega a atividade que o rgo prestava, pega os bens da
atividade, os servidores que trabalhavam nesse rgo e d para a OS. Mas a OS no pessoa privada que est
fora da Administrao? E o que o servidor pblico vai fazer l? Por que os bens pblicos vo parar l? A OS
uma vergonha.

Est prevista na Lei 9.637/98, pessoa jurdica de direito privado, que nasce da extino de estruturas da
Administrao. Extinto o rgo, algum vai ter que prestar a atividade. O Estado pega os bens, os servidores e o
que o rgo tem, d para a OS. Mas por meio de que mecanismo d isso? O Estado transfere o servio e tudo o
mais por meio do chamado contrato de gesto. A Administrao cria a organizao social com a extino da
estrutura da Administrao. Transfere tudo para a pessoa privada via contrato de gesto.

Contrato de Gesto serve para transferir bens pblicos, para transferir servidores pblicos e recursos
oramentrios. Vai dar organizao social tudo isso.
Para que a OS efetivamente cubra essa ineficincia, deveria ter alguma experincia no assunto. Mas se a
pessoa nunca fez o negcio, comea a fazer de hoje, a chance de dar certo mnima. A OS no uma pessoa
jurdica que j existia. Ela nasce no mundo jurdico com o contrato de gesto, no tem controle, padro de
qualidade, nada disso. O Estado d a atividade para uma pessoa jurdica que no tem preexistncia.

Di Pietro chama essa entidade de entidade fantasma. Isso porque, alm de ser uma OS, tem como pr-
requisito, para existir, o contrato de gesto. Mas como ela pode celebrar um contrato de gesto se ela sequer
existe? Como pode celebrar um contrato sem existir? Da o nome fantasma.

E para completar, a Administrao dessa OS tem participao dos servidores. A gesto, o Conselho de
Administrao dessa organizao social composta de servidores pblicos. Ento, o que se tem? Eu,
administrador, acabo com o rgo e dou tudo para a pessoa privada que a OS. Eu transfiro para a pessoa
privada, mas vou administrar. O que parece isso a seus olhos? s para ser privada! Ele continua no cargo e vai
participar do Conselho de Administrao da OS, pega o dinheiro e usa como privado fosse.

Dentro dessa idia, a matria foi levada para o STF. A organizao social serve para prestar servios no
exclusivos do Estado. S para alertar: nem toda OS tem safadeza (no para generalizar), mas que um bom
instrumento para isso, com certeza, . Ela serve para colaborar com a sade, com a pesquisa, com o meio
ambiente, no ensino, tudo matria muito importante para se colocar na mo do particular. Ela no presta
efetivamente o ensino, mas mecanismos de implemento pra o ensino. Seus elementos so secundrios.

Com relao licitao e esse foi o ponto levado ao STF. Por receber recursos pblicos, deveria ser
controlada pelo Tribunal de Contas, mas esse controle no efetivo. O TC deveria controlar, j que h recurso
oramentrio. Se o TC deveria controlar, o que deve acontecer com a licitao, nesse caso? Ela tem ou no que
licitar? Sim. Deveria licitar, se no fosse o art. 24, XXIV, da Lei 8.666, que diz que a Organizao Social tem
dispensa de licitao. Esse artigo diz que essas pessoas jurdicas tem dispensa de licitao. Esse inciso muito
truncado e confuso. O que a doutrina fala sobre isso?

Maral Justen Filho traz, talvez, a posio mais aceita pela doutrina: ele separa esse dispositivo em duas
partes. O dispositivo diz: A OS tem dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto. Ele fala
sobre isso no seu livro de licitaes e contratos (para concurso no precisa, mas se voc trabalha com isso,
timo ter). Se a Administrao vai contratar com a OS, nesse caso, teria que licitar. Esse caso no para
dispensa. Presta ateno: a OS, pelo artigo citado, tem dispensa de licitao nos contratos decorrentes do
contrato de gesto. Quando a Administrao celebra um contrato de gesto em si teria que licitar. A histria :

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quando a Administrao vai contratar a OS deveria licitar. Da Administrao para OS teria que licitar. Da OS para
os contratos decorrentes, no precisa porque tem dispensa.

A matria foi levada ao TCU e ao STF. O que o TCU conclui? Que a Administrao teria que fazer o
contrato de gesto com a OS por meio de licitao, porque a lei no abarca essa hiptese de dispensa. O artigo
garante a dispensa para os contratos decorrentes. O TCU at reconhece que a Administrao deveria licitar para
celebrar o contrato com a OS, mas a forma como a OS definida na lei, ou seja, no existe, incompatvel com o
instituto da licitao. Ento, ela celebra um contrato antes disso. No tem como fazer licitao. Da forma como ela
foi criada, no tem como participar de licitao.

A matria foi levada ao STF e est sendo discutida na ADI 1.923. Para que o STF conceda uma cautelar
na ADI quais so os requisitos? Periculum in mora e fummus boni iuris. A Lei de 1998. Se passaram vrios anos
nessa situao, tem periculum in mora? O STF indeferiu a cautelar porque no h periculum in mora para se
decidir em cautelar e vai decidir no mrito quando julgar com mais propriedade

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=1923&classe=ADI&origem=AP
&recurso=0&tipoJulgamento=M

04. AS ENTIDADES DE APOIO

Este segundo grupo de entes de cooperao, eu critico bastante, acho absurdo. Voc, com certeza, que
fez universidade pblica, j notou, ou j ouviu falar, de instituies que so criadas dentro das universidades
pblicas. Se voc faz uma ps-graduao na universidade pblica vai pagar. E pode cobrar? O Supremo j disse:
no pode! Mas, como que feita essa cobrana? Na verdade voc no paga a universidade, mas a essa
instituio, que existe dentro da universidade, mas tem natureza de fundao, ente de cooperao. chamada de
entidade de apoio.

Voc se lembra do escndalo da FENATEC? A Fenatec funciona dentro do Cespe, ou seja, da UNB.
uma fundao que existe dentro da UNB e sobre esta entidade de apoio que vamos falar agora. Por exemplo,
voc faz um mestrado e recebe uma bolsa paga pelo CNPQ. Tambm isso. A instituio vai usar esse dinheiro
para investir na pesquisa, inclusive oferecendo bolsas de mestrado, de doutorado. So entidades de apoio, seres
dentro de outro ser. A idia parece boa. Eu cobro a ps-graduao, que nem uma fortuna e uso o dinheiro para
investir na pesquisa. Mas quem deveria investir na pesquisa o Governo, o Estado. E ns, que j pagamos todos
os impostos, somos obrigados a pagar mais uma vez para investir na pesquisa. S que esse ser usa a autarquia
que usa o dinheiro que voc paga como se particular fosse. Voc tem, ento, um Estado que deveria fazer e no
cobrar de novo por isso e tem uma pessoa jurdica como pano de fundo que faz uso desse dinheiro como se
privada fosse.

A entidade de apoio pode ter natureza ou de fundao ou de associao. Algum me perguntou: como
que elas so criadas pelo poder pblico e no so fundaes pblicas? S que elas no so criadas pelo poder
pblico, mas pelos prprios servidores da universidade. Ela criada pelo quadro de servidores da universidade, e
no pela universidade. Vimos que a fundao instituda pelo poder pblico pblica. Neste caso, isso no
acontece. Por serem institudas por particulares, so pessoas privadas. Ento so fundaes ou associaes
privadas, do regime privado. Elas funcionam dentro da prpria universidade pblica e tambm existem dentro de
hospitais pblicos. Mas o mais comum dentro da universidade. Para as universidades, elas j esto
regulamentadas. H lei disciplinando isso. a lei 8.958/94. No precisa ler essa lei. S saber que ela existe. Para
os hospitais pblicos no tem lei disciplinando, mas elas j existem.

Essas entidades funcionam dentro da universidade e quem atende nessa fundao? Os prprios
servidores da universidade. Quem est l na entidade de apoio o servidor que pago pela universidade. Elas
funcionam com personalidade prpria na salinha da Universidade, com os servidores da Universidade e no paga
para isso. Mas recebe dinheiro, arrecada e usa com finalidade de pesquisa (ou deveria ser), mas usa o dinheiro
como pessoa privada, sem os rigores do regime pblico. No tem que licitar, no est sujeita ao Tribunal de
Contas, enfim, no tem nada de pblico porque so pessoas privadas. No tem nada de pblico na histria, salvo
o quadro de pessoal e a sede.

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Por tudo isso bastante criticada. Representa um abuso do particular em cima do pblico. Ainda que o
objetivo seja nobre, a falta de fiscalizao gera abusos. A fundao banca mestrados e doutorados no exterior,
compra computadores, etc. A idia boa, mas no aceitvel. Tudo isso enquanto as universidades pblicas
esto abandonadas, sucateadas.

No site do Ministrio do Planejamento h muitas informaes sobre isso. So entidades de apoio e so
listadas, organizadas. Uma universidade pode ter mais de uma entidade.

PODERES DA ADMINISTRAO

01. INTRODUO

Poderes administrativos ou Poderes da Administrao so instrumentos que o Estado possui para a busca
do interesse pblico.

Quando um servidor pratica uma falta, o chefe da instituio poder aplicar uma sano. Este poder de
aplicar a sano um exemplo de instrumento que o Estado possui na busca do interesse pblico. o poder
disciplinar. Quando o chefe demitir este servidor, ele estar praticando um ato administrativo.

Imagine que em uma avenida h limite de velocidade e que foi ultrapassado pelo agente. O Estado poder
impor uma multa de trnsito. O Poder de Polcia a ferramenta que o Estado tem para fiscalizar o trnsito, sendo
que no momento em que o Estado aplica a multa, pratica um ato administrativo.

Assim, destes dois exemplos decorre a concluso que poder e ato administrativo estaro sempre
atrelados. O ato vai decorrer justamente de um dos Poderes do Estado, j que estes so instrumentos,
ferramentas para a prtica de interesse pblico.

1.1. Poderes da Administrao e Poderes do Estado
Poderes da Administrao no se confundem com poderes do Estado.

Poderes do Estado so elementos estruturais do Estado (elementos orgnicos ou organizacionais do
Estado). Aqui falamos de Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio, que sero estudados em Direito
Constitucional.

J os Poderes da Administrao so instrumentos que o Estado utiliza na busca do interesse pblico.
So exemplos: poder disciplinar, poder de polcia, poder discricionrio, poder vinculado etc.

02. CARACTERISTICAS DOS PODERES ADMINISTRATIVO

2.1. Poder-Dever ou Exerccio obrigatrio.
O poder significa que o exerccio obrigatrio, no sendo uma faculdade do Estado exerc-lo. Celso
Antonio diz que poder da administrao representa, na verdade, poder-dever da administrao. Ele sugere que o
correto seria se chamar dever-poder do administrador, que representa os instrumentos para a defesa do interesse
pblico (cuidado que isso cai em concurso).

2.2. Poderes da Administrao so irrenunciveis.
O administrador no pode renunciar o exerccio dos poderes da Administrao. Isso porque se deve
lembrar que o poder corresponde a um dever da administrao.

Ento, irrenuncivel o poder, ou seja, o administrador no pode abrir mo da ferramenta. S que se a
administrao exercer seu poder disciplinar para averiguar uma falta de um servidor, ela no obrigada a
condenar. Desta forma, ela no pode renunciar o poder disciplinar, mas poder, no caso concreto, deixar de punir
o servidor, que em processo administrativo se mostrou inocente.


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Os administradores exercem funo pblica, i.e., exercem atividade em nome e no interesse do povo.
Consequentemente, ele no pode dispor destes poderes administrativos, j que se ele abrir mo de algum poder
administrativo estar violando o principio da indisponibilidade do interesse pblico.

Ademais, como se sabe, o administrador de hoje no pode criar entraves para futura administrao (sob
pena de ferir a lei de responsabilidade fiscal). Desta forma, renunciar a qualquer dos Poderes administrativos
implicar em criar obstculos para uma futura administrao.

2.3. Poderes Administrativos so limitados.
Os poderes administrativos tm limites. Assim, para o exerccio dos poderes, a lei deve dar competncia
para o seu exerccio. O agente, para exercer o poder deve possuir competncia prevista em lei. Desta forma, pelo
princpio da legalidade, a autoridade somente poder fazer aquilo que a lei determinar. Regra de competncia
depende de previso legal.

Continuando, deve-se saber que os poderes administrativos para serem exercidos devem respeitar o
trinmio: necessidade-utilidade-proporcionalidade.

Imagine uma passeata de servidores pblicos que reivindicam um aumento salarial. Esta passeata
comea a se tornar uma baguna, um quebra-quebra. A polcia pode exercer o poder de polcia para conter esta
passeata? Sim. Mas a polcia pode exercer fora excessiva, vindo a matar as pessoas? No, pois neste caso
estaria extrapolando os limites (violando a necessidade ou a utilidade ou a proporcionalidade).

2.4. Responsabilizao
Quando a administrao extrapolar os limites dos poderes, dever haver responsabilizao.

Esta responsabilizao ocorre tanto por ao (quando faz o que no deveria ser feito), quanto por
omisso (no faz quando deveria ser feito).

Desta forma, quando extrapolar os limites previstos em lei, ocorre o chamado abuso de poder. Portanto,
o abuso de poder ocorre quando a autoridade vai alm dos limites previstos em lei. Repare que o abuso de poder
se subdivide em:

Excesso de Poder: acontece quando a autoridade extrapola os limites de sua competncia (vai alm
dos limites e pratica o abuso). Ex: O delegado tem uma ordem de priso contra o sujeito. Ele vai l e prende. Tudo
certo. Depois de preso, o delegado d uma surra no sujeito. H, neste caso, um excesso de poder, j que ele
extrapolou o poder que ele tinha.

Outro exemplo: sujeito volta da Europa cheio de compras, mas quer sonegar. O Controle Alfandegrio
pode controlar, abrindo a mala? Sim, ele tem competncia para fazer a fiscalizao. S que o agente alfandegrio
abusa, jogando as roupas que esto na mala pelo cho, submetendo a pessoa a uma situao vexatria. Isso
excesso de poder.

Desvio de Finalidade: o vcio ideolgico, vcio subjetivo, defeito na vontade. O desvio de poder,
tambm chamado de desvio de finalidade, ocorre quando o agente pratica ato com finalidade diversa do
interesse pblico ou daquela prevista em lei, ferindo o principio da supremacia do interesse pblico.

Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro, (...) esse vcio chamado desvio de poder ou desvio de
finalidade e est definido na lei de ao popular; ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso
daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. (...) hoje o desvio de poder um ato de
improbidade administrativa. O artigo 12 da lei de improbidade, quando fala dos atos que atentam contra os
princpios da administrao, sem usar a palavra desvio de poder, d um conceito que equivale ao de desvio de
poder. Uma autoridade que pratica um ato com uma finalidade diversa, est praticando um ato de improbidade
administrativa. Todos sabem que a grande dificuldade do desvio de poder a prova, pois evidente que a
autoridade que pratica um ato com desvio de poder, procura simular, procura mascarar; ela pode at fazer uma
justificao dizendo que est praticando o ato porque quer beneficiar tal interesse pblico, est removendo

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funcionrio para atender necessidade do servio; ela no vai dizer que por uma razo ilegal. Ento, o desvio
de poder uma simulao, porque mascara a real inteno da autoridade.

Exemplo: Imagine o delegado com uma ordem de priso. Ele poderia prender o sujeito a qualquer
momento, mas resolve esperar para fazer a priso quando o sujeito est se casando, justamente para submet-lo
a tratamento vexatrio. Isso um desvio de finalidade, ou seja, um vcio subjetivo.

Prova de concurso: o rapaz passou no concurso, mas o delegado deixou para prend-lo no momento da
solenidade da sua posse. O que o delegado cometeu? Desvio de finalidade uma vez que tinha inteno de
submeter o rapaz a um tratamento vexatrio.

03. CLASSIFICAO DOS PODERES ADMINISTRATIVOS QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE

a classificao que diz respeito ao poder vinculado e discricionrio. uma classificao separada, j
que h divergncia entre os administrativistas. Ocorre que os administrativistas modernos dizem que essa
classificao j est superada, tendo em vista que o que vinculado ou discricionrio no o poder, mas o
exerccio do poder. Ademais, eles no existem sozinhos, ou seja, no existe poder somente discricionrio e no
existe somente poder vinculado.

Todavia, estes dois conceitos so muito cobrados em concurso, por isso sero aprofundados.

3.1. PODER VINCULADO
aquele em que o administrador no tem liberdade, no tem juzo de valor, ou seja, no tem convenincia
e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador deve praticar o ato (o agente pblico mero
executor da vontade legal).

Imagine que o sujeito quer construir uma casa. Neste caso, ele precisar de uma licena para construir.
Ele vai at o poder pblico e apresenta todos os documentos exigidos. Neste caso, o poder pblico s tem uma
alternativa, que conceder a licena. No h margem de discricionariedade.

3.2. PODER DISCRICIONRIO
aquele em que o administrador possui liberdade, com juzo de valor, que pode ser praticado mediante
convenincia e oportunidade, mas sempre dentro dos limites da lei.

Ser discricionrio no significa ter liberdade total, mas sim, liberdade sempre dentro dos limites previstos
na lei. Se o administrador praticar ato fora dos limites da lei, o ato ser arbitrrio, ilegal. A discricionariedade deve
ser exercida, portanto, dentro dos limites da lei, sob pena de ser ilegal ou arbitrria.

Ex: permisso de uso de bem pblico. uma deciso discricionria. Imagine que o sujeito resolva abrir um
bar. Ele quer colocar mesas na calada. Para isso, deve ir at o poder pblico e pedir uma permisso de uso de
bem pblico, ou seja, permisso de uso da calada para colocar a mesa do bar. A administrao verificar a
convenincia e a oportunidade para conceder ou no, exercendo assim o seu poder discricionrio.

Exemplo 2: veculos longos. Para que estes veculos que so mais longos do que o normal possam
trafegar nas ruas, eles necessitam de uma autorizao, que se chama autorizao para veculos fora da medida.
A administrao dever verificar o local em que ele trafegar; qual o horrio etc. Neste caso, h uma deciso
discricionria da autoridade administrativa, tudo de acordo com a convenincia e oportunidade.

04. PODER HIERRQUICO
Poder hierrquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da administrao pblica.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o poder de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as
funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao
entre os servidores do seu quadro de pessoal.

um poder interno e permanente exercido pelos chefes de reparties sobre seus agentes subordinados
e pela administrao central em relao aos rgos pblicos consistente nas atribuies de comando, chefia e

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direo dentro da estrutura administrativa. No exerccio do poder hierrquico estabelece-se quem so os
superiores e quem so os subordinados. Desta forma, deve-se estabelecer sempre a hierarquia entre os quadros
da administrao.

Conseqncias
a) A primeira consequncia que decorre do poder hierrquico dar ordem. O superior, no exerccio do poder
hierrquico, deve dar ordem aos subordinados.

b) Ainda, em decorrncia do poder hierrquico, haver fiscalizao hierrquica, ou seja, haver fiscalizao
dos subordinados.

c) Se o superior verificar que o subordinado praticou alguma falta, poder rever os atos que esto em escala
inferior. Esta mais uma conseqncia do poder hierrquico: reviso de atos de subordinados.

d) Ademais, como conseqncia do poder hierrquico, haver possibilidade de haver delegao e avocao
de funo.

e) O superior poder aplicar penalidades aos seus subordinados, tudo em decorrncia do poder hierrquico.
Mas aqui h um detalhe: tem doutrinador que diz que a aplicao de penalidade significa exerccio do
poder hierrquico, mas significa tambm exerccio de poder disciplinar, que ser visto logo frente.

05. PODER DISCIPLINAR
Poder disciplinar a ferramenta que possui a Administrao para punir a prtica de infraes funcionais.
Desta forma, haver dentro do poder disciplinar a aplicao de penalidades em razo da prtica de infrao
funcional.

Trata-se de poder interno, no permanente e discricionrio. Interno porque somente pode ser exercido
sobre agentes pblico, nunca em relao a particulares. no permanente medida que aplicvel apenas se e
quando o servidor cometer falta funcional. discricionrio porque a Administrao pode escolher, com alguma
margem de liberdade, qual a punio mais apropriada a ser aplicada ao agente pblico.

Observaes:
Pergunta concurso: Qualquer pessoa pode ser atingida pelo poder disciplinar? No. Para aplicar o poder
disciplinar, s ser atingido aquela que estiver no exerccio de uma funo pblica. Ou seja, somente aquele
estiver exercendo uma funo pblica.

A doutrina tradicional (Hely Lopes) dizia que o poder disciplinar , em regra, discricionrio. Mas a doutrina
moderna diz que a discricionariedade do poder disciplinar limitada, ou seja, ela no plena, restrita. Vamos
entender isso.

Imagine que o servidor praticou infrao funcional. J vimos que o superior poder aplicar uma sano.
Mas ser que o superior deve ou pode instaurar um processo administrativo? um dever. um poder-dever da
administrao. Ento, instaurar o processo um dever da autoridade para investigar a falta funcional. Ocorre que
durante o processo deve-se investigar qual a infrao praticada, definindo exatamente qual foi a infrao
praticada. S que, diferentemente do que acontece com o Direito Penal, no direito administrativo no h descrio
completa das condutas praticadas. No h um verbo ncleo do tipo. H, na verdade, descrio aberta, um
conceito vago, indeterminado, sobre infraes. Ex: lei 8.112/90 prev que pratica infrao aquela pessoa que
pratica uma conduta escandalosa. O que isso? S ser possvel saber o que conduta escandalosa se for
realizado um juzo de valor.

Portanto, a legislao administrativa utiliza conceitos vagos, indeterminados para prever as infraes
administrativas. Ademais, muitos estatutos dizem que a autoridade, quando da aplicao da pena, deve levar em
considerao a gravidade e o dano praticado pelo ato. Isso conceito aberto, devendo haver uma valorao.

Sabendo isso, podemos concluir que: definir a infrao uma deciso discricionria. por isso que
Hely dizia que, em regra, o poder disciplinar discricionrio.

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Agora imagine que ficou comprovada a falta funcional. Ser que o administrador tem discricionariedade
para aplicar a sano? No. A aplicao da sano, no exerccio do poder disciplinar, medida vinculada.

Concluindo, a instaurao do processo deciso vinculada (no tem juzo de valor). A definio da
infrao, por outro lado, , em regra, discricionria (quando h conceitos abertos, vagos). E por fim, a
aplicao da sano medida vinculada.

O art. 127 da lei 8.112/90 prev seis penalidades diferentes para faltas funcionais cometidas por
servidores pblicos federais. Vejamos o que diz o dispositivo:
Art. 127. So penalidades disciplinares:
I - advertncia;
II - suspenso;
III - demisso;
IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituio de cargo em comisso;
VI - destituio de funo comissionada.

Obs. A aplicao de qualquer das penalidades exige prvio processo administrativo com garantia de
contraditrio e ampla defesa, sob pena de nulidade da punio.

Magistrados e membros do MP esto sujeitos ao poder disciplinar?
Sim. Se eles praticarem infraes funcionais sero, consequentemente, responsabilizados atravs do
poder disciplinar.

5.1. Exerccio do poder disciplinar pelo CNJ
Quando um membro do TJ pratica uma falta disciplinar, ser investigado pela corregedoria. Surgiu a
discusso sobre o fato do CNJ querer investigar estes casos. Ento, a ADI 4638 (informativo 654) decidiu que
tanto as corregedorias quanto o CNJ podero investigar faltas funcionais, ou seja, trata-se de competncia
concorrente entre eles. (ainda no h ementa para colocar no material).

06. PODER REGULAMENTAR
Poder regulamentar (ou poder normativo) aquele instrumento que possui o Estado para regulamentar,
complementando a previso legal, buscando, assim, a fiel execuo da lei.

Decorrente do poder hierrquico, o poder regulamentar consiste na possibilidade de os Chefes do Poder
Executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais e concretos, expedidos para dar fiel
execuo lei.

So atos de exerccio do poder regulamentar: decretos regulamentares, instrues normativas,
portarias, resolues, regimentos e deliberaes.

Imagine no Direito Penal a lei de drogas, que prev que a comercializao da droga proibida. S que
para aplicar esta norma necessrio ter mais elementos. Ento, necessrio saber quais so as substncias que
so consideradas drogas. Desta forma, o poder pblico edita uma lista, atravs de uma portaria, dizendo quais
so as substncias consideradas psicotrpicas (drogas). Isso nada mais do que o poder regulamentar do
Estado.

Trazendo para o direito administrativo, qual o melhor exemplo? A lei 10.520/02, que trata sobre a licitao
na modalidade de prego, que serve para aquisio de bens e servios comuns. Mas o que so bens e servios
comuns? Existe um decreto regulamentar que complementa a lei, dizendo quais so os bens comuns que se
encaixam na lei, buscando, portanto, a fiel execuo desta lei.

Regulamento executivo e autnomo
A principal ferramenta do poder regulamentar o regulamento. Mas ser que existe diferena entre
regulamento e decreto?
O regulamento o contedo.

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O decreto a forma.

Assim, o ideal chama-lo de decreto regulamentar. Imagine que a administrao vai regulamentar o uso
de uniforme na administrao. Ento ela cria regras que vo dizer a cor, o tamanho, a forma etc. Estas regras
possuem um contedo de regulamento. E como ela vai publicar isso para que todos tomem conhecimento?
Atravs de um decreto, que o instrumento que d forma ao regulamento. Portanto, basta cham-lo de decreto
regulamentar.
Ademais, o regulamento no se confunde com a lei. Basta lembrar da competncia para cri-los e o modo
de criao. Quem faz o decreto regulamentar no Brasil o chefe do poder executivo. ato privativo, prprio dele.
J a lei feita pelo Poder Legislativo, atravs do Congresso Nacional.

Por outro lado, o modo de criao do decreto regulamentar mais simples, menos rigoroso, feito apenas
pelo Chefe do executivo. J a lei feita atravs de um processo mais solene, mais dificultoso, com qurum de
votao e aprovao.

Existem dois tipos de regulamento: o autnomo e o executivo.
Regulamento executivo: aquele que complementa a lei, que busca a sua fiel execuo. Esta a regra
no Brasil. Tem fundamento no art. 84, IV da CF. Assim, para regulamentar a Constituio, vem uma lei. Para
regulamentar essa lei, vem um regulamento, um decreto. O regulamento executivo vai seguir essa escala: da CF
sai a lei, da lei sai o regulamento. Esse vai ser um regulamento executivo: ele complementa a lei e vai ter o seu
fundamento de validade nessa lei.

Regulamento autnomo: ele no depende de lei anterior. O fundamento de validade a prpria CF.
Repare que ele o decreto autnomo no lei, mas exerce um papel da lei ( como se fosse uma lei). A regra geral
: da CF sai a lei e da lei sai o regulamento (esse o executivo, a regra geral). O autnomo pula um dos degraus
da escada (pula a lei e vai direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituio.

Decreto autnomo possvel no Brasil?
O STF entende que perfeitamente possvel o decreto autnomo no Brasil hoje. Mas somente a partir da
EC 32/2001 que passou a ser possvel a edio de decretos autnomos. O art. 84, VI, da CF traz duas alneas
dizendo que o Presidente da Repblica poder por decreto (autnomo):

a) Organizar os quadros da Administrao e
b) Extinguir cargo quando estiver vago.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;

A criao de cargos no Brasil feita por lei. A extino, por paralelismo de forma, tambm deve ser feita
por lei. S que o art. 84, VI, b da CF diz que, se o cargo estiver vago, poder ser extinto atravs de decreto
autnomo. Ento, uma situao excepcional, admitida pela CF.

Devemos lembrar que h divergncia entre doutrinadores.
Hely Lopes Diz que possvel decreto autnomo em qualquer circunstncia. O administrador pode tudo
( uma faculdade de chefia da administrao). o que prevalece (posio do STF).

Celso Antnio Diz que impossvel decreto autnomo no Brasil. Ele diz que dar regulamento autnomo
ao Presidente da Repblica muito perigoso. Se com a Medida Provisria, que submetida ao Congresso
Nacional, o Presidente faz o que faz, imagine com o decreto autnomo...

O que referenda ministerial?
Nos termos do art. 87, pargrafo nico, inciso I, da CF/88, referenda ministerial a manifestao de
anuncia aposta pelo Ministro de Estado nos atos e decretos presidenciais que versem sobre matria relacionada

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ao respectivo ministrio. Segundo o STF, a falta de referenda no interfere na existncia, validade ou eficcia do
decreto.
Art. 87, Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de outras
atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei: I - exercer a orientao,
coordenao e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na
rea de sua competncia e referendar os atos e decretos assinados pelo
Presidente da Repblica.
07. PODER DE POLCIA
O poder de polcia chamado por alguns administrativistas de limitao administrativa.

Poder de polcia a prerrogativa que possui o Estado para condicionar, restringir, frear ou frenar
(frenar - expresso de Hely Lopes Meirelles) o exerccio das atividades pelo particular em busca do interesse
pblico.

O poder de polcia nada mais do que a compatibilizao do interesse pblico com o interesse privado, na
busca do bem estar social. Representa uma atividade estatal restritiva dos interesses privados, limitando a
liberdade e a propriedade individual em favor do interesse pblico.

Caractersticas
- O poder de polcia atinge, basicamente, dois direitos: liberdade e propriedade. Exemplo: de agora em
diante, edifcios beira mar s pode ter at 08 andares. o Estado disciplinando o uso da propriedade privada.
o que ocorre, por exemplo, em Braslia, que s se pode construir at 06 andares.

Outro exemplo: na avenida X s se pode trafegar at 60 km/h. Isso restringir o exerccio da liberdade.

O que importante saber que no exerccio do poder de polcia o Estado no retira o direito do particular,
mas restringe, impe limites ao exerccio do direito. Ele define, na verdade, a forma de se exercer este
direito.

- O poder de polcia gera o dever de indenizar quando restringe direitos do particular?
Obviamente que no, j que o exerccio do poder de polcia, como no retira o direito, mas limita o
exerccio do direito, no gera direito indenizao. Ento, o fato de no poder construir acima de 8 andares no
gera obrigao de indenizar, uma vez que o Estado est apenas restringindo o uso da propriedade.

- O poder de polcia incide sobre direitos, bens e interesses, mas no incide sobre as pessoas. Ento, o
poder de polcia regulamenta o exerccio do direito, dos bens e interesses, mas no atinge diretamente as
pessoas.

- O exerccio do poder de polcia poder ocorrer em 03 momentos diferentes. Pode ser preventivo,
fiscalizador e punitivo (repressivo).

a) Poder de Polcia Preventivo: aquele poder de polcia que previne. Ocorre, por exemplo, com a definio
da velocidade mxima permitida em uma avenida.

b) Poder de Polcia Fiscalizador: aquele poder fiscalizador, como ocorre quando o fiscal vai at um
estabelecimento verificar as regras sanitrias.

c) Poder de Polcia Punitivo/Repressivo: aquele poder repressivo, que ocorre quando h imposio de
limitao pela administrao.

Quando o poder pblico estabelece regras sanitrias, o teor de lcool em bebidas alcolicas, ser aquele
exercido atravs de atos normativos ( decorrente do poder regulamentar); Mas tambm poder ser atravs de
atos punitivos, como ocorre com a imposio de multa de trnsito.

Cespe: Disserte sobre poder de polcia. Onde procurar este tema? No CTN, art. 78. (pelo exerccio do
poder de polcia h possibilidade de cobrana de taxa de polcia, que um tributo):


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Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato
ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana,
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao
exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do
Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando
desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com
observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como
discricionria, sem abuso ou desvio de poder.

Deve ser lembrado que a taxa um tributo vinculado a uma contraprestao estatal. Assim,
corresponde ao custo de uma diligncia feita pelo Estado.

O poder de polcia tem seu fundamento no exerccio de supremacia geral, que aquela que representa a
atuao do poder pblico que independe de qualquer relao jurdica anterior.

Ateno: A supremacia geral diferente de supremacia especial. Esta supremacia especial aquela
relao do poder pblico que depende de vnculo anterior, assim, se depende de vnculo anterior, significa que
no exerccio de poder polcia.

Exemplos: imagine o aluno que pichou a escola municipal. O diretor aplicou 3 dias de suspenso. Esta
penalidade poder de polcia? Existia um vnculo anterior com a escola? Sim. Se tem vinculo anterior com a
administrao, supremacia especial e se assim, no h poder de polcia.

O estado contrata uma empresa para fornecer merenda. Esta empresa presta servio muito ruim. O
estado cancela o contrato e aplica penalidade na empresa. Isso poder de polcia ou no? Quando se aplica a
sano, existia contrato entre eles? Sim. A penalidade decorre deste contrato anterior? Sim. Isso supremacia
especial, no se aplicando o poder de polcia.

Servidor pblico no exerccio de sua funo pratica infrao funcional. Foi penalizado, sendo demitido.
Isso poder de polcia? Entre o servidor e o Estado existia um vnculo antes da demisso? Sim. , portanto,
supremacia especial, no se aplicando o poder de polcia.

Portanto, pode-se concluir que a penalidade ao servidor, ao aluno, empresa que descumpriu o contrato,
so situaes de supremacia especial, que dependiam de um vnculo anterior entre eles e a administrao.

Agora imagine que um sujeito fez vrias compras na Europa. Chega ao Brasil e deve ser submetido ao
controle alfandegrio. Ele tinha uma relao jurdica anterior com o Estado? No. Qualquer pessoa est sujeita
fiscalizao alfandegria. Ento, neste caso, supremacia geral, sendo poder de polcia.

Fiscalizao em Blitz de trnsito. exerccio da supremacia geral, sendo poder de polcia, j que qualquer
pessoa est sujeita esta fiscalizao.

Portanto, o exerccio do poder de polcia independe do vnculo anterior.

Delegao do Poder de Polcia
Prevalece o entendimento de que no possvel a delegao do poder de polcia.

Houve a discusso com relao aos Conselhos de Classe. Na ADIN 1717, o STF entendeu que em nome
da segurana jurdica no possvel ser delegado ao particular.

ADIN 1717: (...) Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70,
pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma
entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que
concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.

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Todavia, possvel a delegao de atos materiais (ou atos instrumentais ou preparatrios) de
polcia, sejam preparatrios ou posteriores. Ato material aquele ato mecnico, instrumental de polcia. Ex.
contratao de radar de empresa privada. O ato material de polcia apenas bater a foto; quem aplica a sano e
fiscaliza a Administrao (esse ato antecede a atuao de polcia); no caso de imploso de um prdio em razo
de ameaa de desabamento por determinao da Administrao permite que ela contrate um particular para
execut-lo (ato material posterior).

Atributos do Poder de Polcia

Discricionariedade.
Recurso mnemnico: DisCo Auto. Coercibilidade.
Autoexecutoriedade.

**No confundir com atributos do ato administrativo (presuno de legalidade, autoexecutoriedade,
tipicidade e imperatividade).

1 - Discricionariedade: o poder de polcia , em regra, discricionrio. A autorizao exemplo de ato
discricionrio. J a licena para dirigir, construir ato vinculado.

2 - Autoexecutoriedade: praticar o ato, independentemente do controle pelo Poder Judicirio, mas isso
no impede que a parte inconformada v ao judicirio.

Para a maioria dos autores, a autoexecutoriedade se divide em 02 elementos: Exigibilidade +
executoriedade.

Exigibilidade significa decidir sem a presena do Poder Judicirio. Meio de coero indireto. Todo ato
tem exigibilidade. Ex. decidir embargar a obra.

Executoriedade significa executar sem o Poder Judicirio. Ex: embargar a obra, desfazer a passeata.
colocar a mo na massa; meio de coero direto (nem todo ato administrativo tem. S possvel em
situaes previstas em lei ou em situaes urgentes).

Sendo a autoexecutoriedade a juno de exigibilidade + executoriedade, nem sempre a
autoexecutoriedade estar presente. Isso porque todo ato tem exigibilidade, mas nem todo ato tem
executoriedade. Ex. a sano pecuniria depende de provocao do judicirio, salvo se para a contratao foi
dada garantia, pois nesse caso possvel executar a garantia.

3 - Coercibilidade: imperativo; obrigatrio.

Diferena de Polcia Administrativa e Polcia Judiciria: A polcia administrativa pode ser exercida por
diversos rgos da administrao, desde que competente para tanto. A polcia judiciria visa conteno criminal,
tendo rgo especializado para sua execuo.

ATO ADMINISTRATIVO

01. INTRODUO

Ato administrativo dos temas mais importantes porque quase tudo que a Administrao faz, ato
administrativo. Exemplos: Poder de polcia, poder disciplinar, poder regulamentar so prerrogativas que se
materializam via ato administrativo.

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Apesar de ser dos mais importantes, tambm um tema dos mais polmicos, foco de muitas discusses
entre os autores. A doutrina mais divergente nesse tema de Celso Antnio Bandeira de Mello.

Antes de falar efetivamente de atos, vamos organizar algumas coisas na memria:

Choveu demais na noite de ontem, morreu algum, nasceu algum. O que significa isso? So
acontecimentos, chamados fatos. Fatos so acontecimentos do mundo em que vivemos. Quando esse
acontecimento atinge a rbita jurdica, o chamamos de fato jurdico. Esse acontecimento, ao atingir a rbita do
direito chamado, portanto, de fato jurdico.

Vamos imaginar que esse acontecimento que atingiu o mundo jurdico atingiu tambm mais
especificamente o direito administrativo. Neste caso, vamos cham-lo de fato administrativo. O fato administrativo
o acontecimento que atinge a rbita do direito administrativo. Exemplo: faleceu algum que era servidor pblico.
Se falecer algum, extingue-se a personalidade jurdica e as relaes jurdicas envolvidas tambm desaparecem.
Se o sujeito era servidor pblico, alm da personalidade extinta, o cargo vai ficar vago e isso gera efeitos para o
direito administrativo. Se falecer um servidor, esse um acontecimento que produz efeitos no direito
administrativo. Esse , portanto, um fato administrativo.

O que diferencia um fato de um ato? Fato acontecimento. Ato manifestao de vontade.
Necessariamente depende de uma manifestao de vontade. Algum manifestou a vontade de comprar uma
casa, uma roupa nova. Se h manifestao de vontade, estamos falando de um ato. Quando falamos de ato e,
portanto, manifestao de vontade, a ideia a mesma: se essa manifestao de vontade atinge a rbita do direito,
esse ser um ato jurdico. Algum manifesta a vontade de adquirir uma propriedade. Voc negocia o imvel e
celebra um contrato de compra e venda. Essa sua manifestao de vontade vai produzir efeitos no mundo jurdico
e , portanto, um ato jurdico.

Agora, quem deseja manifestar a vontade de adquirir um imvel o Estado. O Estado desapropria a sua
casa e, neste momento, est manifestando uma vontade. Este ato atinge o mundo jurdico. H uma transferncia
de propriedade acontecendo, uma forma de aquisio originria. Se ele, Estado, adquire a sua casa, est
adquirindo um novo bem. A desapropriao uma manifestao do Estado, um ato, que atinge o direito
administrativo. Ento, sempre que h uma manifestao de vontade e essa manifestao de vontade produz
efeitos dentro do direito administrativo, vamos cham-lo de ato administrativo.

Ateno: Ser que todo ato praticado pelo Estado vai ser ato administrativo? Vai ter natureza de
ato administrativo? No. H vrios problemas nisso. Nem tudo o que o Estado faz vai ser ato administrativo.

Questo Cespe - Magistratura/BA a questo dizia: quanto aos atos administrativos julgue os itens
seguintes:


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Atos ajurdicos, conforme denomina Digenes Gasparini, ou fatos administrativos so aqueles atos
materiais da Administrao Pblica que no correspondem a uma manifestao de vontade diante de uma
situao, mas so meros trabalhos dos agentes pblicos, tais como a aula ministrada por um professor, um ofcio
redigido por uma secretria ou a conduo de uma viatura pblica. Embora esses atos no sejam preordenados
produo de efeitos jurdicos especficos, isso no significa que no possam gerar direitos.

Essa questo tem um raciocnio bastante complicado e essa matria muito discutida na doutrina, com
muitas terminologias e conceitos diferentes. Mas vamos tentar aproveitar essa questo, tirando o que ela tem de
dispensvel e aproveitando o que ela tem de melhor.

A questo comea falando em atos ajurdicos. E verdadeiro que Gasparini chama de ato ajurdico o fato
administrativo. A expresso 'ato ajurdico' usada por Digenes Gasparini para se referir a fato administrativo. At
aqui est tudo bem.

A questo continua dizendo que fatos administrativos so condutas materiais da Administrao Pblica,
que no tem em seu contedo uma manifestao de vontade e exemplifica com uma viatura pblica sendo
conduzida; um ofcio redigido pela secretria; um professor ministrando aulas. So meras condutas materiais, que
no tem manifestao de vontade. Isso verdadeiro ou falso? A secretria, o motorista, o professor, esto
manifestando alguma vontade? Ele manifesta a vontade quando assumiu o cargo, mas nesse momento, o simples
fato de dirigir uma viatura no representa manifestao de vontade, j que ele no est dando ordem nenhuma,
no est decidindo nada. mero ato material, mera conduta material. Isso fato, isso acontecimento
enquanto conduta material, enquanto conduta que no tem no seu contedo manifestao de vontade. At aqui a
assertiva verdadeira.

A questo ainda diz: apesar de essas condutas no terem o objetivo de efeitos jurdicos especficos,
podem gerar direitos. Quando h uma desapropriao, o efeito jurdico especfico adquirir a propriedade.
Quando a secretria digita o ofcio, existe consequncia especfica nesse caso? No. Mas o digitar dela pode
gerar direitos? Pode. Ela est cumprindo a carga horria, vai ter direito ao salrio etc. Conduzir uma viatura pode
gerar direitos se, por acaso, gerar um acidente. Esse simples conduzir pode gerar direitos.

Ento, fatos ajurdicos, assim chamados por Digenes Gasparini so condutas administrativas que no
tem manifestao de vontade (fatos administrativos) e no produzem efeitos jurdicos especficos, mas que podem
gerar direitos enquanto consequncia.

Fatos administrativos so meras condutas, trabalhos prestados pelos agentes. No tem manifestao de
vontade. Essas condutas no produzem efeitos jurdicos especficos, mas podem gerar direitos. Essas condutas
no tem finalidade prpria, no tem efeito jurdico especfico, como a nomeao de um servidor para ocupar um
cargo ou desapropriao de um imvel.

Esse enunciado j caiu mais de uma vez.


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Se quem pratica o ato a Administrao, esse ato chamado ato da Administrao. No importa se ele
pblico, se privado, se quem praticou o ato foi a Administrao, ele chamado de ato da Administrao.
Vamos imaginar que ns tivssemos aqui um conjunto de atos praticados pela Administrao. Se foi assim, vamos
cham-los de atos da Administrao. Mas sabemos que h na Administrao atos que so regidos pelo direito
privado e tambm atos que so regidos pelo direito pblico. O ato da Administrao pode ser regido pelo direito
privado e pode ser regido pelo direito pblico. Vamos dividir esse conjunto em dois:

Atos regidos pelo direito privado (quem fez foi a Administrao no regime privado)

Atos regidos pelo direito pblico (quem fez foi a Administrao no regime pblico)

Ateno! Quando o ato praticado pela Administrao segue o regime pblico, ele ganha um segundo
nome: chamado de ato administrativo. No deixa de ser ato da Administrao, mas ato que est sujeito a
regime pblico e, se assim, chamado das duas coisas:

ato da Administrao (quem fez foi a Administrao);
ato administrativo (em razo do regime pblico).

Pergunta: Ser que existem atos regidos pelo direito pblico, mas que esto fora da Administrao?
Voc tem energia eltrica na sua casa, mas no pagou a conta. Pode a empresa de energia cortar o servio? Ou
voc tem telefonia e no pagou a conta de telefone. Pode a concessionria cortar o servio? Esse um ato
administrativo? Quando a concessionria vai l e corta o servio, este ato um ato administrativo? Ela foi l, no
precisa do Judicirio, vai cortar com autoexecutoriedade, com coercibilidade, esse ato goza de presuno de
legitimidade at que se prove o contrrio. E eu lhe pergunto: Este um ato administrativo? Com certeza! Mas
quem praticou esse corte? Uma empresa privada, fora da Administrao. Se essa empresa est fora da
Administrao, eu pergunto de novo: Existem atos administrativos fora da Administrao Pblica? Eu posso ter um
ato administrativo, que significa regime pblico, fora da Administrao Pblica?

Repetindo: Se quem praticou foi a Administrao, ato da Administrao. Se a Administrao pratica,
pode ter regime privado (atos regidos pelo direito privado) e regime pblico (atos regidos pelo direito pblico). Os
atos praticados pela Administrao que so sujeitos ao regime pblico so tambm chamados de atos
administrativos. E eu perguntava: Ser que existem atos administrativos, ou seja, sujeitos ao regime pblico, fora
da Administrao? Atos que tambm so regidos pelo regime pblico? O corte de energia regime pblico, ato
administrativo fora da Administrao. Se ato administrativo e est fora da Administrao, ato da
Administrao? No, ele no ato da Administrao. Mas ele ato administrativo? SIM. Ento, aqueles
atos que tambm esto sujeitos ao regime pblico, mas que esto fora da Administrao, tambm so
atos administrativos.

De quantos tipos de atos falamos at agora? 3? 4?
Atos praticados pela Administrao Atos da Administrao de regime privado, portanto, s ato
da Administrao.

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Atos praticados pela Administrao Atos da Administrao de regime pblico, por isso, ato
administrativo (por causa do regime pblico). So ao mesmo tempo, atos da Administrao e atos
administrativos.
Atos que apesar de sujeitos ao regime pblico, no so atos da Administrao so s atos
administrativos porque esto fora da Administrao, mas o regime pblico. Ento, so atos fora
da Administrao sujeitos ao regime pblico. So os atos praticados por concessionria, por
permissionria.

Ateno: Ento, so trs grupos diferentes, trs tipos de atos diferentes. E isso cai na prova. O
Cespe perguntou mais de uma vez a diferena entre ato administrativo e ato da Administrao. A Administrao
pode praticar, pelo menos, trs tipos de atos diferentes:

1. Aqueles que praticam em regime privado.
2. Aqueles que praticam em regime pblico
3. Aqueles que no foram feitos pela Administrao, mas que seguem o regime pblico.

Daqui para frente, vamos ficar com o ato administrativo porque quem estuda os atos regidos pelo direito
privado o direito privado. Daqui para frente, vamos estudar os atos regidos pelo regime pblico, sejam eles fora
ou dentro da Administrao.

02. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
Ato administrativo uma manifestao de vontade manifestada pelo Estado ou outras pessoas em seu
lugar (concessionrias, permissionrias) que persegue o interesse pblico. O regime desse ato pblico.

Ato administrativo tem a mesma fora de lei ou abaixo da Lei? abaixo. inferior lei, mas complementa
o que est na lei e est sujeito a controle pelo Judicirio.

Ato administrativo uma manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente (quem lhe faa s
vezes: concessionrias, permissionrias, pessoas privadas que praticam ato administrativo como se fosse o
prprio Estado) e que vai, como qualquer ato jurdico, criar, modificar ou extinguir direitos sempre perseguindo o
interesse pblico, estando sujeito ao regime pblico, inferior previso legal e est sujeito ao controle pelo
Judicirio.

Se assim, o regime dele s pode ser o regime pblico. Esta manifestao de vontade vai estar sujeita ao
regime pblico (que serve para perseguir interesse pblico). Ns aprendemos que este ato complementar e
inferior previso legal. Falamos que ato administrativo est na base da pirmide. Vai ser complementar e inferior
lei. E mais: est sujeito a controle pelo Judicirio. Mas esse controle significa um controle de legalidade. Esse
um conceito simples que traz os principais elementos que devemos ter em mente.


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Dentro desse conceito, voc vai colocar os atos unilaterais e bilaterais. Voc pode colocar no conceito
todos os tipos de ato, mas o conceito que eu dei o conceito amplo, que consegue abarcar todos os atos
administrativos. Mas eu gostaria de alertar que esse o conceito de ato administrativo em sentido amplo. Hely
Lopes Meirelles fazia uma distino de ato administrativo em sentido estrito, lembrando que no amplo voc coloca
tudo (qualquer ato), mas no conceito estrito, voc vai precisar de duas caractersticas a mais do conceito que eu
dei, duas palavrinhas a mais e voc resolve.

Segundo Hely, o ato administrativo em sentido estrito depende de concretude e unilateralidade. O que
significa? Tem que ser um ato unilateral e concreto. Ento, para Hely, s ato administrativo em sentido estrito o
ato unilateral e concreto. Para ele, contrato no ato, os atos do exerccio de poder regulamentar no ato. Com
o falecimento de Hely, essa discusso cai por terra, mas ainda aparece em concurso conceito de ato
administrativo em sentido estrito. Se cair isso, vocs guardem: tem que ser unilateral e concreto.

03. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Segundo a maioria, temos elementos de ato administrativo que alguns autores chamam de requisitos.
Elementos ou requisitos de validade do ato administrativo. Os dois termos so encontrados. A doutrina majoritria
fala de elementos ou requisitos do ato administrativo e usa como fundamento a Lei 4.717/75, que a Lei de Ao
Popular. Essa lei fala da possibilidade de se ajuizar uma ao para discutir ato administrativo quando ele no
vlido. Dentro dessa ideia, a lei limita as condies de validade. Ela faz uma lista para a condio dos atos vlidos
e essa a lista que vamos seguir. Pensando nisso, os elementos do ato vlido so:

1. Competncia
2. Finalidade
3. Forma
4. Motivo
5. Objeto

COM-FIFOMOB

Celso Antnio Bandeira de Mello diz que nem tudo elemento de ato, nem tudo requisito de ato. Tem
aspectos que, realmente, so elementos e tem aspectos que so pressuposto. Ele, ento separa elementos de
pressupostos:

Elemento So os aspectos indispensveis para que o ato exista. Elemento, diz Celso Antnio Bandeira
de Mello, condio para existncia de ato jurdico. Ele est falando de condio de existncia de ato jurdico.
Antes de qualquer coisa, ele precisa ser um ato jurdico. Um exemplo de elemento: exteriorizao de vontade
(Celso diz que isso elemento).


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Pressuposto Mas para que esse ato jurdico se transforme em ato administrativo, para que esse ato
que atingiu a rbita do direito atinja mais especificamente a fatia do direito administrativo, vamos analisar os
chamados pressupostos que, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, so os de existncia (condio para
existncia de um ato administrativo).

Se o sujeito manifesta a vontade, isso ato jurdico. Para que essa manifestao de vontade seja ato
administrativo, ela precisa ter o qu? O sujeito manifestou a vontade e exteriorizou, ato jurdico. Mas para que
essa manifestao de vontade seja ato administrativo, tem que ter algo de interesse do direito administrativo. E,
alm disso, o agente tem que ser agente pblico porque a exteriorizao no pode ser qualquer uma. O assunto
administrativo e esse assunto pressuposto de existncia. Existir um interesse administrativo condio para que
exista o ato administrativo. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO pensa assim:

O cara exteriorizou a vontade, ato jurdico.
Exteriorizou a vontade em assunto administrativo, ato administrativo.
Pode exteriorizar de qualquer jeito? No. Vai ter que cumprir algumas condies, requisitos.
Esses requisitos, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO chama de pressupostos de validade.
condio para que o ato administrativo seja vlido.

A lista de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO a mesma que vamos falar. S que chamamos tudo
de elemento. A diferena que Celso Antnio diz que algumas dessas condies so para que o ato
administrativo exista, outras condies so para que ele exista de forma vlida. Ento, ele separa elementos
(condio para ato jurdico) e pressupostos de existncia (condio para ato administrativo) e pressupostos de
validade (condio para ato administrativo valido).

A doutrina majoritria no faz essa separao porque, para ela, tudo requisito de validade. No tem essa
separao.

3.1. COMPETNCIA / SUJEITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Alguns falam de competncia, outros de sujeito. Se aparecer s competncia no se assuste e se
aparecer s sujeito no se assuste.

Quem pode ser sujeito de ato administrativo? Quem pode praticar ato administrativo? O agente
pblico. Ele pode estar dentro ou fora da Administrao, mas para que pratique ato administrativo, tem que estar
no exerccio de uma funo pblica. Para ser sujeito de ato administrativo, tem que ser agente pblico, que
todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma temporria, seja permanente. Se ele exerce funo
pblica e agente pblico (mesrio, jurado do jri, servios notariais), com ou sem remunerao. Com vnculo
permanente ou temporrio. Mas se exerce funo pblica pode praticar ato administrativo.

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Mas qualquer agente pode praticar ato administrativo? At pode, desde que seja compatvel com a regra
de competncia. Ele precisa ser o agente competente, que est compatvel com a regra de competncia. Esse
sujeito precisa ser o sujeito competente, precisa ser o agente competente.

Se assim, na prtica, eu nunca sei onde procurar. Onde est escrita essa competncia? Onde est
escrito se ele ou no competente? Na lei. Lembre-se que o administrador s pode fazer o que a lei autoriza ou
determina. Ento, a regra de definio de competncia est prevista na lei ou na CF. H competncias que
decorrem da CF. Mas a competncia vai ter como fonte tambm a lei, alm da Constituio.

Fonte da competncia: lei e Constituio.

Competncia de exerccio obrigatrio ou facultativo?
O administrador exerce se quiser ou tem a obrigao de exercer? A lei diz que compete ao prefeito cuidar
dos bens municipais. Voc acha que ele cuida se quiser ou tem a obrigao de cuidar? obrigao! A
competncia administrativa determina uma obrigao do agente. A competncia vem com uma obrigao. Voc
no vai exercer se quiser, mas porque est obrigado a faz-lo. Dentro das caractersticas da competncia,
temos, pois, que de exerccio obrigatrio. poder-dever (segundo Celso Antnio Bandeira de Mello
dever-poder).

Tem o dever, exerccio obrigatrio, eu pergunto: ele pode abrir mo dessa competncia? Pode
renunciar? Funo pblica no presente. encargo. E de encargo voc no pode se desfazer. Voc assumiu
quando assumiu o cargo. Funo pblica no presente, obrigao. Ele pode renunciar? Pode abrir mo
dessa competncia? Ela irrenuncivel. O administrador no pode abrir mo.

Ento, competncia administrativa irrenuncivel. No pode abrir mo, no pode dispor. Se quem
decide a lei, se quem estabelece a lei, o administrador pode modificar essa competncia? Claro que no. Ele
s pode fazer o que a lei determina e autoriza. Tanto que a competncia imodificvel pela vontade do
administrador. Se tiver que alterar, vai ser por lei, mas a competncia imodificvel pela vontade do
administrador.

O administrador pode transacionar regras de competncia? Eu sou competente para arrecadar
tributos e quero transacionar essa competncia. Se ele o servidor responsvel por arrecadar, ele pode
transacionar isso? No. Se quem decide a lei, a competncia no pode ser objeto de transao. No
admite transao. No admite acordos de competncia No admite mudana que fuja da lei.

Se o administrador o competente para aplicar sano por infrao funcional. Mas tem dez anos que ele
no aplica sano por infrao funcional. A competncia dele prescreve? Ele perde a competncia por percurso
do tempo? Existe prescrio em competncia administrativa? Claro que no. O administrador no sofre

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prescrio de competncia. A competncia , pois, imprescritvel. No posso pensar em prescrio pelo no
exerccio.

No processo civil, voc tem a seguinte situao: competncia absoluta e competncia relativa. A absoluta
independe de alegao das partes. A relativa s pode ser reconhecida se alegada pelas partes. Se as partes no
alegam, o que acontece? Prorroga-se a competncia. No direito administrativo: a autoridade no a competente.
Os interessados no alegaram nada. Essa autoridade se torna competente pela falta de alegao? No. Basta
lembrar do princpio da legalidade (s pode fazer o que a lei autoriza e determina). Se a lei diz que ele no
competente, ele vai continuar sendo incompetente. Ento, a doutrina majoritria diz que no se admite
prorrogao de competncia. Ento, a competncia administrativa improrrogvel. No possvel prorrogao
de competncia administrativa.

E delegao? Jos o competente e o chefe. Ele pode delegar isso para outros agentes? Presidente
da Repblica o competente para assinar os contratos administrativos da Unio. Em tese, ele deveria assinar
todos os contratos em que a Unio parte. Eu pergunto: voc acha que isso d para fazer? Isso possvel? No.
Ento, nossas leis delegam essa competncia: o Ministro de Estado pode, o diretor de rgo pode, de acordo com
a organizao administrativa.

possvel delegar competncia. A prpria lei autoriza, com o cuidado de que a delegao no pode ser
regra. Tem que ser exceo. Excepcionalmente, pode delegar. possvel a delegao da competncia
administrativa, mas essa delegao tem que acontecer em carter excepcional e tem que ser justificada. A
delegao, ento, tem que ser exceo e tem que ser justificada.

Se eu posso delegar, ser que eu posso avocar essa competncia? Sim. Eu posso delegar e posso
avocar competncia. Isso possvel. Aqui eu peo que voc faa a leitura da Lei 9784/99: dos arts. 11 a 15, que
falam sobre o assunto (a leitura dessa lei de leitura obrigatria). Essa lei importantssima para o estudo do
tema.
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a
que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao
legalmente admitidos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento
legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que
estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de
competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.

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Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio
oficial.
1 - O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os
limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso
cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada.
2 - O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade
delegante.
3 - As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo
hierarquicamente inferior.

A lei diz que probe a delegao de competncia administrativa em trs circunstncias. E quais so essas
circunstncias? Antes voc tem que saber entender a lei. Se a CF diz que compete privativamente legislar sobre
(...), significa que pode transferir. A competncia privativa passvel de delegao.

1. No se admite delegao de competncia exclusiva.
2. Prtica de atos normativos tambm no passvel de delegao.
3. Deciso em recurso administrativo.

3.2. FORMA DO ATO ADMINISTRATIVO

Ouvimos a vida toda que a forma do ato administrativo deve estar prevista em lei. Essa informao
verdadeira. O que significa ter a forma prevista em lei? O ato administrativo uma manifestao de vontade que
precisa ser exteriorizada. Ento, vamos comear falando dessa exteriorizao de vontade. Quando pensamos
nessa exteriorizao da vontade, preciso que se entenda que ela no pode ser feita de qualquer maneira. Ela
tem que cumprir suas finalidades especficas. Se a lei diz que tem que publicar no D.O.U., tem que fazer isso. Se
a lei determina que seja preciso notificar o interessado, isso tem que ser observado.

Assim, o ato administrativo, ao ser exteriorizado, precisa cumprir as finalidades especficas. Aplica-se o
princpio da solenidade, que nada mais do que formalidades especficas. Segundo ele, os atos administrativos
s podem ser praticados via formalidades especficas.

Dito isso, possvel no Brasil contrato administrativo verbal? O policial, ao ordenar o motorista parar o
carro, pratica um ato administrativo, mas, em regra os atos administrativos so escritos. Seguindo o princpio da
solenidade, os atos administrativos devem ser praticados por escrito, em regra. Quando pensamos na forma de
exercer, a regra escrita, mas excepcionalmente, quando a lei assim o autoriza, o ato pode ser praticado de

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outra maneira. O guarda de trnsito no escreve nada. Ele gesticula e voc obedece. E assim porque a lei
autoriza. Ento, possvel praticar ato administrativo no escrito, desde que a lei assim autorize. Se a lei
autorizou, pode.

O art. 60, nico, da Lei 8666 diz que nulo e sem nenhum efeito o contrato verbal, salvo o de pronta
entrega, pronto pagamento e at 4 mil reais. No se preocupem porque vamos estudar contrato verbal. Ento,
possvel contrato administrativo verbal e possvel porque a lei autorizou.

Licena para construir: o Poder Pblico fica boicotando a licena. Voc comprova tudo e a Administrao
no responde. Isso chamado de silncio administrativo. Essa falta de resposta significa sim ou no? O
silncio administrativo significa um nada jurdico.

E se a lei dissesse que a falta de resposta sim? Mas a, quem mandou foi lei. diferente. At quando
eu tenho que esperar? Eu quero construir a casa! Voc tem direito lquido e certo de petio, de obter uma
resposta e pode ir via Judicial, via mandado de segurana, por exemplo. Voc tem o direito de obter uma
resposta. Cabe, sim, direito lquido e certo de petio. Vai responder o qu na ao?

Na verdade, posio majoritria diz: o juiz no pode substituir o administrador, mas pode ditar o prazo. Ele
pode determinar que o administrador resolva a situao. Para a maioria, em caso de silncio administrativo, o
Judicirio vai substituir o administrador, fixando um prazo para que o Administrador resolva a situao. Quando se
tratar de deciso vinculada, para a maioria, em caso de silncio administrativo, o judicirio no pode
substituir o administrador. Vai fixar o prazo com medida sancionatria pelo descumprimento.

Se o ato for vinculado, mera conferncia de requisitos, alguns autores admitem que o juiz resolva de vez a
situao. Essa orientao do prprio Celso Antnio Bandeira de Mello. Se o ato for estritamente vinculado (mera
conferncia de requisitos) da o juiz pode resolver a questo. (mas no o entendimento que predomina).

O processo administrativo condio de forma. Se eu vou celebrar o contrato, eu fao um processo de
licitao, se vai nomear um candidato, faz concurso pblico. De alguma forma, eu tenho que fazer processo
administrativo. STF tem inmeras decises anulando atos por falta de processo. E no pode ser um processo
qualquer. Tem que ser um processo conforme o modelo constitucional. E o que significa um processo
conforme o modelo constitucional? Significa um processo com contraditrio e com ampla defesa. A
Administrao pode anular o concurso, mas tem que chamar os interessados para se pronunciarem.

Exemplo: Estado celebra contrato de coleta de lixo. A Administrao pode rescindir o contrato e retomar o
servio, aplicando uma sano a essa empresa que est descumprindo o contrato? Essa empresa vai ter direito a
contraditrio e ampla defesa? Se eu extingo o contrato, isso ato administrativo e precisa de processo, conforme
o modelo constitucional: contraditrio e ampla defesa. Isso muito importante.


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Voc vai ter que lembrar que o administrador est ali naquele momento, mas que dali a um tempo ele vai
embora. Ele no est para sempre na Administrao. Mas os interesses dos administrados so para sempre. A
histria tem que ficar. O processo tambm serve de mecanismo de documentao, de legitimar a conduta do
administrador. o processo que legitima aquele ato, que fundamenta a feitura daquele ato. um mecanismo de
documentao e tambm para legitimar a conduta do Administrador.

A doutrina hoje tambm coloca como requisito de forma o dever de motivao:

MOTIVAO
Estudada dentro do motivo, mas requisito de forma do ato da Administrao. Segundo a doutrina
majoritria, , portanto, requisito de forma.

Motivao nada mais do que a justificativa para a prtica do ato. a fundamentao. Na verdade, a
motivao o raciocnio lgico. Motivao a correlao lgica entre os elementos do ato e a lei. Esse raciocnio
ns chamamos de motivao.

Motivao obrigatria? Se casse essa pergunta, voc responderia verdadeira ou falsa? Essa questo
caiu em vrios concursos. Motivao obrigatria ou no? A motivao no obrigatria, como regra. Ela s
obrigatria em alguns casos. Mas essa no a posio da maioria.

Para a maioria, e para o STF, a motivao , em regra, obrigatria. Para a doutrina e jurisprudncia
majoritrias a motivao em regra obrigatria. Mas se casse na prova, como caiu TRT:

O dever de motivar os atos administrativos encontra-se consagrado de forma explcita ou implcita na
CF/88? E na legislao infraconstitucional, existe implcita ou explicita? Fundamente a resposta apontando os
dispositivos atinentes, explicando-os.

Posio minoritria: JSCF A motivao facultativa, s sendo obrigatria em algumas circunstncias.
Ele diz que ato administrativo do Poder Judicirio tem que ser motivado (est na CF).

Posio majoritria, incluindo o STF A motivao , em regra, obrigatria. Em quais dispositivos?
Para os atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio, a regra explcita na Constituio, no art. 93, que
diz expressamente: Atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio devem ser motivados, devem ser
fundamentados.

Para os demais atos, est implcito ou explcito? Para os demais Poderes, o dever de motivao est
implcito na Constituio.

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E a norma infraconstitucional? Na norma infraconstitucional est expresso. Na CF expresso para o
Judicirio e implcito para os demais poderes; na Lei 9784/99, art.2, o dever de motivao est expresso.

Se o Poder Judicirio, como regra, exerce funo jurisdicional e como exceo pratica atos da
Administrao e a CF diz que esses atos administrativos devem ser motivados, o que acontece no caso dos
poderes que praticam atos motivados como regra? O prprio art. 93 serve de justificativa para que os outros
poderes tambm motivem. Se o Judicirio vai ter que motivar, com mais razo ainda os demais poderes. Ento, o
art. 93 serve como fundamento para essa motivao.

Nossa CF diz que o Poder emana do povo. Se somos os donos do poder, ser que justo que os donos
do poder tomem conhecimento das razes que levaram o administrador a praticar o ato? Com certeza! Se o
poder emana do povo, significa que somos os titulares e precisamos ter informaes sobre esse poder. J diz o
art. 1, da Constituio. Posso ajuizar uma ao popular para conhecer as razes daquele ato? A motivao est
na garantia de cidadania (tambm no art. 1, II, da CF). No direito cidadania est includa a garantia de
motivao. Nossa doutrina indica ainda dois incisos do art. 5: garantia de informao. Leso ou ameaa a direito
pode ser levada ao Judicirio. Motivao tambm est ligada ao direito de ir ao poder judicirio, de buscar a
deciso do Poder Judicirio. isso que est no art. 5, XXXV, da CF. Essas so regras implcitas da motivao: o
povo o titular do poder, cidadania, garantia de informao.

Voc disse que Jos dos Santos disse que no obrigatria. O art. 50 da lei 9784/99 traz uma lista de
atos. uma lista to abrangente que acaba incluindo todos os atos administrativos. Ento a doutrina majoritria
diz que o art. 50, da Lei 9784/99, traz uma lista de atos em que a motivao obrigatria.

Vamos imaginar que o administrador celebre um contrato administrativo de forma direta, sem licitao. Ele
simplesmente celebrou o contrato e no explicou nada. O TCU aponta a falta de motivao. A motivao tem que
ser antes ou durante a prtica do ato. Depois que fez a defesa, no adianta. Pode at melhorar na avaliao do
crime de responsabilidade, mas a motivao tem que acontecer antes ou durante o ato. Motivao superveniente
no resolve esse requisito.

Todo defeito de forma compromete a validade do ato. Verdadeiro ou falso. Tudo a gente desconfia. Vamos
imaginar que os atos administrativos devam ser praticados de caneta azul. A ordem essa, com o objetivo de
uniformizar os atos administrativos. O administrador praticou o ato de caneta preta. Foi um desrespeito ao
requisito de forma. Mas esse desrespeito compromete a validade do ato? Esse ato vlido? Ele tem defeito de
forma? Tem, sem dvida. Mas esse defeito compromete a validade do ato? A caneta preta vai comprometer a
validade do ato? No. O defeito est l e no compromete a validade do ato. um defeito de uniformizao. No
precisa consertar. Ele tem um defeito, mas esse defeito mera irregularidade. defeito que no compromete
contedo, no compromete validade e no precisa ser completado.

Vcio de forma sanvel aquele que est l. Existe e tem que ser consertado. ato anulvel. Precisa ser
consertado. O ato dependia da assinatura de dois agentes. Isso defeito de forma. Tinha que ter duas
assinaturas. S tinha uma. Isso mais grave do que a cor da tinta da caneta. vcio sanvel com a outra
assinatura. a regra: ou mera irregularidade ou vcio sanvel.

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Em situaes rarssimas, o vcio de forma no tem conserto. Raramente ele pode ser insanvel. E se for
insanvel, ele vai tornar o ato nulo. Normalmente eu corrijo o defeito e fica tudo bem. Mas h vcios de forma que
no so sanveis. Neste caso, a sada a anulao. Mas isso exceo. No o normal, mas pode acontecer.

3.3. MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO

Motivo no igual motivao. Motivo o elemento do ato administrativo que define o fato e o
fundamento jurdico que levam prtica do ato.

Fbrica que gera problemas ambientais. O Poder Pblico pode fechar essa fbrica poluente por ato
administrativo. O que provocou? Qual o motivo do ato? A poluio o motivo.

Passeata tumultuosa O Poder Pblico pode dissolver. Qual o motivo? O tumulto. Infrao funcional
grave. Eu demito o servidor. Qual o motivo? Infrao funcional por abandono de cargo. Remoo: deslocamento
do servidor por necessidade do servio.

Para que o motivo seja um motivo legal, o que voc vai precisar? Se o motivo for ilegal, o que acontece
com o ato administrativo? O ato ilegal. O que preciso para que o motivo seja legal? O meu motivo tem que ser
legal. O que significa motivo legal?

Se a Administrao alegar motivo falso ao demitir cargo em comisso? Pode, no dia seguinte, o
administrador contratar e colocar algum no lugar? Se o motivo era falso, esse vai ser um ato ilegal. Ento,
legalidade do motivo, significa que tem que ser verdadeiro.

Remoo significa deslocamento por necessidade de servio. No pode ser usada para punir. Esse motivo
(punir o servidor) est compatvel com o deslocamento por necessidade de servio? No. Ento, o motivo
declarado tem que estar compatvel com o motivo previsto na lei. Tem que ser verdadeiro.

O Poder Pblico deu posse de arma a A, a B e a C. A se envolve em uma briga. A Administrao resolve
retirar o porte de A. Qual o motivo para a retirada do porte? A briga. Eu no posso retirar o porte de C usando o
motivo de A. Isso significa dizer que o motivo declarado tem que estar compatvel com o resultado do ato. At aqui
est fcil.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
A teoria dos motivos determinantes vincula a autoridade administrativa ao motivo declarado. Ou seja, se
declarou o motivo, deve cumprir.


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Para cumprir a teoria dos motivos determinantes, esse motivo tem que ser verdadeiro, esse motivo tem
que estar de acordo com a lei e esse motivo tem que estar compatvel com o resultado do ato. No pode ser falso,
no pode ser incompatvel com a lei ou com o resultado do ato. Motivo ilegal compromete a teoria dos motivos
determinantes, porque a administrao tem que cumprir o motivo declarado. Mas se ele ilegal, a Administrao
no poder cumprir.

Prova do Cespe: motivo ilegal compromete a teoria dos motivos determinantes. Esse enunciado
verdadeiro, j que se o motivo for ilegal, ele no poder ser cumprido.

Se o Poder Pblico desapropria um imvel para construir um hospital, qual o motivo deste ato? Construir
um hospital. Depois a Administrao resolve construir outra coisa, uma escola, um frum. S na desapropriao
isso possvel. A mudana de motivo possvel, desde que seja por outra razo de interesse pblico. Isso
chamado de tredestinao: mudana de motivo, desde que mantida a razo de interesse pblico. mudana de
motivo autorizada legalmente, perfeitamente possvel na desapropriao, desde que mantida a razo de
interesse pblico.
Outra aplicao da teoria dos motivos determinantes ocorre quando um edital de concurso prev uma
quantidade de vagas. Se o ato discricionrio, mas o administrador declarou o nmero de vagas, vincular o
motivo, criando um direito nomeao dos aprovados dentro no nmero de vagas. Isso ser aprofundado mais
frente.

3.4. OBJETO DO ATO ADMINISTRATIVO

Quando se pensa em objeto, deve-se pensar no ato considerado em si mesmo, ou seja, o resultado
prtico do ato do ato administrativo. Portanto, objeto do ato administrativo o resultado prtico do ato. Ento,
o ato que certifica, o ato que atesta etc.

Exemplos: Fechamento de fbrica poluente. Qual o objeto? o ato de fechamento.
Dissoluo de passeata ilegal. Qual o objeto? o ato de dissoluo.

Para alguns doutrinares, objeto do ato administrativo sinnimo de efeito jurdico imediato, que nada
mais do que o resultado prtico, ou resultado considerado em si mesmo.

Celso Antonio divide o objeto e o contedo do ato administrativo. Para ele, nem tudo objeto. Assim, para
ele, o contedo do ato a deciso efetivamente do ato. Contedo o elemento do ato. J o objeto significa o
assunto sobre o que se vai decidir. Assim, para Celso Antonio, o assunto nada mais do que um pressuposto de
existncia do ato.

Contedo elemento do ato. a deciso do ato.
Objeto um pressuposto de existncia.

O objeto do ato administrativo deve ser:
Lcito.
Possvel.
Determinado.
Objeto lcito: o que objeto lcito para o direito administrativo? aquele autorizado pela lei. Basta
lembrar o princpio da legalidade para o direito pblico (a administrao s faz o que est autorizado pela lei).

Objeto possvel: o objeto para ser possvel deve ser material e juridicamente possvel. Exemplo: servidor
aposentado pode ser promovido? No. Se o servidor j est aposentado, no pode ser promovido ou removido. O
objeto, neste caso, juridicamente impossvel.

Objeto determinado: o objeto do ato administrativo deve ser preciso, definido. Ex: nomeao da Maria
para o cargo em comisso. A nomeao de uma pessoa determinada para o cargo.


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3.5. FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

A finalidade deve ser sempre uma razo de interesse pblico.

Se o administrador praticar um ato administrativo que no busca a finalidade pblica, estar praticando o
que se convencionou chamar de desvio de finalidade. Assim, desvio de finalidade: um vcio subjetivo
(ideolgico). , portanto, um defeito na vontade. o ato praticado com finalidade diversa da finalidade pblica.

Qual o elemento do ato administrativo est comprometido no desvio da finalidade? Em primeiro lugar,
percebe-se que um defeito na finalidade. Isso fcil. Mas no s isso. Deve-se entender que o desvio de
finalidade o defeito na finalidade e no motivo. Em geral, aquele que pratica o desvio de finalidade, est
praticando um desvio de motivo (motivo falso), alm do desvio de finalidade.

Basta lembrar o exemplo da filha do Governador que arrumou um namorado, servidor pblico. O
Governador mandou remover o servidor para uma cidade longe da capital. O motivo que justificou essa remoo
era viciado tanto na finalidade, bem como no motivo (o motivo era falso).

Portanto, a finalidade o bem jurdico que se quer proteger na prtica do ato administrativo.

Vamos fazer um teste:
- Dissoluo de passeata tumultuosa: o motivo a dissoluo de uma passeata tumultuosa. A dissoluo
o objeto. A finalidade a segurana e proteo do bem pblico.

- Fechamento de fbrica poluente. Motivo: fechamento de fbrica poluente ( s olhar o passado). Objeto:
o fechamento da fbrica ( o presente). A finalidade: a proteo ambiental ( o futuro).

Vimos, portanto, todos os elementos dos atos. Agora precisamos fazer uma classificao dos atos em
discricionrios e vinculados.

04 ATOS DISCRICIONRIOS E VINCULADOS

a classificao quanto liberdade de atuao dos atos.

Ato vinculado: aquele em que o administrador no tem discricionariedade (no tem liberdade de
escolha). Sendo assim, no ter o administrador um juzo de valor, no podendo sopesar a convenincia e
oportunidade na prtica do ato. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a pratic-lo.

Alguns administrativistas no falam em ato vinculado, mas falam em ato regrado, que nada mais do
que sinnimo de ato vinculado.

Ato discricionrio: aquele em que o administrador tem liberdade, havendo um juzo de valor. O que
existe no ato discricionrio um juzo de convenincia e oportunidade do administrador, que ter opo,
alternativas de escolha para a prtica de ato. Agora, essas alternativas no so absolutas, mas so aquelas
previstas em lei. O ato discricionrio, mas desde que dentro dos limites impostos pela lei.

Se o ato for praticado fora dos limites da lei, ser um ato arbitrrio (e no discricionrio).
Como saber se a lei discricionria ou vinculada? Basta perceber se a lei traz os requisitos, parmetros,
de como o ato deve ser. Exemplo: a concesso de aposentadoria. A lei traz vrias regras que devem ser
preenchidos, para s ento ter direito aposentadoria. Isso nitidamente um ato vinculado.

