Direito Administrativo

Aula 01

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito nada mais é do que o conjunto de normas imposto coativamente pelo Estado, que
vai disciplinar a coexistência pacifica dos seres em sociedade. É por meio dele que se
estabelece onde começa e termina o direito de cada um.
Direito posto (escrito, colocado) nada mais é do que o direito vigente em um dado
momento histórico.
Nosso direito é uno, mas é dividido para fins didáticos em vários ramos – como, por ex, o
ramo do Direito Público, e o ramo do

Direito Público x Direito Privado:

Direito Público se preocupa com a atuação do Estado – que vai perseguir o interesse
público. Tem, pois, o Direito Público, como base, o interesse público. Temos aqui:
 O Direito Administrativo
 O Direito Tributário
 O Direito Penal
 O Direito Processual
 Etc.!

O Direito Privado se preocupa com os interesses particulares, individuais de cada ser em

sociedade. Tem como base, pois, o interesse privado – vai estudar e legitimar as relações
particulares, os interesses privados.

Direito Público é sinônimo de ordem pública? Não. DP é o ramo que se preocupa com a
atuação do Estado, na persecução do interesse público. Já a OP são regras inafastáveis
pela vontade das partes – não pode ser modificada/afastada por esta. Exemplo: pagar
imposto de renda é uma regra de ordem pública. + 1 exemplo: necessidade de concurso
público para provimento de cargos.
NOTE: nós encontramos regra de ordem pública (inafastável pela vontade das partes) no
Direito Público E no Direito Privado (exemplos: regras sobre a capacidade civil; causas de
impedimento para o casamento).
Na verdade, toda regra de Direito Público é, também, de ordem pública – o que não
significa dizer que DP e OP são sinônimos. Regra de OP existe no Direito Público, mas
também existe no Direito Privado. Não são conceitos que possam ser substituídos um
pelo outro, não são sobreponíveis. O conceito de OP é mais amplo que o de DP.

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O Direito também se divide em:
 Ramo do Direito Interno  se preocupa com as relações travadas dentro do
próprio território (aqui se encontra o Direito Administrativo).
 Ramo do Direito Externo  se preocupa com as relações internacionais (com
outros organismos e entes internacionais, com estados estrangeiros, com empresas
estrangeiras, etc.).

O Direito Administrativo é, portanto, público e interno.

Conceito de Direito Administrativo:

Qual é o objeto do Direito Administrativo? Como defini-lo? Temos várias TEORIAS.

 Teoria EXEGÉTICA (ou LEGALISTA)

Para essa teoria, o DA simplesmente era o estudo de leis secas – como se aplica. Seria o
estudo cego da aplicação dessas leis.
Essa teoria fica afastada, portanto – superada nos dias atuais. Mais do que aplicação de
lei, estudo de lei seca, nós temos princípios. Nós não fazemos estudo puro de lei.
Se nós temos, antes de tudo, princípios.

 Escola do SERVIÇO PÚBLICO

Para este momento, o DA estudava o SP – a questão é que o conceito de “SP”
representava toda a atividade do Estado. Toda atividade deste era conceituada como SP –
o que quer que fosse: se o Estado estivesse na indústria, no comércio, etc. Nessa época,
eles ignoravam o Direito Civil do Estado – relações do Estado no âmbito privado, com
nuances de Direito Privado.
Conclusão: essa escola não foi aceita/acolhida pela nossa doutrina.

 Critério do PODER EXECUTIVO

Segundo esse critério, o DA se preocupa tão somente com o Poder Executivo – esse seria
o seu único objeto de estudo. Isso procede? Exemplo: concurso da magistratura  nada
mais é do que Judiciário administrando (logo, é DA). Exemplo disso é o CNJ, o CNMP, etc.
Claro que ele se preocupa com a atuação do PE (que administra!); mas o DA também
estuda o PJ e o PL – desde que, claro, na atividade de administrar. Qualquer um dos
poderes pode ser estudado pelo DA, desde que estejam na atividade de administrar.
Também não foi esse critério aceito pela doutrina brasileira. Os próximos critérios foram
todos eles reconhecidos pela doutrina, mas tidos, contudo, como insuficientes.

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 Critério das RELAÇÕES JURÍDICAS
É preciso separar as relações jurídicas do Estado. O DA se preocuparia com todas as
relações jurídicas do Estado. Se for RJ do Estado, é DA.
Pergunta-se: se todas as relações do Estado estão no DA, pra quê servem os demais
ramos do Direito Público? Esse conceito é amplo demais. Mas, não há dúvida: o DA se
preocupa com algumas (não todas) relações jurídicas do Estado.

 Critério TELEOLÓGICO
Juntamente com o Poder Executivo, e o (...), são os três critério mais cobrados em
concurso. Para esse critério, o DA nada mais é do que um conjunto harmônico de
princípios. Essa afirmação é verdadeira? O DA é um conjunto harmônico de princípios.
Mas é só isso?
Conclusão: esse conceito é verdadeiro; mas eu preciso de mais. Esse conjunto estuda o
quê? Disciplina o quê? Conclusão: critério correto, porém insuficiente (necessita de
complementação).

 Critério RESIDUAL (ou NEGATIVO)

Segundo esse critério, o DA é definido por exclusão. A atividade administrativa é muito
difícil de ser definida; temos que ir, então, por exclusão. O DA não se preocupa:
o Com a atividade de legislar
o Com a atividade de julgar
O resto seria DA. Retiramos as funções jurisdicional e legislativa do Estado, e teríamos a
atividade de administrar (o que sobrou). Isso procede? Sim. Mas falar só isso é pouco
demais. Juntar o critério anterior (teleológico) com este (residual) já melhora um pouco.

 Critério de distinção da atividade jurídica e da atividade social do Estado

Tem caído muito em concurso a questão das políticas públicas. Quem define a melhor PP
para o Estado (exemplo: se é o “Fome Zero”, ou o “Bolsa Escola”, ou construir creches)?
Quem estuda a melhor PP? É o DA? Não. Ele não estuda o aspecto SOCIAL do Estado, mas
o seu aspecto JURÍDICO. Escolhida a PP, estudamos como será administrada, realizada,
conduzida essa política. Não estudamos o Estado social, mas o Estado jurídico, a atividade
jurídica do Estado.
Esse critério também foi aceito no Brasil, mas também foi dito insuficiente.

 Critério da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

[ + aceito no Brasil, reconhecido pela doutrina, grandes chances de cair em prova ]
Foi elaborado por Helly Lopes Meirelles.

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DA seria o conjunto harmônico de princípios e regras, que disciplina os órgãos, os agentes
e a atividade administrativa. Fazendo isso, o DA vai realizar, de forma direta, concreta, e
imediata os fins desejados pelo Estado.
Cuidado: o DA não define os fins do Estado – quem faz isso é o Direito Constitucional (se o
Estado vai ser um Estado social ou não, se adotará as políticas A, B ou C). O DA realiza
esses fins, materializa o que foi idealizado pelo Direito Constitucional.

E o que é “direto”, “concreto” e “imediato”?

Função DIRETA  é aquela que independe (não precisa) de provocação. Dizer que o DA
exerce função direta, significa dizer que ele pode agir sem necessidade de provocação
(exemplo: quando realiza uma desapropriação, ou uma apreensão de mercadorias – essa
é uma função direta do Estado, independem de provocação). É diferente da jurisdição, por
exemplo, cuja função é INDIRETA (inerte; exemplo: José e Maria só se separam se forem
até o Judiciário) – e, se o Direito Administrativo não se preocupa com a função indireta,
está afastado o PJ do Direito Administrativo.

Função CONCRETA  o DA atua de forma concreta; não se preocupa com a função

abstrata do Estado – como é a função LEGISLATIVA (que, conseqüentemente, assim como
a função JURISDICIONAL do Estado, não é objeto do DA).

Função IMEDIATA  essa função se refere à função JURÍDICA do Estado. A função

MEDIATA do Estado, por sua vez, traz os fins sociais do Estado (a atividade social do
Estado). Isso – função mediata, fins sociais – não é problema do DA (exemplo: escolher
PP).

NOTE: Esse conjunto harmônico de princípios e regras (a que alude o conceito de Helly)
forma o que nós chamamos hoje de “Regime Jurídico Administrativo”. Nada mais é do que
o conjunto de princípios e regras que define a nossa disciplina.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Hoje, a principal fonte do DA é a jurisprudência – mas não é a única.

“Fonte” nada mais é do que aquilo que leva ao surgimento, criação de uma regra (no caso,
de DA).

A LEI é a primeira fonte do DA. O termo “lei” é, muitas vezes, utilizada em concurso, ou
pela própria doutrina, em sentido amplo – referindo-se a toda e qualquer espécie
normativa (CF, MP, LC, LO, etc.). Devemos tomar cuidado com isso.

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NOTE: se nosso constituinte exige, expressamente, LC, é LC. Se ele fala apenas em “lei”,
está falando em LO.
O STF diz que a nossa ordem jurídica está estruturada numa estrutura hierarquizada,
escalonada – onde as normas inferiores devem ser compatíveis com as superiores, e todas
elas devem ser compatíveis com a CF. Nela encontramos os atos administrativos lá na
base. Se tudo estivesse numa pirâmide, teríamos: CF  LC/LO (diferem quanto à
matéria/procedimento)  REGULAMENTOS  ATOS ADMINISTRATIVOS (atos praticados
no DA). Nessa estrutura escalonada, aplica-se a chamada de relação de compatibilidade
vertical (cuidado que tudo o que o STF der nome pode cair em concurso) – que nada mais
é do que reconhecer que as normas inferiores devem ser compatíveis com as superiores,
e todas elas devem ser compatíveis com a CF.
Se o ato administrativo contraria a LEI, falamos que ele é um ato ILEGAL. Mas ele
desrespeitou a relação de compatibilidade vertical – então, também será inconstitucional.
Diretamente (imediatamente, frontalmente), será ilegal; mas indiretamente, também será
tido inconstitucional (por violar a RCV).

A segunda fonte seria a DOUTRINA. Doutrina nada mais é do que o resultado do trabalho
dos nossos estudiosos. Para o DA, a doutrina muitas vezes representa dor de cabeça – os
autores não se resolvem muito bem. A nossa matéria tem muita divergência. E isso
interessa para o concurso. Não em todos os aspectos guerreados, mas, em alguns pontos,
é importante conhecer a divergência. Isso acontece porque nós não temos uma
codificação, mas, apenas, leis esparsas, decretos antiguíssimos, etc.

A terceira fonte é a JURISPRUDÊNCIA – e a sua grande importância está relacionada com

a enorme divergência entre a doutrina. Cai muito em prova de concurso. Problema: toda
hora muda. Mas ainda é o que socorre; ainda é a grande ajuda. Cuidado porque
jurisprudência não é sinônimo de acórdão. Uma decisão de um Tribunal é um acórdão. Só
há jurisprudência se há várias decisões naquele sentido, julgamento reiterado – é preciso
haver uma orientação. Uma vez consolidada a jurisprudência, o Tribunal pode editar uma
súmula – e tanto esta quanto a jurisprudência servem como forma de orientação
(produzem efeito de orientação), salvo a SÚMULA VINCULANTE.
Hoje temos súmulas com efeito de orientação, e súmulas com efeito vinculante (após a
EC/45). Devemos ler essas súmulas – estão caindo muito em concurso.

A SÚMULA VINCULANTE:
Não se mistura com as súmulas editadas pelo STF (lembrando que só ele pode editar
súmulas com caráter vinculante.
Para ser SV, vai ter um procedimento próprio, específico, definido na Lei 11.417 (não é
leitura obrigatória para o DA, mas é para Constitucional).

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SV impede que o administrador ou qualquer órgão do PJ julgue em sentido contrário.
Corre-se o risco, por óbvio, de engessar o PJ. Mas, ao mesmo tempo, a justificativa (que
convenceu a introdução da SV em nosso ordenamento) é a economia e a celeridade:
resolver milhares de ações por meio da edição de uma SV.
Mas NOTE: infelizmente, não temos verificado isso. Muitas vezes, têm passado temas
pouco discutidos, que vêm a ser sumulados sem sequer terem sido decididos
reiteradamente. Exemplo: a SV n. 5  foi fruto de apenas duas decisões. Não houve larga
discussão, nem decisões reiteradas, como deveria. Se o STF continuar a utilizar SV para
fins políticos, estamos perdidos.

A quarta fonte seriam os COSTUMES – práticas habituais, acreditando ser ela obrigatória.
Direito consuetudinário cria ou exime obrigação no país? Não. É somente fonte – tanto se
pratica daquele jeito, que acabam disciplinando naquele sentido (virando regra).

A quinta fonte seriam os PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – regras que estão no alicerce
(base) do nosso direito (“vigas mestras”). Os PGD nem sempre estão escritos (na CF, ou
em lei). Na sua maioria, inclusive, estão, em verdade, implícitos no nosso ordenamento.
Exemplos:
 Vedação do enriquecimento ilícito;
 Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza;
 Aquele que causa dano a outrem há de indenizá-lo;
 Etc.
Também servem para o DA.
Caso: se o Poder Público interdita um estabelecimento comercial, no exercício do Poder
de Polícia (porque, por exemplo, foram desrespeitadas regras sanitárias), quem pode
rever (controlar) esse ato praticado pelo administrador?  nós falamos então de
sistemas administrativos (ou mecanismos de controle).

Temos dois sistemas (no Direito Comparado):

 Sistema do contencioso administrativo

Surge na França (por isso é também chamado de “sistema francês”). Segundo esse
sistema, quando o administrador pratica um ato administrativo, este ato será revisto,
controlado pela própria administração. No sistema do CA, encontraremos
excepcionalmente o PJ – que controla ato administrativo quando tratar-se de ações ou
relações ligadas ao ESTADO ou à CAPACIDADE das pessoas. Conclusão: em regra, quem
controla é a própria administração; excepcionalmente, o PJ pode interferir (revisar,
controlar). PJ também decidirá sobre ATIVIDADE PÚBLICA DE CARÁTER PRIVADO – quem
fez foi o Estado, mas o regime é o de Direito Privado. É pública porque quem fez foi o

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Estado, mas é de regime privado. PJ também decide sobre: PROPRIEDADE PRIVADA e
REPRESSÃO PENAL – necessariamente, têm que ir para o PJ. Os demais atos (o “resto”),
quem revê é a administração.
Será esse o sistema que vigora aqui no Brasil?
Resposta à pergunta: a Administração pode (exemplo, se o prejudicado recorre
administrativamente), mas o Judiciário também pode. Se nós falamos em administração E
judiciário, temos o sistema seguinte: da Jurisdição única.

 Sistema da jurisdição única

Aqui, quem dá a última palavra (decisão definitiva) é do PJ – embora nada impeça que a
ADM controle seus próprios atos.
Muitas vezes, nem se vai à via administrativa – recorre-se direto à via jurisdicional.
Exemplos (de revisões dos atos pela administração):
o PAD
o Processos administrativos em geral
o Etc.
O Brasil adota, historicamente, o sistema da JU. Num único momento tentou-se introduzir
o sistema do CA: emenda n. 7 de 1977. A regra foi escrita, porém, quedou inoperante.
NOTE: a doutrina não admite, não reconhece o SISTEMA MISTO DE CONTROLE. Não é
possível o SMC. Por quê? Porque a mistura ela aparece, em verdade, nos dois sistemas – é
necessária em qualquer um deles. O que define um ou o outro (CA/JU) é a predominância
(a mistura já acontece nos dois, lhes é natural): prevalece CA no julgamento pela ADM;
prevalece JU no julgamento pelo PJ. Só há predominância, não há separação absoluta,
estanque.
Conclusão: vige aqui o sistema da JURISDIÇÃO ÚNICA.

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO

Veja o artigo 37, parágrafo 6º, da CF:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
“A responsabilidade civil da administração no Brasil está nesse dispositivo”. Verdadeiro ou
Falso? FALSO. Esse artigo trata da responsabilidade do ESTADO, e não da
ADMINISTRAÇÃO.

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Por isso, precisamos separar o que é ESTADO, o que é GOVERNO, e o que é
ADMINISTRAÇÃO. Não são sinônimos, e, portanto, não podem ser usados (numa questão
aberta) como tal.

ESTADO
Pessoa jurídica; é sujeito de direitos e obrigações. Se é responsabilidade civil, é obrigação;
se é obrigação, é da pessoa jurídica – o ESTADO (que é quem tem personalidade jurídica).
Quem celebra contrato não é o órgão, ou a administração – é o ESTADO, a pessoa jurídica
(seja ela a União, os Estados, os Municípios, ou o DF). Conclusão: a responsabilidade civil é
do ESTADO.
O Estado é composto por alguns elementos (elementos do estado): i) o povo (pessoas que
o compõem); ii) o território (“endereço” desse povo); iii) o governo.

GOVERNO
Qual é a diferença entre governo e estado? O que vem a ser GOVERNO?
GOVERNO é o comando, a direção – não necessariamente o Presidente, ou o Governador,
mas todos aqueles que estão no comando, na direção (embora, na sua maioria, seja o
chefe do Executivo). Nem sempre também está o controle concentrado nas mãos de uma
única pessoa.
Para que o nosso estado seja, então, um estado independente, esse governo precisa ser
soberano, ter SOBERANIA. E o que é soberania? É independência na ordem internacional
e supremacia na ordem interna. É soberano um governo independente
internacionalmente e supremo internamente. A soberania é condição para que o estado
seja INDEPENDENTE.
E o que é mesmo ESTADO DE DIREITO? É o estado politicamente organizado, e que
obedece (cumpre) às suas próprias leis.
O Brasil é estado de direito? Tem governo soberano?  SIM. Principalmente numa prova
objetiva. Ainda temos muito a evoluir, mas nós estamos, sim, num ED, e temos, sim, um
governo soberano.
Esse nosso estado tem algumas funções:
o A função legiferante
o A função de administrar
o A função jurisdicional
Atrelados a essas funções, foram criados os três respectivos poderes.
E o que é FUNÇÃO? E FUNÇÃO PÚBLICA?
FUNÇÃO  atividade exercida em nome e no interesse de outrem.
FUNÇÃO PÚBLICA  atividade exercida em nome e no interesse do povo.
O administrador exerce função pública – ou seja: em nosso interesse (daí, por ex, a
indisponibilidade). Eles (administradores) estão aí porque nós os escolhemos.

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Temos as FUNÇÕES:

o TÍPICAS
FT é aquela função principal, precípua, aquela para qual o poder foi criado.
Do PL  legislar (função legiferante)
NOTE: alguns doutrinadores incluem a função fiscalizatória – mas não é pacífico.
Do PJ  solucionar conflitos aplicando o Direito vigente (função jurisdicional)
Do PE  administrar (função administrativa)

o ATÍPICAS
Os poderes também exercem funções secundárias. Exemplo: o Senado Federal julgando o
Presidente em processo de impeachment (legislativo julgando). Ou a Câmara de
Deputados fazendo licitação para comprar cadeiras (está administrando – não é sua
função principal). Ou quando o Judiciário faz concurso para Magistrado (está
administrando). Também Presidente da República editando MP (legislar não é a função
típica do PE).

FUNÇÕES E PODERES:

 Poder Legislativo
A função precípua é a legislativa, legiferante: de elaborar leis. Para alguns autores,
também seria função típica sua a função de fiscalizar (por meio, por exemplo, dos TCUs).
Mas isso não é pacífico.
Seria uma função GERAL ou INDIVIDUAL? GERAL. O legislador elabora, em regra, normas
com eficácia erga ommnes. Excepcionalmente, porém, quando edita leis de efeito
concreto, a atuação tem caráter individual.
Seria uma atuação CONCRETA ou ABSTRATA? Abstrata. A função é, portanto, abstrata.
A função legislativa tem ainda uma característica que nenhuma outra tem: ela pode
inovar o ordenamento jurídico vigente (pode revogar uma lei e colocar outra em seu
lugar).

 Poder Judiciário
Principal função = julgar, solucionar conflitos (por meio de provimentos jurisdicionais),
resolver lides.
Essa função é concreta ou abstrata?  via de regra, é concreta. Excepcionalmente, no
controle concentrado de constitucionalidade, pode ser feito de forma abstrata.
Seria direta ou indireta?  INDIRETA (lembre-se que a Jurisdição é inerte: o PJ só trabalha
quando provocado).

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A função jurisdicional tem uma característica que nenhuma outra tem: a intangibilidade
jurídica. Quando eu falo em IJ, estou falando também de imutabilidade jurídica, ou de
coisa julgada – é tudo a mesma coisa. Somente a FJ produz a verdadeira COISA JULGADA.
A FJ tem, portanto, intangibilidade e imutabilidade jurídica (CJ). Somente ela tem essa
definitividade.

 Poder Executivo
Tem como função típica administrar, aplicando o ordenamento vigente.
Já vimos que a função de administrar é CONCRETA e DIRETA.
Mas será que ela INOVA o ordenamento jurídico? O Executivo pode inovar o
ordenamento?
Veja que MP é função ATÍPICA – e estamos falando em função típica.
E os REGULAMENTOS AUTÔNOMOS? Não inovam? Inovam, mas se apresentam como
absoluta exceção. O STF bate muito: só cabem em casos excepcionais, quando
expressamente previstos pela CF.
Conclusão: não inova.
E a função de administrar produz intangibilidade jurídica? NÃO. Se os atos administrativos
são revisáveis pelo PJ, eles não produzem intangibilidade jurídica. Função administrativa é
revisível pelo PJ.
E o que seria a “coisa julgada administrativa”?  CJA significa dizer que uma decisão
administrativa não pode mais ser revista PELA VIA ADMINISTRATIVA. Não significa que ela
não pode ser alterada – pode o PJ revê-la. Se administrativamente eu não posso mais
interpor recurso, aquela decisão produziu CJA – que não é uma verdadeira coisa julgada
(ela só é definitiva na via administrativa).
Caso:
o Declaração de guerra
o Celebração de paz
o Decretação do estado de sítio ou de defesa
o Sanção ou veto de projeto de lei
Representam qual função do Estado?  Está julgando? Não. Está legislando? Não. Até
parece com administrar, mas não bem isso (não significam tão somente administrar). É o
que a doutrina moderna coloca hoje: diz que o Estado tem uma 4ª função, a FUNÇÃO DE
GOVERNO (ou função POLÍTICA do Estado). Esta é utilizada para aquelas situações que
não se encaixam em nenhuma das anteriores – são decisões/providências que têm grande
conteúdo político, decisório, de governo. Administrar é cuidar das questões rotineiras da
Administração (situações do dia-a-dia, corriqueiras – exemplo: administração dos bens
públicos). Essas situações acima não se encaixam nisso – são incluídas, hoje, na chamada
função de governo do Estado. Pode ser exercida por qualquer dos poderes, tendo um
grande conteúdo/caráter político. Já caiu em concurso.

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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Essa expressão é utilizada pela doutrina com dois enfoques diferentes.
Se o Estado é a PJ, e os bens, agentes, órgãos, entidades, autarquias, que compõem esse
estado? Essa estrutura administrativa, essa máquina é o que nós chamamos de AP.
Mas a expressão AP é também utilizada como sinônimo da atividade de administrar
(atividade administrativa).
Temos então a expressão AP como i) máquina; e ii) como atividade administrativa.

 Administração Pública pelo enfoque (ou critério) FORMAL (ou orgânico, ou

subjetivo)
É a AP enquanto máquina: agentes, órgãos, bens, entidades. É a estrutura administrativa.

 Administração Pública pelo enfoque (ou critério) OBJETIVO (ou material)

Seria a atividade exercida (administrativa).

NOTE: há uma espécie de acordo na doutrina, para que seja utilizado “Administração”,
com letra maiúscula, para a AP enquanto máquina, e “administração”, com “a” minúsculo,
para a AP enquanto atividade. Mas isso nem sempre é respeitado.
Questão: “A administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática
as soluções políticas do governo”. Verdadeiro ou Falso? Com certeza. É administração no
critério FORMAL.
Questão: “Enquanto governo constitui política de índole discricionária, a administração
implica em atividade exercida nos limites da lei ou da norma técnica”. Verdadeiro ou
Falso? Primeira parte: verdadeiro. Governo é decisão política, discricionária. 2ª parte:
verdadeira também – mas isso é administração no critério MATERIAL. Administrar, como
se sabe, fica nos limites da lei ou da norma técnica.
Questão aberta: faça a distinção entre governo e administração. 30 linhas. Fale do Estado,
do Governo; conceitue administração nos dois conceitos.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

RJA é, conforme vimos, o conjunto harmônio de princípios que compõem a nossa

disciplina.
Caso: promoção pessoal com dinheiro público. Ele (administrador) pode fazer isso? NÃO.
Viola: impessoalidade, moralidade, probidade, legalidade, isonomia. Uma mesma conduta
representando a violação de vários princípios da administração.
Esse conjunto harmônico exige que esses princípios guardem entre si uma correlação
lógica – um ponto de ligação entre um princípio e outro. Eles andam sempre abraçados.

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Não são incluídos na nossa lista por acaso: precisa guardar correlação lógica com os
demais. Um leva ao outro; tudo sempre muito interligado.
Um regime jurídico só é um regime jurídico porque esses princípios são harmônicos,
guardam essa correlação lógica.
E quais são os princípios que entram nesse conceito todo? Qual decorre de qual? Temos
que organizar isso. Não está resolvido ainda na doutrina.
 Quantos princípios  Existe doutrina para todo gosto. Ela ainda não se resolveu.
 Quais são  Também não se sabe. Alguns estão pacificados (legalidade,
moralidade, impessoalidade, etc.); mas, com certeza, outros são discutidos.
 Qual decorre de qual  Também há todo o tipo de doutrina.
Conclusão: não se prenda a esses exemplos doutrinários. A definição precisa desse regime
(RJA) ainda é muito novo, não está pacificado na doutrina.
NOTE: toda questão dissertativa de concurso merece ao menos 1 tópico de princípio!

Critério de ponderação dos interesses: a pergunta aqui é qual o princípio mais

importante, qual deve prevalecer sobre o outro. O CPI é hoje muito importante quando
tratamos de princípios. Se, diante de um caso concreto, temos duas regras aplicáveis,
tentaremos estabelecer qual se encaixa e qual não se encaixa (que será excluída,
afastada). Se eu tenho princípios, isso não acontece. Se eu tenho mais de um princípio
aplicável ao mesmo caso, um não exclui o outro: eu vou ponderar, de cada um deles, qual
o interesse que deve prevalecer.
Caso: uma investidura ilegal que chega ao STJ 20 anos depois. Segurança jurídica e Boa-fé
dos sujeitos x Legalidade Administrativa (que diz que tem que ter concurso – logo, teriam
os servidores que ser mandados embora). O STJ decidiu pela manutenção dos servidores.
Os dois princípios são aplicáveis ao caso, pertinentes? SIM. Temos que ver a ponderação
dos interesses caso a caso. Um princípio terá a aplicação limitada (ficará mitigado,
reduzido) em função de outro(s).
Podemos restringir a legalidade:
 Em nome da segurança jurídica;
 Em nome da proporcionalidade;
 Em nome da razoabilidade;
 Etc!
Para cada caso concreto deve ser feita a ponderação dos interesses (tenho que ponderar
todos os princípios aplicáveis), e não aplicar um único princípio, de olhos fechados.

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Celso Antônio chamou esses dois primeiros de “pedras de toque do Direito
Administrativo”. Para ele, são os dois mais importantes; defende que todos os demais
deles decorrem. Mas isso não é pacífico em TODA a doutrina. Seriam: i) Princípio da

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Supremacia do Interesse Público sobre o Privado; e ii) Princípio da Indisponibilidade do
Interesse Público.

Aulas 02 e 03

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

É o conjunto harmônico de princípios que guardam entre si uma correlação lógica – para
ser incluído nessa lista, um princípio tem que guardar essa correlação com os demais (eles
vão ter sempre um ponto de coincidência). Veja que numa mesma situação você tem mais
de um princípio – ex: um administrador que faz promoção pessoal (moralidade,
impessoalidade, etc.). A lista ainda não está definida – a doutrina é muito divergente.
Definir o número desses princípios ainda não é possível.
Veremos os princípios mais importantes.
Segundo CABM, são duas as pedras de toque do Direito Administrativo:

1) Supremacia do interesse público

É a sobreposição do interesse público ao particular, aquele acima, superior a este.
Qual o grande desafio aqui? à CESPE já cobrou essa discussão. O que significa esse
interesse público? O que estaria, efetivamente, acima dos interesses particulares?
Essa supremacia é do interesse público – jamais do interesse do ADMINISTRADOR.
Cuidado. Interesse do Estado enquanto máquina administrativa também não é.
O que significa então IP?
CABM tem um capítulo inteiro para tentar definir. Ou seja: é uma tarefa difícil.
Num conceito bem simples, teríamos que:
Devemos pensar IP como o somatório dos interesses individuais, representando o
interesse, a vontade majoritária da sociedade – quando os interesses individuais se
transformam em interesse majoritário, passamos a ter IP.
O que seria interesse público primário e interesse público secundário? Alguns
doutrinadores fazem essa subdivisão. O IPP é o que efetivamente quer o povo, a vontade
social. E aí, cuidado: utiliza-se a expressão IPS para falar da vontade do Estado – é o que
quer o Estado enquanto PJ.
Ex: a vontade social é pagar IR da forma como está prevista na lei. Mas quantas vezes
você já viu o Estado cobrando-o de forma abusiva? à Às vezes, essa é a vontade do
Estado (sanha de arrecadação).
O ideal é que os dois sejam coincidentes (“bater”) – mas se existir conflito, divergência
entre esses interesses (IPP x IPS), fica sempre em 1º lugar o IPP.
Esse princípio está IMPLÍCITO no nosso ordenamento (não há um artigo falando
expressamente dela). Mas, não há dúvida, ele está em praticamente todos os institutos da
nossa disciplina.

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Ex: desapropriação. à Se o poder público precisar, ele pode tomar a sua propriedade
(esta sofre uma restrição em nome da supremacia). Isso se dá em razão da supremacia. O
mesmo ocorre com os casos de requisição. O fundamento da restrição à propriedade é o
mesmo: supremacia. + 1 ex: as cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos – o
contratado vai ter que suportar, por ex, uma alteração unilateral. Isso também é
supremacia. + 1 ex: Poder de Polícia. Você decide abrir uma boate, que não respeita os
limites quanto ao som. Pode o PP fechar seu estabelecimento? SIM. Isto é supremacia. E
mais: ele pode fazer isso independentemente do PJ – em nome da supremacia, seus atos
são auto-executáveis.
Supremacia, pois, justifica, está na base, no alicerce da nossa disciplina.
NOTE: em nome da supremacia, o IP tem superioridade. Mas também existem
prerrogativas, obrigações inerentes a essa superioridade. Ou seja: supremacia significa
superioridade, mas também significa obrigação (ex: indisponibilidade do IP – verificado o
IP, o administrador não pode dispor, abrir mão dele).
Há superioridade, mas também há DEVER desse administrador – verificado o IP, o
administrador não pode “jogá-lo fora”, dispor dele (ele terá que proteger, perseguir,
cuidar desse interesse). O administrador pode muito, mas tem obrigações em razão disso
(que são inerentes à supremacia) – não pode fazer de qualquer jeito, vai ter que cumprir o
que está na norma. A IIP está, pois, atrelada ao SIP.
Há, aqui, uma grande discussão (pode cair em concurso): há uma corrente doutrinária que
diz que, muitas vezes, com a desculpa de fazer supremacia o administrador acaba fazendo
abusividade, arbitrariedade.
Marçal J. Filho, por ex, diz que o princípio da supremacia deve, portanto, desaparecer do
nosso ordenamento. Mas é a corrente minoritária. Defende a desconstrução desse
princípio, pois justifica, muitas vezes, a ilegalidade/arbitrariedade do administrador.
Parte da doutrina, pois, diz que o p. da supremacia justifica o abuso, a safadeza. Por essa
orientação, essa parcela minoritária da doutrina entende que esse princípio deve ser
riscado do nosso ordenamento. É a chamada Teoria da Desconstrução do Princípio da
Supremacia – defendida, por ex, pelo professor Marçal Justen Filho.
Mas será que apagando esse princípio nós solucionaríamos, mesmo, esse problema? Não.
Apagar supremacia é somente desviar o problema, que continuará existindo. Essa
corrente, pois, já caiu no CESPE, mas é posição MINORITÁRIA.
Prevalece esta posição hoje? NÃO.
Apagar o princípio não vai resolver – precisamos é de APLICAÇÃO de verdade dele, e não
na safadeza. A posição majoritária diz, portanto, que o caso não é de desconstrução do
princípio, mas de aplicação efetiva, verdadeira dele.

2) Princípio da indisponibilidade do interesse público

Estudamos aula passada a FUNÇÃO PÚBLICA: que é exercer uma atividade em nome e no
interesse do povo. E aí, lembrando: o nosso administrador exerce função pública. Sendo
14
assim, se o direito/interesse é nosso, ele pode abrir mão, jogar fora esse interesse, dispor
dele? Claro que não.
Preciso da indisponibilidade está na base a noção de função pública – se o
interesse/direito não é do administrador, ele não pode abrir mão. Só podemos dispor do
que é nosso. Se ele exerce sua atividade no interesse do povo, e não no interesse próprio,
ele não pode dispor.
Esse princípio também é implícito no texto constitucional, no nosso ordenamento – não
está em nenhuma norma expressa. Mas está presente em quase todos os institutos da
disciplina.
Toda resposta de questão de concurso (mormente 2ª fase) TEM QUE ter princípio – você
precisa de, pelo menos, um parágrafo de princípio. Exercite isso.
Ex: o PP tenta, de todas as formas, fugir da licitação.
Imagine que o administrador celebre um contrato administrativo de forma direta,
quando, em verdade, a licitação era obrigatória, forçando uma dispensa/inexigibilidade
que, na real, não existia.
Indisponibilidade. Nada melhor. Claro que impessoalidade, moralidade, eficiência
também. Mas indisponibilidade também. Se eu tinha a licitação (ou um concurso público)
para escolher o melhor para todos, e ele não o fez, ele abriu mão de escolher o melhor
(contratante, ou candidato), que é interesse público.
Se eu dispenso licitação, ou concurso público (ex: contratações temporárias), quando
estes eram obrigatórios, estou colocando em risco um interesse que é público, e não meu
(administrador) – viola-se a indisponibilidade.

Passemos agora a estudar o artigo 37 da CF à o caput foi alterado pela EC n. 19 – foi a

chamada Reforma Administrativa. Veja o que diz a nova redação:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Alterado
pela EC-000.019-1998)
Esses princípios são chamados PRINCÍPIOS MÍNIMOS da administração pública à
“LIMPE”.
A EC/19 alterou incluindo o princípio da eficiência – ganhou roupagem de princípio
expresso.
Esses não são os únicos princípios da Administração – há diversos outros, inclusive
expressos na própria Constituição.

Princípio da LEGALIDADE:
A CF tratou de PL em inúmeros dispositivos. Tem no artigo 5º, 37, 84 e 150 – o
Constituinte já desconfiava que o administrador não iria cumprir a lei, e elevou a nível
constitucional essa exigência.
15
Quando pensamos em legalidade, temos dois enfoques diferentes:
LEGALIDADE para o particular à O que o particular pode diante do PL? Posso tudo, desde
que não esteja proibido na lei. Para o particular vale tudo, desde que não esteja vedado
por lei. É o chamado critério de não contradição à lei. Cuidado com esse critério: vem
caindo em concurso (FCC – + de 1 vez).
LEGALIDADE para o interesse público, para o administrador, para o Direito Público à O
administrador decide, por ex, multar um estabelecimento por desrespeito às regras
sanitárias. Ele só pode fazê-lo se estiver expresso em lei, se a lei determinar. Para o
administrador, TEM QUE estar previsto, autorizado em lei. Ele só pode fazer o autorizado
pela lei. É o chamado critério de subordinação à lei. Imagine: se o administrador quer dar
um aumento aos seus servidores (uma gratificação, por ex). Para conceder gratificação, eu
preciso de LEI (tal qual o aumento de salários). Ele só pode fazer isso por meio de lei.
Criar cargos públicos (ou conceder aumentos) por DECRETO. Isso é constitucional? Não. O
administrador só pode fazer o que está previsto em lei (vale, para ele, o critério da
subordinação). + 1 ex: pode o administrador juntar a tomada de preço + pregão, e criar
uma nova modalidade de licitação? SEM LEI, não.
Seria ele mero executor da lei? Não. Fazer o que dispõe a lei não significa ser um
administrador de olhos fechados – pois a lei traz a liberdade do administrador quando
estabelece as chamadas condutas discricionárias. Mas é uma liberdade na lei, prevista
nesta. A legalidade NÃO afasta, portanto, a liberdade, a discricionariedade desse
administrador. Elas andam todas juntas.
Se o ato administrativo contrariar um princípio constitucional, isso representa CONTROLE
DE LEGALIDADE? O STF diz que p. da legalidade deve ser entendido e interpretado em
sentido amplo – aplicação da LEI, mas também da CONSTITUIÇÃO (expressamente dos
princípios constitucionais). Se o meu ato desrespeita a razoabilidade, a proporcionalidade,
a ampla defesa, o contraditório à é caso de controle de legalidade, sim, em SENTIDO
AMPLO. Controle de princípio, controle de regra constitucional, é, pois, controle de
legalidade (só que em sentido amplo).
O PL, para o Direito Administrativo, é DIFERENTE do chamado Princípio da Reserva de Lei.
Imagine que nossa CF diga: “matéria X depende de LC” – ela, CF, está fazendo uma
reserva de lei. PRL aparece, pois, quando o constituinte separa uma matéria, e dá a ela
uma determinada espécie de lei. É a escolha da espécie normativa – LC, LO, etc. –; é
reservar uma dada matéria a uma dada espécie normativa. PRL é, então, coisa diferente
de PL! O conceito de legalidade é muito mais amplo e abrangente do que o conceito de
reserva de lei.
Na aula passada, vimos o que é um ESTADO DE DIREITO: aquele estado politicamente
organizado, e que obedece às suas próprias leis. Ou seja: o PL é fundamental para a
existência de um Estado de Direito – está na base deste.

Princípio da IMPESSOALIDADE:
16
Dois exemplos de PI na Constituição: i) dever de licitar; ii) dever de promover concurso
público. São os dois grandes exemplos de impessoalidade na CF, de formas de aplicação
do PI. O administrador tem que escolher O MELHOR (seja a melhor proposta, seja o
melhor candidato).
Se cair na sua prova: “conceitue o princípio da impessoalidade”. O que fazer? Vamos
construir um conceito.
IMPESSOALIDADE significa: o administrador não pode buscar interesses pessoais/próprios
(dos parentes, dos amigos, dos vizinhos, dele mesmo), tem que agir com ausência de
subjetividade.
Imagine a situação: você decide participar de uma licitação. O edital diz que o licitante
tem que apresentar uma certidão negativa de débitos com a Fazenda Municipal (um dos
requisitos da habilitação). Você vai à FM, e busca a certidão, que é expedida. De quem é
esse ato? Essa certidão é de quem? Ao servidor que expediu a certidão ou ao Município?
DO MUNICÍPIO. O ato praticado pelo agente não é dele, é da PJ a que ele está vinculado.
PI diz também: os atos administrativos são impessoais; não são da pessoa do agente, mas
de PJ. O agente é simples condutor, vai manifestar a vontade. Se esse ato causar prejuízo,
posso ir direto atrás do agente? Não. Em regra, quem responderá é a PJ – já que o ato não
é dele, mas da PJ.

Caso: o Presidente resolve celebrar um contrato administrativo. Assina. Quem está,

efetivamente, celebrando esse contrato? O Presidente ou a União? A UNIÃO. Quem
celebra o contrato é a PJ, a União. O ato de assinar significa agir em nome da União – o
contrato administrativo é da pessoa jurídica, o agente age de forma IMPESSOAL.
Traduz a idéia de que a administração tem que tratar a todos os administrados sem
discriminações, benéficas ou detrimentosas. Favoritismos e perseguições não são
toleráveis na atuação administrativa. Que princípio é este? à Isonomia ou
Impessoalidade? Resposta: esse é o conceito de impessoalidade dado por CABM. Mas
também é caso de isonomia? SIM! Lembre-se que todos os princípios têm, sempre, um
ponto em comum. Esse conceito está caindo muito no concurso.
Para CABM, PI significa tratar a todos os administrados de forma igual, sem
discriminações benéficas ou detrimentosas, sem favoritismos ou perseguições (de
qualquer cunho, político, religioso, ideológico, etc.).
Agir com impessoalidade leva a agir com isonomia? Com certeza.

Questão de concurso do MP: “O PI está ligado ao princípio da igualdade (ou isonomia) (V),
enquanto que o da moralidade relaciona-se ao princípio da lealdade e o da boa-fé (V)”.
Questão: “A proibição do nepotismo no Brasil hoje representa a aplicação de qual
princípio constitucional?” à Impessoalidade, Moralidade, Legalidade, Eficiência. E,
principalmente, isonomia. Todos esses princípios estão ligados à essa idéia de vedação do

17
nepotismo. O STF já decidiu a questão, já disse precisamente quais são os princípios aí
envolvidos
O nepotismo no Brasil: a questão passa a ser muito discutido com a criação do CNJ e do
CNMP (EC/45) – órgãos de controle administrativo do PJ e do MP. Logo que foram criados,
a primeira providência foi PROIBIR O PARENTESCO – via Resolução. Ficavam proibidos os
parentes até o 3º grau. Mas você não pode ser parente de quem?
Se o parente vai prestar concurso, participar da licitação, etc., pela “porta da frente”, igual
a todos? PODE ENTRAR. Mas, se ele vai entrar com facilidades, “pela janela” (ex: sem
concurso, sem licitação à ex: cargos de comissão – livre nomeação e exoneração), NÃO
PODE.
Fica proibido, pois, parentesco até o 3º grau para os cargos em comissão.
Também quanto às contratações temporárias (que, às vezes, são pra sempre – 12, 5 anos)
– parente até o 3º grau não pode.
Também não pode parente na empresa contratada com dispensa ou inexigibilidade de
licitação.

E o que fazer com o chamado “NEPOTISMO CRUZADO”? à Troca de parentes = proibida

também. Eu lhe dou meus parentes, você me dá os seus, e fica tudo resolvido. Isso era
fácil de identificar (chocar esses dados) no PJ – mas no PE e no PL já fica mais complicado.
Hoje, ainda acontece, mas está PROIBIDO por resolução do CNJ.
Alguns Tribunais passaram a exonerar. Outros não – o CNJ passou então a fazer
exonerações por conta própria.
Isso foi levado, então, ao STF à ADC n. 12. O STF decidiria duas questões: i) seria
competência do CNJ fazer isso? à o STF disse que SIM. Ii) O CNJ poderia fazê-lo através
de Resolução? STF: Sim. Pode fazê-lo por meio de ato normativo – no caso, Resolução
(que é, sim, diz o STF, ato normativo). E o STF disse mais: isso representa aplicação de,
pelo menos, quatro princípios constitucionais à impessoalidade, moralidade, eficiência e
isonomia.
“Ato normativo emanado do CNJ proibindo a prática do nepotismo no PJ atende, a um só
tempo, os princípios da moralidade, da eficiência e da isonomia” (V).
Temos duas resoluções do CNJ nesse sentido: a n. 07 e a n. 09. NO CNMP: também duas –
n. 04 e n. 07. Temos que lê-las? Se em concurso de MAGISTRATURA – tem que ler as do
CNJ; se MP – tem que ler as do CNMP. Indispensáveis para esses concursos.
Caso: veja o que aconteceu na súmula vinculante de n. 14. SV deveria ser uma decisão
para solucionar um grande conflito, uma grande controvérsia; não poderia ser resultado
de um único processo. É preciso haver esse cuidado na sua construção, na sua edição – o
que não aconteceu na SV n. 14. SV é o “ponto final”, não pode precisar de interpretação, é
a última palavra, a última instância, ninguém mais vai discutir o assunto.
Veja o que diz a SV de n. 13:

18
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na
administração pública direta e indireta, em qualquer dos poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal.
Será que essa súmula precisa de INTERPRETAÇÃO? à é um “monstrinho”. Esse texto está
bom para ser SV? O enunciado diz: não pode parentesco até o 3º grau – consangüíneo,
afim, linha reta, colateral (todo tipo). “Da autoridade nomeante ou de nenhum outro
servidor que ocupe cargo de direção”. E mais: “na mesma pessoa jurídica”.
O sujeito trabalha no TRT/RS, como analista que ganhou uma função gratificada. Ele não
poderá ficar com ela se, por acaso, um parente dele for um servidor diretor de uma
autarquia no âmbito de outro estado; ou mais: se ele for parente de um Ministro de
Estado (em Brasília, PE). Não pode. Na mesma PJ, não pode.
O que você acha da fiscalização disso? Impossível. Acaba a SV é diz: “nem mesmo com
designações recíprocas”. O que significa isso? Nepotismo cruzado. Ou seja: o presidente
da República também não pode fazer “troca de parentes” com um Desembargador
estadual. Aí o sujeito é Ministro de Estado, e tem um filho/sobrinho/irmão que resolve
ocupar um cargo em comissão no município em que mora. Ele pode? Não. Em tese. Mas
dá para aplicar isso? Não.
Trata-se, pois, de uma palhaçada escrita em SV – que obriga todos os órgãos do PJ, e
todos os administradores.
Fiscalizar a aplicação dessa SV é impossível. Esse enunciado foi construído de forma
truncada, com inviabilidade prática. Não dá pra executar desse jeito. Pelo menos que
fosse escrito de forma clara – o que não aconteceu. Na prática não serve pra nada, e, até
agora, não conseguiu ser aplicado.
Os três pontos mais críticos dessa súmula são:
 A questão da mesma PJ – proibição do parentesco dentro de TODA A pessoa
jurídica (não temos um sistema de dados suficiente para fiscalizar isso);
 Função gratificada – que é um “plus” para o servidor concursado, de carreira. Tirar
esse “plus” de um servidor concursado dessa forma não é muito acertado;
 Como caracterizar o nepotismo cruzado (designações recíprocas) de União para
Estado, de Estado para Município, etc.? Fica difícil analisar essa intenção. Se não
conseguimos fiscalizar dentro da mesma PJ, quanto mais em PJs diversas.
Veja: proibição para outra PJ à só em nepotismo CRUZADO. No “normal”, só há proibição
dentro da mesma PJ.
Conclusão: o que se sonhava de SV para nepotismo acabou não saindo. Mas essa súmula
cai muito em concurso.