Uma licena para construir. A lei traz vrios requisitos que devem ser preenchidos para se construir.
Assim, pede-se administrao; ela verificar se esto preenchidos todos os requisitos e, se estiverem, dever
conceder a licena. Este tambm um exemplo de ato vinculado.

Por outro lado, o ato discricionrio pode aparecer de vrias formas na lei. Assim, a lei poder trazer vrias
opes de escolha para o administrador. Exemplo: colocao de mesa nas caladas. A administrao dever

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fazer uma anlise de convenincia e oportunidade para autorizar ou no a colocao das mesas nas caladas.
Ento, a permisso de uso de bem pblico exemplo de ato discricionrio.

Outra forma de a lei trazer a discricionariedade quando ela traz a competncia para a prtica do ato,
mas no diz a maneira como o ato ser praticado. Disso decorre que o ato poder ser praticado ou no.

Agora vamos entender quais elementos do ato administrativo so vinculados e quais so
discricionrios.

Competncia: conforme visto anteriormente, a competncia decorre de previso legal. Ento, o
administrador somente poder fazer o que a lei autoriza. Se assim, o administrador no tem liberdade, no tem
juzo de valor. Portanto, a competncia ser sempre um ato vinculado, seja o ato discricionrio, seja um ato
vinculado.

Forma: a forma do ato administrativo tambm deve ser prevista em lei. Neste caso, seja no ato vinculado,
seja no ato discricionrio, a forma do ato administrativo ser sempre vinculada.

Finalidade: a finalidade sempre buscar o interesse pblico. Assim, seja o ato vinculado, seja o ato
discricionrio, a finalidade sempre ser buscar o interesse pblico. Sendo assim, a finalidade sempre ser
vinculada.

Motivo: se o motivo do ato vinculado (como por exemplo, concesso de aposentadoria), o motivo ser
vinculado. No entanto, se o ato for discricionrio (exemplo: permisso para colocar mesas na calada), um ato
discricionrio. Ele pode decidir se permite ou no, conforme juzo de convenincia ou oportunidade.

Objeto: se o objeto do ato vinculado (exemplo: preenchidos os requisitos da aposentadoria, a
administrao deve deferir o pedido de aposentadoria). No entanto, se o ato for discricionrio, (decidir se autoriza
ou no a colocao das mesas na calada), o ato ser discricionrio.

No ato vinculado No ato discricionrio
Competncia Vinculado Vinculado
Forma Vinculado Vinculado
Motivo Vinculado Discricionrio
Objeto Vinculado Discricionrio
Finalidade Vinculado Vinculado

Portanto, se o ato vinculado, todos os elementos so vinculados. Entretanto, se o ato discricionrio, os
elementos competncia, forma e finalidade so vinculados, porm, o motivo e o objeto so discricionrios.

Essa discricionariedade do ato discricionrio o que se chama mrito do ato administrativo.
justamente aqui que se encontra a discricionariedade do ato administrativo.

Celso Antonio Bandeira de Melo tem uma observao importante: segundo ele, excepcionalmente, a
forma e a finalidade, quando a lei assim determinar, podero ser elementos discricionrios. Exemplo: art. 62 da lei
8666/93. Segundo esse dispositivo, a prpria lei d alternativa sobre uma forma de como o contrato poder ser
feito: atravs de instrumento de contrato.

05. MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Mrito a liberdade, o juzo de valor, a discricionariedade do administrador. Como visto, ele est no
motivo e no objeto dos atos discricionrios.

Repare que mrito no sinnimo de objeto ou de motivo. O mrito, na verdade, a liberdade, o juzo
de valor do administrador quanto ao motivo e o objeto do ato discricionrio.

Mrito do ato
administrativo

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O Poder Judicirio pode controlar o ato administrativo (rever ato administrativo)? Sim, o poder judicirio
poder rever qualquer ato administrativo (vinculado ou discricionrio), desde que essa reviso seja um controle de
legalidade (legalidade em sentido amplo, envolvendo a lei e a CF).

O que o Poder Judicirio no poder rever o mrito do ato administrativo. Ou seja, ele no poder rever
a discricionariedade do ato praticado pelo administrador.

O Poder Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato administrativo? Sim. Se o motivo for falso, for
ilegal, o Poder Judicirio poder rever. O motivo e objeto podem ser revisto pelo Judicirio, mesmo no ato
discricionrio, desde que dentro do controle da legalidade.

06. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Os administrativistas falam em 3 atributos:

6.1. PRESUNO DE LEGITIMIDADE COMPLETAR COM LIVRO

Quando falamos que o ato goza de presuno de legitimidade significa legitimidade + legalidade +
veracidade.

Os atos administrativos so presumidamente legtimos, legais e verdadeiros.

O que significa tudo isso? Significa que o ato est compatvel com a moral, com a lei e com a realidade.
Ento, presuno de legitimidade obedincia s regras morais, presuno de legalidade, obedincia lei e
presuno de veracidade significa corresponde com a verdade. Ento, at que se prove o contrrio o ato
administrativo est compatvel com a moral, com a lei e verdadeiro, est compatvel com a realidade. Mas essa
uma presuno somente relativa, o que significa dizer, admite prova em contrrio. Falamos em presuno
relativa ou iuris tantum. aquela que pode ser afastada.

O nus da prova cabe a quem alega. Agora, se estamos falando na contestao de um ato administrativo,
quem vai contest-lo? o prprio administrado. Ento, aqui diferente: em regra, o prprio administrado que vai
ter o nus de prov-lo.

E qual a conseqncia jurdica da presuno de legitimidade? H doutrinadores que dizem que agora o
que temos a autoexecutoriedade. Alguns autores dizem que a consequncia jurdica da presuno de
legitimidade a autoexecutoriedade. Os atos administrativos so autoexecutveis at que se prove o contrrio. O
que autoexecutoriedade? Significa que eu posso praticar o ato, independentemente do Judicirio. Eu no
preciso do Judicirio, mas se for provocado, pode controlar. Ento, a autoexecutoriedade significa dispensa
presena do Poder Judicirio. Mas cuidado! No est proibido. Com certeza pode, mas a Administrao no
depende, no precisa dele.

6.2. AUTOEXECUTORIEDADE

a atuao do poder pblico que independe do controle prvio do poder judicirio. Mas isso no impede
que o poder judicirio possa controlar.

Autoexecutoriedade no tem nenhuma relao com o formalismo. Isso foi objeto de questo da FCC.

Questo divergente: para uma posio majoritria da doutrina, a autoexecutoriedade possui 2 enfoques
diferentes: exigibilidade e executoriedade.

Exigibilidade.
Autoexecutoriedade

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Executoriedade.

Exigibilidade o poder que tem o estado de decidir sem a presena do Judicirio. um meio de coero
indireta, que todo ato tem.

Executoriedade: significa que o estado pode executar sem o poder judicirio. um meio de coero
direta. Ento, a executoriedade somente poder estar prevista em situaes previstas em lei, ou quando existir
urgncia.
Exemplo: no caso das chuvas, em reas de risco; o Estado pode impor a desocupao do imvel pela
pessoa que mora em local de risco? O estado pode decidir que a sada seja obrigatria. E tambm poder
executar, mesmo que fora, para fazer desocupar a rea de risco (j que se trata de situao de urgncia).

Ser que todo ato administrativo tem autoexecutoriedade? No. Exemplo de ato administrativo no
executvel: multa. Sano pecuniria um exemplo. Para executar isso, o Poder Pblico tem que recorrer ao
Judicirio.

6.3. IMPERATIVIDADE

A imperatividade a coercibilidade, a obrigatoriedade do ato. Ele obrigatrio, coercitivo e
imperativo. A imperatividade est presente nos atos que tem no seu contedo uma obrigao. Pode ser uma
obrigao de fazer, de no fazer, de suportar, de tolerar, mas se no ato no tem no seu contedo uma obrigao,
no obriga ningum a nada. Qual a imperatividade de emitir um atestado? Qual a imperatividade que existe
numa certido? Ato que no constitui obrigao, portanto, no tem essa fora.

6.4. TIPICIDADE

Foi um atributo definido inicialmente por Maria Silvia. Hoje, outros j reconhecem. Mas o que tipicidade?
O art. 121 diz: matar algum, pena tal. Para definir o homicdio, h um verbo. O matar elemento indispensvel
para caracterizao do tipo.

No direito administrativo no h um verbo, mas h situao especfica. Pena de demisso, por exemplo,
aplicvel quando existir uma situao grave de falta funcional. Cada ato administrativo tem uma aplicao
determinada. Eu no posso usar remoo para punir, por exemplo. Cada ato administrativo, pela lei, tem uma
aplicao determinada. Ento, a situao concreta essa e o ato administrativo correspondente esse. Eu no
posso usar o ato para outro objetivo seno aquele previsto na lei.

Cada ato administrativo vai ter a sua aplicao determinada. Revogao serve para retirar ato
inconveniente. Posso usar revogao para ato ilegal? No. Cada ato tem a sua aplicao determinada. isso o
que diz o atributo da tipicidade. No temos o verbo como no direito penal, mas a idia que cada ato
administrativo tenha uma aplicao determinada.

07. CLASSIFICACAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

7. 1. QUANTO AOS DESTINATRIOS
Os atos administrativos podem ser, de acordo com os destinatrios, em gerais e individuais.


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Ato geral: so aqueles que so aplicveis coletividade como um todo (aplicveis erga omnes).
Normalmente, os atos gerais so abstratos e impessoais. Assim, eles prevalecem sobre os atos individuais.
Exemplos de atos gerais: regulamentos, instrues normativas.

Ato individual: so aqueles atos que tem destinatrio certo, determinado. Alguns autores costumam
cham-lo de ato especial.
**Se o ato somente tem um destinatrio, chama-se de ato singular. Agora, se o ato tem mais de um
destinatrio (destinatrios mltiplos) temos o ato plrimo.

7.2. QUANTO AO ALCANCE
Os atos administrativos, quanto ao alcance, podem ser:

Atos internos: so aqueles atos que produzem efeitos dentro da prpria administrao. Esto ligados
com a operacionalizao da administrao (exemplo: uniforme que os servidores devem usar para trabalhar).

Atos externos: ato externo aquele que produz efeitos dentro e fora da administrao. Exemplo: horrio
de funcionamento da administrao. Se um ato fixar que o horrio da administrao ser das 8h s 14h, isso
interessa para quem est dentro da administrao (servidores), bem como para a coletividade que precisa
daquele rgo.

7.3. QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE

Atos vinculados: j visto.

Atos discricionrios: j visto.

7.4. QUANTO FORMAO DOS ATOS
Quanto formao dos atos, temos:

Ato simples: aquele que se torna perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade.

Ato composto: aquele que exige duas manifestaes de vontade para se tornar vlido. Ressalte-se que
essas duas manifestaes devem acontecer dentro do mesmo rgo. A primeira manifestao chamada de
principal e a segunda manifestao chamada de secundria. Exemplo: atos de que pendem de ratificao do
chefe.

Ato complexo: aquele que exige duas manifestaes de vontade, mas de rgos diferentes, que
estejam em patamar de igualdade. Exemplo: concesso de aposentadoria, ou nomeao de dirigente de agncia
reguladora (Presidente da Repblica nomeia e o senado aprova).

08. FORMAO, VALIDADE E EFICCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Diz-se que o ato administrativo perfeito quando ele cumpre o seu ciclo de formao.
O ato administrativo vlido quando cumpre todos os requisitos.
O ato ser eficaz quando estiver pronto para cumprir todos os seus efeitos.

Ento, o ato administrativo pode ser perfeito, invlido e mesmo assim, produzir efeitos (ser eficaz)?
Sim. O ato ser invalido e mesmo assim produzir todos os seus efeitos, at que seja declarado invlido.
Ele produzir todos os seus efeitos como se fosse um ato vlido fosse.

O ato administrativo pode ser perfeito, vlido e ineficaz? Sim, possvel. O art. 61, pargrafo nico da lei
8666/93 diz que a publicao do contrato administrativo condio de eficcia do contrato. Portanto, se a
administrao celebra o contrato e no publica este contrato, teremos um contrato perfeito, vlido, mas ineficaz.

O ato administrativo pode ser perfeito, invalido e ineficaz? Sim; um contrato administrativo com fraude na
licitao e que no seja publicado, um exemplo de ato perfeito, invlido e ineficaz.


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09. EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Os atos administrativos podem produzir dois efeitos diferentes. Ele pode produzir:
a) efeitos tpicos: o efeito principal, efeito esperado e desejado.
b) efeitos atpicos: o efeito secundrio, inesperado e indesejado.

Os efeitos atpicos se subdividem em duas categorias:
b.1) Efeitos atpicos reflexos: este efeito atinge terceiros estranhos prtica do ato. Exemplo: imagine
que o Estado decidiu desapropriar o imvel de uma pessoa. Se o Estado desapropria o imvel, o efeito principal
que o Estado adquirir o imvel desta pessoa. No entanto, se o imvel estiver locado uma terceira pessoa, essa
pessoa ser atingida reflexamente pelo ato administrativo.

b.2) Efeitos atpicos preliminares: o efeito atpico preliminar ocorre nos atos administrativos que
dependem de duas manifestaes de vontade. Esse ato atpico preliminar se configura com o dever da segunda
autoridade se manifestar quando a primeira j o fez. Esse efeito secundrio, vindo antes do aperfeioamento do
ato.

Exemplo: nomeao de dirigente de agncia reguladora. Deve haver manifestao pelo Senado Federal,
aprovando o sujeito, bem como a nomeao pelo Presidente da Repblica. Se o Senado Federal aprovar, dever
do Presidente da Repblica apresentar a sua manifestao. O Presidente deve apresentar a sua manifestao,
seja concordando ou no com o Senado.

Esse efeito atpico preliminar foi chamado por Celso Antonio como efeito prodrmico.

10. EXTINO DE ATOS ADMINISTRATIVOS

I Desaparecimento do sujeito ou do objeto
A primeira hiptese de extino do ato administrativo vem com o desaparecimento do sujeito ou do objeto.
Quando se pensa em desaparecimento do sujeito, basta pensar na morte do servidor. J desaparecimento do
objeto, tem como exemplo o desabamento de um patrimnio tombado.

II Cumprimento dos efeitos
A segunda hiptese de extino do ato administrativo ocorre com o cumprimento dos efeitos do ato, ou
seja, o que naturalmente se espera. Exemplo: contratao para construo da escola. Construda a obra,
concluiu-se os efeitos do ato.

III Renncia do titular
A terceira hiptese de extino do ato a renncia do titular do direito. Exemplo: quando o servidor
renuncia ao seu direito de tirar frias.

IV Retirada do ato pelo Poder Pblico
A quarta hiptese de extino do ato administrativo a retirada do ato pelo Poder Pblico. So espcies
de retirada do ato pelo poder pblico: anulao, revogao, cassao, caducidade e contraposio. Vejamos cada
uma dessas espcies:

a) CASSAO
a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas.

Exemplo: em So Jos do Rio Preto existe uma proibio de instalao de motel na cidade. Ento, os
motis ficam nos limites em volta do municpio, sendo que eles pagam ISS para os municpios vizinhos. Imagine
que um sujeito v at o Poder Pblico e pea licena para instalar um hotel. Aps conseguir a licena para o
funcionamento do hotel, o sujeito muda a atividade e comea a explorar um motel. Se ele modificou a sua
atividade, ele est descumprindo a condio inicialmente imposta, sendo que a Administrao poder cassar a
licena concedida.

b) CADUCIDADE

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a retirada do ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica que com ele
incompatvel.

Exemplo: em cidades do interior, os circos ou parques de diverso sempre se instalam no mesmo terreno.
Normalmente, a administrao concedia uma permisso de uso para os circos ou parques l se instalarem
temporariamente. Ocorre que, sobrevm a lei do plano diretor, que organiza a cidade, dividindo-a por setores.
Ento, sobrevindo a lei do plano diretor (supervenincia de norma jurdica) que impede a instalao do circo
naquele local, j que incompatvel com a referida lei.

c) CONTRAPOSIO
Na contraposio h dois atos administrativos, em que o segundo ato elimina os efeitos do primeiro.

Exemplo: Servidor nomeado para o cargo pblico. Sobrevm novo ato administrativo que exonera este
servidor. Esse ato de exonerao elimina o ato de nomeao (o 2 ato eliminou os efeitos do 1 ato).

d) ANULAO
Ocorre a anulao quando houver a retirada do ato administrativo por existir uma ilegalidade ( a retirada
do ato ilegal).

Quem pode retirar este ato? Tanto a administrao quanto o Poder Judicirio podero retirar o ato ilegal.
A administrao pode rever os seus prprios atos (controlar os seus prprios atos), chamando-se isso de
princpio da autotutela. Ver as smulas 346 e 473 do STF:

Sm. 346. A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios
atos.

Sm. 473. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de
vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los,
por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

A administrao tem o prazo de 05 anos para rever os seus prprios atos quando eles produzirem efeitos
favorveis. Ento, se o ato for benfico para algum, a administrao ter 05 anos para anular o ato. isso que
dispe o art. 54 da lei 9784/99:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados
da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
A anulao produz efeitos, em regra, ex tunc, ou seja, retroage, atingindo o ato desde a sua origem.

Entretanto, Celso Antonio Bandeira de Mello entende que, excepcionalmente, poder produzir efeitos ex
nunc. Segundo ele, se o ato for desfavorvel ao administrado, ento o ato deve ser anulado gerando efeitos para
frente, no retroagindo (daqui para frente). Vamos entender melhor.

Imagine que temos o Ato 01, que ilegal. Sendo assim, a Administrao pratica o ato 02 anulando o ato
01, ilegal. Segundo a doutrina majoritria, o efeito do ato 02 retroage desde a origem do ato 01. Ento, efeito ex
tunc.

Mas, Celso Antonio faz o seguinte raciocnio: imagine que o servidor pblico pea uma gratificao
perante a Administrao, sendo deferida. Este o ato 01 (deferimento do pedido de gratificao). Meses depois,
descobre-se que o ato deferimento ilegal. Consequentemente, a Administrao dever anular este ato 01,
atravs do ato 02, que a anulao. Este ato 02 considerado um ato restritivo de direito ( um ato desfavorvel
ao administrado). Sendo assim, Celso Antonio entende que neste caso dever produzir efeitos ex nunc, ou seja, o
que o servidor j ganhou fica com ele, no precisando devolver para a Administrao. Se adotar a posio
majoritria, o ato ilegal deveria ter sido anulado desde a sua origem (ex tunc), retroagindo, e, consequentemente,
o servidor deveria devolver todo o valor recebido titulo de gratificao.

77

Portanto, em concurso deve-se prestar ateno nas palavras. Se for deferida a gratificao, o ato
ampliativo, sendo que a anulao restritiva. Pode ser tambm o inverso. Se o ato for indeferido, ele ser um ato
restritivo, sendo que o ato de anulao ser ampliativo. Ento, dica: observe se a anulao do ato melhora ou
piora a vida do sujeito. Se anular o ato, melhora para o sujeito, deve retroagir. Se a anulao do ato for ruim para
o agente, no deve retroagir.

Anulao do ato administrativo
a) O ato pode ser retirado tanto pela Administrao como pelo Judicirio.
b) Princpio da autotutela - a prpria administrao pode retirar o ato ilegal.
c) A administrao tem o prazo de 05 anos para anular o ato ilegal.
d) Em regra, gera efeitos ex tunc, quando o ato for favorvel ao administrado.
e) Celso Antonio entende que ex nunc, quando o ato for desfavorvel.

e) REVOGAO
a retirada do ato inconveniente.

Ateno: Quem pode revogar o ato inconveniente? Somente a Administrao. E o poder Judicirio, no
pode? Sim, desde que sejam os seus prprios atos administrativos, sendo proibido revogar os atos em sede
judicial. Portanto, revogar seus prprios atos administrativos, o Judicirio pode; Revogar ato dos outros poderes
no.

A revogao produz efeitos ex nunc, ou seja, produz efeitos para frente (de hoje em diante). A
revogao dos atos pela administrao tambm decorrente do princpio da autotutela.

Quanto tempo a Administrao tem para revogar seus atos? No existe prazo, sendo que o ato
inconveniente poder ser revogado a qualquer tempo. Mas cuidado. Ela no tem limite temporal, porm tem limite
material (limite de contedo).

Exemplos de limites materiais: no possvel a Administrao revogar ato que produziu direito adquirido.
Tambm no se revoga atos vinculados; atos que j exauriram seus efeitos; atos que a lei declare irrevogveis;
atos enunciativos - que so aqueles atos que no tem contedo decisrio, como por exemplos: atos que certificam
(certido), que atesta (atestado), que emite uma opinio (parecer).

Se o ato administrativo preencher todos os requisitos, ele ser um ato vlido. Porm, se faltar alguma
exigncia, o at ter um vcio. E que tipo de vcio tem aqui? Pode ser dois tipos de vcios: sanveis ou insanveis.

Se o vcio for sanvel, o ato administrativo chamado de ato anulvel. Isso significa que ele poder ser
corrigido, convalidando-se o ato. E o que convalidao? Convalidao a correo do defeito sanvel. A
convalidao somente ser possvel se o vcio atingir a competncia ou a forma. Ento, neste caso, o
Administrador ter o dever de convalidar o ato sanvel.

Ademais, no se pode confundir a convalidao com a converso ou sanatria. Neste caso, o ato
administrativo no preenche todos os requisitos, sendo que se tenta converter esse ato em um ato mais simples,
para tentar salv-lo. Exemplo: concesso de servio pblico e permisso de servio pblico. Imagine que h uma
concesso de servio pblico, que um ato solene, dependendo de autorizao legislativa. J a permisso de
servio pblico um ato mais simples, precrio, no dependendo de lei. Agora imagine que o administrador inicie
uma concesso de servio pblico, mas esqueceu da autorizao legislativa. Desta forma, esse ato viciado. Mas
e se converter essa concesso de servio em permisso (transformando-se o ato de concesso em ato mais
simples), possvel salvar o ato? Sim, pois o ato preenche todos os requisitos da permisso.

Portanto, a converso ou sanatria a converso de um ato mais solene em outro ato mais simples,
para o qual preenche todos os requisitos.

Continuando. Se o ato preenche todos os requisitos, o ato vlido. Entretanto, se o ato no preencher
todos os requisitos, ele ter um vcio. Se o vcio for insanvel, ele ato nulo.


78

A anulao, nada mais , do que o dever de cumprir a legalidade. Anula-se o ato insanvel para
cumprir o dever de legalidade. Mas preciso lembrar que o princpio da legalidade no absoluto, existindo
outros princpios que devem ser observados. Consequentemente, quando a anulao causar mais prejuzos do
que a manuteno do ato, violando outros princpios deve-se manter o ato. Neste caso preciso observar a
segurana jurdica, a boa-f das partes etc.; a isso a doutrina convencionou chamar de estabilizao dos efeitos
do ato administrativo.

Ento, guardar: a anulao de ato ilegal a regra, observando a legalidade. Entretanto, se a
anulao do ato violar outros princpios, deve-se mant-lo, respeitando a estabilizao dos efeitos do ato.

Obs. Para o STJ, passados 05 anos, retirar o ato ilegal, viola a segurana jurdica. O STJ aplica o art. 54
da lei 9784/99 para essa hiptese.

Ler o artigo do Jacinto Arruda Estabilizao dos efeitos do ato (site Marinela).

Revogao de ato administrativo:
a) a retirada do ato inconveniente.
b) Somente a Administrao poder revogar.
c) A revogao produz efeito ex nunc.
d) No existe prazo para revogar ato inconveniente.
e) Existem limites materiais para revogao do ato.

LICITAO

01. PREVISO LEGAL
A licitao est prevista nas leis 8666/93 e lei 10.520/00.

02. CONCEITO
A licitao nada mais do que um procedimento administrativo, atravs do qual se deve escolher a
proposta mais vantajosa para o interesse pblico.

03. OBJETIVOS DA LICITAO
Quais as finalidades da licitao? Os objetivos da licitao esto todos previstos no art. 3 da Lei
8666/93.
Art. 3
o
A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional
da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a
promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada
em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo
e dos que lhes so correlatos. (Redao dada pela Lei n 12.349, de 2010).
A licitao tem por objetivo a escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao. Isso implica em
dizer que nem sempre a proposta mais vantajosa ser a mais barata, exigindo-se, por vezes, as propostas de
melhor tcnica, ou a melhor tcnica e preo.

Ademais, a licitao tem por objeto aplicar o princpio da impessoalidade na concorrncia pblica, ou seja,
todos tm o direito de participar.

A licitao d a todos que dela participam um tratamento igualitrio, atendendo-se assim, o princpio da
isonomia.
Outro objetivo da licitao o desenvolvimento nacional sustentvel, inserido pela Lei 12.349/11.

04. COMPETNCIA LEGISLATIVA
Quem tem competncia para legislar sobre a licitao?

A Constituio Federal, em seu art. 22, XXVII, diz que compete privativamente Unio legislar sobre
normas gerais sobre licitaes e contratos.


79

XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para
as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1,
III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Quando a Unio legisla em normas gerais, essa uma lei de mbito nacional, ou seja, aplica-se para todo
o territrio nacional, para todos os Entes da Administrao (repare que isso diferente do mbito federal, que
somente serve para a Unio).

Outras normas gerais sobre licitao so as leis 10.520/00 (lei do prego), lei 8987/95 (lei de
concesso e permisso de servio pblico) e a lei 11.079/04 (lei das parcerias pblico-privadas).

Os Estados, o DF e os Municpios podem legislar sobre normas especficas sobre licitao. Essa norma,
portanto, ter aplicao de mbito interno, ou seja, servir apenas para o prprio ente que a editou. Assim, se a
Unio edita lei federal, somente ter aplicao no mbito da Unio. Se o Estado legisla sobre norma especfica,
aplica-se somente no mbito estadual do ente que a editou. Essa regra serve para todos os demais entes.

Ateno: Agora surge uma polmica em relao lei 8.666/93. Ser que essa lei uma norma geral
em todos os seus dispositivos? Pela leitura da lei, percebe-se que o legislador tratou de algumas matrias
especficas. Isso acabou sendo debatido na ADI 927, que questionava a constitucionalidade do art. 17 e incisos da
lei 8666/93.

O art. 17 trata de hipteses de alienao de bens pblicos, que sero estudadas em tema prprio. O STF
entendeu que o art. 17 constitucional, desde que sofrendo interpretao conforme a Constituio, interpretando-
se como uma norma especfica. Ento, segundo o STF, a lei 8666/93 acabou tratando de matria especfica e no
de norma geral. Consequentemente, o art. 17 passa a ser de mbito federal, servindo somente para a Unio.

05. SUJEITOS DA LICITAO
Esto obrigados a licitar, segundo o art. 1, pargrafo nico da lei de licitaes, os rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, DF e
Municpios.
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas,
as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios.

Ateno: Para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, importante guardar, que elas
podem ter dois regimes diferentes: ser prestadoras de servios pblicos ou explorar atividade econmica. No
casos de ser prestadora de servio pblico, segue o regime da lei de licitaes. Entretanto, no caso de explorar
atividade econmica, a CF, em seu art. 173, 1, diz que ela deve seguir a lei especfica. Porm, at hoje esse
estatuto no foi criado, sendo que as empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividade
econmica tambm se sujeitam lei das licitaes.

E o que so os chamados fundos especiais, previstos no pargrafo nico do art. 1 da lei 8666/93? O
poder constituinte cometeu duas impropriedades quando colocou esse fundo especial no pargrafo nico. Primeiro
porque, fundo especial pode ter natureza de rgo pblico, ficando abrangido pela administrao direta. Ademais,
os fundos especiais podem tambm ter natureza de fundao, ficando abrangido, neste caso, como ente da
administrao indireta. Portanto, conclui-se que no era preciso coloc-lo separado no pargrafo nico, mas como
foi incluso, tomar cuidado com provas objetivas.

Outro ente que deve se sujeitar lei de licitao so os entes controlados direta ou indiretamente pelo
Poder Pblico. Quem so eles? So todos os entes que se utilizam de dinheiro pblico. Exemplo disso, temos os
entes de cooperao, como as pessoas do sistema S, (SESC, SENAI etc.), bem como as Organizaes Sociais
e Oscips.
Um detalhe importante ocorre em relao ao sistema S. O Tribunal de Contas da Unio entende que os
entes do sistema S esto subordinados um procedimento simplificado de licitao. Assim, os entes como
SESC, SESI, SENAI, por receberem dinheiro da administrao, devem licitar, porm, sob um regime simplificado
de licitao.
Outro detalhe importante, agora em relao s Organizaes Sociais (OS), que poder haver dispensa
de licitao decorrente do contrato de gesto (art. 24, XXIV, da lei 8666/93).


80

XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as
organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gesto.

06. PRINCPIOS ESPECFICOS DA LICITAO
Todos os princpios gerais da Administrao, previstos no art. 37, caput, so aplicveis licitao. Mas,
como j foram vistos, ficaremos apenas com os princpios especficos da licitao.

6.1. Vinculao ao instrumento convocatrio
O instrumento convocatrio nada mais do que o Edital. Segundo a doutrina, o edital a lei da licitao,
ou seja, tudo que seja relevante, importante para a licitao, dever estar previsto no edital.

Disso decorre a conseqncia de que o administrador no poder exigir nada alm do que estiver previsto
no edital, vinculando o administrador ao edital. Por isso vinculao ao instrumento convocatrio. (no pode o
administrador exigir nem mais, nem menos do que estiver previsto no edital).

Pergunta discursiva do Cespe: No momento da licitao, a administrao percebe que na entrega das
documentaes, nenhuma empresa preenche os requisitos, resolvendo dispensar esse requisito, habilitando
todas. A administrao faz isso, sem haver previso legal, dispensando discricionariamente a regra prevista no
edital. Isso possvel? Claro que no. Pense no caso de uma empresa que, ao ler o edital e vendo que no
preenchia os requisitos, sequer apresentou a sua proposta. Neste caso, violaria nitidamente a isonomia. Portanto,
a administrao pblica estaria vinculada previso do edital, no podendo dispensar a exigncia sob qualquer
fundamento.

6.2. Princpio do julgamento objetivo
Segundo este princpio, o edital deve definir de forma clara, qual ser o critrio de julgamento da
licitao. Assim, quando o interessado de participar da licitao, ao ler o edital, j deve saber de forma clara e
precisa, qual ser o critrio de julgamento das propostas.

O critrio de julgamento est diretamente relacionado ao tipo de licitao, previsto no art. 45 da lei
8666/93. E o que tipo de licitao?

Tipo de licitao: menor preo; melhor tcnica; melhor tcnica e preo e maior lance ou oferta.

Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de
licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de
licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo
com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua
aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.

1
o
Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na
modalidade concurso:
I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa
para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a
proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor
preo;
II - a de melhor tcnica;
III - a de tcnica e preo;
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de
direito real de uso.

O administrador no poder levar em considerao circunstncias estranhas ao edital, ou seja, situaes
que no estejam previstas no edital. Exemplo: se em uma licitao do tipo menor preo, para aquisio de copo
plstico para um determinado rgo. O licitante A apresenta a proposta de R$ 5, por 100 copos. J o licitante B
apresenta a proposta de R$ 5,10, mas os seus copos so melhor qualidade e ele ainda parcela o pagamento.
Quem ganha essa licitao? Ganha aquele que tiver o menor preo, pois essa foi o tipo de licitao escolhida. Se
a administrao quisesse copo de melhor qualidade e parcelamento, deveria constar no edital. Portanto,
circunstncias estranhas ao edital no podem ser levadas em considerao.

6.3. Princpio do procedimento formal

81

A licitao ato solene, formal, previsto em lei. Consequentemente, o administrador no poder conjugar
modalidades de licitao, no pode inventar procedimento, exigir novos tipos de licitao. Ele fica vinculado ao
princpio do procedimento formal, previsto na lei de licitao.
As formalidades devem ser observadas, mas devem ser formalidades necessrias, srias. O que no se
pode levar em considerao so situaes que no causem prejuzo administrao. Exemplo: a cor do envelope
para entrega das propostas. Se a administrao diz que o envelope deve ser amarelo e o licitante entrega em
envelope marrom, no h prejuzo para administrao pblica, no desrespeitando o princpio do procedimento
formal.

6.4. Princpio do sigilo da proposta
As propostas sero sigilosas at o momento de sua abertura em sesso pblica.
Ningum poder conhecer a proposta antes da sesso pblica, nem mesmo a prpria administrao ou os
demais licitantes. O sigilo deve ser absoluto at a sua abertura, em sesso pblica.

O que vem ocorrendo muito na prtica que empresas em conluio com o presidente da licitao acabam
abrindo o envelope das empresas concorrentes, praticando crime de fraude ao sigilo da proposta de licitao, bem
como, improbidade administrativa. Eles fazem isso para saber o valor da proposta da empresa concorrente, para,
ento, alterar sua proposta e se tornar vencedor da licitao. Isso crime previsto na lei de licitao e ato de
improbidade.

Existe exceo ao sigilo da proposta? Sim, no leilo. Nesta modalidade de licitao no h sigilo das
propostas, j que os lances so orais.

E o prego? No prego, h os lances verbais, mas tambm tem os envelopes com as propostas, que so
apresentadas num primeiro momento, garantindo-se o sigilo destas. Portanto, no cair na pegadinha.

07. MODALIDADES DE LICITAO
As modalidades de licitao esto previstas no art. 22 da lei 8.666/93.

Art. 22. So modalidades de licitao:
I - concorrncia;
II - tomada de preos;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilo.

E como se escolhe a modalidade de licitao? As modalidades so escolhidas por dois critrios: valor e
qualidade do objeto (se a lei diz que o critrio o valor, no importa o objeto; se a lei diz que o critrio o objeto,
no importa o valor).

Cada modalidade de licitao ter um prazo de Intervalo mnimo, que o prazo estabelecido entre a
publicao do edital at a entrega dos envelopes (art. 21).

2
o
O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada
integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo";
II - trinta dias para:
a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior;
b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e
preo";
III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do
inciso anterior, ou leilo;
IV - cinco dias teis para convite.

Vamos passar ao estudo das modalidades em espcie:
7.1. CONCORRNCIA
A concorrncia utilizada por dois critrios: valor e qualidade do objeto.

I Concorrncia em razo do valor

82

Quando se utiliza a concorrncia pelo valor? Quando se fala em valor, a concorrncia modalidade de
licitao para valor alto. Ento, para obras e servios de engenharia acima de 1.500.000 e para obras e servios
que no sejam de engenharia acima de 650 mil, conforme previsto no art. 23 da lei 8666/93.

Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior
sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da
contratao:

I - para obras e servios de engenharia:
c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);

II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:
c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais).

II Concorrncia em razo do objeto
A concorrncia tambm ser escolhida em razo do objeto, mas em quais situaes? Quando:

a) For para aquisio ou alienao de imveis.

Mas h uma exceo, prevista no art. 19: quando o imvel for decorrente de deciso judicial ou
proveniente de dao em pagamento, podero ser utilizadas as modalidades de concorrncia ou leilo:

Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da
autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliao dos bens alienveis;
II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao;
III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.

b) For para concesso de direito real de uso de bem pblico;

Neste caso, transfere-se a utilizao de um bem pblico.

c) For para concesso de servio pblico.
Transfere-se a prestao de um servio pblico.

Exceo: a partir de 1995, com a implementao na Poltica Nacional de Privatizao, a concesso de servios
sempre foi a concorrncia. Entretanto, para a concesso dos servios pblicos que estiverem previstos nessa
poltica nacional de privatizao, passou a ser considerada a modalidade de leilo. Recentemente, houve um
leilo para a privatizao dos aeroportos, aplicando-se, nesse caso, o leilo, justamente por se tratar de
privatizao.

d) For licitao internacional.

Aqui h tambm uma exceo: poder ser utilizada a tomada de preos quando o valor do contrato for
compatvel com a modalidade da tomada de preo, bem como, se a administrao tiver o cadastro das empresas
estrangeiras.
Poder ser tambm utilizada, na licitao internacional, a modalidade de convite, quando o valor for
compatvel com a modalidade convite e no houver fornecedores no pas.

Prazo de intervalo mnimo da concorrncia:
- Se a licitao for tipo tcnica ou tcnica e preo, o prazo ser de 45 dias.
- Se a licitao for tipo preo, o prazo ser de 30 dias.

7.2. TOMADA DE PREO
A modalidade tomada de preos usada para valores intermedirios, que variam entre o convite e a
concorrncia.
Art. 22, 2
o
Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para
cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas,
observada a necessria qualificao.

83

Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o
valor estimado da contratao:
b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);

b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais);

Portanto, esta modalidade de licitao escolhida em razo do valor, que o valor intermedirio (e R$
150 mil at R$ 1.500.000, quando se tratar de obras e servios de engenharia ou, at R$ 650 mil para compras e
servios que no sejam de obras e servios de engenharia).

Participantes: Quem participa da tomada de preo? Quem poder participar das licitaes na tomada de
preo sero os licitantes cadastrados.

Licitantes cadastrados so aqueles que participam do cadastramento, que nada mais do que um banco
de dados na administrao pblica. Isso significa que haver uma habilitao prvia, que cadastra os interessados
antes da licitao, apresentando todos os documentos da habilitao.

Uma vez cadastrado, os interessados no precisaro nas prximas licitaes, fazer novos
cadastramentos. Eles apenas apresentaro um certificado de cadastramento.

Licitantes no cadastrados podem participar? Sim, todos podem participar, mesmo aqueles no
cadastrados, desde que preencham todos os requisitos do cadastramento e se habilitem at o 3 dia anterior
entrega dos envelopes.

Nestes casos, o licitante interessado dever fazer um requerimento, apresentando todos os documentos
exigidos para o cadastramento, provando que preenche todos os requisitos.

Prazo de intervalo mnimo: na modalidade de tomada de preo, temos o prazo de intervalo mnimo:

- Se a tomada de preo for tipo tcnica ou tcnica e preo, o prazo ser de 30 dias.
- Se a tomada de preo for tipo preo, o prazo ser de 15 dias.

Mais uma vez: a lei no fala nada se dia til, ento, estes dias so dias corridos.

Questo de concurso: Imagine um contrato de obras e servios de engenharia, no valor de R$
1.500.000 (um milho e quinhentos mil reais). Qual modalidade de licitao?

Conforme j foi visto, at R$ 1.500.000 a modalidade ser a tomada de preo. Acima deste valor, ser
concorrncia. Portanto, na questo, como o valor do contrato exatamente R$ 1.500.000, a modalidade ser
tomada de preo.

Ateno: Os contratos licitatrios podem sofrer alteraes contratuais. Isso comum. Ento, diante disso,
h uma recomendao do TCU de que, j que os contratos podero sofrer alteraes durante a execuo, o
mais correto deixar uma folga para que no ultrapasse o valor. Assim, as alteraes contratuais somente
podero acontecer dentro do limite de valor da modalidade escolhida.

Exemplo: se a modalidade escolhida foi a tomada de preos, em um contrato de R$ 1.500.000, ele j est
no limite. Se no curso da execuo do contrato for necessrio fazer alterao, no podero fazer, pois fizeram a
contratao no limite da modalidade de licitao. Portanto, segundo o TCU, para este caso o correto seria
escolher a modalidade concorrncia.

A modalidade tomada de preos fica entre o mnimo do convite e o mximo da concorrncia - V ou F?
Falso. A tomada de preos fica entre o mximo do convite e o mnimo da concorrncia.

7.3. CONVITE
A modalidade convite utilizada pelo parmetro valor, que dever ser um valor pequeno.
Art. 22, 3
o
Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em
nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local

84

apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse
com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das
propostas.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o
valor estimado da contratao:
a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais);
a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

Portanto, a modalidade convite para valores pequenos. Mas e a dispensa da licitao quando o valor for
pequeno? Nestes casos, uma mera faculdade da administrao, licitar ou no. Se resolver licitar, deve faz-lo na
modalidade convite.

Participantes: Quem participa da licitao na modalidade convite? Em primeiro lugar, participam os
convidados, cadastrados ou no, em nmero mnimo de 03 concorrentes.

Ento, qualquer empresa naquele ramo de atividade, poder participar, desde que seja convidada, ainda
que no esteja cadastrada. O que deve ser observado o nmero mnimo de 03 para participar.

E se no aparecerem os 03 concorrentes? Se aparecer, por exemplo, 02 concorrentes? Se no mercado
houver uma restrio, possvel fazer a licitao na modalidade convite com nmero inferior, desde que haja
justificao por parte da administrao. Ex: convidou 03, mas apareceu somente 02. Neste caso, a administrao
dever justificar e prosseguir com apenas os 02.

Ainda, podero participar os convidados cadastrados desde que se apresentem com 24 horas de
antecedncia da apresentao das propostas (entrega dos envelopes). Como eles j so cadastrados, basta
comunicar com 24 horas de antecedncia o seu interesse de participar.

Licitante no cadastrado e no convidado pode participar da licitao na modalidade convite?
Segundo a posio doutrinria, os licitantes no cadastrados e no convidados poderiam participar, desde
que manifestem seu interesse em at o 3 dia anterior data da entrega das propostas. Os administrativistas
utilizam por analogia o prazo da tomada de preos (repare que isso no est na lei, construo doutrinria).

Instrumento convocatrio: na modalidade convite, o instrumento convocatrio no ser o edital, mas a
carta convite. Esta no precisa ser publicada no Dirio Oficial (D.O). Basta apenas encaminh-la aos convidados,
sendo afixada no trio da repartio (no mural do saguo da repartio).

Prazo de intervalo mnimo: na modalidade convite, o prazo de intervalo mnimo ser: 05 dias teis.

O conceito de dia til para o direito administrativo deve coincidir com o dia em que a repartio est
funcionando. Se a repartio estiver funcionando, dia til; se no estiver funcionando, no dia til.

Comisso: A comisso de licitao, regra geral, deve ser formada por at 03 servidores. Porm, na
modalidade convite, h uma exceo muito importante: se a repartio for pequena, a comisso ser formada
por apenas um nico servidor (art. 51, 1 da Lei 8.666/93):

1
o
No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas
pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal
disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela
autoridade competente.

Disposies Gerais sobre as modalidades de licitao sobre valor

Quando a nossa lei estabelece a modalidade licitatria, possvel trocar por outra modalidade?


85

A lei de licitao permite que se a lei prev uma modalidade de licitao para determinado valor,
possvel que a administrao escolha a modalidade superior. Ex: se o valor corresponder a modalidade convite, a
administrao poder licitar na modalidade tomada de preos ou concorrncia.

Porm, o inverso no possvel, se prever modalidade superior, no possvel licitar na modalidade
inferior: ex: no possvel licitar na modalidade tomada de preo se o valor corresponder modalidade
concorrncia.

No art. 23, 5, da Lei 8.666/93, uma regra que muito importante. A Administrao precisa locar um carro.
Mas ela sabe que at o final do ano, vai precisar locar outros dez carros locados. Ela pode contratar um de cada
vez? Hoje faz um, daqui a quinze dias faz outro e por a vai. Se eu contrato tudo de uma vez, o valor ser relativo
concorrncia. Se eu contrato um de cada vez, o valor vai ter convite. Um de cada vez, modalidade mais simples,
todos de uma vez, modalidade mais rigorosa. A lei chama isso de fracionamento de despesa. E isso proibido.
Se o meu objeto pode ser contratado por inteiro e vai precisar de uma modalidade mais rigorosa, eu no posso
picotar, eu no posso fracionar para modalidades mais simples. O 5, do art. 23 fala desse fracionamento de
despesas e diz que proibido fazer isso.

Art. 23, 5. vedada a utilizao da modalidade "convite" ou "tomada de
preos", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio, ou ainda
para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de seus
valores caracterizar o caso de "tomada de preos" ou "concorrncia",
respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza
especfica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de
especialidade diversa daquela do executor da obra ou servio.

A prpria falta de planejamento pode gerar fraude licitao. Se o administrador suspeita que vai precisar
de dez carros, mas no tem certeza, deve usar a concorrncia, mesmo contratando um nico carro, porque h
possibilidade dele contratar os 10, futuramente. A idia evitar a usar a modalidade mais simples em casos
assim, para evitar a fraude licitao.

Consrcios Pblicos: Os valores sero duplicados ou triplicados quando se tratar de consrcios
pblicos (da Lei 11.107). Isso est no pargrafo 8, do art. 23 da Lei.

Se o consrcio for composto por at trs entes (Unio, um Estado e um Municpio), os valores
sero dobrados.

Se o consrcio tiver mais de trs entes (Unio, Estado e trs Municpios), os valores sero
triplicados.
8 No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores
mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da
Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. (Includo pela Lei n
11.107, de 2005)

86

A dispensa de licitao: Vimos que temos como parmetro para dispensa de licitao o limite do convite.
isso que serve como parmetro. A lei diz que a licitao dispensvel at o limite de 10% do convite.

Obras e servios de engenharia: 10% de 150 mil reais = so 15 mil reais.
Outros bens e servios: 10% de 80 mil = so 8 mil reais.

Aqui estamos falando do art. 24, incisos I e II, da Lei.

Art. 24. dispensvel a licitao:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite
previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da
mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite
previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos
previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio,
compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;

Mas algumas pessoas jurdicas tm o limite dobrado, ou seja, tm dispensa de licitao com uma
flexibilidade maior. Algumas gozam de 20% sobre o valor do convite para dispensa de licitao.

Obras e servios de engenharia: 20% de 150 mil reais so 30 mil reais.
Outros bens e servios: 20% de 80 mil so 16 mil reais.

Isso est no art. 24, nico da lei:

Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo
sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por
consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por
autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

Ento, haver dispensa de licitao para:
Consrcios pblicos;
Sociedade de economia mista;

87

Empresa pblica;
Autarquia ou fundao, qualificadas como Agncias Executivas.

Se, nesses dois casos (Art. 24, II e II e art. 24, nico) a licitao dispensvel, significa dizer que o
administrador pode licitar e se ele quiser licitar nos limites da dispensa, ter que faz-lo por meio de convite.

7.4. LEILO
O leilo serve para alienao. S para alienao! A palavra mgica do leilo alienao. O leilo s
serve para vender, no serve para comprar nada.

Art. 22, 5
o
Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para
a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da
avaliao.

O parmetro para o leilo o objeto. Que tipos de bens podem ser vendidos por leilo? Os objetos que
podem ser alienados por leilo so:

a) Imveis cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento.
Mas no qualquer imvel. Em regra, os imveis so vendidos por concorrncia. Assim, somente possvel
utilizar o leilo nas hipteses do art. 19 da lei de licitao: Imveis decorrentes de determinao judicial ou por
dao em pagamento. Quando a administrao quiser alienar esses bens que chegaram para a administrao
publica atravs de deciso judicial ou de dao em pagamento, dever utilizar o leilo.

Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado
de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por
ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliao dos bens alienveis;
II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao;
III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou
leilo.

b) Bens Mveis inservveis, apreendidos e os penhorados.

Bens mveis inservveis so os que no servem mais para o rgo pblico. A Administrao tem um
carro velho que no serve mais. No significa necessariamente sucata. Pode no servir para essa atividade, mas
pode servir para outra. Para um rgo que usa muita tecnologia, um computador mais antigo no serve, mas pode
servir para outro rgo.

Bens mveis apreendidos So aqueles vendidos no leilo da Receita (apreendidos por falta de
pagamento de tributo) ou da Polcia Federal. Bens apreendidos, como produto de crime. Objeto proveniente de
falsificao no pode ser leiloado, tem que ser destrudos.

Bens mveis penhorados O juiz realiza a penhora na ao de execuo. Os bens penhorados, ao final
do processo, so vendidos em hasta pblica. Pode acontecer em hasta pblica, via praa (mveis) ou via leilo
(imveis). O leilo da ao de execuo o Leilo da lei 8.666? No. O leilo do CPC, de bens alienados em
ao de execuo, outro. O legislador da Lei 8666, ao falar em penhora, se equivocou, porque o juiz, jamais vai
fechar o CPC e vai para a Lei 8666. O legislador, na verdade, estava falando de bens empenhados e no de
bens penhorados.

88

O legislador estava se referindo, no aos bens objetos de penhora, alienados em hasta pblica, mas aos
bens empenhados. Exemplo: se o sujeito vai at a Caixa Econmica Federal pedir um emprstimo e d em
garantia o seu anel, no pagando este emprstimo, a CEF vai leiloar. Jia objeto de penhor bem empenhado.
Esse leilo da Caixa, que um leilo de bens empenhados, o leilo da 8.666. Ento, na verdade, quando o
legislador falou em bens penhorados, quis se referir a bens empenhados, a bens objeto de penhor e no de
penhora. Lembrando que penhor aquela garantia fora do juzo, que se d ao banco, fora da ao de execuo.

Obs. Se a questo colocar penhorado, marcar como certo, porque a questo estar copiando a lei, mas
nos concursos mais recentes, j esto colocando empenhados. Repare como est na questo.
Intervalo mnimo do leilo: o intervalo mnimo ser de 15 dias corridos.

Quem faz o leilo o leiloeiro. Geralmente, quem faz esse leilo um servidor designado para exercer
esse leilo.
O procedimento do leilo no est regulado pela lei 8.666/93, seguindo a praxe administrativa. No h
grandes formalidades. apenas o quem d mais?

7.5. CONCURSO
Concurso na modalidade de concurso serve para escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico, que
ter como contrapartida um prmio ou remunerao.
Art. 22, 4
o
Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados
para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de
prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital
publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e
cinco) dias.
Repare que esta modalidade de licitao no se confunde com o concurso pblico, que tem por finalidade
o provimento de cargo pblico. Portanto, so duas coisas bem distintas, que no se confundem. Enquanto o
concurso da lei 8.666/93 dar um premio, como por exemplo, uma bolsa de estudos, uma viagem etc. ou um valor.

Prazo de intervalo mnimo: no concurso da lei de licitao o prazo de intervalo mnimo de 45 dias

Comisso: a comisso de licitao na modalidade concurso pblico, tem uma peculiaridade: no precisa
ser composta por servidores. Poder ser composta por pessoas idneas, que tenham amplo conhecimento na
rea. Ex: concurso para escolher quadros para compor o acervo de um museu pblico. Neste caso, a comisso
poder ser formada por entendidos em obras de arte, convidados pela administrao para compor a comisso.

Procedimento: o procedimento do concurso tambm no tem previso na lei. As regras devero estar
previstas em regulamento do concurso. Em geral, a Administrao regulamenta o concurso atravs de
regulamento prprio. Por isso, no possvel estudar o procedimento.

7.6. PREGO

Breve histrico: Quando surgiu o prego pela primeira vez no ordenamento jurdico brasileiro? A primeira
regulamentao decorreu da lei 9.472/97, que disciplinou a ANATEL. Segundo essa lei, para as agencias
reguladoras deveria-se adotar as modalidades de prego e a consulta. Depois disso, o prego passou a ser
regulamentado por medida provisria (MP 2026/00), que era aplicvel somente para a Unio. Somente em 2002,
atravs da lei 10.520, o prego passa a ser generalizado para todos os entes pblicos.

Finalidade: o prego a modalidade de licitao que serve para aquisio de bens e servios comuns.

O que bem e servio comum? aquele que pode ser definido no edital com expresso usual de
mercado. Exemplo: ser bem comum aquele que se compra no mercado de forma fcil copos de plstico de
100 ml. Ou, aparelhos de TV, LCD, de 36 polegadas. Estes so bens que se encontram de forma disponvel no
mercado, como expresso usual de mercado.


89

Se fosse uma situao envolvendo engenharia, por exemplo, no daria para usar o prego. Ex: Viaduto
com colunas com tantos metros cbicos de cimento, que suporte o peso X, com amarrao etc. Isso no servio
ou bem comum.

Tipo de licitao no prego: No prego, no importa o valor, mas sim que seja bem ou servio comum.
Justamente por isso, no prego somente ser possvel o tipo preo. (No existe tipo tcnica no prego).

Prazo de intervalo mnimo: O prazo de intervalo mnimo no prego de 08 dias teis.

Comisso: quem realiza o prego o pregoeiro, porm, ele ter apoio de uma equipe de apoio.

Formas: o prego poder ser presencial (os concorrentes estaro presentes na sala), ou poder ser
prego eletrnico (que acontece numa sala virtual, como se fosse um chat, sendo que o procedimento ser o
mesmo do presencial).
Para o mbito federal, existe um Decreto dizendo que preferencialmente deve-se utilizar o prego
eletrnico.

Procedimento: o prego tem um procedimento diferente das demais modalidades, sendo a matria mais
importante sobre prego, muito cobrada em concurso. Assim, guarde que o prego tem procedimento invertido.
(depois aprofundaremos).

08. CONTRATAO DIRETA - DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DA LICITAO

Regra geral, quando a administrao for contratar, deve licitar. Excepcionalmente, a Administrao
poder fazer a contratao direta, quando presente hipteses previstas em lei, de dispensa ou inexigibilidade de
licitao.

8.1. DISPENSA DE LICITAO
Haver dispensa da licitao quando a competio for possvel, quando a competio for vivel. Ocorre
que, nestes casos, o legislador determina que, apesar da competio ser vivel, ele dispensa o administrador de
realizar a licitao. Portanto, a prpria lei dispensa a exigncia.

Se a liberao da exigncia deve estar prevista em lei, o rol taxativo ou exemplificativo? Trata-se de
rol taxativo, pois o rol deve estar previsto em lei.

Pela lei, haver duas categorias de dispensa de licitao: licitao dispensada e licitao dispensvel.
O nome deve servir para alguma coisa. Vamos ver:

Licitao dispensada: como o prprio nome diz, a licitao j est dispensada. Se ela j est dispensada
pela lei, o legislador no pode fazer a licitao nestes casos, no h liberdade. Trata-se dos casos previstos no
art. 17 da lei 8.666/93.
Obs. O art. 17 trata dos requisitos de alienao de bens pblicos no Brasil. Este tema ser tratado quando
do estudo dos bens pblicos. No sero estudados em licitao.

Licitao dispensvel: como o prprio nome diz, a competio vivel, mas o legislador entende que
no preciso licitar, dispensvel licitar. Ento, trata-se de uma faculdade do administrador de licitar ou no (licita
se quiser). Os casos de licitao dispensvel esto previsto no art. 24 da lei de licitao.

Obs. o art. 24 bem cobrado em prova de concurso pblico. Dica: tentar guardar os 10 primeiros incisos
do art. 24, que so os mais cobrados; os demais incisos quase no caem.

O rol do art. 24 taxativo ou exemplificativo? taxativo, porque depende da vontade do legislador. O rol
dos arts. 17 e 24 so taxativos. O que no est na lista no licitao dispensada, no licitao dispensvel.

8.2. INEXIGIBILIDADE
Na inexigibilidade haver inviabilidade da licitao, ou seja, invivel licitar quando presente alguma das
hipteses previstas em lei.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio,
em especial:


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I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs
de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se
realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou
Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao,
vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;

III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou
atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada
ou pela opinio pblica.

1
o
Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo
conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica,
ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu
trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do
objeto do contrato.

2
o
Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se
comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado
Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico
responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.

A lei de licitao trata da inexigibilidade em seu art. 25, caput, dizendo que inexigvel a licitao quando
houver inviabilidade de competio, em especial... (Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de
competio, em especial).

Portanto, disso podemos concluir que o rol do art. 25 exemplificativo.

8.2.1. Pressupostos para inexigibilidade da licitao
A competio para ser vivel, deve preencher algumas exigncias - para ser vivel, necessrio 03
pressupostos:

a) Pressuposto lgico
H necessidade de pluralidade para licitar. Se s existir um nico candidato, no h competio, sendo
inexigvel licitao neste caso. Portanto, segundo o art. 25, se houver fornecedor exclusivo, somente ele poder
ser contratado.
Vamos imaginar que a Administrao decidiu comemorar o aniversrio da cidade com um grande show de
Reginaldo Rossi. Existe algum igual a Reginaldo Rossi? No. Voc pode no gostar, mas ele singular. Se no
tem pluralidade, no tem como fazer competio. Trabalho artstico reconhecido pela crtica singular e pela lista
do art. 25, falta pressuposto lgico para a licitao.

O que significa objeto singular? Se o fabricante s fez um, adianta fazer licitao? Objeto singular no seu
carter absoluto significa que a fbrica s fez um. No existe outro igual. E se a Administrao precisa daquele,
no adianta fazer licitao.

Ex: As chuteiras fabricadas em srie e usadas por Ronaldinho no gol decisivo do campeonato importante.
Esse objeto singular. O objeto pode ser singular porque participou de evento externo. Escultura, tela, pintura,
no tem igual. Cada artista tem a sua peculiaridade. Falamos que o objeto singular pelo seu carter pessoal, so

91

aqueles objetos que dependem da emoo do artista. Pinturas, esculturas so singulares em razo de seu carter
pessoal.

A maior chance de cair no concurso o servio singular. E o que significa um servio singular? Aquele
que ningum faz igual. o servio personalizado, sem igual no mercado. Essa singularidade d ensejo
contratao direta com inexigibilidade de licitao. O servio deve estar na lista do art. 13 da lei. O servio tem
que ser singular e estar previsto na lista do art. 13, da Lei 8666.

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
II - pareceres, percias e avaliaes em geral;
III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias;
IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.

Contratao de advogado: A Administrao precisa do melhor advogado ou qualquer advogado da rea
resolve? Se no precisa do melhor, no pode contratar diretamente. Exemplo: A carne brasileira sofreu um
boicote. O Brasil est sofrendo abalos na economia. Precisa de um advogado para resolver essa grande polmica.
Qualquer advogado serve? No. Precisa-se do melhor. Nesse caso, possvel contratar diretamente.

Contratao direta, com servio singular, tem que estar no art. 13. Mas preciso que seja o melhor. A
notria especializao exigida. O servio corriqueiro tem que ser licitado. A singularidade no est no
profissional, mas na complexidade do servio. A singularidade que precisamos aqui est na complexidade do
servio. Portanto, se for servio comum, (qualquer um faz), no preciso contratao direta.

Questo concurso de procuradoria: Pode um municpio contratar um advogado para ser seu
procurador com inexigibilidade de licitao? Essa hiptese no se encaixa no conceito de inexigibilidade de
licitao. Ademais, esse advogado deveria ingressar atravs de concurso pblico, ou seja, a administrao
deveria abrir concurso para preenchimento de cargo.

b) Pressuposto jurdico
A licitao deve proteger o interesse pblico. Assim, se a licitao prejudica este interesse pblico, ao
invs de proteger, dever haver licitao inexigvel, por ausncia de pressuposto jurdico.

Exemplo de licitao invivel por falta de pressuposto jurdico: empresas pblicas e sociedades de
economia mista na sua atividade-fim (discursiva do concurso AGU segunda fase: A empresa pblica, na sua
atividade-fim no precisa licitar. Disserte).

Empresa pblica e sociedade de economia mista tm duas finalidades: servios pblicos e atividade
econmica. Se servio pblico, tem que licitar conforme a lei 8.666. Se for exploradora de atividade econmica
poder, pelo art. 173, 1, III, da CF, ter estatuto prprio, mas at hoje esse estatuto no veio. Dessa forma, est
sujeita Lei 8.666. Hoje, seja no servio pblico, seja na atividade econmica esto sujeitas Lei 8.666, s regras
de dispensa e inexigibilidade dessa lei. Atividade-fim de empresa pblica que presta servio pblico razo de
interesse pblico? Claro.

Empresa pblica e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econmica tm na sua
atividade-fim uma razo de interesse pblico? Quando o Estado poder explorar a atividade econmica no Brasil?
O estado no intervir na atividade econmica, salvo por meio das empresas pblicas e sociedades de economia

92

mista, quando isso for imprescindvel segurana nacional e a relevante interesse coletivo. Quando o Estado vai
ter empresa pblica e sociedade de economia mista na atividade econmica? Segurana nacional e isso de
interesse pblico.
Mas tambm pode ser de interesse coletivo e interesse coletivo razo de interesse pblico. Ento, se for
atividade econmica, lembre-se, no pode ser qualquer atividade econmica. Diz o art. 173, da CF, que s pode
ser atividade econmica segurana nacional e interesse coletivo. Neste caso, a atividade-fim desta empresa
representa um interesse pblico.

Para as exploradoras de atividade econmica, o art. 173, da CF, restringe as duas finalidades. Diz que s
pode ser atividade econmica segurana nacional ou relevante interesse coletivo, o que significa dizer que tanto
no servio pblico quanto na atividade econmica, o que se tem so razes de interesse pblico. Se a licitao
prejudicar a atividade-fim dessa empresa, est prejudicando uma razo de interesse pblico e a falta pressuposto
jurdico, porque a licitao tem que proteger esse interesse. Se ela prejudica o interesse que tem que proteger
est comprometendo o interesse pblico e falta o interesse jurdico.

Com certeza, a licitao vai prejudicar a atividade fim muito mais na atividade econmica do que no
servio pblico, j que o servio pblico compatvel com a demora da licitao, mas a atividade econmica
iniciativa privada, agilidade, presteza, rapidez. muito comum a licitao prejudicar a atividade-fim sendo
essa empresa na atividade econmica. Ento, esse fundamento aparece muito mais na atividade econmica do
que no servio pblico.

c) Pressuposto ftico
Deve existir interesse de mercado para a competio ser vivel. Se no h interesse de mercado, a
competio ser torna invivel. Ex: cirurgio cardaco altamente especializado no vai querer ser contratado pela
Administrao para receber um salrio mnimo. Assim, se faltar interesse de mercado, a licitao ser inexigvel.

Portanto, se faltar algum dos pressupostos (lgico, jurdico ou ftico), a licitao ser inexigvel.

Processo de Justificao: A contratao direta depender de uma fundamentao. Para justificar essa
contratao direta, a Lei de licitao estabelece, no art. 26, o processo de justificao.

Art. 26. As dispensas previstas nos 2
o
e 4
o
do art. 17 e no inciso III e seguintes
do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8
o
desta
Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para
ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condio para a eficcia dos atos.

Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero
alocados.

09. PROCEDIMENTO DA LICITAO
Para ganhar tempo, falaremos de uma vez s sobre o procedimento da licitao, nas modalidades de
concorrncia, tomada de preo e convite. O prego ser visto em separado. Concurso e leilo, como tm
procedimento previsto em regulamentos especficos, no sero estudados.
A licitao dividida em duas fases: a fase interna e a fase externa.


93

9.1. FASE INTERNA
Qual o primeiro passo para se fazer a licitao? Qual a primeira coisa a ser feita? Definir o objeto.
Antes de fazer o edital, preciso definir o objeto e se h dinheiro para licitar. Tudo isso que se faz, antes
de se lanar o edital, a chamada fase interna da licitao. o momento que se formaliza o processo: identifica-
se a necessidade, verifica-se o recurso oramentrio, autua-se o processo administrativo e tudo isso acontece na
chamada fase interna da licitao.

J foi dito que no Brasil que a primeira etapa da licitao a elaborao do edital. Hoje, no mais. Hoje,
os doutrinadores j no concordam mais com essa idia, que no lgica. Essa informao no consta mais da
doutrina. O procedimento, que comea com a fase interna da licitao, vai seguir a mesma linha da concorrncia,
da tomada de preos e do convite.

Fase interna toda a preparao que vai at a publicao do edital. Publicou, comea a fase externa.

1 Passo da fase interna Formalizao do processo.
A primeira coisa a ser feita a autuao. A fase interna comea com a autuao do processo, que
significa colocar nmero, colocar capa, identificar os dados na capa etc. Do mesmo jeito que acontece na via
judicial.

Na primeira folha esto identificadas as necessidades. O que precisamos para fazer a licitao (comprar
caneta, papel, cadeiras).

Feita a autuao, identificada a necessidade, a Administrao vai identificar os recursos oramentrios. O
dinheiro entra j comprometido com esse contrato. Se estiver tudo certo, o dinheiro vai entrar, o contrato vai ser
respeitado e a obra vai ser concluda. Muitas vezes h desvio oramentrio, entre outras fraudes.

Ento, ao identificar a necessidade, necessrio que a Administrao separe o dinheiro para isso e faa a
identificao do recurso oramentrio. a separao do recurso oramentrio que vai legitimar aquela
contratao.

Autuao: ok.
Identificao das necessidades: ok.
Recurso oramentrio: ok.

2 Passo da fase interna Nomeao da comisso
Feito isso, nomeia-se a comisso de licitao. Os detalhes sobre a comisso de licitao esto no art. 51,
da Lei 8666, e vale a pena olhar com carinho, porque h regras que aparecem em concurso:


94

Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as
propostas sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3
(trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros
permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao.
1 No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades
administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor
formalmente designado pela autoridade competente.
2 A Comisso para julgamento dos pedidos de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou
cancelamento, ser integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, servios ou
aquisio de equipamentos.
3 Os membros das Comisses de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados
pela Comisso, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em
ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso.
4 A investidura dos membros das Comisses permanentes no exceder a 1 (um) ano, vedada a
reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente.
5 No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de
reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no.
A comisso pode ser nomeada de duas formas:

Comisso permanente de licitao faz todas as licitaes do perodo (01 ano o tempo da
comisso permanente).

Comisso temporria de licitao para um procedimento especfico.
O perodo de 01 ano e o agente no pode ser reconduzido para o mesmo papel na comisso. Se foi
nomeado presidente, no ano seguinte, ele at pode fazer parte da comisso, mas no pode ser o presidente. Na
prtica, eles, normalmente, preparam 04 servidores que vo se alternando, ano a ano. O que eu no pode
reconduzir a totalidade nas mesmas funes.

Nomeada a comisso, passa-se elaborao do edital.

3 Passo da fase interna Elaborao do edital
As regras do edital esto no art. 40 da lei 8.666/93:

Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio
interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que
ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como
para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte:

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I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara;
II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64
desta Lei, para execuo do contrato e para entrega do objeto da licitao;
III - sanes para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de licitao e o local onde possa ser
examinado e adquirido;
VI - condies para participao na licitao, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de
apresentao das propostas;
VII - critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos;
VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia em que sero fornecidos
elementos, informaes e esclarecimentos relativos licitao e s condies para atendimento das
obrigaes necessrias ao cumprimento de seu objeto;
IX - condies equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitaes
internacionais;
X - o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso, permitida a fixao de preos
mximos e vedados a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a
preos de referncia, ressalvado o disposto nos pargrafos 1 e 2 do art. 48;
XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de
ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a
que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela;
XII - (Vetado).
XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de obras ou servios que sero
obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condies de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento no superior a trinta dias, contado a
partir da data final do perodo de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso mximo
por perodo, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critrio de atualizao
financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemento de cada parcela at
a data do efetivo pagamento; d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e
descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos; e) exigncia de seguros, quando for o caso;
XV - instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condies de recebimento do objeto da licitao;
XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.
1o O original do edital dever ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que
o expedir, permanecendo no processo de licitao, e dele extraindo-se cpias integrais ou resumidas, para
sua divulgao e fornecimento aos interessados.
2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto bsico e/ou executivo, com
todas as suas partes, desenhos, especificaes e outros complementos; II - oramento estimado em

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planilhas de quantitativos e preos unitrios; III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administrao
e o licitante vencedor; IV - as especificaes complementares e as normas de execuo pertinentes
licitao.
3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigao contratual a
prestao do servio, a realizao da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer
outro evento contratual a cuja ocorrncia esteja vinculada a emisso de documento de cobrana.
4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega at trinta dias
da data prevista para apresentao da proposta, podero ser dispensadas: I - o disposto no inciso XI
deste artigo; II - a atualizao financeira a que se refere a alnea "c" do inciso XIV deste artigo,
correspondente ao perodo compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento,
desde que no superior a quinze dias.

Imaginemos que o objeto de edital seja a construo do viaduto e voc o presidente da comisso de
licitao. Como definir o viaduto? Voc o presidente da comisso de licitao e no entende nada de viaduto. Se
no tiver ningum no seu rgo que entenda de viaduto, o que voc vai precisar? Algum vai ter que fazer.
Contrato algum que saiba. Nesse caso, eu vou ter que licitar de novo? Se eu vou precisar de contratar algum
um novo contrato. o contrato do contrato. E agora? Dependendo da complexidade do meu objeto, eu vou
precisar fazer um outro contrato. E tenho que licitar de novo para a feitura do chamado projeto bsico. O projeto
bsico que vai definir o objeto da licitao. E vou contratar uma empresa que vai cuidar do projeto bsico. Ela
vai definir o objeto da minha licitao. E, a depender do valor, serei obrigado a fazer outra licitao. Ento, ser
uma licitao s para definir o objeto da licitao.

Pergunta-se: Toda licitao precisa de projeto bsico? No. Para comprar canetas, por exemplo, no
h necessidade.

A empresa que participa do projeto bsico, pode participar da licitao? Suponhamos que a empresa
elabore o projeto bsico com uma tcnica que s ela conhece. Quem faz o projeto bsico manipula o objeto,
ento, no pode participar da licitao. Quem faz o projeto bsico no participa da licitao!

a comisso de licitao que elabora o edital que tem que cumprir os requisitos do art. 40. Junto ao
edital, como anexo, vem sempre a minuta do contrato. Edital e contrato andam sempre juntos. Enquanto o edital
tem como parte anexa a minuta do contrato, o inverso tambm verdadeiro. Quando celebrado o contrato, o edital
vir anexo desse contrato. Quando se diz que tem que estar previsto no edital ou no contrato, na verdade, tanto
faz porque quando elaboramos o edital a minuta do edital tem l como parte anexa a minuta do contrato e quando
o contrato celebrado, vem como parte anexa o edital. Por isso indiferente se voc vai fazer constar do contrato
ou do edital. No faz diferena onde est prevista a regra.

Relembrando: Formalizamos o processo, autuamos, verificamos as necessidades, verificamos os recursos
oramentrios, reservar o recurso para a celebrao do contrato, vamos nomear a comisso com base no art. 51
da lei, a vem a elaborao do edital pela comisso seguindo o art. 40 da lei.

Uma vez elaborado o edital, ele vai ser submetido a um parecer jurdico. Algum tem que conferir se
esse edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, quem faz o parecer? A Procuradoria que tem departamento

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prprio para isso. Ou o procurador ou o assessor jurdico vai ser responsvel pelo parecer, dependendo da
organizao do rgo.

Estando perfeito e impecvel, o processo volta quela autoridade superior que nomeou a comisso da
licitao para que ela deflagre a realizao do certame. H um ato formal de autorizao para publicao do
edital. E aqui que passamos fase externa. Nesse momento, com a autorizao para a publicao, encerramos
a fase interna e damos incio fase externa da licitao.
9.2. FASE EXTERNA DA LICITAO

1 Passo da fase externa PUBLICAO DO EDITAL

Essa fase tem incio com a publicao do edital. Preparamos tudo o que havia que preparar no processo e
agora vamos publicar. A primeira providncia a publicao do edital. E como isso feito? A publicao tem os
seus requisitos no art. 21, da lei.

Art. 21 - Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias e das
tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da
repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por
uma vez:
I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou
entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras
financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por
instituies federais;
II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar
respectivamente de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica
Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal dirio de grande circulao no Estado, e tambm, se houver, em
jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra,
prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a
Administrao, conforme o vulto da licitao, utiliza-se de outros meios de
divulgao para ampliar a rea de competio.

1 - O aviso publicado conter a indicao do local em que os interessados
podero ler e obter o texto integral do edital e todas as informaes sobre a
licitao.

2 - O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do
evento ser:

I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de
empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e
preo".

I - trinta dias para:
a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior;

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b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e
preo"

III - quinze dias para tomada de preos, nos casos no especificados na alnea
"b" do inciso anterior, ou leilo;

IV - cinco dias teis para convite.

3 - Os prazos estabelecidos no pargrafo anterior sero contados a partir da
ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da
efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo
a data que ocorrer mais tarde.

importante saber que no se publica o edital inteiro, mas apenas um resumo do edital, um aviso de
edital, j que o edital muito extenso.

Publicado a licitao, ser que a Administrao pode comercializar o edital? Vender o edital? No. O
administrador no pode cobrar pelo edital, bem como no pode condicionar a participao daqueles que queiram
participar da licitao compra do edital. A nica coisa que a administrao poder fazer cobrar pela Xerox do
fornecimento do edital.

Impugnao do edital: quem pode impugnar o edital? A impugnao do edital tem seus elementos
previstos no art. 41 da lei de licitao, prevendo que qualquer cidado poder impugnar o edital. Lembrando que
cidado aqui no mesmo sentido da lei de ao popular: aquele que est no gozo dos direitos polticos.
Consequentemente, se um estrangeiro quiser impugnar o edital de licitao, no poder faz-lo.

Ademais, qualquer potencial licitante poder impugnar o edital. Isso inclui empresas que tm interesse
de participar da licitao.
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital ao
qual se acha estritamente vinculada.
1 - Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por
irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco)
dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao,
devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias
teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1 do Art. 113.
2 - Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante
Administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder
abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, abertura dos envelopes
com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de
leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal
comunicao no ter efeito de recurso.
3 - A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de
participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela
pertinente.
4 - A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das
fases subseqentes.

Prazo para impugnao do edital: Qual o prazo para o cidado impugnar o edital?
Os prazos so contados de trs para frente. Imagine que o prazo para a entrega dos envelopes seja o dia
10/07. O prazo para o cidado conta-se ao contrrio. Quando a comisso recebe essa impugnao, ela tem trs
dias teis para julgar essa impugnao. Perceba que antes do recebimento dos envelopes, a situao j est
resolvida, porque at o 5 dia til o cidado apresenta a impugnao, em at trs dias a comisso julga e a
situao fica resolvida antes do recebimento dos envelopes.


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Prazo para o cidado impugnar: At o 5 dia til anterior ao prazo da entrega dos envelopes.

Prazo para a comisso julgar: 3 dias teis

Prazo para o licitante impugnar: At o 2 dia til anterior ao prazo da entrega dos envelopes,
mas no h prazo para a comisso julgar.

Se o potencial licitante no falar no prazo, no poder mais discutir o assunto. Decair do direito de faz-
lo. H de decadncia do direito para a via administrativa. Nada impede que ele discuta na via judicial.

Qual o prazo para a comisso julgar a impugnao do potencial licitante? No tem prazo. Mas isso no
significa que no deva julgar. A lei no prev, mas se o edital tem defeito, o ideal que se corrija o quanto antes.

Perguntas de concurso: A impugnao suspende o procedimento? A impugnao tem natureza de
recurso? No. A impugnao do edital no tem natureza de recurso, significando que no tem natureza
suspensiva. Ento, o ideal julgar antes, porque o procedimento no vai parar. A licitao vai seguir, mesmo com
impugnao pendente. O que cai na prova dentro desse tpico justamente o prazo decadencial do licitante e o
efeito suspensivo (que no existe).

Modificao do edital: Vamos supor que a comisso, julgando a impugnao, perceba que o licitante tem
razo, que o cidado tem razo. O edital est com defeito e tem que ser modificado. Ser que a comisso,
identificada a falha pode promover a modificao? At esse momento, pode. Essa a hora de corrigir o edital. E
isso est no art. 21, 4, da Lei, que fala da alterao do edital.

Art. 21. 4 - Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma
que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto
quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

Se h alterao do edital, eu vou precisar fazer um aditamento. Esse aditamento precisa ser publicado da
mesma forma que foi publicado o edital, com a mesma formalidade daquela prevista para o edital. Detalhe: no se
publica a totalidade. S publica-se o que foi modificado, alterado. Se publicar a ntegra, significa que uma
licitao nova. Portanto, s vai publicar a parte alterada do edital.

O segundo cuidado que se teve ter o seguinte: se a comisso errou um endereo, vai ter que corrigir. O
aditamento feito e publica-se esse aditamento. Essa alterao mudou as obrigaes do edital? Com certeza
no. Se a modificao no cria obrigao nova, basta fazer aditamento e publicar. Ponto final. Mas se a alterao
constituir mudanas nas obrigaes (dispensando, criando uma nova) preciso reabrir, respeitando prazo de
intervalo mnimo. Deve-se reabrir o prazo de intervalo mnimo, comeando do zero. Essa uma regra muito

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importante porque, uma vez reaberto o prazo, novas empresas podero participar. Havendo mudana nas
obrigaes, eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mnimo. A simples correo do edital que no modifica as
obrigaes, no precisa de intervalo mnimo. Essa regra est no art. 21, 4.

Em seguida, passa-se fase de recebimento dos envelopes.

2 Passo da fase externa RECEBIMENTO DOS ENVELOPES.
Quantos envelopes sero entregues pelos licitantes? Os licitantes podem apresentar dois ou trs
envelopes, de acordo com o tipo de licitao. Se for s preo e s tcnica, ele vir com dois envelopes (um para a
documentao da empresa e o outro para proposta tcnica ou proposta de preo). Se a licitao for por tcnica e
preo, vai precisar de trs envelopes.

2 Envelopes S preo ou s tcnica (um envelope vem com os documentos e o outro com a
proposta de preo ou tcnica)
3 Envelopes Tcnica e preo (um envelope com documentos e dois com propostas, uma
tcnica e uma preo)

Os licitantes devem apresentar dois ou trs envelopes, de acordo com o tipo de licitao. Todos os
envelopes so entregues, de uma s vez, de forma lacrada e neste momento.

O licitante pode mandar os envelopes pelo correio, pelo motoboy, pelo vizinho, no interessando de que
forma vo chegar perante a comisso de licitao. O que interessa que eles estejam l na hora.

Todos os envelopes, de todos os licitantes, devem ser rubricados por todos os membros da comisso e
por todos os licitantes presentes (art. 43, 2): 2
o
Todos os documentos e propostas sero rubricados pelos
licitantes presentes e pela Comisso.

Qual o envelope a comisso vai analisar em primeiro lugar? O envelope da documentao. Analisar
documentao significa habilitao e esse o prximo passo:

3 Passo da fase externa FASE DE HABILITAO (ou QUALIFICAO)

Neste momento, analisam-se os documentos apresentados pelas empresas que participam da licitao.
Importante saber que todos os documentos, de todos os envelopes, devem ser rubricados pela comisso e pelos
licitantes, evitando-se, com isso, que futuramente sejam trocados alguns documentos na tentativa de fraudar a
licitao.


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Os requisitos a serem observados esto listados no art. 27:

Art. 27 - Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados,
exclusivamente, documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
III - qualificao econmico-financeira;
IV - regularidade fiscal;
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do Art. 7 da Constituio Federal.

Esse rol taxativo, j que a lei fala em exclusivamente. O art. 27 traz cinco requisitos. Os artigos
seguintes vo enumerar quais os documentos que sero exigidos em cada requisito. Para comprovar os requisitos
taxativos do art. 27, preciso apresentar os documentos dos arts. 28, 29, 30, 31 e 32. Esse art. 27 importante
(tem que guardar, mas os arts. 28 e ss., basta ler).

Se todos os licitantes forem inabilitados, aplica-se a diligncia do art. 48, 3, da Lei de licitao. Isso
porque, tenta-se salvar a licitao. Segundo este dispositivo legal, a licitao ser suspensa, abrindo-se prazo
para que as empresas complementem seus documentos. A suspenso ser de 08 dias teis, no caso de
concorrncia e tomada de preo. Excepcionalmente, no convite, o prazo ser de 03 dias teis.

3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias
teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
reduo deste prazo para trs dias teis

Se no preencher os requisitos, a empresa estar inabilitada ou desqualificada. Em caso de inabilitao
geral, de todos os concorrentes, mesmo aps a diligncia do 3, do art. 48, no h o que se fazer: deve-se licitar
novamente. Uma vez preenchidos todos os requisitos, a empresa licitante estar habilitada, podendo-se passar
para fase seguinte.

Ento, continuando. Imagine que os concorrentes apresentaram os documentos, sendo que agora a
comisso vai decidir sobre a habilitao. Decidida a habilitao, abre-se a oportunidade de recurso.

Qual deve ser o prazo de recurso em licitao? Quanto a isso, so duas perguntas importantes: Qual o
prazo e se tem ou no efeito suspensivo: o prazo e as regras sobre o recurso esto no art. 109, da Lei:

Art. 109 - Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
I - Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitao ou inabilitao do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulao ou revogao da licitao;

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d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou
cancelamento;
e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 desta Lei;
f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa;
II - Representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso
relacionada com o objeto da licitao ou do contrato, de que no caiba recurso
hierrquico;
III - Pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do pargrafo 3 do Art. 87, desta
Lei, no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato.
1 - A intimao dos atos referidos no inciso I, alneas "a", "b", "c" e "e" deste artigo,
excludos os relativos a advertncia e multa de mora e no inciso III, ser feita
mediante publicao na imprensa oficial, salvo, para os casos previstos nas alneas
"a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a
deciso, quando poder ser feita por comunicao direta aos interessados e lavrada
em ata.
2 - O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito
suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes
de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais
recursos.
3 - Interposto o recurso, ser comunicado aos demais licitantes, que podero
impugn-lo no prazo de 5 (cinco) dias teis.
4 - O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o
ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no prazo de 5 (cinco) dias
teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste
caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do
recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.
5 - Nenhum prazo de recurso, representao ou pedido de reconsiderao se inicia
ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao
interessado.
6 - Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de carta convite os
prazos estabelecidos nos incisos I e II e no 3 deste artigo sero de dois dias teis.

O prazo para o recurso vai ser de 5 dias teis.
O prazo para o recurso no convite, vai ser de 2 dias teis.

Normalmente, o recurso em licitao no tem efeito suspensivo, mas, a lei diz que, em alguns casos,
haver efeito suspensivo. Essa uma hiptese em que o efeito COM efeito suspensivo. Normalmente, recurso
em licitao no tem efeito suspensivo, mas a lei faz algumas ressalvas e, nesse caso, tem efeito suspensivo.


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Julgada a habilitao, foram julgados os recursos, vamos prxima etapa, que da classificao e
julgamento.

4 Passo da fase externa FASE DE CLASSIFICAO E JULGAMENTO
Dentro dessa fase existem trs procedimentos (trs subetapas). A comisso recebe e abre os envelopes
das propostas e vai analisar se os licitantes esto classificados. Sero trs sub-etapas:

O que significa esse classificar? So duas conferncias:
Verificar se os licitantes cumpriram as formalidades da proposta (preo em moeda corrente etc.) e
Verificar se o preo est compatvel com o praticado no mercado.

Se o licitante no cumpriu as formalidades e no tem preo praticado no mercado, qual ser a
conseqncia? Ele ser desclassificado.

Na sequncia, sem abrir prazo para reclamar, sem recurso, a comisso j julga a melhor proposta. O que
significa esse julgamento? Nesse momento, a comisso vai escolher a melhor proposta.

Vamos imaginar que, entre os classificados, houve empate. O que vai acontecer? Qual ser a
conseqncia jurdica do empate? Tem que haver um critrio de desempate. Esto no art. 3, 2, da Lei:

2
o
Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada
preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:
I - (Revogado pela Lei n 12.349, de 2010)
II - produzidos no Pas;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no Pas.
Mesmo usando todos esses critrios, as empresas esto ainda empatadas. Qual ser a soluo? Nesse
caso, a sada o sorteio. No tem outra sada. Se continuar empatados com os requisitos do art. 3, 2 o
desempate ser por sorteio. E essa regra est no art. 45, 2:

2 - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o
disposto no pargrafo 2 do Art. 3 desta Lei, a classificao se far,
obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero
convocados, vedado qualquer outro processo.

Selecionada a melhor empresa, que ganhou a licitao, a comisso vai julgar e, em seguida, classificar de
novo, ou seja, colocar em ordem: 1 colocada, 2 colocada, 3 colocada e por a vai. A comisso classifica, julga a
melhor proposta e, em seguida, classifica de novo.

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Licitao Fracassada: Feito tudo isso, vamos imaginar que todos os licitantes foram desclassificados.
Cuidado porque a regra s vale se todos foram desclassificados. Qual vai ser a consequncia neste caso:
haver licitao fracassada. Sendo fracassada, possvel haver dispensa de licitao, s que, antes de aplicar
essa dispensa, deve-se tentar salvar a licitao, aplicando-se a regra do art. 48, 3, para tentar salvar a licitao.

Licitao deserta: no se confunde com a licitao fracassada. Na licitao deserta, no aparecem
interessados de participar do certame.

A diferena aqui que, se todos continuarem desclassificados (licitao fracassada), ser possvel a
contratao direta com dispensa de licitao. Cuidado, porque no d para ir direto para a contratao. Primeiro
abre-se a diligncia do art. 48, 3, e se mantida a desclassificao, possvel a contratao direta com dispensa
sob o fundamento em licitao fracassada.

Julgadas as propostas, feita classificao, no havendo mais nenhuma pendncia, abre-se a oportunidade
de recurso. Nesse momento, qual o prazo do recurso mesmo? Tudo igual:

Prazo do recurso: 5 dias teis.
Prazo do recurso se for convite: 2 dias teis.

Ateno: Recurso com efeito suspensivo. Essa a segunda exceo que comporta efeito suspensivo.
Todos os demais no tm efeito suspensivo. Esses dois, na verdade, so os mais importantes. Se no houver
esse efeito, compromete-se a licitao.

Definida a ordem de classificao, qual o prximo passo? Algum tem que chancelar, tem que conferir
essa licitao. E a prxima etapa justamente a fase de homologao.

5 Passo da fase externa FASE HOMOLOGAO

A homologao significa verificao de regularidade. Visa conferir se est tudo certo dentro do certame.
Verifica-se, assim, se o procedimento cumpriu todas as exigncias da lei.

Quem faz a homologao? At aqui quem fez a licitao foi a comisso. No deve ser ela a fazer a
homologao. Quem vai homologar aquela autoridade que, l no comeo, autorizou a deflagrao. Esse chefe
que autorizou, volta para homologar o certame. Vai verificar a regularidade. Feita a homologao, passamos
fase de adjudicao.

105

6 Passo da fase externa FASE DE ADJUDICAO

A adjudicao nada mais do que o resultado oficial. dar ao vencedor o status de vencedor.

O vencedor tem direito assinatura do contrato? Tem direito subjetivo assinatura do contrato? No. Ele
s tem o direito de no ser preterido. Ele tem apenas mera expectativa de direito, mas no tem direito assinatura
do contrato. Se a Administrao for celebrar o contrato, vai ser com ele, mas se ela no quiser, no vai precisar
assinar o contrato. No h direito subjetivo assinatura do contrato.
Licitante vencedor chamado a assinar o contrato, est obrigado a faz-lo? A comisso demorou 2 anos
para fazer a licitao. Ele vai continuar obrigado dois anos depois? O mercado j mudou completamente. Ele
continua obrigado? Dois anos depois ele foi chamado a assinar. Ele tem que assinar?

A regra : licitante vencedor chamado a assinar o contrato, est obrigado a faz-lo pelo prazo de 60
dias a contar do dia em que fez a sua proposta.

Muitos pensam que da adjudicao, da homologao, mas no. So 60 dias contados do dia em que ele
entregou os envelopes. Foi naquele momento que ele se vinculou ao preo. por isso que a Administrao tem
que correr, porque o licitante s est obrigado a assinar o contrato, contados sessenta dias da entrega dos
envelopes. O detalhe que o edital poder fixar um prazo maior. Isso ocorre porque h algumas licitaes que
so mais complicadas e no tm como terminar em 60 dias. Ento, se o edital no fixou, vale o prazo legal do art.
64, 3:
3 - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem
convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos
assumidos.

Se o vencedor est obrigado e no quer assinar, ser penalizado. O Art.87, da Lei, traz as penalidades:

Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder,
garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar
com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao
Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que
seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a
penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano
aplicada com base no inciso anterior.

106

Ele no assinou. Qual a sada? Chama-se segundo colocado para assinar o contrato. Na sua proposta ou
na proposta do primeiro? A proposta do primeiro fixou o preo que o que vai valer para o contrato. O contrato
assinado na proposta vencedora.

10. PREGO
O prego est previsto na Lei 10.520/02. Na modalidade do prego segue-se a base da Lei 8.666, mas o
que tem de diferente encontra-se previsto na Lei 10.520/02. Vamos ver apenas o que diferente da lei de
licitao.
No prego, o procedimento tem toda a fase interna igual, elabora-se edital, verifica-se recursos etc. A
parte de formalizao do processo no tem diferena. Segue tudo o que foi visto na regra geral da licitao.
Depois da formalizao, autoriza-se a deflagrao, passando publicao do edital. Publicado o edital, recebidos
os envelopes, tudo igual. S que a inverso comea aqui:

Primeiro analisa-se o envelope de proposta e passa-se fase de classificao e julgamento. Verificado o
envelope de proposta sem direito a recurso (que vem depois), vamos fase de habilitao. Veja a inverso do
procedimento aqui: isso significa que no so verificados os documentos de todas as empresas. S vo ser
analisados os documentos da empresa escolhida na fase anterior. Ento, ao invs de analisar os documentos de
trinta empresas, abre-se apenas um envelope, porque s vai ser verificado os documentos da empresa escolhida
na etapa anterior. mais rpido. Primeiro eu escolho a proposta e, em seguida, analiso os documentos da
empresa vencedora.

Recurso: Depois da habilitao que se abre a oportunidade para recurso. O recurso no prego tem que
ser apresentado na hora. O licitante levanta a mo e diz que quer recorrer por isso, por isso e por isso. Ele
apresenta na hora, mas as razes, em petio por escrito, tm trs dias para serem entregues.
O prximo passo tambm invertido: primeiro vem a adjudicao e depois a homologao. Na prtica,
primeiro adjudica e depois homologa. A doutrina critica isso. Na prtica os dois momentos acontecem de uma s
vez. A mesma autoridade adjudica e homologa. Em razo da previso legal, esse ato vem acontecendo de uma s
vez. Mas na prova, se cair, lembrar que a lei determina que se adjudique e depois que se homologue.

Regra geral da lei de licitao Regra do prego (procedimento invertido)
1 Edital 1 Edital
2 Recebimento dos envelopes 2 Recebimento dos envelopes
3 Habilitao 3 Classificao e julgamento
4 Classificao e julgamento 4 Habilitao
5 Homologao 5 Adjudicao
6 Adjudicao 6 Homologao

CONTRATO ADMINISTRATIVO

01. CONCEITO
Contrato administrativo e contrato da administrao no se confundem.

Contrato da Administrao aquele celebrado pela Administrao sob o regime de direito privado.
Exemplos de contratos da Administrao: Locao (apesar de ser licitado, o regime privado), emprstimos,
arrendamento etc. So todos contratos de direito privado.

107

Contrato Administrativo aquele celebrado pela Administrao sob o regime pblico, significando um
vnculo jurdico, um ato bilateral consistente no ajuste em que sujeito ativo e passivo se comprometem a uma
prestao e a uma contraprestao, buscando satisfazer o interesse pblico, estando sujeitos ao regime pblico.
O ajuste, ento, serve para satisfao de um interesse pblico e, nesse caso, estar sujeito ao regime jurdico
pblico.

Exemplos de contratos Administrativos: Concesso de servio, contrato de consrcio, permisso de
servio (regidos pelo direito pblico).

Memorizando:
Contratos de direito privado Chamados Contratos da Administrao e
Contratos de direito pblico Contratos Administrativos.

Nem todo contrato que a Administrao celebra, vai ser contrato administrativo. Se contrato celebrado
pela Administrao, mas o regime de direito privado, vai ser chamado de contrato da administrao. Quem
celebrou foi a Administrao, mas sob o regime privado. Mas se a Administrao celebra e o regime de direito
pblico, esse chamado de contrato administrativo. Nem tudo que a Administrao faz, pois, contrato
administrativo. Portanto, s ser administrativo se o regime for pblico.

02. CARACTERSTICAS

a) Presena do Poder Pblico: Para ser contrato administrativo, tem que ter a presena do Poder
Pblico, presena da Administrao pblica. Ela pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo, mas tem que estar
presente. possvel, ainda, ter a Administrao nos dois plos da relao: Ex: A Unio com uma autarquia, a
Unio com uma empresa pblica.

b) Contrato formal: A prpria exigncia de licitao j mostra que o contrato administrativo formal. Ele
vai ter formalidades prprias, especficas.

c) Contrato consensual. O contrato consensual o todo contrato que tem manifestao de vontade,
porque se no tiver isso, no contrato. Portanto, o contrato administrativo deve ser consensual.

Ademais, o contrato consensual aquele que se aperfeioa, que est pronto e acabado no momento em
que se manifesta a vontade. A entrega do bem ou pagamento adimplemento. Esse contrato j existe no
momento em que se manifesta a vontade.


108

Contrato consensual diferente do contrato real. O contrato real depende da entrega do bem, o que no
o caso. Nosso caso como a compra e venda, contrato perfeito e acabado no momento da manifestao da
vontade. Por exemplo, o contrato de emprstimo s existe com a entrega do bem.

d) Contrato comutativo: Significa que prestao e contraprestao so equivalentes e esto
predeterminadas. H equilbrio entre as partes. J se define, ao tempo da aceitao, o que cada um tem que
entregar. O comutativo, de prestaes equivalentes e predeterminadas, se contrape ao contrato aleatrio, que
no serve para o direito administrativo.

e) Contrato personalssimo. Contrato personalssimo leva em considerao as qualidades do contratado.
Se a Administrao contratou com a empresa X, tem que ficar com a empresa X. Mas, ser que possvel a
subcontratao? A doutrina no v com bons olhos a subcontratao. Critica-se muito a possibilidade de
subcontratar, j que viola a caracterstica do contrato personalssimo, o dever de licitar e o princpio da isonomia.
Mas apesar dessas crticas, a lei diz que possvel subcontratar, desde que respeitadas algumas condies:

A subcontratao tem que estar prevista no edital ou no contrato. indiferente estar em um ou
outro instrumento, mas tem que estar prevista.

Precisa da anuncia da Administrao.

Para que a Administrao conceda essa anuncia, a empresa vai ter que cumprir os requisitos da
habilitao.

No possvel subcontratar a totalidade do contrato, sob pena de fraude licitao. Portanto,
somente possvel contratar partes do contrato administrativo, no sendo possvel transferir a
totalidade.

Exemplo: possvel subcontratar uma parte do contrato de concesso de transporte, como por exemplo,
uma linha de nibus.

f) Contrato de adeso: Contrato de adeso significa que no h discusso de clusula contratual. O
contrato j vem pronto. Dentro do edital, vem o anexo do contrato. O licitante, quando entra na licitao j sabe: o
contrato esse, leve se quiser. A Administrao tem o monoplio, no sendo possvel discutir as clusulas
contratuais.

03. FORMALIDADES PARA CELEBRAO


109

3.1. Licitao prvia
Para se celebrar um contrato administrativo, o primeiro formalismo o dever de licitar.

Ateno: Se licitao for dispensvel ou inexigvel, haver um procedimento de justificao (art.26,
pargrafo nico). Ou se licita ou se justifica, mas a formalidade tem que acontecer.

Art. 26, Pargrafo nico - O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os
seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa
que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor
ou executante; III - justificativa do preo; IV - documento de aprovao dos
projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

3.2. Contrato escrito
A regra que o contrato administrativo ser feito de forma escrita. Mas possvel, excepcionalmente,
contrato administrativo verbal, conforme dispe o art. 60, nico:

Pargrafo nico - nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite
estabelecido no Art. 23, inciso II, alnea "a", desta Lei, feitas em regime de
adiantamento.

Portanto, excepcionalmente, pode ser verbal nos casos de:
a) pronta entrega;
b) pronto pagamento;
c) at 4 mil reais.

Ex: A administrao compra e paga na hora, no precisando nem formalizar o contrato. Mas exceo.

3.3. Publicao do contrato
Celebrado o contrato administrativo, a administrao tem o dever de public-lo.
Se a Administrao no publicou o contrato, ele continua vlido sem publicao? Publicao condio
de eficcia e no de validade. Art. 61, nico:

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Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia,
ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que
seja o valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no Art. 26 desta Lei.

O administrador celebra o contrato e tem o dever de publicao. A lei expressa: diz que a publicao
condio de eficcia do contrato. Contrato pode ser vlido, mas no vai produzir efeitos, enquanto no for
publicado.
No se publica na ntegra, mas apenas um extrato (resumo) do contrato. Publica-se o extrato do contrato.

Tempo para publicao: Quanto tempo tem a Administrao para publicar? H divergncia doutrinria,
mas a posio que prevalece, inclusive no Tribunal de Contas Unio, a que diz que o contrato tem que ser
publicado em at vinte dias de sua assinatura, no podendo ultrapassar o quinto dia til do ms subseqente ao
da sua assinatura. No pode ultrapassar os 20 dias e nem o 5 dia til do ms subseqente.

Exemplo: Vamos supor que o contrato tenha sido assinado no dia 22/06. Qual o prazo de publicao
desse contrato? Quando contamos vinte dias, est no meio de julho. A passou o 5 dia til. Neste exemplo, o
prazo limite ser o do 5 dia til. Deve-se cuidar dos dois prazos. O que acontecer primeiro o que deve ser
respeitado. Se o contrato for assinado no comeo do ms, valem os 20 dias. Se for assinado no final do ms, vale
o 5 dia til. A idia dessa regra limpar as gavetas, publicar tudo o que foi assinado no ms anterior.

3.4. Instrumento do Contrato

O documento que estabelece as regras do ajuste o instrumento do contrato. o documento minucioso
que define as regras da relao. Esse documento que trs esses detalhes o que chamamos de instrumento do
contrato. O instrumento de contrato obrigatrio em alguns contratos, porm, facultativo em outros. O instrumento
de contrato formalidade que est no art. 62:

Art. 62 - O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de
tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos
estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao e
facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros
instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorizao de compra ou ordem de execuo de servio.

O art. 62 diz que o instrumento de contrato vai ser obrigatrio em algumas circunstncias e facultativo em
outras. Ser obrigatrio quando se tratar de valor correspondente concorrncia e tomada de preos. Mesmo

111

que a licitao no acontea, mesmo que seja dispensvel ou inexigvel. Se o valor for correspondente
concorrncia ou tomada, o instrumento de contrato ser obrigatrio.

O instrumento de contrato facultativo quando o valor for correspondente ao convite, desde que seja
possvel realiz-lo de outra maneira. O que a lei traz nessa hiptese? Significa dizer que, se o valor for de convite,
mas a complexidade da relao no permite que se faa de outra maneira, deve-se fazer por instrumento.

O instrumento do contrato, ento, s vai ser facultativo se: valor do convite permitir + possibilidade de
faz-lo de outra maneira. Vou precisar de requisitos cumulativos.

Nesse caso, a lei diz que possvel fazer carta-contrato, nota de empenho, ordem de servio. A lei traz as
alternativas. O que uma carta-contrato? O que uma carta de empenho? So atos administrativos simples, em
que a administrao manda pagar. No tem todas as mincias do instrumento de contrato. Ento, carta-contrato,
nota de empenho, ordem de servio, so atos administrativos que tm s uma ordem. Diz: Pague-se o valor X,
execute-se o servio Y

04. CLUSULAS CONTRATUAIS

Nos contratos administrativos tm-se as clusulas necessrias, essenciais, que devem estar presentes em
todos os contratos administrativos (art.55). Por outro lado, h as clusulas exorbitantes, no rol do art. 58. Lembre-
se que as clusulas exorbitantes so aquelas que extrapolam o comum dos contratos, dando administrao
prerrogativas, condies de desigualdades (basta pensar: se em um contrato entre particulares houvesse uma
clusula exorbitante, ela seria nula).

4.1. CLUSULAS NECESSRIAS ART. 55

Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam:
I - o objeto e seus elementos caractersticos;
II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento;
III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das
obrigaes e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de
recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica
e da categoria econmica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das
multas;
VIII - os casos de resciso;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista
no art. 77 desta Lei;
X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso;
XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e
proposta do licitante vencedor;
XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em
compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e
qualificao exigidas na licitao.

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2 - Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica, com pessoas fsicas ou jurdicas,
inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar, necessariamente, clusula que
declare competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual,
salvo o disposto no 6 do Art. 32 desta Lei.
3 - No ato da liquidao da despesa os servios de contabilidade comunicaro aos rgos
incumbidos da arrecadao e fiscalizao de tributos da Unio, Estado ou Municpio, as
caractersticas e os valores pagos, segundo o disposto no Art. 63 da Lei n 4.320, de 17 de maro
de 1964.

O prprio nome j diz o que uma clusula necessria do contrato administrativo. Se ela necessria,
no pode faltar. So indispensveis e tem que estar presentes no contrato. Mas h duas clusulas que merecem
mais ateno. So elas:

Garantias prestadas pelo contratado

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas;

A garantia, apesar de estar listada no art. 55, da lei, tem seus detalhes tratados no art. 56.

Art. 56 - A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista
no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas
contrataes de obras, servios e compras

Quando a lei diz: A Administrao pode exigir a garantia, este um poder-dever, ou seja, tem a
obrigao de exigir. Poder-dever no faculdade. Apesar de a lei falar pode, essa uma obrigao, porque se a
empresa no cumprir, a garantia previne prejuzos da Administrao.

Valor da garantia: De quanto deve ser essa garantia? O art. 56 estabelece: At 5% do valor do contrato.
Quanto maior o contrato, menor o valor da garantia. Essa garantia pode ser de at 5%, podendo ser 1, ser 2 e at
5%.
Art. 56, 2 - A garantia a que se refere o caput deste artigo no exceder a cinco
por cento do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas mesmas condies
daquele, ressalvado o previsto no pargrafo 3 deste artigo.

O art. 56 traz um diferencial, dizendo que a regra at 5%, mas para os contratos de grande vulto que
implique em grande risco para a Administrao, o valor da garantia pode chegar a 10% do valor do contrato. o
que diz o 3, do art. 56:

113

3 - Para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta
complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de
parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia
previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para at dez por cento do valor
do contrato.

Cuidado com a palavra at e cuidado com a exceo (5% a regra, mas pode chegar a 10%).

Formas de garantia: De que maneira deve ser prestada essa garantia? A lei d quatro alternativas,
conforme se v do art. 56, 1:

1 - Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido
emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de
liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos
seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda; (Alterado
pela L-011.079-2004)
II - seguro-garantia;
III - fiana bancria.

A lei fala, pois, em cauo em dinheiro (depsito em dinheiro), ttulo da dvida pblica (Administrao
emite e no devolve excelente oportunidade para usar, a Administrao vai ter que aceitar), fiana bancria
(fiana prestada por banco), seguro-garantia.

Seguro-garantia significa que se a empresa no cumprir, a seguradora paga no lugar. Aqui, se faz um
seguro do contrato. O seguro-garantia nada mais do que um seguro do contrato. Contrata-se uma empresa e se
ela no cumprir o contrato, a seguradora cumpre em seu lugar.

Escolha da garantia: Mas quem escolhe a forma de garantia? Quem escolhe o contratado, e no a
Administrao. Quem vai decidir a forma de prestar o contratado. As formas so enumeradas na lei, mas quem
escolhe o contratado.

Durao do contrato

Art. 57 - A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia
dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:

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Aqui o negcio complica, j que teremos uma regra e cinco excees.
Quando tempo deve durar um contrato administrativo? O art. 65 e ss. tratam disso. O recurso
oramentrio dura enquanto durar a lei oramentria. A lei oramentria do exerccio financeiro. Portanto, a
regra que o contrato dure pelo perodo que durar o recurso oramentrio. A idia amarrar o dinheiro.

Ento, todo contrato administrativo tem a sua durao no art. 57, da lei. Os detalhes da durao esto l.
Todo contrato administrativo, necessariamente, tem prazo determinado. Hoje, no Brasil no possvel contrato
administrativo sem prazo. Ele tem que ter prazo determinado. Alm disso, prazo determinado que deve ser o do
crdito oramentrio, o que significa dizer, no mximo 12 meses. O crdito oramentrio tem o prazo da LOA e a
LOA dura doze meses. O contrato tem, como regra, o prazo de 12 meses. Mas h contratos de cinco anos, de
dois anos, de trs anos. H contratos que tem durao maior. A lei diz: a regra o crdito oramentrio. A regra
o limite de doze meses, mas h quatro excees na lei e duas fora dela:

1 Exceo O prazo do contrato for maior se o objeto dele estiver previsto no PPA. (Plano plurianual).
Se o prazo o do crdito oramentrio e o crdito oramentrio dura doze meses, o contrato ter doze meses.
Mas se o objeto est previsto no PPA, o prazo pode ser maior, porque o prazo do PPA quatro anos. Ento, se o
contrato est no PPA,o prazo do meu contrato dever ser de, no mximo, quatro anos.

2 Exceo O prazo pode ser maior quando for o caso de servio de prestao contnua. Merenda
escolar, segurana, servios gerais so servios de prestao contnua? Servio de prestao contnua aquele
que feito de forma ininterrupta e contnua. Se o servio prestado de forma contnua poder durar at 60
meses, desde que quanto maior o meu prazo, melhor o meu preo. A lei diz, no art. 57, a seguinte regra: no caso
de prestaes contnuas e que eu possa chegar at 60 meses, possvel uma provocao por mais doze
meses em caso de excepcional interesse pblico.

II - a prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero
ter a sua durao prorrogada por iguais perodos com vistas a obteno de preos
e condies mais vantajosas para a Administrao, limitada a sessenta meses.

4 - Em carter excepcional, devidamente justificado e mediante autorizao da
autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poder
ser prorrogado em at doze meses.

Exemplo: Coleta de lixo traz o mximo de 60 meses. Mas havendo excepcional interesse pblico, eu
posso prorrogar por mais doze meses. O que significa que pode chegar em at 72 meses.

3 Exceo O art. 57 traz ainda o caso do aluguel de equipamentos e uso de programas de
informtica: prazo de 48 meses:

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Art. 57 - A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia
dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: IV - ao
aluguel de equipamentos e a utilizao de programas de informtica, podendo a
durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da
vigncia do contrato.

Neste caso, como exceo regra dos 12 meses, voc ter mais 48 meses.

4 Exceo Esta exceo foi inserida pela lei 12.349/10. Segundo essa regra, alguns contratos
podem durar at 120 meses. Esta lei se referiu a alguns contratos previstos no rol do art. 24 da lei de licitao (rol
de dispensa de licitao). Mas no so todos os contratos, sendo somente alguns, como por exemplo, contratos
envolvendo as foras armadas.

5 Exceo (fora da lei 8.666) possvel que o contrato tenha prazo diferenciado quando for
concesso e permisso de servio. Neste caso, em se tratando de concesso e permisso de servio pblico,
lembre-se, quem vai definir o prazo a lei do servio. Isso depende de muito investimento (energia,
abastecimento, telefonia) e haver um, cinco, dez, quarenta e cinco, cinquenta anos.

5 Exceo (fora da 8666) H um raciocnio que feito da Lei de responsabilidade Fiscal e que a
doutrina e a jurisprudncia j reconhecem. Se no ocorrer o desembolso pela Administrao (se ela no tiver que
pagar nada), como por exemplo, no contrato de concesso de uso de bem pblico, no ser preciso respeitar o
prazo de 12 meses. Exemplo: A administrao concede o uso do restaurante da universidade pblica. A
Administrao no vai ter que pagar nada, por isso no precisa respeitar o art. 57.

4.2. CLUSULAS EXORBITANTES Art. 58

As clusulas exorbitantes esto enumeradas no art. 58, da Lei:

Art. 58 - O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei
confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de
interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do Art. 79
desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis,
imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato na hiptese da

116

necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.

1 - As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos
administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado.

2 - Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do
contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

Clusula exorbitante aquela que extrapola, que exorbita, que ultrapassa o comum dos contratos. Elas
garantem Administrao algumas prerrogativas, dando Administrao tratamento desigual. Feito isso, o art.
58, traz as clusulas exorbitantes:

Inciso I Possibilidade de alterao unilateral do contrato
A Administrao poder, enquanto clusula exorbitante, alterar de forma unilateral o contrato
administrativo.

Inciso II - Resciso unilateral do contrato
Tambm possvel que a Administrao rescinda o contrato de forma unilateral. Resciso unilateral
tambm clusula exorbitante.

Inciso III - Obrigao de fiscalizar
Fiscalizao tambm clusula exorbitante. As regras sobre isso esto no art. 67, da lei.

Cuidado: A Administrao deve ou pode fiscalizar o contrato? Se o servio no for bem prestado, a
Administrao vai pagar a conta. A fiscalizao mais que prerrogativa, obrigao. servio pblico, obra
pblica que se no derem certo a Administrao vai ser responsabilizada.

Inciso IV Aplicao de penalidades
Quais so as regras para isso? Isso est no art. 87, da lei. Quais so as penalidades possveis? O art. 87
diz que so penalidades possveis (para o descumprimento, inexecuo): advertncia, multa, suspenso de
contratar pelo prazo de at 2 anos e a declarao de inidoneidade.

Quem vai decidir se vai ser advertncia ou se vai ser suspenso a Administrao, de acordo com a
gravidade. Se o administrador vai aplicar desistncia, multa ou suspenso, ser deciso dele, de acordo com a
situao. A lei deixa em aberto. Penalidades:


117

Art. 87 - Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder,
garantida a prvia defesa aplicar ao contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar
com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao
Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que
seja promovida a reabilitao, perante prpria autoridade que aplicou a
penalidade, que ser concedida sempre que o contrato ressarcir a Administrao
pelos prejuzos resultantes e aps ocorrido o prazo da sano aplicada com base
no inciso anterior

Multa - O valor da multa vai depender da previso do contrato.

Suspenso de contratar - Importante aqui: quando falamos de suspenso de contratar, ou seja, a
empresa est suspensa e no pode contratar. Mas no pode contratar com quem? Se a pena foi aplicada pelo
Municpio X, o que vai acontecer com a suspenso? Vai ficar impedida de contratar com quem? Com aquele ente
que aplicou a pena. Isso muito importante. A suspenso de contratar s atinge o ente que aplicou a sano.
O impedimento para o Municpio X. No vai atingir os demais municpios.

Declarao de inidoneidade A declarao de inidoneidade diz assim: A empresa inidnea e, se
assim, est impedida de contratar com quem? Com todos os entes. Declarao de inidoneidade para toda
administrao. Mas por quanto tempo ela estar impedida de contratar? Esse impedimento vem justamente com
dois requisitos: A declarao de inidoneidade impede de contratar at ela se reabilitar, voltar a ser idnea. A
empresa, para voltar a ser idnea tem que ser reabilitada. A reabilitao tem o prazo de at dois anos, mas
indenizar os prejuzos causados. H dois requisitos para ela se reabilitar, voltar a ser idnea:

Quando cumprir o prazo que a impede de contratar por dois anos
Indenizar.

Se indenizou o prejuzo e no cumpriu o prazo, continua inidnea. A reabilitao precisa dos dois
requisitos: prazo de dois anos, mais realizao dos prejuzos. Volta a ser idnea com os dois requisitos.

Nossa doutrina diz que a declarao de inidoneidade uma pena muito grave e s deve ser aplicada
para as condutas tipificadas como crime na licitao. Ento, s em ltimo caso. Se a conduta criminosa, eu
posso aplicar a declarao de inidoneidade. Seno, essa pena muito grave e no pode ser utilizada.

Vamos analisar a ltima clusula exorbitante: Ocupao provisria dos bens.

Inciso V Ocupao provisria de bens.

118

Enquanto estiver em andamento o processo para extinguir o contrato, possvel a ocupao provisria de
bens. Extinto o contrato ao final do processo, os bens podem ser adquiridos pela Administrao. O que pode
acontecer com os bens ocupados provisoriamente? Podem ser transferidos para a Administrao atravs do
instituto da reverso.

Ento, a ocupao provisria de bens acontece durante o processo administrativo de resciso de um
contrato. J que a empresa no est cumprindo o contrato, a Administrao tem a possibilidade de rescindi-lo.
Mas, para isso, tem que instaurar um processo administrativo. A empresa tem direito ao contraditrio, a ampla
defesa. Enquanto isso estiver acontecendo, se a Administrao decide assumir o servio, ir utilizar os bens da
contratada. Ento, a ocupao provisria dos bens, a utilizao dos bens da contratada durante o processo
administrativo para a resciso do contrato.

Que tipo de bem pode ser ocupado? Tanto a ocupao quanto a reverso podem ser usadas para os
bens indispensveis continuidade do servio. Ambos so institutos para a manuteno do servio, sua idia
justamente aquele bem que vai garantir a continuidade, os bens indispensveis. No ser qualquer bem que
poder ser revertido, que poder ser ocupado.

A Administrao vai ter que indenizar por isso? Tanto a ocupao quanto a reverso so passveis de
indenizao. A forma dessa indenizao vai depender de cada contrato. A Administrao vai usar os caminhes e
vai indenizar por isso. A Administrao vai adquirir os caminhes e vai indenizar por isso. Mas como isso ser
feito, depender da previso contratual. Cada contrato ter uma previso sobre esses bens.

Aos contratos administrativos aplicvel a clusula da exceptio non adimpleti contractus? Essa a
clusula da exceo do contrato no cumprido. Segundo essa clusula, uma parte no pode exigir que a outra
cumpra sua obrigao se ela no fez a sua parte. Essa clusula presente nos contratos comuns.

A Administrao contratou coleta de lixo e no paga a empresa. Simplesmente est inadimplente. O
contratado vai ser obrigado a continuar prestando servio mesmo sem receber. Mesmo que a Administrao
esteja inadimplente, em nome do princpio da continuidade, evitando a interrupo do servio, a empresa ser
obrigada a prest-lo por at 90 dias. Vencidos os 90 dias, a Administrao poder exigir que a empresa cumpra?
Art. 78, XV:
Art. 78 - Constituem motivo para resciso do contrato: XV - o atraso superior a 90
(noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras,
servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo
em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra,
assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de
suas obrigaes at que seja normalizada a situao;

Esse prazo de 90 dias, mesmo que a Administrao no pague, tem como fundamento o princpio da
continuidade. Vencidos os 90 dias, a empresa no obrigada a prestar o servio. Ento, nos primeiros 90 dias,
no se aplica a exceptio non adimplecti contractus, depois sim.

Portanto, aplica-se a exceptio non adimplecti contractus aos contratos administrativos, mas de forma
diferenciada, a partir de 90 dias do no pagamento. Tudo se justifica pelo princpio da continuidade.


119

Clusula da exceptio non adimpleti contractus , para os contratos administrativos, uma clusula
exorbitante. Verdadeiro ou falso? Exorbitante aquilo que no est no contrato comum. Exorbitante o que
diferencia do contrato comum. Se a clusula est no contrato comum e no contrato administrativo, ela no
clusula exorbitante. No pode ser tratada como clusula exorbitante. A clusula da exceptio non adimpleti
contractus no tratada como clusula exorbitante porque prevista tambm para o contrato comum.

05. ALTERAO CONTRATUAL

A alterao contratual est prevista no art. 65 da lei 8.666/93.

Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao
tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou
diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituio da garantia da execuo;
b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem
como do modo de fornecimento, em face de verificao tcnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais originrios;
c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de
circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao
do pagamento com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio;
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra,
servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro
inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm
de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado,
ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea
econmica extraordinria e extracontratual.

O contrato administrativo pode ser alterado de duas maneiras: de forma unilateral pela Administrao (e o
particular vai ter que suportar) e a alterao bilateral, por acordo entre as partes. A que representa clusula
exorbitante a alterao unilateral. Tudo o que existe no contrato comum no vai ser clusula exorbitante, a
exemplo da alterao bilateral. Assim, s a alterao unilateral clusula exorbitante (no existe no contrato
comum).

5.1. Alterao unilateral do contrato administrativo

aquela feita pela prpria Administrao. Representa uma clusula exorbitante. O contratado vai ter que
suportar a alterao. A lei traz limites para essa alterao. Ela no pode ser feita de forma livre, mesmo porque
isso pode representar fraude ao dever de licitar. Os limites esto no art. 65 da lei. Se o administrador tivesse
liberdade total para alterar, poderia fraudar o dever de licitar.

A alterao contratual JAMAIS poder atingir a natureza do objeto. A natureza do objeto intangvel,
imodificvel. Se contratar transporte coletivo, no d para modificar para telefonia. Se contatar merenda escolar,
no d para exigir prestao de transporte coletivo. A natureza do objeto, pois, no pode ser modificada em
nenhuma circunstncia. (isso cai muito em concurso).

Art. 65, I, em suas alneas, elenca as possibilidades de alterao unilateral:

a) Modificar unilateralmente as especificaes do projeto


120

Exemplo: A obra a construo de uma escola. O projeto especificava os detalhes, incluindo o piso de
cermica branca. Percebendo que cermica branca vai dar trabalho, modifica a especificao do projeto alterando
da cor branca para a cor marrom. Essa uma alterao qualitativa do contrato. Alterar especificaes no atinge
a quantidade, mas a qualidade do contrato. Essa no a que mais cai na prova. A que mais cai a seguinte.

b) Modificar unilateralmente a quantidade do objeto

A Administrao contratou a compra de 100 canetas. No andamento do contrato, percebe que no vai
precisar de 100, mas de 120. Pode a Administrao exigir que a empresa entregue 120 e no mais 100? Isso
possvel, mas ter que pagar pelas 120 canetas. Neste caso, a alterao quantitativa. A alterao da
quantidade do objeto. uma alterao s quantitativa e que gera alterao do valor do contrato. Na segunda
hiptese, pois, temos a alterao do objeto quanto ao seu quantitativo, com a consequente alterao de valor.
Lembrando que a natureza do objeto no pode ser alterada.

Quando possvel alterar de forma quantitativa? A lei estabelece no art. 65, que a alterao quantitativa
pode ser de 25% para cima ou para baixo. No exemplo das canetas, seria possvel alterar o contrato para
aumentar o nmero para 125 canetas ou diminuir o nmero para 75. Tanto acrscimos quanto supresses so
permitidos no limite de 25%. Lembrando que a administrao vai pagar por aquilo que ela, efetivamente, recebeu.
Se ela reduz em 25%, vai pagar o valor reduzido em 25%, se acrescer em 25%, vai pagar mais 25%.

Duas observaes importantes:
Quando se pensa em supresso, a lei fala: Para que a Administrao pague o valor reduzido, preciso
que ela comunique antes de receber os bens. Se a entrega j foi feita, a Administrao vai ter que engolir. A idia
que a Administrao avise antes da entrega. A lei diz: Se for caso de supresso e se a mercadoria j foi
entregue, a Administrao vai ter que arcar com a totalidade.

Muito, muito importante: em caso de reforma (seja reforma de edifcios, seja de equipamentos), a
Administrao pode acrescer em at 50%. os acrscimos e somente acrscimos. A supresso fica mantida em
25%. Essa hiptese cai muito em prova de concurso.

5.2. Alterao bilateral

A alterao bilateral no considerada clusula exorbitante, podendo ocorrer em qualquer contrato.
Segundo o art. 65, os contratos podero ser alterados, bilateralmente, nos seguintes casos:

a) Regime de execuo

A lei diz que possvel alterar bilateralmente o regime de execuo. Regime de execuo significa regras
para execuo do contrato. Vamos supor que o regime de execuo para a construo de uma rodovia ficou
estabelecido em 20 km a cada dois meses. So regras sobre a execuo. Mas possvel que as partes percebam
que da forma que foi contratado, no poder ser cumprido ou que cumprindo de outra forma, ficar melhor. Assim,
por acordo entre as partes, o regime de execuo poder ser modificado.

Perceba que no se est atingindo o projeto ou modificando-o. por isso que essa hiptese cai em
concurso, porque as pessoas confundem especificaes do projeto (alterao unilateral) com regime de execuo
(alterao bilateral). Mas o regime de execuo diz respeito a prazo, a entrega, a como o projeto vai ser
executado etc.

b) Substituio da garantia

Tambm possvel alterar de forma bilateral a substituio da garantia. L atrs, quem escolheu a forma
de prestar a garantia foi o contratado. O art. 56 da lei diz que pode ser fiana bancria, seguro-garantia, cauo
em dinheiro, ttulo da dvida pblica. Uma vez escolhida a garantia, ela poder ser substituda, mas isso s
possvel de forma bilateral.

c) Alterao da forma de pagamento

121

A lei probe pagamento antes do recebimento. possvel que no contrato administrativo se altere a forma
de pagamento. Sendo que, essa alterao no pode atingir pagamento antes de recebimento.

Ento, possvel alterar a forma de pagamento desde que o recebimento venha antes do pagamento.

d) Alterao para manter o equilbrio econmico e financeiro

Essa hiptese de alterao unilateral tambm cai muito em prova de concurso.
Vamos imaginar que a Administrao precise comprar canetas. A empresa quer ganhar a licitao,
apresentando a proposta com preo de 50 centavos. Esta empresa ganha a licitao. A Administrao chama a
empresa para assinar o contrato por 50 centavos, de cada caneta. Se a Administrao assina o contrato em 50
centavos, no dia seguinte vem a empresa diz que 50 centavos est barato demais e esse contrato est
desequilibrado, pedindo que haja alterao do contrato para manter o equilbrio econmico-financeiro.

Na prtica isso acontece muito, mas esse tipo de situao no justifica o ajuste para manter o equilbrio
econmico-financeiro, que aquele que se estabelece no momento da celebrao do contrato. Se no momento da
celebrao do contrato, 50 centavos no era bom para a empresa, isso no importa, porque se ela assinou o
contrato, porque est equilibrado.

Portanto, o equilbrio econmico-financeiro o que se constitui no momento da celebrao do
contrato. Se o contrato no era bom para a empresa, ela que no apresentasse a proposta, mas foi ela que
apresentou. Isso significa que s possvel falar de alterao contratual por desequilbrio econmico-financeiro se
a situao for modificada. Se no h modificao, no se fala em desequilbrio.

A TEORIA DA IMPREVISO

A alterao do contrato para o equilbrio econmico-financeiro vem da teoria da impreviso.

Quais so as condies para que se realize a teoria da impreviso? Para explicar a teoria da impreviso,
exige-se um fato novo. Esse fato novo tem que ser imprevisto, ou seja, as partes no previram no contrato, no
decidiram sobre isso no contrato. Imprevisto porque no est escrito no contrato. No est previsto no contrato.
Mas isso aconteceu porque as partes no foram cuidadosas, porque foram desorganizadas, ou porque no era
imaginvel. Ento, para ser aplicvel a teoria da impreviso, tem que ser algo imprevisvel.

Cuidado, porque se era algo possvel de se imaginar, que poderia ser previsto, tem que escrever no
contrato. S d para usar a teoria da impreviso quando as partes no tinham como imaginar. Esse fato novo,
imprevisto e imprevisvel se torna oneroso demais, da o desequilbrio. Ele onera demais uma das partes. Isso
significa que precisaremos alterar para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro e reequilibrar a relao.

Fato do Prncipe e Fato da Administrao so hipteses de teoria da impreviso (alterao para o
equilbrio econmico-financeiro). A teoria da impreviso, que permite a alterao para o equilbrio econmico-
financeiro, era chamada antigamente de clusula rebus sic stantibus. A clusula rebus sic stantibus hoje
chamada de teoria da impreviso. Se aparecer o que clusula rebus sic stantibus, nada mais do que teoria da
impreviso.

Cai muito no Cespe o seguinte: quando pensamos em alterao para o equilbrio econmico-financeiro,
vamos ter que corrigir o contrato e pagar por isso. O contrato inicial era 1x e agora o contrato de 2x. Essa
diferena chamada de recomposio de preos. Isso est na moda. Alterao remuneratria (de valor), na
teoria da impreviso leva esse nome.

Recomposio de preos teoria da impreviso, pagamento imprevisto. Transporte coletivo, telefonia,
energia, tudo isso aumenta todos os anos. Essas so alteraes previstas, que a empresa j conhece, j sabe que
vai acontecer. A alterao remuneratria que j est prevista e no vem da teoria da impreviso chamada de
reajustamento de preos. Cuidado! diferente de recomposio. O reajustamento decorre de alterao
contratual prevista. Alterou o custo? Alterou, mas j est escrito no contrato. Reajustamento, previsto.

122

Recomposio, teoria da impreviso. O Cespe sempre faz esse confronto. Vamos, ento, s hipteses da teoria
da impreviso.

Hipteses da teoria da previso

Fato do Prncipe
a atuao estatal, geral e abstrata, que vai atingir o contrato de forma indireta e reflexa. Exemplo:
Alterao de uma alquota de um imposto.

Se a empresa prestadora de servio (coleta de lixo), paga ISS. Imagine que o Municpio tem uma
alquota de 2% e celebra o contrato com a Administrao com base nesse valor. Depois essa alquota foi alterada
para 5%. Isso vai atingir o contrato. Alterao de alquota por lei, geral e abstrata. O servio em si no foi
atingido pela situao nova. A ao de pegar o saco de lixo e colocar no caminho no foi atingida pela situao
nova, mas atingiu-se o contrato de forma reflexa. Lembre na hora da prova do objeto principal ( coleta de lixo).
Se no atinge o objeto principal, fato do prncipe. Fato do prncipe situao geral e abstrata que atinge o
contrato de forma reflexa.

Fato da Administrao
Fato da Administrao significa aquela atuao direta, especfica, do Poder Pblico que vai atingir o
contrato de forma direta.

A Administrao contrata com uma empresa a construo de um viaduto. Para construir o viaduto, a
Administrao vai ter que desapropriar uma rea. Se a desapropriao no sai, o viaduto no vai acontecer. No
d para fazer o viaduto na rea. possvel fazer mais para direita, mais para esquerda, em outro local, mas do
jeito que estava no contrato no vai dar mais. Neste caso, trata-se de uma atuao especfica do Poder Pblico,
uma atuao especfica que vai impedir a construo do viaduto. Atinge o objeto principal de forma direta. A
negativa de desapropriao em contrato de construo de obra atinge o objeto principal do contrato.

Interferncias Imprevistas
So situaes que existem ao tempo da celebrao do contrato, mas que s podem ser descobertas
quando da sua execuo.

A Administrao contratou a construo de um edifcio. Quando a empresa comea a construir, descobriu
pedras demais ou um lenol fretico. Isso modifica o estrutural da obra. A empresa no tinha como saber. So
situaes que, apesar de serem preexistentes celebrao do contrato, no podem ser identificadas antes da
execuo. Diversidade de solo exemplo muito comum em interferncias imprevistas.

Caso Fortuito e Fora Maior
Tambm haver a aplicao da teoria da impreviso quando se fala em caso fortuito ou fora maior.
Alguns autores dizem s fora maior, outros s caso fortuito, Mas a maioria aceita os dois.

A correo monetria no gera alterao de custo do servio, j que somente haver atualizao da
moeda.

06. EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A extino poder ocorrer de diversas hipteses:

Concluso do objeto. a primeira hiptese de extino. Ex: Se contratar a construo de uma escola,
concluda a obra, extingue-se o contrato, pela via normal, j que houve a concluso do objeto.

Advento do termo contratual. Contrato administrativo de merenda escolar por seis meses. Vencidos os
seis meses, o que acontece? Extino. Aqui, o contrato ser extinto com o advento do termo contratual.


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Tambm possvel extino via resciso e isso que aparece mais na prova. E quais so as hipteses
em que haver resciso?

a) Resciso Administrativa Feita de forma unilateral pela Administrao. E pode fazer isso por
razes de interesse pblico e convenincia. Se ela faz isso, ela vai ter que indenizar o contratado.
Na extino por razo de interesse pblico possvel, mas vai ter que indenizar. E pode fazer
tambm por descumprimento de clusula contratual por parte do contratado A Administrao
no quer mais porque o contratado descumpriu. Quem indeniza, neste caso, o contratado.
b) Resciso Judicial Se o contratado no quer mais o contrato, no pode rescindir de forma
unilateral. Qual a sada para ele? Tem que ir via judicial. a resciso judicial, que aparece
quando o contratado no quer mais o contrato. Ele no pode extinguir de forma unilateral, da ter
que ir via judicial.
c) Resciso amigvel ou consensual As partes, por acordo, decidem pela resciso.
d) Resciso de pleno direito aquela que decorre de circunstncias estranhas vontade das
partes. Por exemplo: falecimento, incapacidade civil.
e) Anulao quando ocorrer ilegalidade.

S para visualizar, h exemplos de contratos administrativos no art. 6, da lei 8666/93: contratos de obras,
contratos de servios e contratos de fornecimento. Seus conceitos esto no art. 6. Como exemplo, h tambm o
contrato de concesso, concesso de servio ou concesso de uso de bem pblico. contrato de consrcio (Lei
11.107) tambm exemplo.

Art. 6 - Para fins desta Lei, considera-se:
I - Obra - toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou
indireta;
II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade do interesse para a Administrao, tais como:
demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno,
transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais;
III - Compra - toda aquisio remunerada de bens para fornecimento de uma s vez ou parceladamente;
IV - Alienao - toda transferncia de domnio de bens a terceiros;
V - Obras, servios e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco)
vezes o limite estabelecido na alnea "c" do inciso I do Art. 23 desta Lei;
VI - Seguro Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigaes assumidas por empresas em
licitaes e contratos;
VII - Execuo direta - a que feita pelos rgos e entidades da Administrao, pelos prprios meios;
VIII - Execuo indireta - a que o rgo ou entidade contratada com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:
a) empreitada por preo global - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo e total;
b) empreitada por preo unitrio - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo de
unidades determinadas;
c) (Vetado);
d) tarefa - quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos por preo certo, com ou sem fornecimento de
materiais;

124

e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as
etapas das obras, servios e instalaes necessria, sob inteira responsabilidade da contratada at a sua entrega
ao contratante em condies de entrada em operao, atendidos os requisitos tcnicos e legais para sua
utilizao em condies de segurana estrutural e operacional e com as caractersticas adequadas s finalidades
para que foi contratada.
IX - Projeto Bsico - conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para
caracterizar a obra ou servio, ou complexo de obras ou servios objeto de licitao, elaborado com base nas
indicaes dos estudos tcnicos preliminares, que assegurem a viabilidade tcnica e o adequado tratamento do
impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliao do custo da obra e a definio dos mtodos e
do prazo de execuo, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da soluo escolhida de forma a fornecer viso global da obra e identificar todos os seus
elementos constitutivos com clareza;
b) solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de
reformulao ou de variantes durante as fases de elaborao do projeto executivo e de realizao das obras e
montagem;
c) identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e equipamentos a incorporar a obra, bem como
suas especificaes que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o carter
competitivo para a sua execuo;
d) informaes que possibilitem o estudo e a deduo de mtodos construtivos, instalaes provisrias e
condies organizacionais para a obra, sem frustrar o carter competitivo para a sua execuo;
e) subsdios para montagem do plano de licitao e gesto da obra, compreendendo a sua programao, a
estratgia de suprimentos, as normas de fiscalizao e outros dados necessrios em cada caso;
f) oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de servios e fornecimentos
propriamente avaliados;
X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessrios e suficientes execuo completa da obra, de
acordo com as normas pertinentes da Associao Brasileira de Normas Tcnicas - ABNT;
XI - Administrao Pblica - a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, abrangendo, inclusive, as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do
poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas;
XII - Administrao - rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua
concretamente;
XIII - Imprensa Oficial - veculo oficial de divulgao da Administrao Pblica, sendo para a Unio o Dirio Oficial
da Unio, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, o que for definido nas respectivas leis.
XIV - Contratante - o rgo ou entidade signatria do instrumento contratual;
XV - Contratado - a pessoa fsica ou jurdica signatria de contrato com a Administrao Pblica;
XVI - Comisso - comisso permanente ou especial, criada pela Administrao com a funo de receber,
examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos s licitaes e ao cadastramento de licitantes.

SERVIOS PBLICOS

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01. CONCEITO

No existe uma lista de servios pblicos no Brasil. O que acontece que ele muda muito, ocorrendo de
acordo com o contexto social e histrico que se est passando. Basta pensar h 100 anos atrs, o servio de
bonde. Ele era servio pblico indispensvel. Hoje, telefonia, energia eltrica, transporte coletivo so servios
pblicos, que h anos no existia, mas que hoje indispensvel. Portanto, servio pblico mutvel de acordo
com o contexto social e histrico em que se vive.

Ademais, deve ser considerado servio pblico aquele que considerado uma necessidade coletiva. Se
apenas uma pequena parcela utiliza, o Estado no pode assumir o servio pblico.

Portanto, servio pblico nada mais do que uma necessidade ou utilidade (comodidade) material,
prestada com objetivo de satisfazer a coletividade em geral, que o Estado assume como dever seu, de forma
direta ou indireta.

O Estado poder prestar o servio pblico de forma direta ou indireta. Se prestar de forma direta, prestar
com sua prpria estrutura, sendo considerado regime jurdico de direito pblico. Entretanto, se prestar de forma
indireta, dever contratar particular para prest-lo, sendo um regime parcial de direito pblico.

02. PRINCPIOS

Em relao aos princpios do servio pblico, h divergncia na doutrina administrativista. Para a maioria,
no entanto, deve-se utilizar o rol do art. 6, da lei 8.987/95, que traz o conceito de servio adequado, bem como
todos os princpios gerais do direito administrativo.

Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado
ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade das tarifas.
2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das
instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.
3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de
ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do
usurio, considerado o interesse da coletividade.

O art. 6 fala que o servio pblico est sujeito aos seguintes princpios:

a) Princpio da Eficincia o art. 6 diz que o servio tem que ser prestado com eficincia. J estudamos.
b) Princpio da Impessoalidade tem que ser prestado de forma impessoal. No pode buscar interesses
pessoais. J estudamos.
c) Princpio da Continuidade os servios pblicos no podem ser interrompidos. Tem que ser prestados
de forma ininterrupta. J estudamos.
d) Princpio da Segurana O servio pblico no pode colocar em risco a vida, a sade ou a segurana
do administrado.
e) Princpio da Generalidade prestar com generalidade significa prestar erga omnes, coletividade em
geral. Esse um princpio efetivamente aplicado no Brasil? Tanta gente morre sem atendimento mdico,
quantas crianas esto fora da escola... Prestado erga omnes ainda no uma verdade.
f) Princpio da Modicidade o servio tem que ser o mais barato possvel, obedecendo ao princpio da
modicidade.
g) Princpio da Atualidade Os servios pblicos tm que ser prestados de acordo com o estado da
tcnica, ou seja, com as tcnicas mais modernas, atuais. um princpio ainda no alcanado. H servios
muito longe, ainda do estado da tcnica.

126

h) Princpio da Cortesia O servio pblico tem que ser prestado com cortesia. O servidor tem que ser
corts, atender com educao. Cortesia cai em prova porque ningum acredita que esteja escrito na lei.
Tem que ser educado, atender com urbanidade.

03. CLASSIFICAO DOS SERVIOS PBLICOS

3.1. Quanto essencialidade
A primeira classificao divide os servios pblicos de acordo com a essencialidade. Essa classificao foi
criada por Hely Lopes Meirelles. Segundo o mestre administrativista, os servios pblicos podem ser:

a) Servios prprios (ou propriamente ditos)
Servios prprios eram os servios essenciais, que no admitiam delegao. Exemplo: servio de
segurana pblica.

b) Servios imprprios (ou de utilidade pblica).
Servios imprprios eram os servios no essenciais, que admitiam a delegao. Exemplos: servio de
telefonia e transporte coletivo.

Obs. Servio de telefonia e de transporte coletivo servio no essencial? Essa classificao era de Hely
Lopes Meirelles, que faleceu na dcada de 90. Ento, essa classificao dele no compatvel com o contexto
atual. Veja, por exemplo, as leis das polticas de privatizaes, como a telefonia. Hoje a telefonia essencial.

3.2. Quanto aos destinatrios
A segunda classificao corresponde aos destinatrios do servio pblico. Segundo essa classificao, o
servio pblico poder ser:

a) Servio pblico geral
aquele servio indivisvel, que no possvel medir e calcular o quanto cada pessoa utiliza. Exemplo:
servio de segurana pblica.

b) Servio pblico individual
aquele servio individual, especfico e divisvel, que pode ser calculado quanto cada um utiliza. O
destinatrio determinado. Exemplo: servio de telefonia, de gua, luz etc.

Os servios individuais se subdividem em:

Servios Compulsrios: So servios essenciais, que no podem ser recusados. Neste caso, so
servios mantidos atravs de taxa. Lembre-se que a taxa tributo vinculado a uma contraprestao
estatal. Portanto, somente se paga por aquilo que efetivamente se utiliza.

Obs. Taxa do buraco. Em alguns Estados da federao cobra-se uma taxa do proprietrio do carro, por
todos os buracos que so tapados na cidade. Nitidamente, h inconstitucionalidade nesta taxa, j que no
possvel calcular o que cada um efetivamente utilizou.

Servios Facultativos: So servios que no so essncias, podendo ser recusado pelas pessoas. Estes
servios facultativos so prestados mediante o pagamento de tarifa pblica, que no um tributo, mas
sim, um preo pblico. Nesse caso, vamos encontrar os servios prestados por particular (concessionrios
e permissionrios).

04. DISPOSIO CONSTITUCIONAL
Muitos servios pblicos esto previstos nas regras de competncia constitucional, dos arts. 21 a 30 da
CF.
Se o servio pblico no estiver na CF, a competncia exerc-lo depender do interesse:
- se o interesse for nacional, a competncia ser da Unio.
- se o interesse for regional, a competncia ser dos Estados.
- se o interesse for municipal, a competncia ser dos Municpios.

A Constituio prev quatro hipteses diferentes de servio pblico.

a) H servios pblicos que so prestados pelo estado com exclusividade. Exemplo: servio da ECT
Correios.

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b) A constituio prev ainda, que o Estado tem a obrigao de prestar o servio, porm, sem
exclusividade. Nestes casos, o estado tem a titularidade, mas o particular tambm tem essa titularidade. o caso
da sade e educao no Brasil. Portanto, a prpria CF transfere essa titularidade aos particulares, mas, apesar de
ser servio prestado por particular, no perde a condio de servio pblico. Isso implica dizer, por exemplo, que
poder ser discutido via mandado de segurana. Basta lembrar dos MS contra ato de reitor de universidade
particular ou diretor de hospital privado.

c) A Constituio tambm prev que o Estado tem a obrigao de outorgar (transferir) o servio
pblico, nos casos de Rdio e TV (art. 223, da CF).

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso, permisso e
autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens,
observado o princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e
estatal.

d) por fim, a CF prev que o Estado tem a obrigao de promover o servio pblico, mas pode ou
no transferir o servio pblico, prestando-o de forma direta ou indireta. justamente aqui que veremos a
delegao de servio pblico, objeto de nosso estudo de servios pblicos.

05. DELEGAO DE SERVIO PBLICO

Quando se fala em delegao de servio pblico, falamos em concesso, permisso e autorizao de
servio pblico. A previso legal est no art. 175 da CF.

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos,
o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies
de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.

Delegao de servio pblico significa transferir a execuo do servio pblico ao particular, mantendo,
porm, a titularidade do servio. Delega-se ao particular, mas a titularidade fica com a prpria administrao.

Ento, passemos ao estudo de cada uma das espcies de delegao de servio pblico.

5.1. CONCESSO DE SERVIO PBLICO LEI 8.987/95

A concesso de servio pblico se subdivide em duas categorias:
a) Concesso comum de servio pblico prevista na lei 8.987/95.
b) Concesso especial de servio pblico previsto na lei 11.079/04 ( a parceria pblico-privada).

Conceito: concesso de servio pblico a delegao de servio pblico, ou seja, a transferncia da
execuo do servio pblico ao particular, seja ele pessoa jurdica ou consrcio de empresas.

O poder concedente o ente da administrao direta que detm a titularidade sobre aquele servio objeto
da concesso. Este poder concedente transferir pessoa jurdica ou consrcio de empresa, a execuo do
servio pblico. Ademais, repare que pessoa fsica no poder receber a concesso de servio pblico.

Formalizao: A concesso de servio pblico se realiza atravs de um contrato administrativo.
Se realizada por contrato administrativo, pressupe que deve ter prazo determinado. O prazo ser
sempre aquele previsto em lei especfica do servio concedido. Em geral, quanto maior o investimento, maior ser
o prazo.

Prorrogao do prazo: a prorrogao possvel, desde que o prazo esteja previsto dentro do limite da
lei. Ex: o prazo da concesso de 10 anos, mas o contrato foi celebrado por apenas 05 anos. Ento, neste caso
seria possvel prorrog-lo por mais 05 anos.


128

Licitao: A concesso de servio pblico ser antecedida de licitao, em regra, na modalidade
concorrncia. Excepcionalmente, se o servio estiver previsto no programa nacional de desestatizao, haver
possibilidade de leilo. Exemplo recente (2012): a privatizao dos aeroportos foi realizada via leilo, j que
previsto no PND.

Se a licitao for na modalidade concorrncia, ento, utiliza-se a lei 8.666/93. Entretanto, haver algumas
regras prprias, previstas na lei 8.987/95. Na concorrncia da concesso de servios pblicos, haver tipos
especficos de licitao. Ademais, o administrador poder fazer a concorrncia com procedimento invertido e com
lances verbais.

Autorizao legislativa: A concesso de servio pblico necessita de autorizao legislativa especfica.
Normalmente, quando se cria a lei do servio pblico, esta lei, alm de disciplinar o servio, j regulamenta a
concesso e d autorizao legislativa.

Remunerao: a concesso de servio pblico remunerada, basicamente, atravs da tarifa cobrada dos
usurios. Esta tarifa cobrada atravs da poltica tarifria, que estabelecida sempre no momento da licitao.
Quando se licita a concesso de servio, no contrato j haver o valor dos reajustes ao longo de todo perodo de
concesso.

Alguns servios no so remunerados por tarifa, como ocorre no caso de rdio e TV, que cobram, na
verdade, das propagandas publicitrias.

Receitas alternativas: os contratos de concesso podem estabelecer que o concessionrio estabelea
formas de receitas alternativas, tudo na tentativa de buscar diminuir o custo das tarifas. Exemplo: propaganda
publicitria em nibus, metr.

Custeio estatal: a lei permite que, de forma facultativa, o recurso pblico esteja presente. Ele
facultativo, podendo estar ou no presente. A idia que, quanto mais caro o servio, o recurso pblico aparea
para tentar a diminuir o custo da tarifa para a populao.

Responsabilidade civil dos concessionrios
O contrato de concesso no se confunde com o contrato com terceiros.

O contrato com terceiro ocorre, por exemplo, quando se contrata uma empresa para construir uma escola.
Ao final da obra, esta ficou mal feita. Como o usurio poder reclamar dessa obra? Ele poder reclamar
diretamente ao Estado. Este, por sua vez, vai acionar a empresa posteriormente, mas, num primeiro momento,
quem assume a responsabilidade perante o usurio, o Estado.

Diferentemente, no contrato de concesso, a concessionria assumir o servio por sua conta e risco.
Consequentemente, se a concessionria causar prejuzo ao usurio, ela ser responsabilizada diretamente. Ex:
nibus da concessionria de transporte pblico atropela uma pessoa. A responsabilidade ser da empresa
concessionria, sendo que o Estado somente ser acionado subsidiariamente.

Repare que a concessionria pessoa jurdica de direito privado, prestadora de servio pblico, sujeita,
portanto, ao regime do art. 37, 6, da CF.

6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.

Se a concessionria est sujeita ao regime do art. 37, 6, implica em dizer que sua responsabilidade
ser objetiva (seja o usurio do servio, ou no usurio do servio). Ex: acidente com nibus de uma
concessionria de servio pblico. Uma pessoa que estava dentro do nibus se machuca e o que estava fora
tambm se machuca; ambos podero acionar a empresa, e exigir a indenizao na modalidade de
responsabilidade objetiva desta. Esta matria consolidada no STF e no STJ, inclusive com repercusso geral
(RE 591.874).

O Estado, ademais, tem responsabilidade civil de forma subsidiria.

Extino do contrato de concesso comum
A extino da concesso poder ser:

1. Advento do termo contratual - vencimento do prazo.


129

2. Resciso administrativa aquela em que a administrao realiza de forma unilateral. Ela se
subdivide em:

2.1. Encampao: a extino se d por razes de interesse pblico. Neste caso, a administrao dever
indenizar o particular. Ainda, a encampao depender de autorizao legislativa.

2.2. Caducidade: a extino se d pelo descumprimento de clusula contratual pela empresa. Neste
caso, a empresa dever indenizar o Estado.

3. Resciso judicial: Se o contratado no quiser mais cumprir o contrato, dever buscar a via judicial.

4. Resciso consensual: As partes podero fazer a resciso por via amigvel.

5. Anulao: Haver a anulao do contrato de concesso quando houver ilegalidade na contratao.

6. Falncia ou Extino da pessoa jurdica: Esta hiptese de extino de pleno direito

5.2. CONCESSO ESPECIAL DE SERVIO PBLICO PARCERIA PBLICO-PRIVADA (PPP)

As PPP esto previstas na lei 11.079/04, sendo chamada de concesso especial apenas para se
diferenciar das concesses comuns, previstas na lei 8.987/95.

As PPP tm como primeiro propsito, buscar financiamento pela iniciativa privada e, ainda, buscar a
eficincia da iniciativa privada. Estes so os objetivos da criao das parcerias pblico-privada. Repare que no
h nada de parceria, mas sim, um contrato entre o poder pblico e o particular.

5.2.1. Modalidades de PPP

a) Concesso especial patrocinada
Esta concesso nada mais do que uma concesso comum, mas com recursos pblicos obrigatrios.
Portanto, o recurso pblico neste caso obrigatrio. Assim, alm da tarifa do usurio, o Estado banca uma parte.

b) Concesso administrativa
Na concesso administrativa, a Administrao a prpria usuria do servio, de forma direta ou indireta.
Exemplo: Presdios no Brasil. Muitos deles foram idealizados como concesso administrativa. Neste caso, a
prpria administrao usa de forma indireta, j que ela deve prestar o servio carcerrio no Brasil.

A doutrina critica muito a concesso administrativa, dizendo que isso no tem nada de concesso, mas
sim, um contrato com terceiro.

Caractersticas
Peculiaridades que a tornam a concesso especial, diferenciando-a da concesso comum.

a) investimento privado: o Estado ir repor o dinheiro em suaves prestaes. O prazo desse financiamento vai
depender do contrato.

b) compartilhamento dos riscos: lei prev que parceiro-pblico e parceiro-privado compartilharo os riscos, em
caso de prejuzo.

c) pluralidade de compensatria: o Estado pode pagar o parceiro-privado de vrias formas.

Ex: ordem bancria; utilizao especial de bem pblico pelo parceiro privado, com compensao de valor;
transferncia de crditos no tributrios; concesso de direito, como concesso de licena com abatimento do
valor.

Para que o Estado arque com a sua parte, h a chamada pluralidade compensatria. Isso significa dizer
que o Estado pode pagar de vrias maneiras diferentes. possvel que o Estado pague via ordem bancria em
favor do parceiro privado (pagamento normal, em dinheiro). O Estado pode pagar o parceiro privado transferindo a
utilizao de bens pblicos. O Estado pode fazer concesso, permisso, autorizao de uso e permitir que o
parceiro privado utilize bens pblicos. Ele pode recuperar o seu dinheiro realizando a utilizao de bens pblicos.
O parceiro privado recebe um restaurante e um hospital pblico para explorar e, em troca disso, vai abater do
financiamento.

130

Tambm possvel a transferncia de crditos no tributrios. O Estado, em vez de receber o dinheiro,
transfere os crditos. Se o crdito tem natureza tributria, no pode. A lei tambm fala da possibilidade e outorga
de direitos. O Estado concede ao parceiro pblico privado um direito que ser abatido do financiamento. Voc vai
descontar do financiamento esse direito que estou lhe concedendo. Um exemplo disso: Na Lei 10.257/01 (estatuto
da Cidade), h uma coisa interessante: H uma organizao no que diz respeito construes verticais. Quanto
mais andares, mais gente vai morar. Quanto maior a populao, mais servios o Estado tem que prestar. O
Estatuto diz que tem que haver um coeficiente para construir, variando o coeficiente dependendo da rea. Cada
andar chamado de solo criado. E o coeficiente do solo criado depende da cidade (h cidades que tm esse
coeficiente maior). Voc at pode construir acima do solo criado, s que tem que pagar Administrao. Esse
pagamento chamado de outorga onerosa. uma outorga de direitos. Ela serve para as construes acima do
coeficiente determinado. Se eu quero construir mais, eu pago outorga onerosa prevista na lei 11.079/04. Essas
hipteses de pagamento so apenas exemplificativas.

Para o Estado algo bom. Por qu? Porque ele no vai se onerar demais. Com o pagamento com vrias
possibilidades, ele cumpre em tempo mais curto. O problema da pluralidade compensatria a fiscalizao.
Quanto mais pluralidade, mais difcil de fiscalizar.

Vedaes PPP

a) o valor no pode ser inferior a R$ 20 milhes
b) no pode ter prazo inferior a 5 anos, nem superior a 35 anos.
c) no pode ter um objeto nico. Um contrato administrativo pode ter como elemento um servio, obra ou
fornecimento. Ento, haver parceria sempre com servio mais obra, servio mais fornecimento, por
exemplo. H que se misturar, pelo menos, dois desses elementos.

Sociedade de propsitos especficos: pessoa jurdica constituda pelo Estado e pelo parceiro-privado
para gerir/ administrar/fiscalizar a PPP. Ela composta por parceiro privado e parceiro pblico, portanto tem
composio mista.

06. PERMISSO DE SERVIO PBLICO

Previso: art. 2 e 40, Lei 8987/95.

Art. 2 Para os fins do disposto nesta lei, considera-se:IV - permisso de servio
pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao da prestao de servios
pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de
adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta lei.

Sero estudadas suas peculiaridade, aplicando-se no mais, tudo o que foi dito sobre concesses.

6.1. Conceito
a delegao se servio pblico feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica (lembre-se que a
concesso pode ser feita apenas para pessoa jurdica ou consrcio de empresas).

6.2. Formalizao

Formaliza-se mediante contrato de adeso.

A permisso possui 2 modalidades:
De servio pblico

131

De uso de bem pblico.

Ambas nasceram com natureza de ato unilateral.

Quando falamos em formalizao, esse o grande ponto que vai aparecer na prova. Esse ponto o mais
importante do servio pblico. O instituto da permisso nasceu no ordenamento jurdico brasileiro para ser ato
unilateral. Quando a permisso surgiu, foi definida no Brasil foi definida como ato unilateral. Isso foi em 1995, com
a introduo da lei 8.987, que diz expressamente: permisso de servio pblico se formaliza por contrato
administrativo.

E a permisso de uso de bens como ficou? A lei fala em permisso de servio e s de servio. Em sendo
assim, o resto continua ato unilateral. O que significa que se aparecer na prova permisso de servio, cuidado
para no confundir com permisso de uso de bem porque permisso de servio a lei diz expressamente: Se faz
por contrato, mas permisso de uso de bem segue a regra original: ser por ato unilateral. Se voc fizer a leitura
de forma equivocada, erra a questo inteira.

Resumo: Com o advento da Lei 8987/95, a permisso de servio pblico ganhou natureza jurdica de
contrato (art. 40).

O STF entendeu, portanto, que concesso e permisso tem a mesma natureza jurdica, qual seja,
contratual (permisso de servio pblico tem natureza jurdica de contrato de adeso).

CABM em posio minoritria ainda entende que a permisso tem natureza de ato unilateral (pois assim
nasceu).

Independe de autorizao legislativa especfica, diferentemente da concesso de servio.
ato precrio, ou seja, pode ser desfeito a qualquer tempo.

Apesar do art. 2, Lei 8987/95, somente prever prazo para a concesso, tendo a permisso natureza de
contrato, tambm tem prazo determinado.