19
Questão – MP 2ª fase: disserte sobre princípio da impessoalidade e a divergência com o
princípio da finalidade. PI x PF, em 30 linhas.
Vamos lembrar sobre essa divergência, e porque ela caiu nesse concurso.
Princípio da impessoalidade: já vimos.
Princípio da finalidade: quando falamos em finalidade, temos duas correntes:
 Corrente tradicional (Helly Lopes Meireles)
HLM dizia: o princípio da impessoalidade (ou imparcialidade, ou FINALIDADE) significa que
o administrador não pode buscar interesses pessoais. Ou seja: para HLM, PI é sinônimo de
PF. Ele dizia que antigamente ele era chamado de finalidade ou imparcialidade, e que, a
partir da CF/88, passou a se chamar princípio da impessoalidade.
 Corrente moderna (CABM)
CABM diz: impessoalidade e finalidade são princípios apartados, que não se misturam,
não são sinônimos. Impessoalidade é a ausência de discriminações, de subjetividade;
Finalidade significa que o administrador tem que buscar a vontade maior da lei, o espírito
desta. Não se confundem, portanto.
Se Finalidade significa busca o espírito da lei, será que é possível aplicar a lei sem buscar
seu espírito? Será que alguém pode aplica o espírito da lei sem aplicar a própria lei? Dá
pra separar? Não. Então, CABM diz: Finalidade NÃO está ligada a impessoalidade, mas ao
princípio da LEGALIDADE. Para a doutrina moderna, esse princípio está embutido na PL –
o administrador, aplicando o espírito da lei, está aplicando a própria lei (logo, o princípio
da legalidade).
Veja o art. 2º, in IV, da Lei n. 9784/99 (Lei de Processo Administrativo):
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
Essa lei é LEITURA OBRIGATÓRIA do nosso curso. Essa lei de processo representou um
marco para o DA; resolve grandes divergências, como a finalidade, a convalidação de atos,
etc. Não só em princípios, mas também em atos, essa é uma lei muito importante para a
nossa disciplina. A linguagem é simples; imprima e leia.
(voltando...)
No artigo 2º, essa lei trata da finalidade enquanto princípio autônomo, acatando, pois, a
corrente moderna (CABM).
Princípio da finalidade está ligado, portanto, tanto à impessoalidade (posição minoritária)
quanto à legalidade (posição majoritária).

20
Atenção: você pode ser cobrado, a depender da banca, uma ou outra posição. Deveria ser
cobrada a majoritária, mas nem sempre é o que acontece. No CESPE, FCC, isso já não
acontece mais (cobra-se a majoritária mesmo) – mas cuidado com outras instituições.
Questão do MP/MG: “O instituto da requisição (art. 5º, inciso XXV) tem pertinência com o
princípio da finalidade e supremacia do interesse público sobre o privado”. Com
supremacia, não há dúvida que sim (já vimos). E com finalidade? Quando o Poder Público
requisita o patrimônio do particular, ele tem que observar o espírito da lei (no caso:
iminente perigo)? SIM, com certeza. A requisição tem que cumprir a vontade maior da
regra – que é socorrer o iminente perigo. Requisita-se o patrimônio do particular, com
indenização ulterior, SE houver prejuízo.

Princípio da MORALIDADE:
Está ligado, tem como base a idéia de honestidade. Mas não é só honestidade. Também
está ligado às idéias de lealdade e de boa-fé. Estamos falando com correção de atitudes –
o administrador, agindo moralmente, deve agir
O p. da moralidade tem que ser observado em duas situações diferentes: moralidade para
a administração e moralidade “comum”. Moralidade para a administração (ou
administrativa) à É mais rigorosa, exigente do que a moralidade comum. Nesta, você
remonta ao certo e ao errado (ex: ir para a missa de biquíni; um sujeito que quer casar
com duas mulheres) do dia-a-dia. Na administrativa, não falamos só em certo/errado; na
MA o administrador tem a obrigação de uma BOA ADMINISTRAÇÃO – ele tem que ser o
melhor administrador possível. Ex: a lei lhe dá 3 alternativas, todas CERTAS, corretas à
mas ele TEM QUE escolher a melhor possível. Ou seja: MORALIDADE ADMINISTRATIVA =
CORREÇÃO DE ATITUDES + BOA ADMINISTRAÇÃO.
Isso não significa EFICIÊNCIA? Mais uma vez, lembre-se: todos os princípios estão
interligados. Se o administrador cumpre a moralidade, ele também estará atendendo à
eficiência.
Problema: o p. da moralidade tem um conceito ainda muito vago – por isso, o PJ tem
dificuldade de aplicar (não se sente confortável para reconhecer a simples violação da
moralidade). È muito raro encontrar uma decisão em que o PJ retira um ato em razão
apenas da moralidade – normalmente, temos esta sempre atrelada a outros princípios,
nunca isoladamente, em razão desse conceito muito aberto/vago. É uma pena: é um
princípio muito importante e pouco utilizado.

Princípio da PUBLICIDADE:
Princípio da publicidade remete à idéia de transparência, de dar conhecimento.
Caso: você recebe uma multa. Seu prazo para recorrer começa a partir do momento em
que você toma conhecimento dela.
Muitos órgãos públicos tentam fraudar isso: “o prazo é de 30 dias a partir da expedição do
ato”. Mas isso não é correto. Eu só posso me defender daquilo que eu conheço – só pode
21
fluir o prazo de defesa, portanto, da publicação do ato (quando eu tomar conhecimento
dele).
Outro: celebrado um contrato administrativo para fornecimento de merenda escolar. Ele
(contrato) diz que a merenda deve ser fornecida em 30 dias. A partir de quando? Da
assinatura ou da publicação? Da publicação. Veja o que diz o artigo 61, parágrafo único da
Lei 8.666 (Lei de Licitações):
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes,
a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da
dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às
cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será
providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu
valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
A lei é expressa.
+ 1 exemplo: o TJ diz que todos os servidores devem usar terno e gravata. A partir de
quando isso será exigível, eficaz? A partir da publicação.
PP significa dar ciência, dar conhecimento dos atos praticados. O administrador exerce
função pública – atividade em nosso interesse. Nós somos os titulares do direito (O POVO
– dono do interesse) – logo, temos que ter informação sobre o que está acontecendo com
ele. Se representa nossos interesses, nós TEMOS QUE ter conhecimento.
A partir do momento em que eu dou ciência, conhecimento, o ato administrativo passa a
produzir efeitos. Publicidade significa, então, produção de efeitos. A partir de quando o
ato é PUBLICADO ele passa a produzir efeitos.
Publicidade significa, portanto, também início de contagem de prazos.
Se eu tomei ciência do ato, qual a conseqüência disso? à Lembre-se que publicidade
também é mecanismo de CONTROLE, de FISCALIZAÇÃO. Lembre-se que as contas
municipais DEVEM (ao menos, em tese) ficar à disposição dos cidadãos. Na prática, essas
contas raramente ficam à disposição. E a CF fala: “disposição para análise e
questionamento”. Infelizmente não acontece na prática, mas isso é PUBLICIDADE.
Prova da CESPE: “Licitação, na modalidade convite, não tem publicidade”. Isso é correto?
à FALSO. Por quê? Cuidado. Publicidade é diferente de PUBLICAÇÃO. Na modalidade
convite, eu não preciso de PUBLICAÇÃO do instrumento convocatório – a convocação é
chamada por carta-convite, encaminhada aos convidados (não se publica no DJ). Mas
existe publicidade? Claro. Se eu realizo a licitação de portas abertas, se eu envio os
convites, EXISTE PUBLICIDADE. Lembre-se que esta pode acontecer de diversas maneiras:
 Comunicação pessoal
 Edital

22
 Imprensa
 Realização de portas abertas
 Etc!
PUBLICAÇÃO é apenas uma espécie de publicidade.

Exceções a esse princípio:

Nossa CF traz situações em que a publicidade não vai acontecer (embora a regra seja que
o administrador tem o dever de publicar – se não o faz, quando era obrigado a fazer, é
caso de improbidade administrativa à artigo 11 da Lei n. 8429/92).
NOTE: a Lei de Improbidade (n. 8429) entra para o rol das leituras obrigatórias. LEIA. É
pequena, e é assunto do Intensivo II, apenas.
Quando ele TEM QUE publicar?
A nossa CF traz algumas situações.
Ex: você resolve adquirir uma empresa; vai até o órgão público, pede informações sobre
essa empresa; o Poder Público nega essa informação do seu interesse. Qual é o remédio
cabível? Não cabe HD – HD é sobre informações sobre A SUA PESSOA.
Veja o que diz o artigo 5º, inciso LXXII:
LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo;
Se você quer informações do seu interesse, só que sobre OUTRA pessoa, que lhe são
negadas, cabe, em verdade, MS – direito líquido e certo de informação.
Veja o que diz o artigo 5º, inciso XXXIII:
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado;
HD, sobre a sua pessoa, só. Se não é sobre você, o remédio é MS.
Quando a nossa CF garante o DIREITO DE CERTIDÃO, também temos o direito de
PUBLICIDADE, o princípio da publicidade. Veja o que diz o artigo 5º, inciso XXXIV:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou
abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;
Todos esses dispositivos protegem o princípio da publicidade.

23
Quando ele NÃO TEM QUE publicar?
O CF diz que não precisa publicar quando (exceções):

 Em nome da segurança da sociedade e do Estado

Artigo 5º, inciso XXXIII, parte final. Não se publica quando houver risco para a segurança
da sociedade e do Estado. TODA A DOUTRINA aceita essa exceção.

 Se o ato violar a intimidade das pessoas

Se são invioláveis intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas; se, violadas,
surge o direito à indenização; temos que a regra é: NÃO VIOLE. Veja o que diz o artigo 5º,
inciso X:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
Assim, caso viole a intimidade das pessoas, NÃO SE PUBLICA.

 Atos processuais que correm em sigilo na forma da lei

Veja o que diz o artigo 5º, inciso LV:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
É a situação do segredo de justiça. Para os processos judiciais, “ok”. Alguns autores
questionam, contudo, essa aplicação para os atos administrativos. Também é possível? A
CF fala em “segredo e sigilo na forma da lei”. Ou seja: em regra, esses atos são públicos,
mas PODEM, sim, ser sigilosos, na forma da lei. Exemplo: processo ético corre em sigilo
até o seu julgamento. Se o profissional for condenado, aí sim, haverá publicação. A sua
carreira será destruída se houver publicidade antes do julgamento.
Também há sigilo em processo disciplinar, se for importante para a instrução do processo
(Lei 8.112) – ex: para o servidor, tomando conhecimento, não queimar as provas.
Agora veja o que diz o artigo 37, parágrafo 1º da CF:
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades
ou servidores públicos.
Caso: escolha de nome de rua. Antigamente, servia para homenagear pessoas falecidas e
importantes. Com o tempo, passou-se a colocar o nome de pessoas vivas. Certa vez, o
prédio da procuradoria de um dado município ganhou o nome do prefeito em exercício.
Isto é improbidade administrativa – fazer promoção pessoa (nome, símbolos, imagens que
representem promoção pessoal). Novamente, o artigo 11 da Lei de Improbidade.
Ou seja: na prática, esse artigo (que despenca em concursos) é diariamente violado.

24
O problema é o dinheiro da propaganda, ou da placa? Não. O problema é que ele está
fazendo promoção em cima daquilo que nada mais é que sua obrigação. Ele não fez mais
que a sua obrigação, ele está ali para isso. Não pode se promover em cima disso.
Ter o nome, numa placa, apenas, não representa, de per si, improbidade. A jurisprudência
diz: é preciso haver razoabilidade. Se o nome está ali para INFORMAR, para identificar,
“ok”. Não pode é estar havendo promoção pessoal, o que é diferente.
Caso prático: placas ou outdoors dizendo “Agradecemos ao senador Fulano de tal pela
obra X, Y, Z...”.
Claro que isso é improbidade. Há um PL que visa incluir no rol das hipóteses de
improbidade esse tipo de promoção – promoção falsa em nome de 3º. Ele que coloca a
placa (para se promover), e diz que foi o povo. Há improbidade quando se utiliza,
falsamente, terceiros para fazer promoção pessoal.
Questão: “Fazer promoção pessoal representa violação a quais princípios?” à
moralidade, impessoalidade, legalidade.
Outra questão: “Descrição de conduta de improbidade por meio de promoção pessoal.
Precipuamente, essas condutas ferem o princípio da publicidade da administração
pública”. FALSO. Por quê? Dá para enxergar uma publicidade lá no fundo, porque ele
deveria dar caráter informativo (lembre da interligação entre todos eles). Mas não é
PRECIPUAMENTE.

Princípio da EFICIÊNCIA:
Questão da magistratura federal (30 linhas): “Disserte sobre o princípio da eficiência”.
O princípio da eficiência ganhou roupagem de p. expresso na CF a partir da EC n. 19 de
1998.
E antes dessa EC, a administração tinha obrigação de eficiência, de ser eficiente? Sim, com
certeza, muito antes da EC.
Veja a Lei n. 8987/95 – artigo 6º:
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato.
A eficiência já existia, pois, como princípio expresso, não na CF, mas na LEGISLAÇÃO
ORDINÁRIA (desde 1995). Mas desde sempre a eficiência era um dever da administração.
E o que vem a ser EFICIÊNCIA? Ausência de desperdício; eficiência é, primeiro, não jogar
dinheiro fora. Mas, além disso, temos também a noção de produtividade, agilidade,
presteza. Também está relacionada com essas idéias. Produtividade, agilidade, etc.
também significam EFICIÊNCIA. Lembramos também desta quando falamos em economia
– gastar o menor valor possível.
Pela eficiência, o administrador não pode desperdiçar patrimônio público.
Quando pensamos em eficiência para os serviços, servidores, estabilidade, encontramos
vários desdobramentos.
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Junto com a inclusão da eficiência no caput o art. 37, algumas outras regrinhas vieram a
lume. O constituinte de 1998 se preocupou com a efetivação desse princípio, trazendo
instrumentos para a sua real efetivação. São desdobramentos do p. da eficiência –
instrumentos que vieram com a EC/19 e serviram para viabilizar, de forma efetiva, a
eficiência:
 Em relação ao servidor público – estabilidade dos servidores, tanto pra ADQUIRIR
quanto pra PERDER
A EC/19 altera a questão da estabilidade, para implementar a eficiência.
Requisitos para aquisição da estabilidade: nomeação para cargo efetivo (pré-requisito:
aprovação num concurso) + 3 anos de exercício + avaliação de desempenho. Esta última
surge como manifestação do p. da eficiência. Não existia antes; veio com a EC/19.
E como ele poderá PERDER essa estabilidade? à Processo administrativo com
contraditório e ampla defesa; processo judicial transitado em julgado; e avaliação
periódica. Se o servidor se acomodar, pode perder nessa avaliação. E como ela funciona?
Cada carreira deve disciplinar como isso deverá acontecer. Novamente, manifestação da
eficiência. NOTE: antes da EC/19, já havia a AP – mas ela não tinha o condão de retirar a
estabilidade. Aqui também a idéia é de eficiência: o servidor perderá estabilidade se não
se mostrar eficiente nessa avaliação.
 Racionalização da máquina administrativa
Se nosso ente arrecada X e gasta X com folha e pagamento, não vai sobrar $ para
investimento, pesquisa, desenvolvimento. Logo, ela (administração) não é eficiente. Para
ser eficiente, temos que enxugar a máquina, racionalizar a máquina administrativa. Vem
então a regra de RMA – que está prevista no artigo 169 da CF:
Art. 169 - A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
Se a nossa administração gasta com pagamento acima do limite permitido à TEM QUE
MANDAR EMBORA.
E que limite é esse? O previsto em LC – no caso, a LC n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade
Fiscal), no seu artigo 19:
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com
pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder
os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:
I - União: 50% (cinqüenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municípios: 60% (sessenta por cento).

Ou seja:
 50% à para a União;
 60% à para Estados e Municípios.

26
À época que saiu essa LC, havia municípios que gastavam 100% com folha – logo, se
endividavam mês a mês. O corte se mostrou necessário, obrigatório (eles tiveram que se
adequar). Mas COMO CORTAR?
Quem estiver acima, VAI TER QUE cortar à a começar pelos cargos de comissão e funções
de confiança, em 20%. Óbvio que o CN não iria aprovar um texto que falasse em cortar
100% dos cargos em comissão e funções de confiança (lembre-se que, antes da EC/13,
esses cargos eram os “cargos dos parentes – onde colocar os parentes, então?).
Enxugado esse critério, se, ainda assim, estiver acima desse limite (descumprindo a
LC/101), passa-se para os servidores não-estáveis – é a segunda categoria (opção) de
corte. O objetivo era atingi os servidores que entraram ANTES de 88, que não prestaram
concurso, e que, com isso, não adquiriram estabilidade. Somente estes? Não. Qualquer
servidor não-estável. Todos? Se necessário. Serão mandados embora quantos forem
necessários. Não há limites (vai ser de acordo com a necessidade; não há um limite
percentual). E como escolher? à A idéia é que a administração enxugue aqueles que
forem desnecessários, mais dispensáveis (que não são fundamentais para o quadro
administrativo).
Se, esgotados todos os não-estáveis, ainda assim, estamos fora do limite, em última
categoria, chegamos aos servidores estáveis (100%). O servidor estável, hoje, pode,
portanto, perder a estabilidade nessa hipótese.
Mas NOTE: só se pode passar para a categoria seguinte se esgotada a categoria anterior
(essa ordem tem que ser observada). Primeiro os cargos em comissão, depois os não-
estáveis, e, por último, os estáveis.
O servidor, quando for cortado para enxugar a máquina, o instituto é o da EXONERAÇÃO.
Ou seja, servidor não é DEMITIDO pelo art. 169 – é caso de exoneração! Nunca, num
concurso, troque “demitido” por “exonerado”, “demissão” por “exoneração”. DEMISSÃO
é pena, é sanção por falta grave (ex: servidor que desvia dinheiro, é processado – ao final
do processo, será DEMITIDO). Se há processo + punição/condenação pelo que foi feito =
demissão. Caso contrário = exoneração. EXONERAÇÃO não tem natureza de sanção – eu
não quero mais o sujeito, eu exonero. É sair da administração sem que isso represente
sanção, punição. E mais: se o servidor gozava de ESTABILIDADE, terá direito a
INDENIZAÇÃO – somente os estáveis!
O constituinte se preocupou com mais uma questão: se o administrador justificar a
exoneração pela racionalização da máquina administrativa (no artigo 169), o cargo será
extinto, e só poderá ser recriado quatro anos depois (o que significa, pelo menos, um
mandato inteiro – pelo menos no exercício daquele mandato). Isso foi pensado para
evitar que o administrador utilizasse esse instrumento de forma inadequada, para
vingança, por exemplo.
Esse art. 169 já não tem mais tanta aplicação prática – os municípios e Estados já se
adequaram. Mas ainda cai muito em concurso.
27
Não é eficiente para o Estado gastar tudo o que arrecada em folha de pagamento.
Nós encontramos obras/investimentos realizados pelo Estado onde se investe muito
dinheiro com retorno muito pouco, muito ruim. Ex: um hospital que funciona mal, e
custou muito $ para ser construído. O p. da eficiência tem muito cuidado com MEIOS e
com FINS; exige MEIOS e FINS eficientes. Eu tenho que gastar o menor valor possível,
obtendo, com isso, o melhor resultado possível. Gastar uma fortuna para construir um
hospital, mesmo que o resultado seja razoável, isso não é eficiente. Se o administrador
gastou muito no meio, ou obteve resultado ruim, estará, nas duas situações,
desrespeitando o p. da eficiência.
Para finalizar: a doutrina, com acerto, fala que, infelizmente, o p. da eficiência ainda não
saiu do papel, representa uma utopia, ainda é lenda na administração pública. Isso
acontece porque o conceito é amplo/abstrato/abrangente demais.

Saindo dos princípios mínimos (artigo 37), e continuando a falar sobre os princípios da
administração, temos:

Princípio da ISONOMIA:
Temos o conceito clássico: tratar os iguais de forma igual, e os desiguais de forma
desigual, na medida da sua desigualdade.
E para aplicar? Defina os iguais. Defina os desiguais. Defina a “medida da desigualdade”.
Preencher o seu conteúdo (muito bonito) não é tarefa fácil.
O primeiro ponto é identificar, diante da situação concreta, qual é o fator de
discriminação. Verificado este, passamos a verificar a sua compatibilidade com o objetivo
da norma. Se isso não acontecer, esse fator de discriminação viola o p. da isonomia. Se
houver compatibilidade, não viola.
Na prática: município vai fazer concurso para salva-vidas, e veta a participação de
deficientes físicos no certame. Esse comportamento viola o princípio da isonomia?
Vejamos:
Qual é o fator de exclusão? à Exclusão de deficientes físicos.
Esse fator está compatível com o objetivo da norma, com as atribuições do cargo? à Com
certeza.
Conclusão: não viola a isonomia.
E se fosse a mesma hipótese num concurso para função administrativa na Polícia Civil? à
VIOLARIA. Deficiente físico PODE, sim, realizar função administrativa.
Mais exemplos:
 Se um concurso para Delegado, no seu Edital, fala que quem tiver menos de 1,5m
não pode prestar o concurso. Essa regrinha viola o p. da isonomia? Será que alguém tendo
mais ou menos de 1,5m, realizará de forma melhor ou pior a função de delegado? Não.
Viola a isonomia. A regra foi excluída.

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 Concurso da polícia feminina diz que os homens não podem prestar o concurso.
Viola ou não o p. da isonomia? Não. Afinal, se precisamos de uma polícia feminina,
significa que, em algumas situações, somente a mulher pode realizar a atividade. Se o
homem passa nesse concurso, a polícia deixa de ser feminina.
 Concurso para delegado cujo edital diz que o exercício de barra (prova física), para
os homens, é de um jeito, e, para as mulheres, de outro. Viola a isonomia? Claro que não.
De forma alguma.
 Critérios diferentes de aposentadoria para os servidores públicos (mulheres x
homens) – hoje: 05 anos a menos (homem = 60; mulher = 55). Viola? Não. Afinal, nós,
mulheres, temos jornada de trabalho dupla (lembre das atribuições do lar).
 Concurso para gari que exigiu um mínimo 08 dentes em cada das arcadas. Viola a
isonomia? Óbvio. A pensar que é obrigação do Estado dar os dentes (dar a assistência
médico-odontológica). Se ele não faz isso bem, a culpa não é do candidato.
 Limite de idade em concurso público é constitucional. Falso ou verdadeiro?
VERDADEIRO. O STF já decidiu que sim, DESDE QUE a limitação (idade, peso, altura,
atividade jurídica, etc.): i) esteja compatível com as atribuições do cargo E ii) esteja
prevista na lei da carreira. Atendidos esses requisitos, é possível, sim. É constitucional. Já é
matéria pacífica no Supremo. Se não é compatível, ou não está na lei da carreira, NÃO
PODE IR PARA O EDITAL. Mas NOTE: o MP e a Magistratura são as duas únicas carreiras
que dispensam a previsão na lei da carreira, já que a limitação quanto às atribuições
jurídicas, para essas carreiras, já vem prevista na própria CF.
 Exame psicotécnico viola a isonomia? A doutrina tem muitas ressalvas quanto a ele.
Diz: quem pode garantir que aquela prova realmente atesta a sanidade mental daquele
indivíduo? Quem garante que o psicólogo não é ainda mais louco que o candidato?
Doutrina e jurisprudência dizem: EP não é visto com bons olhos; para entrar num
concurso, tem que estar i) previsto na lei da carreira e ii) feito de forma objetiva (os
critérios de avaliação não podem ser subjetivos).

Princípio do CONTRADITÓRIO e princípio da AMPLA DEFESA:

Esses dois princípios andam sempre juntinhos.
Eles estão enumerados no artigo 5º, inciso LV da CF:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Na via judicial, eles estão cristalizados, já estão mais que sedimentados. Ninguém discute
mais não citar a parte, não abrir prazo para manifestação, não colher/apreciar prova.
Coisa diferente acontece na via administrativa, onde eles só passaram a ser aplicados a
partir de 1988 (só com a CF/88 passaram a ser previstos, expressamente, para a
administração). O maior número de nulidades na via administrativa é, justamente, por
ausência de contraditório/ampla defesa. Ex: servidor que foi demitido, penalizado, e não

29
foi chamado para o processo. Ou então produziu provas e ninguém leu (o resultado é
completamente oposto ao conjunto probatório).
Ou seja: em processo administrativo, representam um problema.
Esses dois princípios têm ganhado mais e mais força, principalmente no STF – que vem
anulando atos administrativos, retornando servidores à administração, devolvendo $,
tudo em respeito ao contraditório e à ampla defesa (em situações onde eles não foram
observados).
Hoje, quando uma ato atinge a órbita de alguém, pode lhe causar prejuízo, essa pessoa
TEM QUE TER direito ao contraditório e à ampla defesa.
Veja como o assunto é grave – já temos duas Súmulas Vinculantes.
O que seria o princípio do contraditório? à Contraditório significa ciência da existência
do processo. É a idéia mais simples de contraditório: dar a parte a ciência do processo –
ela será chamada a dele participar. E quando eu a chamo para o processo, constitui-se
com isso a relação jurídica processual, a bilateralidade dessa relação. O contraditório é,
pois, responsável pela formação da bilateralidade da relação processual. Se eu trago a
parte para o processo, surge para esta, como conseqüência natural, o seu direito de
defesa – deve-se abrir à parte a oportunidade de ampla defesa.
E o que significa então a ampla defesa? Como ele aparece no Direito Administrativo?
Satisfazemos a ampla defesa quando oportunizamos à parte a defesa – se ela vai ou não
se defender, problema dela. A ampla defesa consiste na OPORTUNIDADE de defesa, na
chance para que ela seja feita. Para que a ampla defesa aconteça, de forma efetiva,
precisamos de algumas exigências, de alguns desdobramentos (não basta abrir o prazo e
pronto).
Quais as condições/situações/exigências para que o p. da ampla defesa aconteça de
verdade num processo administrativo?
 Defesa prévia à Preciso ter defesa prévia (aquela feita antes do julgamento final)?
Com certeza.
 Penalidades pré-estabelecidas à Para que a defesa prévia apareça a garanta,
realmente, a aplicação desse princípio, a parte tem que conhecer as possíveis penalidades
– lá no final do processo, saber o que pode acontecer, quais as penas que podem ser
aplicadas (não pode ser surpreendida, no final do processo, com uma pena diferente). Ou
seja: preciso de penas pré-determinadas, pré-estabelecidas.
 Procedimentos pré-estabelecidos à No processo penal: é muito comum que o réu,
na defesa prévia, não fale nada (o advogado guarda tudo na manga para as alegações
finais). Só é possível utilizar esse tipo de tática na DP porque o advogado sabe que, lá na
frente, terá oportunidade de alegações finais. Se esse procedimento não estivesse pré-
determinado, pré-definido, seria possível fazer isso? Não. Ou seja: é preciso que também
os PROCEDIMENTOS estejam pré-determinados. Isso é muito tranqüilo nos processos
judiciais – mas é de certo modo novo nos Processos Administrativos (ex: tem município

30
que não tem lei de processo ainda; Estados que não tem esses critérios/parâmetros ainda
bem definidos; etc.). Nós ainda temos muitos problemas com indefinição, com
indeterminação – muitos procedimentos que são adotados não têm regramento, não têm
procedimento especificado. Como alguém pode se defender se não sabe como isso será
feito, poderá ser feito?
 Garantia de informação à Na administração pública isso é muito visível,
especialmente em processos licitatórios. Processo licitatório parece caixa preta de avião –
ninguém pode ver, o processo é escondido às sete chaves. O administrador evita, ao
máximo, essa garantia de informação – o que inviabiliza qualquer direito de defesa. Se eu
não sei quais documentos estão ali, quais atos estão sendo ali praticados, como posso me
defender de forma ampla?
Outra questão: como fica hoje o direito de cópia dos processos? Como tem se posicionado
a jurisprudência? O STJ diz: a cópia não está garantida; você não tem direito de cópia. Mas
você tem o direito de ter as cópias viabilizadas – a administração não tem que te dar as
cópias, mas tem que viabilizar a sua obtenção (ou fazendo as cópias ela mesma – você
paga à administração –, ou te acompanhando com o processo a uma loja especializada).
Mas a administração tem a obrigação de viabilizar esse acesso. Lembre-se: processo
administrativo não se faz carga, não sai da administração.
 Produção de provas à indispensável. A parte tem que ter o direito de produzir
provas.
Situação muito comum: em processos administrativos disciplinares, muitas vezes, as
testemunhas são ouvidas na ausência da Comissão Julgadora. Quanto a esse tipo de
situação, diz a jurisprudência: tem que ser prova produzida de forma válida, E tem que ser
prova que influa na construção do convencimento do julgador. A prova não pode ser uma
exigência formal: tem que ser produzida e tem que participar da construção do
julgamento, do convencimento dessa autoridade (a prova TEM QUE ser analisada).
Pergunta-se: em processo administrativo (ex: PAD), exige-se a presença do ADVOGADO? A
jurisprudência do STJ já caminhava, há alguns anos, no sentido de entender que, apesar
de a lei (Lei n. 8.112) colocar como facultativa, a presença do advogado seria
indispensável, porque é uma garantia da ampla defesa (contribui – e muito – para a
legalidade do processo). Assim, para o exercício efetivo da ampla defesa, a presença do
advogado é muito importante. Nesse sentido (jurisprudência já consolidada), editou o
Superior Tribunal a S. 343 do STJ, que dizia:
É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo
disciplinar.
Começaram a surgir os problemas. Se o servidor foi demitido nos últimos 05 anos, e, no
seu processo, não houve a presença do advogado, o que acontecerá com esse processo
de demissão? É um processo nulo. O servidor terá o direito de retornar ao serviço público

31
através do instituto da REINTEGRAÇÃO, com o direito a todas as vantagens do período em
que ele esteve afastado.
O Governo Federal fez os cálculos, e percebeu, então, que gastaria rios de dinheiro com a
reintegração de todos esses servidores.
Chegando a questão ao STF, o que aconteceu? Se o STF fosse com o STJ, o Governo
gastaria rios de $ com esse retorno, e, ademais, haveria uma enxurrada de processos no
PJ para reintegração desses servidores. Ademais, se eles apenas decidissem, ou editassem
uma súmula “comum”, todos os demais órgãos do PJ poderiam continuar decidindo pela
indispensabilidade do advogado nos PADs, seguindo a mansa orientação do STJ – gerando
para o governo a obrigação de indenizar milhares de servidores.
Saída brilhante: editar uma SÚMULA VINCULANTE. Foi como surgiu a súmula vinculante
de n. 05, que diz:
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende
a Constituição.
Esta súmula, reconhecidamente, foi resultado de interesse econômico do Governo
Federal, e veio para ANIQUILAR a S. 343 do STJ (lembre-se que SVs vinculam todos os
órgãos da administração).
Foi uma atitude infeliz: a posição do STJ era muito mais compatível, representava a
evolução do Direito, a posição moderna nesse sentido. Foi uma espécie de retrocesso:
hoje, temos a posição de 1990 (a Lei 8.112, que fala em facultatividade, é de 1990).
Conclusão: hoje, a presença do advogado é FACULTATIVA. A falta de defesa técnica por
advogado em PAD não ofende a constituição.
Contam as más línguas que, até o final do Governo Lula, ele terá nomeado a maioria dos
Ministros do STF (não por motivos escusos, por questões de aposentadoria mesmo). Mas
há reflexos. Duas críticas: i) o STF tem nomeação POLÍTICA (com crivo do Executivo); ii)
essa corte, que tem escolha política, tem, nas suas mãos, o “ponto final” da história à a
SV. Ninguém mais poderá julgar em sentido contrário.
E o que aconteceu com a S. 343? Não podemos dizer que ela foi CANCELADA – só quem
pode cancelar é o STJ, e ele ainda não o fez. Mas ninguém poderá, em razão da SV, julgar
em sentido contrário – logo, ela foi morta e enterrada.
 Direito de recurso à a nossa CF fala contraditório e ampla defesa com os recursos
cabíveis. Logo, para que a parte tenha direito a ampla defesa, ela tem que ter o direito a
recurso.
Questões surgem:
o Edital que diz “da fase X, não se admite recurso” à essa regra é inconstitucional,
viola o p. da isonomia. E mais: em concursos, tem que prever o direito de recurso E dizer o
que você errou, dar o espelho da sua prova corrigida. O recurso tem que acontecer com
os conhecimentos necessários, saber do que recorrer. Outra questão: tem que ser dado
um prazo razoável para você recorrer (dar 24h pra você recorrer não é direito de recurso,

32
não é garantia de recurso). Se você não tem acesso ao site também (quando os recursos
são mandados através dele), há comprometimento do direito de recurso.
o O Processo Administrativo Tributário e a questão do depósito prévio à Já foi
decidido pelos Tribunais Superiores (posição tranqüila): essa exigência é inconstitucional.
Se o sujeito não tem $, ele perde o direito de recurso. Condicionar o recurso (qualquer
um) a depósito prévio é inconstitucional. Surgiu, inicialmente, para o PAT, mas, hoje, é
entendimento válido e aplicável para todo e qualquer processo administrativo.

A questão da Súmula Vinculante n. 03:

O administrador cumpria todo o exercício financeiro, e, convocado pelo TCU, apresentava
suas contas (prestação delas) – seja a anual, ou a convocada em situações especiais. O
TCU, verificando qualquer problema (ex: se entendesse que um dado contrato seria
ilegal), chamava o administrador para prestar esclarecimentos. O TCU poderia, então,
orientar, no sentido de tomar providências a serem adotadas em relação àquele contrato.
Se a decisão/orientação fosse para anular/revogar o contrato = a administração levava
isso a cabo, sem sequer chamar a empresa efetivamente prejudicada, atingida por essa
anulação. Isso é compatível com o contraditório e a ampla defesa? Não. Se atinge a órbita
de alguém, TEM QUE chamar o sujeito atingido ao processo – é o que diz com
tranqüilidade o STJ. A Súmula vem, na primeira parte, para dizer: se o ato vai atingir a
empresa (ou terceiros), tenho que chamá-los. O TCU tem que trazê-los ao processo. E o
que acontece na segunda parte desta súmula (mais complexa de entender)?
Há um tipo de ato administrativo chamado ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO – depende
de duas manifestações de vontade, em dois órgãos diferentes, para estar pronto, perfeito,
acabado. É o caso da concessão de aposentadoria – para que o servidor tenha direito a
esta, ele pede à administração, que analisa o caso, e defere/indefere. Mas ela tem que
passar também pelo TC – só a partir da manifestação favorável deste é que o seu direito
passa a existir, o ato está acabado. E se o TC entende ser ilegal essa concessão? Você não
é chamado a participar no TC, nos termos da súmula, porque você ainda não tem o direito
à aposentadoria (não tem esse direito reconhecido, ainda). A sua relação é com a
administração – você deve corrigir (dar os documentos que faltaram, por ex) o que faltou,
reclamar, recorrer junto à administração, que é com quem você tem relação. A decisão do
TC ainda faz parte da FORMAÇÃO do ato (a parte não tem nada – e, por isso, não precisa
ser chamada). É diferente do caso anterior, da empresa à esta já tem o direito ao
contrato, já celebrado (ato perfeito).
Veja o que diz a Súmula Vinculante n. 03:
Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a
ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato
de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Concessão de aposentadoria / reforma / pensão à todos esses três atos dependem, para
33
Na primeira parte, (...)
Na segunda, o TC participa de uma formação de ato, o direito ainda não existe.
O sujeito tem, sim, direito de recorrer/reclamar/corrigir – mas junto à administração, que
é com quem ele tem relação, e não no TC!

Princípio da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE:

Princípio da razoabilidade à quando falamos em agir razoavelmente, falamos em agir de
forma coerente, lógica, congruência. Estamos falando de atitudes sensatas. O
administrador que age de forma razoável, ele toma atitudes sensatas – se toma atitudes
insensatas, sem bom senso, é um tresloucado, não estará sendo razoável.
Se agimos dessa forma (razoavelmente), estaremos agindo de forma proporcional.
Princípio da proporcionalidade significa agir com equilíbrio entre os benefícios que
aquele ato gera e os prejuízos que ele irá, conseqüentemente, produzir. Por isso a
doutrina brasileira moderna (essa posição não é tranqüila no direito comparado) fala que
o princípio da proporcionalidade está embutido no p. da razoabilidade.
Exemplo: querer instalar um lixão do lado de uma praia.
Proporcionalidade nada mais é que agir de forma equilibrada e coerente. A palavra-chave
é equilíbrio.
O ideal é que tivéssemos, sempre, mais benefício que prejuízo – mas temos que ter, no
mínimo, equilíbrio entre benefícios e prejuízos.
Temos que pensar ainda em equilíbrio entre os atos praticados pelos particulares e as
conseqüentes medidas a serem tomadas em razão deles – ex: a administração pode, em
nome do poder de polícia, dissolver uma passeata, se houver confusão Se ela, ao fazê-lo,
mata 20 pessoas, essa medida é proporcional ao ato praticado? Não. Não podemos
utilizar medidas que extrapolem o ato praticado.
Mais um caso: servidor pratica ato grave, e aplica-se pena leve. Não é proporcional. Se a
infração é leve, a pena é leve; se é grave, a pena deve ser grave.
Esses dois princípios estão IMPLÍCITOS na CF.
E o artigo 5º, LXXVIII à não seria razoabilidade? Estaria agora a razoabilidade
expressamente na CF? Cuidado. Esta não é a posição que prevalece. Esse dispositivo,
apesar de falar de razoabilidade de prazo, não significa p. da razoabilidade. Ele
representa, em verdade, o princípio da celeridade (processual). Assim, razoabilidade
continua sendo princípio implícito na CF.
Agora tanto razoabilidade quanto proporcionalidade são princípios EXPRESSOS na
legislação ordinária à previstos no artigo 2º da Lei n. 9.784/99 (Lei do Processo
Administrativo):
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
34
Pergunta-se: ato administrativo pode ser revisto pelo PJ? à Vale, no Brasil, o sistema de
jurisdição única – qualquer lesão ou ameaça de lesão pode ser levada ao PJ. Qualquer ato
administrativo pode ser revisto pelo PJ, no que tange ao controle de legalidade deste ato.
“Controle de legalidade”, hoje, deve ser entendido em sentido AMPLO: pode ser controle
de LEI, mas também de REGRAS CONSTITUCIONAIS (especialmente princípios).
Segunda premissa: PJ pode controlar o MÉRITO de ato administrativo? MÉRITO =
discricionariedade, liberdade, juízo de valor do administrador. O mérito, REGRA GERAL
(sem aprofundar, em tese), o PJ não pode rever/controlar. Se isso fosse admitido,
estaríamos admitindo a substituição da vontade do administrador pela vontade do Juiz – o
que representaria violação ao princípio da separação dos poderes.
Exemplo: a administração (determinado ente público) precisa de investimentos (ex:
escolas). Mas também precisa de hospitais. A administração, todavia, só tem $ para um
deles. Resolve, então, ESCOLHER o hospital, deixando de lado a escola (esqueça as
questões de regras orçamentárias). É uma decisão discricionária do administrador. Pode o
PJ rever e controlar essa decisão, determinando que o administrador faça escola ao invés
de hospital? Não. Essa escolha é mérito. Escolher hospital é razoável. Com certeza.
Significa, pois, decisão proporcional? Sim. Se é razoável/proporcional, o Juiz não pode
controlar esse ato. No mesmo caso, se o administrador precisa de escola e hospital, mas
resolve fazer uma praça. Tem gente morrendo, criança fora da escola. Isso é razoável?
Não. A escolha da praça viola o p. da proporcionalidade. Eu abro mão da vida/ensino em
nome da praça. Esses interesses não estão equilibrados. Contra essa decisão, pode o PJ
rever/controlar? SIM. Isto é controle de LEGALIDADE ou de MÉRITO do ato
administrativo? Resposta: de legalidade (em sentido amplo) – porque isto é legalidade em
sentido amplo, controle de princípios constitucionais. Com esse tipo de controle,
acabamos atingindo o mérito? SIM. Quando o PJ controla esse ato, ele está amarrando, de
certa forma, a liberdade do administrador – que não tem qualquer liberdade, só tem
liberdade se esta for RAZOÁVEL e PROPORCIONAL.
Conclusão: esses dois princípios são limitadores da discricionariedade do administrador. O
administrador tem mérito, tem liberdade, desde que estes sejam razoáveis e
proporcionais. É por esta razão que eles, princípios, têm ganhado tanto espaço no Direito
Administrativo.
Essa questão fica muito sedimentada a partir do controle de políticas públicas. Antes, o
administrador escolhia, muitas vezes, políticas absurdas. O PJ ficava de mãos atadas – se
sentia impedido de controlar/rever essa política. Mas, com o passar dos anos, o STF deu
um ‘basta’: se a PP não é razoável, não é proporcional, automaticamente o PJ pode
controlar. E isso não meche, diretamente, com o mérito à é controle de LEGALIDADE
(embora, indiretamente, acabe atingindo o mérito).
Mas cuidado: se, numa prova objetiva, vem “Poder Judiciário pode controlar o mérito” (F).
Mas, numa segunda fase (discursiva), vale explicar melhor esse assunto.

35
Veja a ADPF de n. 45. Nesse julgado, o STF faz todo esse reconhecimento sobre controle
de políticas públicas à luz da razoabilidade e da proporcionalidade à lei a íntegra do
julgamento. Neste, o STF fala ainda em dois outros princípios: reserva do possível e p. do
mínimo existencial (veremos mais à frente). É uma construção jurídica muito rica; vale a
pena olhar.