A precariedade fica mitigada, pois segundo a doutrina, como se trata de contrato com prazo
determinado, possvel que o servio seja retomado antes do prazo, mas haver o dever de indenizar.

07. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO

Apesar de criticada pela doutrina, est prevista no art. 175, CF:

Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
pblicos.

Segundo doutrina, deve ser utilizada para:
Pequenos servios
Situaes urgentes

Ex: txi, despachante.

Aplica-se, no que couber, as regras sobre concesso de servio pblico.

7.1. Caractersticas do ato:

Ato unilateral: praticado pela Administrao, pois o faz s (e no por contrato).

Ato discricionrio: de acordo com a convenincia e oportunidade.

Ato precrio: o Estado pode desfazer a qualquer tempo, sem o dever de indenizar.

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BENS PBLICOS

01. CONCEITO DE DOMNIO PBLICO

Domnio pblico utilizado em diversos sentidos na doutrina. A maioria da doutrina administrativista
emprega o conceito de domnio pblico em dois sentidos:

Domnio pblico em sentido amplo: o poder de dominao, de regulamentao que o Estado exerce
sobre todos os bens. Exemplo: se um proprietrio de terreno particular quiser construir nele, deve receber
autorizao do Estado para construir. Portanto, domnio pblico em sentido amplo seria esse controlo exercido
pelo Estado sobre todos os bens, inclusive bens particulares.

Domnio pblico em sentido estrito: so aqueles bens destinados coletividade, ao uso coletivo.
Conforme ser visto frente, so os bens de uso comum do povo.

02. CONCEITO DE BEM PBLICO

Precisamos fixar algumas premissas:

1 - Se o bem pertence a uma pessoa jurdica de direito pblico, ser um bem pblico. Lembre-se que so
consideradas pessoas jurdicas de direito pblico a Unio, os Estados, o DF e os Municpios, bem como as
autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico.

Repare que estes bens so considerados pblicos, estando ou no afetados finalidade pblica. Ou seja,
mesmo que eles no estejam ligados a uma finalidade pblica, so considerados bens pblicos.

2 Bens de pessoa jurdica de direito privado podem seguir o regime de bem pblico, desde que eles
estejam diretamente ligados prestao de servio pblico. A ideia aqui de que os bens devem garantir o
princpio da continuidade do servio pblico.

So bens de empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao pblica de direito privado. O
detalhe que, regra geral, os bens pertencentes estes entes da administrao indireta so alienveis,
onerveis. Entretanto, somente ganharo o regime de bem pblico alguns bens que estejam diretamente ligados
prestao de servio pblico.

Pegadinha de concurso: Bens de empresa pblica so penhorveis?
Sim. Bens de empresa pblica prestadora de servio pblico so penhorveis? Sim. Somente no sero
penhorveis se estiverem diretamente ligados prestao de servio pblico.

Jos dos Santos Carvalho Filho entende que somente ser considerado bem pblico, os bens de pessoas
jurdicas de direito pblico. Os bens de pessoas de direito privado no so, para ele, bens pblicos. Sua posio
minoritria.

Ateno: ECT Empresa de Correios e Telgrafos: pela ADFP 46, a ECT ganhou tratamento de
Fazenda Pblica, sendo que todos os seus bens esto protegidos, estando ou no ligados prestao do servio
pblico.

03. CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS

3.1. Quanto titularidade dos bens pblicos
De acordo com a titularidade, os bens podem ser federais, estaduais, distritais e municipais. Em geral, o
que cai em concurso pblico so os bens federais.

a) Bens pblicos federais: so aqueles bens enumerados na CF (art. 20). O rol de bens pblicos da
Unio no taxativo.

b) Bens pblicos estaduais: so aqueles bens enumerados no art.26 da CF, sendo que o rol tambm
no taxativo.

c) Bens pblicos distritais: o primeiro detalhe que o DF tem competncia somatria, ou seja, ele
tem competncia do Estado e do Municpio. O rol tambm exemplificativo.

d) Bens pblicos municipais: os bens municipais no esto na repartio constitucional, isto , no
esto listados na CF, mas sim em leis esparsas.

133

3.2. Quanto destinao

a) BENS DE USO COMUM DO POVO (ou bens de domnio pblico em sentido estrito)

So os bens destinados utilizao geral pela coletividade, pouco importando se federal, estadual,
municipal etc. Exemplos: Ruas, praas, logradouros pblicos, praias etc.

Os bens de uso comum esto ligados locais abertos ao uso coletivo. O seu uso indiscriminado, sem
distino, sendo que toda e qualquer pessoa poder utiliz-lo. Exemplo: praa pblica.

Caso que aconteceu em Alagoas: Um prefeito mandou colocar grade em torno de uma praa. Isso
possvel? Sim. Por qu? A praa de uso comum do povo, ou seja, qualquer pessoa pode utiliza-la, mas, aps as
22 horas, ela servia de local de encontro de bandidos. Ento, o prefeito pode muito bem restringir o uso,
regulamentando a sua utilizao. a mesma coisa que acontece com o minhoco em SP, que fecha no perodo
noturno. Portanto, o poder pblico pode regulamentar a utilizao dos bens de uso comum do povo.

Concurso: Como compatibilizar a restrio do uso comum do povo com o direito de reunio?
Para o uso normal do bem comum do povo no preciso autorizao. Qualquer pessoa pode andar pela
rua sem autorizao. Entretanto, se quiser fazer uma festa na rua, necessitando interdit-la, j ser necessria
uma autorizao, uma vez que isso no o uso normal do bem, mas sim, uso especial do bem.

Por sua vez, o direito de reunio est previsto no art. 5, XVI, da CF.

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente;

Pela dico do dispositivo constitucional, o direito de reunio pode ser feito em local pblico, desde que
seja pacfico, sem utilizao de armas, feito sem autorizao, mas com comunicao prvia, desde que no
frustre outra reunio anteriormente j convocada para ser realizada no mesmo local.

Assim, para compatibilizar as regras, so necessrios alguns requisitos: deve haver um prvio aviso
autoridade pblica, que poder vetar o local escolhido. A deciso deve ser fundamentada, devendo-se indicar
outro local para realizar a reunio.

b) BENS DE USO ESPECIAL (ou bens do patrimnio administrativo)

So os bens destinados especialmente prestao de servios pblicos. So tambm chamados de
aparelhamento estatal.

Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, Bens de uso especial so aqueles que visam execuo dos
servios administrativos e dos servios pblicos em geral. A denominao no muito precisa, mas indica que tais
bens constituem o aparelhamento material da Administrao para atingir os seus fins. Da mesma forma que os de
uso comum do povo, podem ser federais, estaduais e municipais.

Quanto ao uso em si, pode dizer-se que primordialmente cabe ao Poder Pblico. Os indivduos podem
utiliz-los na medida em que algumas vezes precisam estar presentes nas reparties estatais, mas essa
utilizao dever observar as condies previamente estabelecidas pela pessoa pblica interessada, no somente
quanto autorizao, ao horrio, preo e regulamento.

Dica: bem de uso comum do povo e bem de uso especial so bens afetados (vinculados) finalidade
pblica.
De acordo com o novo Cdigo Civil, so bens pblicos os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos
destinados a servios ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os
de suas autarquias (art. 99, II).

So exemplos bens de uso especial os edifcios pblicos, como as escolas e universidades, os hospitais,
os prdios do Executivo, Legislativo e Judicirio, os quartis e os demais onde se situem reparties pblicas; os
cemitrios pblicos; os aeroportos; os museus; os mercados pblicos; as terras reservadas aos indgenas etc.
Esto, ainda, nessa categoria, os veculos oficiais, os navios militares e todos os demais bens mveis necessrios
s atividades gerais da Administrao, nesta incluindo-se a administrao autrquica, como passou a constar do
Cdigo Civil em vigor. Registre-se, ainda, que no perdem a caracterstica de bens de uso especial aqueles que,
objetivando a prestao de servios pblicos, estejam sendo utilizados por particulares, sobretudo sob regime de
delegao.

134

c) BENS DOMINICAIS (BENS DOMINIAIS OU BENS DISPONVEIS)

So aqueles bens que no esto afetados, isto , no esto destinados uma finalidade pblica.

O conceito de bem dominical dado por excluso, ou seja, se no for bem de uso comum ou bem de uso
especial, ser bem dominical. Exemplos: terras devolutas, prdios pblicos estatais desativados, bens mveis
inservveis, dvida ativa.

Bens dominicais e dominiais: Para maioria dos autores, bem dominical sinnimo de bem dominial.
Mas, Cretella Jnior diz que so diferentes. Para ele, bem dominial so todos os bens que esto sob o domnio do
Estado. J bens dominicais so aqueles que no tm finalidade pblica.

04. REGIME JURDICO DOS BENS PBLICOS

4.1. Alienabilidade
Os bens pblicos, regra geral, so alienveis de forma condicionada, isto , uma vez preenchidas algumas
condies, ser possvel alien-los. Alguns autores os chamam de inalienveis de forma relativa.

Assim, os bens de uso comum do povo e de uso especial, so, via de regra, inalienveis, j que esto
afetados finalidade pblica. J os bens dominicais so alienveis, na forma de lei.

Bens de uso comum do povo Regra geral, inalienveis.
Bens de uso especial Regra geral, inalienveis.
Bens dominicais Regra geral, alienveis na forma da lei.

Vamos analisar a afetao e a desafetao de bem pblico.

4.1.1. Afetao e Desafetao de bem pblico

Alguns autores, exemplo de Digenes Gasparini, preferem utilizar a palavra consagrao e
desconsagrao de bem pblico.

Imagine a prefeitura de um municpio este um bem de uso comum, de uso especial ou dominical?
um bem de uso especial. Sendo assim, ele inalienvel, j que est afetado uma finalidade pblica.

Agora imagine que um grande empresrio resolveu doar uma casa administrao pblica. Este bem est
desocupado, sendo considerado bem dominical. S que o prefeito resolve transferir o prdio da prefeitura para
essa casa, o que acontece neste caso? O bem dominical se transforma em bem de uso especial, passando a ter
finalidade pblica e, consequentemente, se torna inalienvel. Quando se d finalidade pblica ao bem, estaremos
diante da afetao.
A antiga prefeitura, que era um bem de uso especial e ficou sem finalidade pblica, se tornou um bem
dominical, podendo neste caso ser alienada. Aqui houve o instituto da desafetao.

Portanto, dar afetao a um bem pblico dar finalidade pblica este bem, dando-lhe proteo. Repare
que possvel afetar um bem atravs de destinao, de ato administrativo ou de lei. Assim, o simples uso do bem
pela administrao j afeta o bem (este o caso da destinao exemplo: fazer a mudana do prdio da
prefeitura para a casa).

A desafetao, por sua vez, no to simples quanto a afetao. Assim, se estivermos diante de um bem
de uso comum que passa a ser dominical, haver a desafetao. Veja que um bem de uso da coletividade (bem
do povo) passa a ser alienvel. Sendo assim, deve-se preencher mais requisitos. Portanto, somente poder
haver a desafetao se houver lei ou ato administrativo autorizado por meio de lei.

Agora, se for um bem de uso especial e passa a ser dominical, estaremos diante do instituto da
desafetao, mas que no to rigorosa quanto no caso de bem de uso comum. Desta forma, ser possvel fazer
a desafetao do bem atravs de lei, de ato administrativo ou de um fato da natureza (ex: se o prdio da prefeitura
desabou, possvel que ele passe de bem de uso especial para bem dominical).

Obs. O simples no uso do bem, para a maioria dos autores, no implica em desafetao do bem.

Celso Antnio Bandeira de Melo entende que, se houver mudana de finalidade haver desafetao e
afetao. Assim, se houver mudana de bem de uso especial para bem de uso comum, haver afetao e
desafetao. Mas para a maioria da doutrina, somente haver afetao e desafetao se houver bem dominical
envolvido. Consequentemente, se houver mudana de bem de uso comum para bem de uso especial no h

135

afetao/desafetao. Somente haver afetao e desafetao se houver mudana de bem de uso comum ou de
uso especial para bem dominical ou o inverso.

4.1.2. Requisitos para alienao dos bens pblicos

O primeiro requisito para haver a alienao do bem pblico que ele deve estar desafetado. Alm disso,
deve-se preencher os requisitos do art. 17 da Lei 8.666/93, que trata da licitao dispensada (i.e., aquela em que
o administrador no pode fazer a licitao).

a) Alienao de bens imveis
Se o imvel pertence pessoa jurdica de direito pblico necessrio autorizao legislativa. Se for de
pessoa privada, no h essa necessidade.

Ainda, para alienar bens imveis de pessoas jurdicas de direito pblico, alm da autorizao legislativa,
ser necessria uma declarao de interesse pblico que justifique a venda do bem.

Alm disso, ser preciso uma avaliao prvia do bem, que servir para preparar a venda em uma futura
licitao.

Por fim, como se trata de alienao de bem imvel, lembre-se que deve haver licitao, na modalidade
concorrncia. Mas se o imvel for decorrente de deciso judicial ou de dao em pagamento, poder ser alienado
atravs da concorrncia ou leilo.

Requisitos para alienao de bens imveis
1. Autorizao legislativa quando se tratar de imvel de pessoa jurdica de direito pblico.
2. Declarao de interesse pblico
3. Avaliao prvia do bem.
4. Licitao na modalidade concorrncia ou leilo.

Obs. lembre-se que o art. 17 da lei 8.666/93 traz hipteses de dispensa (j foi dispensado pelo legislador,
no havendo liberdade de fazer ou no a licitao). Exemplos: permuta, doao, dao em pagamento,
investidura etc.

b) Alienao de bens mveis
Sendo bens mveis, no se fala em autorizao legislativa. Mas os demais requisitos devero estar
presentes. So eles:

Deve haver declarao de interesse pblico justificando os motivos da alienao do bem.

Dever haver ainda a avaliao prvia do bem.

Por fim, deve haver a licitao do bem. A modalidade depender do valor do bem:
- at R$ 650,000 na modalidade leilo (art. 17, 6, lei 8666/93). Ou;
- outras modalidades a depender do valor.

Requisitos para alienao de bens mveis
1. Declarao de interesse pblico
2. Avaliao prvia do bem.
3. Licitao por leilo ou outra modalidade.

4.2. IMPENHORABILIDADE DOS BENS PBLICOS
Os bens pblicos no podem ser objeto de penhora, arresto e sequestro.

Penhora uma garantia dentro de um processo de execuo.
O arresto serve para bens indeterminados.
J o sequestro serve para bens determinados.

Significa que os bens pblicos no podem ser penhorados. No podem ser objetos de penhora. S que
da surge um problema. Como que o poder pblico paga os seus dbitos oriundos de decises judiciais? Porque
eu, quando no pago meu dbito oriundo de deciso judicial, sempre tenho l um oficial de justia para penhorar
minhas coisas, meus bens. Mas isso serve s para os particulares, at porque ningum vai at o INSS para
penhorar nada, justamente porque os bens so pblicos, no podendo ser objetos de penhora. Ento, como o
poder pblico paga os seus dbitos oriundos de decises judiciais? Atravs do regime dos precatrios, previsto no
art. 100, da Constituio:

136

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais,
Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente
na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos
respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim

4.3. IMPOSSIBILIDADE DE ONERAO
A onerao no sentido de direitos reais de garantia. Assim, lembre-se que os bens pblicos no podem
ser objeto de direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese.

Penhor garantia sobre bens mveis. Hipoteca e anticrese so garantias sobre imveis.

4.4. IMPRESCRITIBILIDADE DOS BENS PBLICOS
A imprescritibilidade aquisitiva corresponde usucapio. O bem pblico no pode ser objeto de
usucapio.

Repare que a administrao no pode sofrer usucapio contra seus bens, mas nada impede que a
administrao pblica adquira bens de particulares atravs da usucapio.

Art. 183, 3 (usucapio de bens imveis) e o art. 191, pargrafo nico (usucapio de bens mveis),
ambos da CF/88, possuem a mesma redao: os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

Por fim, a Smula 340 do STF dispe que:

Sm. 340. Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais
bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.

05. FORMAS DE AQUISIO DE BENS PBLICOS

Como o Poder Pblico pode adquirir bens? Atravs das seguintes formas exemplificativas:

a) compra, doao, permuta, dao em pagamento;
b) atravs de usucapio;
c) desapropriao;
d) por testamento;
e) via herana jacente.
f) acesso natural (lveo abandonado, aluvio e a fuso)
g) arrematao e adjudicao.
h) aquisio de bens atravs do parcelamento do solo urbano (ex. loteamentos). Quando se faz um
loteamento, claro que ele precisa prever ruas, praas. Essas ruas e praas que nascem com os loteamentos da
Lei 6.766/79 so bens pblicos.
i) perdimento de bens (art. 91 do CP).
j) reverso de bens (extino do contrato administrativo).

06. GESTO DOS BENS PBLICOS

Como feito o aproveitamento/utilizao dos bens pblicos?

Os bens pblicos podem ser utilizados tanto pelos particulares quanto pelo Poder Pblico. Ento, vamos
analisar as formas de uso dos bens pblicos.

6.1. Formas de Uso

a) Quanto aos fins naturais

Uso normal: o uso dos bens pode ser normal (ex: usa-se a rua como rua, no necessitando de
autorizao para se caminhar na rua ou andar de carro na rua).

Uso anormal: se a utilizao do bem for de forma anormal, ser necessria autorizao/consentimento do
Poder Pblico para sua utilizao (Exemplo: festa realizada na rua. Deve-se ter o consentimento do Poder Pblico
para fechar a rua e realizar a festa).

b) Quanto generalidade do uso


137

Utilizao comum: aqui a generalidade do uso se apresenta, sendo que todos tm direito de usar o bem
pblico. H o uso indiscriminado por qualquer do povo. Consequentemente, o uso comum deve ser gratuito e sem
qualquer onerosidade/gravame (Exemplos: utilizao da rua, da praia, das praas etc.).

Obs. Quando se utiliza, por exemplo, a rua para estacionar e cobrada a zona azul, retira-se o uso
comum do bem e passa-se ao uso especial.

Utilizao especial: aqui o uso no generalizado, mas especial do bem. Deve haver regras especiais
dispondo sobre ela. Ainda, deve haver a permisso do Estado para sua utilizao e a obrigao de pagamento em
algumas situaes. Temos 03 situaes para se utilizar o bem especial:

i. Utilizao especial remunerada: o que ocorre, por exemplo, com o pedgio, que caracteriza a
utilizao especial remunerada. Ou a zona azul, a entrada cobrada para visitar os museus etc.

ii. Utilizao especial com uso privativo: ocorre quando se tem a autorizao do Poder Pblico para
utilizao privativa pelo particular. o que acontece com o dono de um bar, que tm autorizao para
colocar mesas na calada. Quando ele utiliza a calada, como se fosse dono dela.

So formas de utilizao especial de uso privativo:

AUTORIZAO de uso de bem pblico: so situaes ocasionais, temporrias (exemplo: utilizao
da praia para fazer um luau, ou o fechamento de uma rua para realizar uma festa junina). A
autorizao de uso realizada no interesse do particular.

Trata-se de ato unilateral praticado pela Administrao Pblica, discricionariamente. Ou seja,
realizar de acordo com sua convenincia e oportunidade.

Ademais, ato precrio, que poder ser desfeito pela Administrao a qualquer tempo, sem direito
indenizao. Por fim, cabe lembrar que independe de licitao e de autorizao legislativa.

PERMISSO de uso de bem pblico: trata-se de uma situao mais regular, permanente, do que a
autorizao. o que ocorre, por exemplo, com a permisso para colocao de mesas na calada por
um restaurante. Portanto, feita com regularidade, mas, ainda assim possvel ser desfeito de forma
fcil.

Ademais, a permisso realizada no interesse pblico e privado.

A permisso realizada por ato unilateral, discricionrio e precrio.

Exemplos de permisso de uso de bem pblico: permisso para colocar mesa na rua, as barracas de
praia, banca de revista nas caladas, carrinho de cachorro quente na praa etc.

Obs. No confundir a autorizao, permisso e concesso de uso de bem pblico (que ato
unilateral), com os institutos da autorizao, permisso e concesso de servio pblico (que
contrato).

Permisso de uso simples: no tem prazo, podendo ser revogada a qualquer tempo.
Permisso de uso condicionada: tem prazo. Consequentemente, se for tomada/extinta pela
Administrao antes do prazo, gera direito indenizao. Repare que ela muito semelhante
concesso de uso de bem pblico ( o que mais cai em concurso!).

CONCESSO de uso de bem pblico: realizada no interesse pblico. Deve ser realizada via
contrato administrativo com prazo determinado. Sendo assim, deve ser licitada.

Ademais, depende de autorizao legislativa. Perceba que na concesso de uso de bem pblico, so
situaes em que o investimento maior, permanente. Exemplo: concesso de uso de uma
lanchonete na escola, de um restaurante na universidade pblica.

FORMAS ESPECIAIS DE USO DE BEM PBLICO
Autorizao Permisso Concesso
ato administrativo (unilateral). ato administrativo (unilateral) contrato administrativo
precria. precria. No precria.

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Atende, basicamente, ao
interesse particular.
Atende ao interesse particular,
mas tambm a interesse pblico
(coletivo).
Realizada no interesse pblico.
No h necessidade de licitao
Licitao ser feita sempre que
possvel
Licitao tem que ser feita
Por tempo determinado
(autorizao qualificada) ou
por tempo indeterminado
Por tempo determinado
(permisso condicionada) ou
por tempo indeterminado
contrato, portanto, precisa ser
por prazo determinado.
Gratuita ou Onerosa Gratuita ou Onerosa Gratuita ou onerosa
Outras formas de uso privativo do bem pblico
Concesso de direito real de uso;
Cesso de uso;
Enfiteuse;
Locao;
Arrendamento;
Comodato.

Vamos agora analisar a terceira espcie de uso privativo dos bens pblicos.

iii. Utilizao especial compartilhada: aqui so hipteses em que o Estado e o particular utilizam
conjuntamente o bem. Basta pensar no telefone pblico, que est na calada. Portanto, so bens em
que o uso se d pelas pessoas pblicas e privadas ao mesmo tempo. Essa utilizao pode acontecer
por meio de convnios, contratos (ex. concesso de telefonia), pela servido (passagem de fios de
energia eltrica) etc.

07. BENS PBLICOS PREVISTOS NO ART.20 DA CRFB/88

O art.20 da CF traz os bens que pertencem ao patrimnio da Unio.

I Aqueles que atualmente pertencem Unio ou que lhe vierem a ser atribudos ela.

II As terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras.
Aqui, perceba que no so quaisquer terras devolutas, mas apenas aquelas indispensveis defesa das
fronteiras...

O conceito de terras devolutas surgiu no Brasil com o fim do regime de capitanias hereditrias. Algumas
reas foram tomadas por particulares, mas outras terras ficaram sem donos. Assim, essas terras no apropriadas
pelos particulares acabaram ficando para o Estado.

Hoje, terra devoluta aquela terra que no tem demarcao, ainda no discriminada. Se futuramente
decidirem discriminar a rea, ela deixar de ser considerada terra devoluta.

Ateno: como regra no Brasil, as terras devolutas so de propriedade do Estado (art.26, CF), sendo que
somente algumas terras devolutas so de propriedade da Unio. Guarde a dica: sero terras devolutas da Unio,
somente aquelas que atendam interesse nacional, geral.

III Lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terreno de seu domnio.

Rios, lagos e correntes de agua, em terreno da Unio, so de propriedade desta.

Agora, para evitar conflito interno, se o rio banhar mais de um estado da federao, ser de propriedade
da unio.
Ainda, se ele servir para limitar o Brasil e outro Pas, para garantir a segurana nacional, ser de
propriedade da Unio.

Se o rio vem de outro pas ou se ele vai para outro pas, deve ser de propriedade da Unio, justamente
para garantir a segurana nacional.

Praia fluvial a praia de rio.
Terrenos marginais correspondem distncia de 15 metros, contados desde a linha mdia das enchentes
ordinrias dos rios navegveis. Mas os terrenos marginais somente sero da Unio se for rio da Unio ou lagos da
Unio. Mas, se for rio particular, o terreno marginal ser do particular.


139

IV as ilhas fluviais e lacustres, nas zonas limtrofes de outros pases

Ilha fluvial a ilha de rio. Ilha lacustre a ilha de lagos. Ento, somente sero da Unio as ilhas fluviais e
lacustres que estejam nas zonas limtrofes com outros pases.

Praias martimas so as praias normais ou ilhas ocenicas (so ilhas em alto mar). As ilhas costeiras so
aquelas que esto beira-mar. Neste caso, sero de propriedade da Unio.

Excepcionalmente, as ilhas que sejam sede de municpio no podem ser da Unio. o caso de Santa
Catarina, de Florianpolis. Como fica em uma ilha, o municpio ficava em terreno da Unio. E isso gerava
problema. Ento, houve alterao na CF para dizer que os municpios que estiverem em ilhas, elas no sero da
unio. Agora, os servios pblicos da unio, bem como as unidades ambientais que tambm forem da unio,
continuam sendo desta.

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva
VI o mar territorial.
VII os terrenos de marinha e seus acrescidos.

Vamos analisar os trs incisos conjuntamente. Todos esses bens estariam fora do continente, em alto
mar. Ento, preciso saber sobre as faixas territoriais.

A 1 faixa composta pelo mar territorial;
A 2 faixa composta pela zona contgua;
A 3 faixa a zona econmica exclusiva.

Ento, do continente em direo ao alto mar, a primeira faixa corresponde ao mar territorial. Este mar
territorial bem da Unio. Ele corresponde s 12 primeiras milhas de mar. Nesta faixa o Brasil exerce a sua
soberania.

Saindo do mar territorial e indo para o alto mar, teremos a 2 faixa, que corresponde zona contigua. Ela
fica de 12 a 24 milhas aps o mar territorial. Aqui o Brasil no exerce a sua soberania, mas somente o poder de
polcia, podendo fiscaliz-lo.

Na verdade, de 12 at 200 milhas (do mar territorial at 200 milhas), existe a chamada zona econmica
exclusiva. No art.20, V, diz que todos os recursos naturais da zona econmica exclusiva so bens pertencentes
Unio. Mas repare que nessa faixa, os recursos naturais, apesar de pertencer Unio, no pode o Brasil exercer
a soberania.

A partir de 200 milhas, h o alto mar. Aqui haver o res nullius.

E o que a plataforma continental? A plataforma continental, que vai do continente at as 200 milhas,
corresponde terra que est embaixo das guas. Ela tambm considerada bem da Unio.

Agora vamos fazer o contrrio: vir do alto-mar e ingressar no continente.
A primeira faixa no continente corresponde ao terreno de marinha, que corresponde 33 metros da
preamar mdia. Preamar mdia a mar alta. Ento, faz-se a conta da mar alta (preamar) e mede-se 33 metros,
que corresponder ao terreno de marinha.

E se o sujeito tem uma casa na beira da praia. Ele no est no terreno de marinha? Depende. A mediao
dos terrenos de marinha foram calculados em 1850. De l para c, muita coisa mudou. Ento, na verdade a
demarcao foi antiga e pode ser que esse terreno que est a casa no era terreno de marinha.

Se a gua avana sobre o continente, engolindo o terreno de marinha, este desaparece. Repare que no
vai ser feita nova medio do terreno de marinha. O que j foi feito est pronto.

Pode ser que, ao invs de o mar engolir o terreno, o mar recuou. Se o mar recuar, surge o que se chama
de acrescido de marinha, que tambm terreno da Unio.

No Brasil, os terrenos de marinha so concedidos por enfiteuse, sendo que a Unio seria o verdadeiro
proprietrio e o particular, que chamado de enfiteuta. Este tem o domnio til, utilizando o bem como se fosse
dono, pagando foro anual pela utilizao. O laudmio o pagamento da transferncia do domnio til. Exemplo: o
sujeito vende a sua casa beira-mar para outra pessoa, deve pagar o laudmio.

VIII - os potenciais de energia hidrulica.

IX os recursos minerais, inclusive os do subsolo.

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Os recursos minerais destacados do solo. Eles no podem se confundir com o solo e sobsolo. como se
pudesse separ-los do solo.

X as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos.
As cavidades naturais e subterrneas e stios arqueolgicos so bens da unio para manter as questes
histricas.

XI as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
O ndio tem apenas a posse (como se exercesse usufruto) das terras da Unio.

Faixa de Fronteira: O 2 diz que at 150 km ao longo das fronteiras terrestres, h o que se chama de
faixa de fronteira. E a quem pertence? O 2 no diz que ela bem da Unio. Ento, a faixa de fronteira do
particular, ou do municpio ou do Estado etc. O que acontece que a Unio poder regular a ocupao e
utilizao da faixa de fronteira, mas no bem da Unio.

Ateno ao Novo cdigo florestal: lei 12.651/12.

INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

01. INTRODUO
No Brasil, em regra, o Estado no intervir na propriedade privada. Excepcionalmente, o Poder Pblico
poder limitar o direito de propriedade assegurado ao particular. As restries, contudo, devem limitar-se ao
fomento do bem-estar social, do cumprimento da funo social da propriedade.

Todas as limitaes, contudo, devem estar ajustadas ao sistema constitucional e sempre dependem de
expressa previso legal. Somente em situaes excepcionais (estado de stio e estado de defesa) admite-se a
imposio de limitao sem anterior lei.

O direito de propriedade o direito usar, gozar, dispor e reaver o bem com quem quer que ele esteja (art.
1.228, do Cdigo Civil):
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o
direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

O direito de propriedade envolve trs caractersticas importantes: tem carter absoluto, exclusivo e
perptuo.
Carter absoluto do direito de propriedade: significa que sobre o bem, o particular possui ampla
liberdade, podendo vender, locar, usar etc.

Carter exclusivo do direito de propriedade: implica dizer que a propriedade de apenas um
proprietrio, em carter exclusivo.

Carter perptuo do direito de propriedade: significa que o bem do proprietrio pelo tempo que ele
quiser, enquanto for de sua vontade.

Veja, no entanto, que se o Estado quiser a propriedade privada, esta perder alguma de suas
caractersticas. Assim, se o Estado quiser impedir de se construir at certa altura no terreno, ele retira o carter
absoluto da propriedade. Se o Estado quiser ocupar temporariamente o seu terreno, ele retira o uso exclusivo da
propriedade. E se o Estado necessitar desapropriar o terreno para construir um hospital, perde-se o carter
perptuo da propriedade.

Atualmente no Brasil, para a maioria dos autores a interveno da propriedade tem como fundamento o
exerccio do Poder de Polcia, salvo no caso da desapropriao. Isso porque, o poder de polcia implica em
compatibilizar o interesse pblico e o interesse privado, na busca do interesse social. J na desapropriao, o
Estado toma o bem do particular, no se fundamentando no poder de policia. (Celso Antnio e Jos dos Santos).

Para Hely Lopes Meirelles, o poder de polcia somente fundamento para a modalidade especfica de
limitao administrativa. (minoritrio).

A interveno da propriedade, basicamente, possui duas justificativas, dois fundamentos. So eles:
a) Interesse pblico; ou;
b) Prtica de ilegalidade.

141

Exemplo: Se o sujeito tem uma propriedade e explora trabalho escravo, o Estado poder desapropriar a
propriedade com base no interesse pblico.

Exemplo 2: O sujeito tem um stio e decide plantar maconha. Se o Estado descobre esse fato, ele poder
proceder desapropriao confisco, pelo fundamento da prtica de uma ilegalidade.

02. FORMAS DE INTERVENO DA PROPRIEDADE
H duas formas de interveno do Estado na propriedade:

Interveno restritiva: neste caso, o proprietrio sofre restrio pelo Estado, mas continua com a
propriedade. So exemplos: limitao administrativa, requisio, servido, ocupao temporria e o
tombamento. Em todos esses casos, o proprietrio no perde o domnio sobre a coisa.
Interveno supressiva: h, neste caso, a transferncia da propriedade. Trata-se de forma mais drstica
de interveno na propriedade. A nica forma que h no Brasil hoje de interveno supressiva da
desapropriao. Celso Antnio apelida a desapropriao de sacrifcio de direito, pois o dono deixar de
ser dono, perdendo a propriedade para o Estado.

Imagine a seguinte situao: Um sujeito tem um terreno e o Poder Pblico interviu dizendo que no
possvel fazer nada no terreno: no pode plantar, no pode construir, no pode utilizar etc. Que tipo de
interveno essa? Perceba que muitas vezes o Estado acaba fingindo uma forma de interveno restritiva,
mas que, na verdade, est praticando uma forma supressiva.

Consequentemente, se o Estado est fazendo uma forma de interveno supressiva, mas no fez o
procedimento necessrio, limitando-se a fingir que est fazendo uma limitao restritiva, estaremos diante da
desapropriao indireta. Ela corresponde ao fato de o Poder Pblico tomar o bem particular, mas sem o fazer
pelos meios corretos. Em geral, o Estado utilizar uma forma de interveno restritiva, quando na verdade, est
praticando uma interveno supressiva, na modalidade de desapropriao indireta.

03. MODALIDADES DE INTERVENO NA PROPRIEDADE

3.1. LIMITAO ADMINISTRATIVA

Trata-se de forma de limitao na propriedade, em que o Poder Pblico impe atravs de normas gerais e
abstratas. Consequentemente, atingir proprietrio indeterminado. A finalidade buscar o bem estar social.

So limitaes impostas por ato administrativo genrico, no destinado a propriedades determinadas,
visando atender ao interesse pblico por meio de obrigao de no fazer (se fosse obrigao de fazer estaramos
diante de uma servido, conforme ser visto mais adiante).

A limitao administrativa , por excelncia, verdadeiro exerccio do poder de polcia, que atinge
basicamente o direito de construir. Exemplo: O sujeito tem um terreno e resolve construir um edifcio de 10
andares. Mas o Poder Pblico diz que, naquela regio, os edifcios podero ter no mximo 06 andares.

A limitao administrativa atinge a liberdade do proprietrio, atingindo o carter absoluto do direito de
propriedade (direito de usar, gozar e dispor da coisa). Justamente por isso, o proprietrio no poder construir o
prdio do jeito que ele quiser, havendo uma limitao do Poder Pblico.

A limitao administrativa ainda poder ser ligada outras reas, como por exemplo: segurana, regras
ambientais, questes urbansticas/estticas, salubridade, defesa nacional etc.

Via de regra, a limitao administrativa no gera a obrigao de indenizar, j que a obrigao geral e
abstrata, atingindo proprietrio indeterminado.

Se a providncia no for razovel, for desproporcional, ou ilegal, o judicirio poder exercer o controle de
legalidade da limitao, gerando, inclusive, a apurao da responsabilidade civil (e consequente dever de
indenizar o prejuzo causado pela limitao ilegal). Mas somente no que tange ao controle de legalidade.

Por fim, no confundir a limitao administrativa com a limitao civil. Na limitao civil temos os direitos
de vizinhana, como acontece, por exemplo, no construir no muro do vizinho. Ento, a grande diferena entre
ambas o interesse: na limitao civil o interesse particular, regulamentado pelo direito civil. J na limitao
administrativa, o interesse o bem estar social, regulado pelo direito administrativo.

LIMITAO ADMINISTRATIVA
Imposio por ato geral e abstrato, atingindo proprietrios indeterminados.

142

Finalidade: buscar o bem-estar social.
Atinge basicamente o direito de construir.
Atinge o carter absoluto da propriedade: usar, gozar e dispor.
Via de regra, no gera obrigao de indenizar, salvo se desproporcional ou ilegal.
No se confunde com limitao civil, pois est trata dos direitos de vizinhana do CC/02.

3.2. SERVIDO ADMINISTRATIVA

o nus real de uso imposto pela Administrao a um bem particular, com objetivo de assegurar a
realizao de obras e servios pblicos, assegurada indenizao ao particular, salvo se no houver prejuzo.

Exemplo: a tubulao do saneamento bsico. Essa tubulao precisa passar por uma determinada regio,
passando pela propriedade alheia. Repare que o proprietrio no perde a sua propriedade, mas ter apenas uma
limitao restritiva.

A passagem de fios de energia eltrica corresponde servido. Mas se for aquelas torres de energia
eltrica de alta tenso, na verdade, apesar do Estado dizer que servido, trata-se de desapropriao indireta,
uma vez que o proprietrio no poder fazer nada por onde ela passa.

A servido administrativa atinge qual carter da propriedade? Atinge o carter exclusivo da propriedade, j
que algum utilizar a propriedade juntamente com o proprietrio. Ou seja, ela limita o uso e a fruio do bem.

Uma observao importante de que a servido tem carter perptuo.

A servido poder gravar bens pblicos e bens privados.

Formas de constituio da servido administrativa: para se constituir uma servido ser necessria
autorizao legislativa (ato declaratrio da utilidade pblica, assim como ocorre na desapropriao). Alm disso,
se dar atravs de trs formas:
a) Decorrer da prpria previso legal;
b) Decorrer de acordo entre as partes;
c) Decorrer de sentena judicial.

Perceba que, enquanto direito real, a servido administrativa necessitar de registro na matrcula do
imvel. O registro, como sabido, serve para dar publicidade ao gravame que incide sobre o imvel.

Mas surge a dvida: se a servido administrativa decorre da prpria lei, seria necessrio o registro?
Segundo a doutrina majoritria, nos casos de servido decorrente da lei, no ser necessrio o registro, uma vez
que a prpria lei j deu publicidade.

A servido traz a ideia de relao dominao: um bem dominando o outro. Em servido administrativa, h
o dominante (que o servio) e o dominado/serviente, que ser o bem.

Indenizao na servido: a simples passagem de tubulao, de fios etc. no gera dever de indenizar.
Mas repare que se houver qualquer dano efetivo (exemplo: pegou fogo na fiao e queimou a propriedade
serviente), surgir o dever de indenizar.

Diferenas entre Servido Civil e Servido Administrativa
Temos 03 diferenas importantes:
1. A primeira diferena em relao ao interesse. Na servido administrativa h interesse pblico.
2. A segunda diferena que a servido administrativa regida pelo direito pblico.
3. A terceira diferena que na relao de dominao da servido administrativa, o dominante ser o servio
e o dominado ser o bem serviente. J na servido civil, h relao entre dois particulares.

SERVIDO ADMINISTRATIVA
nus real de uso imposto pelo Poder Pblico a um bem particular.
Tem por objetivo assegurar a realizao de obras e servios pblicos no referido bem.
Atinge o carter exclusivo da propriedade (o proprietrio utilizar em conjunto com a Administrao).
Tem carter perptuo.
Pode gravar bens pblicos e bens privados.
Sua constituio se d por ato do poder pblico + previso legal; ou acordo ou sentena judicial.
Necessita ser registrada na matrcula do imvel (salvo se decorrer de lei, segundo doutrina).
A indenizao somente ser devida se houver dano.
No confundir com a servido civil
3.3. REQUISIO

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o ato pelo qual o Estado determina e efetiva a utilizao de bens ou servios particulares, mediante
indenizao ulterior, para atender necessidades pblicas urgentes e transitrias, ou seja, em caso de iminente
perigo pblico.

A requisio est fundamentada no art.5, XXV, da CF:

XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar
de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se
houver dano;

No caso de requisio, o fundamento principal o iminente perigo. So exemplos de situaes de
iminente perigo pblico uma inundao, um incndio, a falta de alimentos etc.

A requisio poder atingir bens mveis, imveis e servios. Exemplo: no caso de uma fuga de um
bandido, a polcia poder requisitar um carro de particular na perseguio.

A requisio instituto que pode se apresentar em tempo de paz ou em tempo de guerra.

A requisio feita de forma unilateral, sendo autoexecutvel. Ou seja, no necessria autorizao
judicial para que se proceda a requisio. Basta lembrar o exemplo do policial requisitando o carro na
perseguio.

Imagine que em uma determinada regio, as chuvas causaram enchentes. O poder pblico poder
requisitar uma propriedade particular para abrigar os desabrigados da chuva. Portanto, perceba que a requisio
administrativa atinge o carter exclusivo da propriedade (algum utilizar o bem, mas o proprietrio no
perder a propriedade).

A requisio um instituto temporrio, sendo que o prazo perdurar enquanto presente o perigo.

H dever de indenizar na requisio? Caso haja dano efetivo, deve-se indenizar. Mas somente se houver
dano. o que dispe a parte final do inciso XXV, do art. 5, da CF: assegurada ao proprietrio indenizao
ulterior, se houver dano;

E o que significa essa indenizao ulterior? Significa que, em regra, o poder pblico dever utilizar e
depois devolver. Ento, somente depois disso haver indenizao.

Pergunta Cespe: Depois de uma forte enchente, o Poder Pblico requisitou roupas de uma fbrica e
frangos de um frigorfico para atender a populao atingida. Isso requisio? Como vimos, a requisio atinge o
carter exclusivo da propriedade, sendo que o Poder Pblico utilizar o bem, mas o proprietrio continuar sendo
proprietrio. Nesse caso, parece que o que est havendo a desapropriao, mas o Cespe tentou fazer uma
pegadinha, pois a doutrina administrativista entende que se os bens forem mveis e fungveis (isto , os bens
podero ser devolvidos na mesma qualidade e quantidade), haver sim o instituto da requisio.

Caso diverso ocorreria se o Poder Pblico pegasse as roupas de um guarda-roupa particular. Neste caso,
as roupas acabam sendo infungveis, com personalidade prpria. Aqui sim, haveria a desapropriao e no a
requisio.

REQUISIO
Fundamento: art. 5, XXV, CF: perigo iminente.
Atinge bens mveis, imveis e servios.
Pode ocorrer em tempo de paz ou de guerra.
unilateral e autoexecutvel.
Atinge o carter exclusivo da propriedade.
temporria e perdura enquanto estiver presente o perigo.
H dever de indenizar se houver dano.
A indenizao ser ulterior utilizao.
Bens mveis e fungveis podem ser restringidos pela requisio.
3.4. OCUPAO TEMPORRIA OU PROVISRIA
Consiste no direito de uso do Poder Pblico sobre um bem particular no edificado, de forma transitria,
remunerada ou gratuita, com o objetivo de executar obras, servios ou atividades pblicas.

A ocupao temporria utilizada no Brasil em duas hipteses:
a) Instituto complementar desapropriao: neste caso, haver ocupao de patrimnio no edificado,
vizinho obra pblica. O objetivo ser a guarda de materiais da obra (art. 36, do DL 3365/41).

b) Para pesquisa e lavra de petrleo e de minrios nucleares (DL. 1.864/81 e DL 1.865/81).

144

A ocupao, como o prprio nome diz, temporria, transitria. Repare que esta espcie de limitao na
propriedade atinge o carter exclusivo da propriedade. Isto , o proprietrio no perde a sua propriedade.

Na ocupao temporria a indenizao pode ser possvel. Os doutrinadores dizem que ela poder ser
gratuita ou remunerada.

OCUPAO TEMPORRIA OU PROVISRIA
Direito de uso do Poder Pblico sobre o bem particular no edificado.
Tem por objetivo executar obras, servios ou atividades pblicas.
transitria, temporria.
Pode ser remunerada ou gratuita.
Limita o carter exclusivo da propriedade (o proprietrio no perde sua propriedade).

3.5. TOMBAMENTO
Tombamento o ato do Poder Pblico que declara de valor histrico, artstico, paisagstico, turstico,
cultural ou cientfico, bens ou locais para fins de preservao.

O tombamento tem como fundamento o art. 216, 1, da CF e o DL 25/1937.

1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger
o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia,
tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e
preservao.

A ideia de Tombamento a conservao do bem, a preservao do bem. Ele visa manter a memria do
bem. Por isso ele pode ser: histrico (arqueolgico), artstico, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico.

Se um imvel tombado, ele no poder mais ser modificado pelo proprietrio. Sendo assim, perceba que
o tombamento atinge o carter absoluto da propriedade, uma vez que atingir a liberdade do proprietrio.

Ento, o tombamento forma de interveno restritiva. Se o Poder Pblico tombar um bem e estabelecer
vrias limitaes propriedade, a hiptese no ser de tombamento, mas sim, de desapropriao indireta.

Caractersticas
O tombamento poder atingir bens pblicos e bens privados.

Ele tambm poder acontecer sobre bens mveis e imveis. O mais comum o tombamento dos bens
imveis, mas pode acontecer de o poder pblico tombar uma esttua, um quadro, um carro etc.

No tombamento, em regra, no h dever de indenizar.

A competncia para legislar sobre o tombamento concorrente. Assim, quem poder legislar sobre o
tombamento ser a Unio, os Estados e o DF (CF, art. 24, VII).

J em relao competncia para execut-lo ser de todos os entes, isto , competncia comum para
execuo (art. 23, III, CF). Portanto, se o interesse for nacional, quem tombar o bem ser a Unio. Mas se o
interesse for regional, a competncia ser dos Estados. Por fim, se for interesse local, quem tomba o municpio.
Quais so as obrigaes decorrentes do tombamento?
O proprietrio de bem tombado dever preserv-lo, sob pena de multa. Se o proprietrio no tiver
condies financeiras para a preservao, a sua obrigao ser de comunicao ao ente que efetuou o
tombamento.

necessrio ter prvia autorizao do Poder Pblico para efetuar reformas no bem tombado. Se o
proprietrio modificar o bem sem autorizao, caracteriza o crime de dano, previsto no Art. 165, do CP.

Em caso de alienao, o ente que tombou ter direito de preferncia na aquisio do imvel tombado.

O bem tombado, caso seja bem pblico, isto , pertencente a uma pessoa jurdica de direito pblico, se
torna inalienvel.

Se o bem for extraviado ou furtado, o proprietrio ter 05 dias para comunicar a autoridade.


145

Se o bem tombado for mvel, no poder sair do Pas, salvo por curto perodo de tempo. A ideia o
intercambio da cultura brasileira. Ex: levar uma esttua brasileira para ser expostas no museu em Londres.

O patrimnio tombado no pode ser exportado. A exportao poder caracterizar crime e tambm a
incidncia de multa.

O bem tombado deve ser fiscalizado pelo Poder Pblico, pelo ente que tombou.

O vizinho do patrimnio tombado no poder prejudicar a sua visibilidade. Ex. no pode colocar placas.

Modalidades do tombamento

I Quanto sua constituio de procedimento

a) Tombamento voluntrio: o prprio particular pede para o Poder Pblico tombar ou aquele em que a
administrao pede e o particular d anuncia.

b) Tombamento de ofcio/ compulsrio: ocorre nos termos do art. 5, do DL 25/37.

II Quanto eficcia

a) Tombamento provisrio: acontece durante o processo administrativo. Ento, o Poder Pblico inicial
o procedimento de tombamento, sendo que o tombamento provisrio possui todos os efeitos do
tombamento definitivo, salvo a transcrio. (art. 10, DL 25/37).

b) Tombamento definitivo: ocorre com o final do processo de tombamento, sendo registrado o
tombamento com a transcrio no livro de tombo.

III Quanto aos destinatrios

a) Tombamento geral: aquele que atinge todos os bens situados em um bairro, uma rua, uma cidade.

b) Tombamento individual: o tombamento de bem individualizado.

TOMBAMENTO
Fundamento: art. 216, 1, da CF e o DL 25/1937.
O objetivo preservar o bem.
Espcies de tombamento: histrico, artsticos, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico.
Atinge o carter absoluto da propriedade.
forma de interveno restritiva da propriedade.
Pode atingir bens pblicos e privados, mveis e imveis.
No h dever de indenizar.
Competncia concorrente para legislar (U, E e DF).
Competncia comum para executar (U, E, DF e M).
Obrigao do proprietrio: preservar o bem, sob pena de multa.
Prvia autorizao do Poder Pblico para reforma do bem.
A entidade que tombou ter direito de preferncia na aquisio do bem.
O patrimnio pblico tombado se torna inalienvel.
O proprietrio tem o prazo de 05 dias para comunicar o extravio ou furto do bem.
O bem mvel tombado no poder sair do Pas, salvo por curto perodo de tempo.
O patrimnio tombado no pode ser exportado.
O bem tombado ser fiscalizado pelo ente que o tombou.
O vizinho do patrimnio tombado no poder prejudicar a sua visibilidade.

04. DESAPROPRIAO
Ateno: pegar um quadro sobre desapropriao no site da Marinela
4.1. INTRODUO

A desapropriao forma supressiva de interveno na propriedade, tambm chamada por Celso Antonio
de sacrifcio de direito.


146

Trata-se de forma de aquisio originria da propriedade, ou seja, independe da anuncia do proprietrio
para que acontea. Portanto, no se exige qualquer relao entre o proprietrio e Estado, sendo que a
transferncia se dar de forma impositiva. Justamente por isso se diz que a desapropriao forma aquisitiva
compulsria.

A desapropriao se realiza mediante indenizao.

Repare tambm que a desapropriao atinge o carter perptuo da propriedade, ou seja, o bem ser
retirado do proprietrio e passar para o Estado. a nica forma de limitao da propriedade que atinge o carter
perptuo da propriedade. Consequentemente, a forma mais grave de interveno na propriedade.

A competncia para legislar sobre a desapropriao da Unio, nos termos do art. 22, II, da CF:

Art.22, II, CF.

J a competncia material (ou seja, para executar a desapropriao) poder ser:

Da administrao direta (U, E, DF e M) que poder fazer todas as fazes da desapropriao: fase
declaratria e a fase executiva.

DL 3365/41, no art.3 diz que os delegados podero executar a desapropriao. Veja que essa
expresso de 1941. Mas atualmente, os delegados que poderiam executar a desapropriao so os entes da
administrao indireta (Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mistas).
Alm delas, as concessionrias e permissionrias de servio pblico tambm podero executar a desapropriao.

Acontece que, os delegados no podem declarar/decretar a desapropriao, sendo que eles possuem
apenas competncia para a fase executiva.

Via de regra, todos os entes polticos podem executar a desapropriao. Mas cuidado, j que em alguns
casos, a desapropriao ter fundamentos mais restritos. Exemplo: desapropriao para reforma agraria somente
poder ser feita pela Unio. Ou no caso da desapropriao urbanstica (que acontece para atender o plano
diretor), que somente poder ser feita pelo municpio.

4.2. OBJETO DA DESAPROPRIAO

O que pode ser desapropriado no Brasil?
Ser possvel desapropriar bens mveis e imveis. Na prtica, o que acontece a desapropriao de
imveis, mas poder haver desapropriao de bens mveis, exemplo de um carro.

Ainda, podero ser desapropriados bens corpreos e incorpreos. Exemplo: desapropriao de bens
incorpreos: desapropriao de aes de uma empresa.

Podero ser desapropriados bens pblicos e bens privados.
O Poder Pblico poder desapropriar o espao areo e o subsolo.

Objeto da desapropriao
Bens mveis e imveis.
Corpreos e incorpreos
Pblicos e privados
Espao areo
Subsolo
No podem ser desapropriados:
Direitos da personalidade.
Direitos autorais;
Direito a vida
Direito imagem;
Direito a alimentos.

Desapropriao de bens pblicos (art. 2, 2, DL 3365/41)
Segundo dispe o art. 2, 2, a Unio poder desapropriar bens dos Estados, do DF e dos Municpios. J
os Estados Membros somente podero desapropriar os bens de seus municpios. E por fim, os municpios
somente podero desapropriar os bens privados.


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Mas ateno, j que o inverso no pode acontecer, como por exemplo: O Estado no pode desapropriar
bens da Unio.

Concurso: Se o municpio desapropriar um bem da Unio, ns teremos um vcio. Desapropriao viciada
corresponde ao vcio de objeto e no de competncia.

05. MODALIDADES DE DESAPROPRIAO

5.1. DESAPROPRIAO COMUM / ORDINRIA /GERAL
A indenizao ser prvia, justa e em dinheiro.

O seu fundamento decorre do art. 5, XXIV, da CF, que poder ser:

XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;

1) Por necessidade ou utilidade pblica (que possui um rol previsto no art.5, do DL 3365/41);
O legislador acaba no distinguindo necessidade de utilidade. A doutrina, no entanto, distinguiu:
Necessidade pblica: decorre da urgncia da situao.
Utilidade pblica: as situaes no demanda urgncia.

2) Por interesse social: a hiptese prevista no rol do art.2, da lei 4.132/62, dentre elas, por exemplo,
reduo das desigualdades, cursos de agua, proteo de solo, construo de moradias etc.

A desapropriao comum poder ser realizada por todos os entes, ou seja, no h limitao quanto
legitimidade para realiza-la. Portanto, poder ser realizada pela Unio, pelo Estado, pelo DF ou pelo Municpio.

Na lista do art. 2, da lei 4.132/62, h desapropriao por interesse social a desapropriao para reforma
agrria. Neste caso, ela no ter natureza de pena, de sano. Portanto, aqui a indenizao ser prvia, justa e
em dinheiro.
Mas, a reforma agrria poder ser considerada com natureza de pena, de sano. Neste caso, a
desapropriao poder ser chamada de extraordinria, feita em ttulos da dvida agrria. Ento, ficar atento com a
diferena entre elas, porque pegadinha de concurso.

Os bens desapropriados para interesse social podero ser vendidos. Eles podero ter destinao
determinada. Assim, poderemos ter:

a) Desapropriao por zona: Art. 4, do DL 3365/41:
Art. 4 A desapropriao poder abranger a rea contgua necessria ao
desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem
extraordinariamente, em consequncia da realizao do servio. Em qualquer
caso, a declarao de utilidade pblica dever compreend-las, mencionando-se
quais as indispensaveis continuao da obra e as que se destinam revenda.
Imagine o seguinte: o Estado de SP vai fazer mais uma estrada ligando SP a Campinas. Hoje, o fluxo de
carros que passar por essa estrada, exige pista dupla. Mas provvel que daqui a 20 anos seja necessria a
ampliao dessa rea. Se, porventura, o Estado agora fizer uma desapropriao para criar essa estrada, os
terrenos contguos a essa estrada, sero alvo de valorizao imobiliria decorrente da prpria estrada que o
Estado construir. O Estado vai criar a estrada e isso gera a valorizao do bem de modo que, daqui a 20 anos,
quando o Estado precisar desapropriar de novo para fazer a ampliao dessa estrada, o Estado vai acabar
pagando mais em razo de um aparelhamento que ele mesmo criou. Quando isso acontecer, possvel ao Estado
desapropriar uma rea maior do que a que hoje necessria, uma rea suficiente para eventual desapropriao
futura. Isso para que da desapropriao no ocasione aumento do valor do bem que depois vai causar prejuzo
para a Administrao. Isso chamado desapropriao por zona que tambm pode acontecer para evitar
especulao imobiliria. Se o Pode Pblico, ao desapropriar, acha que pode haver risco de especulao
imobiliria, o que vai acontecer? Ele vai tambm poder fazer desapropriao por zona para tentar neutralizar isso.
Ento, a desapropriao por zona pode se dar nesses dois casos:
1 Caso Na iminncia de o Poder Pblico necessitar de rea maior do que a atualmente
necessria.

2 Caso Para evitar especulao imobiliria.

5.1. DESAPROPRIAO EXTRAORDINRIA / SANCIONATRIA


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Aqui a desapropriao ser para sancionar o particular. Ela poder decorrer:

5.1.1. DESAPROPRIACAO EM RAZO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A CF garante o direito de propriedade, desde que seja respeitado a funo social da propriedade. Caso
seja descumprida a funo social, haver sanes, dentre elas a desapropriao.

A funo social da propriedade est prevista expressamente na lei 8.629/93 e a lei 10.257/01.

Exemplo: a lei 8.629/93 diz que desrespeitar a funo social da propriedade aquele que no respeitar
regras ambientais, ou que explore trabalho escravo.

No caso de no respeitar a funo social da propriedade, haver duas sanes:

a) Desapropriao rural ou desapropriao para reforma agrria: o fundamento est nos arts. 184 e 191 da
CF, bem como na lei 8629/93, e nas leis complementares 76/93 e 88/96.

Essa espcie de desapropriao somente poder ser realizada pela Unio.

Pode ser objeto dessa desapropriao os imveis rurais. O detalhe que ela no poder incidir sobre
pequena e mdia propriedade, desde que o proprietrio no tenha outra propriedade. Ela tambm no pode atingir
a propriedade produtiva.
Lembre-se, tambm, que se desapropriao rural sano, a indenizao dever ser em TDA, isto ,
titulo da dvida agrria, resgatveis em at 20 anos.

As benfeitorias necessrias e uteis sero indenizadas em dinheiro (art. 184, 1, da CF).

b) Desapropriao Urbanstica ou para o plano diretor: ocorre quando o proprietrio desrespeita o plano
diretor, descumprindo, assim, a funo social da propriedade. Ela est prevista na CF, com fundamento no art.
182, 4, III, bem como na lei 10.257/01 (estatuto das cidades).

Essa desapropriao ser de competncia do muncipio, mas lembrando que o DF tambm poder, uma
vez que ele possui competncia somatria.

O objeto da desapropriao urbanstica sero os imveis urbanos.

A indenizao tambm ser realizada em ttulos, mas em ttulos da dvida pblica (TDP), que sero
resgatveis em at 10 anos, em parcelas iguais e sucessivas, respeitados o valor real e juros legais.

Repare que o Poder Pblico, antes de desapropriar, deve procedente a algumas exigncias.

Em primeiro lugar, ele dever impor a edificao ou parcelamento compulsrio. Aqui, o particular ter 01
ano para apresentar o projeto e 02 anos para comear a executar. Se ele no cumprir essa ordem, passa-
se segunda providncia.

Instituio de IPTU com alquota progressiva. Ele dever ser institudo por um perodo de at 05 anos,
chegando a alquota em at 15%. Se ainda assim o proprietrio no cumpriu, deve-se passar para
situao mais drstica, que a desapropriao urbanstica.

5.1.2. DESAPROPRIAO CONFISCATRIA / DESAPROPRIAO CONFISCO
Esta desapropriao chamada de confiscatria, pois decorre do trfico ilcito de entorpecentes. Decorre
do art. 243, da CF, bem como da lei 8.257/91:

Art.243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e
especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e
reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e
recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de

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fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas
substncias.

No caput do art. 243, fala-se na gleba destinada plantao do psicotrpico proibido. Quando isso
ocorrer, o Estado vai expropriar a propriedade sem direito indenizao.

A destinao dessa gleba de terra ser para o assentamento de colonos, que devero plantar produtos
alimentcios ou medicamentosos.

J no pargrafo nico, h outra ideia, que no seja a plantao. Neste caso, expropria-se o bem de valor
econmico destinado ao trfico de entorpecente. Ex: avio, carro, barco etc. que se destinam ao trfico de drogas.

A destinao destes bens poder ser para implementar investigao (ex. utiliza-se o avio pela policia) ou
utilizar nas casas de recuperao de viciados.

O mais importante dessa desapropriao que no haver qualquer dever de indenizao.

5.2. DESAPROPRIAO INDIRETA

Desapropriao indireta se equipara a um esbulho do bem, que , inclusive, chamado por alguns autores
de esbulho administrativo ou apossamento administrativo. Isso porque, o Estado estar realizando uma
desapropriao (interveno supressiva) sem, contudo, obedecer as formalidades necessrias (trata-se de
comportamento irregular praticada pelo Poder Pblico).

Requisitos para configurao da desapropriao indireta
O STJ acaba fixando alguns requisitos para configurar a desapropriao indireta (REsp 922.786). So
eles:
1 - O primeiro requisito que o Estado se aposse do bem.
2 - Afetao do bem uma finalidade pblica, isto , ele dever ter uma destinao pblica.
3 - Irreversibilidade da situao.
4 - Desvalorizao total econmica do bem, como acontece com a reserva total ambiental.

Obs. Desapropriao florstica aquela em que a rea de reserva ambiental impede totalmente a
utilizao do bem. Se for assim, ningum vai comprar esse bem. Ento, ele praticamente perdeu todo seu valor
econmico.

Etapas da desapropriao indireta

a) A ameaa na posse do imvel. O proprietrio poder, quando suspeitar que h ameaa na sua posse,
ajuizar a ao de interdito proibitrio. Exemplo: quando o Estado vai at a propriedade, comea a medir o
terreno j d uma suspeita de que ir desapropriar.

b) Turbao na posse. Se o proprietrio est sofrendo turbao na posse, ele poder ajuizar a ao de
manuteno de posse.

c) Por fim, se o proprietrio sofrer esbulho, caber propor a ao de reintegrao de posse.

d) Ocorre que, se o proprietrio sofrer o esbulho e a afetao do bem, ajuizado a ao, no poder fazer
nada. Aqui estar configurada a desapropriao indireta, sendo que o Estado pagar a indenizao por
precatrio judicial. Basta ler o art. 35, DL 3365/41:

Obs. Atente-se que a indenizao na ao de desapropriao indireta ser paga por precatrio!

Ao de Desapropriao Indireta
Para a maioria dos autores, a ao de desapropriao indireta possui natureza real. Mas h muita
divergncia sobre o tema.

Em sendo considerada direito real, a competncia para julgamento da desapropriao indireta ser da
situao do imvel.

Na desapropriao indireta, se o Estado j esbulha o bem, percebe-se que a indenizao ser posterior
posse. A regra geral, na desapropriao comum, que a indenizao seja prvia e justa. Mas na desapropriao
indireta, ela ser paga posteriormente e atravs de precatrio.


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Prescrio: esta a maior polmica do tema. A smula 119 do STJ fala em prescrio vintenria (20
anos).
O art.10 do DL 3365/41, decorrente da MP 2183, previa o prazo prescricional de 05 anos. S que sempre
sofreu muitas crticas. Sendo assim, foi objeto de ADI 2260. Em sede de cautelar, o STF suspendeu a eficcia do
dispositivo. S que no meio do processo judicial, a Medida Provisria foi reeditada. Quando uma MP reeditada,
ela muda de nmero, sendo que a inicial da ADI deve ser aditada. Justamente por isso, essa ADI 2260 foi extinta
sem resoluo de mrito, e consequentemente no houve analisa do assunto.

Atualmente, o STJ o Tribunal que acaba julgado os casos de desapropriao indireta. Este Tribunal, por
sua vez, utiliza a smula 119, que expressa em dizer que o prazo de 20 anos.
Se o proprietrio no ajuizar a ao de desapropriao indireta, mas o Estado j afetou o bem,
construindo uma escola no bem. Qual a sada? Caber ao Estado ajuizar a ao de usucapio para regularizar a
sua situao.

06. PROCEDIMENTO DE DESAPROPRIAO

A desapropriao pode acontecer integralmente na via administrativa. Mas, na prtica, no h consenso
quanto ao valor pago pelo Poder Pblico, sendo levada a questo ao Poder Judicirio para solucionar.

6.1. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DA DESAPROPRIAO
O procedimento administrativo se realiza em duas etapas: fase declaratria e fase executria.

6.1.1. Fase Declaratria

Nesta fase, o Poder Pblico manifesta a vontade de desapropriar o bem.

Instrumento: H dois instrumentos importantes:

Regra geral, o instrumento adequado ser o Decreto Expropriatrio. Repare que Decreto ato prprio
do Chefe do Poder Executivo.

Excepcionalmente, o Poder Legislativo poder declarar a expropriao atravs de lei de efeitos
concretos. Trata-se de lei que tem o contedo de ato administrativo visando a expropriao do bem.

Ademais, lembrar que a fase Declaratria sempre dever ser feita atravs da administrao direta.

Contedo do decreto expropriatrio: o decreto expropriatrio dever conter:
a) A identificao do bem;
b) Qual ser a destinao do bem.
c) Qual o fundamento legal da desapropriao, apontando se por necessidade, interesse social etc.
d) Sujeito passivo (quem est sofrendo a desapropriao). Se for desconhecido ou houver dvida em relao
ao Sujeito Passivo, deve-se partir para via judicial.
e) Recurso oramentrio.

Efeitos: O efeito decorrente do decreto expropriatrio que o bem se submete fora do Estado. Neste
momento, haver a fixao das condies do bem. Isso importante, pois haver indenizao das benfeitorias
necessrias e teis.

Repare que a partir da decretao, somente ser indenizada as benfeitorias necessrias. As benfeitorias
teis sero indenizadas quando previamente autorizadas.

Outro efeito importante decorrente do Decreto Expropriatrio que haver direito do Estado ingressar no
bem. Mas ingressar sem excesso, como por exemplo, para realizar medies, fiscalizaes no bem.

A partir da decretao, inicia-se o prazo de caducidade. Se a desapropriao for necessidade ou utilidade
pblica, o prazo ser de 05 anos, isto , o Poder Pblico ter 05 anos, aps o decreto expropriatrio, para
executar a desapropriao.

Caso ocorra a caducidade, o Poder Pblico dever esperar 01 ano para redecretar a desapropriao (art.
10, DL 3365/41).

Se, entretanto, a desapropriao for em decorrncia do interesse social, o prazo ser de 02 anos. A
polmica gira em torno da redecretao, j que a lei 4.132 no prev prazo. Para uns, no seria possvel a
redecretao. Para outros, o prazo seria de 01 ano, exemplo do art. 10 do DL 3365/41.

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6.1.2. Fase Executiva

a fase em que ocorrer o pagamento da indenizao e a entrada do Poder Pblico na posse do bem.

Formas:
1. Amigvel: ocorre quando o particular expropriado e o Poder Pblico expropriante chegam em um
acordo.

2. Judicial: ocorrer quando no houver acordo quanto ao valor ou, quando o proprietrio for
desconhecido.

6.2. AO DE DESAPROPRIAO
Se no se resolver no mbito administrativo, deve-se propor a ao de desapropriao, que ter
contedo limitado discusso de valor ou formalidades. Trata-se de ao de rito especial, proposta pelo Poder
Pblico em face do proprietrio.

Na ao de desapropriao, o prprio autor j pede a percia na petio inicial. Trata-se de uma
peculiaridade, chamada de antecipao da prova pericial.

Outra peculiaridade decorre da imisso provisria na posse. O autor poder pedir a entrada antecipada
no bem. Mas isso somente ocorrer quando estiverem presentes dois requisitos:

Situao de urgncia; e;
Depsito prvio.

Em relao ao depsito prvio, o poder pblico deposita aquilo que ele acha justo na indenizao. Neste
caso, o juiz conceder a imisso provisria na posse, mas a discusso em torno do valor continuar. Ademais, se
o juiz conceder a imisso provisria na posse, o proprietrio poder levantar parte do que foi depositado. Hoje
prevalece o entendimento de que ele poder levantar at 80% do valor depositado.

Valor da indenizao: o que deve fazer parte do clculo da indenizao? Entende-se que deve-se fazer
parte da indenizao:
a) O valor de mercado do bem.
b) Os lucros cessantes e danos emergentes (aquilo que se perdeu e o que efetivamente deixou de ganhar).
c) Os juros moratrios e juros compensatrios.
d) Correo monetria
e) Honorrios advocatcios e despesas judicias.

Obs. J uros compensatrios: servem para compensar aquilo que o proprietrio perdeu pelo fato de o
Estado ter ingressado antecipadamente na posse do bem. Hoje, o percentual dos juros compensatrios fixado
em 12% ao ano, conforme dispe as smulas 408 do STJ e 618, do STF:

Sm. 408, STJ. Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes
aps a Medida Provisria n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao
ano at 13/09/2001, e, a partir de ento, em 12% ao ano, na forma da smula n.
618 do Supremo Tribunal Federal.

Sm. 618, STF. Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros
compensatrios de 12% (doze por cento) ao ano.

Hoje entende-se que os juros compensatrios devem incidir da imisso provisria da posse at a data da
expedio do precatrio (art. 100, 12, da CF):

Art.100, 12, CF:

Obs. J uros moratrios: so os juros decorrentes da mora, do atraso. Servem, portanto, para compensar
o atraso no pagamento do bem. Atualmente, a MP 2183, que inicialmente era chamada de MP 1577, inseriu o
art.15-B no DL 3365/41:
Art. 15-B Nas aes a que se refere o art. 15-A, os juros moratrios destinam-se a
recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizao
fixada na deciso final de mrito, e somente sero devidos razo de at seis por
cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele em que o

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pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio. (Includo pela
Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)

6.2.1. Direito de Extenso

O direito de extenso traz a seguinte ideia: o Poder Pblico desapropria apenas uma faixa do imvel,
deixando apenas uma rea inaproveitvel do restante do imvel. Ento, pelo direito de extenso, quando
acontecer isso, o proprietrio ter direito de exigir a extenso da desapropriao na totalidade do bem.

Est previsto no art. 37, do DL 3365/41:

Art. 37. Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinao
econmica pela desapropriao de reas contguas ter direito a reclamar perdas
e danos do expropriante.
6.2.2. Tredestinao

Trata-se de hiptese especfica da desapropriao, que ocorre quando o Poder Pblico muda o motivo
anteriormente ensejador da expropriao (desvio de finalidade). A mudana de motivo permitida, desde que
mantida a razo de interesse pblico.

6.2.3. Retrocesso
Aqui h bastante polmica. Ela acontece naqueles casos em que o Poder Pblico desapropria e no d
destinao pblica. Exemplo: Desapropria o terreno e no d qualquer destinao pblica ao bem.

H alguns autores que entendem que o proprietrio tem o direito de reaver o terreno, uma vez que a
retrocesso teria natureza de direito real. Portanto, o direito do proprietrio reaver o bem.

H, entretanto, outros autores que entendem que se trata de direito pessoal. Assim, no havendo qualquer
destinao pblica do bem, o proprietrio ter o direito de perdas e danos, mas no poder reaver o bem (Art.519,
CC):

J a professora Maria Silvia Zanella, entende que a natureza da retrocesso mista.

A jurisprudncia do STJ entende que se trata de direito real. Mas repare que o STJ diz que o bem no
pode estar afetado uma destinao pblica, pois, se j estiver, o proprietrio no ter direito de reaver o bem,
mas sim, exigir perdas e danos.

PROCESSO ADMINISTRATIVO

01. PROCESSO E PROCEDIMENTO

Processo o conjunto de atos que levam ao provimento final. Ento, se for processo judicial, leva-se
sentena; se for processo administrativo, leva-se uma deciso administrativa.

Procedimento a forma de realizao dos atos do processo. Alguns autores costumam cham-lo de
procedimento ou rito.

Em direito administrativo, a diferena entre processo e procedimento no muito observada, sendo que
muitas vezes so utilizados como sinnimos.

O processo administrativo vem ganhando muito espao na doutrina e na jurisprudncia, sendo que
existem, inclusive, 02 smulas vinculantes sobre o tema. Ento, trata-se de tema muito importante para concurso
pblico.
E porque o estudo do processo importante? O processo tem por instrumento a documentao. Pense
em um administrador que realiza licitao fraudulenta ou de um Prefeito que realiza obras irregulares. Em ambos
os casos, o processo administrativo ir documentar tudo que aconteceu. Veja que o administrador um dia deixa a
administrao, mas o processo fica.

Portanto, o processo guarda a histria da administrao, que levou tomada de deciso pelo
administrador.

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Ainda, devemos pensar no processo como instrumento para legitimar (fundamentar) a conduta do
administrador. Basta pensar, por exemplo, no caso de uma catstrofe natural, que leve contratao direta pela
administrao, em face da urgncia. Atravs do processo, justifica-se fundamentadamente a contrao direta em
decorrncia da urgncia.

Se o sujeito leva uma multa de trnsito por trafegar acima da velocidade, quando ele recebe a multa em
sua casa, deve apresentar uma defesa. Essa defesa ser apresentada em um processo. Ento, temos mais uma
caracterstica do processo: instrumento de defesa. O processo administrativo serve para defender os
administrados, os contribuintes (em processo tributrio), os servidores (em processo disciplinar) etc.

Outra caracterstica importante do processo de que ele serve como instrumento de transparncia das
condutas praticadas pelo administrador. Se h transparncia, perceba que o processo acaba servindo de
instrumento de controle interno da administrao.

O processo administrativo deve respeitar o modelo constitucional, ou seja, ele deve atender a todos os
princpios, direitos e garantias constitucionais. Isso implica dizer que o processo administrativo deve garantir o
devido processo legal, atendendo, consequentemente, a ampla defesa, celeridade, a publicidade etc.

Portanto, o processo serve para:
a) documentao;
b) legitimao/fundamentao da conduta do administrador;
c) instrumento de defesa.
d) instrumento de transparncia.
e) instrumento de controle interno da administrao.
f) garantia do devido processo legal

02. PRINCPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

2.1. Devido Processo Legal
Devido processo legal corresponde ao fato de que o processo deve ser conforme aquilo que est previsto
em lei. Ou seja, o processo conforme o que est na lei. Ele tem por fundamento o art. 5, LIV, da CF: ningum
ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

O devido processo legal chamado pelos processualistas como o super princpio, que resguarda toda
ordem jurdica, sendo que todos os demais princpios processuais decorrem dele.

O princpio do devido processo legal tem por objetivo garantir que as relaes sejam participativas e
igualitrias entre as partes. Ou seja, as partes devem ter efetivo direito de participar do processo e de forma
igualitria. O motivo disso evitar que sejam tomadas decises arbitrrias por uma parte em face da outra.

2.2. Princpios do Contraditrio e Ampla Defesa.
O princpio do contraditrio e o princpio da ampla defesa tem fundamento legal no art. 5, LV, da CF: aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Pelo princpio do contraditrio significa que a parte tem o direito de ser chamada ao processo, ou seja,
a parte deve ter cincia do processo. Consequentemente, o contraditrio acaba constituindo a bilateralidade da
relao processual.

Atualmente, inconcebvel imaginar que uma pessoa possa ser processada e julgada sem a participao
do processo. Justamente por isso, se diz que o princpio do contraditrio tem uma base poltica, ou seja, garantia
de ser ouvida no processo.

Quando a parte chamada ao processo, surge a chamada paridade inicial do processo, que nos leva
ideia de igualdade de direitos (paridade de armas), que tem por escopo evitar disparidade entre as partes.
Lembre-se, ademais, que a desigualdade econmica ou cultural no pode comprometer a igualdade entre as
partes.
No basta dar parte apenas o conhecimento do processo, mas preciso lhe dar oportunidade de defesa.
Surge, ento, o princpio da ampla defesa, que nada mais do que a oportunidade de defesa. Garantir a ampla
defesa dar oportunidade de defesa, pouco importando se a parte vai ou no se defender.

O direito de defesa possui algumas exigncias para que ele seja realmente efetivo, concreto. So os
desdobramentos da ampla defesa:

Direito defesa prvia. Significa que a parte deve se defender antes do julgamento final do processo.
Ademais, no pode existir um prejulgamento, ou seja, o processo serve para apurao de fatos.

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Procedimento definido. O processo deve ter um procedimento previamente definido. Basta pensar, por
exemplo, no prequestionamento. Se a parte sabe que para o seu Recurso Extraordinrio subir at o STF
tem que prequestionar, ela far de tudo para prequestion-lo. Isso ocorre porque ela sabe, previamente, o
procedimento exigido.

Penas / Sanes previamente definidas. As sanes tambm devem estar previamente definidas.

Direito s informaes do processo. Os processos devem ficar disposio das partes. Repare que, na
prtica, os processos disciplinares no podem ser levados para casa (no h carga do processo), mas
somente o direito de vista dentro do rgo. Imagine um processo licitatrio com 15 volumes. Como fazer
para examinar isso dentro da instituio?! Impossvel.
O Estatuto da OAB garante vista fora da repartio, mas h inmeras leis que impedem a carga do
processo. Ento, fica essa queda de brao entre os advogados e a administrao.
Para a jurisprudncia, o problema resolvido com o direito de cpias do processo.

Direito produo de provas. A parte deve ter direito de produzir provas dentro do processo. Lembre-se
que a prova produzida deve ter o condo de interferir no julgamento do julgado, vedando-se a prova que
seja apenas proforma, ou seja, aquela criada apenas para fazer constar do processo.
Quando se observa o CPC e o CC, h uma verdadeira lista de artigos disciplinando as espcies de provas
que podem ser produzidas. Consequentemente, podem ser produzidas todas as espcies de provas no
processo administrativo, ficando vedada, no entanto, as provas ilcitas.

Questo: O email institucional pode ser utilizado como prova contra o servidor? O email institucional
banco de dados do prprio rgo pblico, devendo ser utilizado em razo do trabalho. Por isso, ele
considerado como prova lcita, podendo-se utilizar como prova contra o servidor. Ex: servidor que pede
propina atravs do email da prpria instituio.

Direito defesa tcnica. Em processo administrativo, deve ser garantida a presena de advogado.

Obs. A regra sempre foi a facultatividade da defesa tcnica em processo administrativo. Mas comeou a
acontecer muitos problemas nos processos administrativos disciplinares (PAD). O PAD um processo punitivo,
muito parecido com o processo penal.

Passado os anos, O STJ comeou a entender que o advogado ajudava na regularidade do processo. Com
isso, editou a Sm. 343, diz que a defesa tcnica deveria acontecer em todas as fases do PAD.

A matria foi levada ao STF, que acabou editando a Smula Vinculante n. 05.

Smula Vinculante 05. A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a constituio.

Porque o STF editou essa smula? Muitos processos administrativos tramitavam sem advogado. No final,
alegava-se a nulidade pela falta de advogado. Anulando-se o processo, o servidor que havia cometido falta grave,
acabava voltando ao mesmo cargo, com direito a receber todo saldo cumulado de quando ficou afastado. Ento, o
STF acabou fazendo a conta e dizendo que a falta de defesa tcnica no processo disciplinar no traz qualquer
violao CF. Essa smula muito criticada pela doutrina administrativista, sendo considerada um retrocesso.

Atualmente, portanto, a smula 343 do STJ est superada, sendo que a defesa tcnica hoje facultativa,
devendo-se garantir, todavia, sua possibilidade: a parte utiliza de advogados se quiser.

Direito de Recurso. A parte deve ter direito de recorrer das decises administrativas. Isso implica dizer que
as decises devem ser motivadas. Portanto, os atos administrativos devem ser motivados. Alm disso, o
direito a recurso no pode estar vinculado a depsito prvio ou arrolamento de bens (Sm. Vinc. 21).

Smula Vinculante 21. inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento
prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Contraditrio e ampla defesa perante o TCU
Por fim, para encerrar os princpios do contraditrio e da ampla defesa, vamos analisar a smula
vinculante n.03, que trata sobre os referidos princpios no mbito do TCU.


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Sm. Vinculante 03. Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio
asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar
anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso.

A orientao do STF para a edio dessa smula o seguinte: se o TCU vai tomar uma deciso que atinja
o terceiro, seja beneficiando-o ou prejudicando-o, sempre dever ser chamado participar do processo,
garantindo-lhe o direito ao contraditrio e a ampla defesa.

A parte final da smula diz que excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso. O que significa isso? Esse ato de concesso inicial de aposentadoria, de
reforma e penso, trata-se de ato administrativo complexo, ou seja, ato que exige duas manifestaes de vontade
que acontece em dois rgos diferentes: Administrao e Tribunal de Contas (01 ato com duas manifestaes).

O ato complexo somente se aperfeioa quando houver as duas manifestaes de vontade. Ento,
somente depois do segundo ato que ele estar perfeito e acabado. Vamos entender como ocorre na prtica:

Imagine que uma pessoa pede a sua aposentadoria para a administrao. Esta, por sua vez, concede a
aposentadoria provisoriamente, mas que depender da segunda manifestao do TCU. Quando o pedido chegar
no TCU, este no precisa dar oportunidade de contraditrio e ampla defesa, uma vez que eles j foram dados
quando a administrao concedeu a aposentadoria. Como se trata de um nico ato com duas manifestaes de
vontade, se o contraditrio j foi dado no ato inicial de concesso, o TCU no precisar dar direito ao contraditrio
e a ampla defesa.

Temperando a Smula Vinculante n.03: Esta posio do STF consiste no fato de que o TCU no precisa
dar contraditrio e ampla defesa ao ato inicial de concesso de aposentadoria. Entretanto, se o TCU demorar mais
de 05 anos para decidir, dever repetir o contraditrio e a ampla defesa.

2.3. Princpio da Verdade Real
O princpio da verdade real tambm chamado de verdade material. Ele decorre de uma ideia antiga de
que no processo civil deveria ser a verdade formal, ou seja, a verdade construda no processo, mas no processo
penal a verdade deveria ser real, plena, absoluta.

S que essa ideia no existe mais. inconcebvel pensar que uma pessoa possa perder seus bens
apenas com a verdade formada ao longo do processo, sem a busca da verdade real, do que efetivamente
aconteceu. Mas, deve-se ter em mente que a verdade absoluta praticamente impossvel de ser conquistada.
Basta pensar: Qual a verdade absoluta no processo do mensalo? Ser muito difcil saber de tudo que aconteceu,
mas deve-se chegar o mais prximo do real, do que efetivamente aconteceu.

Ento, hoje o que se busca a verossimilhana, ou seja, o mais prximo da verdade possvel. Assim,
para a doutrina moderna, o correto buscar a verossimilhana, que a maior aproximao da verdade possvel,
deixando-se de lado a dicotomia da verdade formal e verdade real.

2.4. Princpio da Celeridade
O processo administrativo deve ser clere, nos termos do art. 5, LXXVIII, da CF, que diz que os
processos administrativos e judiciais devem durar o prazo razovel.

Para que o processo tenha uma durao razovel, clere, devemos levar em considerao o princpio da
oficialidade, ou seja, o processo administrativo deve ter impulso oficial. Significa que o processo tramitar
independentemente do impulso da parte. Repare que diferente do processo judicial, onde o processo necessita
de impulso das partes.

A oficialidade traz junto de si a ideia do informalismo, ou seja, o processo administrativo informal para o
administrado, mas para a administrao o que vale o formalismo. Ex: se a parte quiser fazer um requerimento
no processo administrativo, no h um modelo, pois h total informalidade.

O processo administrativo tambm possui prazos rgidos. Ex: H prazos para a administrao prolatar a
deciso administrativa. Ou, por exemplo, no art. 54, da lei 9784/99, que prev o prazo de 05 anos para rever atos
ilegais de efeitos favorveis. Ou seja, o poder de autotutela limitado, sendo que a administrao tem prazo para
rever seus atos.

03. ANLISE DA LEI 9.784/99 NORMAS GERAIS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
Essa lei chamada de lei geral de processo administrativo para o mbito federal, mas cada ente pblico
poder legislar em seu mbito (cada ente pode ter a sua lei pode legislar sobre processo administrativo).


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Portanto, a lei 9.784/99 serve tanto para a administrao direta quanto indireta, aplicando-se ao executivo,
legislativo e ao judicirio.

A lei 9.784/99 norma geral de processo administrativo para o mbito federal, mas h outras normas
especficas. A Unio pode aplicar norma especfica. O art. 69, da Lei 9.784/99 traz uma informao muito
importante. Diz que a lei norma geral, com aplicao subsidiria.

Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei
prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
Isso significa dizer que, no silncio da norma especfica, ser aplicada a norma geral. Exemplo: Aplica-se
o CTN para os processos administrativos tributrios. Isso a aplicao de normas especficas no processo
tributrio. Ou por exemplo, o processo administrativo disciplinar, que regido pelo Estatuto do Servidor Pblico,
ou o Cdigo de Trnsito Brasileiro, utilizado nos processos envolvendo infraes de trnsito.

Portanto, o art. 69 diz que a lei 9.784/99 ter aplicao subsidiria.

3.1. REGRAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

a) Publicidade: os processos administrativos so pblicos, devendo-se respeitar o princpio da
publicidade, sendo que todos tero direito ao processo, salvo nas hipteses proibidas pela lei.

A lei 12.527/2011 regulamenta o direito de informao.

b) Vedao de cobrana de despesas processuais: A lei 9.784/99 probe a cobrana de despesas
processuais, salvo se houver lei especifica prevendo.

c) Contagem de prazo: em processo administrativo, o prazo ser contado da mesma forma do que o
processo judicial. Os prazos sero contados excluindo o dia de comeo, mas imputando o dia final. Trata-se,
portanto, de prazo processual (exclui-se o dia de comeo e inclui o dia final).

Repare que os prazos processuais no podem comear e nem terminar em dias que no sejam teis.
Consequentemente, os prazos administrativos somente podero comear e terminar em dias teis.

Se o legislador falar apenas o prazo (ex. 05 dias), trata-se de dias corridos, uma vez que se ele quiser
dizer dias teis, dever fazer expressamente. E o que dia til para a repartio pblica? Ser dia til para a
repartio apenas aquele dia em que a repartio est funcionando.

Se a publicao sair na sexta-feira, que dia vence o prazo de 05 dias? Sexta no poder contar. Ento,
inicia-se no prximo dia til seguinte, que segunda feira. O prazo encerra-se na prxima sexta-feira.

d) Atos do processo: os atos do processo administrativo no dependem de forma especial, salvo quando
a lei expressamente exigir. Ademais, devem ser praticados em dias teis, em horrio normal de funcionamento da
repartio, sendo possvel a prorrogao se o ato j houver sido iniciado e a sua interrupo possa causar
prejuzo.
No silncio da lei para a prtica do ato, o prazo dever ser praticado em 05 dias.

e) Intimao: No processo administrativo, a intimao dever cumprir as formalidades previstas na lei.
Aqui, todas as formas processuais podem ser aplicadas, como por exemplo, intimao por carta, por cincia
pessoal nos autos, por telegrama etc. O importante atingir o objetivo, que dar comunicao do ato.

Se a intimao for para comparecimento, dever ser feita com antecedncia mnima de 03 dias teis.

Obs. No processo administrativo, as palavras intimao, notificao e citao so todos sinnimos.

3.2. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

1. Instaurao
Quem instaura o processo administrativo? Depende. Pode ser a prpria Administrao, como ocorre, por
exemplo, no processo Tributrio ou no Processo Administrativo Disciplinar, ou atravs de despacho.
Mas o interessado tambm poder dar inicio ao processo administrativo, como acontece, por exemplo,
com o requerimento de licena para construir.

Nomeao da comisso - A autoridade instauradora vai, neste momento, nomear a comisso que vai
cuidar do processo, a chamada comisso processante. A autoridade instauradora vai editar a portaria, publicar a
portaria e, nesse momento, nomear a comisso processante. Na sua maioria j vem tudo num ato s: instaurao
da portaria, com descrio dos fatos e nomeao da comisso processante. Quantos servidores devem participar

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da comisso? Vai depender da lei de cada processo. Normalmente, so trs os membros da comisso, mas essa
regra no absoluta, vai depender da lei de cada processo. a comisso que vai trabalhar. O processo sai da
autoridade superior e vai para as mos da comisso.

2. Instruo processual
Na fase de instruo processual, haver a produo de provas.

3. Defesa
A parte ter direito de produzir defesa aps a produo de provas. Se a lei especfica for omissa, o que
vale o prazo da norma geral: 10 dias para apresentao da defesa.

4. Relatrio
A autoridade competente dever fazer um relatrio resumindo o processo administrativo. Mas repare que
o relatrio no processo administrativo deve ser conclusivo, ou seja, no basta resumir, mas deve apresentar uma
proposta de soluo do processo. O relatrio, normalmente, no vincula, apesar de ser conclusivo.

Obs. No PAD, a comisso far a instruo, defesa e relatrio, recebendo o nome de inqurito
administrativo. Aqui o grande detalhe que o relatrio formado pela comisso vincula o julgamento, salvo se ele
estiver contrrio s provas dos autos.

Diferentemente do que acontece no processo judicial (que o juiz o relator e ele mesmo decide), no
processo administrativo, o relatrio formulado pela comisso, mas quem julgar ser uma autoridade superior.
Em gera, a autoridade superior que julgar ser aquela mesma que nomeou a comisso.

5. J ulgamento pela autoridade superior

6. Recurso
O recurso administrativo tramitar no mximo at 03 instncias.
Lembrar que o recurso administrativo independe de cauo ou depsito prvio (Sm. Vinculante 21, STF).
No silncio da lei especfica, o prazo para interposio ser de 10 dias.
O prazo para deciso do recurso administrativo ser de 30 dias.
Via de regra, o recurso administrativo no tem efeito suspensivo, salvo quando a lei determinar.

O recurso ser endereado autoridade julgadora, pedindo a reconsiderao da deciso. Caso no seja
reconsiderada, que o recurso seja convertido em recurso hierrquico. A autoridade julgadora ter o prazo de
05 dias para reconsiderar a deciso. Caso no reconsidere, a autoridade julgadora dever converter o
pedido em recurso hierrquico.

Se a autoridade superior estiver dentro do mesmo rgo, o recurso hierrquico prprio. No entanto, se a
autoridade julgadora estiver em outro rgo, o recurso hierrquico ser imprprio.

O recurso hierrquico no ser conhecido quando:
a) Interposto fora do prazo.
b) Interposto perante rgo incompetente. (se a autoridade for incompetente, deve indicar quem seja
competente, reabrindo o prazo).
c) Interposto por parte ilegtima.
d) Interposto depois de esgotada a esfera administrativa (at porque houve coisa julgada administrativa).

Recurso administrativo admite reformatio in pejus. (A parte pode ter sua situao piorada no recurso).

Obs. A reformatio in pejus admissvel no recurso administrativo, mas no possvel na reviso. A
reviso ocorre aps a coisa julgada administrativa. A reviso surge aps esgotada a via administrativa, surgindo
um fato novo. Quando isso acontecer, a parte poder interpor a reviso, que no tem prazo (reviso interposta a
qualquer tempo), sendo impossvel a reformatio in pejus (piorar a situao).

CONTROLE DA ADMINISTRAO

01. CONCEITO

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Controle significa faculdade de vigilncia, orientao e correo. a faculdade da administrao para
vigiar, orientar e corrigir os atos praticados pelo Poder Pblico. Relaciona-se, na verdade, fiscalizao dos atos
da administrao pblica.

O controle da administrao representa um instrumento democrtico dentro de uma Repblica (res =
coisa; ou seja, coisa pblica, coisa do povo). a fiscalizao exercida nos atos da administrao pblica.

02. EVOLUO
Como se deu a evoluo do controle administrativo no Brasil?
A histria comea em 1826, com o chamado Tribunal de Reviso de Contas.
Esse Tribunal foi aperfeioado e mudou o nome para Tribunal de Exame de Contas.
Aps isso, mudou novamente de nome e passou a ser chamado em Tribunal de Contas, que temos at os
dias de hoje.

O Tribunal de Contas, nos moldes que conhecemos, foi criado com a proclamao da Repblica, em
1890. O Decreto 966, de 1890 foi o instrumento de criao do Tribunal de Contas como conhecemos hoje.

Atualmente, temos vrios rgos pblicos realizando o controle da administrao alm do Tribunal de
Contas. Veja, por exemplo, o caso do CNJ, do CNMP, da Controladoria Geral da Unio etc.

03. CONTROLE POLTICO
Em direito administrativo, estudamos o controle administrativo (controle da atividade de administrar).
J em direito constitucional, estudamos o controle poltico, que aquele que fiscaliza a atuao poltica
do Estado. Basta pensar, por exemplo, no sistema de freios e contrapesos. Vejamos os exemplos:

O Poder Legislativo pode controlar o Poder Executivo atravs da rejeio do veto presidencial, ou
tambm, atravs do julgamento do Presidente da Repblica em crime de responsabilidade. Ainda, o Poder
Legislativo poder controlar o Poder Judicirio atravs do controle oramentrio e financeiro (arts. 166 e
ss.).

O Poder Executivo pode controlar o Poder Legislativo atravs da sano e veto. Ademais, o Poder
Executivo poder controlar o Judicirio atravs da nomeao dos integrantes de Tribunais Superiores, que
depende de ato do Poder Executivo.

O Poder J udicirio poder controlar o Poder Executivo e o Poder Legislativo atravs das diversas aes
judiciais, exemplo das aes de controle de constitucionalidade ou tambm do controle de legalidade
(ex. Mandado de Segurana, Habeas Data, Mandado de Injuno etc.).

Nosso estudo ser focado apenas no controle administrativo.

04. CONTROLE ADMINISTRATIVO
O controle administrativo o mecanismo de fiscalizao, de correo, de orientao de toda atividade
administrativa. Hoje, o controle administrativo se sustenta em dois pilares: controle de legalidade e controle de
polticas pblicas.

4.1. Controle de Legalidade
O controle com base no princpio da legalidade (controle de legalidade) entendido em sentido amplo.
Significa que o controle compara se o ato administrativo est compatvel com a lei, bem como com os princpios e
regras constitucionais.
Quando se realiza o controle de legalidade em sentido amplo (verificao do controle com o sistema
constitucional), possvel que se acabe restringindo a liberdade de atuao do administrador. Isso implica dizer
que o Administrador no ter qualquer liberdade, mas apenas a liberdade razovel, proporcional. Portanto, ele
ter liberdade limitada, ou seja, a discricionariedade no absoluta.
4.2. Controle de Polticas Pblicas

No Brasil havia um entendimento de que o Poder Judicirio no poderia controlar as polticas pblicas.
Prevalecia, assim, que o Administrator tinha ampla liberdade de controlar as polticas pblicas. Se ele quisesse
construir um estdio de 60 mil lugares em um municpio com 20 mil habitantes, no haveria qualquer problema,
pois o administrador tinha ampla liberdade. Isso seria o mrito do ato, impossvel de controle pelo Poder
Judicirio.

S que vem a ADPF 45 para mudar toda a histria. O STF julgando essa ADPF mudou todo o rumo da
histria. Segundo o Supremo, as polticas pblicas devem ser proporcionais, razoveis, e, para isso, podem

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sofrer controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. E como o Poder Judicirio poder controlar as polticas
pblicas? Atravs da aplicao de princpios constitucionais.

S que surge a dvida: essa aplicao de princpios constitucionais fazer controle de legalidade ou de
mrito? apenas controle de legalidade, mas no de mrito. Sendo assim, no h qualquer problema de o Poder
Judicirio realiz-la. Essa ADPF 45 vale a pena ler na ntegra.

Portanto, guarde que o poder discricionrio no poder absoluto. Ele deve estar nos limites da lei,
nos limites dos princpios e regras constitucionais.

4.3. CNJ e CNMP
A partir da EC 45/2004, surgem dois rgos de controle muito importantes, que so o CNJ e o CNMP,
criados para o controle do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, respectivamente.

Ambos so rgos de controle administrativo. Justamente por isso, no podem rever atos de deciso
judicial, mas apenas as atividades administrativas do Poder Judicirio e do MP.

A proibio do nepotismo, por exemplo, um marco histrico no controle da atividade administrativa no
mbito do Judicirio e do MP.

Uma segunda atuao muito importante do CNJ e do CNMP em relao ao concurso pblico. Esto
exercendo um forte controle para corrigir os concursos, evitando-se, por exemplo, entrevistas pessoais sem
publicidade (entrevista secreta), como aconteceu com o TJ/SP.

A terceira interveno muito relevante do CNJ foi em relao s serventias pblicas. Em 2010, o CNJ
declarou mais de 7 mil serventias vagas no Brasil, determinando que sejam feitos concursos pblico para
preenchimento das vagas.

Em 2012 (08.02.12), no julgamento da ADI 4638, o STF decidiu a atuao do CNJ frente s corregedorias
dos Tribunais Estaduais. Se o servidor comete uma falta administrativa, discutia-se se o CNJ poderia atuar direto,
independentemente da atuao da corregedoria. Segundo o STF, o CNJ pode atuar diretamente, processando e
punindo o servidor, independentemente da atuao da corregedoria.

(ADI 4638 Meu material de apoio)

05. CLASSIFICAO DO CONTROLE ADMINISTRATIVO

5.1. CONTROLE QUANTO AO RGO CONTROLADOR
Quanto ao rgo que realiza o controle, poderemos ter:

a) Controle legislativo
o Poder Legislativo revendo atividade administrativa dos demais poderes. Exemplos:

Tribunal de Contas: instrumento de controle auxiliar do legislativo, muito importante. O Tribunal de
Contas um longa manus (um brao , uma extenso, do Pode Legislativo). Vamos ver 03 exemplos de atuao
do Tribunal de Contas:

(i) At 2005, o Tribunal de Constas no controlava a Administrao Indireta. Atualmente, ele controla tanto
a administrao direta quanto a administrao indireta, inclusive a sociedade de economia mista.

(ii) Caso Petrobrs. Antigamente, a Petrobrs no passava pela licitao. A lei 9478/97, que instituiu a
ANP (Agncia Nacional do Petrleo), dizia que a Petrobrs teria um procedimento simplificado de licitao,
definido pelo Presidente da Repblica, atravs de um Decreto. S que o Tribunal de Contas entendeu o seguinte:
Petrobrs no pode ter procedimento de licitao simplificado, j que ela est na administrao indireta.
Consequentemente, comeou a suspender os procedimentos de licitao simplificada realizados pela Petrobrs.

A Petrobrs foi obrigada a discutir a matria no STF (MS 25.888). At hoje, o STF apenas decidiu
liminares, mas o mrito ainda no foi julgado. Em sede de liminar, o STF entendeu que, por enquanto, a Petrobrs
poder continuar utilizando o procedimento simplificado de licitao.

O motivo dessa deciso do STF decorre do seguinte argumento: Ser que o Tribunal de Contas tem
competncia para fazer controle de constitucionalidade? Sim, segundo se observa da Sm. 347, do STF. Mas,
segundo a Petrobrs, o TCU estaria fazendo controle de constitucionalidade abstrato, e isso no seria possvel.


160

Smula 347: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
O STF disse que reconhece o teor da smula 347, mas diz que o TCU poder controlar a
constitucionalidade de ato por ato, mas no fazer controle abstrato de constitucionalidade. Com isso, concedeu a
liminar para a Petrobrs continuar fazer a licitao simplificada.

(iii) Caso dos Conselhos de Classe. Segundo o Tribunal de Contas, os conselhos de classe, exceo da
OAB, devem fazer concurso pblico (ADI 3026).

Apesar do Tribunal de Contas analisar as contas, quem aprova ou rejeita as contas o prprio rgo do
poder legislativo. O TC apenas fiscaliza.

O Poder Legislativo julga as infraes polticos-administrativas cometidas pelo Chefe do Executivo.

CPI: outra forma de controle administrativo realizada pelo Poder Legislativo. O processo do mensalo,
por exemplo, decorreu de uma CPI, que forma de controle do legislativo. No inicio, ela comeou como CPI dos
correios veja que o legislativo fazendo controle do executivo.

Art. 49, V: O Poder Legislativo poder sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o
seu poder regulamentar. Como isso funciona? O chefe do executivo tem o poder de regulamentar a lei, buscando
a sua fiel execuo. Mas, quando ele exorbita esse poder regulamentar, o Poder Legislativo poder, via decreto
legislativo, sustar o poder regulamentar do executivo.

Fiscalizao e controle permanente do legislativo: Ocorre quando o legislador ficar sabendo, por
exemplo, que houve uma fraude em uma licitao. Se isso acontecer, a casa legislativa poder convocar qualquer
administrador para prestar informaes, esclarecimentos. Trata-se de mais uma forma de controle administrativo
realizado pelo legislativo sobre o executivo.

b) Controle Judicirio
O controle judicial o controle do Poder Judicirio em relao atividade administrativa dos demais
poderes. Ele realizado atravs de vrias espcies de aes judiciais.

Exemplos: Mandado de segurana individual ou coletivo; Ao popular; Mandando de Injuno, ao civil
pblica (seja simples, seja por improbidade), controle de constitucionalidade etc.

Dicas importantes

Silncio Administrativo pode ser revisto pelo J udicirio? Ex. Pede-se uma licena para construir, mas
a administrao simplesmente no responde. Ser que pode o judicirio rever esse ato?
O silncio administrativo um nada jurdico no corresponde ao sim ou no. O silncio somente
produz efeito quando a lei determinar. No caso de silncio administrativo, perfeitamente possvel, segundo a
jurisprudncia pacfica, que seja discutido atravs de mandado de segurana. O MS discutir o direito liquido e
certo do direito de resposta (o direito de petio corresponde no s ao direito de pedir, mas tambm ao direito de
obter uma resposta).

O entendimento de que o Poder Judicirio no poder substituir o administrador, mas sim, dever
determinar prazo para o que o administrador pratique o ato omisso, impondo medidas coercitivas, como por
exemplo, multa diria.

Celso Antnio diz que se a deciso for discricionria, o juiz no poder substituir o ato do administrador.
No entanto, se o ato administrativo for ato estritamente vinculado (mera conferncia de requisitos), o Poder
Judicirio poder substituir o administrador e resolver de vez a questo.

Mandado de Injuno: o mandando de injuno sofreu algumas alteraes ao longo dos anos, que
devem ser observadas agora. H dois mandados de injuno muito importantes que devem ser lembrados: sobre
o direito de greve e aposentadoria especial.

Durante muitos anos, o STF julgava mandando de injuno reconhecendo o direito de greve, comunicando
a omisso sobre o tema ao Congresso Nacional. Mas, essa comunicao era apenas formal, no implicando em
qualquer espcie de sano. S que um determinado dia o STF botou um ponto final no tema e disse que,
enquanto no for criada a lei do servidor no direito de greve, aplica-se a lei do trabalhador comum. S que isso
no resolve todo o problema, j que essa lei no ser aplicada integralmente, mas serve, pelo menos, para que
seja suprida a omisso momentaneamente. (MI 670, 708 e 712).

161

Ademais, o STF reconheceu nesse mandando de injuno, efeitos concretos e aplicvel erga omnes. Essa
arrumao do STF serviu para evitar que continuassem impetrando-se mandando de injuno para discutir
sempre a mesma questo.

Outro mandando de injuno importante em relao aposentadoria especial. Ns j temos a
aposentadoria especial dos professores, bem como daqueles que exercem atividades de risco (includa pela EC
47, mas faltando norma regulamentadora). Como falta norma regulamentando essa aposentadoria especial para
aqueles que exercem atividade de risco, decidiu o STF que deve-se aplicar o regime geral da previdncia, nos
termos do art. 57, da lei 8.213/91 (aposentadoria especial do regime geral de previdncia social).

O que est acontecendo hoje? O STF mandou aplicar a regra geral do regime geral; s que os parmetros
so completamente diferentes. Ento, os administradores no esto conseguindo aplicar a lei na prtica. Por este
motivo, os processos esto voltando ao STF para que esclarea como se deve aplicar.

Mandado de Segurana: possvel impetrar mandado de segurana contra ato de dirigente de Empresa
Pblica ou de Sociedade de Economia Mista? O dirigente no servidor pblico, mas se equipara ao servidor
pblico para algumas questes, dentre elas, para os remdios constitucionais. Teoricamente, caberia mandado
de segurana contra ato dos dirigentes das EP e SEM.

H entendimento jurisprudencial no sentido de que, com a lei 12.016/09, se o ato for de gesto comercial,
no caber Mandado de segurana.

c) Controle Executivo / Administrativo

O controle administrativo ocorre quando a administrao rev seus prprios atos, suas prprias atividades.
Ela poder fazer o controle atravs de:

Controle de legalidade: a administrao retira o ato ilegal do ordenamento, via anulao. Ou,

Controle de mrito: a administrao retira o ato inconveniente e importuno atravs da revogao.
O poder de autotutela o poder de a autoridade rever seus prprios atos, de fazer controle de sua
atividade. Ver, por exemplo, as smulas 346 e 473 do STF:
Sm. 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios
atos.
Sm. 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de
vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los,
por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Se o Poder Judicirio rever os atos dos outros poderes, estar fazendo controle judicial, sendo que
somente ser possvel fazer o controle de legalidade.

Mas, se o Poder Judicirio rever os seus prprios atos administrativos, isso chamado de controle
administrativo. Agora, ele poder rever a legalidade e o mrito dos atos administrativos. Portanto, nesse caso, ele
poder revogar ou anular seus prprios atos.

Poder Judicirio jamais poder revogar ato administrativo. V ou F? Falso. O Poder Judicirio no pode
revogar os atos dos outros, em sede de controle judicial. Mas, em sede de controle administrativo, em que est
revendo os seus prprios atos, o Poder Judicirio poder sim revogar ato administrativo.

5.2. QUANTO EXTENSO DO CONTROLE
Nesta segunda classificao, teremos o controle interno, externo e externo popular.

a) Controle Interno
o controle realizado por rgo ou entidade responsvel pela atividade controlada. Ele realizado no
mbito de sua prpria estrutura.

O principal instrumento de controle interno a fiscalizao hierrquica, que aquela que acontece com
o chefe controlando os subordinados, em relao de hierarquia entre eles.

b) Controle Externo
aquele realizado por rgo ou entidade estranha responsvel pela atividade controlada. Portanto, o
controle vem de fora: vem de outro rgo, de outra estrutura. O melhor exemplo o Tribunal de Contas
controlando o poder Judicirio ou o Poder Executivo.


162

c) Controle Externo Popular
O controle externo popular aquele realizado pelo cidado, pelo povo. So exemplos de controle externo
popular:
Audincias pblicas.
Consulta pblica no caso das Parcerias Pblico-Privada.
Denncia e representao s autoridades pblicas.
Art.41, da Lei 8666/93, que traz a possibilidade de impugnao por qualquer cidado do edital de licitao.
Ao popular.
As contas municipais que devem ficar expostas por 60 dias (art. 31, 3, da CF) para controle popular.

Art. 31, 3 - As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias,
anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o
qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

5.3. QUANTO NATUREZA DO CONTROLE
Quanto natureza, poderemos ter controle de legalidade e controle de mrito.

a) Controle de Legalidade
Fazer o controle de legalidade verificar se o ato administrativo compatvel com a lei, com as regras e
princpios constitucionais.

No caso de ato ilegal, ele ser retirado do sistema (controlado) via anulao.
E quem poder anular o ato ilegal? Tanto a Administrao quanto o Poder Judicirio podero anular ato
administrativo ilegal.
Qual o prazo para anulao de ato administrativo ilegal?
Segundo o art. 54, da Lei 9784/99, diz que a Administrao ter o prazo de 05 anos para anular o ato
administrativo de efeitos favorveis aos terceiros.
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados
da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Quais efeitos os atos administrativos anulados produzem?
Em regra, a anulao produz ex tunc, i.e., retroagir para retirar o ato ilegal desde o seu nascedouro.

Obs. Vale lembrar que o prof. Celso Antnio tem posio diversa: segundo ele, se a anulao melhorar a
situao do administrado, ela dever retroagir. Porm, se a anulao produzir efeitos restritivos, piorando a vida
do administrado, ela produzir efeitos ex nunc (no retroagir, gerando efeito do ato de anulao para frente).

O ato ilegal deve ser retirado do ordenamento jurdico. Consequentemente, se a anulao causar mais
prejuzos do que a manuteno do ato, deve-se deix-lo como est. A isso se deu o nome de estabilizao dos
efeitos do ato administrativo.

b) Controle de Mrito
O segundo controle quanto natureza o controle de mrito, que significa rever a discricionariedade do
administrador. Discricionariedade so convenincia e oportunidade que tem o administrador em praticar
determinados atos. o juzo de valor feito pelo administrador na prtica de atos administrativos.

Se um ato for considerado inconveniente, dever ser retirado do ordenamento, atravs da revogao. A
revogao somente poder ser feita pela prpria administrao pblica.

A revogao tem efeitos ex nunc, ou seja, o ato no mais conveniente de hoje em diante.

Sendo a revogao de efeitos ex nunc, perceba que ela no tem prazo. O que a revogao tem so os
chamados limites materiais. Exemplo: no caber revogao de ato que produziu direito adquirido; no caber
revogao de ato vinculado; no caber revogao de ato que j esgotou seus efeitos; atos que j saram da
rbita de competncia etc. Perceba, portanto, que todos so atos que possuem limites materiais.

5.4. QUANTO OPORTUNIDADE

Quanto oportunidade (ou quanto ao modo), o controle administrativo poder ser preventivo,
concomitante ou subsequente.

a) Controle preventivo / prvio

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o controle que antecede a concluso do ato. Exemplo: Antes que a Unio faa um emprstimo externo,
dever haver um controle prvio pelo Senado Federal.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
V - autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios;

b) Controle concomitante / sucessivo
Trata-se de controle que acompanha o ato administrativo. Ele acompanha o ato executivo. Exemplo:
realizao de auditoria durante a execuo do oramento.

c) Controle Subsequente / corretivo
aquele controle que acontece aps a prtica do ato.

5.5. QUANTO HIERARQUIA
Quanto hierarquia, o controle poder ser: hierrquico ou finalstico.

a) Controle hierrquico
aquele que decorre diretamente da hierarquia. Lembre-se que hierarquia o escalonamento que existe
entre chefes (superiores) e subordinados (inferiores). Visa orientar, coordenar e corrigir as atividades realizadas
pelos subordinados.

Jos dos Santos Carvalho Filho chama esta espcie de controle hierrquico de controle por
subordinao.

O principal instrumento de controle hierrquico a chamada fiscalizao hierrquica (hierarquia orgnica),
que j foi estudada linhas acima. Exemplo: Controle do Chefe sobre os seus subordinados.

b) Controle Finalstico
aquele que no decorre de hierarquia. Tanto que Jos dos Santos Carvalho Filho o chama de controle
por vinculao.

No controle finalstico, verifica-se o cumprimento das finalidades. Ele ocorre especialmente entre a
administrao direta e a administrao indireta. O principal instrumento de controle finalstico ocorre atravs da
superviso ministerial. Neste caso, por exemplo, o chefe da administrao direta pode nomear e exonerar
livremente o dirigente da administrao indireta.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
01. INTRODUO
Hoje, o Estado se apresenta como sujeito responsvel. Mas de que maneira? Ser que da mesma
maneira que o particular? No. A responsabilidade civil do Estado possui regras prprias, mais rigorosas do que
as regras aplicadas aos particulares.

A atuao estatal decorre de imposio; justamente por isso, o Estado deve responder de forma mais
rigorosa, protegendo-se de forma mais ampla a vtima.

Fundamento terico da responsabilidade civil do Estado:
A ordem jurdica una. Sendo assim, se a ordem jurdica impe que aquele que causar prejuzo deve
indenizar a vtima, isso tambm se impe ao Estado.

Outro fundamento terico da responsabilidade civil do Estado decorre da isonomia. Se com a atuao
estatal a sociedade se favorece, mas um particular se prejudica, isso nitidamente viola a isonomia. Portanto, a
atuao estatal precisa ser revista. E de qual forma? Atravs de indenizao ao particular.

Exemplos: O Estado constri um presdio do lado da casa de um particular O Estado constri um
cemitrio, por onde passeiam baratas e ratos. Qual o fundamento para a responsabilidade civil do estado neste
caso? Essa resposta tudo de bom. Se voc colocar no dia da prova, o examinador vai babar. Qual o
fundamento, qual o princpio para justificar o dever do Estado de indenizar quando a conduta lcita? Ser que
justo que voc pague sozinho pelo cemitrio que representa um bem para toda sociedade? Ser que justo que
voc pague sozinho pelo benefcio que o viaduto representa? Ou que o presdio representa para toda sociedade?
Ento, os danos tero que ser repartidos. E isso significa isonomia. Ento, o dever do Estado de indenizar os
prejuzos para reequilibrar o princpio da isonomia, para reequilibrar essa relao. Se voc est sofrendo

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enquanto todos ganham, preciso restabelecer o tratamento isonmico. Lembre-se a sociedade est ganhando.
Ganhou viaduto, presdio, cemitrio. Ento, no justo que voc pague essa conta. O estado, ento vai ter que
reequilibrar, repartir os danos. E o Estado ter que indenizar os prejuzos para restabelecer o tratamento
isonmico. Ento, hoje, a responsabilidade civil do Estado nas condutas lcitas tem como fundamento o princpio
da isonomia em razo da repartio dos danos, da redistribuio dos prejuzos. No justo que voc pague essa
conta sozinho, arque de forma isolada. Cuidado. Se voc conseguir isso na prova, o examinador vai ficar fe

02. EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1. Fase da Irresponsabilidade do Estado
O primeiro momento foi o da teoria da irresponsabilidade do Estado. Neste momento, o monarca era quem
ditava a regra, era quem dizia o certo e o errado. Nessa primeira teoria, aparecia o Estado como sujeito
irresponsvel, eis que o prprio dirigente era quem ditava as regras. O Rei no erra nunca. (The King do not
wrong).

2.2. Fase do Estado com sujeito responsvel
A vtima vai ganhando mais proteo. O Estado passa de sujeito irresponsvel para o Estado sujeito
responsvel. Qual a teoria aplicvel nesse momento? Quando sai da teoria da irresponsabilidade e comea a
ser sujeito responsvel, v-se que essa responsabilidade aparece em situaes pontuais, especficas.

Segundo a maioria da doutrina brasileira, o Brasil no viveu a fase teoria da irresponsabilidade. Quando o
Estado brasileiro comea, em 1889, ele j comea como responsvel em situaes pontuais, mas o estado j
como sujeito responsvel.

2.3. Teoria da Responsabilidade Subjetiva
O Cdigo Civil de 1916 reconhecia a responsabilidade do Estado (art. 15) segundo a teoria subjetiva.

A teoria da responsabilidade subjetiva aplicvel somente na conduta ilcita, em caso de ilicitude. Nesse
momento, o Estado praticando ao lcita no era sujeito responsvel. Alm disso, a responsabilidade subjetiva
tem como condio, quatro elementos, quatro requisitos para o seu reconhecimento:

a) Conduta
b) Dano
c) Nexo de causalidade entre conduta e dano
d) Culpa ou dolo

A responsabilidade subjetiva necessariamente vai ter conduta, vai ter um dano. O elemento dano o
grande segredo da responsabilidade, porque se no ficar comprovado o dano, no h que se falar em
responsabilidade. Indenizar dano no comprovado, significa enriquecimento ilcito.

Tambm preciso o nexo de causalidade, ou seja, aquela conduta gerou o dano. Necessariamente, ter
que haver nexo entre esses dois elementos. E mais do que isso: se a responsabilidade subjetiva, vamos
precisar do elemento subjetivo, ou seja, a culpa ou dolo do agente.

Quando a responsabilidade subjetiva foi introduzida no Brasil, a primeira ideia tinha como exigncia a
culpa do agente. A vitima, quando ajuizava a ao, precisava apontar o agente culpado (foi o prefeito, foi o
engenheiro, foi o secretrio) e s vezes era uma prova muito complicada porque no tinha como identificar de
onde proveio a ordem.

Mais adiante, a responsabilidade subjetiva, sai da culpa do agente (momento em que a vtima tinha que
indicar a pessoa culpada) e caminha para uma responsabilidade chamada responsabilidade na culpa do servio.
Evolumos da culpa do agente para a culpa do servio.

2.3.1. Responsabilidade subjetiva pela culpa do servio

Nesse caso, no preciso apontar o agente. Basta provar que o servio no foi prestado ou ainda, o
servio foi prestado de forma atrasada ou ineficiente. Se o servio no foi prestado, foi prestado de forma atrasada
ou ineficiente, j suficiente para falar de responsabilidade subjetiva.


165

Ento, nessa responsabilidade pela culpa do servio, a vtima se libera de apontar o agente e basta que
ela demonstre que o servio no foi prestado, foi prestado de forma ineficiente ou foi prestado de forma atrasada.
Isso preenche o requisito da culpa do servio. A culpa do servio foi uma teoria que surgiu no direito francs. Foi
chamada de faute du service.

Cuidado: Essa culpa tambm chamada de culpa annima. A vtima ganha o privilgio de no ter que
apontar o agente. Ela nasce na culpa do agente e vai para a culpa do servio ou responsabilidade por culpa
annima. Cumpridos os elementos de ausncia, ineficincia, atraso no servio, o que basta para a
responsabilidade subjetiva.

Um detalhe importante que a responsabilidade subjetiva somente acontece se houver conduta ilcita.

Caracterizada uma responsabilidade, sendo ela subjetiva, como ser possvel exclu-la?
A responsabilidade subjetiva se exclui quando se afastar qualquer um dos elementos: conduta, dano,
nexo, culpa ou dolo.

S que a responsabilidade civil no parou de evoluir, buscando sempre proteger mais a vtima. A
Constituio de 1946 reconheceu uma nova teoria, chamada de teoria da responsabilidade objetiva.

2.4. Teoria da Responsabilidade Objetiva

Desde a Constituio de 1946, aplica-se no Brasil a teoria da responsabilidade objetiva.

A responsabilidade objetiva pode acontecer tanto nas condutas ilcitas quanto nas condutas lcitas. Hoje,
construir presdio, cemitrio, viaduto pode gerar responsabilidade, porque a responsabilidade objetiva pode
acontecer tanto nas condutas lcitas, quanto nas condutas ilcitas. Se for ilcita, princpio da legalidade. Se for
lcita, princpio da isonomia.

So elementos pra a caracterizao da responsabilidade objetiva:
a) Conduta
b) Dano
c) Nexo causal
d) Culpa ou dolo (no existe na objetiva)

Na teoria objetiva no se exige a culpa ou o dolo. Basta a vtima provar a conduta, o dano e o nexo entre
eles, no precisando apontar a culpa ou dolo do Estado.

Como ser possvel excluir a responsabilidade objetiva? possvel afastar a responsabilidade objetiva?
Sim. A responsabilidade civil tambm admite excludentes. Pensando em excludente da responsabilidade,
h duas teorias a serem observadas:

Teoria do Risco Integral No admite a excludente. Aqueles pases que adotam a teoria do
risco integral no admitem excludente. O Estado responde de qualquer jeito. Brasil adota
excepcionalmente: material blico, nuclear e dano ambiental.

Teoria do Risco Administrativo Admite excludente. E quais so as possveis excludentes,
considerando que preciso dos trs elementos (conduta, dano, nexo)? possvel excluir a
responsabilidade objetiva afastando qualquer um dos seus elementos. Para a teoria do risco
administrativo, possvel excludente de responsabilidade, afastando-se qualquer um dos seus
elementos.

O Brasil adota risco integral ou risco administrativo?
O Brasil adota, como regra, a teoria do risco administrativo, que aceita a excludente da responsabilidade.

Mas, excepcionalmente, a Constituio fala em risco integral: no caso de material blico, substncia
nuclear e dano ambiental. Nestas circunstncias, adota-se risco integral. O sujeito quer se matar e mergulha no

166

tanque de material radiativo em Angra. O Estado vai ter que indenizar! No importa se ele foi l sozinho. O Estado
vai ter que indenizar porque a teoria do risco integral, aplicvel ao caso, no admite excludente.

Culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior apenas um rol exemplificativo apesar de tratarem
de situaes em que se afasta o nexo e a conduta, afastando, consequentemente, a responsabilidade.

Qual a diferena entre culpa exclusiva da vtima e culpa concorrente?
Na culpa exclusiva, h excludente de responsabilidade porque no h conduta do Estado. No houve
ao do Estado. A vtima pratica o ato sozinha. Exemplo: a vtima pula na frente do carro da Administrao,
porque quis se matar.

Agora, imagine que o motorista dirigia feito um maluco, de forma imprudente e a vtima resolve praticar o
suicdio, pulando bem na frente do carro. Neste caso, a culpa concorrente, porque o motorista dirigia feito
maluco, mas a vtima se jogou na frente do carro. Os dois participam no evento. Se culpa concorrente, no
afasta a responsabilidade. O Estado vai ter que indenizar, mas a indenizao ser de acordo com a participao
de cada um. Se no for possvel aferir isso na situao concreta, o STJ, decidiu: 50% para cada um. Portanto, na
culpa concorrente, o Estado vai ser responsabilizado, mas vai ter uma responsabilidade reduzida.

Culpa exclusiva da vtima: h excludente de responsabilidade, porque no h conduta do Estado.
Culpa concorrente: No h excludente de responsabilidade, apenas a indenizao reduzida.

03. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL

A responsabilidade civil do Estado est prevista no art. 37, 6, da CF:

6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
Somente possvel usar o art. 37, 6, (responsabilidade civil do Estado) se essa for uma relao
extracontratual. Se a relao contratual, o dever de indenizar decorre da relao contratual. Ento, a
responsabilidade civil do Estado indenizao sem contrato, em situao extracontratual. Portanto, guardar esse
detalhe muito importante: o 6, do art. 37 traz a responsabilidade extracontratual.

04. ELEMENTOS DEFINIDORES

4.1. Quem est sujeito a essa responsabilidade civil do art. 37, 6?

a) Pessoas jurdicas de direito pblico: Administrao Direta, Autarquias, Fundaes Pblicas de Direito
Pblico independentemente da atividade, independentemente da finalidade.
b) Pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico: S as prestadoras de servio
pblico Empresa pblica e Sociedade de Economia Mista s se prestarem servio pblico. Se forem
exploradoras de atividade econmica, no! Concessionrias, permissionrias de servios pblicos, todas
as prestadoras de servios pblicos.

Quando se fala desses sujeitos, fala-se na chamada responsabilidade primria e na responsabilidade
subsidiria.
Assim, se a vtima chamar responsabilidade o Estado por um agente seu, chamamos essa
responsabilidade de primria. De acordo com o sujeito, a responsabilidade tem como fundamento, o agente da
prpria pessoa jurdica. O sujeito que causou o dano da Unio. Se assim, essa responsabilidade primria. A
pessoa jurdica responde por um agente seu.

Se a vtima cobra da autarquia, a responsabilidade primria. Mas se a autarquia no tem dinheiro, no
tem patrimnio para pagar a conta, possvel chamar o Estado responsabilidade. Nesse caso, o Estado estar
pagando pelo agente de uma outra pessoa jurdica. Se assim, chamamos essa de responsabilidade
subsidiria. Quando a pessoa jurdica chamada responsabilidade por um agente seu, a responsabilidade vai
ser primria. Quando a autarquia paga pelo seu agente, ela primria. Mas quando o Estado chamado para se

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responsabilizar pelo agente de outra pessoa jurdica, a responsabilidade ser subsidiria. Subsidiria significa que
tem ordem de preferncia. Primeiro, paga a autarquia, se no tiver dinheiro, paga o Estado.

Danos decorrentes de atividade de Notarial e Registral: Este tema est na moda. O art. 236 da CF fala
em delegao de funo, ou seja, o servio pblico ser transferido ao particular.
O entendimento do STJ de que, a responsabilidade ser do titular da serventia. Ele se equipara
pessoa jurdica de direito privado prestadora do servio pblico. O Estado at poder ser chamado, mas
subsidiariamente. (STJ, REsp. 1.163.652 e REsp. 1.087.862 e STF, RE 201.595).
Obs. O entendimento entre os processualistas de que o Estado no pode ser chamado apenas na fase
de execuo para pagar, no caso da responsabilidade subsidiria. Isso porque, o Estado no participou do
processo de conhecimento, no podendo participar da ao de execuo. A nica sada que se tem ajuizar nova
ao contra o Estado, nos casos em que a pessoa jurdica no tenha dinheiro para pagar.

4.2. Que conduta pode gerar responsabilidade: Omissiva ou Comissiva?

Na ao do Estado, a responsabilidade segue a teoria objetiva. A jurisprudncia reconhece, no entanto,
que em caso de responsabilidade por omisso (conduta omissiva do Estado), possvel reconhecer a teoria
subjetiva.
A responsabilidade subjetiva s aplicvel na conduta ilcita, na omisso do administrador. O
administrador que no vai trabalhar (no levanta da cama) est praticando ilicitude? Cad a ilicitude da conduta do
administrador que no faz nada? Para falar em responsabilidade por omisso, tem que existir um descumprimento
de um dever legal. A ilicitude est no descumprimento de um dever legal. Isso exigido para a aplicao da
responsabilidade subjetiva.
Os Tribunais esto caminhando para uma mudana de posio, no caso de omisso do Estado, devendo
responder pela teoria Objetiva. Jos dos Santos Carvalho Filho, inclusive, mudou de entendimento em seu livro e
j adota a teoria objetiva. Hoje h divergncia no STF, no STJ, nos Tribunais de Justia dos Estados etc.

O prprio STF reconheceu que se trata de matria de Repercusso Geral (RE 136.861).

O Estado tinha o dever de prestar segurana e no prestou. A responsabilidade tem que ser pelo
descumprimento de um dever legal. Acabaram de furtar um carro. O Estado responde por isso? Note: o Estado
descumpriu o dever legal de segurana. Quem o culpado pela marginalidade?

O Estado no pode ser tratado como salvador universal e no pode estar em todos os lugares ao mesmo
tempo. Assim, o servio tem que ser prestado dentro de um padro normal. E o que significa padro normal?
Significa dentro do princpio da reserva do possvel. Diz o STF, na ADPF 45, que o princpio da reserva do
possvel est ligado ao mnimo existencial. O servio pblico tem que ser prestado dentro do seu padro normal,
ou seja, dentro do princpio da reserva do possvel. (ver o informativo 579 STA 175).

O Cespe cobrou e a resposta orientao do STJ: Um preso resolve praticar o suicdio com as roupas do
colega. O Estado responde? O preso est sob a tutela do Estado. Se o preso morreu, teve descumprimento do
dever legal. Mas, o servio estava sendo prestado dentro do padro normal? Para cumprir a responsabilidade
subjetiva, o dano tem que ser evitvel. No caso do preso, o Estado no responde. O preso que pratica o suicdio
com as roupas do colega, o Estado no responde. Ele iria se matar de qualquer jeito.

Agora, e se o preso praticou suicdio com uma arma que entrou no bolo da visita? Agora, o Estado
responde. O Estado tem que ter um dano evitvel. Ele tinha como ter impedido.

Furtaram um carro - o Estado responde? A princpio, no. Mas se havia dois guardas de braos cruzados
na esquina e no fizeram nada, o Estado responde? Neste caso sim, responde. Ento, cuidado: Para falar em
responsabilidade subjetiva, preciso trs elementos:

Descumprimento de um dever legal.
Servio prestado fora do padro normal.
Dano evitvel o Estado tinha como impedir, mas no tomou os cuidados necessrios.

Atividade de risco prestada pelo Estado: As atividades de risco prestadas pelo Estado geram
responsabilidade civil objetiva. Isso porque, o Estado cria o risco se assim, vale a teoria objetiva.

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Exemplo: Dois carros colidiram em um cruzamento por defeito no semforo O Estado responde? Sim.
Apesar de aparentar que o Estado foi omisso no conserto do semforo, a verdade que o semforo uma ao
do Estado. Se ao, responde pela teoria objetiva.

Exemplo: o preso foge do presdio (que fica no centro da cidade), entra na casa ao lado, mata uma pessoa
e leva o carro. O Estado responde? Responde. Preso tutela do Estado. O preso fugiu, o Estado vai responder.
Mas como vai responder? Responder pela teoria objetiva, j que se trata de situao de risco.

Situao diversa ocorreria se o presidio fosse afastado da cidade. Neste caso, o Estado no seria
responsabilizado, pois no h criao de risco por parte do Estado.

4.3. Como pode ser o dano na responsabilidade civil?
Vamos imaginar os seguintes exemplos:

Imagine que o sujeito tinha um compromisso, mas em razo do trnsito, no chegou l a tempo. Perdeu o
emprego. O Estado indeniza? No.

Sujeito tem um estabelecimento comercial no entorno do museu. A Administrao resolve mudar o museu
de lugar. A loja provavelmente vai quebrar. O Estado vai ter que indenizar? No.

Ento perceba: pelo trnsito o Estado no vai pagar; pela mudana do museu, o Estado no vai pagar; E
por que no vai pagar? Porque esse dano no cumpre algumas exigncias. justamente isso que vamos estudar
agora: como tem que ser o dano para gerar a responsabilidade civil?

Dano jurdico significa leso a um direito. S possvel pensar em dano para gerar a responsabilidade
civil, se existir leso a um direito. O sujeito tinha direito manuteno do museu? No. Se assim, no h
responsabilidade civil. A mudana do museu de lugar no gera leso a um direito do proprietrio. Seu
dano econmico, no jurdico. E se no h leso a direito seu, esse um dano somente econmico.

Dano certo o dano tem que ser determinado ou, ao menos determinvel. O sujeito no tem o valor, mas
pode demonstrar. Ou ele est determinado ou vai ser possvel demonstrar durante a ao.

Cuidado: Se a responsabilidade decorre de conduta lcita (fazer presdio, fazer viaduto), esse dano vai
precisar, ainda, ser especial e anormal. Isso significa vtima particularizada. Se toda sociedade perdeu,
no d para indenizar. Por isso a vtima tem que ter uma vtima particularizada, individualizada.

Dano anormal poluio normal ou anormal? Poeira da obra normal ou anormal? Trnsito em razo
de excesso de carro? Tudo isso normal. S foge da normalidade se a obra pblica tem dez anos e no
acaba mais, gerando danos aos moradores prximos. anormal a poeira da obra que no concluda.
Tem que ser um dano anormal.

05. AO DE INDENIZAO POR RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A ao deve ser ajuizada direto em face do Estado. As pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas
de direito privado respondem pelos atos de seus agentes, que, nesta condio, causarem danos a terceiros. Ao
deve ser ajuizada direto em face do Estado.

O STF e o STJ entendem que a ao de responsabilidade civil deve ser proposta contra a pessoa jurdica
e no contra o agente causador do dano. (STF, RE 327.904). Antes havia divergncia entre o STJ e o STF, mas
hoje isso pacfico: ao contra a pessoa jurdica e no contra o agente causador do dano.

Veja que o Estado condenado a indenizar a vtima, tem direito de regresso em face do agente. Tem direito
ao de regresso em face do agente. Mas o agente s responde se agiu com culpa ou dolo. O Estado,
condenado a indenizar a vtima pode ajuizar a regressiva em face do agente.


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E a denunciao da lide? Se h direito de regresso, seria possvel a denunciao da lide? Resolver tudo
em uma ao s? O Estado, chamado responsabilidade poderia fazer a denunciao em face do agente?

Para a doutrina, no possvel a denunciao, porque representa um fato novo para o
processo, que a discusso da culpa e do dolo. Alm disso, a denunciao tambm vai
procrastinar o feito, vai atrasar o processo, prejudicando a vtima.

Mas para a jurisprudncia (e aqui posio do STJ, que quem decide matria de lei), a posio
do STJ a de que possvel a denunciao da lide. O STJ diz, inclusive, que ela aconselhvel,
representando economia e celeridade do processo. Mas o STJ diz: Essa uma deciso do
Estado, que no pode ser obrigado a denunciar.

Cespe: Segundo a doutrina, a denunciao no possvel. Segundo a jurisprudncia, a denunciao
possvel. Isso e verdadeiro. Cuidado, porque eles esto fazendo esse jogo.

Prescrio: Qual o prazo prescricional para ajuizar ao de indenizao? Continua prevalecendo a
prescrio quinquenal (Decreto 20.910/32), cinco anos. Mas h divergncia na doutrina. Carvalhinho, por
exemplo, entende que a aplicao do Cdigo Civil e que o prazo seria de 3 anos pelo art. 206, do Cdigo Civil
(fala em reparao civil: 3 anos). Essa posio minoritria. A ao de regresso em face do agente
imprescritvel.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

01. CONCEITO
Improbidade administrativa o termo tcnico para falar em corrupo administrativa.
A corrupo administrativa se caracteriza como o desvirtuamento da funo pblica e o desrespeito
ordem jurdica. Exemplos:

Vantagens patrimoniais indevidas por agente pblico (enriquecimento ilcito);
Exerccio nocivo da funo pblica, ou seja, servidor que falta ao servio, que retarda o servio, agindo
sempre de forma prejudicial administrao;
Trfico de influncias. Exemplo: empresrio que usa de sua amizade com agentes polticos para ganhar
favores dentro da administrao;
Favorecimento da minoria em desprestgio da maioria. Isto , quando a administrao asfalta uma estrada
vicinal s para beneficiar um poltico que tem uma fazenda naquela regio, mas que em nada beneficia a
populao.

02. FONTE CONSTITUCIONAL
A improbidade administrativa tem, pelo menos, 04 fontes constitucionais, isto , pelo menos quatro
dispositivos constitucionais preveem a improbidade administrativa. Vejamos cada um deles:

Art. 14, 9 - Improbidade no perodo eleitoral. Exemplo: Se, durante o perodo eleitoral, o candidato
compra votos, ele pode at ganhar a eleio, porm, no ser diplomado.

9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de
sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para
exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do
exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

Art. 15, V Suspenso dos direitos polticos em caso de improbidade administrativa.

Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se
dar nos casos de:
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

Art. 85, V Improbidade administrativa praticada pelo Presidente da Repblica crime de
responsabilidade. Atualmente, para o STJ e o STF, o agente poltico responde por improbidade, salvo o

170

Presidente da Repblica, que responder por crime de responsabilidade quando praticar ato de
improbidade. Neste caso, o Presidente ser julgado pelo Senado Federal, atravs de um processo de
impeachment. Foi exatamente o que aconteceu com o Ex-Presidente Collor.

Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que
atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra:
V - a probidade na administrao;

Art. 37, 4 - Improbidade praticada pelos agentes pblicos, agentes polticos etc.

4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel.

O 4 estabelece que so medidas de improbidade:
O ressarcimento,
A indisponibilidade de bens,
A perda da funo,
A suspenso dos direitos polticos,
Alm das medidas penais cabveis.
A lei 8.429/92 a lei de improbidade administrativa que regula o art. 37, 4, da CF. Essa lei era chamada
da lei do colarinho branco, pois servia para punir agentes pblicos. Ela traz toda a disciplina da improbidade
administrativa: definio do ato de improbidade, o sujeito ativo, o sujeito passivo, elemento subjetivo, sanes
aplicveis etc.

O grande detalhe que a lei de improbidade traz um rol de sanes mais amplo do que a CF.

Vamos estudar agora a lei de improbidade (lei 8.429/92).

03. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LEI N. 8.429/92

3.1. COMPETNCIA

De quem a competncia para legislar sobre improbidade administrativa?
A CF/88 no diz expressamente de quem a competncia para legislar sobre improbidade administrativa.
S que a doutrina faz o seguinte raciocnio:

A CF estabelece no 4, do art. 37, que so medidas de improbidade: O ressarcimento, a
indisponibilidade de bens, a perda da funo, a suspenso dos direitos polticos. E raciocina: de quem a
competncia para legislar nesses casos que tratam de direito civil, de direito eleitoral? Ento, a doutrina diz:
usando as medidas do art. 37, 4, cuja competncia para legislar da Unio, via de consequncia, a
competncia para legislar sobre improbidade tambm ser da Unio. O art. 22, I, da Constituio Federal, diz que
a competncia para legislar sobre essas matrias da Unio. Se da Unio nesses casos, tambm ser da
Unio a competncia para legislar sobre improbidade administrativa

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho.

Durante muitos anos a lei de improbidade no foi aplicada, pois haviam diversos questionamentos sobre a
sua constitucionalidade.

No se sabia se quem julgaria seria a justia de primeiro grau ou se seria processo de competncia
originria de tribunal.
Outra questo que gerava muita dvida era: ser que o agente poltico responde por improbidade?
Questiona-se tambm a constitucionalidade formal da lei (ADI 2182).

Hoje, a lei de improbidade vem sendo efetivamente aplicada, pois j se resolveram todas essas questes.
Ou seja, j se decidiu que a justia de primeiro grau pode julgar por ato de improbidade. Alm disso, os agentes
polticos respondem por atos de improbidade. E por fim, o STF afastou a dvida quanto a constitucionalidade
formal da lei 8429/92, dizendo que se trata de norma constitucional. Portanto, somente a partir de 2008, 2009,
que a lei de improbidade passa a ser efetivamente usada no Brasil.

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3.2. NATUREZA JURDICA DO ATO DE IMPROBIDADE

O ato de improbidade tem natureza civil, administrativa ou penal?
Quando se fala em ato de improbidade, no h dvida de que se trata de ato de natureza civil. O prprio
STF foi quem se pronunciou nesse sentido (ADI 2860 e ADI 2797).

Pensando-se no ilcito de improbidade, ser que ele tem natureza penal?
No. Segundo o STF, a CF estabelece no 4, do art. 37, que so medidas de improbidade: O
ressarcimento, a indisponibilidade de bens, a perda da funo, a suspenso dos direitos polticos, alm das
medias penais cabveis. Portanto, o ato de improbidade no tem natureza penal. Mas repare que a mesma
conduta que corresponde ao ato de improbidade, pode caracterizar crime. Ex:servidor que desvia dinheiro pblico.

Consequentemente, se a conduta de improbidade administrativa tambm estiver prevista no Cdigo Penal
como crime, o sujeito poder ser processado tanto na esfera civil quanto na esfera penal.
Obs. os jornalistas dizem: sujeito tal praticou crime de improbidade administrativa. Isso est
absolutamente errado. O sujeito pratica ato de improbidade administrativa, ento ser processado na ao de
improbidade na esfera civil. E se esse ato tambm corresponder a crime na esfera penal, ele tambm ser
processado na esfera penal, mas no por crime de improbidade.

O ilcito de improbidade pode ter natureza administrativa?
No. O ilcito de improbidade no um Ilcito administrativo.

O ilcito de improbidade necessita de ao judicial. O ilcito administrativo corresponde infrao
funcional, prevista no estatuto dos servidores, praticada pelo servidor e que ser processada em processo
administrativo disciplinar (PAD). Portanto, o ilcito de improbidade no se confunde com ilcito administrativo.

Porm, nada impede que o ato de improbidade seja uma conduta de infrao funcional, prevista no
estatuto dos servidores.

Como visto, o ilcito de improbidade um ilcito civil, previsto na lei 8.429/92. Para o sujeito ser punido por
ele, dever ser processado atravs ao de natureza civil.

Agora, pense no caso de um servidor que desvia dinheiro pblico da administrao (pegou para si 1
milho de reais, por exemplo). Neste caso, este servidor poder ser processado nas 03 esferas:

a) Ser processado na seara penal praticou crime contra a administrao pblica. Se condenado poder ser
apenado com priso.

b) Ser processado na esfera administrativa se o estatuto do servidor prever que aquele ato corresponde
infrao funcional, ele ser processado via processo administrativo, sendo-lhe aplicada, ao final, a pena
de demisso.

c) Ser processado na esfera civil quando pratica ato de improbidade administrativa, previsto na lei 8429/92.
A ao ser de natureza civil, que nada mais do que a ao de improbidade administrativa.

Ser que possvel existir decises diferentes, isto , ser condenado em uma esfera e absolvido nas
demais? Exemplo: ser condenado na esfera civil e absolvido na esfera penal e administrativa?

Aqui deve ser aplicada a independncia de instncias. Ou seja, por serem julgados por pessoas diversas,
perfeitamente possvel haver decises diferentes em cada processo. O que vale a independncia das
instncias. Mas, excepcionalmente haver comunicao entre eles nos seguintes casos:

1. Quando houver absolvio na esfera penal com o reconhecimento da inexistncia do fato ou negativa
de autoria. Neste caso, o sujeito tambm dever ser absolvido na esfera administrativa e civil. (art. 126,
da lei 8.112/90; art. 66 do CPP; e art. 935, do CC)

Lei 8.112. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada
no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.

CPP. Art. 66 - No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil
poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a
inexistncia material do fato.


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Cdigo Civil. Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no
se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu
autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.

2. Quando ficar reconhecido na esfera penal uma excludente penal (legtima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de um direito), isso tambm no ser
discutido na esfera civil. Mas cuidado, j que isso no significa absolvio geral, uma vez que o sujeito
poder ser condenado a reparao civil. o que diz o art. 65 do CPP:
CPP. Art. 65 - Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido
o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito
cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Insuficincia de provas (?): Imagine que o servidor foi absolvido na esfera penal por insuficincia de
prova. Neste caso, a absolvio na esfera penal por falta de provas no se comunica com as esferas civil e
administrativa. Como visto, somente haver comunicao no caso de absolvio por inexistncia do fato (o fato
no existiu) ou a negativa de autoria (o fato existiu, mas no foi o sujeito quem o praticou).

Condenao em crime culposo (?): no direito penal, alguns crimes exigem o dolo na sua prtica;
imagine que o servidor praticou o ato culposo, na modalidade de negligncia (ele ao queria praticar o ato, mas
acabou praticando culposamente). Neste caso, o servidor no poder ser punido, j que o tipo penal exigia o dolo.
Pergunta-se: haver comunicao? Se o sujeito agiu com culpa e o tipo exigia dolo, ele ser absolvido, porm,
isso no ser comunicado nas demais instncias, sendo que ele poder ser condenado na esfera administrativa e
na esfera civil.

Crime de responsabilidade e Improbidade Administrativa
Como visto acima, o sujeito que pratica ato de improbidade poder ser processados nas trs esferas: civil,
penal e administrativa. Mas, ser que o agente poltico, que pratica ato de improbidade administrativa, tambm
pode responder por crime de responsabilidade?

O ilcito de improbidade, como ilcito civil, tem sanes de natureza civil: reparao civil, multa civil,
indisponibilidade de bens etc. No entanto, o crime de responsabilidade tem sanes de natureza poltica, como
por exemplo, suspenso de direitos polticos.

Hoje, o STF entende que os agentes polticos devem responder por tudo, isto , alm da improbidade
administrativa, deve responder por crime de responsabilidade, no havendo que se falar em bis in idem.

04. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA IMPROBIDADE

4.1. SUJEITO PASSIVO DA IMPROBIDADE
Sujeito passivo da improbidade aquele que sofre o ato de improbidade, isto , a vtima do ato.

O sujeito passivo do ato de improbidade diferente do sujeito passivo da ao de improbidade. A vtima
da improbidade poder virar o autor da ao, isto , poder ser o sujeito ativo da ao de improbidade. J o
sujeito ativo do ato de improbidade ser o sujeito passivo da ao de improbidade.

O sujeito passivo da improbidade deve ser necessariamente, um sujeito pblico (pense sempre no cenrio
pblico), estando previsto no art. 1 da lei 8429/92:

Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor
ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio,
de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do
patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.

Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno,
benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas
para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de
cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos,
a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres
pblicos.

Quem pode sofrer ato de improbidade?

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O art. 1 comea falando da Administrao Direta. Ento, podem sofrer atos de improbidade, as pessoas
jurdicas da Administrao Direta. Perceba que a lei fala de qualquer ordem e de todos os Poderes, o que
significa da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal e mais, do Executivo, do Legislativo e do
Poder Judicirio.

A lei tambm fala que podem sofrer ato de improbidade as pessoas da Administrao Indireta. Ou seja,
Autarquia, fundao pblica (no qualquer fundao, mas aquela instituda pelo Poder Pblico), empresa pblica
e sociedade de economia mista. Ademais, a agncia reguladora tambm est na lista, j que autarquia de
regime especial. Agncias executivas tambm esto na lista (ora como autarquia, ora como fundao). Conselho
de classe com natureza de autarquia tambm est na lista. E, por fim, os consrcios pblicos, da Lei 11.107.

O art. 1, caput, traz uma expresso que pode gerar dvidas: Administrao indireta ou fundacional. O
que significa esse fundacional? Ou seja, quem a administrao fundacional? a Fundao Pblica. E quando
se fala em fundao pblica, est-se falando em Administrao Indireta. O legislador foi redundante, pois no
precisava vir em separado no dispositivo.

A lei continua e fala ainda em territrios. Territrio no ente poltico, no tem autonomia poltica de
ente. O territrio, contudo, precisava de uma personalidade pblica, precisava de uma natureza pblica em razo
dos benefcios, das imunidades, dos privilgios etc. Ento, precisava de regime pblico, de tratamento de Fazenda
Pblica. A soluo que a doutrina encontrou foi dizer que o territrio uma autarquia territorial. Mas ele no tem
absolutamente nada de autarquia, a no ser o nome. Repare que a autarquia serve para prestar servio pblico e
o territrio se apresenta muito mais como ente poltico do que autarquia. Mas, guardar a regra: quem trabalha em
territrio, tambm est sujeito lei de improbidade.

O caput do art. 1 termina falando das pessoas jurdicas privadas que o Estado haja concorrido (quando
ela nasceu) ou concorra para a sua criao ou custeio com mais de 50% do seu patrimnio ou receita anual. Aqui,
na verdade, fala-se de pessoa jurdica de direito privado, que esto fora da administrao pblica, mas, como o
Estado concorreu para a sua criao ou concorre agora para o seu custeio com mais de 50%, elas aparecem na
lista. Portanto, possvel que o Estado tenha dado dinheiro para a criao ou para a manuteno (custeio), sendo
que tem que corresponder mais de 50% do patrimnio ou receita anual.

No pargrafo nico, a lei fala em menos de 50%. Ela fala sobre as pessoas jurdicas para as quais o
Estado concorra ou haja concorrido para criao ou custeio com menos de 50% do patrimnio ou receita anual.
(Com mais de 50% est no caput e com menos de 50% est no pargrafo nico). Vamos entender essa diferena
entre o caput e o pargrafo nico:

Considere um Municpio que esteja precisando criar novas vagas e oferece para uma indstria uma
iseno tributria, caso ela ali se instale (ficar sem pagar o IPTU durante alguns anos). Isso muito comum hoje,
s que esse benefcio fiscal pode gerar um cenrio para improbidade. O fato de essa empresa receber um
benefcio fiscal pode coloc-la no cenrio da improbidade.

Uma associao filantrpica que recebe recursos pblicos tem benefcio creditcio e se assim, tambm
pode haver cenrio para a improbidade. So pessoas privadas que contam com a presena do Estado, que tm a
participao do Estado, mesmo sendo uma participao pequena. Justamente por conta dessa participao
pequena que essas empresas podero se enquadrar no pargrafo nico do art. 1.

E qual a consequncia de se enquadrem pargrafo nico?
A parte final do dispositivo traz uma limitao para essas pessoas: limitando-se a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Traduzindo isso, a ao de improbidade discutir
apenas o que for dinheiro pblico (aquilo que vai atingir a contribuio aos cofres pblicos). Por isso que
dificilmente haver improbidade na empresa que ganhou iseno de IPTU, nas pessoas privadas que recebem
uma pequena participao do Estado, porque, nesse caso, a ao de improbidade estar limitada repercusso
dos cofres pblicos.

Exemplo: o servidor de uma autarquia desvia 800 mil reais. Houve uma ao de improbidade para discutir
esse desvio; h condenao do servidor, impondo-lhe a aplicao de multa de reparao civil, de devoluo do
acrescido e de ressarcimento dos prejuzos. Qual ser a base de valor discutido? Sero os 800 mil reais, isto , a
totalidade do desvio ser utilizada na ao de improbidade. Consequentemente, a multa ser aplicada como base
esse valor. A aplicao da devoluo do acrescido, idem. As sanes patrimoniais tero como base a totalidade
do desvio, porque se est falando em uma autarquia, uma pessoa jurdica (que est no caput do artigo).

Ento, concluindo o raciocnio: imagine que o desvio tenha ocorrido em uma empresa privada com a qual
o Estado participe com mais de 50%. Se assim, ela est no caput. O desvio foi de 800 mil. Qual ser o valor
utilizado com base para o clculo da sano patrimonial? 800 mil. Se est no caput, a ao de improbidade vai
discutir a totalidade do desvio.


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Imagine o inverso: uma pessoa jurdica do pargrafo nico, em que o Estado participe com menos de 50%
da receita anual ou do patrimnio. O desvio foi de 800 mil reais. Mas desse valor, nem tudo era de origem do
repasse feito pelos cofres pblicos. Imagine que desses 800 mil, 500 mil vinham da atividade da prpria empresa.
Sendo assim, a ao de improbidade ter como base para as sanes patrimoniais, apenas 300 mil reais. Ou
seja, o valor que gera repercusso na contribuio dos cofres pblicos. Consequentemente, se houver multa
civil, ser sobre 300 mil; se houver devoluo do acrescido, ser de 300 mil. A discusso quanto ao restante do
valor, no ser admitida em sede de improbidade administrativa.

Questes importantes:

possvel ato de improbidade em sindicato?
Sim. Se o Sindicato cobra contribuio sindical, isso tributo. Se tributo, dinheiro pblico. Portanto,
Sindicato pode ser cenrio de improbidade.

E partido poltico?
Eles recebem fundo de participao dos partidos (fundo partidrio). Isso pode ensejar ato de improbidade,
j que se trata de recurso pblico. Alguns autores tambm admitem que ato de improbidade possvel quanto
prestao de contas da campanha. Quando desrespeita o Cdigo Eleitoral e no cumpre a prestao de contas da
campanha.

Portanto, no caso do partido poltico h dois fundamentos: pode ter improbidade em razo do fundo
partidrio e no que tange prestao de contas da campanha.

possvel ato de improbidade nos entes de cooperao?
Sim, possvel ato de improbidade em organizao social, OSCIP, entidade de apoio e servio social
autnomo (SESC, SESI, SEBRAE). Esses so os chamados entes de cooperao e tambm esto sujeitos a ato
de improbidade, pois recebem dinheiro pblico.

Portanto, podero ser sujeitos passivos do ato de improbidade administrativa:

1. Administrao Direta Unio, Estados, DF e Municpios.
2. Poder Legislativo.
3. Poder Judicirio.
4. Administrao Indireta Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia
Mista.
5. Agncias Reguladoras.
6. Agncias Executivas.
7. Conselho de Classe.
8. Territrios.
9. Pessoas jurdicas privadas Com as quais o Estado haja concorrido para sua criao ou concorra para o
custeio com mais de 50% do patrimnio ou receita anual.
10. Sindicatos (pelo fundamento da contribuio sindical).
11. Partidos polticos (pelos fundamentos do fundo partidrio e da prestao de contas da campanha).
12. Entes de cooperao.
13. Entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico (limitada
quilo que repercutir nos cofres pblicos).
14. Entidades para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta
por cento do patrimnio ou da receita anual (limitada quilo que repercutir nos cofres pblicos).
Ateno: Esse rol das pessoas enumeradas como sujeitos passivos muito semelhante lista das
pessoas na ao popular. Se observar as pessoas em que o ato praticado pode ser discutido em sede de ao
popular, muito semelhante.

A Lei 4.717/65 (Lei de Ao Popular) busca, basicamente, a anulao do ato. A lei tambm admite perdas
e danos, mas o objetivo principal a retirada do ato. a anulao desse ato.

E qual o objetivo, a finalidade maior dentro de uma ao de improbidade? O ato de improbidade vai ser
retirado, verdade, mas o que se quer a punio, a sano ao administrador. O objetivo da ao de
improbidade bem diferente do da ao popular que s quer retirar o ato com perdas e danos. Na ao de
improbidade, a retirada do ato apenas uma consequncia lgica. O que se quer primeiro, a punio do
servidor. Ento, apesar dos sujeitos passivos serem basicamente os mesmos nas mesmas aes, seus objetivos
so diferentes. Lembrando que o cidado a parte legtima para interpor ao popular.

4.2. SUJEITO ATIVO DA IMPROBIDADE

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aquele que pratica o ato de improbidade, que desvia o dinheiro, o que leva embora o carro da
Administrao etc. Ele est previsto nos arts. 2. e 3, da Lei 8.429:

Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo,
mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo
anterior.

Esse dispositivo traz um conceito aberto: agente pblico todo aquele que exerce funo pblica,
independentemente do vnculo. Ningum ficou fora da lista. Quando o legislador fala em exerce funo pblica,
ele est falando do agente pblico lato sensu. Ento, pratica ato de improbidade aquele que exerce funo
pblica, seja ela temporria, permanente, com ou sem remunerao. No ganhou nada com isso, mas praticou ato
de improbidade, vai responder por improbidade administrativa.

Entram na lista dos que praticam ato improbidade: Servidor pblico, servidor pblico contratado pelo
regime da CLT (a lei fala em cargo ou emprego), servidores de entes governamentais de direito privado
(empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista), particulares em colaborao (mesrio,
jurado no tribunal do jri, servio notarial), empregados do SESI, SESC, SENAI, SEBRAE, SENAC, na OSCIP,
OS, independentemente do tipo de vnculo, agente de fato (nomeado irregularmente ou nomeado por concurso
fraudulento), contratados temporrios e os contratados ad hoc.

O grande problema decorre do agente poltico. Ser que ele responde por improbidade?