Princípio da CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS:

Significa que o serviço público tem que ser prestado de forma ininterrupta, contínua.
Cuidado. CABM faz a seguinte observação: o PC nada mais é do que uma conseqüência do
fato de o serviço público ser uma obrigação, um dever do Estado (obrigatoriedade de
prestação do serviço).
Mas sabemos, contudo, que, excepcionalmente, esse corte poderá acontecer. Quando
esse serviço pode ser interrompido?
Serviço essencial (ex: energia elétrica) pode ser cortado? Resposta: especialmente o corte
desses serviços (quanto aos outros = é mais tranqüilo que pode) tem que ser visto com
mais cautela, com mais ressalva. Há divergência no STJ e no STF. Mas a posição que
prevalece hoje é a de que, excepcionalmente, esse corte é possível, com fundamento no
artigo 6º, parágrafo 3º, da Lei n. 8.987/95, que diz:
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de
emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
É possível, pois, cortar o serviço sem violar o p. da continuidade em TRÊS SITUAÇÕES
DIFERENTES:
1) Situações de emergência
Em qualquer situação emergencial, pode-se cortar, sem violar o p. da continuidade. E
mais: essa hipótese não precisa de prévio aviso – as demais, sim.
2) Com prévia comunicação (aviso), quando tratar-se de exigência técnica para a
segurança do serviço
Ex: em sua casa, os fios de energia ficam pendurados no meio da sala. Pode a
administração cortar o serviço para evitar o risco? Pode, desde que com prévio aviso. Em
nome da segurança, porque você não obedeceu às normas técnicas.
3) Com prévia comunicação, em caso de inadimplemento do usuário
Posição prevalente: é possível.
Isso não violaria o CDC? Veja o que dizem os artigos 22 e 42 do CDC:

36
Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou
sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Art. 42 - Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo,
nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
O CDC, quanto a esse ponto, está superado pela jurisprudência à que entende que é,
sim, possível cortar em caso de inadimplemento MESMO o serviço essencial.
Vamos imaginar que a empresa prestadora do serviço fosse obrigada a prestá-lo a usuário
inadimplente. O que acontecerá com a empresa? Vai quebrar. E o que acontecerá com o
usuário adimplente, que pagou a conta? Ficará sem o serviço. E para o adimplente, onde
está a continuidade? Isto é supremacia do interesse público? NÃO. É tratamento
isonômico (ser obrigado a prestar a quem paga e a quem não paga)? NÃO. Eles são
desiguais – logo, merecem tratamento desigual.
Por isso a jurisprudência diz: cortar serviço para usuário inadimplente REALIZA o p. da
continuidade – porque, se isso não for feito, vai acabar acarretando na interrupção do
serviço para todos. Supremacia + continuidade + isonomia à esses são os fundamentos
que a jurisprudência majoritária utiliza para dizer que o corte é, sim, constitucional.
E se o não pagador, o usuário inadimplente for o próprio ESTADO (ex: um município X não
paga a energia que usa). Pode cortar? PODE. Mas é claro que algumas ressalvas devem ser
observadas. Eu posso cortar do Estado? Posso – caso contrário, estaria violando
supremacia, continuidade e isonomia também. Desde que eu conserve logradouros
públicos (pela questão da violência), hospitais, etc. (essas são as duas ressalvas mais
aceitas, que mais aparecem).
Quando é usuário particular, de igual modo, encontraremos restrição somente quando a
energia for condição de vida – ex: hospital particular.
Temos mais dois desdobramentos importantes do princípio da continuidade:
 Greve de servidor
Como fica a manutenção do serviço nesta situação? Servidor público tem direito de greve,
com base no artigo 37, inciso VII, da CF:
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;
“na forma da lei” à LO ou LC? Resposta: LO. Mas, até 1998 (EC/19), o direito de greve
dependida de uma LC. E que LO é esta? Já saiu? Não. Se a lei não saiu, esta é uma norma
de eficácia PLENA, LIMITADA ou CONTIDA? Plena não: depende de lei. Contida: é aquela
que eu posso exercer desde já, mas, futuramente, lei pode restringir/modificar. Limitada:
estou amarrado, não posso exercer o direito enquanto não vier a lei. Seria contida ou
limitada? A norma ao é mais CONTIDA – é de eficácia LIMITADA. É a posição que
prevalece. A norma parece ser contida, mas prevalece o entendimento de ser LIMITADA –
tanto é, que a matéria tem sido discutida em inúmeros mandados de injunção (que só
cabe em caso de norma de eficácia limitada).

37
Se a lei, até agora, não veio, e o servidor faz greve, esta é uma greve dita ILEGAL (lembre-
se que o administrador só pode fazer o que a lei determina). Então, esse tipo de greve
aparecia como greve ilegal, gerando para os servidores: i) o desconto dos dias não
trabalhados; e ii) a compensação dos horários (tinha que cumprir horários para
compensar aquilo que ele não trabalhou). Podia demitir? Não. Demissão é pena por falta
grave. Se o servidor tem o direito de greve, embora não possa exercê-lo, ainda, não
praticou FALTA GRAVE – portanto, não pode ser demitido. Note que se ele faz greve ele
não tem ânimo de abandono – logo, não pratica a infração funcional (grave) de abandono
de função. É diferente de um servidor que, em greve, quebra tudo – pode ser demitido,
não com base na greve, mas na atitude de quebrar tudo.
A matéria chegava ao STF, e este decidia, em sede de Mandado de Injunção: falta lei.
Comunica ao CN que não tem lei. O STF ia até o CN e dizia “não tem lei”. E simplesmente
tudo acabava igual. Até o ponto que o STF disse “chega”. Deu um basta no MI que não
serve pra nada. De agora em diante, eu não vou somente declarar a ausência da lei: vou
reconhecer e viabilizar o exercício desse direito. Foram três MI’s ao mesmo tempo (n. 670,
708 e 712), mas a decisão importante mesmo foi no MI n. 708. Passamos a ter MI com
efeitos constitutivos, e não somente com efeitos declaratórios. O STF decidiu então que,
enquanto não vem a lei própria, SP tem direito de greve, obedecendo, no que couber, à
lei do trabalhador comum (Lei n. 7.783/89). Essa lei só pode ser aplicada ao servidor em
alguns pontos (no que for cabível), e não na sua integralidade.
Esta não foi uma decisão definitiva da questão, já que o MI é um instrumento que produz
efeitos apenas entre as partes. Ela voltou a ser discutida, por ex, no STF quando da greve
da AGU (caso ainda não decidido), e voltará outras vezes – sempre via MI, já que foi por
meio de MI que o STF uma vez decidiu favoravelmente ao Direito de Greve.
Essa atitude do STF (embora este já se encaminhasse para essa corrente concretista) foi
conseqüência de uma entrevista do Presidente Lula, na qual este disse que nós
deveríamos acabar com o direito de greve dos servidores (lembre-se que é uma cláusula
pétrea!).
 Exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimplenti contractus)
Eu não posso obrigar/exigir que a outra parte cumpra a obrigação dela se eu não cumpri a
minha obrigação.
A ECNC é aplicável aos contratos administrativos? Imagine que a administração não
efetue o pagamento no prazo contratado. A empresa, em nome do p. da continuidade, é
obrigada a continuar prestando o serviço, ATÉ O PRAZO DE 90 DIAS. Se, com 90 dias, ela
(ADM) não paga, a empresa poderá suspender o serviço. Por 90 dias, ela terá que
continuar prestando o serviço.
Se, a partir de 90 dias, a administração não paga, o contratado não é mais obrigado a
prestar o serviço (pode suspendê-lo). Há aplicação da ECNC? Hoje, SIM. O fato é que a
ECNC não se aplica aos contratos administrativos de imediato – é aplicada de forma
diferenciada na administração pública, em nome do p. da continuidade (para que o
38
serviço não seja, de pronto, interrompido – a AP tem 90 dias para se organizar), a partir
de 90 dias. Veja o que diz o artigo 78, inciso XV, da Lei n. 8.666:
Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração
decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou
guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de
suas obrigações até que seja normalizada a situação;
A doutrina TRADICIONAL (ex: Helly Lopes) dizia que a ECNC não era aplicável – mas não é
o que prevalece hoje. Lembre que a 8.666 é de 1993, e Helly faleceu em 1990. A sua
posição não mais prevalece.

Princípio da AUTOTUTELA:
Tem duas aplicações reconhecidas pela doutrina:
1) Esse princípio permite que a administração faça revisão dos seus próprios atos.
Quando? Quando eles são ILEGAIS, a administração pode revê-los através do instituto da
ANULAÇÃO. Se o ato não mais representa o interesse público, é INCONVENIENTE, a
administração irá o rever através da REVOGAÇÃO.
Nesse sentido, as súmulas 346 e 473 do STF:
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
Na verdade, uma complementa a outra (não há qualquer contradição ente elas, ambas
permanecem válidas).
2) A professora Di Pietro observa que o p. da autotutela também significa, para a
administração, o dever de tutela, de zelo, de cuidado dos seus próprios bens e interesses
(não é só direito de rever atos). A AP tem o dever de perseguir, nesse sentido, o interesse
público.
Por óbvio, a 1ª análise é muito mais cobrada, mas a 2ª pode, eventualmente, cair
também.

Princípio da ESPECIALIDADE:
Já caiu no MP/MG mais de uma vez.
As pessoas jurídicas da administração DIRETA (entes políticos à União, Estados,
Municípios e DF) criam as pessoas jurídicas da administração INDIRETA. Quais são estas?
Autarquias, fundações (não qualquer uma, mas a fundação PÚBLICA – não
necessariamente de DIREITO público), Empresas Públicas e Sociedades de Economia
Mista. Quando isso acontece, ela (PJ direta) faz isso (cria PJ indireta) POR MEIO DE LEI.
39
Esta lei, além de autorizar a criação da PJ (lembrando que ela – lei – pode CRIAR ou,
apenas, AUTORIZAR A CRIAÇÃO), ela tem que determinar a sua finalidade específica. Aqui
está o p. da especialidade, que diz: todas as PJs da administração indireta têm uma
finalidade específica, e estão a esta vinculadas. Essas PJs (ex: autarquias, empresas
públicas, etc.) estão vinculadas às finalidades para as quais foram criadas.
E como é possível MODIFICAR essa finalidade? à Somente por OUTRA LEI. Se quem
determinou foi a LEI, o administrador não pode modificar.
NOTE: concessionárias e permissionárias NÃO compõem a AP. Prestam serviço público,
mas isso nada tem a ver com o quadro da administração.

Princípio da PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE:

Sempre que aparecer “presunção de legitimidade” na prova, automaticamente leia-se
presunção de legitimidade + presunção de legalidade + presunção de veracidade.
Significa dizer que os atos administrativos gozam de presunção:
 De legitimidade à obediência à moral;
 De legalidade à obediência à lei;
 De veracidade à compatibilidade, correspondência com a realidade.
Esta presunção é ABSOLUTA (não cabe contestação; é a verdade plena) ou RELATIVA
(pode ser contestada, discutida)? Resposta: RELATIVA, também chamada iuris tantum. Se
esta presunção pode ser contestada, afastada, pergunta-se: a quem cabe o ônus da
prova? Resposta: AO ADMINISTRADO – o ônus cabe a quem alega, e, normalmente, quem
alega é o administrado.
Pergunta de concurso: qual é a conseqüência prática da presunção de legitimidade?
Se nós tivéssemos uma lei editada pelo CN, essa lei goza de presunção relativa de
constitucionalidade. É aplicável imediatamente, independentemente de discussões
posteriores (se eu a entendo inconstitucional, vou ao PJ futuramente, a discuto – mas não
posso me negar a cumpri-la, de pronto, com base nesse argumento).
O mesmo vale para o ato administrativo: praticado um AA, ele goza de presunção. É dizer:
temos que aplicá-lo desde já, imediatamente; desde já, tenho que obedecê-lo – mesmo
que depois você venha a buscar uma decisão em sentido contrário.

Aulas 04 e 05

Dúvida da aula passada: a norma do art. 37, inciso VI, é de eficácia limitada, como foi dito
na aula passada. Pergunta-se: após a manifestação do Supremo, nos mandados de
injunção n. 607 e 712, reconhecendo o direito de greve ao servidor público, com a
utilização da lei de greve dos celetistas, no que couber, não teria virado uma norma de
eficácia contida? Alguns constitucionalistas entendem que sim, mas não é a posição da
maioria. Para a maioria, a norma continua sendo de eficácia limitada, porque, segundo
40
eles, uma norma de eficácia limitada fica condicionada a regulamentação por lei (é como
se ela dependesse de uma ‘bengala’). Se uma norma nasce limitada, ela não pode se
transmutar em contida, ou vice-versa. O estabelecimento da norma enquanto limitada ou
enquanto contida é uma decisão do constituinte – se ele diz que a norma depende de lei,
assim vai continuar. Uma norma de eficácia limitada, para o CESPE, por ex (já caiu questão
nesse exato sentido), não pode se tornar uma norma de eficácia contida, apenas por
causa da edição de uma lei – tampouco por uma manifestação do STF. Mas há divergência
doutrinária quanto a isso.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Esse tema aparece em todos os concursos. Se ele consta no programa, pode ter certeza
que vai cair na prova (não está lá por acaso).
Você precisa, sempre, guardar duas informações sobre cada tipo de pessoa jurídica
(autarquia, fundação, empresa pública, etc.): i) qual a finalidade (pra quê serve); ii) o
regime jurídico (as regrinhas que ela obedece).
Comece também a olhar o mundo a sua volta, as pessoas que prestam os serviços que
você utiliza – ex: transporte coletivo, telefonia celular à são serviços públicos prestados
por uma empresa privada. A que título? Devemos começar a nos questionar. Ou
questionar: qual é a natureza jurídica do INSS, do IBGE, do Banco Central.
Impossível, claro, saber a natureza jurídica de todas as PJs. A saída: ir até a lei que
constituiu essa PJ – ela sempre dirá qual a sua natureza jurídica.
A atividade administrativa do Estado (atividade de administrar) pode ser prestada pelo
núcleo/centro da administração, a ADMINISTRAÇÃO DIRETA – que é a regra. Mas também
pode ser deslocada para outra pessoa. Assim, temos duas formas de prestação da
atividade administrativa:

 De forma CENTRALIZADA
É a regra. É a prestação da AA pela ADMINISTRAÇÃO DIRETA (o que nós chamamos de
núcleo ou centro da administração). Se minha atividade está nesse centro, a chamamos
de prestação centralizada.

 De forma DESCENTRALIZADA
O Estado, um belo dia, descobriu que quanto mais pessoas eu tenho prestando serviço,
cada uma com sua finalidade específica, elas vão conseguir uma maior eficiência. Com
esse objetivo (maior eficiência dos serviços), o Estado disse “vamos tirar do centro e dar
para outras pessoas, que vão cuidar somente disso, atuando, conseqüentemente, de

41
forma mais eficiente”. Se o Estado retira do centro/núcleo, buscando a maior eficiência do
serviço, essa prestação é então chamada de prestação descentralizada.
Quem pode receber essa descentralização de serviço público, de atividade administrativa?
Quais são essas pessoas?

o ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
o PARTICULARES (concessionárias, permissionárias e autorizatárias)

A descentralização acontece assim: retiro da administração direta para a indireta ou para

particulares.
E quando, por ex, a União transfere para o Estado? Quando um ente político resolve
retirar do seu núcleo e transferir para outro ente político? De que instituto nós estamos
falando? Também é chamado descentralização. Mas cuidado: essa é a descentralização
POLÍTICA – que não é problema nosso (quem estuda é o Direito Constitucional). Lembre-
se da repartição de competências (U/E/M/DF) que existe na CF, e das previsões de
possibilidade de deslocamento (de um ente político para outro).
A descentralização ADMINISTRATIVA, que é a que nos interessa, envolve entes
administrativos – e importa no deslocamento da atividade administrativa, e não de
competência política.
Na sua maioria, a prestação da AA é feita de forma centralizada. Mas, muitas vezes, na
busca da eficiência, o Estado resolve transferir do centro para outras pessoas. E ele pode
descentralizar à administração indireta, e, também, aos particulares.
Imagine que um dado serviço tenha sido deslocado do Ministério A para o Ministério B –
ou seja, deslocamento de um órgão para outro, dentro da mesma PJ. Que instituto é
esse? Se eu falo de mesma PJ, de deslocamento de um órgão para outro dentro desse
mesmo núcleo, dentro da mesma PJ, nós chamamos isso de DESCONCENTRAÇÃO. Se
acontece distribuição/deslocamento no núcleo, isso é chamado de desconcentração.

Diferenças entre DESCENTRALIZAÇÃO e DESCONCENTRAÇÃO:

Diferença 01: se eu desconcentro, eu desloco, mas isso é feito na mesma PJ. Na
descentralização, por sua vez, eu desloco, eu distribuo, mas a marca é: eu tenho uma
nova PJ prestando o serviço, realizando a atividade.
Diferença 02: existe hierarquia na relação entre a administração direta e o particular que
presta serviço público (ex: a empresa privada de telefonia que lhe presta serviço)? à Se é
serviço público, e o Estado decide descentralizar, ele terá que fiscalizar a prestação desse
serviço – o que não significa mandar, ter hierarquia em face dessa PJ. Se há
descentralização, existe controle/fiscalização, mas não existe hierarquia. A direta controla
a indireta, ou controla os particulares, fiscaliza a prestação (ex: qualidade) dos serviços,
mas não há relação de subordinação. Mas se o Presidente da República determina: o

42
serviço sai do Ministério X e vai para o Ministério Y. Existe hierarquia nessa determinação
(nessa relação)? Existe relação de hierarquia quando a distribuição se dá dentro da
mesma PJ? Com certeza. Sempre que há desconcentração, portanto, temos uma relação
com hierarquia, com subordinação.
Pergunta: é possível, no BR, a descentralização realizada a pessoa física. V ou F? Eu posso
descentralizar à administração indireta, ou ao particular. Quando pensamos nesta última,
temos três institutos básicos: autorização, permissão e concessão. Concessão = só PJ. Mas
temos que lembrar que a permissão e a autorização PODEM ser realizadas a PF (pode ser
PJ, mas também pode ser PF). Conclusão: VERDADEIRO. Claro que, normalmente, a
descentralização acontece para a PJ, para particulares empresa – mas a nossa lei autoriza
que se faça descentralização também para a PF.
Autorização de serviço e permissão de serviço permitem, pois a descentralização da
administração direta para o particular pessoa física.
Se eu vou dar para uma PJ/PF, dou de que forma? Por meio de quê? De que forma se
constitui o vínculo jurídico apto a descentralizar? O Estado descentraliza por meio de quê?
Vejamos.

DESCENTRALIZAÇÃO
Pode acontecer por meio de dois institutos:
 Outorga de serviços à a administração vai transferir titularidade (a “propriedade”,
o domínio, a titularidade) e execução do serviço. Dar a titularidade é algo muito sério.
Assim, se a administração outorga (transfere titularidade + execução), só pode fazê-lo por
meio de LEI.
Informação: a titularidade não pode sair das mãos da administração. Vem a pergunta:
quem pode receber outorga de serviço público? à Só a administração INDIRETA – mais
especificamente, a indireta de Direito Público. Essa (indireta de direito público) é a
posição da maioria (mas há divergência). E quais são essas pessoas? Autarquias e
fundações públicas de Direito Público.
 Delegação de serviços à quando falamos em ‘delegação’, estamos falando em
transferência tão somente da execução do serviço – a administração retém, segura a
titularidade deste.
É possível delegar (fazer delegação de serviço público – transferir apenas a sua execução)
por três meios (de três formas):
i) Por LEI à quem recebe delegação de SP por lei? A Administração Indireta de
Direito Privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, e fundações públicas
de Direito Privado)
ii) Por CONTRATO ADMINISTRATIVO à quem recebe delegação de SP por contrato
administrativo? Aqui nós temos os particulares, especialmente, as concessionárias e as

43
permissionárias de serviços públicos. É a posição majoritária (embora, nesse particular,
exista divergência)
iii) Por ATO ADMINISTRATIVO à quem recebe a delegação por AA? Também os
particulares – e aqui encontramos as autorizatárias de serviço público (autorização = ato
unilateral da administração).
Posso descentralizar, pois, por outorga ou por delegação. Já entendemos como se faz a
transferência do serviço por descentralização.
Estudaremos, inicialmente, a descentralização feita POR LEI – seja ela caso de outorga,
seja caso de delegação.
Pergunta de concurso: a concessão de serviço público é uma delegação de serviço
realizada ao particular. Verdadeiro ou Falso? V. Outra: a administração pode outorgar a
concessão de serviço ao particular. Verdadeiro ou falso? VERDADEIRO. Como assim?
Cuidado com a palavra “outorga”; neste caso, ela está sendo utilizada na sua acepção
“vulgar”, significando “dar”. A administração pode dar, fazer a concessão de serviço ao
particular. Veja a diferença do primeiro: se a questão dissesse “a concessão é uma
outorga”, estaria FALSO. “outorgar uma concessão” = não significa dizer “a concessão É
uma outorga”. É uma pegadinha. A própria CF utiliza, em alguns dispositivos, a acepção
vulgar de “outorga” – é por isso que o concurso copia. Apareceu a palavra “outorga”:
cuidado.

A ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Vamos estudar a sua subdivisão em órgãos públicos. Ficaremos apenas com a sua divisão
administrativa, portanto. De quem é a competência, como se nomeia dirigente, etc. –
estudaremos em Constitucional.
Como se faz a relação entre o Estado e o seu agente?
Na administração, o agente representa a vontade do Estado – age como se o próprio
Estado o tivesse fazendo. Ex: se um agente assina um contrato, é como se a União, por ex,
o estivesse fazendo.
Como se faz essa distribuição de poder, Estado x Agentes? Nas relações advocatícias, por
ex, temos o instrumento da procuração. E na administração pública, como funciona? Não
há contrato de mandato. Não existe uma procuração para esse agente. Este é um
representante do Estado; mas como isso funciona? O Estado responde pelos atos dos seus
agente – ato administrativo é impessoal. O agente pratica, mas é como se a PJ estivesse
praticando.
Relação Estado x Agentes: para explicar essa história, surgiram pelo menos três teorias no
Direito Comparado.

1. Teoria do mandato à dizia: “o Estado celebra com o agente um contrato de

mandato” – como o advogado perante o seu cliente. Serve para o nosso ordenamento? Se
44
entre eles há um contrato de mandato, quem assinou na “linha” do Estado? Vamos
precisar sempre de um agente para assinar. Lembre-se: o Estado não pode manifestar
vontade sem o agente. Se ele precisasse celebrar mandato: ele não tem como manifestar
essa vontade sozinho! Logo, o Estado não tem como celebrar contrato de mandato,
porque ele não pode manifestar sua vontade sem a presença do agente. Essa teoria não
serve.

2. Teoria da representação à a relação estado x agente acontece da mesmo forma

que na tutela e na curatela. Se eu tenho um menor para praticar ato da vida civil, ele
precisa de um representante – que praticará atos em nome do incapaz. Em
representação, portanto, alguém representa a vontade de um incapaz (seja ele menor,
incapaz mental, etc.). Essa teoria serve? O Estado, no Brasil (e no mundo), é sujeito
incapaz? Hoje, não mais. Hoje, o Estado é sujeito RESPONSÁVEL – inclusive responde por
seus atos perante terceiros. Se ele fosse incapaz, não responderia por seus atos.
Conclusão: não há de se falar em Estado incapaz – ele é capaz, é sujeito responsável.
Logo, essa teoria fica igualmente afastada no BR.

3. Teoria do Órgão (ou da Imputação) à todo poder do agente decorre da imputação

legal, da vontade da lei. Quando o agente assume o cargo X, a lei já diz quais são suas
atribuições: o que ele pode fazer, como ele deve fazer, etc. A vontade do estado é
representada pelo agente por determinação legal. Conseqüentemente, a vontade do
agente é a vontade do Estado, e vice-versa. Essas vontades, em verdade, se misturam. Por
determinação da lei, quando o agente está na qualidade de agente, o que quer o Estado é
o que quer o agente, e o que quer o agente é o que quer o Estado. Constituem, assim,
uma única vontade. Todo poder decorre da lei. Por determinação desta, a vontade do
agente se confunde com a do Estado, e vice-versa. Significa dizer: não podemos separar.
Essa vontade é única. É essa a teoria aplicada no Brasil.
Por quê procuramos, muitas vezes, especialistas em dados assuntos médicos? Porque,
supostamente, ele entende melhor do assunto específico do que os demais profissionais.
Essa mesma idéia de especialização (e também a idéia de subdivisão do corpo humano em
órgãos) foi aproveitada para a administração – foi nesta implementada por meio dos
chamados ÓRGÃOS PÚBLICOS. A administração, então, foi subdividida em vários
pedacinhos; cada pedacinho deste ganhou uma especialidade (é um centro, um núcleo
especializado de competência) – e, supostamente, eles iriam prestar melhor o serviço,
desenvolvê-lo melhor.

Órgão público: nada mais é do que um centro especializado de competência. A

administração foi dividida em vários núcleos, cada um com sua competência
especializada. Se cair em prova, a grande informação é: OP não tem personalidade

45
jurídica (aptidão para ser sujeito de direito e de obrigação). Ele (OP) pode, então, celebrar
contrato?
Ex: duas crianças na escola pública municipal; no intervalo, uma fura o olho da outra.
Quem vai indenizar? Escola? Prefeitura?
OP não pode ser sujeito de direito/obrigação – logo, não responde por seus atos. Escola é
órgão público – logo, não tem responsabilidade, não pode responder por suas obrigações.
Prefeitura = a mesma coisa. Conclusão: necessariamente, quem vai pagar é o município –
é contra ele que deve ser ajuizada a ação.
OP pode ou não celebrar contrato? Em tese, NÃO – já que ele não tem personalidade
jurídica (não pode ser sujeito de obrigação). Isto não significa dizer que ele não licite, ou
não possa fazer a gestão do contrato – o que ele não pode é CELEBRAR. Ele pode gerir o
contrato, mas quem CELEBRA é a União, o Estado, o Município (com a gestão do órgão X).
Para celebrar, tem que ser pessoa jurídica.
Se uma câmara municipal, por ex, celebra um contrato – irregular.
Temos, contudo, uma exceção. Veja o que diz o artigo 37, parágrafo 8º:
§ 8º - A autonomia  gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os  controles  e    critérios  de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Fala de OP celebrando CONTRATO DE GESTÃO. Pode OP celebrar contrato de gestão? A CF
diz que pode. Mas esse artigo foi introduzido via EMENDA (EC n. 19) – logo, pode ser dito
inconstitucional. E a nossa Doutrina diz: é um absurdo! Esse artigo, quando fala em CG
entre órgãos, não pode ser aplicado: é uma regra inconstitucional (nesse ponto). Não tem
como aplicar um dispositivo deste.
Como pode um órgão público ter CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica)? Se ele não
tem personalidade jurídica, não é PJ. É uma exceção?
Toda a historia aconteceu na Receita Federal. Esta imaginou: se o órgão recebe $, se tem
dotação orçamentária, eu, Receita, preciso controlar o fluxo desse $ - de onde saiu, para
onde foi, quem auferiu renda (IR), etc. Ela, então, disse: “OP não tem personalidade; mas,
ainda assim, se ele receber dotação orçamentária, se ele mexer com $, ele terá CNPJ” –
com objetivo de controlar o fluxo do $. Ele continua não tendo personalidade (não é
porque ele tem CNPJ que ele passa a ter personalidade, ou mesmo deixa de ser órgão).
Hoje, a matéria está prevista na IN n. 748 da SRF.
Órgão pode ir a juízo? PODE. Excepcionalmente (assim como o espólio e a massa falida). A
regra é: OP não pode ir a juízo. Mas, excepcionalmente, isso será possível. Quando? Será
possível:
46
a) Quando o órgão vai a Juizo para exercer/exercitar uma prerrogativa funcional;
b) E, normalmente, como sujeito ATIVO (é raríssimo autor que admita OP como
sujeito PASSIVO).
Câmara municipal pode ir a Juízo? Em tese, não. Excepcionalmente pode, em busca de
prerrogativas funcionais.
Imagine a câmara e o famoso duodécimo (repasse de $ que vem lá do orçamento para as
verbas da câmara – especialmente verbas de representação da casa legislativa). Quem
repassa o duodécimo à câmara? O chefe do executivo, de acordo com as previsões da lei
orçamentária. Suponhamos que o prefeito se recuse a repassar. A câmara pode ir a juízo
para exigir que o PE faça o repasse (ir a juízo em busca do duodécimo – já que essa
discussão é indispensável ao exercício da sua função).
Questão de concurso: é possível OP na administração DIRETA e na administração
INDIRETA. Verdadeiro ou Falso? SIM, sem dúvidas. Ex: INSS – lá temos vários pedacinhos
com uma competência, com uma responsabilidade determinada, especializada (inclusive
competências territoriais à ex: INSS da cidade A, B, C). Esse entendimento decorre do
artigo 1º da Lei n. 9.784/99:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da
Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos
administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
É possível, pois, OP na administração direta E na indireta.

Classificação dos órgãos públicos:

Vamos estudar as três que mais caem.

 Quanto à posição estatal (posição na estrutura do Estado):
o Órgão independente à é aquele que goza de independência: não sofre qualquer
relação de subordinação. Ele não está subordinado a nenhum outro. Exemplo de órgão
independente? Veja: PE, PL e PJ são poderes independentes (e harmônicos) entre si.
Como esses poderes são independentes, também o comando desses poderes são órgãos
independentes. Assim, temos como exemplos de órgãos independentes: no PE à as
chefias dos poderes executivos (presidentes, governadores, prefeituras, etc.); no PL à
todas as Casas Legislativas; no PJ à Tribunais e Juízos monocráticos. Entre um poder e
outro não existe subordinação, mas existe uma relação de controle recíproco. Logo, o
comando de cada um dos poderes é exemplo de órgãos independentes.
o Órgão autônomo à goza de autonomia: ele não tem liberdade total (não é
independente), pois ele depende dos órgãos independentes (estão logo abaixo deles) –
mas já é uma grande liberdade (não há liberdade total, mas ainda têm MUITA liberdade).
Exemplos: os Ministérios, as Secretarias no âmbito estadual, e as Secretarias no âmbito
municipal. Têm subordinação, apesar de ainda se reconhecer uma ampla liberdade.

47
o Órgão superior à é aquele que ainda tem poder de decisão (ele é superior a
alguém: tem que mandar alguma coisa), mas está subordinado aos dois anteriores – ao
independente e ao autônomo. Exemplo: as Procuradorias e os Gabinetes.
o Órgão subalterno à não manda nada, não tem qualquer poder de decisão: é mero
órgão de execução. Somente executa o que já foi decidido. Exemplo: departamento de
recursos humanos, a zeladoria, o almoxarifado.
NOTE: evite se prender ao exemplo. Porque numa mesma PJ eu posso ter todos eles
(independente, autônomo, superior e subalterno), e, em outra, não ter. Vai depender do
tamanho (quanto maior, mais ela se subdivide).
 Quanto à sua estrutura – esse órgão existe só ou tem ramificação (órgãos
agregados, vinculados à sua estrutura)?
o Órgão simples à existe só; não tem órgãos agregados à sua estrutura. Exemplo:
Gabinete da presidência. Ele não tem subdivisões, desmembramentos.
o Órgão composto à tem ramificações (órgãos agregados, vinculados à sua
estrutura). Exemplo: delegacia de ensino – e as escolas a ela ligadas.
NOTE: não existe órgão COMPLEXO. Não confunda: ato administrativo é que pode ser
simples / composto / complexo.
 Quanto à atuação funcional – agentes que compõem o órgão:
o Órgão singular (ou unipessoal) à só tem um agente; a vontade do órgão constitui-
se com a vontade de um único agente. Ex: a presidência da república, a prefeitura, o Juízo
Monocrático.
o Órgão colegiado à a vontade do órgão constitui-se com a vontade coletiva. São
aqueles compostos, pois, por vários agentes. Ex: Tribunais (todos os nossos Tribunais) e as
Casas Legislativas.

A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Pessoas que a compõem:
 AUTARQUIAS
 FUNDAÇÕES PÚBLICAS
 EMPRESAS PÚBLICAS
 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Começaremos estudando cinco regras que são aplicáveis A TODAS AS PJs DA ADM
INDIRETA:

1. As pessoas jurídicas da administração indireta gozam de personalidade jurídica

própria – logo, respondem pelos seus atos, pelas suas obrigações.
Caso: motorista de autarquia, dirigindo carro desta, atropela uma pessoa. De quem a
vítima cobrará essa indenização? Resposta: da própria autarquia. Vale entender: se a

48
autarquia vai pagar suas obrigações, é porque ela tem aptidão para ser sujeito de direitos
e obrigações – logo, ela tem personalidade jurídica.

2. Todas elas têm que ter patrimônio próprio e receita própria – sendo que estes
independem da origem.
Para que a autarquia cumpra suas obrigações, responda por elas (ex: por prejuízos
eventualmente causados a terceiros)? Do que ela vai precisar? Dinheiro, bens, dotação
orçamentária. Para responder por seus atos, ela tem que ter patrimônio, tem que ter
receita. Atenção: receita e patrimônio, independentemente da origem, se caiu no bolso
da autarquia, é da autarquia. Se a empresa pública vive de receita, essa receita é da EP? É.
Se a autarquia vive de dotação, a partir do momento em que esse $ cai na redá da
autarquia, passa a ser patrimônio/receita da autarquia.

3. Todas elas têm autonomia técnica, administrativa e financeira.

Para que ela possa cuidar da receita e do patrimônio, vão precisar, ainda, de autonomia
técnica, administrativa e financeira. Se elas têm personalidade própria, tudo isso é
conseqüência.
Tem capacidade política? Não. Autonomia (ou capacidade) política significa aptidão para
legislar, possibilidade de elaborar leis. A autarquia tem? Não.
E a agência reguladora quando vai normatizar? Não tem CP? Não. Nem mesmo essa
espécie de autarquia tem a possibilidade de legislar. Para legislar = sempre administração
direta, precisa de casa legislativa. Administração indireta normatiza, regula sempre para
complementar a lei.

4. Sua criação depende, sempre, de lei.

“Para criar as pessoas jurídicas da administração indireta, nós dependemos de lei”. V ou
F? SIM. Sempre. Seja criando, propriamente, seja autorizando a sua criação. Mas algo é
certo: para criar as pessoas da indireta, nós dependemos de lei. É o que diz o artigo 37,
inciso XIX:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
De que lei eu preciso para criar? É LO ou é LC? Se o Constituinte disse “lei”, é LO (se
quisesse LC, teria dito expressamente). Mas tome cuidado: é uma LO específica – cada PJ
vai ter a sua própria lei (que vai cuidar desse assunto, e acabou – específica). É onde
encontramos, lembre-se, a natureza jurídica de cada uma delas.

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A LEI:
 Cria à Autarquia;
Se a lei CRIA, eu não preciso de mais nada – a autarquia já estará pronta para o mundo
jurídico. Basta a existência da lei.
 Autoriza a criação à Empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações.
Aqui, é diferente: a lei autoriza, apenas, a criação. É dizer: para que a EP, SEM, FUND
passe a existir de verdade, precisamos do quê? Para que ela exista, efetivamente, não
basta a lei (autorizando a criação): precisaremos, também, do registro no órgão
competente. E onde é feito esse registro da PJ? Vai depender da natureza da PJ. Se ela
tiver natureza empresarial, ela terá um contrato social – a ser registrado na Junta
Comercial. Se ela não tiver natureza empresarial – ela terá um estatuto, a ser registrado
no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.
O Paralelismo de Formas – o que a lei faz, o administrador não derruba, não extingue. Se
foi feito por lei, só por lei pode ser desfeito. A CF não fala expressamente nisso (PF), mas
depreendemos essa regra do sistema.
Se eu quiser extinguir essa autarquia, do que eu preciso? DE LEI. E para extinguir uma
empresa pública? De LEI autorizando a extinção. Se a lei cria, ela extingue; se ela autoriza
a criação, só ela pode autorizar a extinção.
No artigo: “lei complementar definirá as finalidades desta última” – quem? As fundações.
Como se cria fundação, então? Lei ordinária AUTORIZA a sua criação. A lei complementar
faz o que, então? Só vai definir (listar, enumerar) as possíveis finalidades desta fundação
(ex: assistência aos portadores de doença x, aos abrigados da seca, aos pequenos
produtores de leite) – não tem o objetivo de criar.
Agora, pergunta-se: mas que fundação é essa? Fundação pública? Fundação privada?
Fundação pública de direito público?
O que escrevemos até aqui é o art. 37 da CF. O que passaremos a falar agora é o que diz a
doutrina e a jurisprudência majoritária (embora exista divergência).

FUNDAÇÃO

Conceito: fundação é um patrimônio personalizado – um patrimônio destacado por um

fundador para uma finalidade específica. Antigamente, era chamada de universitas
bonorum.
Pensando numa dada fundação, temos que pensar: quem constituiu a fundação? O
fundador. Quem foi o fundador dessa fundação?
Se ele for um particular, a FUNDAÇÃO SERÁ PRIVADA.
Ou seja: ser pública ou privada depende do seu instituidor.

50
Cuidado: fundação privada quem estuda é o DIREITO CIVIL. Esta fundação não tem nada a
ver com a administração, não é problema do Direito Administrativo (ex: Fundação Airton
Sena, Xuxa, etc.). Esqueça.
Agora, quando quem institui/funda é o Poder Público, considerando o seu fundador, ela é
chamada de FUNDAÇÃO PÚBLICA. Essa sim nos interessa (é Direito Administrativo –
compõe a Administração Indireta).
Acontece que, quando o PP cria essa fundação, ele pode dar a ela dois regimes diferentes:
 Um regime público;
 Um regime privado.
Hoje, a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência (inclusive com decisões do STF
nesse sentido): uma fundação pública pode ser constituída nesses dois regimes. Se ela for
FP de direito público, esta é uma espécie de autarquia – ela é chamada, então, de
AUTARQUIA FUNDACIONAL. Se ela é espécie de autarquia (é uma modalidade de; é
espécie do gênero ‘autarquia’), qual é o regime jurídico a ela aplicável? O da autarquia,
claro. Tudo o que foi estudado, pois, para autarquia, aplica-se às fundações públicas de
direito público. Ou seja: a lei cria (e não autoriza a criação) fundação pública de direito
público.
A fundação pública de direito privado, por sua vez, é chamada de fundação
governamental. A FG segue o mesmo regime da empresa pública e da sociedade de
economia mista. Ou seja: a lei autoriza a sua criação.
Mas NOTE: fundação pública de direito privado não é uma espécie de empresa pública –
ela apenas segue o mesmo regime. Ela não tem natureza empresarial!
Ou seja: não precisamos voltar a elas – o que for dito para EP e para SEM também serve
para essa fundação (FP de direito privado).
Respondendo, então, a pergunta lá de trás: o Constituinte só falou em “fundação” – mas
falou em fundação dando o mesmo regramento das EPs e das SEMs. De que fundação ele
estava, então, falando? Resposta: FP de direito privado. Isso não está escrito na CF, mas é
posição majoritária da autarquia e da jurisprudência. Então, leia:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação pública de direito
público, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
Helly Lopes: “toda fundação pública tem (deve ter) regime de direito privado (é de direito
privado)”. CABM: “toda fundação pública é de direito público”. Por quê isso? Na doutrina,
ainda há muita divergência. Mas essas (só privada / só pública) não são as posições
majoritárias – tanto a doutrina quanto a jurisprudência (STF!) majoritária admite os dois
regimes.
NOTE: veremos, depois, que esse regime, quando privado, não é exatamente privado – é
uma espécie de regime HÍBRIDO.

51
Não confunda, jamais, fundação privada com fundação pública (porque instituída pelo
poder público) de direito privado. A primeira não tem nada a ver com a Administração; a
segunda, sim, a compõe.

(voltando... à características gerais – comuns – das pessoas jurídicas da administração

indireta)

5. As pessoas jurídicas da administração indireta não têm fins lucrativos (não têm
finalidade de lucro, não foram criadas para isso).
Não foram criadas com esse fim, mas elas PODEM ter lucro.
Pense assim: a Administração resolveu criar uma empresa. Fabricar canetas é uma
atividade muito lucrativa. Eu, Estado, decidi: vou constituir uma empresa (EP/SEM) com
esse fim. Pergunto: pode o Estado tomar essa decisão, considerando o lucro que a
empresa dá? Não.
Fica fácil imaginar que uma autarquia/fundação não tem finalidade lucrativa (atividades
típicas, assistenciais, etc.). Fica um pouco complicado é quando tratamos de EP/SEM. Mas
a própria CF fala isso – e fala expressamente quanto à EP e à SEM. Veja o que diz o artigo
173:
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Perceba então. Uma EP/SEM podem ter duas finalidades: i) pode ser prestadora de
serviço público (logo, não foi criada para o lucro); ii) pode ser exploradora de atividade
econômica – mas, nesse caso, só para imperativos da segurança nacional ou relevante
interesse coletivo. Novamente, o objetivo do Estado não é (nem pode ser) o lucro. Ou
seja: não associe cegamente “atividade econômica” a “lucro”. Nem mesmo na atividade
econômica pode a EP/SEM objetivar o lucro (que é diferente de obtê-lo, no final das
contas): só posso constituí-las se for interessante por motivos de imperativos da
segurança nacional, ou de relevante interesse coletivo.
Isso não significa que elas não tenham lucro – mas elas não são criadas com esse objetivo.
Seus fins (objetivos) não são lucrativos. É diferente.

6. As pessoas jurídicas da administração indireta estão presas a uma finalidade

específica.
Cada uma delas tem uma finalidade específica – esse é o princípio da FINALIDADE.
As pessoas jurídicas da administração indireta são criadas pela administração direta.
Quando a lei CRIA, define a sua finalidade específica – e elas ficam presas a essa finalidade
específica.
Há vantagens inerentes a essa característica (a questão da finalidade específica). Veremos
mais à frente.
52
7. As pessoas jurídicas da administração indireta estão sujeitas a controle (embora
não estejam sujeitas a hierarquia, subordinação).
Entre a administração direta e a indireta existe hierarquia? Não. Em descentralização não
existe hierarquia. Mas existe CONTROLE.
Que tipo de controle? Vamos buscar exemplos desse controle, que tipos de controle
podem acontecer.

o PL da direta controlando a direta à exemplo: o TC, que nada mais é que um longa
manus do PL (um auxiliar deste), e está na administração direta, controla a administração
indireta.
Detalhe: até 2005, TC não controlava SEM – essa era a posição do STF (ele não teria
competência para isso). Em 2005, o Supremo muda de posição, e o TC passa a fazer esse
controle sobre todas as PJs da administração indireta. Hoje é assim (posição mais
razoável).
+ 1 exemplo: a CPI dos Correios – direta controlando a indireta via Poder Legislativo. Este
pode fazer esse controle por meio das suas CPIs.
o PJ da direta controlando a indireta à pode controlar? SIM. As diversas ações
judiciais servem para isso. Ex: quando o PJ controla um contrato de EP, um ato praticado
por uma SEM.
o PE da direta controlando a indireta à controla? SIM. Por meio de qual
instrumento? O mais utilizado: a supervisão ministerial. Quem faz SM? Um Ministério.
Qual? Depende – vai de acordo com a competência. Se eu tenho autarquia na saúde =
Ministério da Saúde; se na educação = Ministério da Educação. Será o ministério ao qual
aquela PJ está vinculada.
A SV abarca três formas (tipos) de controle:
 Controle finalístico à controle de finalidade; ver se a PJ está cumprindo as
finalidades
 Controle de receita e de despesas à estão cumprindo as regras orçamentárias?
 O chefe do executivo pode nomear o dirigente da indireta à é possível, de acordo
com a Lei de cada PJ, que o seu dirigente venha do Presidente, por exemplo. O presidente
não manda, mas escolhe quem manda. Na prática, não é a mesma coisa? SIM. Por isso,
esse ponto da SV é muito criticado. Se isso está previsto na lei de cada PJ, o presidente
nomeia e exonera livremente – o que, com certeza, vai comprometer a autonomia e a
liberdade. “Eu não mando em você, mas eu escolho quem manda”. É uma crítica que a
doutrina faz; mas, na prática, é isso que acontece.
Excepcionalmente, o presidente não pode fazer isso só – vai depender do SENADO
FEDERAL.
Veja o que diz o artigo 52:

53
Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
a) magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;
c) Governador de Território;
d) presidente e diretores do banco central;
e) Procurador-Geral da República;
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
São duas as hipóteses em que não há livre nomeação/exoneração pelo presidente:
 Banco Central (o artigo traz expressamente esse caso);
 Demais hipóteses previstas em lei à hoje, encontramos aí as AGÊNCIAS
REGULADORAS. Não porque está no art. 52, mas porque há previsão legal específica – e aí
preenche a hipótese do art. 52.

AUTARQUIA
Conceito: é uma PJ de direito público. Adicione a esse ponto in inicial todas as
características gerais, aplicáveis a toda a ADM INDIRETA, vistas na aula passada: tem
personalidade própria; responde pelos seus atos; tem patrimônio/receita própria; tem
autonomia técnica, administrativa e financeira; sua criação/extinção depende de LO
específica; não tem fins lucrativos, mas têm finalidade específica; estão sujeitas a
controle, mas não a subordinação.
Por fim, essas PJs prestam atividades típicas de Estado (atividades que só o Estado pode
fazer) – podem exercer o mesmo papel da ADM DIRETA. Isso se dá por meio de outorga:
eu vou dar à autarquia um poder muito grande – atividade típica de Estado.
Na hora da prova, caso você esqueça tudo sobre autarquia, vá para a ADM DIRETA – o
regime da autarquia é praticamente o mesmo desta. A autarquia tem o mesmo regime,
com privilégios processuais, imunidades tributárias, etc., que a própria administração
direta. São ambas pessoas jurídicas de direito público; a diferença é que a administração
direta é ente político, enquanto que a autarquia é ente administrativo.

Regime jurídico (regras aplicáveis à autarquia):

Ato praticado pela autarquia é ATO ADMINISTRATIVO? Segue o regime de direito público?
Leia-se: o ato praticado pela autarquia goza dos mesmos atributos de um AA? Com
certeza. Se ela é PJ de direito público, não há dúvida: seus atos são, sim, atos
administrativos, com todos os atributos inerentes a esse elemento: presunção de
legitimidade, auto-executoriedade e imperatividade; competência, forma, motivo,
finalidade, etc.
Conseqüência natural: se o ato da autarquia é ato administrativo, os contratos celebrados
por ela seguem o mesmo regime dos contratos administrativos? Autarquia se sujeita a

54
licitação? Claro. Não há dúvidas. Esses contratos seguem o regime de direito público,
sendo, portanto, contratos administrativos. Autarquia está obrigada a licitar. Encontramos
esse dever de licitar no artigo 37, inciso XXI, da CF, e também no art. 1º da Lei n. 8.666,
veja:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Estabelece o dever de licitar a TODA A ADMINISTRAÇÃO.
Art. 1o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Nessa lista, encontramos a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.
Isso é conseqüência natural do fato de que os atos da autarquia seguem o regime de
direito público.
Se o contrato é administrativo, conseqüentemente, ele tem as suas cláusulas exorbitantes
(artigo 58 da Lei de Licitações – 8.6661).
Responsabilidade civil da autarquia:
A autarquia se sujeita ao art. 37, parágrafo 6º, da CF? Veja o que diz o dispositivo:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
Essa responsabilidade é aplicável à autarquia?
O artigo fala em “pessoas jurídicas de direito público” – logo, autarquia com certeza se
sujeita a esse dispositivo. Estando sujeita ao art. 37, p. 6º, a conseqüência é: a
responsabilidade seguirá, como regra, a responsabilidade objetiva.
Responsabilidade civil do Estado hoje: segue, como regra, a responsabilidade objetiva.
Todavia, a nossa jurisprudência majoritária admite, excepcionalmente, a teoria subjetiva.
Conclusão: hoje, no BR, essas duas teorias (OBJ+SUBJ) coexistem pacificamente. E quando
essa responsabilidade será subjetiva? Na ação (no fazer do Estado – ex: motorista
1
Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor
adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los,
unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços
essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do
contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
55
atropela um cidadão), a responsabilidade é OBJ; na omissão (ex: o serviço não foi
prestado quando deveria o ter sido, uma obrigação não foi cumprida quando deveria ter
sido), é SUBJ – desde que, claro, causem prejuízo.
“A responsabilidade civil do Estado é objetiva”. (V) Na dúvida, a responsabilidade é OBJ
(que é a regra) – ela só vai ser subjetiva se o enunciado falar expressamente em omissão,
em “excepcionalmente”.
O que diferencia a responsabilidade OBJ da SUBJ? O que a vítima tem que demonstrar?
 Numa responsabilidade subjetiva – 4 elementos:
o Uma CONDUTA (sempre é preciso existir uma conduta, seja omissiva – no caso –,
seja comissiva – responsabilidade OBJ) omissiva do Estado
o O DANO – sob pena de enriquecimento ilícito
o NEXO – entre a conduta e o dano; se eles não têm nada a ver com o outro, não
posso responsabilizar
o CULPA ou DOLO – elemento subjetivo
 Numa responsabilidade objetiva – 3 elementos:
o Uma CONDUTA comissiva do Estado
o DANO
o NEXO CAUSAL
Eu não preciso de culpa/dolo – porque minha responsabilidade é OBJ (dispensa, pois, o
elemento SUBJ).
Caso: motorista de autarquia atropela alguém. Esse sujeito vai cobrar da autarquia essa
indenização. E se a autarquia não tiver $ para indenizar a vítima? Pode esta chamar o
Estado à responsabilidade por esse acidente? Sim, é possível. Como fica então a presença
do Estado nessa relação?
 Seria caso de o Estado estar presente, ao mesmo tempo (cobra-se dos dois ao
mesmo tempo), junto com a autarquia, sendo indiferente de quem a vítima irá cobrar –
responsabilidade solidária?
 Seria caso de primeiro se cobrar da autarquia, e só em 2º plano, se ela não tiver
patrimônio suficiente, ela poder cobrar do Estado – responsabilidade subsidiária (existiria
essa ordem – 1º, autarquia; só depois o Estado)?
Resposta: a nossa responsabilidade do Estado, por atos das autarquias, é SUBSIDIÁRIA.
Enunciado de prova: “A responsabilidade do Estado por ato de autarquia é objetiva”. V ou
F? Resposta: a responsabilidade da AUTARQUIA é objetiva. E nesse segundo momento,
em que a vítima vai até o Estado, para cobrar seu $ (já que a autarquia não pôde pagar), a
responsabilidade do ESTADO é objetiva ou vira subjetiva? Resposta: OBJETIVA. O conjunto
probatório da vítima é o mesmo: se é com culpa/dolo, continua assim; se não, não. Ou
seja, a responsabilidade continua seguindo a teoria OBJ. Falar em subsidiária não impede
que a responsabilidade seja apurada objetivamente.

56
OBJ / SUBJ = um conceito exclui o outro; SUBSID / SOLID = idem. Mas entre essas duas
linhas, esses dois critérios, não há exclusão. Nada impede que a responsabilidade tenha
um de um, com um de outro. OBJ + SUBISD, OBJ + SOLID, etc.
A responsabilidade é, pois, subsidiária (no que diz respeito ao elemento “ordem”) e
objetiva (no que diz respeito ao elemento subjetivo). Enunciado FALSO.
Isso serve para QUALQUER situação em que o Estado transfere serviço público
(descentraliza) – a partir do momento em que este descentraliza um SP, ele continua
sendo responsável (não pode “lavar as mãos”), mas ele passa a sê-lo de forma subsidiária.
Isso serve, pois: para autarquia, para EP prestadora de serviço, para uma permissionária
de serviço público, etc.
O texto constitucional, ademais, não faz qualquer ressalva nesse sentido (de que a
responsabilidade subjetiva se transmuta em objetiva quando vamos para o segundo plano
de responsabilidade).
Se a responsabilidade é, portanto:
 Objetiva para a autarquia à continua objetiva para o Estado;
 Subjetiva para a autarquia à continua subjetiva para o Estado.
Bens da autarquia:
São os bens autárquicos. BA segue o regime de direito público? É bem público?
O conceito de BP é divergente; mas a doutrina majoritária diz que seria o bem
pertencente a uma pessoa de direito público. Se é da administração direta, é BP; se é da
autarquia, também.
O problema aparece quanto aos bens pertencentes às pessoas privadas – não é o caso
(autarquia = pessoa pública).
Bens autárquicos são, pois, bens públicos. Quais as conseqüências jurídicas dessa
informação? Por seguirem o regime público, os bens autárquicos são:
 Impenhoráveis;
 Inalienáveis;
 Imprescritíveis.
Enunciado de prova: “bem de autarquia é alienável de forma condicionada”. V ou F?
VERDADEIRO. Guarde: eles são inalienáveis. Ok. Mas essa inalienabilidade é RELATIVA – é
dizer, preenchidas algumas condições (condições legais), esses bens PODEM ser
alienados.
Desafetado o bem + preenchidas as condições legais para vender = posso alienar.
Ou seja, as condições para alienação do bem são:
 Desafetação do bem;
 Preenchimento dos requisitos do artigo 17 da Lei n. 8.666 2.
2
Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse
público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e
entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá
57
Por isso os doutrinadores mais modernos, hoje, preferem falar em “alienabilidade
condicionada (ou relativa)”.
Então, os bens autárquicos são:
 Impenhoráveis;
 Relativamente inalienáveis;
 Imprescritíveis.
A condição de ser impenhorável decorre do fato de ele ser inalienável. Como assim?
E o que significa ser IMPENHORÁVEL? Não pode ser objeto de penhora. Mas significa
também que ele não pode ser objeto de arresto ou de seqüestro.
Penhora = é uma garantia que se dá numa ação de execução; é uma restrição que
acontece no bojo de um executivo (é a garantia do Juízo, garantia de que o débito, no
final, será pago). Para quê ela acontece? à Se, no final, o devedor não pagar, o PJ alienará
esse bem, e o débito será pago com esse $. Ou seja: serve para que, lá no final da ação, o
credor receba, efetivamente, seu crédito, através da alienação desse bem. Se o nosso
bem público não pode ser alienado de qualquer jeito (tem que estar desafetado +
preenchidos os requisitos legais), o Juiz não pode alienar, vender esse bem (público) em
hasta pública. Se ele não vai poder vender no final do processo, se este bem não pode ser
transferido de qualquer jeito (fora dos parâmetros do art. 17), de que adiantará fazer

de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes

casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade
da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “h” e
“i”; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta
Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera
de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação
ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados
no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social
desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de regularização
fundiária de que trata o art. 29 da Lei n o 6.383, de 7 de dezembro de 1976; h) alienação gratuita ou
onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis
de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e
inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por
órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso,
gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações
até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização
fundiária, atendidos os requisitos legais; II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de
licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de
interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente
à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou
entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa,
observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de
bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude
de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
58
penhora? Conclusão: a impenhorabilidade é resultado da inalienabilidade. A penhora
prepara a alienação; se eu não posso alienar, não posso fazer penhora.
O que significa arresto e seqüestro? à São CAUTELARES TÍPICAS. Para quê se faz
arresto/seqüestro? Tenho um crédito para receber, mas ele ainda não é executável (ainda
não posso ajuizar ação de execução), e estou desconfiada que o devedor vai sumir com o
patrimônio, e eu quero proteger a futura execução. Para isso se faz arresto/seqüestro.
Conseqüência: aquilo que foi objeto de arresto/seqüestro, quando da ação de execução,
será convertido em PENHORA. à De que adiantará a cautelar de arresto/seqüestro se eu
não posso fazer penhora? Ou seja: por isso a vedação de arresto e seqüestro estão aqui
na impenhorabilidade. Tudo conseqüência.

Lembrando:
 Arresto à bens indeterminados;
 Seqüestro à bens determinados (lembre-se que um seqüestrador não pega
qualquer pessoa na rua – pega alguém determinado).
Bem autárquico também não é possível de ONERAÇÃO. O que significa isso? A
impossibilidade de oneração diz: BP não pode ser objeto de direito real de garantia.
“DRG”: de quais institutos temos que lembrar aqui? à PENHOR e HIPOTECA. Logo, BP (e,
conseqüentemente, bem autárquico) não pode ser objeto de penhor, tampouco de
hipoteca.
Penhor = direito real de garantia fora do juízo sobre bens móveis. Eu vou ao banco, peço
empréstimo, e dou um bem em garantia (fora do PJ). Recai, sempre, sobre bens móveis
(lembre-se do penhor de jóias da CEF). É diferente de penhora – porque não está em
juízo.
Hipoteca = direito real de garantia fora do juízo sobre bens imóveis. [ Lembre-se: Hipoteca
= imóveis ]
Se eu não pago o empréstimo, aquilo que era penhor/hipoteca no banco, na ação judicial
será convertido em penhora. Conclusão: se eu não posso fazer penhora, também não
posso fazer penhor ou hipoteca.
Assim, ficam protegidos os bens públicos.
Regime de precatórios:
Com tanta proteção aos bens públicos, que garantia detém o credor (já que não se pode
fazer penhora, penhor, hipoteca, arresto, seqüestro) de que o seu débito (judicial, contra
a administração – a autarquia, no caso) será pago? Resposta: o regime de precatórios. É,
em tese, a garantia de que o credor receberá seu crédito.
Débitos judiciais da autarquia são pagos por meio do regime de precatório – previsão no
artigo 100 da CF:
Art. 100 - À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela
Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão

59
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos
créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
Qual o problema desse artigo, tão perfeito na sua redação? à O problema é que esse
prazo só será observado se a administração tiver $ (dotação orçamentária) para pagar. Ou
seja: a administração leva anos para pagar seu débito.
Precatório nada mais é do que uma ordem cronológica de apresentação dos créditos – é
um regime de apresentação de créditos transitados em julgado.
Precatórios constituídos até 01/07 de um ano = paga-se no exercício financeiro seguinte,
DE ACORDO COM A DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. É dizer: se tem $, paga; se não
tem, não paga. O que você acha que acontece? Demora anos para receber.
Para você ter uma idéia, tem estado que não paga precatório (a ninguém, “zero” de
pagamento de precatórios) há 20 anos!
Boa notícia: a fila da autarquia é própria – cada autarquia tem a sua fila. INSS, INCRA –
cada um tem a sua ordem de pagamento. Essa fila é menor? SIM. Mas, notícia ruim: o $
também é menor. Conclusão: a espera será + ou – a mesma. Mas, de todo jeito, vale
guardar: a “fila” é separada.
Débitos de natureza alimentar seguem ordem cronológica de apresentação? à Seguem.
A diferença é que a fila é própria (especial) – se eu (autarquia) não pago, o sujeito pode
morrer (em tese, é para sobrevivência). Mas tem ordem cronológica de apresentação?
Claro.
Na prática: acaba-se ficando, também, 20 anos sem pagar.
Prazo prescricional:
Qual é o prazo prescricional para se cobrar uma dívida da autarquia, para se ajuizar uma
ação contra ela?
Autarquia é FAZENDA PÚBLICA à logo, cinco anos. Essa é a posição majoritária:
prescrição qüinqüenal – Decreto 20.910/32. Apesar de algumas divergências, prevalece
essa posição.
Autarquia e Lei de Contabilidade Pública:
Autarquia se sujeita à lei de contabilidade pública e à de responsabilidade fiscal? COM
CERTEZA.
Autarquia se sujeita, sim, à lei de contabilidade pública E à lei de responsabilidade fiscal.
Quando falamos em autarquia, falamos em procedimentos financeiros. Nos seus
procedimentos financeiros, portanto, ela (autarquia) está, sim, sujeita à Lei n. 4.320/64
(LCP), e à LC n. 101 de 2000 (LRF).
Preciso ler essas leis para a prova? Não é leitura obrigatória – mas é bom ter noção. Abra;
passe os olhos. Saiba que ela existe.

Autarquia e tributos:
Autarquia paga imposto? “Autarquia não paga taxa, nem paga contribuição”. FALSO.
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Qual o regime tributário de uma autarquia?
A autarquia tem privilégios tributários. Dentre esses privilégios, temos a chamada
imunidade recíproca – está prevista no artigo 150, VI, “a”:
Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
IR significa: um ente político não cobrará imposto de outro ente político. IR aparece para
os IMPOSTOS, e somente para os IMPOSTOS, e no que tange um ente POLÍTICO em
relação a outro.
E a autarquia? Ela não é ente político.
Mas veja o que diz o artigo 150, parágrafo 2º:
§ 2º - A vedação do inciso VI, (a), é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços,
vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
Essa imunidade é extensível às autarquias, no que tange à sua finalidade específica. Ou
seja: autarquia também não paga imposto – mas, apenas, no exercício da sua finalidade
específica. No exercício desta, ela goza de privilégio tributário.
“Autarquia jamais pagará imposto.”. V ou F? FALSO.
Alguém, como caridade, doa para a autarquia uma fazenda. Ela recebe essa propriedade,
e ainda não a está utilizando (não decidiu ainda o que fazer com ela, se vai usar ou não).
Não está a utilizando na sua finalidade específica; essa propriedade não está ligada a essa
finalidade. Paga ITR? Sim.
Caso que chegou ao STF: a autarquia passou a locar esse bem. Locação não está na sua
finalidade específica. Mas a autarquia conseguiu provar que o $ daí decorrente estava
sendo aplicado para a consecução da sua finalidade específica. O STF reconheceu essa
imunidade, e autarquia não pagou o imposto quanto a esse bem que foi locado.
Mas NOTE: essa imunidade nada tem a ver com taxas e contribuições.
Ou seja, autarquia paga:
 Taxas;
 Contribuições;
 Impostos fora da sua finalidade específica.
O privilégio se restringe, portanto, AOS IMPOSTOS, e quanto às atividades/bens ligados à
FINALIDADE ESPECÍFICA da autarquia.

Privilégios processuais:
São dois os mais importantes.
 Autarquia tem prazo dilatado.

61
Autarquia é fazenda pública, e, como tal, tem prazo diferenciado: em quádruplo para
contestar e em dobro para recorrer. Aplica-se o art. 188 do CPC:
Art. 188 - Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer
quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
NOTE: não troque dobro e quádruplo! O CPC fala primeiro em “recorrer”, e depois em
“contestar” – o CESPE já inverteu isso: pegadinha.
Mas NOTE: essa regrinha (art. 188) não se aplica nem ao MS nem à ACP – têm leis
próprias. Quando o procedimento tem lei específica, vamos aplicar a lei específica.
Estamos falando, aqui, de casos gerais.
 Em regra, há reexame necessário.
“Toda decisão em face de autarquia tem reexame necessário”. F ou V? FALSO.
“Toda”, “Tudo”: não existe em Direito Administrativo. E quando não vai haver RN
(também chamado de duplo grau de jurisdição obrigatório – ou, antigamente, recurso de
ofício), então?
Veja o que diz o artigo 475 do CPC:
Art. 475 - Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas
autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa
da Fazenda Pública (art. 585, VI).
III - que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (Art. 585, VI).
A regra, então, é o RN – sendo que este reexame não vai acontecer:
o Nas causas até 60 salários;
o Quando a matéria já tiver sido decidida pelo Pleno do Tribunal.
Qual a conseqüência da ausência de reexame? Se era caso de RN, e ele não aconteceu,
não foi realizado? à A conseqüência é: a decisão não faz coisa julgada, não transita em
julgado.
E a segurança jurídica? Por quantos anos isso vai acontecer? Isso vai depender da análise
de cada caso concreto. Mas, claro, é possível discutir segurança jurídica (ex: caso já
tenham de passado 10 anos).
Regime de pessoal da autarquia:
Quem trabalha em autarquia é estatutário ou celetista?
Antes de responder a essa pergunta, temos que responder a uma outra: quem trabalha
(atua) na autarquia é SERVIDOR PÚBLICO?
Sim. Se eu tenho uma PJ de direito público, conseqüentemente o regime de pessoal é de
servidor público.
Regime de pessoa da autarquia é o mesmo de servidor público.

62
Se estiver em pessoa pública, é servidor público. E o que falaremos aqui serve a todo e
qualquer servidor público (só vamos estudar “servidores públicos” lá no final do
programa).
Veja a história (a evolução do tema). Os SP, originariamente, pelo texto original da CF/88,
estariam sujeitos a regime jurídico único. O que acontecia nesse momento? A CF exigia RU
– um só regime. Naquela PJ, só seria possível um único regime. Veja: ela não dizia que
tinha que ser regime estatutário – dizia que tinha que ser ÚNICO. Nossas pessoas (entes),
preferencialmente escolheram o RE (que traz mais privilégios ao servidor) – mas essa era
uma decisão livre (não tinha que ser estatutário). Mas nós tivemos municípios que
adotaram o regime celetista. O regime era único, e, pois não necessariamente estatutário
(embora este tenha sido preferencialmente escolhido pelos entes públicos). O que
aconteceu depois disso? 1998 – Reforma Administrativa, com a EC n. 19. Esta saiu
“remendando” muito – e, conseqüentemente, vieram muitas polêmicas (acomodação do
Direito mesmo). Essa emenda aboliu essa exigência de regime único, passando a admitir o
chamado REGIME MÚLTIPLO – os dois regimes passam a ser possíveis, ao mesmo tempo,
numa mesma PJ. Posso ter, numa mesma PJ, titulares de cargo (RE) e titulares de
emprego (RC). Se a lei criasse CARGO, daria a ele o RE; se EMPREGO, o RC. Na verdade, a
escolha entre cargo/emprego seria uma determinação DA LEI (que criasse os
cargos/empregos). “Crio 20 cargos” à RE. “Crio 20 empregos” à RC. Existia, ainda, a
preferência pelo RE – mas os dois regimes eram possíveis. Conclusão: nossos entes
começaram a MISTURAR, criando cargos e empregos, e misturando tudo dentro da
mesma PJ. Acontece que essa regrinha (art. 39, que introduziu o RM no Brasil), foi objeto
de controle de constitucionalidade no STF, através da ADIN n. 2135. O que aconteceu
nessa ação?
Como se aprova uma EC no Brasil? à Dois turnos nas duas casas. Duas vezes na Câmara,
duas vezes no Senado = está resolvido. Se começa na 1ª, e o 2º altera – tem que voltar
para a 1ª. Mas o CN, muitas vezes, se esquece disso. O que aconteceu nessa ADIN: o STF
declarou o artigo 39, alterado pela EC n. 19, INCONSTITUCIONAL FORMALMENTE – ou
seja: não cumpriram o procedimento. Isso é uma insegurança jurídica muito grande (num
Estado de Direito!) – se o CN faz só isso, pode ele errar esse procedimento? Isso é
admissível? Não dá para aceitar erro no procedimento. Na verdade, não devolveram à 1ª
casa, após a alteração, para aprovação em dois turnos.
Conclusão: essa regra é inconstitucional. O que acontece com o RM, então? Morreu. Volta
a valer o RU. Se eu tiro a regra nova que alterou regra a original porque inconstitucional,
eu re-estabeleço a situação original. Volta a valer para os servidores públicos no Brasil o
RU.
E quem já misturou tudo? Ex: na União, que era estatutária, já tinha, a essa altura,
celetistas.
O STF disse: estou decidindo essa questão em sede de cautelar de ADIN. Regra geral =
efeitos ex nunc (excepcionalmente, pode o Supremo dar efeitos ex tunc). Ou seja: DAQUI
63
PARA A FRENTE, não pode mais misturar. E quanto aos que já misturaram? à Só
decidiremos isso quando do julgamento do mérito da ADIN.
O STF pode entender:
 Quem misturou, já misturou mesmo e pronto à alguns sujeitos vão entrar em
extinção, vão entrar numa espécie de “quadro de extinção”. Ficará complicadíssimo, por
ex, fazer greve. Ou seja: será péssimo para esses sujeitos que, aos poucos, “morrerão”.
 Por dar a esses servidores a opção de escolher o regime à na verdade, serão
obrigados a optar pelo outro, já que, caso não o faça, entrará num quadro de extinção.
Será obrigado a escolher um regime que não era o seu quando passou no concurso.
Enunciado de prova: “Servidor público tem que ser, sempre, estatutário”. FALSO. Houve
esse período de exceção, de “buraco”, onde os dois regimes foram possíveis. Por 10 anos
foi possível haver regimes múltiplos.
Que pelo menos a falha seja de conteúdo – de forma, é inadmissível. Gera, como se vê,
uma enorme insegurança jurídica.
E, finalmente, servidor público, hoje, no BR, vai seguir qual regime? O RU. Tem que ser
estatutário? Não. Em nenhum momento a CF disse isso. Fica re-estabelecido o texto
original.
No âmbito federal, será o ESTATUTÁRIO – mas porque a UNIÃO escolheu assim (Lei
8.112). A CF não obrigou nada. Mas, naquela mesma PJ, só é possível um único regime: ou
todos no RE, ou todos no RC.
Lembrando que o re-estabelecimento do RU foi feito em sede de cautelar da ADIN 2135 –
que, até agora, não teve o seu mérito julgado. Significa, pois, “daqui para a frente” (ex
nunc). O STF disse que só vai decidir quanto a quem já misturou no MÉRITO da ação.
Mas NOTE: logo que a ADIN saiu, alguns doutrinadores se precipitaram; foram à imprensa,
e disseram que tinha que ser estatutário. Repensando sobre o tema, voltaram atrás, para
dizer que teria de ser, em verdade, único – se estatutário, único estatutário (como é a
preferência, hoje, no Brasil).
Exemplos de autarquias:
 INSS
 INCRA
 Todas as UNIVERSIDADES FEDERAIS
Estaduais à Depende. Varia um pouco – algumas têm natureza de autarquia, outras de
fundação.
E a OAB? E os demais Conselhos de Classe?
Conselho de classe é exemplo de autarquia? Qual a natureza dos demais conselhos (de
Medicina, Engenharia, Contabilidade, Administração)?
Esqueça, por ora, a OAB. Essa matéria também passou por discussão no STF. Qual o
problema que acontece com CC? CC nasce, no ordenamento brasileiro, com natureza de
autarquia – cada um do seu modo, cada um com a sua lei.

64
Em 1998, porém, vem a triste Lei n. 9.649/98, que deu aos CC a natureza de PJ de direito
privado.
O que você acha dessa mudança? Era autarquia; vem uma lei e diz: “de agora em diante,
você é PJ de direito privado”. Pode CC ser PJ de direito privado?
Veja. CC exerce controle e fiscalização das atividades profissionais. Pode cassar a carteira
de profissional. Tem um poder muito grande de fiscalizar as carreiras – exerce, portanto, o
chamado PODER DE POLÍCIA. Pode, inclusive, retirar a carteira profissional de
determinado profissional. Um particular exercendo PP sobre outro. Isso é razoável? Um
particular aplicando sanção, multa, cassando carteira de outro? O que você acha disso: PP
nas mãos de um particular?
Discutiu-se isso (PP nas mãos de particular) num outro momento da jurisprudência do
Brasil. Lembre-se de quando começaram a impor multas via radar. A empresa privada
(responsável pelos radares) contratada para aplicar as multas, ganhava comissão pelo
número de multas que eram aplicadas. Imagine como isso ocorria, na prática. Isso
aconteceu muito. A discussão era: eu posso dar esse PP a um particular? O que vai
acontecer se ele tiver esse poder? Ele vai detonar! E a segurança jurídica? O STF, julgando
a ADIN 1717, decidiu que não é possível PP nas mãos do particular – não posso dar PP a
uma PJ de direito privado.
Enfim: a pessoa jurídica CC não pode, então, ter natureza privada, pois eu não posso dar
PP (descentralizar o PP) a um particular. Em nome da segurança
É re-estabelecido, então, no Brasil, o regime autárquico dos Conselhos – CC volta a ser
autarquia.
Conclusão: CC tem, no BR, hoje, como regra, a natureza de autarquia. Sendo assim,
pergunta-se:
 O TC vai controlar essa autarquia (CC)?
 Terá que cumprir regras de contabilidade pública, e a lei de responsabilidade fiscal?
 A anuidade tem natureza de contribuição (tributária, portanto à com a cobrança
feita, pois, via execução fiscal)?
 Está sujeito a concurso público?
Pelo raciocínio lógico: SIM, a todas essas perguntas.
Lembre-se que não estamos falando, ainda, da OAB.
O que a jurisprudência tem decidido:
 A anuidade TEM natureza tributária (é contribuição) – sendo assim, o resultado
pelo não pagamento é execução fiscal.
 Se tem arrecadação de tributo, o TC tem que controlar, e as regras são, sim, de
contabilidade pública. Ela é uma PJ de direito público – logo, as regras de contabilidade
serão regras públicas. Se sujeita, também, à lei de responsabilidade fiscal.
 Em tese, estariam sujeitos (CC) a concurso público – considerando que representa
uma autarquia.

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E o que aconteceu com a OAB?
A OAB já vinha trilhando um caminho diferenciado desde o seu Estatuto – porque ela diz,
nesse diploma, que a anuidade não tem natureza tributária, considerando que, do não
pagamento, não cabe execução fiscal (o Estatuto dizia que, caso não houvesse
pagamento, seria cobrado pela via ordinária). O STF já tinha reconhecido essa orientação,
desde que saiu o EOAB. Conseqüentemente (para Fernanda, sem sentido), o STF entendia
que já que não tem tributo, o TC não precisa controlar. Logo, a contabilidade não
precisaria ser pública. A OAB já escapava disso tudo. Aí vem o EOAB e diz: quem trabalha
na OAB é celetista. O PGR – nesse momento, tinha regime múltiplo – faz o seguinte
raciocínio: pode até ser celetista, mas tem que ser celetista COM CONCURSO PÚBLICO. O
EOAB merece, quanto a esse ponto (art. 79), uma interpretação conforme – o PGR ajuíza
uma ADIN buscando que o STF desse essa interpretação conforme a esse artigo. E o que
foi que o STF decidiu?
Veja o que diz a ementa da ADIN 3026:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N.
8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE
POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO
REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS
DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO
PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO
PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS.
CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO
INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS
EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores"
da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação
pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação
de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.
3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço
público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes
no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que
se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada
independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da
Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a
qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente
necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem
função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à
administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a
atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência
66
entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas
características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos
demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a
finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de
determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é
compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do
requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da
Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do
regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público
para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da
moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade
ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução
do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.
(ADI 3026, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006, DJ 29-
09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478 RTJ VOL-00201-01 PP-00093)
Aprendemos, na faculdade, que ela (OAB) seria uma autarquia sui generis, e que toda
autarquia estaria na administração (indireta). E agora? O que devemos entender após
esse posicionamento do Supremo?
Tem gente dizendo que ela continua sendo autarquia. Mas Fernanda não concorda: como
é que ela é autarquia e não está na administração indireta?
E ela é o que, então? O STF disse: categoria ímpar no elenco das PJs existentes no Brasil. E
o que é uma CI? Seria ela pública ou privada? Autarquia federal é da JF. Mas se ela é
categoria ímpar, não está no art. 109. Quem julga? Começa a confusão. Infelizmente, essa
decisão do STF é um monstro. Ele disse: “a OAB não é nada do que você aprendeu”. Na
verdade, não era para ser assim – mas, no Brasil, acontece. Esqueça tudo o que você
aprendeu, quando se tratar de OAB.
A justificativa: a OAB tem uma função que não é só corporativa – ela tem uma função
constitucional muito importante (até é legitimada para propor ADIN!). Mas ela
(justificativa) não procede. Justamente por exercer essa função tão importante é que ela
deveria obedecer regime público, ser controlada pelo TC, respeitar a contabilidade
pública.
Resumindo: o que está DECIDO até hoje? Competência está? Não. Natureza jurídica está?
Não. Está sedimentado:
 Anuidade da OAB não tem natureza tributária à logo, não pode haver execução
fiscal (cobra-se via jurisdição comum)
 TC não controla;
 A contabilidade não é pública;
 E, com o julgamento da ADIN, não precisa fazer concurso público.
O resto é tudo polêmica doutrinária – discussões em andamento ainda.

67
Hoje: os processos envolvendo a OAB continuam na JF (apesar da vontade imensa dos
Juízes de mandarem para a JE). A OAB continua tendo os privilégios e prerrogativas de
uma autarquia – não tendo, contudo, os deveres/obrigações de uma (afinal, não presta
contas – a obrigação maior, na opinião de Fernanda).
Problema que decorre disso: os demais conselhos também não querem fazer concurso.
Começaram a ajuizar ADINs para que o STF reconheça que eles (demais CC) também não
têm que realizar concurso.
O Conselho de Farmácia conseguiu, numa liminar em MS, uma decisão favorável – mas o
STF acabou, em nova decisão, voltando atrás.
Mas foram, por ora, todas decisões liminares. Conclusão: não há nada decidido sobre os
demais conselhos (não se bateu o martelo ainda, quanto a estes) – em tese, por
enquanto, têm que fazer concurso. Na prática: não fazem, embora o TC venha apertando
(vem dando, inclusive, prazo para muitos conselhos). O único que está fora, mesmo, por
decisão em ADIN, é a OAB.

Autarquias territoriais:
Qual é a natureza jurídica dos TERRITÓRIOS, no Brasil? Não é ente político. Mas tem
personalidade pública ou privada? Pública. Os nossos doutrinadores não tinham outra
opção, não tinha outro lugar para colocar em seus livros. Ter personalidade pública sem
ser ente político à só podemos os enquadrar na categoria das AUTARQUIAS.

AT, assim, nada mais é do que um território. Na verdade, tínhamos um problema no BR:
não tínhamos uma definição sobre o que seria território. Ele aparecia na CF, mas não
tinha força de ente político – mas, por outro lado, precisava de personalidade pública.
Teve que “virar” autarquia. Criaram, por esse motivo, a modalidade das ATs somente para
encaixar, taxonomicamente, os territórios.
Mas é uma autarquia, de verdade? Não. Os territórios têm dirigentes eleitos (?), ____, e
outras características próprias, que nada têm a ver com as regras aplicáveis às autarquias.
Em verdade, não têm nada a ver com autarquia. Até porque esta é um ente
administrativo, tem finalidade administrativa, criada para prestar atividade administrativa.
E território não tem nada a ver com isso (é o “degrau abaixo” do ente político), não tem
finalidade administrativa coisa nenhuma. Mas é uma autarquia – não com as feições que
vimos, mas com feições diversas.
O assunto está meio “morto” porque ainda não temos territórios – enquanto não vier,
ninguém discute (há muita coisa mais importante para se discutir!).
Na verdade, isso foi, como vimos, uma acomodação doutrinária da figura (dos territórios)
– não significa que eles obedeçam ao mesmo regime jurídico das autarquias.

68
Autarquias de Regime Especial: O que significa ter “procedimento especial” lá no
Processo Civil (ex: ACP, MS, ação de desapropriação)? à Ela segue a regra geral, mas, em
alguns pontos/aspectos/situações, tem regras especiais.
Ter procedimento especial = ter regras que fogem da regra geral, do padrão geral.
ARE é, transmutando o raciocínio para o Direito Administrativo, uma autarquia (não deixa
de ser uma) – mas ela terá o regime geral com algumas regras especiais. Ou seja: tudo o
que nós falamos para ‘autarquia’ também serve para elas (ARE). Só comentaremos os
pontos onde elas diferem, têm regime diferenciado, especial.
Essa expressão “ARE” existe, em verdade, há muitos anos no Direito Brasileiro – mesmo
antes das Agências Reguladoras surgirem. Ex: as Universidades Públicas, no Brasil, já eram
incluídas nessa categoria há muito. Por quê elas entravam nesse conceito?
Veja. Como se escolhe o reitor de uma Universidade Pública? Por eleição – discentes,
docentes e funcionários votam e escolhem. E uma autarquia “normal”? à Presidente da
República via supervisão ministerial. A Universidade Pública – que é uma autarquia – foge,
portanto, a essa regra geral (tem essa regrinha especial quanto à escolha dos seus
dirigentes).
Também têm uma autonomia pedagógica muito grande (definem suas grades curriculares
com ampla liberdade) – uma liberdade de definição que não faz parte do “padrão” de
autarquia, mas as UPs têm.
NOTE: UP = especialmente as FEDERAIS (lembre-se que as Estaduais vão variar).
A maioria – das UPs – continua, pois, dentro desse conceito (ARE).
Conclusão: essa expressão já era, há muito, utilizada para as UPs, e se justificava pela
forma de escolha do reitor (dirigente) + liberdade curricular.
E o que aconteceu depois disso? Que novidades surgiram?
A partir de 1995, o Governo Brasileiro passou a instituir a política das privatizações. A
partir daí, muitas empresas públicas (do Estado) foram alienadas, transferidas,
privatizadas. A partir de 1995, muitos serviços foram VENDIDOS – mas, nem todos foram,
de fato, PRIVATIZADOS.

NOTE:
 Quando eu, Estado, realmente VENDO = posso chamar de privatização.
 Quando eu, Estado, só transfiro a EXECUÇÃO do serviço para um particular =
chamamos de desestatização.
Surge, em razão disso (privatizações/desestatizações) o seguinte: se eu, Estado, estou
transferindo esses serviços (SPs), tenho que controlá-los, fiscalizar a forma como esse
serviço tem sido prestado (lembre-se da responsabilidade subsidiaria – o Estado continua,
ainda que subsidiariamente, responsável). Surgem, assim, as AGÊNCIAS REGULADORAS –
vêm justamente (são resultados) da política nacional das desestatizações.
Exemplo de serviço que entrou nessa lista (política nacional de desestatização): serviços
de telefonia.
69
AR vai, portanto, controlar, fiscalizar, regular vários serviços. Será que essa função do
Estado, feita hoje pelas ARs, é novidade no BR? Antes delas o Estado não exercia esse
controle? Ou, ainda: se um dado serviço não tem sua respectiva AR, a atividade fica sem
controle algum por parte do Estado? Não.
Ou seja: claro que sim – a função de controlar já era (ou, pelo menos, deveria) exercida
pelo Estado, mesmo antes do surgimento das ARs. A função de controle não tem nada de
novo.
Fernanda não enxerga grandes resultados/eficiência nem com a criação das agências, nem
em razão da desestatização. Veja. Eu vou criar uma PJ (com todas as despesas que isso
envolve – compra de bens, dotação de orçamento, etc.) para exercer uma função que o
Estado já exercia! Aí, alguns dizem: “mas a fiscalização será realizada de uma forma
melhor”. Será mesmo que elas – ARs – têm realmente conseguido resultados melhores
(em termos de fiscalização)? Os serviços melhoraram? “Mas o Estado ganhou muito $
com as desestatizações”. Mas temos que nos questionar: os serviços ficaram melhores?
Retirou-se do Estado diversas despesas com prestação de serviços, mas criou-se Agências
(ARs), o que demandou (e demanda) novas despesas. Fica a crítica.

Agências Reguladoras:
AR nada mais é do que uma AUTARQUIA – tudo que estudamos, serve para ela (conceito,
etc.).
Mas ela é uma autarquia de REGIME ESPECIAL (ARE). E o que significa isso?
Esse regime especial (da AR) decorre de três características (elementos) principais:

1. Quanto a sua função.

A função da AR é de regular, normatiza, disciplinar diversos serviços. E ela faz isso dentro
de quais limites? Sabemos que ela só pode fazer nos limites da lei. Seu poder de
fiscalização, normatização, etc. fica sempre restrito às NORMAS TÉCNICAS + NORMAS
COMPLEMENTARES À PREVISÃO LEGAL (à lei). Isso já é pacífico. Ela define normas técnicas
complementares à previsão legal.
Mas essa função (de regular) não é nova – o Estado já exercia. O que tem de novo é o
nome “agência” (foi copiado dos EUA).
O que acontece com essa função (de normatizar)? Ao exercê-la, mesmo normatizando,
regulando e definindo normas técnicas complementares à previsão legal, a AR tem uma
autonomia, uma liberdade maior que as outras autarquias (ex: pode aplicar multas,
penalidades).
Mesmo que a sua função seja, como vimos, de certo modo restrita, essa função de regular
traz uma maior liberdade sobre aqueles determinados serviços. É uma função, pois,
diferenciada (em comparando-se com as demais autarquias) em termos de liberdade e
autonomia.

70
E como essa liberdade será exercida, na prática? à Vai depender da lei de cada agência.
Mas é um poder muito grande. É por essa razão que ela entra no conceito de ARE. Mas
não é só por isso. Tem uma 2ª razão.

2. Nomeação especial (ou investidura especial).

AR é uma situação especial.
A regra normal é o chefe do PE fazer, de forma livre e independente. Excepcionalmente,
temos: SF aprova (sabatina, e aprova) + Presidente nomeia (excepcionalmente, portanto,
ele não faz sozinho). Isso está no artigo 52 da CF:
Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
A AR se enquadra nessa previsão. Ou seja: vale, para elas, a exceção de, embora serem
autarquias, não ser o Presidente que, sozinho nomeia seus dirigentes – há intervenção do
Senado Federal nesse processo. Cada agência, com sua lei própria, disciplinará como isso
vai se dar, especificadamente.
Fato é: o dirigente da AR é escolhido pelo Senado, e nomeado pelo Presidente.
E como fica a exoneração desses dirigentes? A escolha não foi livre. Mas, para mandar
embora, isso é livre?

3. O dirigente de AR tem mandato com prazo fixo (determinado).

Qual deve ser esse prazo? à Vai depender da lei da agência (temos de 2, 3, 4 anos). Cada
lei define o seu prazo. Existe PL tramitando no CN para unificar em quatro anos. Mas não
foi aprovado ainda.
Dirigente da agência entrou = mandato prazo fixo. Ele pode sair antes de findo esse
prazo? Se ele for CONDENADO, pode. Se ele quiser (vontade própria), ou seja,
RENUNCIAR, pode. Por liberdade/vontade do Presidente, contudo, não há essa opção (ele
não tem instrumento para isso – somente com condenação ou com renúncia isso é
possível).
NOTE: nas demais PJs, a exoneração e a nomeação são LIVRES (o Presidente pode
livremente nomear e exonerar). Aqui (ARs), não.