Agente poltico e improbidade administrativa

No caso do agente poltico, a primeira polmica que surgiu foi em relao competncia para o
julgamento da ao. O agente poltico deve ser julgado na primeira instncia (e, portanto, no tem foro por
prerrogativa de funo na improbidade) ou ser julgado perante os tribunais (adotando-se o foro privilegiado para
os crimes de responsabilidade)?

A segunda polmica diz respeito natureza do ilcito: o ilcito de improbidade ilcito civil; mas h uma
discusso de que, apesar de ser ilcito civil, ele tem sanes de natureza civil e natureza poltica (suspensa dos
direitos polticos). Ento, a maioria dos agentes polticos respondem por crime de responsabilidade, que tambm
tem sano de natureza poltica. Justamente por isso surgiu a dvida: no haveria bis in idem, j que se estaria
processando duas vezes por ilcito de natureza poltica?

Por conta dessas duas questes, surgiram duas correntes e que at hoje no foram fechadas ainda,
havendo atualmente muita discusso entre os Tribunais Superiores.

No STF existiam duas orientaes importantes:
1 - Decidiu o STF que a competncia para o julgamento das aes (ADI 2860 e ADI 2797) seria em
primeira instncia, ou seja, nos casos de improbidade no haveria foro por prerrogativa de funo.

2 - No STF, na Reclamao 2138, (que j est superada), decidiu-se que os agentes polticos que
respondem por crime de responsabilidade no podem responder por improbidade administrativa. Se o sujeito
responder pelos dois, haver bis in idem. Por isso ele deve responder crime de responsabilidade e no por
improbidade.

S que h um detalhe: depois do julgamento dessa Reclamao 2138, cujo julgamento foi concludo em
meados 2007, muitos Ministros que votaram j haviam se aposentado. E mesmo que o processo no esteja
concludo, o voto do ministro aposentado continua vlido (quem entra em seu lugar, no pode votar). S que,
quando a reclamao veio concluso, os Ministros atuais j no concordavam mais com o posicionamento dos
votantes. Eles tentaram, de vrias maneiras, mudar o voto dos j aposentados. Algumas ideias surgiram, mas o
regimento no permitiu. Ento, quando a reclamao 2138 foi concluda, o posicionamento da casa j no era
mais o mesmo. Hoje, portanto, temos uma reclamao que no representa o posicionamento da casa.

Atualmente, prevalece a posio de que os agentes polticos respondem por improbidade. Na verdade, o
STF entende que os agentes polticos devem responder pelo crime de responsabilidade e, tambm, por
improbidade, no havendo se falar em bis in idem.

No STJ, entende-se que os agentes polticos respondem por ambos: crime de responsabilidade e por
improbidade administrativa.


176

S que vem acontecendo o seguinte: em 2010, o Ministro Teori Zavascki (Rcl. 2790): excetuada a
hiptese de ato de improbidade pratica pelo Presidente da Repblica, nos termos do art.85, V, da CF (que ser
julgado pelo Senado), no h norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos sujeitos crime de
responsabilidade de qualquer das sanes por ato de improbidade previstas no art. 37, 4. Seria incompatvel
com a CF eventual preceito normativo inconstitucional que impusesse essa imunidade. Por deciso de
13.03.2008, a Suprema Corte (STF), com apenas um voto contrrio, declarou que, compete ao STF julgar ao de
improbidade julgar os seus membros.

Perceba: o STF, ao julgar as ADI 2860 e ADI 2797 entendeu que os agentes pblicos no teriam foro por
prerrogativa de funo quando praticassem atos de improbidade administrativa. S que o prprio STF, ao julgar os
seus pares (um prprio Ministro do STF), entendeu que ele deve ter foro privilegiado.

O STJ, aproveitando a deixa, disse: STF, para os restantes mortais, no h foro privilegiado, mas quando
se trata de Ministros do STF haver foro por prerrogativa de funo!?

Continuando o voto, o Min. Teori Zavascki disse: ... considerou para tanto que a prerrogativa de foro em
casos tais decorre diretamente do sistema de competncias estabelecidos na Constituio, que assegura aos
seus ministros foro por prerrogativa de funo, tanto em crime comum quanto em crime de responsabilidade. Por
isso, seria absurdo, ou no mximo, um contra senso, conceber que ordem jurdica permita que Ministro possa ser
julgado por outro rgo em ao diversa, mas entre cujas sanes est a perda do cargo. Ento, esses mesmos
fundamentos, de natureza sistemtica, me autorizam a concluir, por imposio lgica, de coerncia interpretativa,
que norma infraconstitucional no pode atribuir ao juiz de primeiro o julgamento de ao de improbidade
administrativa, com possvel aplicao de pena de perda de cargo contra Governador de Estado, que a exemplo
do STF, tambm tem assegurado Constitucionalmente o foro por prerrogativa de funo, tanto por crimes comuns
quanto por crimes de responsabilidade.

O STJ, aproveitando a Rcl. 2790, que reconheceu que, aqueles que tm a prerrogativa de funo tambm
devem ter foro por prerrogativa de funo para o julgamento de improbidade administrativa, e vem decidindo
nesse sentido, atravs de vrias decises em 2011 e 2012.

Ateno: Marinela diz que a posio da maioria hoje e que deve ser adotado em concurso: agente politico
responde por improbidade e por crime de responsabilidade. A nica exceo do Presidente da Repblica. (STJ e
STF, pacificamente). S que, para a maioria, os agentes polticos no tm foro por prerrogativa de funo, apesar
da posio do STJ.
Para finalizar o sujeito ativo, tambm podem praticar ato de improbidade o terceiro que, no sendo agente
pblico, induz ou concorra para a prtica do ato de improbidade, bem como aquele que se beneficie de forma
direta ou indireta (art. 3 da lei 8429/92):

Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo
no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Obs. Quem define o ato de improbidade o ato do agente. Apesar de o terceiro responder por ato de
improbidade, quem define o ato de improbidade a ao do agente.

05. ATO DE IMPROBIDADE

Para se falar em ato de improbidade, no preciso que seja, necessariamente, ato administrativo.

O ato de improbidade pode decorrer de ao ou omisso.

O art. 21 da lei de improbidade diz que, para ter ato de improbidade, independe de dano patrimonial ao
errio. Ou seja, um ato de improbidade pode gerar dano ao patrimnio cultural ou econmico, moral etc.

Mas repare que se houver dano ao patrimnio pblico, haver pena de ressarcimento,

Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pena de
ressarcimento.

Ademais, o artigo 21 continua dizendo que, para se ter ato de improbidade, independe de aprovao pelo
Tribunal de Contas. Ou seja, o ato de improbidade no est atrelado ao controle do Tribunal de Contas. Veja que
o Tribunal de Contas faz um controle geral, mas independentemente de haver rejeio ou no das contas, pode
haver configurao do ato. Portanto, mesmo o TC aprovando as contas, pode haver improbidade administrativa.


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Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe:
II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo
Tribunal ou Conselho de Contas.

Modalidades do ato de improbidade

Existem 03 modalidades de ato de improbidade.

I. Ato de improbidade que gera ENRIQUECIMENTO ILCITO (art. 9)
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em
razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no Art. 1 desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou
qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso,
percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto,
que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das
atribuies do agente pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de
servios pelas entidades referidas no Art. 1 por preo superior ao valor de
mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por
ente estatal por preo inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio
de qualquer das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei, bem como o trabalho
de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de
narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou
aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou
qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no Art. 1 desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de
ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do
agente pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou
aplicao de verba pblica de qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja
obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no Art. 1 desta lei;
XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei.

H uma modalidade mais grave, prevendo a hiptese de enriquecimento ilcito (art. 9 da Lei 8.429/92).
O rol do art. 9 meramente exemplificativo. Isso implica dizer que, mesmo que o ato que gere
enriquecimento ilcito no esteja no rol, h configurao do ato de improbidade administrativa pelo caput.

Um servidor pblico que ganha presente de natal (como p.ex. uma cesta de natal), gera improbidade pelo
enriquecimento ilcito? E se o presente for um carro zero, h ato de improbidade?

Alguns Estados comearam a disciplinar o valor do presente, limitando-o at R$ 100,00. Mas para aqueles
que ainda no disciplinaram, necessrio analisar de acordo com a boa-f. Tudo depende do valor dos presentes,

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sendo que possvel configurar o ato, como por exemplo, quando o servidor recebe um presente caro para deixar
de praticar algum ato. Agora, se for uma caixa de bom para agradecer pelo servio prestado, pode no configurar
ato de improbidade.

Fraude na licitao (superfaturamento na compra de combustvel ou venda de um bem pblico muito
abaixo do preo de mercado) pode gerar ato de improbidade administrativa.

Quando o servidor ingressa na administrao obrigado a prestar uma declarao dos bens que possui.
Isso serve para haver um controle da evoluo patrimonial, pois se houver um acrscimo exagerado do patrimnio
do servidor dentro de um curto perodo de tempo, pode haver sim um ato de improbidade por enriquecimento
ilcito. Atualmente, alguns autores entendem que deve haver uma inverso do nus da prova, ou seja, o servidor
que deve demonstrar de onde veio a sua evoluo patrimonial caso venha a ser questionado.

II. Ato de improbidade que gera DANO AO ERRIO (art. 10, da Lei de Improbidade)
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das
entidades referidas no Art. 1 desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio
particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no Art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda
que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do
patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei, sem
observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do
patrimnio de qualquer das entidades referidas no Art. 1 desta lei, ou ainda a
prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por
preo superior ao de mercado;
VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que
diz respeito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio
de qualquer das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei, bem como o trabalho
de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de
servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades
previstas na lei; (Acrescentado pela L-011.107-2005

O rol do art. 10 tambm rol exemplificativo, sendo que, mesmo que a hiptese do caso concreto no
esteja prevista no rol do art. 10, pode configurar sim ato de improbidade por dano ao errio.

Doao de patrimnio pblico A transferncia de doao do patrimnio pblico no pode ser feita de
qualquer maneira. A lei diz, por exemplo, que a doao s pode acontecer para outro ente. Se a doao ocorre
fora dos padres legais, o ato de improbidade. Se o patrimnio do povo, no pode ser alienado fora dos
padres normais. As exigncias para a transferncia do patrimnio pblico esto no art. 17, da Lei 8.666. Para
venda, doao, alienao, ho que ser respeitadas as condies do art. 17, da Lei 8.666/93. Ento, o dano ao
errio pode estar presente na transferncia do patrimnio quando h desrespeito ao art. 17, da Lei 8.666.
Omisso de fiscalizao dos contratos - O poder pblico tem a obrigao de cuidar e fiscalizar os
contratos que ele celebra (fiscalizar, exigir o pagamento etc.). Ex. uma empresa presta mal o servio e a
Administrao Pblica no faz nada para exigir o cumprimento do contrato por parte da empresa, isso tambm

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pode representar dano ao errio. A omisso da Administrao no cumprimento dos contratos, na cobrana das
dvidas ou dos crditos que ela tem para receber pode gerar dano ao errio. A Administrao que no fiscaliza o
contrato, que no exige o pagamento, que no notifica a empresa, que no toma providncias, essa omisso pode
gerar dano ao errio. um no-fazer, uma omisso da Administrao que gera dano ao errio. Essa omisso
administrativa tambm representa ato de improbidade.
O descuido com a arrecadao tributria tambm pode gerar improbidade administrativa. Tem
administrador que no toma os cuidados para arrecadar, que no cobra o tributo e no fiscaliza o pagamento.
Nestes casos, ele tambm responde por improbidade. E isso representa dano ao errio, j que a arrecadao fica
reduzida.
O rol do art. 10 tambm exemplificativo e o que importa que a conduta descrita esteja no caput.
III. Ato de improbidade que gera VIOLAA A PRINCPIO DA ADMINISTRAO (art. 11)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios
da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e
que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar
o preo de mercadoria, bem ou servio.
Aqui a improbidade administrativa representa a violao a princpios da Administrao. Assim, ato de
improbidade a no publicao dos atos administrativos. O administrador que engaveta o contrato, o procedimento
licitatrio, que no publica seus atos, est praticando improbidade administrativa.
A publicao de contas municipais devem, obrigatoriamente, ser deixadas disposio da populao. No
fazer isso, implica em improbidade.
O art. 11 tambm fala da promoo pessoal. O administrador no pode, com a desculpa de publicar, fazer
promoo pessoal. No pode vincular nomes, siglas ou imagens que representem promoo pessoal. Isso est
proibido no art. 37, 1, da Constituio Federal:
1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos
pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no
podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo
pessoal de autoridades ou servidores pblicos.
O problema que o administrador no fez nada mais do que sua obrigao, ao fazer o aeroporto, a
rodovia e o novo conjunto habitacional. Ele no pode se promover com aquilo que sua obrigao. Lgico que se
ele usa o dinheiro da propaganda agrava o caso, porque alm de fazer promoo pessoal com aquilo que era sua
obrigao, ele ainda usa o dinheiro pblico para isso.
Quando falamos em promoo pessoal, a jurisprudncia do STJ bate muito forte no sentido de que tem
que ter bom-senso. caso a caso. O simples fato de constar o nome no vai gerar promoo pessoal. Tem que
olhar sempre para o caso concreto e verificar. Se estiver apenas informando, em carter educativo, de
esclarecimento social, no representa promoo social. Tem que ter a inteno de se promover.
Outra ideia muito importante verificar o perodo. Na propaganda eleitoral, ele pode. preciso separar o
administrador e a propaganda eleitoral. Porque no perodo eleitoral, ele tem liberdade para divulgar as obras, os
grandes servios que prestou, mas isso na propaganda eleitoral. Administrador que faz propaganda eleitora fora
do perodo eleitoral proibido. O que ele pode fazer propaganda de acordo com a lei eleitoral. Fora isso,
improbidade administrativa.
H uma questo que tambm vale a pena lembrar dentro da promoo pessoal que o caso do
administrador que usa terceiros para fazer promoo pessoal em seu favor. o caso de o povo agradece a obra
tal. Todo mundo sabe que no o povo que est agradecendo nada. o prprio poltico que manda colocar a
faixa com dinheiro pblico, supostamente em nome do povo, agradecendo a obra. Primeiro, no foi ele que fez
(quem fez foi o dinheiro) e no o povo que est agradecendo nada. O fato de usar um terceiro para usar
promoo pessoal, no descaracteriza o ato de improbidade. Isso no impede a punio por violao ao princpio.
H um projeto de lei tramitando no Congresso para incluir especificamente esse ponto na lei: a promoo via
terceiros improbidade administrativa. Mesmo assim, mesmo sem essa alterao, admite-se a punio por
improbidade quando o administrador se vale de terceiros para a promoo pessoal. Na lei, no h essa hiptese
expressamente, mas por incidir no caput do artigo, j suficiente para punir o administrador.
O art. 11 tambm traz a contratao sem concurso pblico. Isso improbidade, com violao de princpio
da Administrao. A entram contrataes irregulares, nomeaes ad hoc, cesso, emprstimo e todos os tipos de
contratos irregulares. Toda essa contratao que vai suprir o quadro permanente e que feita sem concurso
pblico podem representar improbidade pelo art. 11, da Lei 8.429.
Como saber se o ato do art. 9 ou se o ato do art. 10? Se uma mesma conduta fere princpio, gera
dano ao errio e gera enriquecimento ilcito, a hiptese ser sempre da medida mais grave. No vai aplicar os trs

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ao mesmo tempo. O que vai definir essa conduta a ao do agente. Quando o juiz for aplicar a pena, o que
define isso a ao do agente (e no do terceiro que participou do ato). Se o agente enriqueceu, o ato de
enriquecimento. Se o agente s causou dano ao errio, o caso de dano ao errio.
Como saber qual o ato de improbidade o agente praticou?
Quem define o ato de improbidade a conduta do agente. Imagine que o presidente da comisso de
licitao superfaturou, mas ele no ganhou nada (quem ganhou foi a empresa vencedora da licitao). Qual tipo
de ato de improbidade ocorreu? Quem levou dinheiro foi o agente? No; quem teve enriquecimento foi o terceiro.
Sendo assim, houve ato de dano ao errio (art. 10).

Ento a dica sempre analisar qual a conduta do agente. Se ele se enriqueceu, configura o art. 9. Se ele
causou prejuzo ao errio, incide o art. 10. Mas, se o ato no se encaixar nem no art.9, e nem no art. 10,
subsidiariamente ser o ato do art. 11 (ato que viole princpios da administrao).

06. ELEMENTO SUBJETIVO

Se o ato for do art. 9, o elemento subjetivo somente doloso.
Se o ato for do art. 10, o elemento subjetivo pode ser doloso ou culposo. Isso est expresso e cai muito.
Se o ato for do art. 11, o elemento subjetivo somente doloso.
Enriquecimento ilcito, a exige-se dolo do agente. Exemplo: sujeito queria receber o dinheiro para fraudar a
licitao.

J o dano ao patrimnio, basta observar se o sujeito praticou o ato culposamente (por impercia,
negligencia ou imprudncia) ou at mesmo por dolo.

O problema no art. 11, que exige apenas o dolo. O MP no gosta dessa histria. Muitas vezes, o
administrador pratica ato de improbidade porque est mal assessorado. Pense no caso de o Poder Pblico
comprando ar condicionado. Na lei de licitao, exige-se que somente aps receber o produto que deve haver o
pagamento. Mas, o administrador, mal assessorado, paga antes de receber (pagou sem cumprir as formalidades
da lei de licitao) mas recebeu tudo que comprou. Isso desrespeita o princpio da legalidade. Pergunta-se: h ato
de improbidade administrativa neste caso? No, pois ele no tinha a inteno de prejudicar. Ento, muitos
administradores no so processados porque acabam praticando ato de improbidade por culpa e o MP fica de
mos atadas, pois, pelo art. 11, necessrio que pratique o ato atravs de dolo.

07. SANES

Vamos analisar as sanes aplicveis para cada ato de improbidade, que esto enumeradas no art. 12, da
Lei de Improbidade:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas
na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s
seguintes cominaes:
I - na hiptese do Art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa
civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de
contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do Art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento
de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta
a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo
agente.

O art. 12 traz um rol mais amplo do que aquele previsto no art. 37, 4, da CF.

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A pena ser dividida por modalidade de ato de improbidade. Ento h um rol de sanes. Este rol varia de
acordo com a gravidade do ato. Sendo assim, se o ato mais grave, a pena ser mais grave. Se o ato mais
leve, a pena ser mais leve. S que h um detalhe: o juiz no precisa aplicar todas as penas previstas no rol do
art. 12. Ele deve decidir se aplica todas ou algumas delas.

Existia no Brasil uma teoria que defendia a aplicao da pena em bloco, ou seja, deveria ser aplicada
todas as penas. Mas, essa teoria ficou afastada, sendo que hoje prevalece que deve-se decidir de acordo com a
gravidade do ato.

Obs. No possvel misturar as listas. Ento, se o ato de improbidade do art. 9, deve-se aplicar as
penas do art. 12 previstas apenas para o art. 9 (inciso I), no sendo possvel aplicar as sanes do art. 10.
Portanto, o juiz deve-se limitar a aplicar a pena prevista para cada ato, no podendo mesclar as sanes.

Vamos analisar cada sano dependendo da modalidade do ato de improbidade.

Sano ao ato do art. 9 - Enriquecimento ilcito
Se o ato do art. 9, porque gerou enriquecimento ilcito, a primeira providncia a ser tomada com relao
a esse administrador mprobo: devolver. Aquilo que ele levou de forma ilcita devolver. Da a primeira sano
a devoluo do acrescido ilicitamente.
Esse ato de enriquecimento ilcito pode gerar dano ao errio. Ento, alm de devolver aquilo que lhe
acresceu, ele pode ser obrigado a ressarcir os prejuzos causados. Ento, ele vai ter que devolver o carro que
tirou da Administrao e ressarcir os prejuzos causados porque a Administrao foi obrigada a locar um carro
para colocar no lugar daquele que o administrador mprobo levou para si.
possvel as duas ao mesmo tempo. Mas tambm possvel a perda de funo. claro que a perda de
funo s vai ser aplicvel ao agente pblico, por bvio.
Tambm possvel a suspenso de direitos polticos. A lei estabelece um prazo para essa suspenso:
8 a 10 anos. O juiz que vai fixar, de acordo com a gravidade do ato.
Cuidado com a seguinte observao: perda de funo e suspenso de direitos polticos s podem ser
aplicadas a partir do trnsito em julgado da deciso. As outras podem ser aplicadas no decorrer da ao. O
servidor pode ser afastado durante o processo, mas s vai perder a funo com o trnsito em julgado. Deve-se
observar tambm que a suspenso dos direitos polticos por 8 a 10 anos acaba sendo uma sano mais grave do
que nos crimes de responsabilidade. Na maioria das hipteses nos casos de crime de responsabilidade o prazo
de 5 anos, de 8 anos, dificilmente chegando a 10.
H tambm a pena de multa civil. O administrador tambm pode ser responsabilizado por multa civil. E
de quanto ser esse valor? O valor da multa de at trs vezes. A multa civil deve ter por base o acrscimo. No
o dano. o que ele enriqueceu de forma ilcita. O juiz vai arbitrar entre uma a trs vezes sobre aquilo que ele
enriqueceu ilicitamente.
Por ltimo, haver a proibio de contratar e de receber benefcios fiscais e creditcios. No pode
ganhar iseno, no pode receber imunidade, etc. Aqui, ele vai ficar fora da Administrao Pblica. Nesse caso, a
lei fala em 10 anos. No usa a palavra at. Ento, haver a proibio de contratar e receber benefcios fiscais e
creditcios pelo prazo de 10 anos. Isso j caiu em prova.

Sano do art. 10 Danos ao Errio

Se o ato o do art. 10, as penas so menos pesadas. A lei estabelece que em caso de dano ao errio,
tambm haver devoluo do acrescido. a primeira sano do inciso II, do art. 12.

Se acrescido ilicitamente, no enriquecimento ilcito? E por que no aplicar a pena do art. 9?

O que acontece o seguinte: a devoluo do acrescido, nesta hiptese, no pelo agente pblico. Quem
vai definir a conduta o agente pblico. Aqui, o agente causa dano ao errio. Ele no se enriqueceu. Ele causou o
dano e com sua conduta, foi o terceiro que se enriqueceu. Portanto, o ato o do art. 10, mas o terceiro vai
devolver aquilo que ele acresceu ilicitamente. A devoluo do acrescido no art. 9 pode ser do agente e pode ser
do terceiro. Mas a devoluo do acrescido no art. 10 apenas pelo terceiro porque se o agente tivesse se
enriquecido, o ato seria do art. 9. e no do art. 10. Essa questo j apareceu em prova.

Tambm haver a sano de ressarcimento do dano. O ato aqui de dano ao errio, o que enseja o
ressarcimento dos prejuzos causados. Aqui, tanto o agente, quanto o terceiro podem promover o
ressarcimento.

Tambm possvel perda de funo e suspenso dos direitos polticos. A suspenso aqui ser de 5 a
8 anos. A sano vai ficando mais leve a medida que vai reduzindo a gravidade do ato.

Multa civil tambm possvel aqui e vai ser de at duas vezes o dano causado. Caiu multa civil, preste
ateno porque ela pode ser de at duas vezes o dano se o ato o do art. 10.

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Tambm haver a proibio de contratar e receber benefcios fiscais e creditcios pelo prazo de 5
anos. Mais uma vez, a pena agora diminui. Lembro que no h a palavra at. O perodo ser de 5 anos.

Sano do art.11 Violao dos Princpios da Administrao

Se o ato o do art. 11, ou seja, de violao a princpio, a lei no estabeleceu devoluo do acrescido ou
de perdimento de bens. A lei prev a pena de ressarcimento.

Quem responsvel por esse ressarcimento?
Neste caso, se a ao do agente causou dano ao errio, o artigo a ser aplicado ser o art. 10. Muito
cuidado! Se da ao do agente h dano ao errio, tem que aplicar ato do art. 10. Se a ao do agente no causou
dano ao errio, mas se da ao do agente o terceiro se beneficiou causando dano ao errio, neste caso, o terceiro
vai ressarcir os prejuzos causados.

Esse ressarcimento vem do terceiro, porque foi o terceiro que causou dano. Lembre-se sempre: se o
agente tiver que ressarcir porque ele causou dano e se causou dano porque a hiptese do art. 10 e no do
11.
Aqui tambm h perda de funo e suspenso de direitos polticos (tambm com trnsito em julgado).

A suspenso aqui fica reduzida de 3 a 5 anos.

Tambm cabe aplicao de multa civil que, neste caso, ser de at 100 vezes a remunerao do
agente.

Por fim, haver a proibio de contratar e receber benefcios fiscais e creditcios pelo prazo de 3
anos.

AS PENAS DE SUSPENSAO E PERDA DOS DIREITOS POLTICOS SOMENTE PODEM SER
APLICADAS COM O TRNSITO EM JULGADO

FAZER TABELA COM AS SANES

08. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Natureza jurdica A ao de improbidade tem natureza de ao civil pblica, segundo a posio
majoritria. Outros entendem que, pelo fato de conter um procedimento prprio, a Lei de Improbidade tem
natureza prpria. H um pouco de divergncia sobre isso, mas o que prevalece que a sua natureza jurdica de
ao civil pblica, apesar do procedimento prprio. Na dvida, use o termo ao de improbidade. Mas se
precisar apontar a natureza, responda que de ao civil pblica com regras prprias na lei de improbidade.
Ela poder ou no ser precedida de inqurito civil.

Legitimidade ativa O principal autor da ao de improbidade o MP. O sujeito passivo do ato de
improbidade tambm pode ser sujeito ativo da ao, ou seja, a pessoa jurdica lesada. Esse tema est previsto no
art. 1, da lei. Ento, a pessoa jurdica lesada no qualquer pessoa jurdica. aquela que est na lista do art. 1,
da Lei de Improbidade, aquela que sofreu prejuzo na lista do art. 1, da Lei de Improbidade.
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor
ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio,
de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do
patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno,
benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas
para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de
cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos,
a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres
pblicos.
O Ministrio Pblico - Imagine que o prefeito est no exerccio do mandato e pratica ato de improbidade.
O MP pode, durante esse perodo, tomar as providncias necessrias. E a pessoa jurdica vai poder ajuizar a ao
agora? No. Casos de pessoas jurdicas ajuizando ao so mais raros, porque o prefeito tem que deixar o
mandato. A vem o novo prefeito que verifica o ato de improbidade do antecessor para, a sim, ajuizar a ao. Isso

183

engessa bastante, prejudicando a legitimidade da pessoa jurdica. Se o MP ajuza a ao, a pessoa jurdica
chamada a participar?
Quando o MP o autor da ao, a pessoa jurdica chamada a participar do processo, mas no pode ser
obrigada a participar. Pode entrar como assistente do MP, mas pode se abster. Quando o administrador ainda
est no cargo, ele no participa porque no vai produzir provas contra si. Neste caso, a pessoa jurdica ser
chamada, mas ela no obrigada a participar. H o entendimento de que pode ficar em silncio. O sucessor dele,
se no estiver envolvido, vai ajudar o MP na produo da prova. Quando a pessoa jurdica lesada ajuza a ao,
obrigatoriamente, o MP tem que participar. Ento, o MP entra como autor ou como custos legis. Cuidado porque j
caiu questo de concurso sobre a ausncia do MP no processo. O MP, necessariamente, participa do processo da
ao de improbidade. Seja como autor, seja como custos legis.

Vedao para transao Na ACP existe a opo do TAC (acordo feito com o administrador), que no
possvel na ao de improbidade. Por que lei expressa nesse ponto? Por causa da natureza jurdica de ao
civil pblica da ao de improbidade. Mas na ao de improbidade no possvel qualquer tipo de TAC ou
acordo, transao ou composio. A ao de improbidade no tem essa possibilidade.

Competncia De quem a competncia para decidir a ao de improbidade? Isso j foi discutido em
duas ADIs e a competncia para decidir hoje, no h dvida, a primeira instncia.
O histrico foi o seguinte. O texto original da Lei 8.429/92, a competncia estava na primeira instncia. Em
2002, houve uma alterao do CPP no art. 84 que estabeleceu que a ao de improbidade tinha foro privilegiado,
igual ao crime comum. Ento, a partir da, da alterao no CPP, ela ganhou o mesmo privilgio do crime comum.
Se a competncia para julgar o crime comum era privilegiada, tambm seria para a improbidade. Ento, como o
crime comum do prefeito era julgado pelo TJ, ato de improbidade tambm ia para o TJ. Detalhe: o privilgio do
crime comum est na Constituio. Quem decide o foro privilegiado para o crime comum a Constituio e, no
caso da improbidade, foi o CPP que atribuiu a mesma competncia do crime comum para as aes de
improbidade. Essa regra foi objeto de controle de constitucionalidade. ADI 2860 e a ADI 2797. Foram duas ADIs
que decidiram a questo: a competncia vai ser na primeira instncia. Se for julgar Presidente da Repblica por
ato de improbidade na primeira instncia. Se for Senador, tambm na primeira instncia. No h foro
privilegiado para a improbidade administrativa. No importa o agente, o administrador ser julgado na primeira
instncia. Isso demorou muito para ser resolvido. E muitos processos ficaram suspensos nos tribunais at que
foram devolvidos para a primeira instncia.
Cabimento de medida cautelar possvel o ajuizamento de cautelares para preparar a ao de
improbidade. E uma, em especial, a que nos interessa e que cai em administrativo, que o afastamento do
servidor. Sempre que aparecer afastamento, observe o prazo e se o servidor vai ser afastado com ou sem
remunerao. Como essa regra de prazo ou remunerao? No tem prazo ( durante o processo, enquanto
necessrio para a instruo). Mas esse afastamento judicial. O juiz determina o afastamento sem prazo,
enquanto for necessrio para o processo, e com remunerao.
Essa medida, o afastamento dele medida necessria. O administrador, se fica no cargo, pode fazer
desaparecer o conjunto probatrio. Ele pode comprometer a instruo do processo se permanecer no cargo. s
vezes, o MP, por medida estratgica, prefere deixar o administrador no cargo, esperar o trmino do mandato para,
a sim, ajuizar a ao de improbidade. Essa uma providncia que alguns membros do MP vm tomando como
cautela. O administrador afastado, mas todos os seus comparsas ainda esto l. O afastamento tem que
acontecer dentro da ao de improbidade. Dificilmente haver um resultado positivo dentro da ao de
improbidade se o administrador continuar no cargo. Voc no consegue elemento de prova.

Prescrio Qual o prazo prescricional para a ao de improbidade?
A lei traz duas regras: quando o sujeito exerce mandato, cargo em comisso e funo de confiana, o
prazo vai ser de 5 anos a contar da data em que ele deixa o cargo/mandato.
E se no for mandato, cargo em comisso ou funo de confiana? Para os demais servidores, que o
grande grupo? A lei, nesse caso, diz que o prazo prescricional para esses servidores ser o mesmo caso do prazo
da demisso, que aquela demisso a bem do servio pblico, que aquela em que ele vai embora e no pode
voltar mais para o servio. A Lei de Improbidade, para os servidores que no esto entre os que ocupam mandato
eletivo, cargo em comisso ou funo de confiana, o prazo prescricional vai ser o mesmo da demisso. E quem
define o prazo prescricional da demisso, que infrao funcional? O estatuto.
Ento, quando se diz que o prazo o mesmo da pena de demisso, preciso ir at o estatuto do servidor
para ver que prazo esse. A prescrio para os demais servidores vai ser a mesma da demisso a bem do
servio pblico e, para saber esse prazo, preciso ir at o estatuto.
A expresso a bem do servio publico no existe mais no estatuto. Ela existia antigamente, para as
demisses em que o servidor no pode mais retornar. O estatuto no uso mais essa expresso. Normalmente,
esse prazo tambm de 5 anos. Mas tomar cuidado, porque o prazo prescricional da demisso de 5 anos do
conhecimento da infrao. E essa a grande cilada da prova. O termo inicial da demisso contado do
conhecimento da infrao e no do momento em que deixa o cargo.
Cuidado com isso porque um ponto que j caiu em prova. Se exerce mandado/cargo em
comisso/funo de confiana o prazo de 5 anos, contados do final do mandato. Se servidor pblico
comum, o prazo prescricional de 5 anos contado do conhecimento do fato.

184

Qual o prazo para a Administrao receber a reparao do dano? Ao de improbidade tem que ser
ajuizada nos cinco anos. E a reparao dos prejuzos? Passados os cinco anos, eu no posso mais ajuizar a ao
de improbidade e aplicar as penas ali impostas, mas a reparao dos prejuzos eu posso exigir a qualquer tempo.
Ela imprescritvel. A CF estabelece no art. 37, 5, que para o Estado cobrar dos seus agentes a reparao, a
regra a imprescritibilidade. Neste ponto, a jurisprudncia muito tranquila no reconhecimento da
imprescritibilidade.
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento.
Vou abrir um parntese, considerando que voc assistiu a minha aula sobre responsabilidade civil.
Eu disse que prevalecia na jurisprudncia os 5 anos do prazo de prescrio contra a Fazenda Pblica. Vou
recapitular (esquea improbidade um pouquinho): eu disse no semestre passado que o entendimento que
prevalecia era que a reparao civil em face da Fazenda Pblica era de 5 anos. 5 anos para ajuizar a ao de
reparao em face da pessoa de direito pblico, pela aplicao do decreto 20.910/32. O STJ j tinha algumas
decises reconhecendo que, pela supervenincia do Cdigo Civil, o prazo seria de 3 anos para todo mundo
porque o Cdigo Civil era mais novo. O STJ j tinha algumas decises nesse sentido, mas em posies bem
minoritrias. Agora em setembro, o STJ proferiu uma deciso que, ao contrrio das anteriores, me convenceu. O
Decreto-Lei 24.110 diz no seu art. 10 que o prazo vai ser de 5 anos se no existir outro mais benfico para o
Estado. 3 anos mais benfico? Ento, a posio do STJ hoje e, eu acabei convencida, de 3 anos. No significa
dizer que majoritria. Eu ainda continuo dizendo que a majoritria de 5 anos, porque o STJ no fixou ainda.
Mas me parece que 3 anos vai pegar daqui para frente. Vou repetir esse tema de reparao civil. Quando eu dei a
aula de responsabilidade civil eu disse que a prescrio na responsabilidade tem trs situaes. E isso foi falado
na aula de responsabilidade. Para ajuizar ao contra pessoa jurdica de direito pblico, o prazo de 5 anos
(aplicao do Decreto 20.910/32). Se a pessoa jurdica for de direito privado, aplica-se o Cdigo Civil que
estabelece, no art. 206, o prazo de 3 anos. Esse j era um posicionamento reconhecido porque o decreto fala de
Fazenda Pblica e se a pessoa privada, ela no Fazenda Pblica. Ento, a pessoa privada j estava com o
Cdigo Civil no prazo de 3 anos. Eu tambm disse que a reparao no que se refere ao agente pblico, a ideia
continua igual. Art. 37, 5: imprescritibilidade. Para cobrar do agente, imprescritvel. Por que eu mudei de
opinio: isso que eu acabei de falar ainda o que prevalece de forma majoritria na jurisprudncia. Mas o STJ
tem decises importantes afastando esses 5 anos. Uma primeira tese que surgiu no STJ e que j existia quando
eu dei aula de responsabilidade e que no me convencia era a da supervenincia do Cdigo Civil que previu 3
anos. Isso no me convencia porque a regra da Fazenda Pblica era especfica e o Cdigo Civil era norma geral.
Mas o STJ encontrou uma outra sada, dizendo o seguinte: por duas razes, prevalecem os trs anos. Primeiro
porque o art. 10, desse decreto estabelece que sero 5 anos se no houver outro prazo mais benfico. Se a gente
pensar que para o Estado melhor que tudo morra em 3 anos, para o Estado o prazo de 3 anos mais benfico.
Depois dessa deciso, acho que 3 anos est mais aceitvel do que o que ns tnhamos antes. No posio
macia, mas eu aposto na virada do posicionamento. Tradicionalmente, o prazo da Fazenda Pblica sempre foi
melhor. Com o Cdigo Civil, trazendo prazo de 3 anos, a Fazenda Pblica acabou ficando no prejuzo e, por essa
ideia, a Fazenda Pblica tem que, pelo menos ter prazo igual. Esses dois fundamentos convencem melhor para
estabelecer o prazo de 3 anos. Em qualquer circunstncia, a relao do Estado com o agente imprescritvel com
fundamento no art. 37, 5, da CF.

CONVNIOS E CONSRCIOS PBLICOS

Cada vez mais, passamos a ter uma exigncia de parte dos administrados na prestao de determinado
servio. Ento, aumenta a exigncia do administrado e, como consequncia, aumenta a responsabilidade da
Administrao Pblica na prestao dos servios, que precisa valer-se de tcnicas, de mtodos mais modernos e
de profissionais qualificados para atender a essas exigncias. Esse foi o cenrio que originou esses institutos
denominados convnios e consrcios.

s vezes preciso que a Administrao Pblica, porque precisa prestar o servio com base em tcnicas e
mtodos mais modernos (e porque sozinha no consegue fazer isso), conjugue esforos no sentido de atender
essa exigncia dos administrados. Haver interesses convergentes, cooperao, gesto associada etc. Essa a
ideia dos convnios e consrcios: conjugao de esforos no sentido de melhorar os servios pblicos.

Imagine um municpio que almeje a demarcao dos limites municipais. Isso interessa a mais de um
municpio, havendo, portanto, reunio de esforos. Outro exemplo: a Unio e Estado renem esforos para prestar
atividades relacionadas a fins tributrios. Outro exemplo: servio de travessia de rio. Isso pode interessar a mais
de um municpio. Ento, se pensarmos nessa reunio de esforos, os partcipes que vo unir esforos, que vo
cooperar, tm interesses convergentes e no interesses opostos.

E justamente aqui que est a diferena desses institutos com relao aos contratos administrativos. Pelo
fato de aqui haver interesse comum entre os entes da federao, no h a noo de contrato, porque contrato
pressupe interesses opostos.

185

Antigos Consrcios Administrativos Para Hely Lopes, os consrcios administrativos nada mais eram
do que ajustes entre entidades estatais da mesma espcie. Essas entidades estatais tinham que ser da mesma
espcie. Unio de esforos entre dois estados, dois municpios, duas autarquias estaduais.

Convnios de Cooperao Segundo Hely Lopes, os convnios de cooperao eram ajustes realizados
entre essas mesmas entidades, mas essas entidades poderiam ser de espcies diferentes.

Crtica: Jos dos Santos Carvalho Filho no v razo para que ocorra essa diferenciao entre convnios
e consrcios administrativos. Para qu diferenciar consrcio de convnio, se na prtica, d tudo na mesma? O
contedo o mesmo. Da a dificuldade em diferenciar essas matrias.

Consrcios Pblicos Os consrcios pblicos tm personalidade jurdica (o que antes no se falava).
Quando se falava dos consrcios administrativos e dos convnios se dizia que no tinham personalidade jurdica.
A lei passa a dizer que tm personalidade jurdica. A regulamentao dos consrcios pblicos est na Lei
11.107/05 e tambm no prprio art. 241, da Constituio.

1. CONVNIO

1.1. Previso Constitucional e Legal
O convnio tem previso desde a Constituio de 1967, no art. 13, 3 e art. 14, 4. A EC 11/69 previu
no art. 13, 3. E como esta matria est disciplinada na CF/88? A palavra convnio est expressamente
prevista no art. 71, VI e art. 199, 1:

Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o
auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: VI - fiscalizar a
aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio,
acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal
ou a Municpio;

CF, Art. 199 - A assistncia sade livre iniciativa privada.
1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do
sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito
pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins
lucrativos.
Onde mais, na CF, h convnio? No art. 23, nico. A ideia de convnio aqui encontra-se implcita. No
h a palavra convnio, mas a ideia de convnio, da prpria conceituao do instituto, est implcita:

Art. 23 - competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
Pargrafo nico - Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre
a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o
equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. (

A Constituio aqui, com a redao dada pela EC 53/2006, ao invs de convnio, utiliza a palavra
cooperao, que deixa implcita a ideia de convnio.

Jos Cretella Jnior considera essa uma norma de eficcia limitada, de princpio programtico (segundo a
classificao do Jos Afonso da Silva) porque prev um plano de atuao, um programa de cooperao, que
devem seguir os entes governamentais, a mquina estatal. Estabelece o federalismo cooperativo. Ento, em
prova dissertativa, colocar que uma das normas que trata do convnio uma norma de princpio programtico, de
eficcia limitada, que fixa o federalismo cooperativo, trazendo de forma implcita a ideia dos convnios de
cooperao. Isso diferencial para a segunda fase.

O art. 241, de igual forma, traz a ideia de cooperao entre as pessoas polticas:

CF. Art. 241 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro
por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os
entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como
a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos. (Alterado pela EC-000.019-1998)

Note que o dispositivo fala por meio de lei. No art. 23, nico, que tipo de lei essa? Lei
Complementar. Por que l a lei complementar, para disciplinar convnios e cooperao, e por que aqui lei
ordinria?


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A diferena bsica: o art. 23, pargrafo nico da CF, ao estabelecer lei complementar, ao reservar
determinado assunto lei complementar, ao editar normas de cooperao por meio de lei complementar; tem um
carter muito mais geral. Tem uma liberalidade maior quanto ao objeto do que ser reunir esforos comuns para
se atingir. Ento, o art. 23 trata de uma parte muito mais genrica, porque fala: pode existir cooperao entre os
entes por lei complementar para cuidar do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. O que
necessrio para implementar uma norma programtica, esse plano de ao listado no art. 23, nico. H
conceitos vagos na norma (bem-estar, desenvolvimento). Por isso, o Cretella Jnior classifica esse artigo como
norma de princpio programtico.

Ao passo que o art. 241, da Constituio, que diz que lei disciplinar especifica o que vai ser feito por lei.
O art. 241 est escrito que ser gesto associada para prestar servios pblicos, para transferir servios. um
cunho muito mais especfico da norma. Mas ambos manifestam a ideia de convnio.

H uma ltima observao: o art. 37, 8. No so todos os doutrinadores que incluem o art. 37, 8,
como espcie de convnio, porque esse dispositivo cuida de um instituto chamado do contrato de gesto para a
celebrao de atividades administrativas. Mas h uma diferenciao entre o contrato de gesto com os consrcios
e convnios. No entanto, Jos dos Santos Carvalho Filho entende que esses contratos de gesto assemelham-se
aos convnios, porque todo contrato de gesto traz a ideia de uma parceria e se l tambm tem parceria, para ele,
basicamente a mesma coisa. Isso no unnime, no pacfico, h muita polmica sobre o assunto.

O DL 200/67, art. 10, 1, b, que cuida da Administrao Pblica Federal, diz como vai ser feita a
descentralizao, tambm fala de convnio.

Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser
amplamente descentralizada.
1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais:
a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o
nvel de direo do de execuo;
b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam
devidamente aparelhadas e mediante convnio;
c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante contratos ou
concesses.

Tambm a Lei 8.666/93, no art. 116, trata do convnio.

Art. 116 - Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e
entidades da Administrao.

A Constituio Paulista tambm fala de convnio. Os dispositivos que temos so vastos. Digenes
Gasparini afirmava que mesmo que no tivesse nenhum desses dispositivos, nada impediria que a Administrao
Pblica firmasse um ajuste com algum para poder atingir a sua finalidade.

Vamos ver os tipos de convnio e como eles operam. So quatro situaes.

1.2. Tipos de Convnio

So quatro tipos de convnio. Mas de que maneira se formam esses ajustes?

a) 1 Tipo de Convnio Ajuste entre duas pessoas administrativas

Haver duas pessoas administrativas celebrando o ajuste cujo objetivo alcanar o interesse pblico. Por
exemplo: uma sociedade de economia mista estadual e uma empresa pblica municipal. O que se tem aqui uma
pessoa administrativa para alcanar o interesse pblico. Isso pode ser um municpio e um estado, a Unio e uma
autarquia.

b) 2 Tipo de Convnio Ajuste entre pessoa administrativa e entidade particular

No importa se essa entidade particular seja fsica ou jurdica. Aqui, a finalidade a mesma: o interesse
pblico. Como uma pessoa administrativa celebra um convnio com entidades particulares? Exemplo do Digenes
Gasparini: Um municpio (pessoa administrativa) celebrando um ajuste com Joo. O Estado celebra um ajuste
com uma sociedade annima.

Crtica de CABM Para Celso Antnio, s ser possvel firmar convnios com entidades particulares se
essas entidades no tiverem fins lucrativos. Ele entende que se a entidade privada tiver fins lucrativos, a inteno
no seria alcanar o interesse pblico, mas ela tem um fim particular: atingir o lucro. E a ideia de lucro se

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contrape ideia de atingir o interesse pblico. Nesse caso, h objetos contrapostos. E convnio um ajuste
visando ao interesse comum. E mais, ele diz tambm que se se celebrar um convnio com uma entidade privada
com fins de lucro, estaria violando a isonomia. Se a Unio, por exemplo, celebra convnio com entidade privada
que visa ao lucro, seria necessrio licitar, como forma de garantir o princpio da igualdade, da isonomia.

c) 3 Tipo de Convnio Ajuste entre um rgo e entidade particular ou pessoa administrativa
diversa daquela a que pertence o rgo.

Exemplo: Vamos imaginar um convnio realizado entre a Secretaria de Educao do municpio A e uma
entidade particular, uma fundao privada, ou o Estado diferente do qual pertence o municpio.

c) 4 Tipo de Convnio Convnio Interorgnico.

Essa expresso est no livro do JSCF. Imagine um rgo sem personalidade jurdica que pertence
pessoa administrativa A, que celebra um ajuste com outro rgo tambm sem personalidade jurdica que pertence
mesma pessoa administrativa A. Esse o convnio interorgnico. o ajuste firmado entre rgos pblicos
pertencentes mesma pessoa administrativa. fcil. Um rgo celebra com outro um ajuste objetivando
interesses comuns. Por exemplo, um convnio realizado entre a Secretaria de Segurana Pblica do Estado A e a
Assembleia Legislativa do Estado A, objetivando alcanar um interesse comum.

H autores que refutam essa ideia, dizendo que no pode ser celebrados por rgos. H o entendimento
no sentido de ser nulo o convnio celebrado por estes rgos, como por exemplo, ministrios, secretarias.
Digenes Gasparini entende assim. Outros autores, como JSCF entende que poderia, sim, esse ajuste entre
rgos. Da mesma forma, no existir convenio administrativo se os convenentes forem s particulares. bvio.

Portanto guarde que h quatro hipteses de celebrao de convnio e duas crticas. Uma de CABM
(quanto celebrao com entidade privada com fins lucrativos) e outra, com relao aos rgos no poderem
celebrar esse ajuste.

1.3. Caractersticas dos Convnios

a) Cooperao mtua entre os partcipes visando ao atendimento de interesses comuns - Ele vo
executar metas internas da Administrao. Muitas vezes, sozinhos, no conseguem atingir aquela meta, da a
ideia de reunio de esforos.

b) O partcipe pode denunciar o convnio Significa retirar-se do convnio. O nome do princpio que
diz que se o partcipe denunciar o convnio no acarretar nenhuma consequncia para ele, o princpio do
informalismo. E aqui vai uma diferena do que acontece nos contratos.

Vamos supor que no momento do ajuste entre os conveniados, eles colocam uma clusula falando assim:
se o partcipe denunciar, ser penalizado ou no pode retirar-se. Isso possvel? O que os tribunais superiores
entendem sobre isso? Essa clausula vlida? Essa clusula, se colocada, quando da celebrao do ajuste,
uma clusula tida como no escrita. Embora possam querer colocar, ela tida por no escrita.

O que acontece se o convenente for restringido de denunciar o acordo? Resposta: a clusula tida como
no escrita. Isso tem previso no art. 116, 6, da Lei 8.666:

6 - Quando da concluso, denncia, resciso ou extino do convnio, acordo
ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das
receitas obtidas das aplicaes financeiras realizadas, sero devolvidos
entidade ou rgo repassador dos recursos, no prazo improrrogvel de 30 (trinta)
dias do evento, sob pena da imediata instaurao de tomada de contas especial
do responsvel, providenciada pela autoridade competente do rgo ou entidade
titular dos recursos.

Esse dispositivo diz que, se o partcipe no quiser mais participar do convnio, ele pode denunciar,
extinguir, s que continua responsvel at conseguir saldar as suas obrigaes decorrentes do ajuste.

PAREI A CORREO DO MATERIAL DE 2009 AQUI.
c) possvel a incluso de novos partcipes no ajuste desde que haja previso no termo S que
os novos partcipes tm que ter os mesmos interesses dos que j esto no acordo. como uma sociedade. Duas
pessoas administrativas celebram o termo de convnio. Num segundo momento, uma outra pessoa quer
participar. No termo de convnio no consta nada sobre a possibilidade de incluso de um terceiro. Nesse caso, a
ideia de que quem cala consente, no funciona. Se o termo de convnio no for expresso quanto a essa
possibilidade, deve ser entendida como proibida a admisso de novos partcipes. A regra que pode incluir novos

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partcipes, desde que tenha previso da incluso no termo de convnio. Se no falar nada, tido como proibido.
Se o termo de convnio no falar nada, presume-se proibida a participao posterior.

1.4. Objeto do Convnio

O que se busca no convnio? Atender ao interesse pblico. Qualquer coisa que tenha interesse pblico:
uma obra, um servio, um bem. a reunio de esforos para alcanar esses objetivos. A prpria essncia do
convenio impede que seja a realizao do interesse privado. Por isso, CABM defende que uma entidade privada
sem fins lucrativos no poderia participar desse convnio porque o interesse pblico. lgico que quando o
convnio celebrado com uma entidade particular, ele tambm vai atender o interesse particular. Eu no estou
dizendo que o interesse particular nunca vai estar presente. Isso permitido, seno no teria porque a entidade
particular conveniar. Mas no como primeiro objetivo. efeito reflexo do convnio. O primeiro objeto atingimento
do interesse pblico.

1.5. Formalizao do Convnio

Isso feito atravs do termo de convnio, tambm conhecido como convnio e tambm conhecido como
termo de cooperao. muito usual falar em termo de convnio, mas h autores que falam em apenas convnio
ou termo de cooperao.

Autorizao legislativa preciso de autorizao legislativa para celebrar convnio? Ser que preciso
de autorizao legislativa para que ocorra esse ajuste? H uma polmica sobre isso. Por muito tempo se
entendeu que a autorizao legislativa era necessria para celebrar convnio. Porm, o STF j cuidou dessa
questo em vrias aes diretas (ADIs 342, 1857, 1166) e formou a opinio de que no precisa de autorizao
legislativa para celebrao desse ajuste. E sob o seguinte fundamento: o STF entendeu ser desnecessria a
autorizao legislativa para o Executivo celebrar um ajuste em razo do princpio da independncia e harmonia
dos poderes. tambm a preocupao do JSCF, junto com o STF. Regra: no ser necessrio.

Exceo: Ser necessria autorizao legislativa quando o convnio depender de repasse de verba
oramentria que no esteja prevista na lei oramentria.

Digenes Gasparini Com fundamento no art. 116, 2, da Lei 8.666, diz que no precisa nem de
autorizao e nem de aprovao legislativa porque esse dispositivo envolve a exceo (STF), porque ela
simplesmente comunica a assembleia legislativa. No precisa de lei regulamentando este assunto.

2 - Assinado o convnio, a entidade ou rgo repassador dar cincia do
mesmo Assembleia Legislativa ou Cmara Municipal respectiva.

Em abono a essa tese do STF, prescreve o 2, do art. 116, da Lei 8.666, que a entidade ou rgo
repassador dos recursos dar cincia assembleia legislativa ou cmara municipal respectiva. uma mera
cincia. No uma autorizao legislativa. O que exceo, consignada pelo STF, Digenes Gasparini refuta. Ele
est indo contra o que pensa o STF no que tange exceo.

1.6. Licitao

Para celebrar convnio, a doutrina entende que no precisa haver licitao prvia. Caput do art. 116:

Art. 116 - Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e
entidades da Administrao.

Mas como fica esse dispositivo, que fala que tem que aplica a Lei de Licitaes, no caso dos convnios? A
essncia dos convnios fim comum, e no competio. Licitao pautada pela competitividade. No convnio a
ideia outra: atingir objetivos comuns e esse atingimento de objetivos comuns incompatvel com a
competitividade do processo licitatrio. Ento, no necessria licitao para a celebrao do convnio. O
Informativo 387, de maio de 2005, trata dessa questo.

Lgico que aqui tem a observao de CABM sobre isso que entende: se for convnio tratado com
entidade privada, tem que ter licitao. E ele entende cabvel o convnio se a entidade privada for sem fins
lucrativos. Para ele, se eu tenho quatro entidades privadas sem fins lucrativos e o Poder Pblico vai celebrar
convnio com uma delas, preciso haver licitao, para garantir o princpio da isonomia. Embora no seja
necessria licitao para a celebrao do convnio, que se contrape ideia de competitividade. Mas se o
convnio for celebrado por entidade privada (sempre sem fins lucrativos, para ele), a preciso haver licitao. A
no ser que o Poder Pblico celebre com todas. Por que como que voc vai escolher a entidade privada A e no
a C? Ento, fica a essa ressalva.


189

1.7. Personalidade jurdica

O ajuste celebrado entre A e B forma outro ente com personalidade jurdica? Eu disse no comeo da aula
que os consrcios pblicos teriam personalidade jurdica, mas que os convnios e consrcios administrativos
antigos no. Isso pacfico? Com a realizao do ajuste, h a formao de um novo ente com personalidade
jurdica prpria?

1 Corrente: Diogo de Figueiredo Moreira Neto entende que h a formao de um novo ente.

2 Corrente: Hely, Gasparini, JSCF, Di Pietro No forma uma nova pessoa jurdica. Tanto no nasce
uma nova pessoa jurdica que cada partcipe responde solidariamente. E se nascesse uma nova pessoa jurdica,
ela que seria a responsvel e no cada um dos partcipes individualmente. Ento, o convnio no tido como
pessoa. No cabe a ele contratar, vender, comprar, ser locador, ser locatrio. No pode assumir obrigaes e
desfrutar de direitos. Toda responsabilidade, ento, do convnio, em caso de eventual prejuzo totalmente dos
partcipes. E esses partcipes podem ser substitudos por uma comisso executiva que age em nome deles. Mas
uma comisso executiva, sem personalidade jurdica, s para representar os partcipes.

1.8. Prazo de Durao

Geralmente se entende que no h prazo de durao. A regra que no haveria prazo, embora, na
prtica, j tenha havido convnios com prazo. Digenes Gasparini diz que no precisaria fixar prazo porque isso
contrariaria o prprio instituto dos convnios porque o prazo pode atrapalhar o atingimento do objetivo comum.
Seria um requisito a mais para dificultar o atingimento do interesse pblico.

Alm disso, as regras que so aplicveis aos convnios esto previstas nos chamados planos de
trabalho que vo especificar como ser feito o convnio (metas, etapas, objeto, etc.). O art. 116, 1, da Lei de
Licitaes fala do plano de trabalho:

1 - A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da
Administrao Pblica depende de prvia aprovao de competente plano de
trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo,
as seguintes informaes:
I - identificao do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execuo;
IV - plano de aplicao dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da concluso das
etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de que
os recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto devidamente
assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou
rgo descentralizador.
Como se faz esse plano de trabalho? Controle da Administrao. Diante das metas e objetivos, preciso
saber quanto das metas e objetivos esto sendo alcanados. E isso possibilita um controle, tanto interno realizado
pelos prprios rgos da Administrao Pblica (controladoria), como o externo, atravs do Tribunal de Contas.

1.9. Contratos Administrativos vs. Convnios

Em comum: vnculo jurdico. Nos contratos, os interesses so opostos; nos convnios, comuns. Nos
contratos, h o lucro. Isso, nos convnios no ocorre, porque se fala em cooperao. A Administrao Pblica
quer a assistncia a menores e o particular tambm. Firmam um convnio, j que ambos, isoladamente, no do
conta de prestar a assistncia. O vnculo mais rgido nos contratos e menos rgidos nos convnios porque se for
extinto o contrato (acarreta nus), h vrias consequncias; ao passo que, nos convnios, vigora o informalismo.

Quando comeamos a aula falamos em convnios, consrcios administrativos e consrcios pblicos. Tudo
o que falamos de convnio, vale para os consrcios administrativos, esse instituto que sempre existiu no direito
administrativo. Tudo o que falamos para convnios, vale para consrcios administrativos com algumas
particularidades. Ento, o que vou fazer? Vou colocar as diferenas.

2. Antigos CONSRCIOS ADMINISTRATIVOS

Basicamente, a diferena que os partcipes, nos convnios, so partcipes de qualquer espcie. Nos
consrcios, os partcipes so da mesma espcie. Exemplo: consrcio entre dois Estados, entre dois Municpios.
o que colocamos no comeo, e que disse que o Hely fazia essa diferenciao, embora haja aquela crtica firmada
por JSCF, no sentido de que no tem por que diferenciar, j que a consequncia, os reflexos desses dois institutos

190

acabam dando na mesma. No obstante a crtica de JSCF, vamos continuar com as diferenas, trazendo aquilo
que defendido.

Para a formao dos consrcios administrativos, existe toda uma estrutura administrativa. Para formar os
consrcios entre partcipes da mesma espcie, exige-se que haja um conselho consultivo, uma autoridade
executiva, um conselho fiscal. A Lei Orgnica de Cubato, por exemplo, fixa uma srie de regras que estabelece
toda uma estrutura administrativa para a formao desses consrcios administrativos. Para a formao dos
convnios, no existe essa exigncia de estrutura administrativa.

Basicamente, so essas as diferenas entre os convnios e os antigos consrcios administrativos. O que
pode cair, sim, a diferena entre convnio e consrcios pblicos e a Lei 11.107/05.

No direito administrativo h expresses que, embora tenham o mesmo nome, significam outras coisas.
Caducidade, por exemplo, aparece na desapropriao e aparece caducidade como extino da concesso e
aparece caducidade como extino do ato administrativo. Ento, uma mesma expresso usada para mais de
uma coisa. Aqui tambm, quando se usa a expresso consrcio, h vrias conotaes que se pode dar a esse
instituto: eu tenho o consrcio administrativo, o consrcio pblico, o consrcio de empresas (art. 33, da Lei 8.666).

Vamos ento, agora, nos consrcios pblicos da Lei 11.107/05:

3. CONSRCIOS PBLICOS Lei 11.107/05

Maria Sylvia di Pietro trata esse tema no captulo relativo Administrao Pblica Indireta. Os demais
autores colocam esse captulo como um subitem dentro do tema contratos administrativos. Outros, ainda, colocam
separado, como terceiro gnero.

Maria Sylvia olha para a lei dos consrcios pblicos e diz: voc veio para desvirtuar todo o instituto que j
estava consagrado no direito. Voc veio para desvirtuar o instituto do convnio e dos antigos consrcios
administrativos que estudamos at agora. Para ela, a lei lamentvel. E qual o fundamento dessa crtica? Qual a
palavra chave nos consrcios pblicos? Gesto associada, cooperao, s que entre entes polticos apenas.
Ento, s pode participar do consrcio pblico da Lei 11.107 apenas entes polticos. Vamos, ento, diferenciar
consrcio pblicos (esses da Lei 11.107) dos convnios e dos antigos consrcios.

Os dois tm um fim comum, que o atingimento do interesse pblico. At a, tudo igual. Agora, quando h
essa gesto associada, essa reunio de entes, nos consrcios pblicos, h a formao de uma pessoa jurdica.
Nos convnios e nos antigos consrcios no h formao de pessoa jurdica. Nos consrcios pblicos, forma-se
uma nova pessoa jurdica. Nos convnios se defendia que se houvesse um ajuste entre duas pessoas
administrativas, por exemplo, j que no formavam uma nova pessoa jurdica, elas precisavam organizar-se em
uma sociedade civil comercial ou industrial para que fossem realizados os interesses dos consrcios. No
adquirem personalidade jurdica, mas recomendavam a criao de uma sociedade para a execuo dos fins dos
consrcios. Isso era criticado por outros.

O que necessrios nos consrcios pblicos? necessrio que os entes polticos celebrem o chamado
protocolo de intenes. Est no art. 3 e no art. 4, da Lei 11.107/05. Protocolo de intenes = regras. Quais so
as regras que o consrcio pblico tem que seguir, sua finalidade, definies. No protocolo de intenes haver a
finalidade do consrcio entre os entes polticos participantes, o prazo, a tese do consrcio, quem so os
consorciados, quem vai administrar o consrcio. O consrcio exige uma assembleia geral que administre o
consrcio. Enfim, todas as regras que vo definir uma nova pessoa jurdica, j que no consrcio publico, h a
formao de uma pessoa jurdica. E tudo isso est definido no protocolo de intenes. So 12 incisos.

Art. 3 O consrcio pblico ser constitudo por
contrato cuja celebrao depender da prvia
subscrio de protocolo de intenes.

Art. 4 So clusulas necessrias do protocolo de
intenes as que estabeleam:
I a denominao, a finalidade, o prazo de durao e a
sede do consrcio;
II a identificao dos entes da Federao
consorciados;
III a indicao da rea de atuao do consrcio;
IV a previso de que o consrcio pblico
associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado
sem fins econmicos;
V os critrios para, em assuntos de interesse comum,
autorizar o consrcio pblico a representar os entes da
Federao consorciados perante outras esferas de
governo;
VI as normas de convocao e funcionamento da
assemblia geral, inclusive para a elaborao,
aprovao e modificao dos estatutos do consrcio
pblico;
VII a previso de que a assemblia geral a
instncia mxima do consrcio pblico e o nmero de
votos para as suas deliberaes;
VIII a forma de eleio e a durao do mandato do
representante legal do consrcio pblico que,
obrigatoriamente, dever ser Chefe do Poder Executivo
de ente da Federao consorciado;

191

IX o nmero, as formas de provimento e a
remunerao dos empregados pblicos, bem como os
casos de contratao por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico;
X as condies para que o consrcio pblico celebre
contrato de gesto ou termo de parceria;
XI a autorizao para a gesto associada de servios
pblicos, explicitando:
a) as competncias cujo exerccio se transferiu ao
consrcio pblico;
b) os servios pblicos objeto da gesto associada e a
rea em que sero prestados;
c) a autorizao para licitar ou outorgar concesso,
permisso ou autorizao da prestao dos servios;
d) as condies a que deve obedecer o contrato de
programa, no caso de a gesto associada envolver
tambm a prestao de servios por rgo ou entidade
de um dos entes da Federao consorciados;
e) os critrios tcnicos para clculo do valor das tarifas
e de outros preos pblicos, bem como para seu
reajuste ou reviso; e
XII o direito de qualquer dos contratantes, quando
adimplente com suas obrigaes, de exigir o pleno
cumprimento das clusulas do contrato de consrcio
pblico.

1o Para os fins do inciso III do caput deste artigo,
considera-se como rea de atuao do consrcio
pblico, independentemente de figurar a Unio como
consorciada, a que corresponde soma dos territrios:
I dos Municpios, quando o consrcio pblico for
constitudo somente por Municpios ou por um Estado e
Municpios com territrios nele contidos;
II dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal,
quando o consrcio pblico for, respectivamente,
constitudo por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou
mais Estados e o Distrito Federal;
III (VETADO)
IV dos Municpios e do Distrito Federal, quando o
consrcio for constitudo pelo Distrito Federal e os
Municpios; e
V (VETADO)

2o O protocolo de intenes deve definir o nmero de
votos que cada ente da Federao consorciado possui
na assemblia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a
cada ente consorciado.

3o nula a clusula do contrato de consrcio que
preveja determinadas contribuies financeiras ou
econmicas de ente da Federao ao consrcio
pblico, salvo a doao, destinao ou cesso do uso
de bens mveis ou imveis e as transferncias ou
cesses de direitos operadas por fora de gesto
associada de servios pblicos.

4o Os entes da Federao consorciados, ou os com
eles conveniados, podero ceder-lhe servidores, na
forma e condies da legislao de cada um.

5o O protocolo de intenes dever ser publicado na
imprensa oficial.

192

Celebrado o protocolo de intenes entre as partes, temos que passar para uma segunda etapa: a
ratificao por lei desse protocolo. Vejam a diferena: aqui no h convnio, mas a presena do Legislativo. Aqui
se trata de um ato de governo. Aqui h conjugao de vontades dos entes consorciados (Administrao Direta,
entes polticos, Executivo) e a ratificao por lei desses protocolos.

Exceo: quando no dever ocorrer essa ratificao? Est no 4, do art. 5, da lei. Vamos imaginar que
uma entidade v celebrar um consrcio pblico. Se a entidade que quiser celebrar o consrcio j tiver a matria
disciplinada em lei, como por exemplo, uma lei de um determinado Estado que permite que ele celebre consrcio
pblico, a dispensada essa etapa de ratificao porque j existe uma lei permitindo que aquele ente poltico
celebre consrcio pblico. J existe uma lei que antecede o protocolo de intenes.

4 dispensado da ratificao prevista no caput deste artigo o ente da
Federao que, antes de subscrever o protocolo de intenes, disciplinar por lei a
sua participao no consrcio pblico.

Como regra, o que acontece que se celebra o protocolo de intenes e a tem a ratificao por lei. Trata-
se de um ato de governo, com a juno de dois atos: celebrao do protocolo de intenes e ratificao por lei.

Natureza jurdica dos consrcios pblicos De acordo com JSCF, o consrcio pblico um negcio
jurdico plurilateral de direito pblico. Vamos decompor o conceito para entender. Por que um negcio jurdico?
Porque h uma manifestao de vontade entre os consorciados para atingir um determinado objetivo comum. E
por que plurilateral? Por que h a presena de vrios pactuantes com interesses comuns (se o interesses no
fossem comuns, seria contrato). E de direito de pblico porque so regras de direito pblico que norteiam o
ajuste chamado consrcio pblico. Tudo isso objetivando cooperao.

A Lei 11.107/05, no art. 1, caput e no art. 3., utiliza a expresso contratao de consrcios pblicos. E
agora? JSCF destaca que um negcio jurdico bilateral de direito pblico, que por sua prpria essncia, no
seria contrato. S que a prpria lei vale-se da expresso contratao de consrcios pblicos. E, a, contrato ou
no contrato?

Art. 1 Esta Lei dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de
objetivos de interesse comum e d outras providncias.

Art. 3 O consrcio pblico ser constitudo por contrato cuja celebrao
depender da prvia subscrio de protocolo de intenes.

JSCF diz que um absurdo, uma total impropriedade tcnica da lei porque se os interesses no so
opostos entre os partcipes, no h que se falar em contrato. Os entes polticos consorciados esto em posies
colaterais. Eles querem atingir objetivos comuns e a natureza dos consrcios pblicos, de acordo com JSCF
muito mais parecida com os convnios, que acabamos de estudar, do que com os contratos. CABM, por exemplo,
define consrcios pblico como o contrato celebrado por entes polticos. Ele usa a expresso contrato, mas fica
a ressalva, para que vocs conheam a divergncia.

Personalidade Jurdica - Os consrcios pblicos tm personalidade jurdica. So sujeitos de direitos e
obrigaes e a personalidade jurdica pode ser (art. 6., I e II, da lei):

Personalidade jurdica de direito pblico
Personalidade jurdica de direito privado

Art. 6 O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica:
I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica, mediante a
vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes;
II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislao civil.

Se for com personalidade jurdica de direito pblico, eles constituiro uma associao pblica e sero
integrantes da Administrao Pblica Indireta. Se ele tiver personalidade de direito privado, a lei no diz se o
consrcio integrar ou no a Administrao Pblica Indireta, diz que obedece a legislao de direito privado,
exceto para esse ou esse assunto, que ser regido por normas de direito pblico. isso que diz a lei. A pergunta
: quando os consrcios tiverem personalidade de direito privado, eles integraro ou no a Administrao
Indireta? A lei silente. Ela no fala nada. O que temos aqui? Vrias correntes:


193

1 Corrente (JSCF, Gasparini, Di Pietro) Para esses autores, se o consrcio pblico tiver personalidade
jurdica de direito privado, integra a Administrao Pblica Indireta porque ele prestar um servio de forma
descentralizada.

2 Corrente (CABM) Os consrcios com personalidade jurdica de direito privado tambm integram a
Administrao Indireta porque esses consrcios nada mais so do que empresas pblicas.

3 Corrente (Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira) Se a lei no falou, no cabe ao intrprete
faz-lo. No integraro a Administrao Pblica indireta, quando tiverem personalidade jurdica de direito privado.

Majoritariamente, fiquem com a primeira corrente. A do CABM prxima dessa, apenas mudando o
fundamento.

Sempre que o consrcio tiver personalidade jurdica de direito privado as regras que cuidaro desse
consrcio seguir o regime hbrido. Est no art. 6, 2, da lei:

2 No caso de se revestir de personalidade jurdica de direito privado, o
consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que concerne
realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e
admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho -
CLT.

Ento, sobre alguns assuntos, incidiro normas de direito pblico. Sobre outros, normas de direito privado.
Isso no se aplica aos consrcios de direito pblico, que se constituem como associaes pblicas, seguem
absolutamente as normas de direito pblico. E decorem os assuntos (licitao, contratos ...). Cai bastante esse
dispositivo. O que diferencia o consrcio pblico do convnio? Ter ou no personalidade jurdica. Dentro de
consrcio, o que a cereja do bolo, o que o mais importante? a personalidade jurdica.

Formao de pessoa jurdica Uma vez que o consrcio tenha a personalidade jurdica, ele passa a
poder celebrar contratos, convnios, outros consrcios. Pode o consrcio pblico celebrar um contrato? Pode,
pois tem personalidade jurdica. Pode firmar convnio com uma outra pessoa administrativa, com uma autarquia,
por exemplo, como decorrncia dessa personalidade jurdica.

Subveno Os consrcios recebem subveno, auxlio, contribuies sociais e econmicas (art. 2.,
1, I).
1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio pblico poder:
I firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios,
contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos
do governo;

Desapropriaes e servides - O consrcio pblico pode promover desapropriaes e pode instituir
servidores. Olha a pegadinha: uma coisa promover uma desapropriao (realizar atos, acordos administrativos,
entrar com ao de desapropriao judicial). Antes de realizada qualquer desapropriao, h todo um processo
administrativo que d origem a um decreto expropriatrio. Aqui, estou dizendo apenas que o consrcio promove
desapropriao. Mas ele no pode decretar uma rea de utilidade pblica ou de interesse social, por exemplo,
porque a ele estaria invadindo competncia do Chefe do Executivo. A indenizao do proprietrio, a propositura
da ao, o firmamento de um acordo administrativo, o consrcio pode fazer, mas a expedio do decreto
expropriatrio ato privativo do Chefe do Executivo.

Cobrana, Dvida Ativa Podem emitir papis de cobrana (dvida ativa, execuo fiscal).

Concesso, permisso e autorizao Os consrcios podem fazer concesso (art. 2., 3), permisso
e autorizao.
Art. 2, 3 Os consrcios pblicos podero outorgar concesso, permisso ou
autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no
contrato de consrcio pblico, que dever indicar de forma especfica o objeto da
concesso, permisso ou autorizao e as condies a que dever atender,
observada a legislao de normas gerais em vigor.

A Lei 11.107 permite concesso permisso e autorizao. Vamos ao art. 175, da CF:

Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
pblicos.


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Olah a impropriedade tcnica do art. 2, 3, que fala em concesso, permisso e autorizao. O art. 175
fala apenas em concesso e permisso. A, JSCF vem e fala: algo est errado. A autorizao no deveria estar
includa no art. 2, 3, at porque a autorizao ato unilateral. Sem contar que a prpria lei fala em contrato e
autorizao ato unilateral. Alm disso, o objeto da autorizao no a prestao de servio pblico. O objeto de
uma autorizao uma atividade de interesse privado. Se cair em primeira fase, seguir o texto da lei (incluir a
autorizao), caso contrrio, fazer a crtica, falando da natureza jurdica do instituto e do conceito de autorizao.
De acordo com o art. 2., os consrcios podero outorgar concesso, permisso ou autorizao. E isso se
contrape ao art. 175, da CF, que fala apenas de concesso e de permisso. Se a lei fala em celebrao de
contrato de consrcio, no h que se falar de autorizao, pois autorizao mero ato unilateral.

Fiscalizao - Os consrcios pblicos esto sujeitos fiscalizao por parte do Tribunal de Contas (art.
9., nico):
Pargrafo nico. O consrcio pblico est sujeito fiscalizao contbil,
operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as
contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio, inclusive
quanto legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos
e renncia de receitas, sem prejuzo do controle externo a ser exercido em razo
de cada um dos contratos de rateio.

Maria Sylvia diz que necessrio que se opere tambm o controle administrativo ou tutela dos atos
praticados no consrcio. E, alm disso, a previso legal que diz que esse controle realizado pelo TC.

Improbidade Administrativa A Lei 11.107 acrescentou duas modificaes na Lei de Improbidade
Administrativa: os incisos XIV e XV ao art. 10, da Lei 8.429 (LIA):

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:

XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de
servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades
previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)

XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia
dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo
pela Lei n 11.107, de 2005)

Ento, algumas condutas relacionadas aos consrcios pblicos a lei definiu como condutas de
improbidade.

Crtica da Di Pietro O art. 18, da Lei 11.107, define, pois, duas modalidades de dano ao errio. Maria
Sylvia fala que a lei no deveria considerar essas duas hipteses envolvendo consrcios pblicos com atos de
improbidade. E por que no? Porque o ato de improbidade dano ao errio exige o efetivo dano. Como eu vou
considerar genericamente uma conduta envolvendo consrcios pblicos se no tiver o dano efetivo ao errio? E
como saber que essas duas condutas trazidas pela Lei 11.107 LIA causam dano ao errio? A lei no pode
considerar improbidade administrativa um ato que efetivamente no causa dano ao errio. Se essas duas
condutas geraram dano efetivo ao errio, tudo bem, improbidade administrativa. Se no gerou, como j
considera improbidade ante a mera celebrao do contrato? Ela fala assim: primeiro tem que ter o dano efetivo.
Alm disso, desnecessrio prever essa hiptese de improbidade administrativa envolvendo consrcio porque o
prprio art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa fala assim: se houver qualquer ato de improbidade que viole
princpio da administrao, ou seja, se tiver uma lei que j viole a Lei dos Consrcios, para qu incluir essas duas
hipteses de improbidade envolvendo consrcio?

Licitao nos consrcios pblicos (art. 17, da Lei 11.107 e o art. 23, da Lei 8.666) O art. 23 fixa os
valores para concorrncia, tomada de preos e convite, no caso de obras, servios. Se o consrcio pblico tiver
at 3 entes participantes, haver o dobro do valor ali fixado. Se tiver mais de 3 entes, o triplo do valor. preciso
fazer uma anlise conjunta dos valores fixados na Lei 8.666 e na Lei 11.107/05. E se tiver dispensa de licitao
(art. 24, da Lei 8.666)? A lei, no art. 24, elenca os valores de dispensa de licitao, se forem obras ou servios de
engenharia ou se forem outros servios. Vamos imaginar um convite para obras e servios de engenharia. O valor
para ter convite de 0 at 150 mil. Quando vai ter dispensa na modalidade convite para obras e servios de
engenharia? Quando o valor da contratao for de at 10% desse limite (a Lei 8.666 diz isso). O convite para
obras e servios de engenharia ter dispensada a licitao quando o valor for de at 15 mil. Se forem outros
servios, o convite de 0 a 80 mil e, para dispensa, 8 mil o limite. Se for consrcio pblico, o percentual que era
de 10% vai para 20%. Em sendo consrcio pblico, esse percentual ser de 20% e no de 10%, como diz a lei.

195

Isso est no nico do art.24, da Lei 8.666. CABM diz que no precisa de licitao. Ele afasta a a necessidade
de licitao.