4. A quarentena.
Encerrado o mandato, ele pode passar a atuar naquele mesmo ramo de atividade?
Dirigente de AR tem muitas informações privilegiadas (conhece todos os problemas de
todas as empresas que atuam naquela área, por ex). Em razão disso, nossa legislação se
preocupou em afastar esse dirigente, após a sua exoneração. É o instrumento da

71
quarentena: instituto que impede que o administrador passe a atuar naquele ramo de
atividade, na iniciativa privada.
Nada impede que ele continue na administração (na AR, ou em qualquer outro ramo da
administração) – o que ele não pode é sair da AR e ir para a iniciativa privada, NAQUELE
RAMO.
Por quanto tempo ele deve ficar afastado? à Veja o nome: “QUARENTENA”. Quatro
meses.
É um prazo até pequeno (pense que algumas concorrências podem durar até seis meses!).
Mas esse prazo não pode ser muito longo – quanto mais longo, mais comprometimento
orçamentário (já que o dirigente vai pra casa, mas continua recebendo o salário de
dirigente).
Cuidado. Temos algumas ARs com quarentena de 12 meses – é a exceção. A regra: quatro.
Regime jurídico - críticas às Agências Reguladoras:
Se a AR é uma AUTARQUIA de regime especial, eu lhe pergunto: ela tem que licitar? Em
tese, sim. E como deveria ser preenchido seu quadro de pessoal? Concurso público. Em
tese.
Nos demais aspectos, o regime jurídico (bens autárquicos, privilégios processuais, etc.) é
idêntico ao da autarquia. Mas nesses dois pontos (licitação e concurso público), temos
problemas.
 Quanto à LICITAÇÃO
Quando a ANATEL foi criada (Lei das Telecomunicações – n. 9472/97 – que estabeleceu
regras específicas para a ANATEL e também regras gerais, válidas para as demais
agências), foi estabelecido que, dali para frente, ARs estariam fora da Lei n. 8.666; e mais:
cada uma vai definir seu próprio procedimento de licitação. E disse mais: além de ter
procedimento próprio, as ARs terão duas modalidades específicas – PREGÃO e CONSULTA.
Isso é constitucional? A regra é absurda. Se a AR é uma autarquia (PJ de direito público),
ela não teria como fugir à regra geral de licitação. A matéria foi levada ao STF (por meio
da ADI 1668), que decidiu o seguinte: eu não posso ter autarquia fora da 8.666; AR, você
está, sim, sujeita a essa lei. Declarou inconstitucionais os dispositivos que afastavam a Lei
8.666 – nada de procedimento próprio: AR tem que seguir a regra geral. Acontece que,
nessa ADI, o STF deixou passar a questão das duas modalidades próprias (pregão e
consulta). A doutrina critica – acha que foi uma falha do STF (eram muitos dispositivos
nessa ação, esse acabou passando).
Conclusão: ARs estão, sim, sujeitas à Lei n. 8.666, mas podem ter modalidades específicas
– pregão e consulta (exemplo: tem concorrência, mas pode ter pregão e consulta).
Pergunta de concurso: qual é a modalidade específica da agência reguladora? Veja que
está no SINGULAR à logo, é CONSULTA. Em 1997, quando esta lei foi introduzida, não
existia, no nosso ordenamento, nem pregão, nem consulta. Mas, a partir de 2000, ele foi
regulamentado para a União (em 2002: para todos os entes) – hoje, ele está
regulamentado para qualquer ente da administração. Se hoje todo mundo (qualquer ente
72
da administração) pode fazer pregão, ele não mais é exclusivo das ARs. CONSULTA, hoje, é
a modalidade que só as ARs têm (é a modalidade específica da agência) – ainda não foi
regulamentada para os demais entes (também não o foi para a AR, mas existe a previsão).
NOTE:
1997 – pregão só para as agências;
2000 – para a União;
2002 – para todos os entes.
 Quanto ao CONCURSO PÚBLICO
A Lei n. 9986 estabeleceu que o pessoal da AR seria suprido vias CONTRATOS
TEMPORÁRIOS – que, pela nossa CF, seriam cabíveis em situações de anormalidade, de
excepcionalidade (já que dispensam concurso público – o procedimento seletivo). A Lei n.
9986/00: instituiu contratação temporária em uma situação que não era de contratação
temporária (não havia excepcional interesse público).
“Temporário” que, como fraude ao concurso público, iria virar permanente. A matéria foi
ao STF – este, em cautelar de ADI (n. 2310), reconhece a inconstitucionalidade dessa regra
(desses contratos temporários). O STF comunica, então, ao governo: não pode haver
agência com temporários – já que as necessidades dela são permanentes. O presidente
edita, então, uma MP (n. 155/2003), para, no lugar de temporários, criar cargos públicos.
Mas estes têm que, no BR, serem criados por LEI! Não por MP. Essa MP foi convertida em
lei (a Lei n. 10871, que alterou a 9986) – foram criados mais de cinco mil cargos. Disse:
“para as ARs vale o regime de cargos – já que não pode ser temporário”. Vamos, a partir
de agora, criar cargos, e fazer concursos públicos. A lei n. 9986, durante a ADI, foi, então,
alterada – a ação perdeu o objeto (o STF extinguiu a ação sem julgamento de mérito).
Quando o STF extinguiu a ação, o Presidente disse: agora, vou editar mais uma MP – para
prorrogar os contratos temporários. Aqueles temporários que o STF já tinha dito
inconstitucionais, que já tinham sido alterados pela lei. Só que o STF disse: os temporários
que já estão em andamento, continuam. Novos cargos = concurso. A MP foi convertida
em lei, os temporários foram prorrogados. Quando venceram, o Presidente editou nova
MP, para, novamente, prorrogá-los – alguns estão prorrogados até dezembro de 2009! O
presidente saiu prorrogando esses contratos, já tidos inconstitucionais. Temos mais uma
ação tramitando no STF à ADI 3678, que hoje discute essas prorrogações absurdas (e
esses temporários que ainda estão nas ARs). Mas o Supremo ainda não voltou à questão.
Vamos aguardar.
Hoje, o regime de pessoal da AR, pela LEI, deve ser o de CARGO (estatutário). Mas, ao
mesmo tempo, os temporários inconstitucionais estão sendo prorrogados. Um absurdo.
Mais uma questão: com essas MPs (que já se repetem pela 3ª vez), acabou que, de uma
pra outra, ele excluiu algumas agências – não prorrogou os temporários de algumas
agências.
E como estão as agências que foram “esquecidas” (não tiveram seus temporários
contemplados por essas prorrogações)?
73
Com temporários – sem lei, sem MP. Como assim? Assim mesmo. Temos, pois, hoje,
temporários prorrogados de forma inconstitucional, e temporários não prorrogados, mas
que continuam lá nas ARs (sem respaldo legal, portanto).
NOTE: alguns concursos foram feitos pelas ARs – mas em número insuficiente à a
situação continua essa bagunça. Algumas agências fizeram concurso público – mas a
maioria continua preenchida por esses temporários inconstitucionais (ou mesmo sem
previsão legal – lembrando que todo temporário TEM QUE ter lei respaldando!).
É uma bagunça – não se sabe como as agências conseguem pagar esses temporários,
prestar contas, e tudo o mais.
A questão dos temporários no BR é um grande problema – temos, a todo o tempo, por
meio deles, fraude aos concursos públicos. Existe inclusive um PL tramitando no CN que
quer estabilizar esses temporários (que estão, por ex, há mais de dez anos)! Vai ser o fim
dos concursos públicos.
Exemplos de agências reguladoras:
 Fiscalizando e controlando serviços públicos
o ANEL (Agência Nacional de Energia Elétrica)
Controla a energia elétrica – mas já existia ao tempo do apagão.
o ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações)
Recordista em ações judiciais. Infelizmente, não exerce um bom papel.
Após a desestatização, não há dúvida que o serviço (de telecomunicação) foi
democratizado – mas, infelizmente, num padrão de eficiência muito aquém do que
necessário. A agência deveria estar fiscalizando melhor isso.
o ANP (Agência Nacional de Saúde)
O atendimento da saúde, no Brasil, é um problema.
E pior: o controle dos Planos de Saúde.
o ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)
Também precário o controle.
o ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres)
Também precário o controle (vide o exemplo do metrô de Salvador).
o ANTAC (Agência Nacional de Transportes Aquaviários)
Totalmente dispensável. Pouquíssimas pessoas andam de barco (salvo em localidades
como Manaus, por exemplo). Nós precisamos de uma AR (com todas as suas despesas e
custos para o Estado) para controlar transportes aquaviários? Não.
o ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil)
o ANA (Agência Nacional de Águas)
Serve para controlar e fiscalizar a exploração do bem público “águas”.
o ANP (Agência Nacional de Petróleo)
Para fiscalizar e controlar o monopólio do petróleo no BR.
o ANCINE (Agência Nacional de Cinema)

74
É a mais absurda. É a AR para fomentar o cinema brasileiro. Foi criada no escândalo do
filme brasileiro que foi financiado pelo PP, e nunca saiu. Foi criada, pasmem, por MP (em
tese, dependeria de LO específica) – que, até hoje, não foi convertida em lei (é anterior à
emenda, passou por ela, e continua assim até hoje).
O papel da AR é importante? Sim. Se efetivamente funcionassem, resolveriam inúmeros
problemas. A grande crítica é: temos um custo alto para um resultado pequeno (uma AR
custa muito para o Estado). Todo esse papel, que as ARs exercem hoje, o Estado já
exercia, sem esse custo extra (sem essa despesa a mais de uma PJ). É necessário avaliar
quais serviços efetivamente precisariam de AR – e, em criando uma, que ela efetivamente
funcionasse, fizesse a diferença.
NOTE: nem tudo que tem nome de agência é AR; e tem AR que não tem nome de agência.
Na verdade, temos algumas impropriedades. Exemplos de distorções do nosso
ordenamento:
 ADA e ADENE
Nome de agência, mas é somente uma autarquia (sem regime especial).
São, hoje, AGÊNCIAS EXECUTIVAS (falaremos na próxima aula).
A ADA é a antiga SUDAM; ADENE é a antiga SUDENE. As antigas estavam com a
credibilidade abaladíssima – resolveram mudar o nome para ver se melhorava.
 AEB (Agência Espacial Brasileira)
Também é só uma autarquia – não tem natureza de AR.
 ABIN (Agência Brasileira de Inteligência)
Não passa de um órgão da administração direta (cuida da espionagem). Não é agência
(AR).
Esqueceram de dar o nome de “agência reguladora” – mas tem natureza de AR:
 CVM (Comissão de Valores Mobiliários)
Pela lei, tem natureza de AR – e todas as regrinhas próprias desta. Mas não ganhou o
nome de agência (porque o legislador não quis dar).
DICAS para concurso (sobre o tema AR):
 Não precisa estudar agências específicas – salvo, claro, se você for fazer o concurso
próprio da agência (ex: concurso da ANVISA – leia a lei da ANVISA!).
 Cuidado: concurso da AGU – gosta do tema. Leia a lei n. 9986/00.
 No mais, costuma cair em provas as regras gerais. Mas o que o concurso faz com
elas? Normalmente, temos um escândalo na imprensa (ex: sobre a ANTT). A instituição do
concurso pega a ANTT e pergunta sobre uma norma geral. Na verdade, ela não quer nada
específico da ANTT – mas eles utilizam aquela agência que está “na moda” (em discussão),
e perguntam por normas gerais. Com certeza, o questionamento não é daquela agência
específica – eles usam o nome para você identificar que aquela é uma AR.

Aula 06

75
Breve adendo à segunda aula (nova jurisprudência do STJ – S. 373):
P. da ampla defesa, 2ª aula. Anotamos alguns desdobramentos (exigências) da ampla
defesa.
Quando falamos em depósito prévio para a realização de recurso. Dissemos que, se isso é
exigido, só vai recorrer quem tiver o dinheiro – é dizer: quem não tem capacidade
financeira não vai ter condições de recorrer. A jurisprudência tanto do STJ, quanto do STF,
já diziam que isso violava a ampla defesa.
A nova súmula 373 do STJ vem consolidar essa posição:
É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo.
Veja que ela não fala de recurso administrativo tributário – ou seja, essa interpretação
NÃO se restringe à seara tributária (é mais ampla).

(voltando... assunto da aula de hoje)

AGÊNCIAS EXECUTIVAS
Para reformar uma casa, precisamos de quê? Projeto + $ + autonomia. Vamos usar o
mesmo raciocínio aqui para as Agências Executivas.
Agência executiva nada mais é do que uma velha autarquia, ou uma velha fundação – que
está ineficiente, sucateada, precária. O que acontece? Essa autarquia/fundação vai
realizar um plano de modernização, de reestruturação. Faz um plano de trabalho, e chega
na administração direta e diz: “preciso me tornar eficiente; para isso, tenho esse plano de
trabalho/reestruturação; para isso, preciso de autonomia e de mais dinheiro”. Aí, então, a
administração direta celebra com essa velha autarquia/fundação um CONTRATO DE
GESTÃO – pelo qual vai viabilizar esse plano de trabalho, vai lhe dar mais autonomia, e o $
necessário.
Mas a autarquia já tinha obrigação de eficiência antes do CG? Claro. Dar mais dinheiro e
autonomia para uma PJ que está ineficiente é premiar a ineficiência. AE é um prêmio para
autarquias e fundações ineficientes!
E mais: pode um contrato de gestão dar a essas PJs mais do que a sua lei de criação deu?
Aqui (AE), ele dá. Isso é agência executiva.
A sua previsão é da lei n. 9649/98, que diz que a AE nada mais é do que uma autarquia ou
fundação pública – com o regime próprio de cada uma delas. Essa autarquia/fundação se
transforma em AE como? Com o objetivo de se tornar uma PJ (mais) eficiente, ela
(AUT/FUND) vai realizar um plano (projeto) estratégico de reestruturação, de
modernização. Com esse projeto, ela vai até a administração direta, e, para executá-lo,
celebra com esta um contrato de gestão.
NOTE: essa expressão “contrato de gestão” surgiu no BR, inicialmente, para definir
contrato de administração com administração – qualquer contrato que tivesse ente da
administração nos dois pólos. Justamente o que nós temos aqui: administração direta de
76
um lado, e autarquia/fundação de outro. Hoje, a utilização não é mais essa – CG virou um
“monstrinho”; muitas vezes, não é mais utilizado dessa maneira.
(voltando...)
O que esse CG vai dar a essa autarquia/fundação? Para realizar o plano, essa PJ precisa ter
mais autonomia/$ - o CG vai dar a ela exatamente isso: mais autonomia e mais dinheiro
(recursos públicos).
Quando esse CG é celebrado, pergunta-se: você acha que esse status de AE é permanente
ou temporário? Eu tenho um plano de trabalho; celebro um contrato para executá-lo.
Enquanto isso, eu sou agência executiva. ENQUANTO ISSO – enquanto estiver em
andamento o contrato. É um status somente temporário. AE significa status temporário –
situação que acontece enquanto estiver valendo o contrato.
O reconhecimento desse status temporário é feito por DECRETO do Presidente da
República. Ser AE, para ter esse status, eu celebro um CG, e preciso de um decreto do
Presidente. Ou seja: as AEs têm como requisito, condição, o CG – mas o seu
reconhecimento se faz por decreto do Presidente (ato que a formaliza – diz: “você,
autarquia/fundação, a partir de agora, é AE”.
Exemplos atuais de AE:
 ADA e ADENE
Eram, efetivamente, autarquias muito sucateadas – SUDAM e SUDENE foram objeto de
grandes escândalos no BR. Depois de muito escândalo e ineficiência foram premiadas com
o status de AE.

 IMETRO
Hoje tem status de AE. Continua com a mesma cara – com a diferença que receberá mais
$ e autonomia.
Pode o contrato dar mais do que a lei deu (lembrando que autarquia e fundação são
criadas POR LEI, tem todos seus parâmetros definidos por lei)? A grande crítica da
doutrina sobre isso é: i) premiar uma PJ ineficiente (dando mais $ e liberdade – mas ela
não conseguiu fazer nem com o que ela tinha!); ii) crítica ao CG como instrumento para
dar liberdade/recursos que a lei não deu. A doutrina critica muito, diz que esse é um
instrumento absurdo.
Encerrado o CG, ela volta a ser uma autarquia/fundação.
Exemplo de ‘mais autonomia’ (já que ‘mais $’ é fácil de entender): AE tem o dobro do
limite para dispensa de licitação (as demais: 10% do convite  8 mil reais para os bens e
serviços que não de engenharia e 15 mil para os que forem de engenharia; AE: 20% de
dispensa  obras ou serviços de engenharia, 30 mil, e outro bens/serviços que não de
engenharia, 16 mil). Veja o que diz o artigo 24, p.u., da lei 8.666:
Art. 24.  É dispensável a licitação:

77
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20%
(vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas,
na forma da lei, como Agências Executivas.

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Toda empresa que o Estado participa vai ser EP ou SEM? Não. O Estado tem quotas/partes
em empresas privadas – que não têm natureza nem de EP nem de SEM. Para ser EP/SEM,
tem que seguir todo o regime próprio dessas PJs – essas PJs têm criação própria,
finalidades específicas, regime jurídico próprio. Tudo isso tem que estar
atendido/observado para que a PJ seja uma EP/SEM.
E como saber se é EP/SEM?  Ir até o site, ver o ato constitutivo. Não tem outro jeito.
Nem toda empresa estatal (empresa em que o estado tem parte) é, necessariamente
pública – as que estão na iniciativa privada não nos interessam. Interessam-nos apenas
aquelas que seguem o regime de EP/SEM – e que compõem a administração indireta,
portanto.

Empresa Pública é pessoa jurídica de direito privado. Empresa pública de direito privado?
Esse nome não ajuda muito. Mas é que o nome dessa PJ diz respeito ao CAPITAL (que é
público), e não à sua natureza jurídica. EP é uma PJ de direito privado em que o capital é
exclusivamente público.
Cuidado. Vamos comentar, na seqüência, sobre essa personalidade privada – nós veremos
que esse regime não é verdadeiramente privado (é um regime misto, híbrido – parte
público, parte privado).
NOTE: “capital exclusivamente público” não precisa ser de um único ente. Posso ter U+E,
U+AUT, E+M – posso ter mais de um ente (capital PÚBLICO de mais de um ente). O que eu
não posso ter é empresa privada nessa construção.
Finalidades: a EP pode ser criada para prestar SERVIÇO PÚBLICO ou para EXPLORAR
ATIVIDADE ECONÔMICA. Veremos quando será possível explorar atividade econômica, e
que atividades ela pode explorar.
A EP pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial (qualquer espécie
empresarial admitida pelo Direito Empresarial)  Limitada, Sociedade Anônima (com o
cuidado: se for S/A, tem que ter capital fechado!), etc.

Sociedade de economia mista, por seu turno, é também pessoa jurídica de direito privado
(se a EP o é, com mais razão ainda a SEM!).
Veremos que esse regime também é misto/híbrido.
O nome “SEM” está também ligado ao capital dessa PJ – referindo-se a este, guarde que
essa empresa tem capital MISTO. Capital misto significa parte pública e parte privada. Vai
ter uma parcela pública, e uma privada.
78
Cuidado: SEM, compõe a administração indireta, tem regime próprio, tem capital misto 
é coerente imaginar que o comando desse capital (a maioria do capital votante dessa PJ)
tem que estar nas mãos do Poder Público. Nada mais razoável. Para que a nossa SEM siga
esse regime, a maioria do capital que dá direito a voto tem que estar nas mãos do Estado,
do Poder Público.
A SEM tem as mesmas finalidades da EP: pode servir para explorar atividade econômica
ou para prestar serviço público. Nenhuma diferença quanto a isso.
Cuidado: a SEM, necessariamente, tem que ser constituída na forma de S/A – tem que ser
sociedade anônima, não há liberdade quanto a isso.

Diferenças entre EP e SEM:

A natureza jurídica é a mesma: PJ pública de direito privado. As finalidades também são as
mesmas: serviço público + atividade econômica.
Temos três diferenças:
 Quanto ao capital: enquanto a EP tem capital exclusivamente público, a SEM tem
capital misto.
 Quanto à constituição (forma de criação, modalidade empresarial): enquanto a EP
pode ser de qualquer modalidade, a SEM só pode ser S/A.
 Quanto à competência para julgamento das ações: essa diferença só aparece se
elas forem empresas FEDERAIS (estaduais, não; municipais, não).
Veja o que diz o artigo 109 da CF:
Art. 109 - Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,
as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa
domiciliada ou residente no País;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou
organismo internacional;
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços
ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas
as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a
execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;
V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o
sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

79
VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o
constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a
outra jurisdição;
VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal,
excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da
Justiça Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta
rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas
referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
A JF é a justiça competente para julgar as ações em que uma EP federal é parte (EP federal
está no rol do art. 109).
Já em se tratando de uma SEM federal, ela não está na lista do art. 109 (que estabelece a
competência da JF). Quem vai julgar as ações em que ela for parte? Só pode ser a Justiça
Comum Estadual. Mas NOTE: se, nesta ação, a União tiver interesse, ela vai se deslocar
para a JF – não pela SEM federal, mas pela presença da União como interessada. Cuidado
com essa pegadinha. A SEM federal, como PARTE (sozinha), vai para a JE.
Sendo elas (EP/SEM) estaduais/municipais, não tem problema – serão todas elas julgadas
pela Justiça Estadual. Não tem qualquer diferença.
Com essas três diferenças resolvemos qualquer questão de concurso que traga ciladas
com EP e SEM. No resto, elas seguem a mesma história – o regime é praticamente o
mesmo! Doutrina e jurisprudência as igualam no tocante ao regime jurídico. As diferenças
são essas – já vimos (capital, constituição e competência para julgar, se forem empresas
federais).

Regime jurídico da EP e da SEM:

Vai variar de acordo com a FINALIDADE.
EP e SEM têm duas finalidades:
 Prestam serviço público
 E exploram atividade econômica.
Ademais, são PJs de direito privado que têm um regime MISTO.
O problema é que, na hora da prova, vamos nos questionar: quanto a esse aspecto, ela
pende mais para o público ou para o privado?
Guarde: se nós temos EP ou SEM prestadora de regime público, o seu regime, apesar de
ser ela PJ de direito privado, é híbrido (não é verdadeiramente privado), e, nesse caso,
será mais público que privado. Esse regime misto puxará mais para o regime público que
para o privado (terá mais regrinhas daquele do que deste). Elas se aproximam (não é

80
igual!) mais das autarquias do que das empresas privadas. Exemplo: quanto a
responsabilidade civil. Derroga-se o regime privado, prevalece o público.
Agora, se ela (EP/SEM) é exploradora de atividade econômica, ela vai ter mais regime
privado que público. Ela tem mais cara de empresa privada que de autarquia.
Conclusão: temos que olhar para a finalidade – será mais pública ou privada a depender
desta.
Aqui, devemos estudar o artigo 173 da CF:
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Vem despencando em concurso.
Diz que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo (excepcionalmente ele pode
aparecer) através das EP e SEM quando isso for imprescindível à segurança nacional e ao
relevante interesse coletivo. Ele (Estado), atuando na atividade econômica, só pode visar
esses dois fins.
Pergunta-se: essas (segurança nacional e relevante interesse coletivo) são razões de
interesse público? Com certeza. Guarde isso. Tanto uma quanto a outra representam, sim,
interesse público.
A nossa CF, no mesmo artigo 173, diz, no seu parágrafo 1º (e incisos):
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua  função  social  e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição  ao  regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a  avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
Essas PJs poderão, na atividade econômica, por meio de lei específica, ter estatuto
próprio, nas situações enumeradas nos incisos do parágrafo 1º.
Pergunto: se elas poderão, por lei específica, ter estatuto próprio, mas essa lei não veio
ainda, qual deve ser a regra aplicável a essas empresas? Em tese, seguiriam a regra geral
dessas empresas – se EP, a regra geral da EP. Se SEM, a da SEM. Se esse estatuto ainda
não veio, elas caem na regra geral.
Fixadas essas premissas, vamos agora aos REGIMES.
Quanto ao dever de licitar:
Essas empresas estão sujeitas a LICITAÇÃO? Elas têm o dever de licitar? Estão sujeitas à
Lei n. 8666?
81
Questão de 2ª fase da AGU: “A EP não precisa licitar na sua atividade fim. Disserte.” 30
linhas.
Se ela presta serviço público, é mais pública que privada (seu regime é mais público do
que privado; se aproxima mais das autarquias)  tem que licitar. Cai no artigo 37, inciso
XXI, da CF:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Institui o dever da administração pública de realizar LICITAÇÃO.
Veja também o que diz o artigo 1º da Lei n. 8.666:
Art. 1o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Não resta dúvida, portanto.
Mas se ela explora atividade econômica, é mais privada que pública (o regime é mais
privado do que público) = aí surgem as questões.
Veja o que diz o artigo 173, parágrafo 1º, inciso III:
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
Fala expressamente em “licitações e contratos administrativos”.
Mas lembre-se: ela poderá ter estatuto próprio – mas, até agora, ele não veio. Qual deve
ser a regra aplicável a essas empresas, então? A única saída é seguir a norma geral: aplica-
se a 8.666.
E mais: o artigo 1º da lei fala em “EP” e “SEM” sem especificar sobre prestação de SP ou
exploração de AE.
Conclusão: enquanto não vier o estatuto especial (próprio), ela segue a Lei n. 8666.
Na prática, contudo, elas nunca licitam. Como assim? Por quê isso acontece?
É porque, na verdade, estando sujeitas à Lei n. 8.666, a própria lei traz diversas hipóteses
em que a licitação está dispensada, é dispensável ou é inexigível para essas empresas.
Veja o que diz o artigo 24 da lei.

82
O dever de licitar existe? Existe. Mas, na prática, não licitam porque a própria lei as libera
– traz hipóteses de dispensa e de inexigibilidade.
Dois exemplos que mais caem:
 Hipótese de dispensa  Encontramos o instituto da dispensa de licitação no artigo
24 da Lei 8.666:
Art. 24.  É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma
mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior
vulto que possa ser realizada de uma só vez; 
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente
para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as
condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos
oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e,
persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor
não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos
ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que
tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que
o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos
estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa
Nacional;

83
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades
precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a
sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo
avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência
de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e
aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao
preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo
necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas
diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico
aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem
manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou
entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da
administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de
informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que
integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto
ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for
indispensável para a vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios,
embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em
estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas
sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a
exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das
operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do
art. 23 desta Lei;
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais
de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização
requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres,
mediante parecer de comissão instituída por decreto;
84
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e
de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a
prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado
seja compatível com o praticado no mercado.
XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e
tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de
fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural
com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação
específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com
suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou
obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão.
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência
de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou
de exploração de criação protegida.
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade
de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada
nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de
cooperação.
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos
urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,
efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas
de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis,
com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde
pública.
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante
parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes
militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e
ratificadas pelo Comandante da Força.

Agora veja o que diz o artigo 24, parágrafo único, da lei:

85
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20%
(vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas,
na forma da lei, como Agências Executivas.

Ele traz o limite de dispensa dobrado – além das AEs, também terão esse privilégio as EPs
e as SEMs. É a dispensa pelo valor dobrado (pelo limite dobrado). Normalmente, é de 10%
do convite  8 e 15 mil reais, como vimos; se EP/SEM (e AE), esse percentual é dobrado
para 20% do convite  16 e 30 mil reais, respectivamente.
Engenharia Outros bens e serviços
AE, SEM, EP 15 mil 8 mil
20% do convite
Outros entes 30 mil 16 mil
10% do convite

 Hipótese de inexigibilidade  A inexigibilidade, por seu turno, está prevista, na

nossa lei, no artigo 25 da Lei 8.666:
Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos
por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de
marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o
serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através
de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião
pública.
A licitação será inexigível quando a competição for inviável – em especial, nos casos acima
listados. O rol do art. 25, portanto, não é taxativo (é exemplificativo). Sempre que a
competição for inviável, a minha licitação será inexigível, estando ou não nesse rol.
A licitação serve para escolher a melhor proposta – e, com isso, ela está perseguindo o
interesse público. É, pois, um instrumento de perseguição do interesse público. Se, pois,
numa dada circunstância, ela (licitação) PREJUDICAR o interesse público, ela é viável?
Óbvio que não! Ela deve acontecer? Claro que não. A licitação não é um fim em si mesmo;
é um meio para buscar o IP; se ela prejudica o interesse que deveria proteger, a licitação é
inexigível.

86
Para a viabilidade da competição (e, portanto, ser exigível a licitação), existem alguns
requisitos – dentre eles, a perseguição (proteção) do IP. Essa exigência é o chamado
“pressuposto jurídico para licitar”. Se ela (licitação) prejudica esse IP, faltou o pressuposto
jurídico – a minha competição é inviável, e, consequentemente, a licitação será inexigível.
Para que serve uma EP?  Serviço público ou atividade econômica. SP é uma razão de IP?
É. Atividade econômica (segurança nacional/interesse coletivo) é? Também.
Se a minha licitação prejudicar ATIVIDADE FIM dessa empresa, ela estará prejudicando IP?
Sim. Se ela prejudica IP, a competição é viável? Não. Se a competição é inviável, a licitação
é exigível? Não! É a resposta à questão da AGU.
Não se esqueça que o rol do art. 25 é meramente exemplificativo – mesmo que não esteja
nesse rol, se não protege o IP, não é exigível.
NOTE: esse fundamento de inviabilidade de competição, só acontece se a licitação
prejudica atividade fim – pois estará atingindo serviço público, ou relevante interesse
coletivo, ou segurança nacional – e estará, assim, atingindo IP.
Mas NOTE: esse prejuízo à atividade fim (essa inviabilidade) atinge muito mais as
atividades econômicas – no serviço público, essa discussão quase que não aparece (já que
o padrão é licitar). As atividades fins das empresas ficam comprometidas com a licitação
especialmente nas exploradoras de atividade econômica. É na AE onde ela (licitação) vai,
em regra, comprometer a atividade fim (quase não acontece na prestação de serviços
públicos).
Exemplo: é muito comum que as imprensas oficiais dos Estados sejam feitas via SEM. Só
que essa empresa é uma gráfica como qualquer outra. Essa gráfica faz o Diário Oficial pela
manhã – mas o turno da tarde é livre. Nesse turno, elas podem prestar serviço “normal”
de gráfica. Se a nossa imprensa oficial vai exercer essa atividade; imagine que você quer
publicar um livro. Vai até ela (imprensa oficial, que é uma gráfica) para fazer esse
orçamento, e ela, para rodar seu livro, tiver que licitar para comprar papel, tinta, etc., ela
terá condições de concorrer com as demais gráficas, privadas? Não. A sua atividade de
gráfica vai ficar completamente prejudicada/comprometida pela licitação – logo, ela não
vai licitar. A licitação se torna inexigível, pois a competição se torna inviável.
Mas NOTE: se essa mesma gráfica tiver que construir uma nova sede (atividade MEIO, não
mais atividade FIM), ela TERÁ QUE LICITAR. Essa liberdade (inexigibilidade da licitação),
portanto, só existe para a atividade FIM.
Quanto à responsabilidade civil do Estado:
SEM e EP estão sujeitas ao artigo 37, parágrafo 6º, da CF?
Depende da finalidade.
Veja o que diz o referido dispositivo constitucional:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
87
“pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público”  é isso o que nos
interessa.
Se a EP/SEM, pois:
 Presta serviço público  está sujeita ao art. 37, inciso VI. Regra geral: teoria
objetiva (excepcionalmente pode ser subjetiva). Se ela não tiver patrimônio para pagar a
vítima, o Estado pode ser demandado, responsabilizado – subsidiariamente, como já
vimos (primeiro temos que esgotar o patrimônio da empresa – EP/SEM).
Lembre-se: se é SP, é dever do Estado; se ele transfere, ele continua sendo responsável.
 Explora atividade econômica  não está. Aplica-se a essa empresa o CC (o Direito
Civil). Regra geral: responsabilidade subjetiva. Mas existem situações de responsabilidade
objetiva (ex: atividade econômica que gera relação de consumo – vai para o CDC – pode
haver responsabilidade objetiva). A regra, pois, é ser SUB, mas pode ser OB.
Se ela, pois, é exploradora de atividade econômica, o Estado não responde por seus atos –
mesmo que ela não tenha $, o Estado não entra, não vai ser chamado à responsabilidade.
Se aproxima, no particular, às empresas privadas.
Quanto à Falência:
EP/SEM estão sujeitas ao regime falimentar?
A nova Lei de Falência não faz qualquer distinção; a Lei 11.101/05 diz somente: EP e SEM
não têm falência, e ponto.
Alguns doutrinadores, contudo, como CABM, ainda continuam fazendo essa distinção (se
AE = tem; se SP = não  o contrário?).
Para concurso: vá pela lei. Elas não têm regime falimentar (a lei não faz essa separação, de
ser SP, ou de ser AE – que era pertinente antes da lei, quando não havia ainda previsão
legal expressa).
Quanto à penhorabilidade dos bens:
Pode um Juiz Federal penhorar uma bicicleta dos Correios?
Duas ciladas. Primeira: bem de empresa pública é penhorável ou impenhorável? Segunda:
não envolve uma EP qualquer, mas os Correios.
Esqueça a empresa de correios e telégrafos – tem regime especial.
“Bem de empresa pública é penhorável”. V ou F? VERDADEIRO. Como assim? Bem público
é impenhorável, ok; mas bem de empresa pública é bem público? Não!
O que acontece com os bens de EP e de SEM?  Seguem, como regra, o REGIME
PRIVADO – sendo, portanto, penhoráveis. Excepcionalmente, porém, se este bem estiver
afetado, diretamente, à prestação do serviço público, ele segue o REGIME PÚBLICO – é,
pois, impenhorável. Isso (a afetação) dá a ele a proteção de bem público em razão do
princípio da continuidade – é o fundamento desse privilégio, dessa regra protetiva.
“Todo bem de empresa prestadora de serviço público é impenhorável”. V ou F? FALSO.
Quais os bens estão protegidos? Todo bem de EP/SEM prestadora de serviço público
merece proteção? Não! Só estão protegidos os bens diretamente ligados à prestação do

88
serviço. Eu só vou proteger em razão do p. da continuidade – somente segue o regime de
bem público o bem que comprometa a continuidade do serviço.
Volte à questão da bicicleta. Essa idéia, para os Correios, vai mais longe. Essa EP tem
tratamento de FAZENDA PÚBLICA, apesar de ser EP – tudo igual à autarquia. É EP com
regime de autarquia (pelo menos no tocante aos privilégios). Os seus bens, pois, estando
OU NÃO ligados ao serviço, são IMPENHORÁVEIS. Veremos melhor na próxima aula.
Quanto à imunidade tributária:
Privilégios tributários: EP e SE têm imunidade? Pagam imposto? Taxa? Contribuição?
Nós temos dois dispositivos que nos interessam, no particular, na CF – art. 150, parágrafo
3º, e 173, parágrafo 2º:
§ 3º - As vedações do inciso VI, (a), e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio,
à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas
pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da
obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Essas PJs, quando exploradoras de atividade econômica, estão FORA dos privilégios
tributários. Não têm imunidade recíproca. Não tem qualquer privilégio não extensível à
iniciativa privada. Ou seja: tem privilégios extensíveis a esta. Se toda a iniciativa privada
ganha, ela (EP/SEM) também recebe.
Alguns autores defendem que, se prestadoras de serviço público, elas podem ter
privilégio. Mas o art. 150 deixa expresso que, quando isso acontece, e o valor do tributo é
repassado para o usuário (embutido no preço do serviço), ela não tem privilégio. Na
prática: é o que acontece. Dificilmente esse valor não é repassado. Por isso, na prática,
elas não têm privilégio.
Lembre-se que a ECT é uma situação especial também nesse particular – veremos na
próxima aula.

Aula 07

(continuação  EP e SEM)
O fato de ser prestadora de serviço não presume bem público – se eu retiro o bem, o
serviço pára, esse bem, sim, estará protegido (lembre-se que é o princípio da
continuidade que justifica essa proteção).

Regime de pessoal das empresas estatais (EP/SEM):

Quando pensamos em pessoa jurídica de direito privado, não podemos pensar em
servidor público. A qualidade enquanto servidor público está associada sempre a pessoa
jurídica de direito público. Se ele não é servidor público, qual o regime aplicável ao
89
pessoal das EP e das SEM? Falamos aqui de emprego, de regime celetista: são chamados
servidores de ente governamentais de direito privado. São empregados, seguindo,
portanto, o regime da CLT.
 Mas há concursos públicos para o preenchimento dessas vagas. E qual a justificativa para
a situação? Na verdade, eles não são servidores públicos, mas a eles se equiparam em
algumas situações – embora não sejam servidores públicos. Aproximam-se nos seguintes
aspectos:
 No que diz respeito ao concurso. Hoje o concurso é porta de entrada para toda a
administração pública - seja ela PJ de direito público ou privado. Excepcionalmente, o
concurso não acontece. Mas a regra é que haja.
 Os servidores públicos estão sujeitos ao regime da não acumulação de cargos. Os
empregados das EP e SEM também estão proibidos de acumular cargos ou empregos
públicos.
 Em regra, as EP e as SEM se submetem ao teto remuneratório. Mas o que
acontece: se a empresa caminha com as próprias pernas (não depende da União, da ADM
Direta), ganha seu próprio $, e dele vive (o $ para sua manutenção), ela não precisa
observar o teto. Posso ter, então, por ex, um diretor ganhando R$50 mil.
Se, por outro lado, ela depende de repasse para custeio (despesa corrente, dia-a-dia da
administração), se elas não vivem da própria receita  conseqüência: vai ter que
respeitar o teto.
Conclusão: empresas estatais estão sujeitas ao teto remuneratório, SALVO SE não
receberem repasse para custeio.
 Esses empregados se sujeitam à lei de improbidade administrativa? Sim. Eles se
equiparam a servidores públicos para fins de improbidade (estão sujeitos às mesmas
regras).
 Leia a lei 8.429/92 – porque improbidade não é tema do Intensivo I. Mas faça, pelo
menos, a leitura da lei seca – é uma lei simples, de 25 artigos apenas, e cai bastante em 1ª
fase. No MP, é, necessariamente, tema de 2ª fase.
 Empregados de EP/SEM estão sujeitos aos crimes contra administração pública? É
dizer: equiparam-se a funcionário público para fins penais (enquadram-se no art. 327 do
CP)? Com certeza. Não é FP, mas se equipara para fins penas – está sujeito ao art. 327 do
CP:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

90
 Posso utilizar MS e ação popular em face de ato de empregado de EP/SEM? Cabem
remédios constitucionais para esses empregados? Com certeza. Eles estão, sim, sujeitos a
esses remédios (equiparam-se aos servidores públicos para tais fins).
 A dispensa. Qual é a regra para a dispensa de servidor público? No mínimo um
processo administrativo – especialmente se ele é estável ou vitalício. Mas e se o sujeito é
empregado de EP/SEM? É concursado. Assume o emprego. Pode ser dispensado sem
processo administrativo. O seu chefe não gostou de você, pode te mandar embora. E o
concurso? O TST não quer saber. Nesse ponto, ele é diferente dos servidores (não se
equipara). A dispensa dos empregados tem como respaldo a Súmula 390 do TST – que fala
sobre a estabilidade desses empregados. Essa súmula diz:
Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado
de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988.
Empregado de EP e de SEM não tem a estabilidade do art. 41 da CF.
Para completar essa orientação, o TST editou a OJ 247:
Servidor público. Celetista Concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou
sociedade de economia mista. Possibilidade.
Já que esses empregados não têm a estabilidade do art. 41, a sua dispensa vai ser
IMOTIVADA. É dizer: se o chefe não for com a sua cara, ele vai te mandar embora sem
qualquer justificativa. Uma regra absurda.
Mas observe. Hoje, essa OJ faz a seguinte ressalva: a dispensa é imotivada, EXCETO
quando tratar-se de empregado da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT). O TST
ressalva, pois, os Correios. Por quê essa ressalva? Por quê o TST tomou esse cuidado?

 O caso dos CORREIOS (ECT):

Esse tema está na moda – especialmente depois da CPI dos Correios (quando muita
informação que era obscura veio à tona). Após a CPI, processo administrativo virou
obrigatório; agora, por ex, para contratar diretamente, tem que justificar (e cada um que
assuma sua responsabilidade, assuma seus atos, assine embaixo).
A ECT é uma EP (tem essa natureza). Porém, desde o Decreto n. 509 de 1969, essa
empresa pública tem tratamento de fazenda pública. É dizer: tratamento de autarquia –
o mesmo regime das PJs de direito público.
Por quê isso se mantém até hoje, mesmo diante da nova ordem constitucional (EP com
cara própria; como pode uma EP ter tratamento de FP)?
O artigo 21, inciso X, da CF, fala a respeito do serviço postal.

91
Nossa CF, em vários dispositivos, fala que serviços públicos (em geral) podem ser
prestados diretamente ou via concessão, permissão e autorização.
Mas o art. 21, X (que trata do serviço postal, especificamente), não prevê concessão,
permissão e autorização. Veja:
Art. 21 - Compete à União:
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
Não compete à UNIÃO prestar esse serviço? Sim, a CF diz. Mas o serviço está e já estava
(desde 1969) nas mãos de uma EP!
Solução: ao invés de retirar da EP, e dar à União, para que esta se virasse, vamos dar a
essa EP o tratamento de União – tratamento de FP, já que quem deveria prestar esse
serviço era a União.
E mais: essa empresa vai prestar esse serviço com monopólio, exclusividade (já que a CF
não previu possibilidade de concessão, autorização, etc.). Considerando também isso, ela
terá tratamento de FP.
E as lojinhas dos correios que são empresas privadas? Empresas que distribuem a mesma
carga que os Correios (ex: TAM Express, FEDEX)? E cadê a tal da exclusividade?
A Polícia Federal resolveu tomar providencias sobre essas empresas exploradoras do
serviço postal – já que é exclusivo da ECT, elas não poderiam fazer isso! Seria ilegal!
Essas empresas (associação delas) ajuízam, então, a ADPF n. 46 – buscando o
reconhecimento da inexistência dessa exclusividade (de que, apesar de a CF não falar em
concessão, permissão, etc. essa e
Essa ADPF não está decidida ainda.
Mas qual é a confusão? A lojinha da esquina não é privada?
Na verdade, num dado momento, a nossa ECT precisava investir na distribuição das
correspondências (investir mais $, contratar mais pessoal, etc.). Ao invés de ela investir
dinheiro nessa ampliação de atividade, o que fez a ECT? Ela resolve criar um regime de
franquias PRIVADO – sem licitação, sem natureza de concessão (que nada tem a ver com o
regime exigido para a FP).
Aí, em 1994, o TC começa a apertar. E diz à ECT: decida o que você quer ser, qual é a sua
natureza. Se você é exclusiva, ok, vai ter tratamento de FP. Mas se não é, esqueça: você
não pode ser FP. Resolva. Ou bem você é FP, e vai ser exclusiva (e aí preste o serviço com
o seu $), ou bem você é uma empresa comum, e aí pode transferir o seu serviço, mas
perderá o tratamento de FP.
Depois de muita confusão (depois, inclusive, de MP convertida em lei para prorrogar o
regime de franquias), no ano passado foi aprovada a Lei n. 11.668/08 – que diz que a ECT
vai ter que acabar com o regime de franquias  vai ter que fazer licitação e (com)
concessão de serviço para poder transferir suas atividades a terceiros. Mas prorrogou os
contratos de franquia por mais 24 meses. Dois anos!

92
Essa matéria foi levada ao STF por meio da ADI n. 4155 – para que essa prorrogação por
mais 24 meses caia (tem que licitar logo, já se está enrolando há tanto tempo!). O
Supremo ainda não resolveu.
Se essas empresas vão fazer LICITAÇÃO, CONCESSÃO: é exclusivo ou não é exclusivo? Não.
E se não é exclusivo, como fica o tratamento de FP? Tem que acabar. Mas isso é o que nós
imaginamos que vai acontecer – certeza não há (não há nada reconhecido: ela continua
tendo esse tratamento – já que perde-se o fundamento deste, que era a exclusividade). É
o que se espera depois da Lei n. 11.668.
“Ter tratamento de FP” importa em:
 Imunidade tributária recíproca. Em qualquer circunstância (repassando ou não ao
usuário).
 Impenhorabilidade dos bens.
 Regime de precatório. É uma EP que segue esse regime (única forma de garantia
das suas dívidas – já que os bens não são penhoráveis).
Se ela tem privilégios de FP, parece coerente que ela tivesse obrigações de FP: mas ela
não licitava, não fazia processo. E mais: ela dispensava seus empregados de forma
imotivada – dizia “eu sou EP, agora não quero mais ser FP”. Queria cair na súmula que
vimos acima.
Aí o TST disse: você não quer ser FP para proteção dos bens, para imunidade tributária,
para precatório? Então você vai ser FP também para os servidores – para dispensá-los,
terá que fazê-lo via processo administrativo (não pode ser uma dispensa imotivada). Essa
é a justificativa da ressalva que a OJ faz.
Essa posição começa a se consolidar no TST em 2007 – é um assunto bem recente. Tem
caído muito em concurso – especialmente, se federal.
A ECT é, então, uma EP com situação especial.

Mais exemplos de EP: a Caixa Econômica Federal (CEF), a INFRAERO.

Petrobrás tem natureza de quê? SEM. Também o Banco do Brasil, e os bancos estaduais.

A Petrobrás e o dever de licitar:

A partir da Lei n. 9.478/97, ela (Petrobrás) ganha o privilégio de não obedecer à Lei n.
8.666: vai seguir o procedimento definido por Decreto do Presidente da República. Esse é
o chamado “procedimento simplificado da Petrobrás”.
Em tese: como toda SEM, se não tem estatuto próprio ainda, deveria seguir a regra geral –
inclusive no tocante à questão da licitação.
Acontece que, um belo dia, o TCU decide que ela não pode ter esse procedimento
simplificado – é SEM, e poderia até ter procedimento diferenciado, mas por LEI (válida
para todas as SEMs) e não por Decreto válido somente para ela. Não tem justificativa, de
fato.

93
O TC disse que essa disposição é inconstitucional, e que a Petrobrás tem que licitar via lei
8.666.
A Petrobrás entra com o MS n. 25888 (contra ato do TCU – competência do STF para
julgar). Esse MS, por enquanto, só tem julgamento em sede de liminar – não teve o mérito
apreciado. O que o STF resolveu (liminarmente) sobre essa questão? Reconheceu a
validade da sua Súmula 347:
O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
E, assim, reconheceu que, por essa súmula, o TCU pode reconhecer a
inconstitucionalidade de um ato.
MAS, continua: o TCU não pode fazer controle concentrado de constitucionalidade. Se ele
está reputando que a lei 9.478 é inconstitucional, isso é controle concentrado  estaria o
TCU substituindo o Supremo.
O TCU pode dizer que o contrato X é inconstitucional, mas não pode dizer que uma lei o é
– ele não pode fazer controle concentrado (caso contrário, o STF poderia fechar as
portas).
Logo, enquanto eu, Supremo, não resolvo a matéria, a Petrobrás pode continuar fazendo
procedimento simplificado.
Essa súmula (347) está caindo muito em concurso. A interpretação que o STF dá a ela hoje
– que o TCU pode declarar a inconstitucionalidade de um determinado ato, mas não de
uma lei.
Temos hoje sete MS sobre o assunto. Cada ato que chega ao TCU, ele declara
inconstitucional, a Petrobrás impetra MS. Mas todos estão, por enquanto, apenas com
liminar – não há nada em definitivo.

Consórcios Públicos
Estamos falando dos consórcios públicos novos, da Lei n. 11.107/2005. Estudaremos o
tema mais à fundo no Intensivo II.
Nosso ordenamento jurídico, desde 1993, tinha o instituto chamado “consórcio” (sem o
“público”). Esse consórcio tinha natureza de reunião de esforços para finalidade comum.
Ex: a UFBA faz um convênio com a administração para realização de estágio dos seus
alunos na administração, ou para desenvolver uma dada pesquisa. Esses consórcios e
convênios existiam (ou existem, ainda), no nosso ordenamento, no art. 119 da Lei 8.666.
Eles continuam existindo. Reunia-se os esforços, realizava-se a atividade comum, e o
consórcio estava extinto.
Em 2005, criam-se esses novos consórcios – os CPs da Lei __. Eles têm outra cara: desses
consórcios nascem novas PJs  surgem as chamadas Associações Públicas. Não é apenas
reunião para a busca de objetivos comuns. Também há, contudo, busca de objetivos
comuns.

94
Os novos consórcios (CPs) representam união de entes políticos. É dizer: U, E, M e DF.
Estes, buscando uma finalidade/objetivo comum, para executar esse fim, celebram o
chamado contrato de consórcio.
Pergunto: qual é a natureza jurídica do consórcio público? DE CONTRATO.
Deste contrato de consórcio, nasce uma NOVA PJ – que ganha o nome de ASSOCIAÇÃO.
Por exemplo: U, E e M, reunidos para montar uma indústria de reciclagem de lixo,
constituem um contrato de consórcio, e nasce uma Associação para cuidar do assunto.
Essa associação compõe a administração indireta.
Nos livros, encontramos o tema no capítulo de contratos – mas desses contratos nasce
essa nova PJ, que compõe a ADM indireta.
Essa nova PJ (associação), que compõe a administração indireta, é de direito público ou de
direito privado?
O Estado faz o que ele quiser: ele pode constituí-las como PJs de direito público ou de
direito privado.
Absurdo: entes políticos que celebram contrato e criam uma PJ de direito público – que
tem natureza de autarquia (autarquia esta que nasceu de um contrato! Autarquia não é
criada por lei?). Pode tudo.
E mais: desse CP (reunião de entes políticos) pode nascer também uma PJ de direito
privado? O ente político pega o $ público, dá para a associação, e esta vai gastá-lo como
se privada fosse? É.
Associação pode ter natureza jurídica de direito público – se assim o for, ela terá natureza
de autarquia (é espécie de – tal qual as ARs, os Conselhos de Classe, etc.). Apesar de
nascer de um contrato (deveria ser por meio de lei), cada ente político envolvido tem que
autorizar por LEI (autorização legislativa). Mas ela surge da constituição de um contrato.
Se, por sua vez, ela é PJ de direito privado, ela terá um REGIME HÍBRIDO. Esse regime é
parecido com a EP/SEM. A Lei 11.107 lista esse regime, diz como vai ser. É privado, mas é
misto quando? A lei diz. É um privado misto, parecido (não igual!) com o da EP/SEM. Você
tem que ir até a lei ver onde o regime se parece com o das empresas estatais.
Foi um tema muito cobrado, mas parou de ser. O Estado imaginava que os CPs seriam a
solução de todos os problemas – mas hoje não encontramos muitos CPs (como se
imaginava que iria acontecer). Há exemplos na seara de preservação ambiental.
Não precisa estudar doutrina sobre isso – basta a leitura da Lei 11.107.

Aqui, fechamos a organização da administração. O que estudaremos a seguir já está fora

do tema (não é mais administração pública).

ENTES DE COOPERAÇÃO
Já ouvimos falar do chamado “4º setor”: é a atividade informal (a pirataria, o camelô,
etc.). Toda atividade informal, incluindo a criminalidade, está nesse 4º setor.
1º setor = Estado
95
2º setor = Mercado (iniciativa privada)
3º setor = ONGs
Essa é uma divisão da economia – e a informalidade (especialmente a pirataria) tem uma
grande força, uma grande representatividade.
No 3º setor, temos ONGs que cooperam (atuam auxiliando, ajudando na busca das suas
finalidades) com o Estado – são chamadas ENTES DE COOPERAÇÃO. São essas que nos
interessam.
Mas cuidado: eles estão FORA da administração – atuam AJUDANDO o Estado.
Entes de cooperação, pois, estão no 3º setor da economia. São chamados também entes
paraestatais. “Paraestatal” = aquilo que está AO LADO do Estado (não está dentro,
portanto).
Se eles estão fora da administração, são PJs de direito público ou de direito privado?
PRIVADO, é claro!
Importante: os entes paraestatais NÃO têm fins lucrativos – têm finalidade assistencial, de
utilidade pública. O objetivo não é o lucro. Na verdade, existem entes que obtêm lucro –
mas esse não é o FIM, o objetivo. O lucro pode aparecer, mas a proposta não é essa.

Dentro desse grupo (entes paraestatais), começaremos falando dos SERVIÇOS SOCIAIS
AUTÔNOMOS.
Exemplos de serviço social autônomo: o SESE, o SESC, SEBRAE, SENAC  todos esses
compõem o “Sistema ‘S’” (já que quase todos começam com a letra “S”), ou serviço social
autônomo.
Para que serve o SSA? Para que servem todas essas PJs?
Seja oferecendo cursos (ex: de profissionalização), lazer, assistência (ex: médico-
odontológica), o que, na verdade, o SSA tem como função é fomentar as diversas
categorias profissionais (os diversos ramos de atividade profissional). Teremos, sempre,
FOMENTO. Tem como objetivo, pois, incentivar a indústria, o comércio, o transporte, etc.
De que vive o “Sistema S”? Como é feita a sua remuneração? Do que ele vive?
Existem as CONTRIBUIÇÕES. Ademais, o SSA recebe remuneração via recursos
orçamentários (receita pública) – é dizer: participa diretamente do orçamento.
Mas a sua principal receita vem da PARAFISCALIDADE (contribuições). O “Sistema S” é
beneficiário desta. O que significa “parafiscalidade”?
Lembre-se de dois conceitos tributários:
 Competência tributária: aptidão para CRIAR tributos – só nossos entes políticos
têm. É indelegável.
 Capacidade tributária: aptidão para COBRAR tributos. Esta é delegável. Sendo que a
delegação da capacidade tributária é o que nós chamamos de parafiscalidade. O Estado
vai transferir ou para outras PJs de direito público, ou para PJs de direito privado
perseguidoras de interesse público essa aptidão.

96
SSA cobra a chamada “contribuição pararafiscal”. Na sua maioria, não são diretamente
cobradores (não cobram diretamente). Você paga, enquanto empresa, normalmente,
junto com outro tributo, ou valor (ex: com salário educação), e é repassada para o SSA.
Isso porque o valor dessa contribuição é pequeno – o “Sistema S” aproveita, então, a
estrutura da administração para cobrar (ex: cobra junto com os valores devidos ao INSS, e
este faz o repasse).
Pergunta: se essa PJ participa diretamente do orçamento (recebe $), se ela cobra tributos,
qual deve ser o seu regime jurídico? Licita? O TC vai controlar? Quem trabalha nela é
empregado ou servidor?
O regime dessas PJs fica um pouco confuso/bagunçado.
O TC deveria controlar? Sim, porque tem recurso orçamentário, tributo, $ público. E, de
fato, controla – TC pode, então, realizar controle sobre SSA.
Acontece que a lei de licitação diz (art. 1º) que “subordinam-se ao regime desta Lei, além
dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.
Se o SSA, pelo $ ou pela arrecadação que tem, está sujeito ao TC – se esse ente sofre
controle pelo TC, tem ou não licitação? Deve ou não licitar? Parece lógico que sim.
Acontece que hoje a orientação do TCU é a de que, embora se sujeite, sim, à licitação, a
SSA pode seguir procedimento simplificado de licitação – chamado “procedimento
simplificado do ‘Sistema “S”’. O TCU, ao decidir sobre a matéria, estabeleceu alguns
parâmetros/regras para esse procedimento simplificado.
NOTE: estando FORA da administração, não é preciso tanto rigor quanto à licitação – é
diferente do procedimento simplificado da Petrobrás.
Por fim: quem trabalha para SSA é EMPREGADO PRIVADO – empregado com regime
celetista. Não teríamos porque considerá-los como servidores públicos.
Na verdade, o SSA é uma PJ que nasce através das CONFEDERAÇÕES (da indústria, do
comércio, dos transportes, enfim, das diversas atividades), com o objetivo de
apoiar/incentivar/fomentar aquela categoria profissional.
Tem PJs do “Sistema S” que tem mais finalidade de treinamento, de profissionalização;
outras são criadas com finalidade mais assistencial (serviços médicos, odontológicos,
advocatícios, etc.); outras, com finalidade de lazer (academia, piscina, shows – não deixa
de ser um fomento à categoria profissional).

Falemos agora dos chamados ENTES (ou ENTIDADES) DE APOIO.

O caso dos cursos pagos da Fundação Faculdade de Direito. UNIVERSIDADE PÚBLICA não
pode cobrar por seus cursos – o STF já pacificou esse entendimento. Na verdade, você não
está pagando à UFBA, mas à Fundação – instituição que existe dentro da Universidade,
mas tem natureza de ente de cooperação.

97
Mais um exemplo: a FNATEC – fundação que existe dentro da UNB. É também uma
entidade de apoio.
O dinheiro é usado para investir em pesquisa, bolsas de mestrado, doutorado, etc. Em
tese, é uma ótima idéia. Problemas. 1º: quem deveria estar investindo na pesquisa era o
Governo, e não nós, que já pagamos impostos – o Estado já recebe $ de impostos para
isso. 2º: essa PJ, apesar de ser um ser dentro de um ser (que é uma autarquia –
Universidades), é um ser que usa o público como se privado fosse (sem os rigores do
regime público, sem controle). Arrecada esse $ e o utiliza como um particular – não licita,
não tem TC, etc.
Entidade de apoio tem ou natureza de FUNDAÇÃO ou de ASSOCIAÇÃO – sempre no
regime PRIVADO (fundação ou associação privada).
NOTE: elas não são criadas pelo Poder Público, mas pelos próprios SERVIDORES da
Universidade (o quadro de servidores desta – que são PARTICULARES). Se o fosse, ela
seria fundação PÚBLICA – e não o é, ela é fundação PRIVADA.
Essas fundações/associações funcionam dentro das Universidades – embora também
existam dentro de Hospitais Públicos (o mais comum, contudo, é nas Universidades).
Para essas PJs dentro das UNIVERSIDADES PÚBLICAS, já existe lei regulamentando: é a Lei
n. 8958/94. Para os HOSPITAIS PÚBLICOS, contudo, embora já existam, a situação é pior,
porque nem lei existe.
Quem é que trabalha nessas fundações e associações? Os próprios servidores da
Universidade, pagos pela Universidade. Ela funciona com personalidade própria, dentro
da Universidade (não paga aluguel), com pessoal da própria Universidade (sem pagar por
isso).
Mas ela recebe $, e arrecada, e utiliza esse $ com finalidade de pesquisa (ao menos, em
tese) como pessoa privada – sem os rigores do regime público (não tem que licitar, por
ex). Afinal, são PJs privadas! Não tem nada de público na história, salvo a sede, o quadro
de pessoal...
A doutrina critica muito. O objetivo é nobre; mas a falta de controle, de regime público,
de fiscalização acaba dando lugar a abusos. Há várias situações que acabam gerando
desvio de $, abuso por parte do particular.
Da forma como são constituídas, como realizam suas atividades, acabam gerando muito
abuso, muita improbidade.
Mas é a única saída para que algum $ entre, e alguma pesquisa seja feita – tendo em vista
o estado de sucateamento das Universidades Públicas (falta de interesse do governo).
NOTE: pode haver mais de uma entidade de apoio dentro da mesma autarquia
(Universidade).

Vamos agora ao estudo das ORGANIZAÇÕES SOCIAIS.

98
O que significa Organização Social (OS 3)?  OS foi definida pela Lei n. 9637/98. Ela
também é PJ de direito privado, sendo que essa PJ nasce da extinção de estruturas da
administração. Essa informação é muito importante.
Entenda: eu tenho um órgão da administração; o Estado decide extingui-lo – mas pega a
atividade que o órgão prestava (que tem que continuar sendo prestada!), os bens que ele
utilizava, os servidores que ali trabalhavam e dá para a Organização Social.
E o que os bens públicos, os servidores públicos, os fins públicos estão fazendo em um
ente privado?
OS é, pois, uma vergonha.
Por meio de quê a administração dá tudo isso para a OS? Ela faz isso por meio de um
contrato, chamado CONTRATO DE GESTÃO. Com a extinção de estruturas da
administração, ela transfere atividades/bens/servidores para uma PJ privada via contrato
de gestão.
CG serve, nesse caso, para:
 Transferir bens públicos;
 Transferir servidores públicos;
 E para transferir recursos orçamentários.
É ele quem vai dar tudo isso à OS.
Pense: eu tenho um órgão que não está muito bem; vou extingui-lo e dar a alguém que
possa exercer a atividade melhor (em tese, a OS deveria ser mais eficiente naquele
serviço).
Mas para que essa OS efetivamente cumprisse essa eficiência, ela deveria ter alguma
experiência no assunto, certo? Mas não é o que acontece: a OS não pré-existe no
mercado; não é uma PJ que já existia, que tem uma experiência, um padrão de qualidade.
Ela nasce no mundo jurídico com o contrato de gestão! O Estado dá essa atividade para
uma PJ que nasce com o CG. Não há um controle de qualidade prévio.
Di Pietro faz a seguinte observação: chama as OSs de “entidades fantasma” – a lei diz que
a OS, para existir, tem como requisito o CG. Mas como ela pode celebrar o CG se ela
sequer existe? É uma crítica. Ademais, não há o padrão de qualidade, não há a exigência
de uma eficiência anterior.
E mais: o próprio administrador público que extingue o órgão (que tem esse poder de
decisão) participa do Conselho de Administração da OS! Vai gerir a OS. Ou seja: ele
continua no cargo que ele ocupava. Pega o $ e usa como se privado fosse. O que isso
parece? Parece criação para ter personalidade privada mesmo.
Mas NOTE: nem toda OS tem safadeza! Mas que é um bom instrumento para, com
certeza é.
A matéria foi levada ao STF.

3
A ESAF, sempre quando cobra o assunto, usa essa sigla!
99
OS serve para prestar serviços não exclusivos do Estado. Serve para colaborar na saúde,
no meio ambiente, na pesquisa, no ensino – todos ramos muito importantes para se
colocar na mão de uma OS.
Ela não vai prestar diretamente o ensino – mas vai se ocupar de elementos secundários
deste.
Com relação ao controle do TC: a OS, por receber recurso público (participar diretamente
do orçamento), deveria ser controlada pelo TC. Mas esse controle não é efetivo.
Se o TC deve controlar, o que deve acontecer com a LICITAÇÃO, aqui? Ela tem ou não que
licitar? Teria! Se não fosse o art. 24, inciso XIV da Lei 8.666 – que diz que a OS tem
DISPENSA DE LICITAÇÃO:
Art. 24.  É dispensável a licitação:
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico
aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem
manifestamente vantajosas para o Poder Público;
É um dispositivo muito truncado, confuso.
A posição mais aceita pela doutrina é a de Marçal Justen Filho, que separa o dispositivo
em duas partes.
OS tem dispensa de licitação nos contratos decorrentes do contrato de gestão  Diz
Marçal: se a administração vai contratar com a OS (ADM  OS), tem que haver licitação
(não há dispensa) – ela, administração, deveria licitar. A lei diz: a dispensa é para os
contratos decorrentes do CG!
Já da OS para os contratos decorrentes (feitos para viabilizar o contrato maior – que é o
CG –, para executá-lo), a OS teria dispensa de licitação.
A matéria foi levada ao TCU e ao STF.
O TCU disse: tudo bem; até reconheço que se a administração vai contratar OS, teria que
haver licitação (não há dispensa) – SE a OS não nascesse do jeito que ela nasce. Admite
que o CG deveria ser precedido de licitação, se a OS não nascesse condicionada a esse
contrato. Como é que ela pode fazer, participar de licitação se, antes do CG, ela ainda não
existe? A forma como a OS é definida em lei (para celebrar o CG, ainda não existe), como
é que ela vai fazer licitação? Esta fica inviabilizada – embora o TC reconheça que a
licitação teria de existir.
NO STF: a matéria está para ser decidida na ADI n. 1923 (discute não só o problema da
licitação, mas a constitucionalidade da própria existência da OS).
Para que o STF conceda uma cautelar de ADI, quais os fundamentos? FBI + PIM. A Lei é de
1998. Depois de vários anos, levaram ao Supremo. Tem PIM para julgar essa cautelar?
Não! Isso é complexo demais para julgar em sede de cautelar – foi o que entendeu o STF,
que preferiu julgar a questão no seu mérito (onde ele poderá julgar com mais propriedade
o assunto). A cautelar, pois, foi indeferida – o que não significa que a questão foi tida
constitucional!
É um assunto que já caiu bastante em concurso – hoje, tem caído menos (mas ainda cai).
100
Veremos, por fim, a OCIP – ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO.
Foi definida pela lei n. 9.790/99.
Imagine que, na administração, nós tivéssemos um departamento de informática
precisando de um upgrade. A administração teria que licitar, abrir concurso, etc. O que ela
faz hoje? Ela realiza um projeto de modernização, e vai até uma OCIP – que vai viabilizar
esse projeto. Vai, no caso, comprar computadores, contratar mão de obra – sendo que
esta é vinculada à OCIP (não é servidor público, não fazem parte do quadro da
administração). Encerrado o plano, encerra-se a relação (acabou o vínculo, ela vai
embora).
Assim, as OCIPs deveriam ser utilizadas, em tese, para objetivos específicos da
administração.
O instrumento, aqui, não é contrato, é chamado TERMO DE PARCERIA – através deste, ela
(OCIP) estabelece o vínculo com a ADM. Nossa doutrina defende que a natureza é de
contrato, embora a lei fale em “termo de parceria”. Nesse TP, elas vão realizar e executar
um plano de modernização.
A OCIP recebe como por isso? O pagamento é feito via recursos públicos – mas não
recursos orçamentários! Essa PJ não participa do orçamento, não recebe direto dele.
Além disso, para celebrarem TP, elas (OCIPs) têm que já existir há, pelo menos, um ano no
mercado, naquele ramo de atividade – existe, pois, aqui, em tese, um controle de
qualidade (já existe uma experiência antes, ela vai para a ADM munida dessa experiência).
A OCIP, diferentemente da OS, não tem qualquer interferência na sua gestão de
servidores – não tem ingerência de administradores na sua gestão. É uma pessoa privada
mesmo – uma empresa que está naquele ramo de atividade, e que vai celebrar com o
Estado um TP.
Em concursos: comparativos com a OS.
O que tem acontecido hoje: nada decidido, mas o MTE já tem adotado providências nesse
sentido. A administração faz grande esforço para fugir dos concursos públicos (cria
mecanismos para fraudar o dever de concurso – ex: as “falsas terceirizações” de serviços
de segurança, de serviços gerais  a empresa contratava a mão-de-obra, mas essa mão-
de-obra exercia vínculo de servidor). Hoje, começa-se a utilizar a figura da OCIP para isso.
Por isso, o controle vem apertando. A administração fingia um plano de trabalho (de
modernização) – e, com esse plano mentiroso, a OCIP mandava-lhe a mão-de-obra que a
administração estava precisando. Estava aparecendo como um novo instrumento de
fraude a concurso. O sujeito, em tese, não tem vínculo com o Estado – é vinculado à OCIP,
e desta recebe. O MTE vem apertando. Já tivemos Estados que, pela pressão deste,
tiveram que extinguir Planos de Trabalho – casos de mais de 1000 pessoas contratadas via
OCIP.
A idéia (da OCIP) é boa; só não pode ser utilizada com abusos, para fins de fraude.

101
Fechamos os entes de cooperação. Leia as leis que foram referidas (saiba que ela existe).

102
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO (OU ADMINISTRATIVOS)
É tema de todos os programas de administrativo (muito cobrado), embora seja um tema
fácil, sem grandes divergências e polêmicas.
Já foi discursiva do CESPE na Procuradoria de Alagoas; já foi 2ª fase da Magistratura de
MG.
Temos duas grandes divergências somente: i) decreto regulamentar autônomo (é
possível?); ii) delegação do poder de polícia (é possível?).
Imagine: servidor praticou infração funcional; o superior fica sabendo. Ele deve ou pode
instalar o processo? Deve. Comprovada a infração via processo, ele pode ou deve aplicar
sanção? Deve. E aí, entenda: o dever de instaurar o processo e o ato de instauração – este
nada mais é do que um ato administrativo. Ato que aplica pena de demissão é AA. Eu
tenho um poder que permite aplicar a sanção – chamado poder disciplinar. Mas quando
eu vou exercitar, utilizar esse PD, eu pratico atos administrativos. É como se o poder fosse
algo abstrato, que se materializa mediante a prática de AAs. Os poderes da administração
são instrumentos, prerrogativas que tem o Estado para a busca do interesse público.
Lembrando que esses instrumentos/prerrogativas se materializam (se concretizam) com a
prática de AA.
Exemplo: ato de demissão, ato de aplicação de multa de trânsito, ato que regulamenta
uma dada matéria = exercício de poder.
Tome o seguinte cuidado em concurso: a questão está falando de poderes da administração (regulamentar, de
polícia, disciplinar) ou de poderes do Estado (PE, PL, PJ)?
Poderes do Estado Poderes da Administração
Elementos orgânicos, Instrumentos, prerrogativas para a
organizacionais, estruturais do busca do interesse público.
Estado.
Espécies: Espécies:
Executivo Disciplinar
Legislativo Hierárquico
Judiciário Regulamentar
De polícia
Características dos poderes da administração:
 É poder-dever ou é poder faculdade? É um poder-dever do administrador. São,
pois, de exercício obrigatório (uma vez atribuído esse poder – se a autoridade X é a
competente –, você tem que exercer).
NOTE: CABM diz que, na verdade, o certo não é falar em “poder-dever”  se o DEVER é
mais importante, temos que falar “dever-poder”. Mas significa a mesma coisa.
 É irrenunciável – se é função pública (se o administrador exerce a atividade em
nosso nome), a obrigação não é dele, o direito não é dele, ele pode abrir mão de algo que

103
não lhe pertence? Não. É irrenunciável porque: i) é um encargo, uma obrigação do
administrador (que exerce múnus público); e ii) porque é função pública.
Ademais, há um princípio muito utilizado no Direito Administrativo que diz: o
administrador de hoje não pode criar entraves (comprometer, criar obstáculos) para o
administrador de amanhã. Se o nosso administrador renunciar ao poder hoje, o futuro
administrador perderia um instrumento – o que poderia comprometer a sua
administração.
Esse princípio é muito utilizado pela Lei de Responsabilidade Fiscal – há toda uma
preocupação com relação ao comprometimento do mandato seguinte (acontecia demais
em outros tempos).
 Prática sempre nos limites da lei. Os poderes da administração estão sujeitos aos
limites da lei – só dentro destes podem ser praticados, exercidos.
Primeiro, os limites no tocante à COMPETÊNCIA – os poderes devem ser praticados por
quem é competente.
Além disso, existem os limites do binômio necessidade-adequação: a medida tem que ser
a necessária, e na dose adequada. É especialmente utilizado (esse limite) quanto ao poder
de polícia. Ex: o administrador pode dissolver uma passeata tumultuosa; mas não pode
matar 100 pessoas para isso.
 Gera responsabilidade. Se o nosso administrador extrapola, vai além desses limites,
ele pode (deve) ser responsabilizado. Do exercício do poder, portanto, cabe
responsabilização – seja penal, administrativa, ou até mesmo por uma improbidade
administrativa (de acordo com as circunstâncias – ou seja, pode haver mesmo
responsabilidade civil).
Essa responsabilização pode surgir tanto da AÇÃO quanto da OMISSÃO do administrador.
Pelo excesso, temos o chamado ABUSO DE PODER (se ele vai além do permitido). Quais
são as suas modalidades?
o Desvio de finalidade
É um vício ideológico, subjetivo, defeito na vontade. Delegado recebe, em mãos, a ordem
de prisão; vê que é contra seu inimigo; vê que ele vai se casa daqui a uma semana, e,
então, deixa para prendê-lo no altar, para expor o sujeito a situação vexatória.
O ato tem cara de legal, mas tem vontade viciada (tem defeito na vontade).
o Excesso de poder
Ele ultrapassa o seu limite de poder, de competência. Ele era o delegado, tinha ordem de
prisão, prende e tortura – pratica excesso de poder.
Muito comum no BR: abusos no controle alfandegário; se ele extrapola, e diz besteira, há
excesso de poder.

Aula 08

104
Dizíamos que os poderes da administração são instrumentos, prerrogativas para a busca
do interesse público.
Vimos a diferença entre poderes da administração (instrumentos, prerrogativas) e
poderes do Estado (elementos orgânicos, estruturais do Estado) – PJ, PL e PE.
Vimos também as características aplicáveis a cada poder.
O poder tem exercício obrigatório (não é faculdade); é “poder-dever”, é obrigação. Logo,
é irrenunciável – o administrador não pode dele dispor. Mas lembre-se: exercendo ou não
o poder naquele caso concreto (aplicando ou não a sanção a um servidor num PAD, por
ex), ele continua tendo poder para fazê-lo. O fato de não aplicar naquele momento não
impede a existência do poder.
O exercício desse poder deve respeitar os limites de: competência, necessidade e
adequação. Se o administrador ultrapassa esses limites, ocorre ABUSO DE PODER – pelo
qual é possível responsabilização (quer por ação, quer por omissão).
Vimos que o abuso de poder é extrapolar, ir além do que lhe é permitido – e pode se dar
por meio de excesso de poder ou por meio do desvio de finalidade (que é o que mais cai
no concurso). Se o nosso administrador tem em mente outro interesse que não o
interesse público, estaremos diante de um desvio de finalidade.
O DF é, muitas vezes, difícil de ser comprovado – no exemplo do delegado, por ex, ele
pode dizer que não fez antes não por vingança, mas porque não teve tempo. Os atos são
mascarados – têm cara de legalidade, mas, por trás, existe o vício de finalidade.

(Aula de hoje...)

Classificação: poderes de acordo com o grau de liberdade conferido ao administrador

De acordo com o grau de liberdade conferido ao administrador, o PODER é classicamente
classificado como VINCULADO e DISCRICIONÁRIO.
A doutrina moderna critica essa classificação (diz que não merece uso). Eles dizem o
seguinte. O poder nada mais é que um instrumento – ao praticá-lo, o administrador está
praticando um ato administrativo (ex: o ato de demissão – é um AA, que vem da prática
do exercício do poder disciplinar; o mesmo vale para uma aplicação de multa de trânsito).
A doutrina mais moderna diz que essa classificação não deve ser usada porque não é o
poder que é vinculado/discricionário: o que é vinculado/discricionário não é o PODER,
mas sim o ATO ADMINISTRATIVO praticado no exercício do poder. Na verdade, um poder
não é completamente vinculado/discricionário; ora ele é discricionário, ora ele (a tomada
de decisão) é discricionário. No exercício de um mesmo poder, encontraremos atos
vinculados e atos discricionários. Exemplo: tenho, no poder de polícia, atos vinculados e
atos discricionários.

105
Por quê estudar essa classificação então?  Por duas razões: Helly Lopes a utiliza. Em
alguns concursos ela continua caindo. Segundo: temos, de todo jeito, que aprender os
conceitos de vinculação e discricionariedade.
O que significa então atuação (ou decisão) do poder público VINCULADA?  Não tem
liberdade. Não tem juízo de valor. Não tem conveniência/oportunidade. O exercício
vinculado é aquele em que não há liberdade, não há juízo de valor, não há juízo de
conveniência/oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é
OBRIGADO a praticar o ato, a conceder o direito.
Exemplo: servidor público completou 60 anos de idade, já tem 35 de contribuição – vai ter
direito à aposentadoria. Ele vai até o PP para pedi-la. Pode o PP negar, indeferir esse
pedido? Não. Pois concessão de aposentadoria é decisão vinculada – preenchidos os
requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato.
Mais um exemplo: quero construir uma casa. O que preciso para isso?  De uma licença
do PP para construir. Tenho que ir a até ele e questionar: posso construir esse projeto
nesse local da cidade? Vou até o PP, preencho os requisitos para tanto, e o PP me
concede essa licença. Ato vinculado. O administrador não tem liberdade, não vai valorar
se é conveniente ou não.
Mais um exemplo: licença para dirigir. Completo 18 anos, sou admitida em todos os
testes. Pergunto: vou e peço a licença. O PP pode negá-la? Não; preenchidos os requisitos,
ele tem que praticar o ato.
E o que é uma atuação do PP DISCRICIONÁRIA?  É o que tem tudo:
conveniência/oportunidade; liberdade de escolha; juízo de valor. O administrador se
depara com um caso concreto, e vai avaliar, de acordo com o seu juízo de valor, se é (ou
não) oportuno e conveniente praticar o ato.
Cuidado. Ato discricionário, poder discricionário tem que ser praticado nos limites da lei. É
liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade NOS LIMITES DA LEI. Sempre.
“Olho para uma norma, e nunca sei avaliar se aquela providência é vinculada ou
discricionária”. O que fazer para identificar?
Normalmente, o VINCULADO vem com os requisitos – condições para que você tenha
direito àquele ato administrativo.
O discricionário tem uma redação mais aberta. Muitas vezes, são lhe dadas alternativas.
Ex: a Lei 8.666 diz que, no contrato administrativo, o instrumento de contrato é
facultativo no caso do convite (embora seja obrigatório nos outros casos). Se é facultativo,
é DISCRICIONÁRIO. Você pode escolher uma das alternativas que a lei dá (carta-convite,
nota de empenho de despesa, etc.). Você pode praticar da forma ‘A’, ‘B’ ou ‘C’. Veja o que
diz o artigo 62 da Lei:
Art. 62.  O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada
de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais
em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como
106
carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de
execução de serviço.
O discricionário, além de aparecer em forma de alternativas (onde o administrador pode
escolher, optar por uma), pode aparecer também como uma competência sem se definir
como ela deve ser exercida. Ex: a lei vem e diz “Compete ao prefeito cuidar dos bens
municipais”. Pergunto: ele vai cuidar de que modo? A lei não diz. O administrador tem
liberdade para decidir se vai fazer concessão da beira da praia para barracas, permissão
de uso da calçada, etc. Ele vai escolher isso de acordo com um juízo de conveniência e
oportunidade, um juízo de valor – ou seja, de modo livre (desde que, claro, nos limites da
lei). Ele vai se valer desse juízo de valor para exercitar essa competência.
Dois exemplos de discricionário:
 Decido abrir um barzinho. Quero colocar mesinhas na calçada. Posso?  Na
verdade, estamos falando do instituto da permissão de uso de bem público. Posso usar a
calçada, desde que tenha essa permissão. Vou ao PP solicitar essa permissão. O
administrador vai olhar para o caso concreto, e, discricionariamente, vai conceder (ex: se
a rua é tranqüila, vai ser bom movimentar a região) ou não (ex: a rua é perigosa). Eu,
administrador, estou fazendo um juízo de valor; conveniência/oportunidade sobre o uso
da calçada. O mesmo vale para as banquinhas de revista, para as barracas de praia – é
tudo permissão de uso de bem público (que é exemplo de decisão discricionária).
 Enquanto a licença é vinculada, a AUTORIZAÇÃO é discricionária. Exemplo:
caminhões mais largos que o normal, para circular, precisam de uma autorização – que
pode ser apenas para as rodovias, mas não para a cidade (ou apenas na periferia). O
administrador vai decidir, de acordo com a conveniência/oportunidade, se eu vou ou não
autorizar a utilização de veículos acima do peso ou da medida. Esse tipo de veículo, além
de prejudicar o trânsito, prejudica o asfalto – logo, cabe ao administrador avaliar,
discricionariamente, se deve ou não autorizar.

PODER HIERÁRQUICO
Palavra chave: “hierarquia”.
Poder hierárquico diz respeito a HIERAQUIA. É a prerrogativa que tem o Estado para
constituir (definir) a hierarquia na sua organização.
Eu, Estado, vou organizar-me, hierarquizando meus quadros – aplicando essa hierarquia
na minha organização.
Diz Helly Lopes que poder hierárquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os
quadros da administração.
Nada mais do que constituir a hierarquia, dizendo, “você manda”, “você obedece”; “você
decide”, “você obedece ao que foi decidido”.
CABM prefere a expressão “poder do hierarca”. É a mesma idéia de “poder hierárquico”, a
base é a mesma.

107
Se a administração vai hierarquizar, estruturar seus quadros, o que surge então como
conseqüência desse exercício de poder hierárquico? Uma vez estabelecida a hierarquia, o
que vem em razão dela?
Se eu tenho hierarquia, tenho dação de ORDEM. Mandar. Vem a possibilidade de dar
ordens, de determinar, de mandar. Consequentemente, vem a relação de subordinação
(um manda, um tem que obedecer).
Pergunto: o chefe mandou; o subordinado tem que obedecer. Pode o chefe fiscalizar o
que você cumpriu? Com certeza. Se há hierarquia, consequentemente, há poder de
fiscalização (eu mando, e vou acompanhar se está cumprindo de modo adequado). Surge
a possibilidade de fiscalização, de controle (dessa obediência).
O chefe mandou, fiscalizou, mas, ainda assim, você não obedeceu: praticou o ato de modo
inconveniente, ou mesmo ilegal. Na relação de hierarquia, pode o superior fazer a revisão
de atos? Com certeza. Se eu posso dar ordens, posso também rever o cumprimento
dessas ordens. Surge a possibilidade de revisão, de controle dos atos praticados pelos
subordinados. Claro que, muitas vezes, isso dependerá de provocação – mas o chefe tem
a possibilidade de rever os atos praticados pelos subordinados (seja por decisão de ofício,
seja por recurso administrativo, etc.).
Pode o chefe, ainda, delegar competência (transferir competência do seu núcleo para
outrem), ou avocá-la.
Delegação (transferir responsabilidade) e avocação (chamar de volta essa
responsabilidade) de competência surgem, normalmente, da hierarquia – mas não
somente dela. Hoje existem hipóteses de delegação/avocação de competência em
situações em que não há hierarquia.
Exemplo: o Presidente delega aos Ministros de Estado a assinatura dos contratos
administrativos de seu Ministério – em tese, todos deveriam ser assinados pelo
Presidente, o que é impossível. Mas se amanhã ele quiser tomar isso de volta, pode? Sim.
Se o subordinado desrespeita, desobedece ordem superior, acaba praticando INFRAÇÃO
FUNCIONAL. Comprovando-a, o que pode o chefe fazer?  Pode ainda, além de tudo isso,
PUNIR o subordinado. Claro, vai instaurar processo, fazer investigação (com contraditório
e ampla defesa), e, ao final, vai punir.
Um sujeito na mesma posição estrutural que você (mesma hierarquia) não pode te punir –
punição vem do chefe, do superior. Logo, punição pela prática de infração funcional
também representa exercício do poder hierárquico. Mas LEMBRE: não pode ser feita sem
processo, sem contraditório, ampla defesa.
A “verdade sabida” (existiu até 1988), que era quando o chefe presenciava a prática da
infração (e aí o chefe podia punir sem processo, ampla defesa, contraditório) NÃO EXISTE
MAIS. Com a CF/88, esse instituto não é mais possível (imagine que o chefe poderia: i) ser
inimigo do subordinado; ii) ter visto mal, se enganado). Uma vez presenciada a infração, o
chefe podia aplicar sanção sem se preocupar com o processo. Não precisava investigar
nada, estava convencido – era um processo com certeza muito arbitrário.
108
“Mas nós sempre aprendemos que punição pela prática de infração funcional era poder
DISCIPLINAR!” Acontece que exercício do PD também é conseqüência do PH! O PD é
decorrente do PH.
Aplicação de sanção por infração é, pois, expressão do poder hierárquico e do poder
disciplinar.

PODER DISCIPLINAR
Decorre do exercício do Poder Hierárquico, da existência da hierarquia.
Clássicos concursais:
 Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar?
 Poder disciplinar, ele é vinculado ou discricionário?
Poder disciplinar nada mais é do que aplicar sanção em razão da prática de uma infração
funcional.
Multa de trânsito é exercício de poder disciplinar? Não. Embora seja sanção, não decorre
de infração funcional. PD está diretamente ligado com o exercício de infração
FUNCIONAL.
Quem pode, então, ser atingido pelo exercício de PD?
Particular no meio da rua pode? Não. PD tem como condição o exercício de função
pública. Se o sujeito não exerce função pública, não vai praticar infração funcional – logo,
não será atingido pelo PD.
Como é chamado aquele que está no exercício de função pública (de forma temporária ou
permanente, com ou sem remuneração)? AGENTE PÚBLICO (é a expressão mais
abrangente que temos hoje). Mesmo que o sujeito só a tenha exercido por um dia, sem
remuneração, é considerado agente público.
“Para sofrer sanção disciplinar aquele que está na intimidade da administração” = aquele
que está exercendo função pública. Logo, VERDADEIRO.
Qualquer particular, não. Mas se ele é mesário numa eleição, por ex, e pratica uma
infração funcional, nesse momento ele pode ser atingido pelo PD.
Fundação Carlos Chagas: “O poder disciplinar é, em regra, discricionário”. V ou F? 
VERDADEIRO. Essa é a posição de Helly Lopes.
Muitos não se conformam. Por quê temos dúvidas quanto a essa discricionariedade? Em
que momento ele é discricionário, em que momento ele é vinculado?
A instauração do processo é uma decisão vinculada. O chefe, desconfiado da prática de
uma infração funcional, TEM QUE instaurar o processo (investigar). O administrador,
como regra (assim determinam os Estatutos), tem obrigação de investigar. É proteção do
interesse público.
Uma vez instaurado o processo, o que vai acontecer com a infração funcional?
Vamos ao Direito Penal. Veja o que diz o artigo 121 do CP:
Art. 121 - Matar alguém:

109
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Ele estabelece um VERBO. Identificar essa conduta fica mais fácil quando temos em mãos
um verbo, um “matar alguém”. O tipo homicídio tem uma definição de conduta
determinada (“matar alguém”).
Aí vamos para o Direito Administrativo. Uma certa servidora que trabalha no FRB decide ir
trabalhar de micro-saia e micro-top. Pergunto: ela está incompatível, essa é uma conduta
escandalosa? Sim. E conduta escandalosa é infração funcional. Mas se ela for salva-vidas?
Muda tudo.
Avaliando o caso concreto, será preciso fazer um juízo de valor para dizer se a conduta é
ou não infração funcional, se existiu ou não conduta escandalosa. Para tanto,
precisaremos de um juízo de valor – pois não há uma conduta definida num verbo.
Mais um exemplo: um servidor é um pouco lento, despacha bem menos processos que os
demais. Existe uma infração funcional chamada ineficiência. Pergunto: será que esse
servidor, que só despacha 1 processo por semana (enquanto os demais despacham 10 por
dia) é ineficiente? Tem cara. Mas e se ele cuida dos processos mais complicados que
existem por ali (ex: Máfia dos Fiscais do RJ)? Ele é ineficiente ainda assim? Conclusão:
preciso olhar o caso concreto para afirmar isso. Preciso de um juízo de valor para definir
se a conduta de ineficiência aconteceu ou não. Não tenho verbo – logo, preciso (na sua
maioria) de um juízo de valor.
As infrações funcionais aparecem nos Estatutos com conceitos indeterminados (ou vagos).
Como não têm o “verbo de definição”, precisaremos determinar a situação concreta – que
vai depender de um juízo de valor do administrador (autoridade que vai julgar).
Conclusão: definir a infração é decisão discricionária. Nesse ponto, o administrador terá
que avaliar o caso concreto e fazer um juízo de valor (exemplos das infrações de conduta
escandalosa e ineficiência).
Vamos mais longe. Ficou reconhecido, valorando o caso concreto, que foi cometida a
infração funcional X. Aplicar a sanção em razão dessa infração X é uma decisão vinculada.
Posso aplicar advertência no lugar de demissão, por ex? Tem o administrador essa
liberdade? NÃO. Tenho liberdade no definir a infração; definida a conduta (abandono de
cargo, inassiduidade habitual, crime contra a administração), a pena está prevista na LEI –
o administrador não tem liberdade. Não pode escolher entre as penas ‘A’, ‘B’ e ‘C’.
Conclusão: aplicar a sanção é decisão vinculada.
E por quê Helly Lopes diz que, em regra, ele (PD) é discricionário?  Antes da CF/88 (ou
até mesmo após, mas antes da Lei 8.112), existia conceitos vagos também para as
SANÇÕES – a Lei não amarrava uma dada infração a uma dada sanção. Só existia tipo
aberto – e, consequentemente,

Antes da CF/88, Lei 8.112 Depois

Instauração do processo Vinculado Vinculado

110
Definição da infração Discricionário Discricionário
funcional
Aplicação da sanção Discricionário Vinculado

Helly faleceu em 1990 – quando veio o Estatuto dos Servidores, que amarrou as infrações
às respectivas sanções.
Hoje a nossa jurisprudência é majoritária no sentido de que escolher a sanção não há mais
liberdade; o único espaço de discricionariedade que resta aqui é nas infrações de conceito
vago (terei que usar juízo de valor). É isso o que diz o STF. Tenho uma infração que
depende de juízo de valor, mas ela tem sanção amarrada (não tenho liberdade sobre esta
sanção). Mas à época em que Helly escrevia, a situação era diferente.
A FCG ainda cobra muito a posição de Helly – concursos para técnico, analista. No
restante das instituições, não é a posição que vem prevalecendo.
NOTE: alguns Estatutos estaduais e municipais têm, ainda, essa “cara velha” – sanções
livres. O federal (8.112), não. Se isso acontecer (lista de sanções sem se definir quando
cada uma será utilizada) – o chamado “tipo aberto” –, não se assuste. Essas legislações
devem vir a ser alteradas com o tempo.

PODER REGULAMENTAR
Aqui, a principal discussão é o famoso DECRETO REGULAMENTAR AUTÔNOMO. É ou não
possível no BR?
“É possível hoje, no Brasil, decreto regulamentar autônomo”. V ou F?
Di Pietro não gosta muito dessa expressão. Diz estar muito ligada a “regulamento”; mas
Poder Regulamentar é muito mais que regulamento. O ideal seria, para ela, falar em
PODER NORMATIVO (conceito muito mais amplo). Pode vir assim em concurso, portanto.
Poder regulamentar serve, basicamente, para regulamentar a lei. Nada mais é do que o
poder de normatizar, disciplinar, regulamentar, complementando a previsão legal (a LEI),
e buscando a sua fiel execução.
Exemplo: existe hoje no BR a modalidade de licitação chamada PREGÃO. Este nasceu para
as Agências Reguladoras, depois foi previsto para a União, depois para todos os entes.
Hoje ele está na Lei 10.520/02 – essa lei generalizou, o estabeleceu para todos os entes da
administração.
O pregão é a modalidade de licitação que serve para a aquisição de bens e serviços
comuns. O que significa “bem e serviço comum”?
A lei disse que bem comum é aquele que pode ser conceituado no edital com expressão
usual de mercado. Ex: “copo de água mineral, X ml” – todo mundo sabe o que é. Ok. Mas
e o quadro branco de aula? Já complica.
Para aplicar de forma fiel essa lei, seria muito mais fácil se tivéssemos uma lista do que
seriam esses bens. Isso permitiria a fiel execução dessa lei, complementando-a. O

111
conceito da lei é péssimo; para definir melhor o que seria bem comum, precisamos de
uma complementação.
Para isso, veio um DECRETO – que trouxe uma lista dos bens e serviços comuns para o
âmbito federal. Foi o Decreto 3.555. Essa lista complementa a previsão legal, e vai
permitir a sua fiel execução. Esse decreto é exercício de poder regulamentar.
O poder regulamentar vai fazer isso: listar, complementar a lei, para assim permitir a sua
fiel execução.
Exemplos de ato administrativo no exercício do poder regulamentar:
 Os regulamentos
 As resoluções
 Os regimentos
 As instruções normativas
 As deliberações
 As portarias
Com certeza o principal exemplo é o REGULAMENTO (nos ateremos um pouco mais a ele).
É o que mais aparece em prova.
Alguns autores falam em “decreto autônomo”; outros, em “regulamento autônomo”;
outros, em “decreto regulamentar autônomo”. Qual o nome certo para essa história?
Temos que entender, primeiro, o que é DECRETO e o que é REGULAMENTO.
Pense em uma ato que define regras sobre a produção de substâncias alcoólicas. Ou é um
ato que vai disciplinar as regras sobre construção em dada área da cidade. Trata-se de um
ato normativo, ato no exercício do poder regulamentar. No seu conteúdo, é um
REGULAMENTO – pois está regulamentando uma situação.
Tenho pronto esse ato; no momento em que vou publicá-lo, divulgar esse ato, tenho que
colocá-lo numa “moldura”, um “padrão”, um formato. Essa forma que o ato tem que ter é
o que chamamos de DECRETO. Quando vou divulgar esse ato, a forma que ele tem de
tomar é de decreto.
Todo decreto terá, no seu conteúdo, um regulamento? NÃO. Se isso acontece, temos o
decreto regulamentar. Mas posso ter esse formato (decreto), e, no conteúdo, outro
assunto (não estou disciplinando nada). Ex: decreto de nomeação de Maria para o cargo
X. Existe decreto (forma) cujo conteúdo é de regulamento (traduz uma normatização).
Mas existem diversos outros decretos que não têm no conteúdo o regulamento, essa
normatização.