Contrato de programa e Contrato de Rateio - Com a Lei 11.107/05, surgiram as figuras (arts. 13 e 8,
respectivamente). O contrato de programa tem por palavra-chave obrigao. E qual a obrigao que o ente
assume perante o consrcio? Ele faz um contrato de programa fixando as obrigaes (prestao de servio
pblico, de transferncia de servios, de bens, de pessoal). O 2, do art. 13 define as clusulas que devem ter
nesse contrato de programa.

2o No caso de a gesto associada originar a transferncia total ou parcial de
encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios
transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, dever conter
clusulas que estabeleam:
I os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiria da entidade que os
transferiu;
II as penalidades no caso de inadimplncia em relao aos encargos
transferidos;
III o momento de transferncia dos servios e os deveres relativos a sua
continuidade;
IV a indicao de quem arcar com o nus e os passivos do pessoal transferido;
V a identificao dos bens que tero apenas a sua gesto e administrao
transferidas e o preo dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;
VI o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliao dos bens
reversveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras
emergentes da prestao dos servios.

So vrias regras que resumem uma palavra: obrigao. Tudo o que tiver ideia de obrigao do ente do
consrcio perante o consrcio feito mediante um contrato de programa. Contrato de programa fixa as obrigaes
e estabelece as condies de validade do prprio consrcio pblico.

O que o contrato de rateio? o pressuposto para os entes consorciados fornecerem recursos ao
consrcio pblico com base na Lei Complementar 101/00. Se o ente consorciado (Estado) quer destinar um
recurso ao consrcio, ele tem que estabelecer um contrato de ratio com as condies para que sejam transferidos
esses recursos aos consrcios. Tudo com base na Lei de Responsabilidade Fiscal. Ento, esse o contrato de
rateio, que inclusive, uma forma de disciplinar os recursos que podero ser passados.

ESTATUTO DO SERVIDOR PBLICO FEDERAL
LEI 8.112/90

Esta aula copiada integralmente de 2009. Foi ministrada pelo professor Fabricio Bolzan e no pela Marinela.

Estamos disposio no s aqui no curso, como tambm no site, fabriciobolzan.com.br, em que, toda
semana, eu comento atualidades em pequenos vdeos. Toda semana voc fica atualizado em direito
administrativo e direito do consumidor.

Por exemplo, esta semana eu vou comentar o julgado em repercusso geral da questo de que terceiro,
ainda que no usurio, tem direito de ser beneficiado pela responsabilidade objetiva. Lembra daquele famoso RE
262651/05 em que o STF fazia aquela ciso, em que s usurio pode alegar a responsabilidade objetiva diante
dos danos decorrentes de um servio pblico e o terceiro no usurio no pode alegar? No final do ano passado o
STF considerou a repercusso geral do tema e, semana passada, julgou que a responsabilidade direito, no s
do usurio, mas tambm do no usurio do servio pblico. Ainda bem que o STF s vezes rev determinados
posicionamentos.

Importante a Lei 8.112/90 para quem quer concursos federais. uma das leis que mais vem caindo e
como so mais de 250 artigos e temos s dois encontros, o que eu me propus a fazer? Montei um material muito
completo para vocs e j deixei no material de apoio. Confia! No vou ficar discutindo aqui o que est escrito na
lei, que vocs podem ler e compreender. Eu vou bater aqui, o qu? Questes polmicas, o que tem jurisprudncia
recente, temas consolidados, STF e STJ, nesse panorama que vamos trabalhar com a Lei 8.112/90.

Minha histria no direito administrativo: fui procurador concursado no municpio de Mau de 2002 at
janeiro deste ano, quando pedi exonerao para atuar em um escritrio de advocacia privado e tambm continuar

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a lecionar. Tenho a uma experincia prtica que vou passar para vocs. No vou trabalhar apenas questes
tericas, mas tambm da prtica de dentro da administrao.

Para entrarmos bem na Lei 8.112/90, ou seja, no Estatuto do Servidor Pblico Civil no mbito federal (aqui
vou falar do servidor estatutrio federal), vamos trabalhar com a conceituao preliminar.

1. CONCEITUAO PRELIMINAR

O primeiro conceito importante para a gente anotar, o conceito de servidor pblico nos termos da Lei
8.112/90. No estou falando de doutrina, de classificao. Eu quero introduzir o tema com uma conceituao
preliminar nos termos da Lei 8.112/90. Quem o servidor pblico para a Lei 8.112/90?

Servidor Pblico pessoa investida em cargo pblico.

Quando eu falo em servidor pblico, eu tenho que ter essa relao: pessoa investida em cargo pblico.
E a pergunta que vem na sequncia : e o que a lei define como sendo cargo pblico?

Cargo Pblico o conjunto de atribuies e responsabilidade cometidas, entregues ao servidor.

Quando eu falo em servidor, eu tenho que relacionar com cargo e quando eu falo em cargo, eu tenho que
relacionar com o servidor. Ainda importante saber, para a conceituao preliminar, o que significa o tal do
provimento.

Provimento o ato pelo qual a pessoa se vincula Administrao Pblica ou a um novo cargo.

O provimento pode envolver tanto esse primeiro contato da pessoa com a Administrao, que seria um
provimento originrio; ou a pessoa j est na Administrao Pblica e passa a ocupar um novo cargo. A eu tenho
o chamado provimento derivado. No primeiro vnculo, o provimento originrio. Se o vnculo j existe, eu tenho o
chamado provimento derivado. Vou dar alguns exemplos (j j a gente fala de todos, mas s para ilustrar):

Nomeao Forma de provimento originrio. Ela no estava na Administrao, no tinha vnculo algum
nem com o cargo e nem com a Administrao e, com a nomeao, ela estabelece esse vnculo.

Promoo O servidor j est na Administrao Pblica. Ele ingressou num cargo classe nvel IV e foi
promovido para um cargo nvel III, por exemplo. Se tem agora um vnculo com o novo cargo, mas o
vnculo com a Administrao j existia, eu tenho exemplo de provimento derivado.

Vacncia Esse provimento diferente. Enquanto o provimento o ato que estabelece o vnculo, a
vacncia o provimento que desfaz o vnculo da pessoa com a Administrao ou com o cargo
anteriormente ocupado. Ento, o servidor demitido. A demisso ato de provimento que desfaz o
vnculo da pessoa com a Administrao. Mas h outros atos de vacncia em que o vnculo no desfeito
com a Administrao, mas com o cargo anteriormente ocupado. Exemplo: promoo. Pensem comigo:
promoo tanto forma de provimento como forma de vacncia. Ingressou no cargo classe nvel IV
(provimento) e deixou o cargo nvel III (vacncia).

Mais interessante do que saber o que provimento e o que vacncia, so as formas de provimento e as
formas de vacncia. A partir de agora vamos trabalhar com mais um tpico da Lei 8.112/90 que envolve,
exatamente, formas de provimento.

2. FORMAS DE PROVIMENTO

2.1. NOMEAO

a primeira forma de provimento que temos que estudar.

Nomeao o ato que materializa o provimento originrio da pessoa ao cargo pblico.

E esse ato de nomeao, que o primeiro vnculo da pessoa com o cargo e com a Administrao, pode
ser:

a) Nomeao em carter efetivo Envolve cargos de provimento efetivo ou de carreira. Envolve,
basicamente, concurso pblico. Para falar em cargo efetivo ou de carreira, eu falo de concurso pblico, de
necessidade de concurso pblico.

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b) Nomeao em comisso Envolve cargos de confiana, inclusive na condio de interino.
Quando eu falo em cargo em comisso, vocs sabem: livre nomeao e livre exonerao.
Se livre, significa que eu no preciso motivar nem para contratar e nem para exonerar. Isso est
na CF, art. 37, II. A Constituio, ao falar nisso, fala que a regra o concurso, ressalvado o cargo em
comisso, de livre exonerao e livre nomeao. E mais: quando eu falo de cargo em comisso, alm do
art. 37, II, o inciso V deixa bem claro o qu? Que cargo em comisso pode ser ocupado por quem prestou
concurso ou no.
Na prtica, quem ocupa o cargo em comisso, aquele que no prestou concurso pblico. Mas
pode ser o que prestou. A Constituio, art. 37, V, deixa bem claro: o mnimo do cargo em comisso deve
ser ocupado por detentor de cargo efetivo nos termos da lei. E no h lei que fale disso, a no ser no que
se refere a algumas carreiras especficas. Na prtica, cargo em comisso, aquele que ajudou na
campanha poltica, que no tem vnculo atravs de concurso pblico.

Aps a nomeao, tranquilo, voc tem o direito posse. E no que consiste a posse?

Posse o ato por meio do qual so cometidas as atribuies, direitos, deveres e responsabilidades do
cargo pblico ao servidor.

Agora eu posso falar em servidor, ou seja, com a posse eu tenho a investidura no cargo pblico. Isso
muito importante. aqui, no momento da posse que eu posso falar em servidor.
At o ato de nomeao, eu no tenho a figura do servidor. Com a posse, eu tenho a investidura em cargo
pblico, consequentemente, eu tenho a figura do servidor.

Aqui, uma observao interessante a ser discutida com vocs.
Investidura a mesma coisa que provimento? Tem doutrina que classifica: formas de
provimento/investidura. correto falar isso? A eu estou com o professor Mrcio Cammarosano, da PUC/SP,
citado por Celso Antonio Bandeira de Mello em seu livro, que fala o seguinte: quando eu falo em investidura, eu
falo numa operao complexa.
Operao complexa porque envolve atos do Estado e atos do interessado, no caso, o servidor. Isso
investidura. Olha como diferente: nomeao provimento e na nomeao no h nenhuma interferncia do
interessado que no pode exigir nomeao.
Ento, nomeao envolve ato do Estado. Investidura diferente. Envolve uma operao complexa: atos
do Estado e do interessado/investidor. O interessado tem que comparecer Administrao, levar a documentao
e a tomar posse. Com a posse, eu tenho a investidura no cargo pblico.

O examinador gosta muito de prazo. Qual o prazo da nomeao para tomar posse? 30 dias, contados
da data da publicao do ato de provimento.

Tomou posse comea a trabalhar? No. Aps a posse, tem o chamado exerccio.

Exerccio o efetivo desempenho das atribuies do cargo ou da funo pblica. Esse, o chamado
exerccio. E qual o prazo para o empossado entrar em exerccio? 15 dias.

O Supremo Tribunal Federal sempre entendeu que o aprovado em concurso pblico no tem direito
subjetivo nomeao. Ele tem mera expectativa de direito. Mas essa questo, graas a Deus, avanou, evoluiu.
Concurso pblico: 200 vagas, 200 mil candidatos inscritos a 200 reais a inscrio. Muito dinheiro que entra para a
Administrao. Depois de 2 anos, prorrogados por mais 2 anos, ou seja, depois de 4 anos, chamou 2 candidatos.
Foram aprovados 500 candidatos. Depois de 4 anos foram apenas 2 candidatos chamados. E os demais
aprovados dentro do nmero de vagas, tm ou no direito pblico subjetivo nomeao? Graas a Deus a
jurisprudncia do STJ, desde 2007, vem entendendo que sim, que o candidato aprovado dentro do nmero
de vagas previstas no edital tem direito subjetivo nomeao. Por isso, uma evoluo ao primeiro raciocnio
do STF. Se no fosse assim, a moralidade estaria ferida. Trouxe um julgado deste ano:

STJ RMS 27508 / DF - Julgado em 16-04-2009 - DIREITO ADMINISTRATIVO.
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO
PBLICO. PROFESSOR DA REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL.
NOMEAO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NMERO DE VAGAS
PREVISTO NO EDITAL. RECURSO PROVIDO.
1. O candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital possui
direito subjetivo nomeao para o cargo que concorreu. Precedentes do STJ.
2. Hiptese em que o impetrante foi aprovado dentro das vagas previstas no
concurso pblico para cargo de professor de Histria, Regional Gama, turno
diurno, da rede de ensino do Distrito Federal.
3. Recurso ordinrio provido.


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Agora uma deciso do STF, que j melhorou, j evoluiu no tempo:

RE 227480 / RJ - Julgamento: 16/09/2008 - EMENTA: DIREITOS
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAO DE APROVADOS EM
CONCURSO PBLICO. EXISTNCIA DE VAGAS PARA CARGO PBLICO COM
LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E
EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. RECUSA DA
ADMINISTRAO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE
MOTIVAO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIO DA
REPBLICA. RECURSO EXTRAORDINRIO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso pblico tm direito subjetivo
nomeao para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos
que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.
2. A recusa da Administrao Pblica em prover cargos vagos quando existentes
candidatos aprovados em concurso pblico deve ser motivada, e esta motivao
suscetvel de apreciao pelo Poder Judicirio.
3. Recurso extraordinrio ao qual se nega provimento. (Repercusso Geral
reconhecida no RE 598099 em 24-04-2009)

Ento, qual a questo aqui? Olha como o STF j melhorou: aprovado em concurso pblico, dentro do
nmero de vagas, tem direito nomeao.
Se a Administrao se recusa a nomear dentro do nmero de vagas, ela tem que fazer o qu? Motivar.
Exemplo: crise financeira. E essa motivao pode ser apreciada, inclusive, pelo Poder Judicirio. Ento, para o
Supremo, aprovado dentro do nmero de vagas tem direito nomeao. Mas a Administrao pode recusar essa
convocao, se motivar e essa motivao pode ser controlada pelo Poder Judicirio. Olha como evoluiu a situao
em relao ao STF que se resumia em dizer: aprovado em nmero de vagas no tem direito subjetivo
nomeao, tem mera expectativa de direito. Agora, no! Tem direito nomeao, podendo a Administrao
recusar a nomeao, mas s se motivar.

O tema, como visto na parte final do julgado, virou repercusso geral. Ento, em breve o Supremo vai
decidir de forma definitiva isso, como decidiu semana passada a questo do direito responsabilidade objetiva do
terceiro no usurio de servio pblico. Em breve, isso aqui tambm. Olha l a repercusso geral reconhecida no
RE 598099 em abril de 1999. Ento, o STF vai, em breve, ou pacificar o posicionamento dele ou, simplesmente
concordar com o STJ que no faz muitos bices convocao dos aprovados no nmero de vagas. Aprovou no
nmero de vagas, para o STJ, tem direito nomeao.

Alis, o STJ tem alguns julgados muito interessantes. Olhem s um caso muito interessante. Candidata
aprovada em cargo envolvendo atividade de veterinria de um municpio. Havia 11 vagas no edital e ela era a 12.
Ela descobriu que o Municpio firmava vrios convnios com empresas privadas para desempenhar a mesma
atividade dela: veterinria aprovada em concurso pblico esperando ser chamada. O que o STJ entendeu?
Chame a 12 colocada e os demais porque h vagas dentro da Administrao. Olha que avano! No s as vagas
previstas no edital. Se o candidato consegue comprovar que h outras vagas por a, em desvio de funo, ou seja,
a Administrao contrata empresas privadas, firma convnios com empresas privadas justamente para
desempenhar atividades dos concursados. Muito boa essa posio.

Salvo carreiras importantes, como magistratura, defensoria pblica, para burlar esse posicionamento, o
que a Administrao vai fazer? Se valer do cadastro de reserva. Vai ser tudo cadastro de reserva. A vai dar
trabalho para o candidato fazer o levantamento de qual o nmero de vagas para exigir a sua nomeao se estiver
aprovado dentro deste nmero, mas cabe ao MP e s demais entidades, coibir essa prtica.

O que importante que vocs saibam na sequncia? O tema polmico do estgio probatrio. Por que
polmico na Lei 8.112/90? Porque o art. 20 da lei, que trata do prazo, na redao original, estabelecia 24 meses
para o estgio probatrio. E isso estava em consonncia com a Constituio de 1988, que tinha redao original
para estabilidade falando em 2 anos. Ento, estabilidade na redao original da CF, 2 anos.
Em 1998, a EC-19 passou a exigir, para adquirir estabilidade, 3 anos. O Chefe do Executivo, por meio da
MP 431/2008, consolidou na Lei 8.112/90 o posicionamento da Unio sobre o tema. A AGU tem smula
administrativa de que estgio probatrio tem que ser equivalente estabilidade desde muito tempo. E vem o
Chefe do Executivo e transforma o perodo do estgio probatrio para 36 meses. Vocs sabem que MP tem que
ser convertida em lei. A lei que converteu a MP 431 foi a Lei 11784, de setembro do ano passado e essa lei voltou
a dar ao estgio probatrio o perodo de 24 meses. Qual foi o fundamento do relator, ao converter essa MP em lei
e voltar com os 24 meses que estavam na redao original?
At o ano passado, posicionamento pacfico do STJ: no existe nenhum bice de o estgio probatrio ser
de 2 anos. Eu j avisei. 24 meses. Para o STJ no existia nenhum bice na seguinte diferena: estabilidade 3
anos, estgio probatrio, 24 meses. Nenhum bice. Isso sempre foi pacfico no STJ. Sabe quando o STJ
apreciava isso? Em questes envolvendo promoo de procuradores federais. Os procuradores federais s

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podem ser promovidos no fim do estgio probatrio. A o que acontecia? Findo esse prazo, pediam a promoo
Administrao e o Executivo Federal falava: o estgio probatrio equivalente estabilidade. No so 24 meses,
so 3 anos. Na Administrao Federal, pacfico.
A chegava o tema no STJ que falava: procurador federal pode ser promovido, sim, porque uma coisa o
estgio probatrio, outra coisa a estabilidade. O estgio probatrio um dos requisitos para a estabilidade.
Estgio probatrio, em 24 meses, sem problema. No pode ser acima de 3 anos. Mas at 3 anos, sem problema
algum. Isso mudou em abril deste ano no STJ, que mudou o entendimento (o perodo do estgio probatrio tem
que ser compatvel com a estabilidade). Para quem quiser anotar:

STJ RMS 12.523 - Julgamento: 22-04-2009 MANDADO DE SEGURANA.
SERVIDOR PBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC N 19/98.
PRAZO. ALTERAO. ESTGIO PROBATRIO. OBSERVNCIA.
PROCURADOR FEDERAL. PROMOO E PROGRESSO NA CARREIRA.
PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSO. ESTGIO
PROBATRIO. DIREITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA.
I - Estgio probatrio o perodo compreendido entre a nomeao e a aquisio
de estabilidade no servio pblico, no qual so avaliadas a aptido, a eficincia e
a capacidade do servidor para o efetivo exerccio do cargo respectivo.
II Com efeito, o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos deve
observar a alterao promovida pela Emenda Constitucional n 19/98 no art. 41 da
Constituio Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisio
da estabilidade no servio pblico para 3 (trs) anos, visto que, apesar de
institutos jurdicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.
III - Destaque para a redao do artigo 28 da Emenda Constitucional n 19/98, que
vem a confirmar o raciocnio de que a alterao do prazo para a aquisio da
estabilidade repercutiu no prazo do estgio probatrio, seno seria de todo
desnecessria a meno aos atuais servidores em estgio probatrio; bastaria,
ento, que se determinasse a aplicao do prazo de 3 (trs) anos aos novos
servidores, sem qualquer explicitao, caso no houvesse conexo entre os
institutos da estabilidade e do estgio probatrio.
IV Desatendido o requisito temporal de concluso do estgio probatrio, eis que
no verificado o interstcio de 3 (trs) anos de efetivo exerccio da impetrante no
cargo de Procurador Federal, inexiste direito lquido e certo de figurar nas listas de
promoo e progresso funcional, regulamentadas pela Portaria PGF n 468/2005.
Ordem denegada.

Tudo bem. Uma coisa estgio probatrio, outra coisa estabilidade. Mas um instituto est ligado ao
outro. O art. 28, da EC 19/98 deixa bem claro o seguinte: quem j est no desempenho estgio probatrio,
durante o advento dessa EC 19/98 ficar com o prazo de 24 meses.
Contrario sensu, o que disse o art. 28? Daqui para frente, quem ingressar, 3 anos para o estgio
probatrio. E tambm o posicionamento do STF em algumas posies monocrticas: suspenses de tutela
antecipada, 310 e 311. Nessas decises monocrticas, dentre outras, na atual gesto do Min. Gilmar Mendes
(Presidente), est na mesma linha: qualquer desconformidade entre o prazo da estabilidade e o prazo do estgio
probatrio inconstitucional.

Ento, como que eu fao na hora da prova? O examinador tem que direcionar a pergunta: hoje est
expresso qual prazo na Lei 8.112/90 para o estgio probatrio? 24 meses. Tendncia da jurisprudncia:
reconhecer isso inconstitucional. O STJ, que entendia o contrrio, mudou de posio em abril deste ano. O STF,
em vrias suspenses de tutela antecipada, decises monocrticas, vem tendendo pela inconstitucionalidade
dessa disparidade. Concurso federal vale a posio consolidada dentro do Executivo Federal: 3 anos, sem dvida.

Falamos da primeira forma de provimento e suas repercusses principais. No material, h outras questes
envolvendo estgio probatrio, mas texto de lei. Eu sistematizei para vocs, por exemplo, quando cabe licena
no estgio probatrio? A lei fala no artigo tal que remete a outro artigo. Ento, eu sistematizei. Quando cabe
afastamento durante o estgio probatrio? Eu sistematizei:

De fato, durante o perodo de estgio probatrio o servidor poder exercer qualquer cargo em comisso
ou funes de direo, chefia e assessoramento no rgo ou entidade de sua lotao. Por outro lado, somente
poder ser cedido a outro rgo ou entidade para ocupar cargos de natureza especial, de provimento em
comisso do grupo Direo e Assessoramento Superiores DAS nveis 5, ou 6 ou para cargos equivalentes.

Ademais, no perodo de estgio probatrio s caber licena pelos seguintes motivos:

Motivo de doena em pessoa da famlia;
Afastamento do cnjuge ou companheiro;
Para o servio militar;

200

Para o desempenho de atividade poltica.

No tocante aos afastamentos durante o estgio probatrio, sero permitidos apenas:

Afastamento para o exerccio de mandato eletivo;
Afastamento para estudo ou misso no exterior;
Afastamento para participar de curso de formao decorrente de aprovao em concurso para outro
cargo na Administrao Pblica Federal.

2.2. READAPTAO

Na readaptao, o que temos?

A investidura do servidor em cargo com atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao
fsica ou mental verificada em inspeo mdica.

O servidor, por exemplo, digitador. Teve LER. Teve uma limitao sua capacidade fsica. Feita a
inspeo, o sujeito vai ser readaptado ao cargo de leitor de dirio oficial. A readaptao dever ocorrer em cargo
com atribuies afins. Como eu sei se o cargo atende ou no esse requisito? Tem que analisar a

Habilitao exigida,
Analisar nvel de escolaridade e
Equivalncia de vencimentos.

E se no existir um cargo com atribuies afins? O servidor vai atuar neste novo cargo como excedente. A
primeira vaga que surge, vai para ele. A primeira pessoa que se aposentar, a vaga vai para o readaptado.

2.3. REVERSO

Na reverso h o retorno atividade do servidor aposentado.

E esse retorno pode ser:

1) De ofcio pela Administrao quando ocorre a reverso de ofcio? Quando a Administrao
descobre e comprova por junta mdica, que as causas que levaram aposentadoria por invalidez permanente no
mais subsistem. Exemplo (caiu na PGE/SP): quando eu falo que o servidor teve cncer e estava em fase terminal
e o cncer uma das doenas que legitimam a aposentadoria por invalidez permanente com aposentadoria
integral. Ele se aposentou. Tempos depois, um outro servidor d de cara com ele em Cuba. Ele voltou e dedurou.
A Administrao convoca (e pode fazer isso a qualquer tempo), faz um exame nesse cidado e comprova que ele
no tem mais cncer. Submeteu-se a um tratamento experimental em Cuba e se curou. E a, a causa que levou
aposentadoria por invalidez no mais subsiste.
Ocorre, aqui, o retorno do servidor. O ato, neste caso, vinculado. A Administrao no pode fazer juzo
de discricionariedade algum. Aqui, comprovou que no subsistem mais as causas que levaram aposentadoria
por invalidez, ela tem que trazer atividade o servidor aposentado, de forma obrigatria. Portanto, aqui o ato
vinculado. E se o cargo estiver provido j estiver ocupado por outro? O que fao com ele? O servidor que retornou
da aposentadoria atuar como excedente at a ocorrncia de vaga.

2) A pedido do servidor quando ocorre a reverso a pedido? O retorno atividade pode ser a
pedido do servidor. O que faz um servidor pedir para voltar para o servio pblico?
O fundamento disso: os servidores estavam morrendo de medo, na dcada de 80, porque estava para vir
a EC-20 e muita gente quis se aposentar com proventos proporcionais, temendo perder tudo. A, veio a reforma na
lei, prevendo a reverso a pedido, para trazer de volta aquele que, aps o advento da EC-20/98, percebeu que, se
preenchesse mais alguns requisitos, poderia se aposentar com proventos integrais.
O fundamento justamente esse: trazer de volta os servidores que se aposentaram de forma apressada
um pouco antes da edio da EC-20/98. Esse o fundamento. Esse retorno + alguns requisitos daria direito
aposentadoria com proventos integrais. Ento, o fundamento no o futebol, no a novela. O fundamento
jurdico.
Requisitos para legitimar esse pedido de reverso por parte do servidor:

1 Requisito: Solicitao do servidor
2 Requisito: Aposentadoria voluntria
3 Requisito: Estvel quando em atividade
4 Requisito: Pedido de reverso dentro de 5 anos do pedido de aposentadoria
5 Requisito: Existncia de cargo vago

201

O servidor preencheu todos os requisitos. Ele tem direito subjetivo a voltar? Ou o provimento um ato
discricionrio da Administrao? Na reverso de ofcio, o ato discricionrio. Aqui, o ato discricionrio. Aqui, a
Administrao vai fazer um juzo de valor, de oportunidade e convenincia e decidir se o retorno desse servidor
mais interessante ou no ao interesse coletivo. Aqui, o ato discricionrio.

2.4. REINTEGRAO

Reintegrao a reinvestidura do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado ou no cargo ocupante
de sua transformao em razo da invalidao da sua demisso por deciso judicial ou administrativa com o
ressarcimento de todas as vantagens.

Primeira questo interessante: a reintegrao est prevista na Constituio, no art. 41, 2.

O que mais interessante sobre reintegrao? No caso daquele que foi demitido por perseguio poltica
( raro, mas pode acontecer) como por exemplo, o advogado pblico.
Esse advogado, sobre a inteno da Administrao contratar sem licitao, pode dizer: essa questo
deveria ter passado pelas minhas mos. Nos termos da Lei 8.666, obrigatoriamente, eu tinha que opinar e eu
opino pela ilegalidade dessa contratao direta. demitido e consegue retornar administrao pelas vias
judiciais.

Se o cargo foi extinto ou foi declarada a sua desnecessidade, o servidor que deveria retornar atividade
ficar em disponibilidade (art. 41, 3, da CF), recebendo proporcionalmente ao tempo de servio. Aqui na
disponibilidade a remunerao proporcional ao tempo de servio, diferente da aposentadoria que proporcional
ao tempo de contribuio.

Se o cargo do servidor reintegrado (por deciso judicial ou administrativa) est ocupado por outro servidor,
o que eu fao?

Se o cargo estiver ocupado por terceiro, o ocupante ser reconduzido ao cargo de origem, se estvel sem
direito a indenizao ou aproveitado em outro cargo ou ainda posto em disponibilidade.

Se est extinto o cargo, o que deveria voltar fica em disponibilidade. Se est ocupado, o ocupante
reconduzido ao cargo anterior, reaproveitado em outro cargo ou ficar em disponibilidade.

A grande dvida em todas as aulas que eu dei sobre isso : a reintegrao fala em reinvestidura do
servidor estvel. E se ele no for estvel, tem direito reintegrao? Ele no era estvel, foi demitido e conseguiu
invalidar a demisso. Eu pergunto: ele tem direito a voltar? Claro que tem. No vai chamar reintegrao. Pode no
ter nome nenhum, mas que ele tem direito a voltar tem. E qual o raciocnio?
Os efeitos da anulao do ato administrativo so, em regra, ex tunc. Ento, o no estvel tambm tem o
direito de retornar. No vai chamar reintegrao porque reintegrao o retorno do servidor estvel. Pode se
chamar de um retorno inominado do servidor que no era estvel, teve sua demisso invalidade e os efeitos
dessa invalidao so ex tunc.

2.5. RECONDUO

Na reconduo h o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado por inabilitao no
estgio probatrio em outro cargo ou em razo da reintegrao do antigo ocupante.

A gente acabou de ver: o servidor X foi demitido e o servidor Y foi colocado no lugar dele. X conseguiu
invalidar a demisso. X volta e Y ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado.

O servidor era tcnico, estudou, virou analista. No lugar de pedir exonerao de tcnico, ele fez o pedido
de vacncia que, no mbito federal est no art. 33, VIII, da Lei 8.112/90.
O art. 33 fala das formas de vacncia e uma delas justamente a posse em outro cargo inacumulvel.

Art. 33. A vacncia do cargo pblico decorrer de: VIII - posse em outro
cargo inacumulvel;

Pensem comigo: ele era tcnico de um TRF e passou no concurso para analista. Em lugar de pedir a
exonerao do cargo de tcnico, ele pede a vacncia com base no art. 33, VIII da Lei 8.112/90. Aqui, no pedido de
vacncia importante que vocs saibam que o vnculo no extinto. O vnculo fica suspenso. Vamos ver como
que o servidor vai se sair no estgio probatrio do novo cargo. Ele faz o pedido de vacncia, no rompe o vnculo
com o antigo cargo, que fica suspenso. Se ele aprovado, tranquilo. Acaba o vnculo com o cargo anterior. Ento

202

temos aqui um vnculo suspenso sob uma condio resolutiva que, neste caso, a aprovao no estgio
probatrio no outro cargo.

Se qualquer estatuto municipal ou estadual tiver esse pedido de vacncia, tranquilo. No s no mbito
federal ou estadual. Pode ser de um para outro, desde que o estatuto preveja pedido de vacncia. O estatuto
prev o pedido de vacncia e voc pode fazer isso em qualquer mbito de concurso pblico municipal, estadual
ou federal.

A grande questo : quando a Lei 8.112 fala, na primeira hiptese de reconduo, fala em se for
inabilitado em estgio probatrio no outro cargo. Eu pergunto: se ele est indo bem no estgio probatrio do novo
cargo, mas ele no est feliz no novo cargo. Ele est ganhando o dobro, trabalhando menos, mas no est feliz. A
pergunta que eu fao : ele no vai ser reprovado no estgio probatrio, ele pode desistir desse novo cargo e
pedir para voltar ao cargo anteriormente ocupado? A lei s fala em reprovao, mas jurisprudncia pacfica no
STJ e no STF admite essa segunda hiptese que eu passei para vocs.

A jurisprudncia pacfica admite a reconduo por desistncia do servidor no novo cargo, desde que ele
formalize o pedido dentro do prazo do estgio probatrio.
Eu trouxe para vocs dois julgados, um do STF e outro do STJ sobre o tema, que permitem a reconduo
em razo de desistncia do servidor ao novo cargo, desde que faa o pedido no prazo do estgio probatrio:

STJ MS 8339 - Julgado em 11-09-2002 - MANDADO DE SEGURANA.
SERVIDOR PBLICO ESTVEL. ESTGIO PROBATRIO EM OUTRO CARGO
PBLICO. RECONDUO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO.
POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O servidor pblico estvel que desiste do estgio probatrio a que foi submetido
em razo de ingresso em novo cargo pblico tem direito a ser reconduzido ao
cargo anteriormente ocupado.
2. Inteligncia do pargrafo 2 do artigo 20 da Lei n 8.112/90. Precedentes do
STF.
3. "O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana" (Smula do
STF, Enunciado n 269). "Concesso do mandado de segurana no produz
efeitos patrimoniais, em relao a perodo pretrito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria." (Smula do STF,
Enunciado n 271).
4. Ordem parcialmente concedida.

STF MS 24.543 - Julgamento em 21-08-2003 - EMENTA: CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. ESTGIO PROBATRIO. Lei
8.112/90, art. 20, 2. C.F., art 41.
I.- O direito de o servidor, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta novo
concurso e, aprovado, nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior
ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estgio probatrio no novo cargo: Lei
8.112/90, art. 20, 2. que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo,
no estar extinta a situao anterior.
II.- No caso, o servidor somente requereu a sua reconduo ao cargo antigo cerca
de trs anos e cinco meses aps a sua posse e exerccio neste, quando, inclusive,
j estvel: C.F., art. 41.
III.- M.S. indeferido.

Tambm a posio da AGU na smula administrativa abaixo. Quem for fazer concurso da AGU bom
saber que ela j entende assim h muito tempo.

Smula administrativa 16 da AGU - H necessidade de se formalizar o
"pedido de vacncia", isto , forma pela qual comumente conhecido o pedido de
declarao de vacncia em razo da posse em outro cargo inacumulvel, previsto
no art. 33, VIII, da Lei n 8.112/90.

2.6. APROVEITAMENTO

O aproveitamento consiste no retorno atividade do servidor colocado em disponibilidade.

Ns j citamos hiptese em que o servidor ficar em disponibilidade.
Art. 41, 3, da Constituio Federal, que deixa bem claro que o servidor ficar em disponibilidade quando
for extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade.


203

3 - Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de
servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Se ele ficar em disponibilidade, quando ele retorna atividade, eu tenho o chamado aproveitamento.

A Lei 8112/90 fala que esse servidor dever retornar no prazo legal, mas ela no define nenhum prazo
legal. Eu pergunto: dos prazos que vimos na aula de hoje, qual prazo vocs acham que a gente pode aplicar
analogicamente ao retorno do servidor que est em disponibilidade? 30 dias ou 15 dias? Aqueles 15 dias para
entrar em exerccio, a gente pode aplicar analogicamente como sendo o prazo para o servidor em disponibilidade
retornar a atividade.
A Lei 8112 no fala em prazo nesse caso. Diz apenas que dever ser o prazo legal. Que prazo legal
esse para que o servidor posto em disponibilidade retorne, seja aproveitado? A doutrina aplica de forma analgica,
o prazo de 15 dias que o prazo para entrar em exerccio. Esse prazo de 15 dias est no art. 15, 1, da Lei
8.112/90. Quando ele convocado, ele tem esse prazo de 15 dias para retornar.

1 de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo
pblico entrar em exerccio, contados da data da posse.

E aqui uma questo muito interessante. Quando o servidor toma posse e no entra em exerccio nos 15
dias subseqentes, ele ser exonerado e exonerao, vocs j sabem, no tem conotao de penalidade. Esse
o contexto de quem toma posse e no entra em exerccio.
E no caso do aproveitamento? Ele convocado para retornar no prazo legal (15 dias), mas no retorna.
Eu falo em exonerao? Quais as consequncias? Aqui, se no entrar no prazo legal, o aproveitamento se tornar
sem efeito e ser cassada a sua disponibilidade. A eu pergunto no cotejo com o servidor que no entra em
exerccio aps a posse, aqui, na cassao, eu tenho forma de penalidade ou no?
A cassao de disponibilidade tem natureza de penalidade administrativa. Formalizado o aproveitamento
do servidor que no retorna no prazo de 15 dias, ser cassada a sua disponibilidade (pena).

2.7. PROMOO

Na promoo ocorre a investidura do servidor em cargo com maior responsabilidade, com maior grau de
complexidade nas atribuies, porm, dentro da mesma carreira.

Como funciona isso na prtica? Vou falar da carreira de procurador federal. Voc entra como procurador
federal, cargo Classe Nvel IV. promovido, dentro da carreira de procurador federal, ser promovido para o
cargo Classe Nvel III e por a vai.

Se o examinador falar em transferncia ou ascenso, so duas formas de provimento banidas da Lei
8.112/90. Tanto a transferncia como a ascenso foram banidas do ordenamento e a lei que revogou essas duas
formas de provimento foi a Lei 9527/97, porque viola o princpio constitucional do concurso pblico. O fundamento
esse: essas duas formas de provimento violam o princpio constitucional do concurso pblico. Como assim?

Na transferncia eu tinha o qu? Um servidor, analista do tribunal de justia, era transferido para o cargo
de analista de um TRF. Ele prestou concurso para analista de um tribunal de justia. Ele no pode ser transferido
para um outro cargo para o qual ele no prestou concurso. Ento, na transferncia havia manuteno do nome,
mas em cargo funcional diverso.

Na ascenso, o servidor chegava no topo da carreira e passava para o incio de outra carreira. Exemplo:
agente da polcia federal Nvel I passava para delegado da Polcia Federal. Isso viola o princpio constitucional do
concurso pblico. A Smula 685, do STF deixa bem clara a impossibilidade de formas de provimento como
transferncia e ascenso.

STF Smula n 685 - DJ de 13/10/2003 - inconstitucional toda
modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia
aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no
integra a carreira na qual anteriormente investido.

H estatutos municipais e estaduais (cada qual com seu estatuto do servidor) que chamam a promoo de
ascenso. Se o nome for ascenso, mas tiver conceito de promoo, sem problema algum. Ascendeu dentro da
mesma carreira, sem problema. O que no pode passar do topo de uma carreira para outra.

E assim a gente encerra formas de provimento. Na sequncia, vamos falar de formas de vacncia.


204

3. FORMAS DE VACNCIA

3.1. EXONERAO

Vocs j sabem, mas sempre bom lembrar que a exonerao uma forma de vacncia que no tem
conotao de penalidade. No mbito federal, quem pratica falta gravssima que foi apurada por PAD vai ser
demitido, no vai ser exonerado.

Formas de exonerao envolvendo detentor de CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO:

a) A pedido do servidor

Exemplo: o servidor no est feliz no seu cargo e fica l estudando em silencio. Ele passou. Continua em
silencio porque j sabe que necessria a nomeao dentro do nmero de vagas. Poderia estar comemorando,
mas fica quieto. Foi, foi nomeado, tomou posse, j sabe o dia que vai entrar em exerccio. Vai deixando acumular
o servio e, numa sexta-feira, entrega o pedido de exonerao para o chefe. Ele odeia tanto que no pede nem a
vacncia para suspender. Ele quer sair daquela porcaria. A o chefe vira para ele: nada disso! Olha a sua mesa,
vai ter que levar trabalho para casa. S que a mesa est cheia, mas ele no perdeu prazo e pedir exonerao
no infrao.

b) De ofcio pela Administrao

E isso ocorre independentemente de requerimento do servidor. Quando ocorre a exonerao de ofcio do
servidor detentor de cargo efetivo?

Quando foi reprovado no estgio probatrio, ele ser exonerado. No ter capacidade para
desempenhar determinado cargo, gerando exonerao, no tem conotao de penalidade

Quando ele toma posse e no entra em exerccio no prazo de 15 dias.

Servidor em estgio probatrio pode ser demitido ou exonerado ad nutum? Sem motivao, sem direito a
contraditrio? Eu posso fazer isso em relao ao servidor em estgio probatrio? No posso. Vamos a um RE
bacana, que fala bem desse tema, que exonerar de ofcio no significa deixar de conferir direito ao contraditrio e
ampla defesa:

RE 223904 - Julgado em 14-12-2004 - RECURSO EXTRAORDINRIO.
EMBARGOS DE DECLARAO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL NO
ESTVEL. DEMISSO POR CONVENINCIA ADMINISTRATIVA.
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE.
1. Os embargos de declarao no constituem meio processual cabvel para
reforma do julgado, no sendo possvel atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em
situaes excepcionais.
2. Supostas omisso e contrariedade que dissimulam ntida pretenso de
rejulgamento da causa.
3. No se prestam os embargos declaratrios uniformizao de jurisprudncia.
4. Embargos de declarao rejeitados. (no mesmo sentido RE 594040 julgado em
09-02-2009)

Na parte final, tem um RE deste ano que tambm foi no mesmo sentido. Eu no consegui a ementa no
site, por isso, no trouxe, mas eu tenho a notcia, que foi o RE 594040, julgado em 09/02/09, exigindo motivao,
contraditrio, ampla defesa, processo administrativo. Diferente do que acontece no cargo em comisso: livre
escolha, livre exonerao.
Se tiver a motivao, a motivao vincula (teoria dos motivos determinantes). E tambm sobre o tema h
uma smula antiga do STF:

STF Smula n 21 - 13/12/1963 - Funcionrio em estgio probatrio no
pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de
apurao de sua capacidade.

Inqurito aqui, vocs leiam como procedimento administrativo. O contedo da smula est vigente.

Formas de exonerao envolvendo detentor de CARGO EM COMISSO:

a) A juzo da autoridade competente


205

A autoridade competente, a seu critrio, a seu juzo, poder exonerar o servidor comissionado. Art. 37, II,
da CF.

Como que chama a excluso do servidor comissionado com conotao de penalidade? demisso do
cargo em comisso? A penalidade imposta ao cargo em comisso com conotao parecida demisso se chama
destituio de cargo em comisso. Ele no demitido, mas destitudo do cargo em comisso. Isso vamos ver
na aula que vem.

b) A pedido do servidor comissionado

Aqui fala-se tambm em exonerao.

Em nenhuma das hipteses citadas, quer do cargo efetivo, quer do cargo em comisso, eu tenho infrao
administrativa, eu tenho penalidade. Eu comprovei que exonerao, no mbito federal assim. Ah, mas no meu
municpio exonerao penalidade. Tudo bem, pro seu municpio, concurso municipal, voc estuda l. Concurso
federal, exonerao no penalidade.

E qual a forma de vacncia que tem conotao de penalidade? a demisso. Ser aplicada diante de
infraes administrativas consideradas graves, esto no art. 132 da Lei 8.112/90. A demisso sim pressupe o
PAD. E a sindicncia? No. Sindicncia para infraes leves. PAD para infraes graves.

3.2. APOSENTADORIA Vocs j estudaram.

3.3. FALECIMENTO

3.4. PROMOO J falamos.

3.5. READAPTAO J falamos.

3.6. POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULVEL

A nica observao que eu fao, quanto a essas trs ltimas que so, ao mesmo tempo, formas de
provimento e formas de vacncia. Na promoo, quando ele assume a classe superior, eu tenho o provimento. No
cargo deixado, h vacncia.
Na readaptao, no cargo de digitao haver vacncia, no cargo de leitor de dirio oficial, haver
provimento.

Quanto posse em outro cargo inacumulvel, vocs j estudaram. Em regra no possvel acumular
cargo remunerado na Administrao Pblica, salvo, dois de professor, um de professor e um tcnico-cientfico,
dois profissionais na rea da sade, vereador se compatvel com o horrio. S nessas hipteses se pode falar de
acumulao de cargo pblico remunerado. Nas demais, voc chamado para escolher.

Acabamos forma de provimento e de vacncia e bom que isso fique bem claro no seu caderno porque o
examinador adora incluir os outros dois institutos que vamos estudar como sendo formas de provimento e formas
de vacncia e nem a remoo e nem a redistribuio so formas de provimento ou de vacncia. Portanto, deixem
bem claro que acabamos formas de provimento e formas de vacncia.

4. REMOO

Remoo no , nem forma de provimento e nem forma de vacncia.

A remoo consiste no deslocamento do servidor para o exerccio de suas atividades em outra unidade
com ou sem deslocamento de sede.

Isso muito importante. Quando a gente pensa na remoo a gente sempre lembra de ir para onde a
gente quer. Mas remoo pode ocorrer dentro da mesma sede. Ou seja, voc pode ser removido de uma unidade
para outra dentro de So Paulo, por exemplo. No necessariamente implicar deslocamento de sede.

Quais so as modalidades de remoo na Lei 8.112/90?

a) Remoo de ofcio no interesse da Administrao

A Administrao, ao seu interesse, resolve deslocar o servidor de um centro importante para o Brasil como
Braslia, para a fronteira e fundamenta: existe interesse pblico do senhor, agente da Polcia Federal, trabalhar na

206

fronteira do Pas? A, o agente pensa no seu histrico na semana anterior. E viu que havia prendido uma famlia
de bandidos que tinha influencia muito forte no Governo Federal. E a? remoo como forma de interesse
pblico ou caso de remoo imposta como forma de penalidade?
A grande preocupao nossa com essa primeira forma de remoo o desvio de poder, o desvio de
finalidade. Remoo aplicada como forma de penalidade caracteriza desvio de poder, tambm chamado de desvio
de finalidade. Remoo no forma de penalidade. No basta comprovar o interesse pblico para legitimar a
remoo porque interesse pblico fcil de comprovar. Se voc consegue verificar que teve um monte de gente
que entrou depois de voc, por que logo voc foi removido de ofcio? Caramba, sempre existiu interesse pblico
l! S porque na semana passada eu prendi a famlia inteira, ele vai me remover para l? Ento, tem que analisar
todo o contexto porque difcil comprovar o desvio de finalidade.
A gente comprova o desvio de poder pelos aspectos externos. Por exemplo: sempre existiu interesse
pblico, h gente classificada depois, eu prendi gente de famlia importante na semana anterior, a entra com
medida judicial.

b) Remoo a pedido do servidor

Essa remoo a pedido, num primeiro momento, ficar a critrio da Administrao deferir ou no.

c) Remoo a pedido do servidor independentemente de interesse da Administrao

Como que eu entendo isso? Como aqui, independentemente de interesse da Administrao, ela tem
que deferir esse pedido. Nessa terceira hiptese, como o pedido independe do interesse da Administrao,
significa que ela tem que deferir. E quando ocorre isso? Vamos ao art. 36, da Lei 8.112/90:

Art. 36. Remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofcio, no
mbito do mesmo quadro, com ou sem mudana de sede.
Pargrafo nico. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por
modalidades de remoo:
I - de ofcio, no interesse da Administrao;
II - a pedido, a critrio da Administrao;
III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da
Administrao:
a) para acompanhar cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico
civil ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da
Administrao;
b) por motivo de sade do servidor, cnjuge, companheiro ou dependente
que viva s suas expensas e conste do seu assentamento funcional,
condicionada comprovao por junta mdica oficial;
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hiptese em que o
nmero de interessados for superior ao nmero de vagas, de acordo com
normas preestabelecidas pelo rgo ou entidade em que aqueles estejam
lotados.

Inciso III, alnea a O que temos a? Olha o contexto: marido e mulher so servidores. Os dois moram
em So Paulo. Um foi removido para Braslia. O outro pede. Tem que ser deferido esse pedido. Preservao da
famlia, que um instituto protegido da Constituio (art. 226). Se pede, tem que deferir.

Se um servidor federal e o outro est estudando ainda. Moram em So Paulo. O que estava estudando,
passou e tem lotao no Acre. Eu pergunto: o que era servidor em SP tem direito de pedir a remoo? Direito ele
tem. A Administrao tem o dever de deferir nos termos do art. 36, III, a? O que vocs acham? um caso real.
Dois amigos. Ambos procuradores federais vivendo em SP. Ele passou para o MPT e foi para Aracaju. Ela, se
pede, a Administrao tem que deferir essa remoo? No tem que deferir essa remoo. pacfico na
jurisprudncia e at citado no recurso que eu trouxe para vocs. Se um j era servidor e o outro, passando no
concurso depois e foi lotado em localidade diversa, o primeiro no tem direito a essa remoo que estamos
estudando. Vamos ao julgado interessante que cita, inclusive, questes envolvendo o instituto famlia:

STJ MS 12887 -Julgado em 24-09-2008 - MANDADO DE SEGURANA.
SERVIDOR PBLICO. PEDIDO DE REMOO PARA ACOMPANHAR
CNJUGE. NO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSNCIA DE
DESLOCAMENTO E DE INTERESSE DA ADMINISTRAO. ORDEM
DENEGADA.
1. Da exegese do art. 36, inciso III, alnea "a" da Lei 8.112/90 pode-se extrair que,
para a concesso de remoo para acompanhar cnjuge ou companheiro, faz-se

207

necessrio o implemento de duas condies: (a) a exigncia de Servidor Pblico
consorte daquele a ser acompanhado e (b) que o deslocamento deste tenha se
efetivado por interesse da Administrao, o que de molde a afastar a aplicao
do instituto, nas investiduras iniciais.
2. de se colher do relatado e provado nos autos que no h o cumprimento da
segunda condicionante imposta pelo legislador ordinrio, uma vez que tanto o
impetrante quanto sua esposa experimentam o primeiro provimento em seus
respectivos cargos pblicos, no se podendo, desse modo, cogitar de qualquer
deslocamento sofrido.
3. O impetrante, ao se submeter ao certame para o cargo de Agente Penitencirio
Federal, tinha prvio conhecimento que a lotao, nos termos do edital, ocorreria
nos dois nicos presdios federais existentes no Pas, localizados nas cidade de
Catanduvas/PR e Campo Grande/MS, o que demonstra que a repercusso sobre
a unidade familiar no resultou de sua lotao por remoo.
4. Tende a traumatizar a unidade familiar e, portanto, o interesse da coletividade, o
afastamento do seu convvio dirio e direto, porm a estrutura da Administrao,
que observa a lotao atribuda em lei para cada rgo, no comporta aplicao
imoderada do instituto da remoo, a ponto de se conceder o pedido de
deslocamento a todo e qualquer servidor pblico que assuma cargo que
impossibilite a manuteno da convivncia familiar diria e direta.
5. Em que pesem os relevantes motivos invocados pelo recorrente para
demonstrar o seu premente desejo de residir juntamente com sua famlia, no
ficou devidamente comprovada a subsuno de sua situao a nenhuma das
hipteses que prevem a remoo como direito subjetivo do Servidor, de sorte
que deve se submeter ao juzo de discricionariedade da Administrao; anote-se
que, neste caso, na estrutura do GDF no h o cargo para o qual o impetrante foi
selecionado em certame pblico.
6. O interesse pblico, eixo axiomtico do Direito Administrativo, est patente e
presente na proteo na unidade familiar, que segundo o art. 226 da CF a base
da sociedade, independentemente da causa que aparta o convvio entre seus
integrantes; contudo, a peculiaridade da inexistncia de estabelecimento prisional
federal na localidade do domiclio dos familiares do Servidor impede que a
Administrao contribua para a preservao do ncleo ntimo de sua famlia.
7. Ordem denegada.

Esse julgado trata de um caso um pouco diferente do que eu mencionei. Aqui, ambos estavam no primeiro
provimento e antes de fazer o concurso j sabiam da possibilidade de ficar longe.

Inciso III, alnea b Trata de outra hiptese em que, feito o pedido de remoo, a Administrao tem que
deferir por motivo de sade do servidor. O servidor, cnjuge, companheiro ou dependente que conste do
assentamento funcional. Ento, no basta viver s custas do servidor. Tem que constar o assentamento funcional.
No ato da posse, vocs vo preencher um formulrio, contando um pouco da vida de vocs, quem dependente e
quem no . Ento, esse formulrio se chama assentamento funcional.
Em se tratando de problemas de sade do servidor ou de seu companheiro/cnjuge ou dependente, ele
tambm tem direito remoo, independentemente da aceitao da Administrao.

Inciso III, alnea c Trata da hiptese mais comum. Quando h mais do que interessados do que nmero
de vagas em concurso de remoo. Ento, tem que deferir a remoo em processo seletivo promovido na
hiptese em que o nmero de interessados for superior do que o nmero de vagas. o tpico exemplo de
concurso de remoo.

5. REDISTRIBUIO

Na remoo, o que fica bem claro que o deslocamento do servidor. Quando eu falo em redistribuio,
eu falo em deslocamento do cargo.

Na redistribuio o que temos o deslocamento do cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago para
outro rgo ou entidade dentro do mesmo Poder.

A grande diferena : remoo: deslocamento do servidor; redistribuio: deslocamento do cargo. Aqui, a
finalidade adequar as reais necessidades do servio aos quadros funcionais. Aquele cargo no tem mais
importncia naquela unidade, mas importante em outra. Ento, vamos adequ-lo.


208

Na definio de redistribuio, vimos que o cargo pode ser ocupado. E o que eu fao com o servidor que
ocupa esse cargo?

Se o servidor no for redistribudo junto com o cargo, ou ele ficar em disponibilidade ou prestar
exerccio provisrio de suas atividades em outro rgo ou entidade do mesmo Poder.

Quando eu falo em redistribuio e o cargo estiver ocupado, se o servidor no for junto, ou ele fica em
disponibilidade, ou desempenha de forma provisria suas atividades em outro rgo.

Requisitos a serem observados:

o I - interesse da administrao;
o II - equivalncia de vencimentos;
o III - manuteno da essncia das atribuies do cargo;
o IV - vinculao entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades;
o V - mesmo nvel de escolaridade, especialidade ou habilitao profissional;
o VI - compatibilidade entre as atribuies do cargo e as finalidades institucionais do rgo ou
entidade.

O servidor que no for redistribudo juntamente com o cargo ficar em disponibilidade ou prestar
exerccio provisrio de suas atividades em outro rgo ou entidade, at seu adequado aproveitamento.

Na sequncia, acompanhando pela Lei 8.112/90, ns temos as hipteses de substituio que
exatamente o que est nos arts. 38 e 39, est no material e eu no vou ficar aqui repetindo o que est na lei.

6. SUBSTITUIO (tirado do material de apoio)

Os servidores investidos em cargo ou funo de direo ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza
Especial tero substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omisso, previamente designados pelo
dirigente mximo do rgo ou entidade. Tal situao aplica-se tambm aos titulares de unidades administrativas
organizadas em nvel de assessoria. O substituto assumir automtica e cumulativamente, sem prejuzo do cargo
que ocupa, o exerccio do cargo ou funo de direo ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos,
impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacncia do cargo, hipteses em que dever optar pela
remunerao de um deles durante o respectivo perodo. O substituto far jus retribuio pelo exerccio do cargo
ou funo de direo ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos
legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporo dos dias de efetiva substituio, que
excederem o referido perodo. Tal situao aplica-se aos titulares de unidades administrativas organizadas em
nvel de assessoria (vide STJ ROMS 11343; Resoluo CJF 307 de 2003 e Ofcio Circular n 01 da Secretaria de
Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento).

7. DIREITOS E VANTAGENS DOS SERVIDORES

7.1. SISTEMA REMUNERATRIO

Quando eu falo em direitos e vantagens, em sistema remuneratrio, a situao no to tranquila porque
a lei fala em:

o Vencimento
o Remunerao
o Subsdio (Constituio)

Ento, quando eu falo em sistema remuneratrio tenho que lembrar disso.

a) Vencimento e Remunerao

O art. 40, da Lei 8.112/90, define vencimento da seguinte forma:

Art. 40. Vencimento a retribuio pecuniria pelo exerccio de cargo
pblico, com valor fixado em lei.

Para quem quiser resumir: o valor-base fixado em lei. Ento, quando sai no edital e o servidor no ganha
por subsdio, sai o qu? Sai o valor do vencimento, que o valor-base. A o cidado passa no concurso e percebe

209

que ganha mais do que aquilo que est l no edital. Por qu? Porque a integra a chamada remunerao, cujo
conceito est no art. 41:

Art. 41. Remunerao o vencimento do cargo efetivo, acrescido das
vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei.

Ento, enquanto o vencimento o valor-base fixado em lei, na remunerao eu tenho vencimento +
vantagens pecunirias permanentes (abonos, gratificaes, dentre outras).

A grande questo recente e importante sobre o tema : o vencimento pode ser inferior a um salrio-
mnimo? Na redao original do art. 40, havia um pargrafo nico dizendo que o vencimento no pode ser inferior
a um salrio mnimo, repetindo o que est na Constituio. Olha o pargrafo nico que existia:

Pargrafo nico. Nenhum servidor receber, a ttulo de vencimento,
importncia inferior ao salrio-mnimo. (Revogado pela L-011.784-2008)

Esse dispositivo virou o 5, do art. 41:

5 Nenhum servidor receber remunerao inferior ao salrio mnimo.
(Acrescentado pela L-011.784-2008)

Diante desse contexto, eu volto a perguntar: o vencimento pode ser inferior a um salrio-mnimo? Pode,
desde que a remunerao atinja o piso de um salrio mnimo. O raciocnio esse. Ento, o valor-base fixado em
lei pode ser inferior, desde que exista l um abono com carter permanente. Ah, Fabrcio, mas isso vai ser
declarado inconstitucional pelo Supremo. No vai no! Porque o Supremo j editou duas smulas vinculantes
recentes do ms passado, mais precisamente, legitimando o vencimento abaixo do salrio mnimo. Smulas
vinculantes 15 e 16:

Smula Vinculante 15 - "O clculo de gratificaes e outras vantagens
no incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo do servidor
pblico".

O que est falando implicitamente a o Supremo? Que o vencimento pode ser inferior a um salrio-mnimo
se o abono for considerado como uma vantagem pecuniria permanente e ter na remunerao o tal do salrio
mnimo.

Smula Vinculante 16 - "Os arts. 7 , IV , e 39 , 3 (redao da EC 19
/98), da Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor
pblico".

O art. 7, IV, fala do salrio-mnimo e o art. 39, 3, remete ao servidor estatutrio alguns direitos do
empregado da iniciativa privada, dentre eles o salrio mnimo. Implicitamente est escrito na smula que o
vencimento pode ser inferior a um salrio, desde que a remunerao atinja o piso de um salrio-mnimo.

b) Subsdio

O subsdio est na Constituio, no art. 39, 4:

4 - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de
Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados
exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de
qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra
espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no Art. 37, X e
XI.

Alm dessas carreiras do 4 do art. 39, tambm as carreiras do art. 144, 9, da Constituio, recebem
por subsdio:
9 A remunerao dos servidores policiais integrantes dos rgos
relacionados neste artigo ser fixada na forma do 4 do Art. 39.

So as carreiras policiais Polcia Federal, Polcia Civil, Polcia Rodoviria Federal, Polcia Militar, Corpo de
Bombeiro.

Na prtica ainda esto implementando isso. Por exemplo, juiz em SP faz apenas dois anos que recebe por
subsdio. Ento, subsdio uma parcela nica. Recebe por subsdio quem recebe uma parcela s, sem nenhum

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tipo de gratificao ou vantagem pecuniria. Salvo as indenizaes porque indenizao tem carter de
ressarcimento e no de integrar a remunerao.

Uma questo muito interessante envolvendo jurisprudncia. O que vocs acham da remunerao, do
vencimento? Se o servidor tem l uma disposio na lei, no estatuo, admitindo desconto na remunerao dele? A
Administrao pode fazer isso de ofcio porque tem amparo no estatuto? A lei legitima o desconto na remunerao
do servidor: se vem um ms a mais de remunerao, no outro ms pode ser feito o desconto automaticamente.
E a? Isso suficiente para legitimar o desconto ou tem que ter autorizao do servidor? Essa autorizao
imprescindvel ou no? Eu trouxe aqui um julgado, mostrando que admite-se o desconto, mas a grande questo :
precisa de autorizao ou ela despicienda?

STF MS 24544 / DF - Julgado em 04-08-2004 - LEGITIMIDADE - MANDADO DE
SEGURANA - ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Imposio de valor
a ser ressarcido aos cofres pblicos e previso de desconto, considerado o que
percebido pelo servidor, geram a legitimidade do Tribunal de Contas da Unio
para figurar no mandado de segurana como rgo coator. PROVENTOS -
DESCONTO - LEIS NS 8.112/90 E 8.443/92. Decorrendo o desconto de norma
legal, despicienda a vontade do servidor, no se aplicando, ante o disposto no
artigo 45 da Lei n 8.112/90 e no inciso I do artigo 28 da Lei n 8.443/92, a
faculdade de que cuida o artigo 46 do primeiro diploma legal - desconto a pedido
do interessado.

Ou seja, para o STF, se a lei legitima o desconto, no imprescindvel a autorizao do servidor. Essa
uma situao. Pode ocorrer o desconto independentemente de autorizao do servidor. Por exemplo, se a lei fala
que recebeu a mais no ms, no outro ms pode sofrer o desconto proporcional. H uma outra situao: o servidor
no quer pagar um valor que, por processo administrativo ele foi condenado a pagar. Um exemplo aqui: desvio de
tquetes de alimentao. Em processo administrativo, em que foi lhe dado direito a contraditrio e ampla defesa,
esse servidor se recusou a pagar. A Administrao pode descontar diretamente nessa situao, depois de ter
havido procedimento, ampla defesa e contraditrio, considerando que o servidor no permite que isso seja feito? A
Administrao pode descontar ou precisa do auxlio do Judicirio? o prximo julgado:

STF MS 24182 / DF - Julgado em 21-02-2004 - EMENTA: Mandado de
Segurana. 2. Desaparecimento de talonrios de tquetes-alimentao.
Condenao do impetrante, em processo administrativo disciplinar, de
ressarcimento ao errio do valor do prejuzo apurado. 3. Deciso da Mesa Diretora
da Cmara dos Deputados de desconto mensais, em folha de pagamento, sem a
autorizao do servidor. 4. Responsabilidade civil de servidor. Hiptese em que
no se aplica a auto-executoriedade do procedimento administrativo. 5. A
Administrao acha-se restrita s sanes de natureza administrativa, no
podendo alcanar, compulsoriamente, as conseqncias civis e penais. 6. falta
de prvia aquiescncia do servidor, cabe Administrao propor ao de
indenizao para a confirmao, ou no, do ressarcimento apurado na esfera
administrativa. 7. O Art. 46 da Lei no 8.112, de 1990, dispe que o desconto em
folha de pagamento a forma como poder ocorrer o pagamento pelo servidor,
aps sua concordncia com a concluso administrativa ou a condenao judicial
transitada em julgado. 8. Mandado de Segurana deferido. Ademais, O
vencimento, a remunerao e o provento no sero objeto de arresto, seqestro
ou penhora, exceto nos casos de prestao de alimentos resultante de deciso
judicial.

Ento, nessa segunda hiptese, o servidor foi condenado, em processo administrativo a ressarcir os
cofres pblicos. Ele no autoriza o desconto na sua folha de pagamentos. A Administrao no pode, de forma
autoexecutria ressarcir os cofres pblicos. Ela tem que entrar com uma ao judicial para obter esse
ressarcimento. Ento, se o examinador falar na prova que existe previso legal legitimando o desconto e algo
razovel, no algo teratolgico, o STF admite o desconto, sem autorizao do servidor. Outra situao a da
condenao em processo administrativo e no autoriza o ressarcimento. No tem amparo de lei mesmo porque
seria inconstitucional lei que legitime uma situao como essa. A, o que acontece? Tem a Administrao que
propor uma ao perante o Judicirio.

Dentro de direitos e vantagens, falamos do sistema remuneratrio. Vamos falar das vantagens.

7.2. VANTAGENS

Quando eu falo de vantagens, eu tenho que lembrar de:


211

o Indenizaes
o Gratificaes
o Adicionais

a) Indenizaes:

Ajuda de custo
Dirias
Indenizao de Transporte
Auxlio Moradia

Quando eu falo em indenizaes tenho que lembrar da sua natureza, que a de ressarcir um gasto do
servidor. Indenizaes visam ressarcir um gasto do servidor. Quando vocs no souberem se indenizao ou
no, reflitam sobre isso: qual o objetivo do instituto? ressarcir um gasto? Ento, indenizao.

As indenizaes no incorporam o vencimento ou o provento dos servidores. Ento, o servidor que recebe
por subsdio pode ser indenizado. No h bice algum.

Quais so as indenizaes existentes na Lei 8.112/90?

Ajuda de Custo

Visa compensar despesas do servidor com a mudana de domiclio em carter permanente. No material
tem que a lei fala que a lei ressarce os gastos com a famlia, s pode uma vez. Isso decoreba est no material
de vocs.

Eu trouxe um julgado interessante e recente para a gente discutir a seguinte questo: o servidor foi
removido e tem direito ajuda de custo. Eu pergunto: qualquer tipo de remoo? Remoo a pedido, por
exemplo, em concurso de remoo. Jurisprudncia recente do STJ:

STJ AgR na SLS (Suspenso liminar de segurana) 995 - Julgamento em 18-03-
2009 - AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA.
SINDICATO NACIONAL DOS PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL
SINPROFAZ. REMOO DE PROCURADORES A PEDIDO. PRVIO
CONCURSO ENTRE OS INTERESSADOS. DIREITO AJUDA DE CUSTO E
TRANSPORTE. LESO ECONOMIA PBLICA.
O tema de mrito da ao principal no pode ser examinado com profundidade
na presente via, que no substitui a do recurso prprio. A suspenso de liminar e
de sentena limita-se a averiguar a possibilidade de grave leso ordem,
segurana, sade e economia pblicas.
Os nmeros e os valores apresentados pela Unio, assim como os demais
elementos ftico-probatrios constantes dos autos, revelam satisfatoriamente a
possibilidade de grave leso economia pblica decorrente da manuteno do
pagamento da ajuda de custo e transporte dos Procuradores removidos a pedido.
Agravo regimental improvido.

Nesse julgado, o STJ deixou bem claro o seguinte: quando eu falo em ajuda de custo, no pode ser num
caso como esse, de remoo a pedido em razo de concurso de remoo. Eu s posso falar em ajuda de custo se
a remoo for obrigatria, imposta pelo Poder Pblico no interesse da Administrao. A remoo a pedido em
razo de concurso de remoo no legitima o pagamento de ajuda de custa. A ajuda de custo, para o STJ s
pode ser paga quando a remoo for obrigatria, quando a remoo for imposta ao servidor a bem do interesse
pblico.

Essa questo envolvendo ajuda de custo, o que tem de peculiaridade, o que tem de mais recente tambm
est no material de vocs.

Tirado do material de apoio:

o Essa modalidade de indenizao abrange as despesas de transporte do servidor e de sua famlia,
compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais.
o A famlia do servidor que falecer na nova sede ter direito ajuda de custo e transporte para a
localidade de origem, se requerida dentro do prazo de 1 (um) ano, contado do bito.
o A ajuda de custo calculada sobre a remunerao do servidor, no podendo exceder a importncia
correspondente a 3 (trs) meses.

212

o vedado o duplo pagamento da ajuda de custo se, a qualquer tempo, o cnjuge ou companheiro
tambm servidor, vier a ter exerccio na mesma sede. No ser concedida, ainda, ajuda de custo ao
servidor que se afastar do cargo, ou reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo.
o O servidor ficar obrigado a restituir a ajuda de custo quando, injustificadamente, no se apresentar na
nova sede no prazo de 30 (trinta) dias.

Dirias

So indenizaes que visam a compensar gastos com o deslocamento transitrio do servidor (aqui o
deslocamento no permanente). E visa compensar qual tipo de gasto? Pousada, alimentao e locomoo.
Deslocou para fazer um curso, um trabalho fora, um deslocamento transitrio.

E no caso de deslocamento envolvendo municpios limtrofes, como So Paulo e Santo Andr, eu vou
receber dirias? No, salvo se tiver que passar a noite fora. Isso tudo est no material. texto de lei e no tem
muito o que dizer. Est no material de apoio:

o As dirias destinam-se a compensar as despesas com pousada, alimentao e locomoo urbana,
quando o servidor afastar-se da sede em carter eventual ou transitrio para outro ponto do territrio
nacional ou para o exterior.
o A diria ser concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento
no exigir pernoite fora da sede, ou quando a Unio custear, por meio diverso, as despesas
extraordinrias cobertas por dirias.
o No caber o pagamento de dirias: em caso de deslocamento permanente; em caso de
deslocamento dentro da mesma regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio,
constitudas por municpios limtrofes ou em caso de deslocamento em reas de controle integrado
mantidas com pases limtrofes, salvo se houver pernoite fora da sede.
o O servidor que receber dirias e no se afastar da sede fica obrigado a restitu-las integralmente, no
prazo de 05 (cinco) dias.
o Se o servidor retornar sede em prazo menor do que o previsto para o seu afastamento, restituir as
dirias recebidas em excesso, no prazo de 05 (cinco) dias.

Indenizao de transporte

Alm da ajuda de custo, alm das dirias, temos tambm as indenizaes de transporte. Aqui o servidor
utiliza meio de transporte prprio para prestar servios externos. Aqui o servidor que usa o carro para
desempenhar atividade externa. Por exemplo, o procurador federal que atua no INSS. Ele tem que tomar cincia
no frum toda semana. Se usa o carro dele, recebe indenizao de transporte.

Auxlio-moradia

Indenizao que visa ressarcir as despesas com aluguel de moradia ou hospedagem em hotel. No
material s os poderosos tm direito a esse auxlio-moradia. Seres humanos mortais, no tm direito a esse
auxlio.

Ter direito a essa indenizao o servidor que tenha se mudado do local de sua residncia para ocupar
cargo em comisso ou funo de confiana do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, nveis 4, 5 e
6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou equivalentes. Ademais, o deslocamento no pode ter ocorrido
por fora de alterao de lotao ou nomeao para cargo efetivo.

Outrossim, o artigo 60-B da Lei n 8.112/90 estabelece vrios requisitos para a concesso do auxlio-
moradia, dentre os quais destacamos:

Que no exista imvel funcional disponvel para uso pelo servidor;
Que o cnjuge ou companheiro do servidor no ocupe imvel funcional;
Que o servidor ou seu cnjuge ou companheiro no seja ou tenha sido proprietrio, promitente
comprador, cessionrio ou promitente cessionrio de imvel no Municpio aonde for exercer o
cargo, nos doze meses que antecederem a sua nomeao;
Que nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxlio-moradia.

O prazo dessa indenizao no ser superior a oito anos dentro de cada perodo de doze anos. (Includo
pela Lei n 11.784, de 2008).

213

No tocante ao valor do auxlio, ficar limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do valor do cargo em
comisso, funo comissionada ou cargo de Ministro de Estado ocupado. Em qualquer hiptese, no poder ser
superior a 25% da remunerao Ministro de Estado. (Includo pela Lei n 11.784, de 2008)

Independentemente do valor do cargo em comisso ou funo comissionada, fica garantido a todos os
que preencherem os requisitos o ressarcimento at o valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais). (Includo pela
Lei n 11.784, de 2008).

Por fim, no caso de falecimento, exonerao, colocao de imvel funcional disposio do servidor ou
aquisio de imvel, o auxlio-moradia continuar sendo pago por mais um ms.

Ento, vimos que o auxlio-moradia no para ns, seres humanos mortais. Conclumos, na ltima aula,
que quando eu falo em auxlio-moradia eu tenho que lembrar de quem? Cargo em comisso, funo de confiana,
DAS (Gratificao de Direo e Assessoramento Superior) nveis 4, 5 e 6. Os nveis vo de 1 a 6. S os nveis 4, 5
e 6 tm direito ao auxlio moradia. Quem mais tem? Ministro de Estado, cargo de natureza especial ou equivalente
a Ministro de Estado, por exemplo, o AGU, o Presidente do Banco Central. Quem sabe algum dia o pessoal de
carreiras importantes, como magistrados, membros do MP, defensores pblicos e procuradorias cheguem l em
cima, mas enquanto isso no acontece, tem que se contentar com outras indenizaes.

b) Gratificaes:

Retribuio pelo desempenho de atribuio de chefia, direo ou assessoramento

Na Constituio Federal, quando a gente fala em retribuio pelo desempenho de atribuio de chefia,
direo ou assessoramento, a gente fala de qual dispositivo? Do art. 37, V, que fala que funo de confiana e
cargo em comisso vo desempenhar atribuies de direo, chefia e assessoramento.

V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em
lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento;

E a gente sabe o qu, com base no art. 37, V? Que a funo de confiana exercida exclusivamente por
detentor de cargo efetivo. Cargo em comisso pode ser de carreira ou no. A Constituio fala que um mnimo
definido em lei tem que ser de carreira, mas a gente sabe que, na prtica em quase nenhum lugar teve essa lei.
Cargo em comisso, a gente sabe que foi aquele que teve uma investidura poltica e no uma investidura
decorrente de concurso pblico.

Ento, a grande questo : quando eu falo em gratificao por desempenho de atribuio de chefia,
direo ou assessoramento, estou falando daquele que cargo em comisso puro, que no prestou concurso, ou
estou falando daquele que detentor de cargo efetivo? O que vocs acham? Tanto o de carreira (cargo efetivo)
ou no, pode exercer cargo em comisso. Essa retribuio de que falo aqui a do detentor de cargo efetivo ou de
quem no detentor de cargo efetivo? Eu estou falando de quem detentor de cargo efetivo. Ento, essa
gratificao daquele que detentor de cargo efetivo.

Na Administrao Federal so os famosos D.A.S.s, almejados pelos servidores federais. E esses D.A.Ss
tm nveis, de 1 a 6. Esse valor varia de carreira, com regulamentao interna de cada rgo tratando disso.

Mas cuidado na hora da prova porque o cargo em comisso pode ser tanto de detentor de cargo efetivo
como daquele que no prestou servio pblico. Neste caso, estou falando de quem prestou servio pblico.

Gratificao natalina

Envolve 1/12 da remunerao do servidor. Isso tem que analisar o quanto ele trabalhou no ano. Se
trabalhou 6 meses, ser proporcional aos 6 meses que trabalhou.

Quando eu falo em servidor que, no meio do caminho foi exonerado? A regra que o servidor receba essa
gratificao at 20 de dezembro, s que, vamos supor, em julho ele foi exonerado. Ele tem direito a receber
proporcionalmente? Sim. Mas proporcionalmente a qual ms? Ao ms de dezembro ou ao ms da exonerao,
considerando que no ms seguinte ao da sua exonerao ocorreu um aumento de 450% do salrio do servidor?
Eu pergunto: o proporcional o limite de dezembro ou do ms da exonerao? proporcional ao ms da

214

exonerao. Ele tem direito a receber proporcional, sim, porm proporcional e com base no ms da exonerao.
Quando o servidor trabalhar perodo igual ou superior a 15 (quinze) dias ser considerado como ms integral.

Gratificao por encargo de curso ou concurso

Aqui eu pago a gratificao para o servidor que atua como instrutor em curso de formao ou participa de
banca examinadora de vestibular ou de concurso pblico.

A eu pergunto: quando eu falo nessa gratificao, temos que lembrar o seguinte: somente ser paga essa
gratificao se as atividades forem exercidas sem prejuzo s atribuies do cargo. No pode prejudicar,
comprometer as atribuies do cargo. E mais: a lei fala em devendo ser objeto de compensao de horas se no
puder ser desempenhado durante o horrio de trabalho.

No pode prejudicar, se prejudicar prevalece o trabalho. Tem que fazer junto com o trabalho em regime de
compensao de horas. O resto est no material de apoio (que copiei do site):

Essa gratificao devida ao servidor que, em carter eventual:
I - atuar como instrutor em curso de formao, de desenvolvimento ou de treinamento;
II - participar de banca examinadora ou de comisso para exames orais, para anlise curricular, para
Correo de provas discursivas, para elaborao de questes de provas ou para julgamento de
recursos intentados por candidatos;
III - participar da logstica de preparao e de realizao de concurso pblico;
IV - participar da aplicao, fiscalizar ou avaliar provas de exame vestibular ou de concurso pblico ou
supervisionar essas atividades.
A Gratificao somente ser paga se essas atividades forem exercidas sem prejuzo das atribuies do
cargo de que o servidor for titular, devendo ser objeto de compensao de carga horria quando desempenhadas
durante a jornada de trabalho.
O valor da gratificao ser calculado em horas, no podendo a retribuio ser superior ao equivalente a
120 (cento e vinte) horas de trabalho anuais, ressalvada a situao de excepcionalidade, devidamente justificada
e previamente aprovada pela autoridade mxima do rgo ou entidade, que poder autorizar o acrscimo de at
120 (cento e vinte) horas de trabalho anuais.
Nessas situaes excepcionais, o limite mximo de 120 horas de trabalho anuais poder ser acrescido de
mais 120 horas, totalizando um mximo de 240 horas de trabalho anuais.
A Gratificao por Encargo de Curso ou Concurso no se incorpora ao vencimento ou salrio do servidor
para qualquer efeito e no poder ser utilizada como base de clculo para quaisquer outras vantagens, inclusive
para fins de clculo dos proventos da aposentadoria e das penses.

c) Adicionais:

Quando a agente fala adicionais, a gente tem algumas repercusses interessantes e aqui vale a pena
explorar. O primeiro adicional que vamos estudar so um grupo de adicionais, os mais famosos: Insalubridade,
periculosidade, atividade penosa. Tem que saber quando um e quando outro:

Insalubridade o servidor desempenha atividade prejudicial sua sade.
Periculosidade atividade com risco de vida.
Atividade penosa envolve trabalho em zona de fronteira ou localidade cujas condies justifiquem o
pagamento do adicional.