Decreto regulamentar
Conteúdo Forma
Regulamento Decreto

112
Fale, então, de DECRETO REGULAMENTAR – quando você estará dizendo duas coisas para
o avaliador:
 Sei o que é decreto;
 Sei o que é regulamento;
 E estou falando desse recheio, com essa moldura.
Afinal, DECRETO é só uma forma. Pode haver decreto lei, decreto ministerial, decreto
presidencial. Falar só em “decreto”, para designar decreto com conteúdo de regulamento
é, pois, pouco.
Pergunto: é possível decreto regulamentar autônomo no BR? O que significa isso?
Há várias regras na CF que precisam de complementação, de regulamentação – a exemplo
da previsão do concurso público, e do direito de greve dos servidores públicos.
Teremos, para isso, uma LEI. Para regulamentar o que está na Constituição, encontramos,
normalmente, uma LEI.
Para complementar a lei, virá um ATO NORMATIVO – no caso, um decreto regulamentar.
Estou falando em exercício de poder normativo, de pode regulamentar.
Seja uma resolução, regimento, uma instrução normativa, etc., tenho um ato normativo
que regulamenta uma lei.
Essa é a regra geral do nosso ordenamento.
O que é mais seguro para a sociedade: que as regras venham em LEIS ou em DECRETOS?
Lembremos.
Como são feitas as leis?  Por meio de um processo legislativo constitucional rigoroso,
que se dá no Congresso Nacional – onde estão, em tese, representantes de todos os
grupos, classes, interesses (que com lobby forte, ou não). É um verdadeiro mix de
representatividades.
E como se faz um decreto regulamentar no BR? Quem faz é o chefe do Poder Executivo –
o Presidente, sozinho, pode fazer. Existe uma formalidade procedimental a ser
observada? Não. Ele fez sozinho; tem a mesma representatividade do CN? Não. Não tem
qualquer segurança! A representatividade é zero, bem como a formalidade de
procedimento.
Só por isso, pergunto: o que é mais seguro para a nossa ordem, que as regras estejam em
LEIS ou em DECRETOS?  Em LEIS, é claro! O Presidente passado quase que fecha o CN, e
fazia tudo por MP (estávamos prestes de ter um Presidente legislando).
Se eu dou ao Presidente o que tem que ser feito por lei, isso é perigoso.
E olhe que o CN hoje aprova tudo com muita facilidade – isso porque é rigoroso, porque
tem representatividade, porque segue formalidades procedimentais!
A grande diferença entre LEI e REGULAMENTO é justamente:
 A representatividade de quem o faz;
 O procedimento de aprovação pelo qual eles se submetem.
Com certeza, pois, um decreto é muito mais inseguro que uma lei.

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Os regulamentos (aqui aproveitando o Direito comparado) podem ser subdivididos em
dois tipos (encontramos no Direito comparado esses dois tipos de regulamento):
 REGULAMENTO EXECUTIVO  Serve para viabilizar a execução da lei. Lembre-se
do conceito de Poder Regulamentar. Regulamento executivo serve para complementar a
lei, e, assim, viabilizar a sua fiel execução. É a regra, no BR. Vem naquela ordem que
colocamos (complementando a lei; CF  LEI  Regulamento Executivo – como se fosse
uma escadinha). Para complementar e permitir a aplicação de leis, temos um
REGULAMENTO. Ele complementa a lei, e nesta terá o seu fundamento de validade. É a
regra no BR.
 REGULAMENTO AUTÔNOMO  Tem seu fundamento de validade na própria
Constituição (e não na lei, como o regulamento executivo). Não complementa a lei, ele
complementa, ele disciplina regra constitucional. Ele sai direto da Constituição para o
regulamento. Ele, claro, não é lei (que depende de uma aprovação totalmente diferente),
mas faz as vezes desta, faz o papel de uma lei (ocupa o espaço – o 2º degrau da escadinha
– como se lei fosse). É como se ele pulasse o degrau “lei” da escada – sai direto da
Constituição. Vai ter, pois, seu fundamento de validade não na lei, mas, sim, direto na
Constituição.
Pergunto: será que ele é possível no BR?
Temos três situações.
 1ª situação: pode sempre, em qualquer caso. É o que diz Helly Lopes. O
administrador pode tudo, é livre.
 2ª situação: não pode nunca, de jeito nenhum. É o que diz CABM – este diz que é
impossível decreto autônomo no BR. Diz que dar regulamento autônomo ao Presidente
da República, neste país em que nós estamos engatinhando em democracia, é um perigo.
Basta lembrar a figura do decreto-lei, e do antigo regramento das medidas provisórias
(que ainda têm procedimento muito mais rígido!).
 3ª situação: pode, em algumas circunstâncias. Essa é a posição majoritária (na
Doutrina e na Jurisprudência – inclusive do STF). A maioria diz:
Até 2001, a posição majoritária era a 1ª. Mas com a EC/32 de 2001, nossa Doutrina e
Jurisprudência passaram a permitir regulamento autônomo no BR (cuidado, então, com
provas mais antigas – podem dizer ser impossível). Essa EC alterou, dentre outros, o artigo
84, VI, da CF:
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento
de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Cargo, no BR: como se cria? POR LEI. Cargo deve ser criado por lei. Pergunto: por
paralelismo de formas, se o cargo é CRIADO por lei, como deve ser EXTINTO? Por LEI

114
também. MAS a nossa CF diz: se esse cargo estiver vago, ele pode ser extinto por
DECRETO. Esse Decreto está exercendo o papel da lei? Sim! E mais: tem seu fundamento
na Constituição (só pode usar Decreto nesse caso porque a CF autorizou assim). Ele sai
direto desta, onde tem seu fundamento de validade. Essa é a possibilidade de
regulamento autônomo no BR.
Conclusão. Doutrina e Jurisprudência majoritárias dizem: o autônomo é possível hoje no
BR – em caráter EXCEPCIONAL, e não como regra (não quando eu quiser). E quando essa
exceção é possível? Quando expressamente autorizado pela CF (fundamento de validade).
É majoritário hoje o art. 84, VI, como possível.
Alguns autores dizem: “é possível na alínea ‘a’”; outros dizem “só na alínea ‘b’”. Os
autores não se resolvem muito bem. Mas admite-se, em geral, nas duas hipóteses.
A jurisprudência do STF já admitiu a possibilidade no caso de cargo vago – é a hipótese
que mais aparece em concurso.
Mas NOTE. Encontramos hoje uma orientação (ainda não pacífica) que defende que
também é possível o autônomo na hipótese do art. 225 da CF:
Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Em tese, a criação de APA deveria ser por lei – mas a CF permite que se faça por decreto.
O que acontece em razão de regra da CF se o Presidente extrapola o seu poder
regulamentar? Ele foi além do que disse a lei. Esse ato pode ser controlado? Se sim, quem
pode controlá-lo? Seria possível o controle pelo PJ desse regulamento que extrapola os
limites da lei (é ilegal e inconstitucional)? SIM, por meio de diversas ações.
Mas qual a outra possibilidade de controle?  Já caiu muito em concurso. Veja o que diz
o art. 49, V, da CF:
Art. 49 - É da Competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar
ou dos limites de delegação legislativa;
Fala a respeito dos atos que extrapolem o poder regulamentar – o CN pode sustá-los. O
CN não vai (não pode) retirar, não pode revogar – pode somente SUSPENDER (sustar).
Hoje, quando nosso PR é exercido de forma exorbitante, temos:
 Controle pelo PJ (por meio de diversas ações);
 Controle pelo CN (sustação dos atos).
Mas é possível esse controle – e a retirada desse ato do ordenamento.

PODER DE POLÍCIA
É o que mais cai em concurso. CABM tem um capítulo próprio só para ele.
Questão de 2ª fase (CESPE): “Disserte sobre poder de polícia”. Um presente. Ainda mais
que podia usar a legislação – bastava abrir o CTN, o conceito está lá.

115
Poder de polícia nada mais é do que a compatibilização de interesses: o que quer o
público, e o que quer o privado. Queremos, na verdade, compatibilizar os interesses. O
que quer o particular, e o que quer o Poder Público. Tudo isso visando o bem estar social.
Você tem o direito de dirigir, a liberdade de ir e vir, mas não pode fazer isso a 200 km/h.
A palavra-chave aqui é bem estar social. Esse é o objetivo: compatibilização de interesses
na busca do bem estar social.
Exemplos. Você toma uma multa de trânsito por velocidade. Isso é exercício do poder de
polícia. Você compra um terreno à beira mar em Maceió. Decide construir ali um edifício
de 10 andares. Mas o limite é de 8 andares. Restringir o número de andares,
condicionando a construção às regras ambientais e urbanísticas é PP.
Helly Lopes conceituava o poder público como sendo restringir, limitar, frenar a atuação
do particular em nome do Poder Público.
Poder de polícia está intimamente ligado a dois direitos: LIBERDADE (em vários campos) e
PROPRIEDADE (em várias vertentes). Ele vai atingir esses dois direitos.
Imagine o exemplo de Maceió. Só tenho direito de construir, no máximo, 8 andares.
Tenho direito a indenização em razão disso (dessa limitação, por querer 10, e só ter a
possibilidade de 8)? Não.
E o meu direito de propriedade, garantido na CF? Como pode a administração restringir
meu direito, e eu não ter direito a indenização?
Cuidado com a expressão “limitar”. Quando falamos em PP, não estamos RESTRINGINDO,
limitando, impedindo o seu direito de propriedade – mas, sim, definindo a forma de
exercê-lo. Você tem direito de ir e vir – a 60 km/h. Você tem direito a fazer uma festa em
sua casa – desde que o vizinho consiga dormir. O exercício dos seus direitos tem que se
dar de uma forma compatível com o bem estar social.
Poder de polícia, então, nada mais é do que a definição da forma de exercício desses
direitos (à liberdade e à propriedade).
Hoje é tranqüilo: não há dever de indenizar. Se eu retiro o que é seu (restrinjo), tenho que
indenizar; mas se não estou retirando seu direito, não há dever de indenizar.
Agora, é claro que, se esse poder for praticado com abuso, com excesso, nasce a
indenização, nasce o dever de indenizar. Exemplo: se, num detector de metal (que nada
mais é do que exercício do PP), o policial manda você tirar a roupa. Existe um abuso nessa
conduta; desse abuso, há dever de indenizar.
Conclusão: o simples poder de polícia não gera direito a indenização. Mas a partir do
momento em que o administrador abusa desse poder, surge o dever de indenizar.
Outro exemplo: você volta da Europa e passa pelo controle alfandegário (que nada mais é
do que exercício do PP). O servidor abre sua mala e começa a vasculhar, com desrespeito
(tirando tudo, jogando pra cima). Pode fazer isso? NÃO! E a partir do momento em que se
abusa, gera direito a indenização.
O PP aparece em várias situações diferentes, em vários contextos, vários interesses
públicos.
116
Olha o que já caiu em concurso (o CESPE tem gostado). Um servidor público pratica
infração funcional. Instaura-se processo, comprova-se a infração, e aplica-se a sanção.
Exercício de poder de polícia? Não. É poder disciplinar. Mas você concorda que, entre o
servidor e o Estado, antes da sanção/processo, existia uma relação jurídica (vínculo
jurídico entre os dois)? Sim! A sanção decorre desse vínculo. Se existe entre eles uma
relação, isso não é poder de polícia.
Mas o Estado resolve celebrar um contrato de concessão de transporte coletivo. Daí a um
mês, a empresa não está prestando o serviço – está inadimplente. Pergunto: pode a
administração aplicar-lhe uma sanção (à concessionária inadimplente)? Sim. Pode até
rescindir o contrato. Isso é poder de polícia?
Entre a administração e esta empresa existe um vínculo jurídico? Sim. Há o contrato de
concessão. Se há vínculo jurídico entre eles, essa sanção NÃO é PP. Não posso falar em PP
quando existe vínculo jurídico – a sanção decorre, nesse caso, deste, e não do PP.
Outro exemplo: aluno matriculado em escola pública municipal põe fogo no banheiro. A
escola o expulsa. Isso é PP? Não. Existia vínculo entre a escola e o aluno (matrícula). Se
existia vínculo, isso não pode ser PP.
Mais um: empresa beneficia arroz. Vem um fiscal e, no supermercado, descobre que, nos
pacotes de 1kg de arroz, não havia a quantidade que a embalagem dizia (havia mais ou
menos). O fiscal recolhe a mercadoria, e aplica multa. Isso é PP? Temos que procurar
saber: entre o estado e a beneficiadora de arroz existia vínculo jurídico? NÃO. Se não tem
vínculo, isso é PP? É. Tal qual o exemplo do controle alfandegário – se você não declarou
tudo o que tinha que declarar, haverá multa (você não tinha relação com a alfândega). O
mesmo no caso das multas de trânsito (você não tinha vínculo com o Estado quando
dirigia seu carro).
Para saber se a sanção aplicada é ou não PP, temos que perguntar: havia vínculo anterior
entre os sujeitos?
 Se tem vínculo  a conseqüência decorre do vinculo, e não do poder de polícia;
 Se não tem  é poder de polícia.
Quando existe vínculo, esse poder que decorre do vínculo é chamado SUPREMACIA
ESPECIAL.
Quando não existe, esse poder do Estado sobre os particulares é chamado SUPREMACIA
GERAL.
PP é exercício de supremacia geral ou de supremacia especial? GERAL. Foi o que caiu no
CESPE. PP tem como fundamento o exercício de supremacia especial. Esta é a atuação do
Estado que independe de vínculo jurídico, de RJ anterior. Eu, Estado, vou busca o
interesse público, o bem estar social; para isso, na SG, independe de vínculo, de RJ
anterior.
É diferente de supremacia especial. Poder de polícia não acontece quando existir
supremacia especial – aquela que decorre de um vínculo jurídico anterior. Há supremacia

117
especial nas relações entre os servidores e o estado; também nas relações deste com as
concessionárias; também no exemplo do aluno e da escola pública.

O poder de polícia pode ser exercido de três maneiras diferentes:

 Poder de polícia PREVENTIVO
No controle da velocidade dos carros, qual o objetivo da administração nessa decisão
(quando ela define a velocidade)? Evitar acidentes, risco no trânsito, previnir uma
situação mais grave. Se isso acontece, falamos em poder de polícia PREVENTIVO.
 Poder de polícia FISCALIZADOR
Exemplo: fiscal da vigilância sanitária vai até um estabelecimento conferir se ele está
atendendo aos requisitos de segurança sanitária, os cumprimentos das regras. Também
quando a SET coloca um radar na avenida. Mais um exemplo: controle de pesos e
medidas.
 Poder de polícia REPRESSIVO
Exemplo: aquele fiscal da vigilância sanitária, verificando que o particular está
desobedecendo àquelas regras, vai aplicar-lhe sanção. Pode aplicar multa, fechar o
estabelecimento.

Já estudamos que poder é a prerrogativa; eu a realizo através de atos administrativos.

Que tipo de ato nós encontramos aqui?
Quando a administração define o percentual de álcool nas bebidas alcoólicas, por ex
(controle de bebida alcoólica = PP). Quando defino essas regras, que tipo de ato pratico?
ATO NORMATIVO. Mas AN não era poder regulamentar? Sim. Não deixa de ser poder
regulamentar – mas é, também, PP. Quando vou definir número de andares, regras sobre
pesos e medidas – tudo isso é poder de polícia por meio de ato normativo.
Mas o sujeito desrespeitou, e vem a sanção. Multa de trânsito, por ex, é chamada de ATO
PUNITIVO.
Encontraremos, então, no exercício do PP, atos normativos e atos punitivos.
“Poder de polícia é, em regra, negativo”. V ou F? VERDADEIRO. “Você não pode
ultrapassar a velocidade naquela avenida”. “Você não pode colocar mais de 1kg no saco
de arroz”. “Você não pode desrespeitar os controles alfandegários”.
É que, em razão do seu caráter preventivo, ele traz, em regra, uma abstenção, um não
fazer. Por isso “em regra negativo”. Significa, importa em não fazer: não construir, não
transitar, não colocar, etc.
Volte para o exemplo da licença para construir sua casa. O fiscal terá de ir até o local para
conferir o que você está dizendo, o preenchimento dos requisitos. Para isso, ele tem uma
despesa, há um custo para realizar essa diligência. Por essa despesa, o Estado pode
cobrar? Pode. E o Estado cobra o quê, nesse caso? TAXA DE POLÍCIA. Pelo exercício do PP

118
é possível cobrar TAXA de polícia – por isso está no CTN o conceito (todos os elementos)
do PP.
Veja o que diz o art. 78 do CTN:
Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando
ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao
respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Mas taxa não é um tributo vinculado a uma contraprestação estatal? É. O que se cobra,
nesse caso, é o valor da diligência. Não vou cobrar pelo serviço, porque não houve bem
serviço. A atuação estatal, nesse caso, é a diligência.
Qual a diferença entre POLÍCIA ADMINISTRATIVA e POLÍCIA JUDICIÁRIA? São duas:
 Polícia administrativa é poder de polícia. Quem pode exercer Polícia
Administrativa?  Veja todos os exemplos que já vimos de PP. Controle de
medicamentos, controle edilício, controle de eventos públicos. São muitos os órgãos que
podem exercê-lo. Pode, pois, a PA ser exercida por diversos órgãos da administração. Vai
depender do objeto; a busca é pelo bem estar social, mas pode ser o bem estar no campo
da saúde, urbanístico, de pesos e medidas, etc. A Polícia Judiciária, por sua vez, está ligada
ao controle/prevenção/repressão do crime. Tem a ver com segurança pública. Inquérito
policial, boletim de ocorrência  tudo é PJ. Quem vai exercer PJ? Qualquer órgão da
administração? Não! Para isso, temos corporações próprias – como a Polícia Civil.

Pergunta de concurso (Magistratura de MG): “É possível a delegação do poder de

polícia? Disserte”.
Vimos na aula passada que o STF já decidiu (lembre da discussão em torno dos Conselhos
de Classe): não é possível a delegação do PP. Em nome da segurança jurídica, ele não
pode ser transferido ao particular.
Mas lembre-se da “Máfia dos radares” (as empresas privadas ganhavam comissão nas
multas aplicadas). Mais uma vez, a jurisprudência disse não ser possível a delegação do PP
a particulares.
A questão queria mais: delegar o PP não pode. Mas eu posso contratar uma empresa
privada só pelo radar, só pela foto (sem dar comissão)? Pode?
Isso é chamado ATO MATERIAL DE POLÍCIA. Decidir sobre a multa, o particular não pode.
Mas exercer atos materiais de polícia, ele pode. Ele não pode exercer o PP propriamente
dito, mas os atos que colaboram, preparam, pactuam com o PP, ele pode exercer (a
exemplo do simples bater a foto).
Esses atos materiais de polícia (a questão queria isso) podem ser atos materiais:

119
 ANTERIORES ao exercício do PP propriamente dito (aí é chamado de ato material
preparatório);
 Ou POSTERIORES ao exercício do PP (a exemplo de uma demolição de obra que não
respeitou regras de engenharia, feita por uma empresa privada – quando, por ex, o
Estado não tem tecnologia para implodir a obra).
Ambos podem ser delegados.

Atributos do poder de polícia

São atributos do poder de polícia:
 DISCRICIONARIEDADE
Já estudamos o que é.
É regra no PP. 60 km/h ou 80 km/h; 08 ou 10 andares. A escolha é discricionária.
O poder de polícia é, em regra, discricionário, mas nem sempre (todo poder é, em termos
discricionário, em termos, vinculado).
 AUTO-EXECUTORIEDADE
Auto-executável significa: independe do PJ.
 COERCIBILIDADE
Coercitivo significa obrigatório, imperativo.
Aula 09

ATOS ADMINISTRATIVOS
É um dos temas mais importantes; quase tudo o que a administração faz é AA – se ela
atua nomeando, fazendo concurso, fazendo processo, desapropriando, etc.
Lembre-se que os poderes são prerrogativas que se materializam via ato administrativo.
É também um tema muito polêmico – há muita divergência na doutrina.
A doutrina mais divergente em termos de atos é CABM. Ele é muito detalhista no tema,
mas o seu posicionamento é distribuído de forma diferente. Nós seguiremos, aqui, a
doutrina majoritária, traçando paralelos com a doutrina de CABM (já que tem caído
também em concurso). No mais, os outros autores também divergem.
Chover ontem, nascer alguém, são acontecimentos do mundo em que nós vivemos – os
chamados FATOS.
Quando esse acontecimento atinge a órbita jurídica, o chamamos de FATO JURÍDICO. Ex:
se nasce alguém, surge uma nova personalidade, com todos os direitos a ela inerentes
(parentesco, filiação, direito a herança, etc.). Logo, é um fato jurídico (atinge a órbita do
Direito).
Imagine que esse acontecimento atingiu não somente a órbita do Direito, mas, mais
especificamente, o DIREITO ADMINISTRATIVO – nós vamos denominá-lo FATO
ADMINISTRATIVO (acontecimento do mundo em que nós vivemos que vai atingir a órbita
do Direito Administrativo).

120
Exemplo. Imagine que faleceu um servidor público. Se falece alguém, extingue-se a
personalidade jurídica. Com isso, advêm todas as conseqüências jurídicas dessa extinção
(abre-se a sucessão, extingue-se as suas RJs, etc.). Isso para uma pessoa “normal”. Se o
sujeito que falece é um servidor público, além de a sua personalidade se extinguir, o cargo
dele vai ficar vago – e isso vai gerar conseqüências para o Direito Administrativo.
Extingue-se a RJ dele com o Estado, abre-se novo cargo, vai haver novo provimento, etc.
Como produz efeitos para a órbita do Direito Administrativo, trata-se de um fato
administrativo.
Fato = acontecimento. E ATO?  Significa manifestação de vontade (necessariamente
depende desta). Alguém manifesta a vontade de se casar, de comprar uma casa. Sempre
que há
Quando falamos em ato – e, portanto, de manifestação de vontade –, a idéia é a mesma:
se essa manifestação de vontade atinge a órbita do Direito, trata-se de um ATO JURÍDICO
(ex: alguém – particular – que manifesta a vontade de adquirir a propriedade de uma
casa).
Agora imagine que quem manifesta a vontade de adquirir a propriedade dessa casa é o
ESTADO. O Estado, então, desapropria a sua casa – nesse momento, está manifestando
sua vontade. Atinge o mundo jurídico? SIM. Há uma transferência de propriedade (forma
de aquisição originária desta) acontecendo. E mais: temos conseqüências para o Direito
Administrativo (na lista de bens públicos, teremos um novo bem). É, pois, um ATO
ADMINISTRATIVO (manifestação de vontade que produz efeitos dentro do DA).
Todo ato que o Estado pratica tem natureza de ato administrativo? Tudo o que ele faz é
ato administrativo? NÃO.
Questão do CESPE: quanto aos atos administrativos, julgue os itens seguintes:
Atos ajurídicos (como os denomina Diógenes Gasparini) ou fatos administrativos (V 
Diógenes Gasparini chama “fato administrativo” de “ato ajurídico”; são meras condutas
administrativas, também chamadas de “atos materiais”) são aqueles atos materiais da
administração pública que não correspondem a uma manifestação de vontade diante de
uma situação, mas são meros trabalhos dos agentes púbicos, tais como a aula ministrada
por um professor, um ofício redigido por uma secretaria, ou a condução de uma viatura.
(V  Nesse momento, esses sujeitos não manifestam vontade; embora tenham
manifestado vontade quando tomaram posse do cargo, estão, nesse momento, exercendo
mero fato administrativo. Isso é fato enquanto conduta material: que não têm, em seu
conteúdo, manifestação de vontade, não têm conteúdo decisório). Embora esses atos não
sejam pré-ordenados à produção de um efeitos jurídicos específicos, isso não significa que
não possam gerar direitos (V  Apesar de elas não objetivarem efeito jurídico específico –
como tomar o imóvel, na desapropriação –, essas condutas são, sim, aptas a gerar direitos
– a exemplo do direito do agente público ao salário, o dever de indenizar caso o motorista
bata o carro por imprudência, etc.).

121
São meras condutas da administração pública, trabalhos prestados pelos nossos agentes.
A expressão “atos materiais”, embora utilizada, não é ideal, já que não há manifestação
de vontade, conteúdo decisório (logo, não há de se falar, a rigor, em ATO). Elas não têm
uma finalidade própria (um efeito jurídico específico – tal qual o preenchimento do cargo
no caso do ato da nomeação), mas podem, sim, produzir direitos. Basta lembrar o direito
ao salário: se o sujeito (professor, motorista, secretaria) está ali desenvolvendo seu
trabalho, só por isso, ele tem direito ao salário – logo, já está produzindo direitos.
Mas é uma matéria muito discutida na doutrina. De um autor para o outro temos
denominações diferentes, conceitos diferentes.
Se quem pratica o ato é a administração, esse ato é chamado de ATO DA
ADMINISTRAÇÃO. Não interessa o seu regime (público ou privado) – se quem praticou foi
a administração, será um ato da administração.
Se nós temos um conjunto de atos que quem praticou foi a Administração, os
chamaremos de ATOS DA ADMINISTRAÇÃO.
Mas existem, na Administração, atos regidos pelo Direito Privado, e atos regidos pelo
Direito Público. Dentro da própria administração, existem os dois regimes.
Dividiremos esse conjunto de atos da administração, portanto, em dois grupos:
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO
Regidos pelo direito privado Regidos pelo direito público
Atos administrativos

Quando o ato praticado pela administração segue o regime PÚBLICO, ele vai ganhar um
segundo nome  será chamado de ATO ADMINISTRATIVO. Ele é, então, ao mesmo
tempo, um ato da administração (pois quem fez foi a administração) e um ato
administrativo (pois é um que segue o regime público).
Existem atos regidos pelo direito público FORA da administração?  Você não paga a
conta de energia; pode a prestadora cortar esse serviço? PODE. É um ato administrativo –
ela vai cortar com auto-executoriedade, de coercibilidade, é um ato que goza de
presunção até que se prove o contrário. E quem pratica é uma empresa privada – fora,
portanto, da administração. Resposta à pergunta: SIM. Mas se está fora da administração,
é ato administrativo? NÃO. É ato administrativo (pois é regido pelo direito público), mas
não é ato da administração.
Graficamente, teríamos:

122
Temos, aqui, três tipos de ato:
1) Atos da administração de regime privado  Quem praticou foi a administração, só
que sob o regime privado.
2) Atos da administração de regime público  os atos administrativos. São, ao mesmo
tempo, atos da administração e atos administrativos.
3) Atos que estão sujeitos ao regime público, mas não são atos da administração – são
só atos administrativos. Exemplo: atos praticados por concessionárias e permissionárias.
Isso cai muito na CESPE (ex: diferenças entre atos administrativos e atos da
administração).
O primeiro tipo não nos interessa – não é regime pelo direito público.
O que é, então, ato administrativo?
Conceito: ato administrativo é uma manifestação de vontade do Estado ou de quem o
represente (de quem lhe faça às vezes; aqui, lembramos das concessionárias,
permissionárias, que são empresas privadas que praticam atos administrativos, pois
atuam como se Estado fossem), que vai criar, modificar e extinguir direitos sempre
perseguindo o interesse público (buscando a satisfação, a proteção deste). Essa
manifestação de vontade vai estar sujeita sempre ao regime público (já que este serve à
perseguição do interesse público). É um ato complementar e inferior à previsão legal (está
abaixo da lei – está na “ralé”, na base da pirâmide). E mais: ele está sujeito a controle pelo
PJ (esse controle restringe-se a legalidade, mas existe controle).
Dentro desse conceito, devemos colocar:
 Os atos bilaterais e os unilaterais;
 Os atos contratuais e os normativos;
 Os atos punitivos e os que não têm natureza de punição;
 Etc.
Praticamente todos os tipos de ato podem entrar aí – é um conceito amplo, que consegue
abarcar quase todos os atos administrativos. Esse é um conceito de ato no sentido
AMPLO.
Helly Lopes traz um conceito de ato administrativo no sentido estrito. Aqui, precisaremos
de duas características a mais (além de todas aquelas do conceito geral): CONCRETUDE e
UNILATERALIDADE. É o que diz Helly. O ato tem que ser unilateral e concreto (para ser AA
em sentido estrito).
Pergunto: então, para Helly, contrato não é ato em sentido estrito? Não. A mesma coisa
para os atos exercidos no Poder Regulamentar.

123
Isso cai em prova? Ainda cai. Era uma grande briga na doutrina, hoje já superada (com o
falecimento de Helly, os autores vão para o conceito amplo e acabou).

Elementos dos atos administrativos

Segundo a maioria, temos ELEMENTOS (ou REQUISITOS) do ato administrativo. São os
chamados requisitos de validade do ato administrativo.
A doutrina majoritária fala em elementos/requisitos, e utiliza como fundamento a Lei de
Ação Popular – Lei n. 4717/65.
Essa lei fala da possibilidade de ajuizamento de AP quando o ato administrativo não é
válido. Dentro dessa idéia, a lei lista as condições para que o ato seja válido. É o que nós
vamos seguir.
São requisitos para que o ato seja válido:
 Competência;
 Forma;
 Motivo;
 Objeto;
 Finalidade.
Vamos falar de cada um deles, na seqüência.
Posição de CABM no particular (tem caído em concurso) 4: Celso diz que nem tudo é
elemento do ato; tem alguns que são elementos, mas outros são pressupostos. Ele diz:
elemento de ato administrativo são aqueles aspectos indispensáveis para que o ato exista.
Elemento é condição de existência de ato jurídico (ele nem falou de administrativo,
ainda). Antes de qualquer coisa, ele precisa ser uma ato JURÍDICO (antes de ser
administrativo). Antes de mais nada, é preciso uma manifestação de vontade. É o primeiro
elemento de qualquer ato jurídico. Para que esse ato atinja mais especificamente a órbita
do DA, é preciso pressupostos – de existência (que é condição para a existência de um ato
administrativo) e de validade. Se o sujeito manifesta a vontade, e isso produz efeitos
jurídicos, é um ato jurídico. Mas, para que essa manifestação seja ato administrativo, o
que nós vamos precisar?  Tem que ser algo de interesse do DA (o assunto tem que ser
de DA; se não for, não é problema nosso). Tem que ter, também, agente público – senão,
não interessa ao DA. Não é qualquer exteriorização de vontade que interessa ao DA (e
que, portanto, será ato administrativo). Esses dois aspectos são, portanto, para CABM,
pressupostos de existência (o assunto. Mas essa vontade pode ser exteriorizada de
qualquer jeito? Não. Terá que cumprir requisitos, condições – que CABM chama de
pressupostos de validade. Existindo o ato administrativo, para que ele seja válido, é
preciso que preencha certos pressupostos de validade.

4
Veja o quadro comparativo entre a posição da doutrina majoritária e a de CABM – retirado do livro
de Fernanda, mas ela vai disponibilizar no material de apoio.
124
 Para a doutrina Para CABM
majoritária
Competência Requisito de validade Pressuposto de
existência do AA
Forma Requisito de validade Pressuposto de validade
do AA
Motivo Requisito de validade

Objeto Requisito de validade Pressuposto de

existência do AA
Finalidade Requisito de validade

Manifestação de _____ Elemento do ato

vontade jurídico

NOTE: a lista é a mesma (doutrina majoritária x CABM) – mas CABM divide, diz que
algumas dessas condições são para que o ato jurídico exista (elementos), outras, para que
o ato administrativo exista (pressupostos de existência), e o restante, para que ele seja
válido (pressupostos de validade). Para a doutrina majoritária, todos são requisitos de
validade.
Vamos estudar, agora, os requisitos (doutrina majoritária), uma a um.

Sujeito competente
Se aparecer na prova só “sujeito”, ou só “competência”, não se preocupe: tudo a mesma
coisa.
Quem pode ser sujeito de ato administrativo? Quem pode praticar ato administrativo? 
O AGENTE PÚBLICO – que pode estar dentro ou fora da administração. Mas, para praticar
ato administrativo, tem que estar no exercício de uma função pública – e,
consequentemente, será um agente público.
Agente público é todo aquele que exerce função pública – seja de forma temporária,
permanente, com ou sem remuneração. Entram aí: jurados no Tribunal do Júri; mesários;
aqueles que prestam serviços em concessionárias e permissionárias; delegados de função
que exercem serviços notariais, etc.
Mas serve qualquer agente público? Não. Ele precisa ser o AGENTE COMPETENTE
(compatível com a regra de competência) para aquele dado ato.
O sujeito tem que ser o competente; mas, na prática, eu nunca sei onde procurar, onde
está escrita essa competência. Onde está escrito se ele é ou não competente, onde

125
pesquisar? NA LEI. O administrador só pode fazer o que esta autoriza/determina. Então a
regra é que a definição de competência esteja prevista na LEI ou na CF. Ela é resultado,
tem como fonte a lei ou a Constituição.
Quando pensamos em competência, algumas características são importantes:
 Competência é de exercício obrigatório (o administrador tem obrigação de
exercer a competência).
Ex: a lei diz “compete ao prefeito cuidar dos bens municipais”. Ele cuida se quiser ou tem
obrigação de cuidar? TEM QUE. É obrigatório.
Competência administrativa determina uma obrigação do agente, e não uma liberalidade.
Ela vem com um encargo. Você não exerce se você quiser – exerce pois está obrigado a
fazê-lo.
Se você é o agente competente para a arrecadação de tributos, não arrecada se quiser –
TEM QUE arrecadar.
É poder-dever, e não faculdade. Segundo CABM, dever-poder.
 Competência administrativa é irrenunciável (o administrador não pode abrir mão,
dispor).
Pode o administrador renunciar a esse instrumento, abrir mão dessa competência?
Lembre-se: função pública não é presente, é encargo, é obrigação – não dá para se
desfazer. Você assume isso quando assume o cargo.
 A competência é imodificável pela vontade do administrador.
Se quem estabelece a competência é a LEI, o administrador não pode modificá-la – só
pode fazer o que a LEI autoriza e determina.
Se tiver que alterar alguma coisa, é a LEI quem tem que fazer.
 Competência administrativa não admite transação (não pode ser transacionada).
Pode o administrador transacionar competência (ex: vender uma competência que a lei
lhe atribui)?  NÃO. Se quem define é a lei, ela (competência) não pode ser objeto de
transação.
 A competência administrativa é imprescritível.
Se o nosso administrador é o competente para aplicar sanção por infração funcional. Mas
tem 10 anos que ele não aplica sanção, não utiliza essa competência.
A competência dela para isso prescreve pelo não exercício, pelo decurso do tempo? NÃO.
Não existe prescrição de competência administrativa – o fato de não exercer não retira a
sua competência.
 A competência administrativa é improrrogável (não se admite prorrogação de
competência administrativa).
Vamos pensar. Lá no Processo Civil, temos competência absoluta e relativa. A primeira
pode ser conhecida de ofício; a segunda, só se alegada. Se as partes não contestam, não
alegam, o que vai acontecer com a autoridade competente? Prorroga-se, torna-se
competente (prorrogação de competência).

126
No Direito Administrativo. A autoridade não é competente; mas os interessados nada
alegaram. Ela se torna competente pela falta de alegação? NÃO. Basta lembrar do p. da
legalidade: se a lei diz que ele não é competente, mesmo que não alegado, ele continuará
sendo incompetente. Em razão do p. da legalidade, portanto, a competência é
improrrogável.
 A competência administrativa admite delegação e avocação (a própria lei autoriza
que se faça).
Exemplo: o Presidente Lula é competente para assinar os contratos administrativos da
União (pois é o representante dessa pessoa política). Em tese, deveria assinar todos os
contratos em que esta é parte. Impossível, na prática. O que acontece? Nossas leis de
organização delegam essa competência – Ministro de Estado pode, diretor de órgão pode.
Nada mais é que delegação de competência. A lei autoriza que se faça. Mas com o
seguinte cuidado: delegação tem que ser exceção. A regra é que a autoridade exerça, ela
mesma – a delegação tem que acontecer em caráter excepcional. E mais: tem que ser
justificada (dizer porque se está transferindo).
Da mesma forma que eu posso delegar (transferir), posso chamar aquela competência
para o meu núcleo de responsabilidade – logo, é possível, também, avocação de
competência.
Dê uma lida nos artigos 11 a 15 da Lei 9784/99. Falam de delegação de competência.
Quando é possível, como é possível. Essa lei é leitura obrigatória (desde a 1ª aula):
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi
atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal,
delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe
sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de
circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência
dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da
atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo
conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade
e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

127
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente
inferior.
A lei proíbe (art. 13) delegação de competência administrativa em três circunstâncias:
1. Casos de competência exclusiva (competência privativa = pode delegar).
2. Para a prática de atos normativos (ato normativo também não é passível de
delegação).
3. Decisão em recurso administrativo (também não é possível delegar a competência
para tanto; tem um pouco a ver com o p. do Juiz natural, com a segurança da decisão).

Forma
Vimos na faculdade que a forma do AA tem que ser a prevista em lei. Mas isso é pouco.
O que significa isso, antes de mais nada?
O AA é uma manifestação de vontade; esta (vontade) precisa ser exteriorizada. Eu,
administração, quero desapropriar sua propriedade para construir uma escola; mas, se eu
não exteriorizo essa vontade, não temos AA. Começamos, pois, lembrando da
exteriorização, da manifestação da vontade.
Quando pensamos nessa manifestação, lembramos que ela não pode ser feita de
qualquer maneira – a vontade tem que ser exteriorizada cumprindo as formalidades
específicas da lei (como a forma escrita, ou a publicação no DOU, ou a notificação pessoal
do interessado). Preciso, para cada AA (para cada situação concreta), obedecer algumas
formalidades específicas.
Se nosso AA tem que cumprir essas formalidades, para este ato aplica-se o princípio da
solenidade ou do informalismo? Para os AA, vale o princípio da SOLENIDADE de forma
(temos formalidades próprias, específicas). Esse princípio já caiu em prova, e nada mais é
do que cumprir formalidades específicas. Diz: os AA, quanto à forma, têm que cumprir
formalidades específicas, não podem ser praticados de qualquer maneira.
É possível, no BR, contrato administrativo verbal?  Imagine uma outra situação. Você
passa por uma blitz (bafômetro). Quando o guarda gesticula para você estacionar o carro,
isso é AA? Sim. É uma ordem (se não fizer, vai preso). Mesmo sendo um gesto, isso é um
AA. É possível AA gesticulado? SIM! Em regra, os AA são realizados por escrito, tendo ou
não previsão na lei. Essa é a regra geral, que segue o princípio da solenidade. E o contrato
verbal? E o exemplo do guarda de transito?  A regra é ser escrito (não precisa estar na
lei, essa é a regra geral). Excepcionalmente, contudo, quando a lei assim o autorizar, ele
pode ser praticado de uma outra maneira (via gestos, oralmente, etc.). Se a lei autoriza,
pode ser de outro modo (que não o escrito). Especificamente quanto à forma oral, temos
o art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666 (Lei de Licitações e Contratos):
Parágrafo único.  É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo
o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não

128
superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta
Lei, feitas em regime de adiantamento.
“salvo o de pronta-entrega, pronto-pagamento, e até quatro mil reais”  nesse caso,
pode ser verbal. É um caso excepcional, expressamente autorizado por LEI.
Vamos mais além. Quero construir uma casa; vou até o poder público, e peço uma licença
para isso. Mas a administração, por qualquer motivo, não resolve. Não decide. O que
significa o silêncio da administração?
Regra: o silêncio da administração (silêncio administrativo) é um nada jurídico (não
significa nem ‘sim’ nem ‘não’) – SALVO se a lei dispuser de modo diverso, atribuir a ele
algum efeito (mas, aí, o silêncio estará produzindo efeitos não por ser silêncio, mas
porque a lei assim determina). Mas pode a lei dizer: o silêncio, nesse caso, é ‘sim’; o
silêncio, nesse caso, é ‘não’. Se a lei não atribuir esse efeito, silencio administrativo é nada
jurídico.
Pois bem. A administração não responde; silêncio é nada jurídico; eu quero construir. Até
quando devo esperar por essa resposta? Posso buscar a via judicial para obter uma
solução?
Nós sabemos que hoje os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo
razoável – o art. 5º, inciso LXXVIII da CF traduz essa idéia (celeridade, razoável duração
dos prazos):
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
E se administração não responde, você pode ir ao PJ? Com certeza. Posso ir à via judicial
utilizando MS?  Sim. Reclamando que direito líquido e certo? O direito líquido e certo
de petição. Direito de petição é o direito de pedir e o direito de obter uma resposta. O
direito de petição tem essas duas vertentes.
Mas tudo bem, você entra com uma ação. O Juiz vai responder o quê nela? Ele vai te dar a
licença? Vai mandar o administrador agir? A posição majoritária da nossa doutrina e
jurisprudência é no sentido de que o Juiz, diante do silêncio administrativo, não pode
substituir o administrador, mas ele pode fixar um prazo, estabelecer uma multa (ou
qualquer outra medida sancionadora, coercitiva) se isso não for cumprido no prazo. Ele
pode determinar que o administrador resolva a situação.
Há, contudo, alguns autores que entendem que, quando se tratar de decisão vinculada, o
Judiciário poderia resolver logo o problema. O ato a ser praticado tem requisitos.
Preenchidos os requisitos, surge o direito. Se eu preencho todos os requisitos do ato, por
quê não o Juiz não confere logo os requisitos e resolve a questão?
Assim, alguns autores admitem que, nos atos vinculados, atos de mera conferência de
requisitos, o PJ pode resolver o caso.
Regra geral: o Juiz não vai resolver; vai determinar que o administrador o faça, fixando
sanção. Se, contudo, o ato for vinculado (mera conferência de requisitos), alguns autores
admitem que o Juiz resolva logo a situação.
129
Você vai encontrar, nessa orientação, CABM – diz que, se o ato for vinculado (mera
conferência de requisitos), o Juiz pode decidir a questão de forma definitiva.
Você é o servidor responsável por arquivar um Decreto expropriatório. Onde você vai
arquivar?
Ato administrativo é resultado de um processo administrativo (tal qual a sentença, de um
processo judicial). Logo, esse ato será guardado, arquivado, no processo administrativo,
da mesma forma que a sentença no judicial. No caso do exemplo, no processo de
desapropriação.
Mais um exemplos: multa de trânsito – é um AA resultado de um processo administrativo
de trânsito. O mesmo ocorre com a multa tributária – nada mais é do que o resultado de
um PAT. Ato de demissão – é um AA resultado de um PAD. Se eu fecho seu
estabelecimento porque ele não respeita regras sanitárias, é preciso um processo.
Conclusão: AA não se faz solto. O processo administrativo prévio (de expropriação, de
concurso, etc.) é condição de forma desse ato. É, pois, mais uma formalidade, mais uma
forma.
O STF tem hoje inúmeras decisões anulando atos por falta de processo administrativo
prévio.
E mais. Não pode ser um processo qualquer: tem que ser um processo conforme o
modelo constitucional – é dizer, com contraditório e ampla defesa.
Estado celebra contrato com empresa privada de coleta de lixo. Diante do mau
cumprimento das obrigações pela empresa, pode a administração rescindir o contrato,
retomar o serviço, e aplicar multa a essa empresa? Sim. Essa empresa vai ter direito a
contraditório e ampla defesa? SIM. Rescisão de contrato é ato administrativo. Se é AA,
precisa de processo – com contraditório e ampla defesa. Tem, pois, direito a contraditório
e ampla defesa, pelo simples fato de que a rescisão é um AA.
É claro que ora esse processo será mais longo, demorado, complexo, ora será
simplificado.
Lembre-se que o administrador é escolhido para aquele momento, mas, muitas vezes, vai
embora. Não está para sempre na administração. Mas o interesse público, nossos direitos
são para sempre. Para que a gente entenda como funciona hoje, temos que entender
como aconteceu. E para conhecer a história, é preciso documentar. O processo nada mais
é do que o instrumento de documentação – serve como mecanismo para se contar a
história da administração. O administrador vai embora, mas a história tem que ficar. Ele
também serve como mecanismo para legitimar a conduta do administrador. Ex: se ele faz
um contrato sem licitação, pois tratava-se de uma emergência – é no processo em que ele
vai comprovar, documentar essa emergência. É o processo, pois, que legitima aquele ato,
fundamenta sua prática.
O processo é, pois, mecanismo de documentação e de legitimação da conduta do
administrador.