Ento, o mximo que d para acrescentar no conhecimento de vocs sobre a atividade penosa. Qual a
questo? A Lei 8.112 diz o seguinte: se o servidor tem direito e desempenha atividade que ao mesmo tempo
insalubre e perigosa, ele no pode acumular os dois adicionais. Tem que optar por um deles.

A grande pergunta, com base nessa informao : j que a lei no probe a cumulao entre atividade
penosa e insalubridade ou periculosidade, pode acumular? O raciocnio aqui com base no princpio da
legalidade que tem para a Administrao um sentido diferente que tem para ns, particulares. Ns podemos fazer
tudo o que a lei no probe. Mas para a Administrao a regra outra. Ento, no porque a Lei 8.112 silenciou
sobre a acumulao entre atividade penosa que ser possvel acumul-la com insalubridade ou periculosidade.
Essa a primeira normao. Eu tenho que analisar: existe alguma regra legal permitindo ou proibindo? No
porque a lei silencia que pode acumular.

Segundo passo: existe alguma regra legal ou infralegal disciplinando o tema? Eu trouxe para vocs uma
regra do Decreto 493, de 2002 que trata da gratificao especial de localidade. Ele regulamenta a Lei 8270/91,

215

que trata desses adicionais (insalubridade, periculosidade, atividade penosa) no mbito federal e regulamenta, em
especial, a gratificao de localidade, que essa de atividade penosa. Olha o que o art. 4, do decreto diz:

Art. 4 A gratificao de que trata este Decreto no poder ser percebida
cumulativamente com outras vantagens semelhantes.

Ento, se o examinador perguntar na prova: no mbito federal, eu posso falar em cumulao da atividade
penosa com insalubridade ou periculosidade porque a Lei 8.112/90 silenciou? No. Primeiro porque legalidade
para a Administrao diferente de legalidade para o particular. Eu, Administrao, s posso fazer aquilo que a lei
e o direito como um todo me autorizam. Ento, tenho que analisar o direito (regras legais e infralegais) e aqui, o
decreto veda esse tipo de acumulao.

Sobre a atividade insalubre, perigosa e penosa, vamos aos percentuais. O art. 12 fala dos percentuais
envolvendo insalubridade e periculosidade e o art. 17 fala dos adicionais envolvendo atividade penosa. Vamos
primeiro ao art. 12:

Art. 12. Os servidores civis da Unio, das autarquias e das fundaes
pblicas federais percebero adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos
termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em
geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus
mnimo, mdio e mximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
1 O adicional de irradiao ionizante ser concedido nos percentuais de
cinco, dez e vinte por cento,conforme se dispuser em regulamento.
2 A gratificao por trabalhos com Raios X ou substncias radioativas
ser calculada com base no percentual de dez por cento.
3 Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do
cargo efetivo.

Ento, insalubridade segundo os graus:

Grau mnimo de prejudicialidade sade do servidor:: 5%,
Grau mdio de prejudicialidade sade do servidor:: 10% e
Grau mximo de prejudicialidade sade do servidor: 20%.

E adicional de irradiao ionizante tambm envolve o qu? Uma atividade insalubre do servidor. Regra
infralegal vai cuidar do tema:

Grau mnimo de prejudicialidade sade do servidor:: 5%,
Grau mdio de prejudicialidade sade do servidor:: 10% e
Grau mximo de prejudicialidade sade do servidor: 20%.

Trabalhos envolvendo Raio-X ou substancias radiativas: 10%. So atividades insalubres, mas tem um
tratamento diferente (eu no tenho que calcular 5, 10 ou 20%). Cuidado com esses detalhes.

Periculosidade: Adicional de 10%.

Os adicionais de atividade penosa de 10% se atividade penosa ocorrer nas capitais e 30% se correr em
outras localidades.

Adicional por servio extraordinrio

Como que isso? 50% a mais em relao ao valor pago pela hora normal. Se 50% a mais, o mesmo
raciocnio da famosa hora-extra.

Cuidado com esse tipo de comparao (regime privado e regime jurdico administrativo) porque aqui, eu
s posso falar em servio extraordinrio em situaes excepcionais, temporrias e por, no mximo, duas horas a
mais por jornada.

Servidor que faz hora-extra todos os dias da semana o ano inteiro. Tem algo errado. Se tem que fazer
isso, significa que tem que ter mais gente para trabalhar (tem que abrir concurso pblico)

Adicional por servio noturno


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Esse adicional representa um acrscimo de 25% em relao ao valor pago hora normal. Essa a
primeira informao relevante. Quando eu tenho perodo noturno para saber quando eu pago?

22h de um dia s 05h do dia seguinte Esse o servio noturno.

E mais: quem trabalha nessas condies, que no so boas, precisa de mais algum benefcio. E sabe o
que a lei fala? Quanto significa uma hora noturna? No so 60 minutos. So 52 minutos e 30 segundos.

possvel acumular adicional noturno e extraordinria? Ele, excepcionalmente, vai trabalhar mais duas
horas por noite. Em vez de sair s 22, sai s 24. possvel acumular? Nesse caso, pode acumular. A Lei 8.112/90
admite a acumulao de servio extraordinrio com o adicional de servio noturno. Recaem primeiro os 50%
(servio extraordinrio), depois mais 25% (adicional noturno). O resultado final no d 75% porque voc primeiro
acresce os 50 e depois os 25. Tem essa conta no material de vocs:

Exemplo:
_hora normal = R$24,00;
_servio extraordinrio = R$36,00 (R$24,00 + 50%)
_servio extraordinrio em perodo noturno = R$45,00 (R$36,00 + 25%)

Adicional de frias

O que importante saber sobre isso? Mesmo raciocnio do trabalhador celetista: 1/3 a mais em relao
remunerao das frias. Por que importante essa observao? Se ele sair antes, ele tem direito a receber frias
proporcionais e o adicional eu fao com base nas frias proporcionais.

Vocs j sabem que o detentor de cargo efetivo pode exercer funo de direo, chefia e
assessoramento. Ele est como chefe, diretor ou assessor. Ele detentor de cargo efetivo. O adicional de frias,
esse 1/3 a mais com base na remunerao dele, cargo efetivo ou dele como patro, como chefe? Ele vai tirar
frias de nibus ou de avio? O adicional de frias leva em considerao a vantagem percebida em razo da
funo de direo, chefia ou assessoramento. Vai tirar frias como patro.

Falamos das vantagens, das indenizaes, das gratificaes. Vamos avanar. Dentro de direitos e
vantagens eu vou falar de algo que j tem muita gente pensando nelas: frias.

Frias

A regra, na Lei 8112/90 envolve 30 dias de frias por ano trabalhado. Em regra assim que funciona. Em
regra, possvel acumular at 2 perodos, desde que haja necessidade de servio. Para falar em acumulao de
frias, na Lei 8.112/90, s diante da necessidade de servio. E possvel, em regra tambm, parcelar essas frias
em at 3 etapas com requerimento do servidor e interesse da Administrao que se no quiser deferir, no defere.
Essa a regra na Lei 8.112/90.

Peculiaridades sobre o tema: o perodo aquisitivo depende de trabalho envolvendo 12 meses efetivamente
trabalhados. Para conseguir as primeiras frias, tem que trabalhar 12 meses. Passou hoje, dia 3 de setembro. At
02/09/10 o perodo par adquirir o primeiro direito a frias. E o segundo, e o terceiro perodo? Devo trabalhar
mais 12 meses para conseguir novo perodo aquisitivo? No Municpio em que trabalhei era assim. Mas na
Administrao Federal no assim porque a partir do segundo perodo, voc pode tirar dentro do exerccio. Ou
seja, se voc quiser tirar mais trinta dias em outubro de 2010 e a Administrao deferir, voc pode tirar. Isso tudo,
envolvendo a regra. E quanto h regra porque h excees.

Vou falar das excees e as excees envolvem servidor que atua com Raio-X ou substncias radioativas.
O que fala a lei sobre isso? Ele tem direito a 20 dias consecutivos de frias por semestre. E mais: proibida a
acumulao em qualquer hiptese. Percebam. Se so 20 dias consecutivos por semestre, eu tenho 40 dias por
ano, o que exceo regra. 20 dias consecutivos, no pode parcelar. E tambm no se pode falar em 2
perodos de acumulao. Essas pessoas tm que se submeter a tratamento diferenciado. Tem que fazer exame
mdico a cada 6 meses porque trabalha em atividade prejudicial sade. Logo, o tratamento tem que ser
diferenciado.

Algumas questes importantes envolvendo jurisprudncia. Eu j tenho direito de frias no encargo e
passei em outro concurso pblico. Eu posso levar e gozar essas frias no outro cargo? Olhem esse julgado do
STJ, que interessante:

REsp 494.702 julgado em 06-05-2003 - ADMINISTRATIVO - RECURSO
ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANA SERVIDOR PBLICO VACNCIA
- POSSE EM NOVO CARGO INACUMULVEL - GOZO DE FRIAS - DIREITO

217

MANTIDO. 1 - pacfico na jurisprudncia deste Tribunal Superior o
entendimento no sentido de que havendo vacncia pela posse do servidor
pblico em outro cargo inacumulvel, sem interrupo no tempo de servio,
o direito fruio das frias no gozadas transfere-se para o novo cargo.
Inteligncia do art. 100 da Lei n 8.112/90. 2- Precedentes (REsp ns 154.219/PB,
166.354/PB e 181.020/PB). 3 - Recurso conhecido, porm, desprovido.

Se no houve a interrupo, no houve a exonerao do cargo anterior. Pedido de vacncia. Fica
sobrestado o vnculo. Tem direito a frias. Voc transfere para o outro cargo. exatamente isso. Pacfico esse
posicionamento no STJ.

Outra situao: o servidor tem direito a aposentadoria e no gozou frias que j tem direito a gozar e no
gozou as famosas e hoje extintas licenas-prmio. Ele no gozou, mas j incorporou o direito licena-prmio.
No h direito adquirido a regime jurdico. Se eu entro hoje num cargo pblico que admite a licena-prmio. Daqui
a 4 anos, 11 meses e 20 dias, quase para completar o direito, vem uma lei nova e extingue a figura do meu
estatuto. No terei direito a ela. Ou seja, as regras do jogo podem mudar no meio do caminho. Mas aqui estou
falando de outro caso. Ele tem direito a licena-prmio e no gozou. Olha esse julgado do STF:

STF AI AgR 594.001 julgado em 06-11-06 - EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO APOSENTADO.
DIREITO A INDENIZAO POR FRIAS NO GOZADAS EM ATIVIDADE.
REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO
EXTRAORDINRIO. 1. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso
extraordinrio. Smula n. 279 do STF. 2. O servidor pblico aposentado tem
direito indenizao por frias e licena-prmio no gozadas, com fundamento na
vedao do enriquecimento sem causa da Administrao e na responsabilidade
civil do Estado. Agravo regimental a que se nega provimento.

Ento, ele no gozou frias e nem licena-prmio. Ele vai se aposentar. A tem que indenizar o servidor.
Se ele vai se aposentar sem gozar frias e/ou licena-prmio tem direito a ser indenizado sob o fundamento da
vedao do enriquecimento sem causa da Administrao. Do material de apoio:

As frias somente podero ser interrompidas nas seguintes hipteses:
por motivo de calamidade pblica;
comoo interna;
convocao para jri;
servio militar ou eleitoral;
por necessidade do servio, declarada pela autoridade mxima do rgo ou entidade.
Nestes casos de interrupo, o restante do perodo interrompido ser gozado de uma s vez.
Aplica-se aos Ministros de Estado o disposto nos arts. 77, 78 e 80 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de
1990, exceto quanto ao limite de parcelamento das frias, cabendo quelas autoridades dar cincia prvia ao
Presidente da Repblica de cada perodo a ser utilizado. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de
4.9.2001)

7.3. LICENAS

Ainda dentro de direitos e vantagens, vamos trabalhar com as licenas.

a) Licena por motivo de doena em pessoa da famlia

O que famlia para fins da Lei 8.112/90? Envolve cnjuge e companheiro, pais, padastro, madastra,
filhos, enteados e dependentes que vivam a expensas do servidor e constem do assentamento funcional. Ento,
no basta ser dependente. Tem que demonstrar que vive s custas do servidor e deve estar includo no chamado
assentamento funcional (formulrio que preenchido quando da posse).

Para conseguir a licena, basta alegar a doena? No. Tem que demonstrar que a ajuda do servidor
indispensvel para o doente e essa ajuda no pode ser prestada conjuntamente com o trabalho ou mediante
compensao de horrio. Ento, quando eu falo em licena por motivo de doena em pessoa da famlia no basta
a minha me estar doente. Eu tenho que comprovar que minha assistncia indispensvel.

Qual o prazo? Prazo mximo 150 dias. Como eu calculo isso? Os 30 dias iniciais sero com
remunerao. Esses 30 dias podero ser prorrogados por mais 30 dias tambm remunerados. E os 90 dias finais

218

sem remunerao. O que importante? Somente nesse perodo de licena remunerada que eu conto esse
tempo como um tempo de servio para fins de aposentadoria e disponibilidade.

Duas questes interessantes:

O servidor conseguiu a licena para cuidar da me porque demonstrou que a ajuda dele era indispensvel
e ele provou que no poderia cuidar da me junto com o trabalho, em regime de compensao. Ele pode
desempenhar outra atividade remunerada. Isso bvio! Mas olha o que diz a lei:

Art. 81, da Lei 8.112/90, 3 vedado o exerccio de atividade
remunerada durante o perodo da licena prevista no inciso I deste artigo.

No Brasil tem que ser assim. Se no tem uma previso como essa o servidor vai alegar que no sabia que
no podia fazer um bico. o bvio, mas que a lei fala.

Outra questo interessante e um tanto quanto triste o seguinte: tem como prever quando a me vai ficar
doente? Tem como prever isso? Tem como a Administrao impor ao servidor que a licena para tratamento de
sade s pode tirar depois de tanto tempo? Vamos ao art. 83, 3:

3. No ser concedida nova licena por motivo de doena em pessoa
da famlia em perodo inferior a 12 meses do trmino da ltima licena concedida.

Fruto da Lei 11.907/09. Como lei nova e como absurda, voc pode at errar na prova. No tem
cabimento a Administrao forar quando minha me vai ficar doente.

b) Licena por motivo de afastamento do cnjuge ou companheiro

Quando ocorre essa licena? Quando o cnjuge/companheiro for deslocado para:

Outro ponto do territrio nacional,
Para o exterior ou
Para desempenhar mandato eletivo nos Poderes Executivo e Legislativo.

Qual a questo interessante aqui? O servidor casado vira poltico. Dependendo do cargo, primeira-dama
tem muita coisa para cuidar.

Essa licena por prazo indeterminado e sem remunerao.

E a grande questo interessante sobre essa licena, o art. 84, 2:

2 No deslocamento de servidor cujo cnjuge ou companheiro tambm
seja servidor pblico, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, poder haver exerccio provisrio
em rgo ou entidade da Administrao Federal direta, autrquica ou fundacional,
desde que para o exerccio de atividade compatvel com o seu cargo.

Se dois entram num concurso agora e cada um vai para um canto, no tem direito a essa remoo. De
igual forma se um est estudando e passa, sendo o outro j servidor. Mas pode pedir o chamado exerccio
provisrio. Ou seja, o servidor foi para outro canto, o cnjuge que tambm servidor pode pedir o exerccio
provisrio para algum rgo da Administrao Direta autrquica ou fundacional. Fazendo uma conexo entre
remoo a pedido e o exerccio provisrio. A remoo a pedido que aquela feita independentemente de critrio
da Administrao, ou seja em que a Administrao tem que deferir, envolve o seguinte: os dois so servidores e
um removido a bem do interesse pblico. O outro, se pede, tem direito de ir junto). Agora, se um no , ou
entrou depois, no tem direito quela remoo, mas pode pedir o exerccio provisrio. Ento, no pode pedir a
remoo do art. 36, III, a, mas pode pedir esse exerccio provisrio. E eu sei disso porque um casal de amigos,
ambos procuradores federais. Ele passou para o MPT e foi lotado em Aracaju. Ela no pde se valer da remoo,
mas ela conseguiu exerccio provisrio como procuradora federal pelo perodo de 1 ano e foi muito bom porque
depois de 1 ano e meio ele voltou.

c) Licena para o servio militar

O que importante saber sobre isso? Esse perodo dessa licena considerado como de efetivo
exerccio. Ento, no s considerado como tempo de servio, aposentadoria e disponibilidade, mas como de

219

efetivo exerccio. Mais uma peculiaridade: o servidor quando conclui o servio militar tem o prazo de 30 dias sem
remunerao para retornar ao cargo pblico.

d) Licena para atividade poltica

Essa licena remunerada ou uma licena sem remunerao? Ela ser sem remunerao no perodo
que compreende a conveno partidria at a vspera do registro da candidatura. E ser com remunerao do
registro da candidatura at o 10 dia seguinte eleio.

Registrou a candidatura em janeiro. A eleio em outubro. Ele vai ganhar de janeiro a outubro, j que a
lei fala que recebe do registro at 10 dias depois da eleio? NO. A Lei 8.112 limita a um mximo de 3 meses de
remunerao nesse tipo de licena.

E esse perodo de licena remunerada ser computado como tempo de servio para fins de aposentadoria
e disponibilidade.

e) Licena-capacitao

A cada 5 anos de efetivo exerccio, o servidor poder, no interesse da Administrao, se afastar por um
perodo de at 3 meses para participar de curso de capacitao profissional. Se no interesse da Administrao,
ato discricionrio deferir ou no o pedido. No porque eu trabalho h mais de 5 anos que eu tenho direito
subjetivo a essa licena. Quem vai analisar isso a Administrao.

Essa licena remunerada ou sem remunerao? Para lembrar na hora da prova: se remunerada ou
sem remunerao, lembrem da vida do professor Fabrcio que vocs j sabem: procurador efetivo de 2003 a
2007, quando pediu licena para tratar de assuntos particulares (sem remunerao). Final de 2007, veio minha
esposa, que procuradora federal e disse: eu estou pensando em tirar uma licena-capacitao. A cada cinco
anos de efetivo exerccio eu tenho direito de me afastar por at 3 meses para fazer curso de capacitao
profissional e eu estou concluindo minha ps-graduao e vou pegar esse perodo para fazer minha monografia.
Posso fazer isso, voc deixa? Eu perguntei se era com ou sem remunerao. Ela disse que era com
remunerao, a eu deixei. Para lembrar ento, se licena-capacitao com ou sem remunerao, lembrem da
minha vida: minha esposa tirou porque eu deixei e s deixei porque com remunerao.

Descobri que j tenho 10 anos de efetivo exerccio na Administrao. Posso acumular 3 + 3? Posso fazer
um semestre? Como funciona? No possvel acumular os perodos em relao a essa licena.

E mais: para fechar esse primeiro bloco: o perodo considerado de efetivo exerccio para efeito de
contagem de tempo.

No vai dar para falar de todos os afastamentos, mas eu vou falar de um, que o afastamento para cursar
ps-graduao em sentido estrito: mestrado, doutorado e ps-doutorado. No podemos confundir essa licena-
capacitao (3 meses remunerado) com afastamento para cursar ps-graduao stricto sensu.

(Intervalo)

Estamos ainda numa observao envolvendo a licena-capacitao (a cada 5 anos de efetivo exerccio, o
servidor poder tirar 3 meses para desempenhar curso de capacitao profissional). Esse afastamento ser
remunerado. No posso acumular os perodos porque a cada cinco anos.

*Afastamento

No podemos confundir licena capacitao com afastamento para cursar ps-graduao strictu sensu.
Ou seja, afastamento pra cursar mestrado, doutorado e ps-doutorado. Isso est na Lei 8.112/90, art. 96-A:

Do Afastamento para Participao em Programa de Ps-Graduao
Stricto Sensu no Pas
Art. 96-A. O servidor poder, no interesse da Administrao, e desde
que a participao no possa ocorrer simultaneamente com o exerccio do cargo
ou mediante compensao de horrio, afastar-se do exerccio do cargo efetivo,
com a respectiva remunerao, para participar em programa de ps-graduao
stricto sensu em instituio de ensino superior no Pas. (Includo pela Lei n
11.907, de 2009)


220

O ttulo da seo (em negrito) j mostra o que vamos trabalhar. O art. 96-A, portanto, fala do afastamento
para cursar mestrado, doutorado e ps-doutorado. Isso graduao stricto sensu.

O art. 96-A fala em no pas. Mas ns vamos ver que no 7 tambm admite curso de ps-graduao
stricto sensu no exterior.

Ento, os requisitos e caractersticas:

No interesse da Administrao
Desde a participao no possa ocorrer simultaneamente com o exerccio do cargo ou mediante
compensao de horrio.
Com remunerao.

Esses so os requisitos iniciais para se conseguir o afastamento.

O 2, do art. 96-A fala o seguinte:

2o Os afastamentos para realizao de programas de mestrado e
doutorado somente sero concedidos aos servidores titulares de cargos efetivos
no respectivo rgo ou entidade h pelo menos 3 (trs) anos para mestrado e 4
(quatro) anos para doutorado, includo o perodo de estgio probatrio, que no
tenham se afastado por licena para tratar de assuntos particulares, para gozo de
licena capacitao ou com fundamento neste artigo nos 2 (dois) anos anteriores
data da solicitao de afastamento. (Includo pela Lei n 11.907, de 2009)

Para conseguir mestrado: efetivo exerccio no cargo de, pelo menos 3 anos no rgo ou entidade.
Para conseguir doutorado: efetivo exerccio no cargo de, pelo menos 4 anos no rgo ou entidade.

E o tempo de estgio probatrio est includo ou no dentro desses prazos? Sim, diz o dispositivo.

Ainda dentro do mestrado e doutorado so requisitos:

No tenha se afastado por licena para tratar de assuntos particulares.
No tenha se afastado para gozo de licena-capacitao
No tenha se afastado para mestrado ou doutorado nos dois anos anteriores data da nova
solicitao.

O prximo pargrafo fala do ps-doutorado:

3o Os afastamentos para realizao de programas de ps-doutorado
somente sero concedidos aos servidores titulares de cargo efetivo no respectivo
rgo ou entidade h pelo menos 4 (quatro) anos, includo o perodo de estgio
probatrio, e que no tenham se afastado por licena para tratar de assuntos
particulares, para gozo de licena capacitao ou com fundamento neste artigo
nos 4 (quatro) anos anteriores data da solicitao de afastamento. (Includo pela
Lei n 11.907, de 2009)

Para cursar ps-doutorado ns temos que ter:

Efetivo exerccio por pelo menos 4 anos includo o estgio probatrio.
No tenha conseguido licena para assuntos particulares, licena-capacitao e afastamento para
mestrado e doutorado nos ltimos quatro anos.

Aqui, o prazo foi aumentado no final. Ainda algumas questes interessantes sobre o tema. Viram que se
durar 3 anos o mestrado, so 3 anos remunerados. A questo : depois disso ele pode virar as costas para a
Administrao e aceitar o convite de trabalho da multinacional? Olha o 5 o que fala:

5o Caso o servidor venha a solicitar exonerao do cargo ou
aposentadoria, antes de cumprido o perodo de permanncia previsto no 4o
deste artigo, dever ressarcir o rgo ou entidade, na forma do art. 47 da Lei no
8.112, de 11 de dezembro de 1990, dos gastos com seu aperfeioamento.
(Includo pela Lei n 11.907, de 2009)

O perodo de permanncia o perodo em que ficou fora para cursar mestrado, doutorado e ps-
doutorado. Se ele ficou 3 anos fora, tem que trabalhar mais 3 anos. Mas ele pede exonerao antes desses 3
anos ou se aposenta antes desses 3 anos. Nesse caso, ele dever ressarcir os cofres pblicos. Sem sombra de

221

dvidas. A Administrao deferiu o afastamento e investiu nesse servidor, no para ele virar presidente de
multinacional. Se ele quiser virar, pode virar, mas para isso, pague cada centavo.

Outra questo que est no 6. Vamos supor que o servidor ficou 3 anos fora recebendo para cursar
mestrado e doutorado e no consegue o ttulo. Em vez de estudar ficava na praia, no campo, em algum lugar que
no era para conseguir o titulo. O que eu fao com ele? Coloco na recuperao? Olha l:

6o Caso o servidor no obtenha o ttulo ou grau que justificou seu
afastamento no perodo previsto, aplica-se o disposto no 5o deste artigo, salvo
na hiptese comprovada de fora maior ou de caso fortuito, a critrio do dirigente
mximo do rgo ou entidade. (Includo pela Lei n 11.907, de 2009)

Ou seja, dever ressarcir os cofres pblicos, salvo se comprovar fora maior ou caso fortuito. Ento,
muitas vezes, o servidor ficou doente, no conseguiu o ttulo.

7o Aplica-se participao em programa de ps-graduao no Exterior,
autorizado nos termos do art. 95 desta Lei, o disposto nos 1o a 6o deste artigo.
(Includo pela Lei n 11.907, de 2009)

Por mais que o ttulo dessa seo da lei fale em ps-graduao no Pas, o 7 admite possibilidade desse
afastamento para ps-graduao stricto sensu fora do Pas.

Fechei o parntesis do afastamento (s vou tratar desse), volto para as licenas. H trs licenas l
adiante na Lei 8.112/90. A ltima que temos na sequncia , justamente, a licena para desempenho de mandato
classista.

f) Licena para desempenho de mandato classista

Essa licena envolve o servidor que desempenha atribuio de direo ou representao em entidade de
classe (sindicato, federao, confederao). Esse afastamento com remunerao ou sem remunerao? sem
remunerao.

E qual o prazo desse afastamento para o desempenho de mandato classista? Ser proporcional ao
mandato prorrogvel uma vez em caso de reeleio.

Limites de servidores:
I - para entidades com at 5.000 associados, um servidor;
II - para entidades com 5.001 a 30.000 associados, dois servidores;
III - para entidades com mais de 30.000 associados, trs servidores.
Somente podero ser licenciados servidores eleitos para cargos de direo ou representao nas
referidas entidades, desde que cadastradas no Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado.

Esse perodo de afastamento considerado de efetivo exerccio para todos os efeitos menos para um:
para a promoo por merecimento. S faltava essa! O cara diretor de sindicato, provoca o Presidente da
Repblica e ainda promovido por merecimento. Quando eu falo em licena para o desempenho de mandato
classista, no haver promoo por merecimento.

g) Licena para tratar de interesses particulares

Do material de apoio: Para tratar de interesses particulares: a critrio da Administrao, poder ser
concedida ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que no esteja em estgio probatrio, licena para o trato
de assuntos particulares pelo prazo de at trs anos consecutivos, sem remunerao. Trata-se de ato
discricionrio da Administrao e a licena poder ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no
interesse do servio. Ademais, esse perodo no computado como tempo de servio para qualquer efeito.

h) Licena para tratamento de sade

Essa licena est nos arts. 202 a 206, da Lei 8.112/90 . Do material de apoio:

Ser concedida ao servidor licena para tratamento de sade, a pedido ou de ofcio, com base em percia
mdica, sem prejuzo da remunerao a que fizer jus.


222

Prazo mximo: 24 meses, aps o qual, se no conseguir reassumir o cargo ou ser readaptado, ser
aposentado por invalidez permanente (art. 188, 1).

O perodo de licena ser computado como tempo de efetivo exerccio at o perodo de 24 meses (art.
102, VIII, b). Aps esses 24 meses, ser considerada como tempo de servio apenas para efeito de aposentadoria
e disponibilidade (art. 103, VII).

A licena ser concedida com base em percia oficial. (Redao dada pela Lei n 11.907, de 2009).

Sempre que necessrio, a inspeo mdica ser realizada na residncia do servidor ou no
estabelecimento hospitalar onde se encontrar internado. Inexistindo mdico no rgo ou entidade no local onde se
encontra ou tenha exerccio em carter permanente o servidor, e no se configurando as hipteses previstas nos
pargrafos do art. 230, ser aceito atestado passado por mdico particular. (Redao dada pela Lei n 9.527, de
10.12.97, quando o atestado somente produzir efeitos depois de recepcionado pela unidade de recursos
humanos do rgo ou entidade. (Redao dada pela Lei n 11.907, de 2009)

A licena que exceder o prazo de 120 (cento e vinte) dias no perodo de 12 (doze) meses a contar do
primeiro dia de afastamento ser concedida mediante avaliao por junta mdica oficial. (Redao dada pela Lei
n 11.907, de 2009)

A percia oficial para concesso da licena de que trata o caput do artigo 203, bem como nos demais
casos de percia oficial previstos nesta Lei, ser efetuada por cirurgies-dentistas, nas hipteses em que abranger
o campo de atuao da odontologia. (Includo pela Lei n 11.907, de 2009)

A licena para tratamento de sade inferior a 15 (quinze) dias, dentro de 1 (um) ano, poder ser
dispensada de percia oficial, na forma definida em regulamento. (Redao dada pela Lei n 11.907, de 2009)

O atestado e o laudo da junta mdica no se referiro ao nome ou natureza da doena, salvo quando se
tratar de leses produzidas por acidente em servio, doena profissional ou qualquer das doenas especificadas
no art. 186, 1o.

O servidor que apresentar indcios de leses orgnicas ou funcionais ser submetido a inspeo mdica.

O servidor ser submetido a exames mdicos peridicos, nos termos e condies definidos em
regulamento. (Includo pela Lei n 11.907, de 2009)

A critrio da Administrao, o servidor em licena para tratamento de sade ou aposentado por invalidez
poder ser convocado a qualquer momento, para avaliao das condies que ensejaram o afastamento ou a
aposentadoria. (art. 188, 5, includo pela Lei n 11.907, de 2009)

i) Licena por acidente em servio

Essa licena vai dos arts. 211 a 214, da Lei 8.112/90.

O que essas licenas possuem em comum? Haver remunerao, tanto no primeiro como no segundo
caso e sero por um prazo mximo de 24 meses. A questo : se depois de 24 meses no tem condies de
voltar ao trabalho: aposentadoria por invalidez permanente.

No tocante licena para tratamento de sade, o perodo ser computado como de efetivo exerccio at
os 24 meses (art. 102, VIII, B, da Lei 8.112/90). E tem uma observao no art. 103, VII: aps esses 24 meses,
ser considerado como tempo de servio para fins de aposentadoria e disponibilidade.

E mais uma questo, agora envolvendo assistente em servio: o perodo ser computado como de efetivo
exerccio para todos os efeitos legais. Art. 102, VIII, d.

Configura acidente em servio o dano fsico ou mental sofrido pelo servidor, que se relacione, mediata ou
imediatamente, com as atribuies do cargo exercido.

Equipara-se ao acidente em servio o dano:
I - decorrente de agresso sofrida e no provocada pelo servidor no exerccio do cargo;
II - sofrido no percurso da residncia para o trabalho e vice-versa.

O servidor acidentado em servio que necessite de tratamento especializado poder ser tratado em
instituio privada, conta de recursos pblicos.


223

O tratamento recomendado por junta mdica oficial constitui medida de exceo e somente ser
admissvel quando inexistirem meios e recursos adequados em instituio pblica.

A prova do acidente ser feita no prazo de 10 (dez) dias, prorrogvel quando as circunstncias o exigirem.

j) Licena gestante

120 dias remunerados, mas que a Lei 11.770/08 passou a admitir a prorrogao por mais 60 dias. Mas
essa lei uma lei geral. No para o servidor, uma lei que abrange a licena-maternidade como um todo.
isso, mas no mbito federal a possibilidade de se prorrogar por mais 60 dias foi regulamentada por um decreto
que o Decreto 6690 de dezembro de 2008.

Quais os requisitos que o decreto estabelece para a servidora federal prorrogar por mais 60 dias?

o Tem que requerer o benefcio da prorrogao at o final do 1 ms aps o parto.
o Ela no poder colocar a criana em creche ou entidade similar nesses 60 dias.
o No poder exercer qualquer atividade remunerada.

Pode ocorrer de o beb nascer morto. Nesse caso, a me, tem a possibilidade de se recuperar desse
trauma? Decorridos 30 dias do evento, a servidora ser submetida a exame mdico. E se apta, reassumir o seu
cargo. E se no est apta? Pode entrar nas outras licenas (se estiver traumatizada).

No caso de aborto atestado por mdico oficial, a servidora ter o direito a 30 dias de repouso remunerado.

k) Licena adotante

Se a criana tiver at 1 ano, ela pode gozar de 90 dias remunerados + 45 dias nos termos do Decreto
6690 de Dezembro/08.

Se a criana tiver mais de 1 ano, a me pode tirar 30 dias + 15 conforme prorroga o decreto 6690. E esse
decreto pe um ponto em qualquer discusso: deixou bem claro que se adota criana com mais de um ano, tem
direito a essa licena? Considera-se criana at 12 anos. Para no ter dvidas o decreto fala em at 12 anos de
idade incompletos, nos termos do ECA.

No pode deixar criana na creche ou entidade similar
No pode exercer atividade remunerada.

l) Licena-paternidade

O prazo dessa licena: 5 dias consecutivos. Tem que torcer para nascer na segunda! Tem alguns projetos
de mudana, para 1 ms ou 15 dias. Tem um julgado muito interessante, que eu no consegui a ementa, mas a
notcia (extrada do site do Globo) a seguinte (do material):

Homem consegue licena-maternidade aps adoo:
O advogado solteiro Ricardo Sampaio, de 30 anos, obteve junto Justia Federal em Feira de Santana
licena-maternidade de 90 dias, numa deciso indita no pas. O pedido foi feito h um ano e oito meses, mas o
benefcio s foi concedido h duas semanas e divulgado nesta segunda-feira. Sampaio, que mora em Feira de
Santana, pai de Jos Eduardo, de 2 anos, adotado aos quatro meses. A me tinha 14 anos e permitiu que eu
adotasse Jos. Analista do INSS, Sampaio diz que, aps a adoo, entrou com pedido de licena-maternidade no
INSS baseado na Lei 8.112/90, que garante o benefcio a servidores federais que adotaram crianas de at 1 ano,
e no princpio da igualdade, garantido no artigo 5 da Constituio. A licena foi concedida pelo juiz substituto
Marcos Garapa, e o INSS j recorreu. O processo est no Tribunal Regional Federal (TRF). Sampaio disse que
soube de um funcionrio da Justia Trabalhista de So Paulo que conseguiu o benefcio, mas somente de forma
administrativa. O Globo.

interessante saber que h situaes e situaes, inclusive casos em que a me morre no parto. Mas
possvel voc ir via judicial tentar alguma coisa e obter xito como esse rapaz na Bahia.

8. REGIME DISCIPLINAR DO SERVIDOR PBLICO

8.1. DEVERES DO SERVIDOR

Quando a agente fala em regime disciplinar, a gente tem que lembrar dos deveres do servidor que esto
no art. 116, da Lei 8.112/90. Eu no vou ficar discutindo deveres.

224

Art. 116. So deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo;
II - ser leal s instituies a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as
protegidas por sigilo;
b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento
de situaes de interesse pessoal;
c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica.
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver
cincia em razo do cargo;
VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio;
IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa;
X - ser assduo e pontual ao servio;
XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada
pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual
formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

Inciso IV o dever mais famoso. O servidor tem o dever de cumprir ordens superiores, salvo quando
manifestamente ilegais.

8.2. PROIBIES DO SERVIDOR

Art. 117. Ao servidor proibido:
I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do
chefe imediato;
II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer
documento ou objeto da repartio;
III - recusar f a documentos pblicos;
IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo
ou execuo de servio;
V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da
repartio;
VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em
lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu
subordinado;
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao
profissional ou sindical, ou a partido poltico;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana,
cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil;
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da funo pblica;
X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada,
personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade
de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de
2008)
XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas,
salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes
at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer
espcie, em razo de suas atribuies;
XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou
atividades particulares;
XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa,
exceto em situaes de emergncia e transitrias;

225

XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o
exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho;
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo
no se aplica nos seguintes casos: (Includo pela Lei n 11.784, de 2008)
I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou
entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no
capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a
seus membros; e (Includo pela Lei n 11.784, de 2008)
II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art.
91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses. (Includo pela
Lei n 11.784, de 2008).

Aqui a repercusso mais interessante porque dependendo do inciso, pode dar ensejo a penalidade de
advertncia por escrito, de suspenso ou de demisso. Dependendo da instituio, tem prova que joga o inciso III
e pergunta se caso de advertncia, suspenso ou demisso.

Inciso X Esse inciso tem redao nova. O servidor federal no pode participar da gerencia da sociedade
privada, quer esteja regularmente constituda (personificada) ou no. No pode participar do comrcio, exceto na
condio de cotista, acionista e comanditrio. O pargrafo nico traz as excees a essa regra:

Pargrafo nico se uma entidade de que a Unio participar de alguma forma e ele est na gerncia
dessa entidade, sem problemas. Se a Unio tem participao ou comando, ele pode participar dessa
administrao.

O que nos importa no tanto essa hiptese, mas a hiptese do inciso II pelo seguinte: por que eu no
posso deixar o servidor participar da gerncia ou administrao no caso de ele estar em gozo de licena para o
trato de interesses particulares? Porque essa licena que pode ser at de 3 anos sem remunerao. Nesse caso,
no d para aplicar a proibio do inciso X porque ficar muito tempo passando fome, at 3 anos sem ganhar
nada. Da no se aplicar a proibio do inciso X, nesse caso da licena para tratar de assuntos particulares. O
cara ficar fora para trabalhar, contribuir e receber. O perodo dessa licena no vale nem como efetivo exerccio,
nem para fins de aposentadoria ou disponibilidade.

Aqui dentro ainda fala de regime disciplinar, de acumulaes (mas isso vocs j estudaram com Marinela).

8.3. RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR

O servidor pode responder:

No mbito civil
No mbito administrativo
No mbito penal

A lei para por aqui, mas pode responder num quarto aspecto, que no mbito da improbidade
administrativa.

Ento, ele responde nas trs esferas, de forma independente, podendo acumular todas as sanes, sem
falar no chamado bis in idem. Ento, ele responder no mbito civil, administrativo e penal e, nos termos da Lei
8.429, na esfera da improbidade administrativa.

Posso aplicar todas as sanes ao mesmo tempo. Os processos podem tramitar em conjunto ou no.

a) Responsabilidade no mbito CIVIL

O servidor tem que ressarcir um dano que ele causou. Ele responde perante a Administrao, via de
regresso ou perante o particular afetado? Olha o que fala o art. 37, 6, da Constituio, envolvendo
responsabilidade civil do Estado:

6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsvel nos casos de dolo ou culpa.


226

Volto a pergunta: o agente pblico responde, via de regresso, perante Administrao ou responde
diretamente perante o particular? O particular que sofreu a leso entra diretamente contra o servidor ou entra
contra o Estado e o Estado exerce o direito de regresso? STF pacfico. J entendeu isso em 2006 e reiterou o
posicionamento no final do ano passado. exatamente o recurso extraordinrio 344133:

RE 344.133 Julgado em 09-09-2008 - RESPONSABILIDADE - SEARA PBLICA -
ATO DE SERVIO - LEGITIMAO PASSIVA. Consoante dispe o 6 do artigo
37 da Carta Federal, respondem as pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimao
passiva concorrente do agente, inconfundvel e incompatvel com a previso
constitucional de ressarcimento direito de regresso contra o responsvel nos

O Supremo j entendeu em 2006, no ano passado reiterou esse posicionamento: no cabe ao de
indenizao proposta diretamente contra o servidor causador do dano. Ele responde em ao de regresso, nos
termos da Constituio Federal. Isso significa que a entidade indeniza e exerce o direito de regresso se comprovar
dolo ou culpa do servidor. Nessa ao de regresso a responsabilidade subjetiva e no objetiva. Ento, aqui no
possvel ao diretamente contra o servidor. A ao proposta contra a entidade que indeniza e, se for o caso,
exerce a ao de regresso. Essa a responsabilidade civil.

b) Responsabilidade no mbito ADMINISTRATIVO

Para falar nesse tema, temos que entrar nas sanes, nas penalidades. Quando eu falo em
responsabilidade administrativa e, diante disso, eu lembro das penalidades, quero falar sobre o que h de
importante a respeito de cada uma delas.

Quais so as penalidades que a Administrao poder impor?

1 Pena: ADVERTNCIA

Ela poder ser por escrito quando o servidor o art. 117, que fala das proibies, incisos I a VIII e XIX.
Violou esses dispositivos, posso falar em advertncia por escrito. Alm de violar esses incisos, tambm se violar
dever funcional. Se o servidor violar dever funcional eu tambm falo em advertncia por escrito. O dever funcional
tem que estar previsto em lei, regulamento ou norma interna. No pode ser qualquer dever da cabea do
administrador.

Incisos I a VIII e XIX
Violao de dever funcional.

2 Pena: SUSPENSO

A suspenso pressupe reincidncia em falta punida com advertncia ou violao das demais proibies
quando no for o caso de demisso (incisos IX a XVI, do art. 117 ser demisso).

Incisos IX a XVI
Reincidncia em falta punida com advertncia (praticou o inciso I mais de uma vez, por exemplo)
Demais proibies quando no for o caso de demisso o que sobrou? Incisos XVII e XVIII.

Qual o prazo mximo da suspenso? 90 dias. Esse prazo mximo da suspenso na Lei 8.112, em
qualquer hiptese, ser de 90 dias? No toda suspenso que o mximo ser de 90 dias. Ou seja, a Lei 8.112/90
admite uma suspenso de at 15 dias na seguinte hiptese: servidor, de forma injustificada se recusa a se
submeter a exame mdico determinado pela autoridade competente. Eu falei que a cada 6 meses o servidor que
trabalha com Raio X tem que se submeter a exames mdicos. A autoridade competente pode exigir e se ele no
cumpre, pode suspender por 15 dias. Vamos supor que no 5 dia ele resolva cumprir a determinao: cessam-se
os efeitos da suspenso.

Outra questo interessante: quando eu falo em dois servidores trabalhando no limite em determinado
departamento. Os dois trabalham muito. Os dois pegam uma suspenso de 90 dias. Quem vai sair pior nesse
contexto? Mesmo que durante a suspenso ele no receba. Quem vai se ferrar mais? O cara que est gozando
frias ou o coitado que vai ter que trabalhar o dobro? Pensando nisso, a Lei 8112 diz que, por convenincia do
servio, a pena de suspenso poder ser convertida em pena de multa na base de 50% por dia de vencimento ou
de remunerao, ficando, neste caso, o servidor obrigado a permanecer em servio.

3 Pena: PENA

227

Hipteses: art. 132, da Lei 8.112/90.

Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administrao pblica;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
VI - insubordinao grave em servio;
VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima
defesa prpria ou de outrem;
VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;
IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI - corrupo;
XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.

Inciso I Crime contra a Administrao Pblica , ao mesmo tempo, um captulo do Cdigo Penal e uma
infrao administrativa.

Inciso II Abandono de cargo: servidor se ausenta intencionalmente por mais de 30 dias consecutivos.

Inciso III Na inassiduidade habitual, o servidor falta por 60 dias intercaladamente no perodo de 12
meses.

4 Pena: CASSAO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE

aplicada quando o servidor inativo (o aposentado ou aquele que est em disponibilidade) praticou, em
atividade (quando ainda trabalhava), infrao punvel com demisso. H um prazo prescricional para que a
Administrao imponha essa penalidade. Se no faz isso, prescreveu a possibilidade de impor essa penalidade.

5 Pena: DESTITUIO DE CARGO EM COMISSO

A destituio de cargo em comisso ser aplicada nos casos de infraes sujeitas s penalidades de
suspenso ou de demisso. O cargo em comisso (que no prestou concurso) destitudo. Ele destitudo e no
demitido.

c) Responsabilidade no mbito PENAL

O servidor com um mesmo ato responde na via cvel, administrativa, penal e improbidade administrativa,
ao mesmo tempo. Ento, o motorista de um municpio, pega o carro da Administrao fora do horrio do trabalho,
dirige alcoolizado, mata a velhinha e destri o muro do vizinho. H infrao administrativa (pegou o carro fora do
trabalho), penal (lcool e velhinha) e civil (muro e velhinha). As penalidades podem ser aplicadas ao mesmo
tempo em razo da chamada independncia das instancias. Eu posso aplicar as trs sanes ao mesmo tempo.
Os processos correm paralelamente (o processo civil corre junto do civil, junto do administrativo e junto do penal).

Em regra, h independncia entre as instancias. Em regra, pouco importa a condenao ali ou a
absolvio l. Mas h excees. Quando a esfera penal interfere na administrativa? Primeiro preciso saber se
crime funcional ou no. Dependendo da modalidade, eu tenho repercusso X ou Y. Vamos falar da interferncia
de uma instancia na outra.

Interferncia nos chamados crimes funcionais so aqueles que tm correlao com deveres
administrativos. Quais os efeitos da condenao no crime dos crimes funcionais para a esfera administrativa? Se
existe correlao entre o crime e o dever administrativo, condenou no crime, tem que condenar na via
administrativa. Corrupo passiva, por exemplo, do art. 317, do CP. Ele foi condenado por crime funcional (crime
que tem relao com deveres administrativos). Eu tenho que condenar tambm na via administrativa. Porque no
caso da corrupo passiva, o que se enquadra na esfera administrativa? O art. 117, XII, fala justamente da
demisso no caso de receber propina. Crime funcional tem conexo com dever funcional. Corrupo passiva tem
conexo com receber propina. Art. 117, XII, da Lei 8.112/90. 317, do CP: corrupo passiva. Art. 117, XII, receber
propina.

Sem contar os efeitos do art. 92, I, do Cdigo Penal:

Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:

228

I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior
a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para
com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.

E os crimes funcionais envolvendo absolvio no crime? A, sim, eu tenho que analisar o fundamento da
absolvio. Se o fundamento for negativa da autoria ou negativa da existncia do fato, tem que absolver na esfera
administrativa. J se os fundamentos da absolvio forem ausncia de prova quanto autoria ou ausncia de
prova para a condenao, ou seja, os fundamentos do art. 386, IV e VI, do CPP, pode ocorrer a condenao na
esfera administrativa porque se existir a infrao administrativa (a chamada falta residual), ele responde pela via
administrativa. O servidor, ainda que absolvido no crime, por esses fundamentos, pode responder pela via
administrativa. Isso at Smula do STF:

STF Smula n 18 - 13/12/1963 Pela falta residual, no compreendida
na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor
pblico.

Eu tenho que analisar tambm a repercusso da responsabilidade penal nos crimes no funcionais. Ou
seja, nos crimes que no possuem nenhuma correlao com deveres administrativos. Nesses crimes, se a
condenao for a pena que no seja de liberdade, nenhuma influncia haver na esfera administrativa. Agora, se
for pena privativa de liberdade, a gente tem que analisar duas hipteses:

o Se a privao da liberdade for por tempo inferior a 4 anos, o servidor ficar afastado do seu cargo,
prevendo a Lei 8112 que tem direito ao auxlio-recluso pago famlia.

o Se a pena privativa de liberdade for superior a 4 anos, incide o art. 91, I, d, do CP, que implica na
perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo.

Do material de apoio;

Competncia para imposio das penalidades

As penalidades disciplinares sero aplicadas pelas seguintes autoridades competentes:

I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais
Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de demisso e cassao de
aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade;
II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no
inciso anterior quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias;
III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou
regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias;
IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de destituio de cargo em
comisso.

Jurisprudncia STF MS 25.518 possibilidade de delegao

Da prescrio

A Administrao possui um prazo para impor as penalidades estudadas. Trata-se do prazo prescricional e
tem por objetivo dar concretude ao princpio da segurana jurdica, uma vez que o Poder Pblico no poder
impor penalidades aos seus servidores aps o decurso dos seguintes prazos:

I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou
disponibilidade e destituio de cargo em comisso;
II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.


229

A esse respeito, o prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
Ademais, se a infrao administrativa for tambm tipificada como crime, prevalece o prazo prescricional da lei
penal. Ex: os crimes contra a Administrao Pblica representam ao mesmo tempo infrao penal e
administrativa. Neste caso, prevalece o prazo prescricional da lei penal.

A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso
final proferida por autoridade competente. Jurisprudncia

STF prescrio intercorrente MS 23.436 e MS 23.299: EMENTA: I. Cassao de
aposentadoria pela prtica, na atividade, de falta disciplinar punvel com demisso
(L. 8.112/90, art. 134): constitucionalidade, sendo irrelevante que no a preveja a
Constituio e improcedente a alegao de ofensa do ato jurdico perfeito. II.
Presidente da Repblica: competncia para a demisso de servidor de autarquia
federal ou a cassao de sua aposentadoria. III. Punio disciplinar: prescrio: a
instaurao do processo disciplinar interrompe o fluxo da prescrio, que volta a
correr por inteiro se no decidido no prazo legal de 140 dias, a partir do termo final
desse ltimo. IV. Processo administrativo-disciplinar: congruncia entre a
indiciao e o fundamento da punio aplicada, que se verifica a partir dos fatos
imputados e no de sua capitulao legal.

ADPF 45 Controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio

EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A
QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO
DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS,
QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO
POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS
SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE
CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA
RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS
INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO
CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL
DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS
LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).
DECISO: Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto,
que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente
renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO),
destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O dispositivo
vetado possui o seguinte contedo material: 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo,
consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade,
deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do
Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. O autor da presente
ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental
decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem
aplicados nas aes e servios pblicos de sade. Requisitei, ao Senhor Presidente da Repblica,
informaes que por ele foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica,
logo aps o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional,
projeto de lei, que, transformado na Lei n 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2 do art. 59
da Lei n 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto
executivo. Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa instaurao do concernente
processo legislativo, sobreveio a edio da j referida Lei n 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1 -
modificando a prpria Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei n 10.707/2003) supriu a omisso
motivadora do ajuizamento da presente ao constitucional. Com o advento da mencionada Lei n
10.777/2003, a Lei de Diretrizes Oramentrias, editada para reger a elaborao da lei oramentria de
2004, passou a ter, no ponto concernente questionada omisso normativa, o seguinte contedo material:

230

Art. 1 O art. 59 da lei n 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes
pargrafos: Art.59............................................ 3 Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo,
consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade,
deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do
Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. 4 A demonstrao
da observncia do limite mnimo previsto no 3 deste artigo dar-seno encerramento do exerccio
financeiro de 2004. (NR). (grifei) Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal resultante da edio
da Lei n 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu contedo, o preceito, que,
constante do 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da
Repblica (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questo que culminou por colmatar a
prpria omisso normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental entrou em vigor em
2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei oramentria anual pertinente ao
exerccio financeiro de 2004. Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede
processual foi inteiramente alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a
finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas
e sempre em benefcio da populao deste Pas recursos financeiros mnimos a serem necessariamente
aplicados nas aes e servios pblicos de sade. No obstante a supervenincia desse fato juridicamente
relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento
de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia,
considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a
concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso
(EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais
destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio
conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a
dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do
gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam,
enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161,
Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da
Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional:
DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS
INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer
mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode
derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que
dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados.
Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio,
em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever
de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse
non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando
nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico.
....................................................... - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor
extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da
maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a
Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas
concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-
796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das
funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de
formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois,
nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia,
no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos
estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo
programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que

231

o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa
constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel
dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei
Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir,
no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel
(STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York),
notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao
(direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste,
prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a
realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu
processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro
subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a
incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir,
considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta
Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida
manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele
o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a
preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre
advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo
objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do
cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados
de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE
BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em
resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever
lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao
determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado
ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer
outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central
das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na
promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria
dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de
existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o
estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se
poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O
mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de
conviver produtivamente com a reserva do possvel. (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos
impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda
gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1)
a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a
existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele
reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a
aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado
binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de
modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos,
descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a
formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por
delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela
absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de
neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como
decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental,
aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a
uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como

232

precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a
possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja
fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as
observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na
Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A constituio confere ao legislador uma margem substancial de
autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre
espao de conformao (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos
sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente
escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s
possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e
parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para
substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de
organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria,
pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso
do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao
dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se
mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A
eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos
pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o
contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo
Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no
aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa
necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a
doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre
direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao
de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como
conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o
grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como
fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses
inconstitucionais. (grifei) Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto
sua pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta
sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que
poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica
governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda
Constitucional n 29/2000. Ocorre, no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta
deciso, que se registrou, na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente argio de
descumprimento de preceito fundamental. A inviabilidade da presente argio de descumprimento, em
decorrncia da razo ora mencionada, impe uma observao final: no desempenho dos poderes
processuais de que dispe, assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer,
monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal,
legitimando-se, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar. Cumpre
acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade
constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do Relator, a competncia para negar
trnsito, em deciso monocrtica, a recursos, pedidos ou aes, quando incabveis, estranhos
competncia desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretenso incompatvel com a
jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse
preceito legal implicaria transgresso ao princpio da colegialidade, eis que o postulado em questo
sempre restar preservado ante a possibilidade de submisso da deciso singular ao controle recursal dos
rgos colegiados no mbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente
proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial
tambm aplicvel aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja
a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO
AURLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE
MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j assentou o Plenrio

233

do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro no subtrai, ao Relator da causa, o
poder de efetuar - enquanto responsvel pela ordenao e direo do processo (RISTF, art. 21, I) - o
controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa abstrata (...) (RTJ 139/67, Rel. Min.
CELSO DE MELLO). Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, julgo prejudicada a
presente argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu
objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Braslia, 29 de abril de 2004. Ministro CELSO DE
MELLO Relator

(ADPF 45 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 29/04/2004, publicado em DJ
04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191)

ADI 4638 Resoluo 135 CNJ e Uniformizao do Processo
Administrativo disciplinar

PLENRIO

Resoluo 135/2011 do CNJ e uniformizao de procedimento administrativo disciplinar - 1

O Plenrio iniciou julgamento de referendo em medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada,
pela Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB, contra a Resoluo 135/2011, do Conselho Nacional de
Justia - CNJ. O diploma adversado dispe sobre a uniformizao de normas relativas ao procedimento
administrativo disciplinar aplicvel aos magistrados, acerca dos ritos e das penalidades, e d outras providncias.
De incio, reconheceu-se a legitimidade da requerente para propor a presente ao, na esteira de precedentes da
Corte, bem como o carter abstrato, geral e autnomo do ato questionado. Rejeitou-se, de igual maneira, a
preliminar suscitada pelo Procurador Geral da Repblica no sentido de que, deferida a liminar pelo relator e
referendada pelo Colegiado, ter-se-ia, de modo automtico, o restabelecimento da Resoluo 30/2007, que
tratava da uniformizao de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicvel aos magistrados.
Tendo em conta a revogao deste ato normativo pela resoluo atacada na ao direta, asseverou-se a
inviabilidade do controle concentrado de constitucionalidade. Salientou-se que se teria crculo vicioso caso se
entendesse pela necessidade de se impugnar a resoluo pretrita juntamente com a que estaria em mesa para
ser apreciada.


O Min. Marco Aurlio, relator, em breve introduo, destacou que caberia Corte definir se o CNJ, ao editar a
resoluo em comento, teria extrapolado os limites a ele conferidos pela Constituio. Assinalou que as
competncias atribudas, pela EC 45/2004, ao referido rgo produziriam tenso entre a sua atuao (CF, art.
103-B, 4, III) e a autonomia dos tribunais (CF, artigos 96, I, a, e 99). Aps, o Tribunal deliberou pela anlise de
cada um dos dispositivos da norma questionada. Quanto ao art. 2 (Considera-se Tribunal, para os efeitos desta
resoluo, o Conselho Nacional de Justia, o Tribunal Pleno ou o rgo Especial, onde houver, e o Conselho da
Justia Federal, no mbito da respectiva competncia administrativa definida na Constituio e nas leis prprias),
o STF, por maioria, referendou o indeferimento da liminar. Consignou-se que o CNJ integraria a estrutura do
Poder Judicirio, mas no seria rgo jurisdicional e no interviria na atividade judicante. Este Conselho possuiria,
primeira vista, carter eminentemente administrativo e no disporia de competncia para, mediante atuao
colegiada ou monocrtica, reexaminar atos de contedo jurisdicional, formalizados por magistrados ou tribunais do
pas. Ressaltou-se que a escolha pelo constituinte derivado do termo Conselho para a instituio interna de
controle do Poder Judicirio mostrar-se-ia eloquente para evidenciar a natureza administrativa do rgo e para
definir, de maneira precisa, os limites de sua atuao. Sublinhou-se que o vocbulo Tribunal contido no art. 2
em tela revelaria to somente que as normas seriam aplicveis tambm ao Conselho Nacional de Justia e ao
Conselho da Justia Federal. O Min. Ayres Britto ressalvou que o CNJ seria mais do que um rgo meramente
administrativo, pois abrangeria o carter hibridamente poltico e administrativo de natureza governativa. Vencidos
os Ministros Luiz Fux e Cezar Peluso, Presidente, que tambm referendavam o indeferimento da liminar, mas
davam ao preceito interpretao conforme a Constituio. O primeiro o fazia, sem reduo de texto, para
esclarecer que a expresso Tribunal alcanaria o CNJ apenas para efeito de submisso deste rgo s regras
da resoluo. O Presidente afirmava que os tribunais s poderiam ser abarcados pelos efeitos da resoluo que
caberiam no mbito de incidncia do poder normativo transitrio do CNJ e no atingidos por normas incompatveis

234

com a autonomia que os prprios tribunais tm de se autorregularem nos termos da Constituio.
ADI 4638 Referendo-MC/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 1 e 2.2.2012. (ADI-4638)

Referendou-se o indeferimento da liminar quanto ao art. 3, V, da mencionada resoluo (Art. 3 So penas
disciplinares aplicveis aos magistrados da Justia Federal, da Justia do Trabalho, da Justia Eleitoral, da Justia
Militar, da Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios: ... V - aposentadoria compulsria). Repeliu-se a
alegao de que o preceito impugnado excluiria o direito ao recebimento dos vencimentos proporcionais em caso
de aposentadoria compulsria. Considerou-se que, no silncio deste dispositivo que arrola a aposentadoria
compulsria sem referncia percepo de subsdios ou proventos proporcionais , no se poderia presumir que
o CNJ rgo sancionador atuasse revelia do art. 103-B, 4, III, da CF, preceito que determinaria
expressamente aposentadoria compulsria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio.
Registrou-se que a declarao de inconstitucionalidade do art. 3, V, da resoluo em comento pressuporia
conflito manifesto com norma constitucional, inexistente na espcie e, por isso, deveria ser mantida a sua eficcia.

No que concerne ao 1 desse mesmo artigo (As penas previstas no art. 6, 1, da Lei n 4.898, de 9 de
dezembro de 1965, so aplicveis aos magistrados, desde que no incompatveis com a Lei Complementar n 35,
de 1979), referendou-se, por maioria, o deferimento da liminar. Elucidou-se que, embora os magistrados
respondessem disciplinarmente por ato caracterizador de abuso de autoridade, a eles no se aplicariam as penas
administrativas versadas na Lei 4.898/65, porquanto submetidos disciplina especial derrogatria, qual seja, a Lei
Orgnica da Magistratura Nacional - Loman. Enfatizou-se que esta estabeleceria, em preceitos exaustivos, os
deveres e as penalidades impostos aos juzes. O Min. Celso de Mello observou que o regime jurdico definido pela
Loman, posto sob reserva de lei complementar, no permitiria que o CNJ, ao atuar em sede administrativa,
formulasse resoluo ampliativa do rol a que se refere o art. 42 do Estatuto da Magistratura. Vencidos os Ministros
Crmen Lcia e Joaquim Barbosa, que indeferiam a cautelar. A primeira, ao fundamento de que preveleceria, em
exame precrio, a presuno de constitucionalidade das leis, haja vista que o art. 103-B, 4, IV, da CF
estabeleceria a competncia do CNJ para representar ao Ministrio Pblico no caso de crime contra a
Administrao Pblica ou de abuso de autoridade e que este instituto seria disciplinado pela Lei 4.898/65, ao
passo que a Loman no trataria especificamente do tema. O ltimo, por reputar que retirar a eficcia da norma,
neste momento e pelo tempo que perdurar a cautelar, significava criar excepcionalidade injustificada aos
magistrados.

Ao prosseguir no julgamento, no tocante ao art. 4 da aludida resoluo (O magistrado negligente, no
cumprimento dos deveres do cargo, est sujeito pena de advertncia. Na reiterao e nos casos de
procedimento incorreto, a pena ser de censura, caso a infrao no justificar punio mais grave), referendou-
se, por maioria, o indeferimento da liminar. Afastou-se a assertiva de que a supresso da exigncia de sigilo na
imposio das sanes de advertncia e censura deveriam ser aplicadas nos moldes preconizados na Loman.
Vencidos os Ministros Luiz Fux e Presidente. Aquele reputava existir uma contraposio entre a resoluo e o
Estatuto da Magistratura, o qual, a exemplo de outras leis federais, tambm preveria o sigilo na tutela de seus
membros. Ademais, assinalava que na ponderao de valores, consoante moderna doutrina, o princpio da
dignidade da pessoa humana prevaleceria sobre o interesse pblico. O Presidente, por sua vez, destacava que
aqueles ligados, de algum modo, ao sistema jurdico e Judicirio no deveriam ter penas e processos disciplinares
em segredo. No obstante, enfatizava que se a prpria Constituio admitiria o regime de publicidade restrita aos
processos criminais, em que a pena seria mais grave, indagava a razo de no admiti-la quanto pena
considerada mais leve.

No que diz respeito ao art. 20 (O julgamento do processo administrativo disciplinar ser realizado em sesso
pblica e sero fundamentadas todas as decises, inclusive as interlocutrias), o qual estaria estreitamente ligado
ao art. 4, referendou-se o indeferimento da cautelar. Ressaltou-se que o respeito ao Poder Judicirio no poderia
ser obtido por meio de blindagem destinada a proteger do escrutnio pblico os juzes e o rgo sancionador, o
que seria incompatvel com a liberdade de informao e com a ideia de democracia. Ademais, o sigilo imposto
com o objetivo de proteger a honra dos magistrados contribuiria para um ambiente de suspeio e no para a
credibilidade da magistratura, pois nada mais conducente aquisio de confiana do povo do que a
transparncia e a fora do melhor argumento. Nesse sentido, assentou-se que a Loman, ao determinar a
imposio de penas em carter sigiloso, ficara suplantada pela Constituio. Asseverou-se que a modificao
trazida no art. 93, IX e X, da CF pela EC 45/2004 assegurara a observncia do princpio da publicidade no
exerccio da atividade judiciria, inclusive nos processos disciplinares instaurados contra juzes, permitindo-se,
entretanto, a realizao de sesses reservadas em casos de garantia ao direito intimidade, mediante
fundamentao especfica. Por fim, explicitou-se que, ante o novo contexto, a resoluo do CNJ, ao prever a
publicidade das sanes disciplinares e da sesso de julgamento no extrapolara os limites normativos nem

235

ofendera garantia da magistratura, visto que, a rigor, essas normas decorreriam diretamente da Constituio,
sobretudo, posteriormente edio da EC 45/2004.

Na sequncia, o Plenrio atribuiu interpretao conforme a Constituio aos artigos 8 e 9, 2 e 3 da citada
resoluo (Art. 8 O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, o Presidente ou outro membro
competente do Tribunal, nos demais casos, quando tiver cincia de irregularidade, obrigado a promover a
apurao imediata dos fatos, observados os termos desta Resoluo e, no que no conflitar com esta, do
Regimento Interno respectivo. Pargrafo nico. Se da apurao em qualquer procedimento ou processo
administrativo resultar a verificao de falta ou infrao atribuda a magistrado, ser determinada, pela autoridade
competente, a instaurao de sindicncia ou proposta, diretamente, ao Tribunal, a instaurao de processo
administrativo disciplinar, observado, neste caso, o art. 14, caput, desta Resoluo. Art. 9 A notcia de
irregularidade praticada por magistrados poder ser feita por toda e qualquer pessoa, exigindo-se formulao por
escrito, com confirmao da autenticidade, a identificao e o endereo do denunciante. 1 Identificados os
fatos, o magistrado ser notificado a fim de, no prazo de cinco dias, prestar informaes. 2 Quando o fato
narrado no configurar infrao disciplinar ou ilcito penal, o procedimento ser arquivado de plano pelo
Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou pelo Presidente do Tribunal, nos demais casos ou,
ainda, pelo Corregedor Nacional de Justia, nos casos levados ao seu exame. 3 Os Corregedores locais, nos
casos de magistrado de primeiro grau, e os presidentes de Tribunais, nos casos de magistrados de segundo grau,
comunicaro Corregedoria Nacional de Justia, no prazo de quinze dias da deciso, o arquivamento dos
procedimentos prvios de apurao contra magistrados), com o fim de que, onde conste Presidente ou
Corregedor, seja lido rgo competente do tribunal.

O relator realou que o CNJ poderia exigir informaes acerca do andamento de processos disciplinares em curso
nos tribunais, mas no caberia ao rgo definir quem seria a autoridade responsvel pelo envio dos dados, sob
pena de contrariedade aos artigos 96, I, e 99 da CF. O Min. Ayres Britto acresceu que o fundamento de validade
das competncias tanto do CNJ quanto dos tribunais seria a Constituio. Afirmou que, consoante o 4 do art.
103-B da CF, o CNJ desempenharia funo de controle, cuja acepo compreender-se-ia em dois sentidos: o de
preveno e o de correio.
Ato contnuo, em juzo meramente delibatrio, o Supremo, por maioria, conferiu interpretao conforme a
Constituio ao art. 10 do ato em tela [Das decises referidas nos artigos anteriores caber recurso no prazo de
15 (quinze) dias ao Tribunal, por parte do autor da representao] para, excluindo a expresso por parte do autor
da representao, entender-se que o sentido da norma seria o da possibilidade de recurso pelo interessado, seja
ele o magistrado contra o qual se instaura o procedimento, seja ele o autor da representao arquivada. Enfatizou-
se inexistirem, no sistema de direito pblico brasileiro, especialmente no Judicirio, decises terminais no mbito
de colegiados por parte de individualidades, componentes do tribunal. Portanto, seria uma decorrncia natural que
houvesse um recurso para o colegiado. Inferiu-se que o preceito to s explicitaria o fato de deciso monocrtica
ser suscetvel de recurso. Assim, ressaltou-se que caberia sempre recurso do interessado para o tribunal. Desse
modo, no seria inovador, tratar-se-ia de dispositivo a explicitar princpio do sistema constitucional, o da
recorribilidade contra toda deciso, ainda que de carter administrativo, dotada de lesividade terica. Vencidos o
relator e os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que mantinham a cautelar conforme
deferida, ou seja, em maior extenso. Vislumbravam que no seria dado ao Conselho criar recursos contra
decises administrativo-disciplinares de tribunais tomadas em procedimento reservado normatizao do
legislador complementar ou deles prprios, a depender da sano aplicvel. Vencida, tambm, a Min. Rosa
Weber, que indeferia o pedido da AMB, por reputar, em cognio sumria, inserir-se na competncia transitria do
CNJ, em virtude da redao da EC 45/2004, a possibilidade de regrar e, inclusive, prever o mencionado recurso
no mbito de todos os tribunais.

No que se refere ao art. 12, caput e pargrafo nico, da Resoluo 135/2011 do CNJ (Art. 12. Para os processos
administrativos disciplinares e para a aplicao de quaisquer penalidades previstas em lei, competente o
Tribunal a que pertena ou esteja subordinado o Magistrado, sem prejuzo da atuao do Conselho Nacional de
Justia. Pargrafo nico. Os procedimentos e normas previstos nesta Resoluo aplicam-se ao processo
disciplinar para apurao de infraes administrativas praticadas pelos Magistrados, sem prejuzo das disposies
regimentais respectivas que com elas no conflitarem), o Plenrio, por maioria, negou referendo liminar e
manteve a competncia originria e concorrente do referido rgo para instaurar procedimentos administrativos
disciplinares aplicveis a magistrados. Para o Min. Joaquim Barbosa, a EC 45/2004, ao criar o CNJ, no se
limitara a criar mais um rgo para exercer, concomitantemente, atribuies exercidas com deficincia por outros
rgos. A referida emenda teria requalificado, de maneira substantiva, uma dada funo, ao atribuir ao novo rgo
posio de proeminncia em relao aos demais. Explicou que essa primazia decorreria, em primeiro lugar, do

236

fato de que a prpria Constituio teria concedido ao CNJ extraordinrio poder de avocar processos disciplinares
em curso nas corregedorias dos tribunais. Aduziu no se conferir poder meramente subsidirio a rgo
hierarquicamente superior, que teria a prerrogativa de tomar para si decises que, em princpio, deveriam ser
tomadas por rgos hierarquicamente inferiores. Em segundo lugar, destacou que o aludido rgo superior teria o
poder de agir de ofcio, em campo de atuao em princpio demarcado para a atividade de rgo inferior, de modo
que jamais se poderia entender que a competncia daquele seria subsidiria, salvo sob mandamento normativo
expresso. Reforou que a EC 45/2004 nunca aventara a hiptese da subalternidade da ao disciplinar do CNJ
em relao s corregedorias.

A Min. Rosa Weber acrescentou que o CNJ deteria competncia para expedir normas de carter genrico e
abstrato sobre as matrias do art. 103-B, I, II e 4, da CF, de sorte a no se falar em usurpao da competncia
dos tribunais ou do legislador complementar. Entreviu que, enquanto no vigente o novo Estatuto da Magistratura,
caberia ao CNJ disciplinar, mediante resolues, as matrias de sua competncia. Assim, o referido rgo poderia
regulamentar matrias at ento sediadas na Loman e nos regimentos internos dos tribunais nos processos
disciplinares que tramitassem no mbito dessas Cortes, diante do redesenho institucional promovido pela EC
45/2004. Advertiu que o potencial exerccio inadequado de uma competncia no levaria, por si s, declarao
de inconstitucionalidade, presentes os mecanismos legais para coibir excessos. Considerou que a uniformizao
das regras pertinentes aos procedimentos administrativos disciplinares aplicveis aos magistrados apresentar-se-
ia como condio necessria plena efetividade da misso institucional do CNJ. Consignou, nesse sentido, o
carter uno do Judicirio, a legitimar a existncia de um regramento minimamente uniforme na matria. Deduziu
no haver ameaa ao Pacto Federativo, luz do art. 125 da CF. Concluiu, com base no art. 103-B, 4, I, II, III e
V, da CF, que a competncia do CNJ na matria seria originria e concorrente, e no meramente subsidiria.

O Min. Dias Toffoli sublinhou que o CNJ no teria sido criado para substituir as corregedorias, mas deveria trazer
luz da nao os casos mais relevantes, bem como decidir quais processos deveriam permanecer nos tribunais
locais. Ressurtiu que se estaria a defender a possibilidade de ampliao da atividade do CNJ, sem, entretanto,
retirar a autonomia dos tribunais. Discorreu, em obter dictum, sobre a inadmissibilidade de o CNJ interferir nos
trabalhos da justia eleitoral. A Min. Crmen Lcia salientou a necessidade de o rgo exercer sua competncia
primria e concorrente sem necessidade de formalidades alm das dispostas constitucionalmente. Sob esse
aspecto, o Min. Gilmar Mendes asseverou que condicionar a atividade do CNJ a uma formalizao no sentido
de obrig-lo a motivar a evocao de sua competncia disciplinar no caso concreto importaria na impugnao
sistmica de seus atos. Enfatizou ser trusmo que a atividade correcional no seria efetiva, especialmente nas
aes do prprio tribunal. Rememorou que a resoluo questionada teria sido obra do CNJ em conjunto com os
tribunais, ao perceberem incongruncias, perplexidades e insegurana nas suas prprias disciplinas.

Vencidos o relator e os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Presidente, que referendavam
a liminar, para exigir que o CNJ, ao evocar sua competncia correcional, fizesse-o mediante motivao. O relator
aduzia que a Constituio, ao delimitar a atuao do CNJ no tocante matria, estabelecera que lhe competiria o
controle das atividades administrativa e financeira do Judicirio, bem como dos deveres funcionais dos juzes.
Caber-lhe-ia, tambm, o zelo pela autonomia desse Poder e pela observncia do art. 37 da CF. Poderia, assim,
desconstituir atos, rev-los ou fixar prazo para que se adotassem providncias necessrias ao exato cumprimento
da lei. Afirmava, ademais, competir-lhe receber e conhecer de reclamaes contra membros ou rgos do
Judicirio e contra seus prprios servios, sem prejuzo da atribuio disciplinar e correcional dos tribunais,
podendo avocar processos disciplinares em curso, mediante motivao socialmente aceitvel hipteses de
inrcia, simulao na investigao, procrastinao ou ausncia de independncia do tribunal de origem. Cumprir-
lhe-ia, igualmente, rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de
tribunais julgados h menos de 1 ano, nos termos da primeira parte do art. 12 da Resoluo 135/2011.


Realava que o CNJ no poderia escolher, de forma aleatria, os processos que devesse julgar, sob pena de se
fulminar o princpio da impessoalidade. Entendia que o art. 12 deveria compatibilizar-se com a disciplina
constitucional, especificamente com o art. 103-B, 4, da CF. Assim, a expresso sem prejuzo da atuao do
CNJ observaria a regra da competncia do tribunal a que pertencesse ou estivesse subordinado o magistrado, e
a possibilidade de atuao do CNJ dar-se-ia, nos moldes da Constituio, mediante situao anmala. Quanto ao
pargrafo nico, suspendia o preceito, para assentar que, no que tange aos processos administrativos em curso
em tribunal, seriam regulados pelo regimento interno local, e no pelo regulamento do CNJ. O Min. Luiz Fux
frisava que estabelecer ao CNJ em casos motivados e em situaes anmalas competncia administrativa
comum seria adaptar a realidade normativa realidade prtica. Lembrava que, atualmente, o prprio rgo j

237

ponderaria o que seria essencial ao exerccio de suas atribuies e o que deveria se sujeitar s corregedorias
locais. O Min. Ricardo Lewandowski explicitava com base nos princpios federativo, republicano e democrtico,
bem como no princpio da autonomia dos tribunais que a competncia correcional do CNJ seria de natureza
material ou administrativa comum, nos termos do art. 23, I, da CF, assim como a desempenhada pelas
corregedorias dos tribunais cujo exerccio dependeria de deciso motivada apta a afastar a competncia
disciplinar destes, em situaes excepcionais.

O Min. Celso de Mello mencionava que reduzir ou mitigar a autonomia dos tribunais locais significaria degradar a
autonomia institucional dos Estados-membros, e observava a importncia da preservao da integridade das
garantias dos juzes, mecanismos de proteo dos prprios cidados. Nessa contextura, o CNJ deveria se pautar
pelo princpio da subsidiariedade, e interpretao contrria colocaria em jogo a prpria funcionalidade do rgo. O
Presidente apontava que um dos fatores que teriam ditado a edio da EC 45/2004 seria a relativa deficincia dos
rgos correcionais especialmente tribunais. Nesse sentido, o CNJ no teria sido criado para extinguir as
corregedorias, mas para remediar sua inoperncia. Consignava que qualquer interpretao que pusesse em risco
a sobrevivncia prtica das corregedorias envolveria uma contradio no modo de conceber a EC 45/2004 e a
funo do CNJ. Haveria, portanto, a necessidade de compatibilizar a concepo da competncia do rgo com a
necessidade de no prejudicar, como determinaria a Constituio, a competncia das corregedorias. Isso porque
reconhecer-se a competncia primria do CNJ sem motivao implicaria reduzir um grau de jurisdio
administrativa para os magistrados. Por fim, deliberou-se suspender o julgamento.


238


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