130
A doutrina, hoje, também inclui como requisito de forma do nosso AA o dever de
motivação.
A motivação é um requisito de FORMA do ato administrativo (não está dentro de
MOTIVO! Não confunda!).
MOTIVAÇÃO nada mais é do que a fundamentação, a justificativa para a prática do ato. Na
verdade, ela é aquele raciocínio lógico, que culmina no “defiro”, ou no “indefiro”. A
doutrina diz: motivação é a correlação lógica entre os elementos do ato e a lei. Quando o
administrador sai amarrando, interligando os elementos do ato, ele está fazendo
motivação. É esse raciocínio, essa coerência.
“Motivação é, em regra, obrigatória.” V ou F? Caiu no TJ de MG, de SP, do RN e do RS; MP
do PR, de GO; etc. Carvalho Filho diz que NÃO. Como regra, não. Só é obrigatória em
algumas circunstâncias. Mas essa não é a posição da maioria – para a doutrina e
jurisprudência (STF) majoritárias, a motivação é, em regra, obrigatória.
“O dever de motivar os AA encontra-se consagrado de forma implícita ou explícita na CF?
E na legislação infraconstitucional? Fundamente sua decisão, apontando os dispositivos
normativos pertinentes, explicando-os.” E aí?  Quando pensamos em motivação de AA,
temos posição minoritária, dizendo ser ela em regra facultativa (Carvalho Filho). Razão
para essa orientação: quando o Constituinte quis a motivação dos AA do PJ, ele disse: “AA
do PJ tem que ser motivado” (art. 93 5). O mesmo aconteceu para o AA do PE (art. 50 da
Lei 9.784/996). O legislador listou. Quando o legislador quis, PEDIU. E se ele pediu nessas
circunstâncias, é porque, para as demais, não é elemento obrigatório. Mas, para a maioria
(inclusive STF), ela é, como regra, obrigatória – em regra, a motivação tem que acontecer.
E quais são os dispositivos a indicar para falar dessa obrigatoriedade? Na CF: para os AA
praticados pelo PJ, a regra é explícita na Constituição – diz expressamente que eles
dependem de motivação. E para os demais AA? Explícito ou implícito? Executivo está
expresso? Não. Legislativo também não. Para os demais poderes, o dever de motivação
está na CF, mas de forma implícita (só há regra expressa para os AA do PJ). E na norma
infraconstitucional: está expresso ou implícito? EXPRESSO para todos. Veja o que diz o art.
2º da Lei 9.784/99:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
5
X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as
disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
6
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem
deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção
pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos
administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada
sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem
anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
131
Justificativa que a doutrina majoritária dá: se o PJ, como regra, desenvolve atividade
jurisdicional, e, como exceção, pratica AA, e a CF fala que estes devem ser motivados, o
que dizer daqueles que praticam AA como regra? Têm que explicar também, com mais
razão ainda. O próprio art. 93, pois, serve como justificativa. Se o PJ, que pratica AA na
função atípica (exceção), tem que motivar, com mais razão ainda o PE e o PL o têm (já que
praticam AA como regra).
Ademais, é justo que o dono (titular) do poder, o povo, tome conhecimento das razões
que levaram o administrador a praticar o ato. Motivar decorre, pois, também do art. 1º,
parágrafo único da CF:
Parágrafo único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Se o poder emana do povo, nós precisamos ter informações sobre esse poder (que é
nosso).
Também porque todos têm o direito à cidadania. Para que isso seja possível, precisamos
conhecer a motivação dos atos do administrador. Exemplo: para ajuizar uma ação
popular, como fazer isso sem saber quais as razões do ato, sem eu isso esteja
documentado. A motivação, portanto, também está na garantia de cidadania – art. 1º,
inciso II:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
II - a cidadania;
Cidadania se exerce tomando conhecimento sobre o que está acontecendo na
administração.
Onde mais está a exigência de motivação?
 No direito à informação – art. 5º, XXXIII:
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado;
 Direito de ir ao PJ – art. 5º, XXXV:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Para que o PJ faça esse controle, ele também precisará dessas razões.
Como regra implícita na CF, encontraríamos todos esses dispositivos – a doutrina utiliza
todos eles para justificar motivação como regra implícita na CF.
O art. 50 da Lei 9.784/99 traz uma série de atos em que a motivação é obrigatória. Mas
essa lista é tão, mas tão abrangente, que acaba incluindo todos os AA.
Imagine que o administrador celebre um contrato administrativo de forma direta, sem
licitação. Na cabeça dele, era uma situação emergencial. Só que ele não explicou nada,

132
porque era inexplicável. “Se alguém descobrir, a gente motiva, a gente justifica”. O TC vai
em cima desse contrato. Aí o administrador arruma explicação. Isso serve? NÃO! A
doutrina diz: motivação tem que ser antes ou durante a prática do ato; não serve depois.
Pode até melhorar a vida dele quanto a penalidades (ex: improbidade administrativa) –
mas, para a regularidade do ato, não é possível motivação superveniente (tem que ser
antes ou durante a prática do ato).
Questão de concurso: “Todo defeito de forma compromete a validade do ato”. V ou F? 
Imagine que a administração determinasse que os AA devem ser praticados de caneta
azul. Se um agente pratica de caneta preta, ele desrespeitou um requisito de forma. Mas
esse desrespeito compromete a validade do meu ato? Não.
Eu posso ter três tipos de vício de forma:
1. Mera irregularidade
Nesse caso, tenho um defeito (era azul, fez de caneta preta); mas esse defeito não
compromete a validade do ato. Não precisa consertar; é um defeito de padronização, de
uniformização. Esse defeito é mera irregularidade (não compromete o conteúdo, a
validade, e não precisa ser consertado).
2. Vício de forma sanável
É aquele vício que está lá, existe, tem que ser consertado. Transforma o ato em ato
anulável.
Exemplo: o ato dependia da assinatura de dois agentes, só um assinou. Preciso colocar a
outra? Preciso. É um vício mais grave que o da caneta (precisava da ciência de duas
autoridades). Mas pode ser sanado – ao ser corrigido, o ato vira válido.
NOTE: normalmente, o vício de forma ou é mera irregularidade, ou é vício sanável.
3. Vício de forma insanável
Em situações raríssimas, o vício de forma não tem conserto. Mas se o vício for insanável,
ele vai tornar o ato nulo – não tem conserto. Tenho que anular, não tem jeito. Tenho que
jogar esse ato fora, e fazer de novo. Mas é exceção.
Exemplo: um contrato administrativo em que deveria ter sido feita licitação, e não foi –
não tenho como corrigir. Não é o normal, mas pode acontecer.

Motivo
É um elemento OBJETIVO; eu falo o fato e o fundamento jurídico que levaram à prática do
ato.
O ‘explicar’ é a motivação (fazer o raciocínio, etc.); motivo é o elemento objetivo em que
nós vamos indicar o fato e o fundamento jurídico que levaram à prática do ato.
Pense numa fábrica com muitos problemas ambientais. O PP pode fechá-la. Esse é o AA: o
fechamento. Qual é o motivo para que ele seja praticado? A POLUIÇÃO (o desrespeito aos
deveres ambientais).
Mais um exemplo: passeata tumultuosa. A administração pode dissolver. É um AA:
dissolução de passeata tumultuosa. Motivo: o tumulto.
133
Para quê serve demissão no BR? Punição a infração funcional grave (a exemplo do
abandono de cargo). E remoção? Deslocamento do servidor por necessidades do serviço.
Pergunto: posso usar a remoção para punir o servidor?
Para que o nosso motivo seja um motivo LEGAL, o que ele vai precisar? E mais: se meu
motivo for ilegal, o que acontecerá com meu AA? Se o motivo é ilegal, o ato também é
ilegal. E o que eu preciso para que ele seja legal?
Condições de legalidade do motivo:
1. O motivo tem que ser verdadeiro; motivo falso  ilegalidade de motivo  ato
ilegal. Exemplo: se a administração exonera cargo de comissão (exoneração ad nutum),
não precisa explicar nada. Mas se o administrador diz que está fazendo isso para enxugar
a máquina, racionalizar despesas, pode o administrador, no dia seguinte, contratar
alguém para aquele lugar? Não. Se isso acontece, é porque o motivo era falso – logo, o
ato foi ilegal. A partir do momento em que ele diz o motivo, esse motivo tem que ser legal
(e, para tanto, verdadeiro).
2. O motivo declarado tem que estar compatível com o motivo previsto na lei. Se eu
uso remoção para punir, esse motivo alegado (punir) não está compatível com o motivo
da lei (deslocamento por necessidade do serviço). Ou demissão por infração leve.
3. O motivo declarado tem que estar compatível com o resultado. PP concedeu porte
de arma a ‘A’, ‘B’ e ‘C’. O primeiro se envolve numa confusão; a administração resolve
retirar-lhe o porte. Motivo: a briga de ‘A’. Posso retirar o porte de ‘B’ usando o mesmo
motivo? Não. O motivo declarado tem que estar compatível com o resultado. Se eu vou
retirar o porte de B, o motivo tem que ser de B – o motivo de A não serve para B.
Se falta alguma dessas condições, o motivo é ilegal – e, consequentemente, o ato também
o será.
Teoria dos motivos determinantes: uma vez declarado o motivo, o administrador fica a ele
vinculado. Essa teoria vincula o administrador ao motivo declarado; uma vez declarado o
motivo, ele tem que cumprir. Se eu falo em exoneração ad nutum, tenho uma exceção – é
um AA especial, que não precisa de motivo. Mas e se o administrador falar o motivo, terá
que obedecer? SIM. Pela teoria dos motivos determinantes. Mesmo em caso de
exoneração ad nutum, se o administrador abrir a boca, apresentar o motivo, a ele se
vincula (terá de cumpri-lo).
Pergunto: para aplicar a teoria dos motivos determinantes, o que nós vamos precisar? 
Se ele, motivo, for falso, tenho como cumprir? Não. E se for incompatível com uma lei?
Não. E se for incompatível com o resultado do ato? Também não. Conclusão: para aplicar
a TMD, eu preciso que este motivo seja um motivo LEGAL – é dizer: esse motivo precisa
ser verdadeiro e compatível com a lei e com o resultado do ato. Se o meu motivo for
ilegal, não tenho como cumpri-lo – estaria, assim, violando a TMD.
“Motivo ilegal compromete a teoria dos motivos determinantes”. VERDADEIRO. Se ele é
ilegal, não posso cumprir (automaticamente, estaria violando a TMD).

134
Poder público desapropria imóvel de José para construir hospital. Motivo = construção do
hospital. Pode construir a Justiça Federal depois? Isso é o que se chama de tredestinação.
É, sim, possível. Mas só na desapropriação – e desde que a mudança de motivo seja por
uma outra razão de interesse público, desde que mantida uma razão de interesse público.
Tredestinação é uma mudança de motivo legal, autorizada, não compromete a TMD.

Objeto
Dissolução de passeata tumultuosa. Cadê o objeto?  A dissolução. Concessão de
aposentadoria = a concessão. Fechamento de fábrica poluente = o fechamento.
Objeto nada mais é do que aquilo que o ato faz em si mesmo; significa, então, o resultado
prático do nosso ato. Concede, não concede; defere, indefere; etc.
Para que esse objeto cumpra as exigências, ele tem que ser:
 Lícito  No Direito Civil, objeto lícito é o que não está proibido em lei – pois aqui a
regra da legalidade é a da não-contradição à lei. Mas, para o Direito Administrativo,
objeto lícito é o que está previsto em lei, autorizado por esta. Lembre-se que aqui o
princípio da legalidade implica na não contradição à lei.
 Possível  Quando falamos em “possível”, falamos em FATICAMENTE possível. Ex:
não é faticamente possível promover servidor falecido (salvo na carreira militar). O objeto
tem que ser faticamente possível (é possível fazer?  então é objeto possível).
 Determinado  Significa claro e preciso. Não posso desapropriar sem identificar o
quê; não posso nomear sem identificar quem. O objeto tem que indicar tudo.

Aulas 10 e 11

ATOS ADMINISTRATIVOS

Nós falávamos sobre atos administrativos. Quando nós falamos de atos, estudamos que
ato administrativo é a manifestação de vontade do estado ou de quem o represente.
Estudamos os elementos de ato administrativo (fundamento para a doutrina majoritária é
a Lei de Ação Popular):
 Sujeito competente (agente público, e não qualquer agente público e sim o agente
público competente e que define essa competência é a Lei ou a CF; essa competência
administrativa não pode ser modificada pela vontade do administrador),
 Forma (é aquela prevista em lei; a autoridade precisa manifestar a vontade, só que
essa vontade tem que ser manifestada de acordo com formalidades específicas, dentre as
quais, o ato administrativo se encontra sujeito ao princ da solenidade); o silêncio

135
administrativo é um nado jurídico, a não ser quando a lei expressamente lhe atribua
efeitos. Vimos, ainda que o ato administrativo é resultado de um processo administrativo.
 Motivo (diferente de motivação) --> é o fato e o fundamento jurídico que levam à
prática do ato e o motivo tem que ser legal (verdadeiro, compatível com a lei e com o
resultado do ato). De acordo com a Teoria dos Motivos determinantes – uma vez
declarado o motivo, o administrador fica vinculado a ele.
 Objeto  é o resultado prático do ato (é o ato em si mesmo), tem que ser lícito
(previsto em lei), possível e determinado (claro e preciso);
 E finalidade.

V) FINALIDADE
O que significa finalidade do ato administrativo?  É sempre uma razão de interesse
público. Todo ato administrativo deve buscar uma razão de finalidade pública – é possível
que o ato administrativo atenda mais de uma razão de interesse público, mas todo ato vai
ser praticado perseguindo uma finalidade pública (razão de interesse público).
Vamos tomar o cuidado, pois vem caindo em prova de concurso questões práticas para
identificar a finalidade/ motivo/ objeto do ato.
Ex: determinada categoria profissional resolve fazer uma passeata, que acaba gerando
muito tumulto. O poder público poderá dissolvê-la. Qual o motivo da prática do ato?  É
o que provocou a prática do ato, no caso, o tumulto. Qual o objeto? A dissolução (o
resultado prático). Qual o interesse público que se quer proteger/ finalidade?  Ordem
pública, proteção dos bens públicos.
 Aquilo que provocou a prática do ato, olhando para trás (está no passado) 
MOTIVO;
 Olhando para o presente  OBJETO (é o que ato está fazendo naquele momento);
 Olha para frente, aquilo que o ato quer proteger (busca-se com a prática do ato) 
finalidade.
Se o ato administrativo busca uma finalidade que não é uma razão de interesse público,
este ato está viciado. Como é o nome desse vício?  Defeito de finalidade significa desvio
de finalidade. Ex: delegado que cumpre ordem de prisão do inimigo no dia do casamento.
Questão de concurso: governador tem uma filha e um dia esta resolve namorar. O
governador descobre que ele é um servidor público estadual e resolve removê-lo pra
outro lugar. Qual a finalidade do ato? Há interesse público? Não, há desvio de finalidade.
Desvio de finalidade  quando o ato administrativo é praticado buscando outro interesse
que não o público. Desvio de finalidade significa vício ideológico/ vício na vontade/ vício
subjetivo.
Perceba que a autoridade é competente, mas pratica o ato com vontade viciada.
Pense que no caso do governador vaio dizer que está removendo por necessidade do
serviço e este motivo é FALSO.

136
Se o motivo do ato é falso, o que vai acontecer com esse motivo?  Legalidade do
motivo: tem que ser verdadeiro, compatível com a finalidade.
Se cair na prova que: desvio de finalidade é vício na finalidade. V ou F?  Estou buscando
outro interesse que não público? Sim, então, desvio de finalidade é vício na finalidade.
VERDADEIRO.
Mas, se cair na prova: desvio de finalidade é vício na finalidade e no motivo. V ou F? 
VERDADEIRO: se a vontade do administrador está viciada, ele vai ter que mentir e se ele
vai ter mentir vai fazê-lo no motivo.
Guarde que: desvio de finalidade é como regra vício de finalidade, mas geralmente gera
também vício no motivo, pois o administrador mente e quando ele mente o motivo
também está viciado.
O ato tem que ter aparência de legalidade e para isso o administrador mente, gerando
defeito no motivo. O desvio de finalidade normalmente gera defeito no motivo – o
administrador não vai assumir.
Cuidado: para o CESPE esse enunciado cai muito!
Finalidade  é o interesse público e se o administrador pratica o ato buscando outro fim
que não o público, está praticando o ato administrativo com desvio de finalidade.
Só que o ato tem que ter aparência de legalidade e o administrador vai mentir, logo,
também pode ser vício no motivo – quando ele mente: motivo falso, motivo ilegal.
Visto isso, se o ato administrativo é vinculado, os seus elementos são vinculados.
E se o ato administrativo é discricionário? Onde está a discricionariedade do ato
discricionário? Onde está o mérito do ato administrativo.
Para tanto temos que diferenciar:
Ato vinculado  ato vinculado é aquele que não tem liberdade, não tem juízo de valor,
não tem conveniência nem oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o
administrador é obrigado a praticar o ato.
Exemplos de atos vinculados: licença (para construir; dirigir) e concessão de
aposentadoria.
Ato discricionário  ato discricionário é aquele que tem liberdade, juízo de valor e com
conveniência e oportunidade, todos nos limites da lei.
Exemplos de atos discricionários: autorização e permissão de uso.
Imagine o seguinte:
 Competência será discricionária ou vinculada? Quem diz se a autoridade é ou não
competente é a lei ou a CF, logo, o administrador não tem liberdade sobre isso – a
competência é elemento vinculado, independente de o ato ser vinculado ou discricionário
(a competência sempre será elemento vinculado).
 Forma (ex: publicar no diário oficial): o administrador pode decidir de que maneira
vai praticar o ato? Não, a forma é a prevista em lei, logo, a forma do ato, independente de
ser ele vinculado ou discricionário, será elemento vinculado.

137
 Finalidade: vinculado ou discricionário? Pode buscar outro interesse que não
público? Não, logo, finalidade é elemento vinculado, não importando se o ato
administrador é vinculado ou discricionário – o administrador tem que buscar razão de
interesse público.
 Motivo e Objeto do ato vinculado: ex – imagine que o sujeito é servidor público,
com 60 anos de idade, 35 anos de contribuição e vai ao poder público e pede
aposentadoria. Qual o resultado do ato? Defiro aposentadoria. O que significa resultado
do ato. Pergunto: ter 60 anos de idade e 35 de contribuição, significa que elemento do ato
administrativo? MOTIVO: aquilo que provocou/ gerou a prática do ato. Concedo a
aposentadoria; que elemento? OBJETO. Na concessão de aposentadoria o administrador
tem liberdade para decidir os requisitos do ato? Não, se o administrador não tem
liberdade nos requisitos, o motivo é elemento vinculado (preenchidos os requisitos, a
administração é obrigada a conceder a aposentadoria). Se não há liberdade, o objeto é
um ato vinculado. Assim, motivo e objeto são elementos vinculados do ato administrativo
vinculado. Se o ato é vinculado, motivo e objeto serão elementos vinculados. Logo, no ato
administrativo vinculado todos os elementos são vinculados.
 Motivo e objeto no ato discricionário: ex – pense numa permissão de uso.
Pergunto: vc vai ao poder público e pede a permissão. Este vai valorar o caso concreto
para verificar se a rua é tranqüila ou perigosa, e se quem ali estiver sentado não corre
risco de vida. Se a rua é tranqüila, a permissão de uso é concedida. Por outro lado,
valorando o caso concreto, o poder público pode constatar que a rua é perigosa e não
conceder. A rua ser perigosa ou não é que elemento? MOTIVO, pois é aquilo que leva à
prática do ato. O administrador tem liberdade para valorar esse motivo? Sim, logo,
estamos falando de um motivo discricionário. De acordo com o juízo de valor do
administrador, ele vai indeferir ou indeferir o pedido. Estamos falando, portanto, de
objeto e este objeto é discricionário. Assim, se o ato administrativo é discricionário, o
motivo e o objeto são discricionários.
O que vc pode concluir disso?  Se o ato é discricionário os seus elementos são
vinculados e discricionários: competência, forma e finalidade são vinculadas; motivo e
objeto são discricionários.
Onde está a discricionariedade do ato discricionário?  No motivo e no objeto.
O que significa MÉRITO do ato administrativo? -> Mérito é a conveniência e a
oportunidade, logo, mérito é a discricionariedade (juízo de valor).
Se cair na prova: mérito é motivo e objeto do ato administrativo discricionário. V ou F? 
Nós anotamos que motivo é fato e fundamento jurídico e que objeto é resultado prático
do ato. Se cair que mérito é motivo e objeto do ato discricionário, vc vai responder V ou
F?  FALSO; mérito é conveniência, discricionariedade – motivo e objeto são o endereço
do mérito (onde está o mérito no ato discricionário). O mérito está no motivo e no objeto,
mas não é motivo nem objeto.

138
Arrumando algumas questões:
 Poder Judiciário pode rever o mérito do ato administrativo . V ou F?  FALSO: mas
hoje o Poder Judiciário pode fazer controle de legalidade dos atos administrativos. Esse
controle de legalidade significa legalidade em sentido em amplo, o que significa
obediência à lei e obediência às regras constitucionais, especialmente aos princípios
constitucionais. Portanto, se o Poder Judiciário vai rever um ato administrativo porque ele
não é razoável nem proporcional, isso é controle de legalidade. No entanto, isso acaba
restringindo a liberdade (conveniência e oportunidade do administrador). Hoje o controle
de legalidade em sentido amplo, em especial com controle de proporcionalidade e
razoabilidade, acaba restringido o mérito – vai limitar o mérito do administrador. Assim,
se fosse uma questão discursiva vc diria que o juiz acaba fazendo um controle de mérito
por vias tortas, controlando a proporcionalidade e razoabilidade do ato administrativo. As
escolhas do administrador, em que pese sejam discricionárias, têm de ser proporcionais e
razoáveis.
Ex: escolher um hospital em um município que precisa de escola e hospital, o PJ não pode
rever.
Ex2: o poder público precisa de escola e hospital e só tem recurso para um. Só que
constrói uma praça – o PJ pode rever essa decisão: controle de legalidade em sentido
amplo (não é razoável nem proporcional).
Questão de concurso: O PJ pode rever o motivo e o objeto do ato discricionário. V ou F?
 Se o motivo do ato for falso, ele é ilegal e o PJ pode rever. Logo, VERDADEIRO 
motivo não é mérito, assim como objeto também não. Assim, se motivo e objeto são
ilegais, o PJ pode revê-los. Vc tem que separar motivo/ objeto do mérito – o PJ só pode
rever enquanto controle de legalidade (controlar a aplicação da lei).
Questão de concurso: quando nós falamos de ato administrativo vinculado, todos os seus
elementos são vinculados. Se o ato é discricionário, a forma, competência e finalidade são
vinculadas e o motivo e o objeto são discricionários. Então, a discricionariedade do ato
discricionário está no motivo e no objeto – estes são diferentes de mérito (motivo = fato e
fundamento jurídico; objeto = resultado do ato) e mérito é juízo de valor/ conveniência e
oportunidade (o motivo/ objeto são o endereço do ato administrativo).
O Pode Judiciário ao pode controlar o mérito do ato administrativo – mas por vias tortas
(controle de legalidade em sentido amplo), acaba controlando o mérito. A liberdade do
administrador tem que ser proporcional e razoável.
Magistratura BA: a forma do ato administrativo é sempre elemento vinculado. V ou F? 
CABM: diz que a forma e a finalidade podem ser discricionárias quando a lei assim o
determinar – em regra forma e finalidade são vinculadas. Mas excepcionalmente, a forma
e a finalidade podem ser discricionárias, quando a lei assim o estabelecer.
Ex: art. 62 da Lei 8666  diz que o instrumento de contrato é obrigatório quando for
concorrência ou tomada de preço e é facultativo quando se trata de convite. Assim, se for
convite vc pode escolher: contrato, nota de empenho, ordem de serviço – a lei traz pelo
139
menos cinco alternativas. Se vc pode escolher uma delas a forma é discricionária, pois a lei
traz alternativas.

Atributos do ato administrativo

São eles:
i) Presunção de legitimidade
Aqui tem três perguntas:
O que significa presunção de legitimidade?  O ato é presumidamente: legal, legítimo e
verdadeiro. Assim, onde está escrito presunção de legitimidade leia-se: legitimidade
(obediência às regras morais) + legalidade (obediência às regras legais) + veracidade
(corresponde com a verdade).
Presunção absoluta ou relativa? -> RELATIVA, portanto, admitindo prova em contrário –
presunção iuris tantum,
A quem cabe o ônus da prova?  O ônus da prova cabe a quem ALEGA.
Normalmente quem contesta o ato administrativo?  O administrado, o que não significa
que será sempre assim – mas normalmente quem vai contestar esse ato é o administrado.
Questão de concurso: qual é a conseqüência prática da presunção de legitimidade? 
Vamos fazer um paralelo: se o legislador publica uma lei, esta lei goza de presunção
relativa de constitucionalidade (ela pode ser discutida em sede de controle de
constitucionalidade). Por isso, eu tenho que obedecê-la?  SIM, vc tem que obedecer a
lei, ainda que depois venha a discutir a sua constitucionalidade – a isso se dá o nome de
aplicabilidade imediata. Puxando para o ato administrativo, que goza (não de presunção
de constitucionalidade) de presunção de legitimidade, gerando a sua aplicabilidade
imediata.
Se vc não concorda com o ato administrativo terá que obedecê-lo, ainda que venha
depois a discuti-lo em outra instância.
Então, os atos administrativos têm aplicação imediata.
Alguns autores dizem ainda que como conseqüência jurídica da presunção de
legitimidade, vamos encontrar a AUTO-EXECUTORIEDADE

ii) Auto-executoriedade
Significa independentemente do Pode Judiciário.
Pode o PJ rever esse ato?  SIM, a administração não precisa dele, mas se o PJ quiser
pode rever o ato.
Assim, a auto-executoriedade significa que o ato administrativo independe de controle
prévio do Judiciário, o que não significa que o Pode Judiciário não posse controlar – o PJ
não precisa controlar, mas pode.
Questão de concurso: todo ato administrativo goza de auto-executoriedade. V ou F? 
FALSO. Exemplo de ato que não é auto-executável: sanção pecuniária – se o particular não
paga uma multa, por exemplo, o poder público tem que ir ao Judiciário.
140
A doutrina majoritária, apesar da divergência, diz que a auto-executoriedade subdivide-se
em dois elementos:
 Exigibilidade  significa decidir independentemente do poder Judiciário e
exigibilidade todo ato administrativo tem;
 Executoriedade  significa executar sem o Poder Judiciário e nem todo ato
administrativo tem executoriedade. Ex: se o particular não paga eu não posso executar a
multa – então, é exigível mas não é executável.
A executoriedade só pode acontecer se estiver previsto em lei ou se a situação for
urgente.
Ex: há um risco de desabamento numa área X da cidade e chove muito. Pode o poder
público determinar a desocupação da área? Pode. E se os moradores não quiserem sair,
pode o poder público retirar à força? Sim. Há suspeita que os moradores vão resistir, pode
chamar a polícia? SIM, mas não há obrigatoriedade em pedir esse reforço.
Se nós precisamos dos dois elementos e um deles nem sempre está presente, o
enunciado que diz que “todo ato administrativo é auto-executável” é FALSO, porque
todos têm exigibilidade, mas não tem executoriedade.
Cuidado porque a auto-executoriedade não tem nada a ver com formalismo.
Questão: auto-executoriedade significa praticar o ato de qualquer jeito. FALSO  auto-
executoriedade não significa praticar o ato de qualquer forma; significa praticar sem a
presença do Judiciário.

iii) Imperatividade
Questão: todo ato administrativo goza de imperatividade. V ou F?  Pergunto: qual é a
imperatividade de uma certidão ou de um atestado?  Se o ato não tem conteúdo
decisório, não constitui uma obrigação, ele não tem imperatividade.
A imperatividade significa obrigatoriedade, coercibilidade e é a regra  está presente nos
atos que têm como conteúdo uma obrigação. mas se não há no conteúdo uma obrigação,
o ato não goza de imperatividade.
Os atos administrativos enunciativos (ex: atestado e certidão) não gozam de
imperatividade – pois não têm conteúdo decisório (não tem no seu recheio uma
obrigação).

iv) Tipicidade
Foi definido inicialmente por Maria Sylvia Di Pietro, mas todos os doutrinadores hoje
reconhecem – é um atributo comum na doutrina.
Vamos ao direito penal: lá vc tem, por exemplo, o tipo homicídio, com o verbo “matar
alguém”. Assim, o tipo homicídio tem uma ação determinada/ específica.
O mesmo acontece no ato administrativo.

141
Ex: pra quê serve demissão no Direito administrativo?  Para infração grave. E
advertência?  Punição em razão de infração leve. E remoção?  É o deslocamento do
servidor por necessidades do serviço. Pergunto: posso utilizar a remoção como sanção? 
Não, pois cada ato administrativo tem uma aplicação determinada/ específica.
Para que serve anulação?  Para retirar um ato ILEGAL. E a revogação?  Para retirar
ato inconveniente. Posso anular ato inconveniente? Não.
Assim, tipicidade significa que cada ato administrativo tem uma aplicação determinada.
Então, em tese um ato administrativo não poderia ser utilizado para mais de uma
situação. Em que pese na prática mais de um nome se repita – a idéia, no entanto, é que
cada ato administrativo tenha aplicação determinada.

Classificação do ato administrativo

Cada autor classifica à sua maneira, pois cada um leva em contra critérios diferentes.
Vamos estudar aqui as classificações que mais caem em concurso.
a) Quanto aos destinatários: ato administrativo quanto ao seu destinatário pode ser
classificado em:
Ex: o poder público estabelece o limite de velocidade numa rua. Quem é o destinatário? A
coletividade – destinatário indeterminado – será quem se encontre naquela situação.
1. Gerais: destinatários indeterminados, atos administrativos aplicáveis à coletividade
como um todo (erga omnes) – a quem quer que se encontre naquela situação.
2. Individuais: destinatário determinado, logo, o ato é chamado individual ou
específico. ex: nomeio Maria para o cargo X  temos um destinatário determinado.
2.1 Singular: destinatário determinado e único (só uma pessoa é destinatária daquele
ato). No exemplo acima da nomeação, só Maria é destinatária do ato.
2.2 Plúrimo: tem destinatário certo, mas mais de um destinatário determinado.

b) Quanto aos alcance do ato:

Ex: o poder público decidiu que os servidores do órgão X tem que trabalhar de uniforme.
Esse ato produz efeito dentro ou fora da administração?  Dentro.
1. Ato interno: aquele que produz efeito dentro da administração.
2. Ato externo: produz efeitos para fora da administração, mas não deixa de atingir
dentro – produz efeito dentro e fora da administração. Ex: determinar o horário de
funcionamento dos órgãos públicos. Se o horário de funcionamento é de 8 às 14 horas,
produz efeito dentro ou fora da administração?  O servidor será atingido por esse ato,
mas também o particular – produz efeitos dentro e fora da administração.
c) Quanto ao grau de liberdade
1. Ato vinculado
2. Ato discricionário
d) Quanto à formação dos atos

142
1. Ato simples: o ato está perfeito e acabado (pronto) com uma única manifestação
de vontade.
2. Ato composto: depende de duas ou mais manifestações de vontade, em patamar
de DESIGUALDADE. Ou que significa dizer: a primeira é principal e a segunda é secundária,
sendo que essas manifestações acontecem dentro de um mesmo órgão. aqui, vc vai
encontrar os atos administrativos que dependem do visto, da confirmação do chefe , mas
quem decide é o subordinado (o chefe simplesmente confirma/ rubrica esse ato).
3. Ato complexo: depende de duas ou mais manifestações de vontade, em patamar
de IGUALDADE – as vontades têm a mesma força, a mesma importância. Sendo que essas
vontades estão em órgãos diferentes. Exemplos: i) nomeação pelo Presidente da
República de dirigente de Agência Reguladora, com a sabatina do Senado (o Senado
aprova e o Presidente nomeia); ii) concessão de aposentadoria (a administração decide,
mas depende de confirmação do TCU).

Perfeição, Validade e Eficácia do ato administrativo

O direito administrativo não aprofunda essa discussão como o direito civil.
O que significa um ato perfeito, válido e eficaz? Um ato administrativo pode ser válido,
perfeito e eficaz? Pode ser perfeito, inválido e ineficaz? Pode ser imperfeito, válido e
eficaz?
Perfeição  para a doutrina moderna majoritária (a posição de Helly é minoritária nesse
ponto), perfeição significa cumprir o ciclo de formação – percorrer a sua trajetória. Se o
ato depende: administração + tribunal de contas, ele será perfeito quando cumprir sua
trajetória. O ato administrativo que percorreu a trajetória é perfeito. Agora, um ato
perfeito nem sempre cumpre todos os requisitos.
Validade  um ato administrativo é válido quando cumpre todos os seus requisitos,
Eficaz  significa que o ato percorre seu ciclo de formação e cumpriu os requisitos e está
pronto para produzir efeitos.
Para o Direito Administrativo, a perfeição não se meche – o ato somente pode ser
analisado a partir do cumprimento de seu ciclo de formação – esse elemento não pode
ser modificado.
Então, o ato administrativo pode ser perfeito, válido e ineficaz (não está pronto a produzir
efeitos)?  SIM, por exemplo, o contrato administrativo depende de uma prévia licitação
e celebrado o contrato o ato cumpriu sua trajetória. Mas o contrato deve ser publicado –
esta publicação é condição de EFICÁCIA (art. 61, parágrafo único do da Lei 8666) – o
contrato administrativo não vai produzir efeito enquanto não for publicado.
Ex: contrato administrativo de entrega de merenda escolar diz que a empresa te,m 30 dias
para começar a entregar a merenda. Trinta dias a contar de quando, da assinatura ou da
publicação? Da publicação, visto que a publicação é condição de eficácia.
E se o contrato não for publicado? Ele não vai produzir efeito enquanto não for publicado,
embora seja perfeito e válido.
143
Outra hipótese: o ato administrativo pode ser um ato perfeito, inválido e eficaz. O que
equivale à dizer que mesmo não tendo cumprido os requistos, ele será eficaz. Isso é
possível?
Ex: vc foi nomeado para o cargo de juiz sem prestar concurso. Um ano depois descobrem
a fraude e durante esse período vc trabalhou e recebeu salário. Este ato de nomeação
sem concurso não é ato válido. Mas pergunto: até ser declarado inválido este ato vai
rpoduzir efeito? Sim, um ato administrativo inválido, pode produzir efeito até que seja
declarada sua invalidade.
Ex: contratação direta – o poder público fingiu tratar- se de emergência – com dispensa de
licitação quando deveria licitar. Se a contratação não preencheu os requisitos ele é
inválido. Mas ele foi publicado. Então, até ser declarado inválido, a obra já foi concluída e
terei que pagar por ele.
Hipótese 3: o ato administrativo pode ser perfeito, inválido e ineficaz? -> Um ato
administrativo será inválido e ineficaz – ex: o irmão do prefeito compra um imóvel com
fraude à licitação, logo, inválido. Vc acha que o administrador vai publicar esse contrato?
Normalmente quando a contratação é ilegal, ela vem acompanhada da não publicação,
pois a intenção do legislador é esconder aquele ato. Então, nesses casos, via de regra, a
invalidade vem acompanhada da não publicação (não eficaz).
Assim, o ato administrativo pode ser:
 Perfeito, válido e ineficaz;
 Perfeito, inválido e eficaz;
 Perfeito, inválido e eficaz.
Pergunto: qual o efeito de uma desapropriação? O que o estado quer? O estado, na
desapropriação, tem como objetivo a transeferencia da propriedade – efeito típico (o que
se espera com a prática do ato).
Qual efeito típico da nomeação?  O provimento de cargo.
Ato de demissão, qual efeito típico?  O efeito principal/ o que a administração quer é a
punição do servidor.
Então, quando falamos de efeitos do ato administrativo temos que distinguir:
 Efeito típico  o que o administrador quer/ espera com a prática do ato
administrativo.
 Efeitos secundários ou atípicos  alguns atos, além do efeito típico, produzem
efeitos atípicos ou secundários.
Ex: imagine que o estado vai desapropriar o imóvel do José. Efeito típico: transferir a
propriedade.
Mas imagine que entre José e Maria havia um contrato de locação. Quando p poder
público desapropria, o que acontece com Maria na desapropriação? Maria é atingida?
Sim. O objetivo do estado não era atingir a Maria (era tirar a propriedade de José), não se
esperava isso do ato. Logo, trata-se de um Efeito atípico do ato.

144
Mas esse é chamado de efeito atípico reflexo  aquele que atinge terceiros estranhos à
prática do ato.
 Efeito atípico REFLEXO  atinge terceiros à prática do ato.
Exemplo de ato complexo: nomeação de dirigente de Agência Reguladora – o Senado
sabatina e o presidente nomeia.
Qual o efeito típico do ato? Preencher o cargo de dirigente.
O ato administrativo de nomeação de dirigente vai estar perfeito em qual momento? 
Quando completar o ciclo de formação, portanto, o ato estará perfeito e acabado quando
as duas autoridades se manifestam (senado + presidente).
Se o Senado escolhe José para o cargo de dirigente, o Presidente tem que se manifestar
sobre essa escolha?  Veja que não estamos discutindo se ele vai ter que concordar ou
não. SIM, se o Senado escolheu o presidente vai ter que se manifestar.
Se eu tenho um ato que depende de duas manifestações, quando a primeira autoridade
se manifesta, a segunda autoridade tem obrigação de se manifestar (as discussões
cingem-se se deve ou não concordar).
Ato de nomeação de dirigente de Agência Reguladora tem com efeito típico o provimento
do cargo.
Pergunto: essa obrigação da segunda autoridade se manifestar quando a primeira se
manifesta é efeito típico ou atípico do ato?  Secundário, pois não é isso que se espera
com a prática do ato.
Esse efeito atípico aconteceu antes ou depois do aperfeiçoamento do ato?  ANTES,
então, vamos chamá-lo de efeito atípico PRELIMINAR, pois ele é um efeito atípico que
aparece antes do aperfeiçoamento do ato.
Esse efeito atípico preliminar é chamado por CABM de efeito PRODRÔMICO, que nada
mais é que um efeito secundário que acontece antes da prática do ato.
 Efeito atípico preliminar ou prodrômico aparece nos atos administrativos que
dependem de duas ou mais manifestações de vontade (portanto, atos compostos ou
complexos) e consiste na obrigação da primeira autoridade se manifestar, quando a
primeira já se manifestou. Aparece antes da prática do ato (é preliminar), mas é
secundário, pois não é isso que se espera com a prática do ato. Normalmente serão atos
complexos, mas é possível que apareça também em atos compostos. Os efeitos
prodrômicos independem da vontade do agente emissor e não podem ser suprimidos.
Questão BNDES (CESPE): Os efeitos prodrômicos do ato administrativo são espécies de
efeitos típicos do ato. V ou F?  FALSO, efeito prodrômico é efeito atípico do ato.
Questão procurador Manaus (CESPE): distingue-se nos atos administrativos os efeitos
típicos e os efeitos prodrômicos. V ou F?  VERDADEIRO (a questão não disse somente os
efeitos típicos e prodrômicos , caso falasse seria falsa). Os efeitos típicos são aqueles
específicos de determinada categoria de atos. V ou F?  Ex: categoria demissão – o efeito
típico é mandar embora o servidor. VERDADEIRO. Os prodrômicos são contemporâneos à
emanação do ato. V ou F?  VERDADEIRO: este enunciado foi dito verdadeiro; o
145
problema aqui é o contemporâneo – se a questão dissesse: “durante a emanação do ato”,
estaria correto. Para Fernanda a palavra “contemporâneo” acaba com o enunciado.
Questão CESPE: os efeitos não típicos que se produzem independentemente da vontade
do emissor, também verificados efeitos prodrômicos, não seriam suprimíveis.
VERDADEIRO.

Extinção dos atos administrativos

Quando é possível extinguir um ato administrativo?
Hipóteses de extinção/ retirada/ desfazimento do ato administrativo:
i) Conclusão/ cumprimento do objeto do ato administrativo: ex – construção de
escola; construída esta o contrato estará extinto.
ii) Cumprimento dos efeitos do ato administrativo: ex – quando concede férias a um
servidor e as férias chegam ao fim – há o cumprimento dos efeitos do ato.
iii) Desaparecimento do OBJETO ou do SUJEITO: ex – enfiteuse dos terrenos de
marinha (faixa de 33 metros à contra da preamar média – média da maré alta – para
dentro); uma vez demarcado, o terreno de marinha não muda, pois foi calculado pela
média. Mas no Brasil, o terreno de marinha é dado em enfiteuse e o particular usa do
terreno de marinha como se fosse dono – o enfiteuta paga ao senhorio o laudêmio/ foro
pela utilização do terreno de marinha. Imagine que o mar avance e cubra sua casa. O que
vai acontecer com a enfiteuse se não existe mais terreno de marinha?  É extinta pelo
desaparecimento do objeto. É possível pensar também em extinção pelo falecimento do
sujeito  o ato de nomeação será extinto pelo falecimento de um servidor.
iv) Renúncia do titular do direito: ex – vc tem autorização para colocar as mesas na
calçada, mas vc resolve fechar o bar. o titular não quer mais o direito, resolve abrir mão.
v) Por atuação do poder público: nós encontramos cinco hipóteses:
1. Cassação: é a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das
condições inicialmente impostas. Ex: imagine que alunos de São José do Rio Preto, em que
há proibição dentro do limite do município a instalação de motel, pedem uma licença para
funcionamento de um hotel e concedida a licença, tempos depois, vc muda a atividade,
para motel. Pode o poder público impedir que vc realize sua atividade? Sim, pelo
descumprimento das condições inicialmente impostas.
2. Caducidade: é a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma
norma jurídica. Ex: numa cidade do interior tem local para instalação de circo, por
permissão de uso. mas imagine que o plano diretor estabeleça que dali em diante naquele
local será uma rua, logo, não poderá mais ser rua – então, o ato deixa de existir pela
superveniência de norma jurídica.
3. Contraposição:
4. Anulação:
5. Revogação:
146
Aula 11

Extinção dos atos administrativos

vi) Conclusão/ cumprimento do objeto do ato administrativo:

vii) Cumprimento dos efeitos do ato administrativo
viii) Desaparecimento do OBJETO ou do SUJEITO
ix) Por atuação do poder público: nós encontramos cinco hipóteses:
6. Cassação
7. Caducidade
8. Contraposição:
Ela acontece com dois atos administrativos decorrentes de competências diferentes
(fundamentos diferentes), sendo que o segundo ato administrativo determina a retirada
do primeiro – elimina os efeitos do primeiro.
Ex: a nomeação com a exoneração ou com a demissão do servidor – José é nomeado para
um cargo público e tempos depois pratica uma infração funcional, o que vem a gerar sua
demissão. A demissão elimina os efeitos da nomeação.

9. Anulação:
Também é retirada do ato administrativo pelo poder público.
Quem pode anular ato administrativo?
Quando falamos de anulação, estamos falando da retirada do ato administrativo em razão
de uma ILEGALIDADE. Então, se existe um ato ilegal, ele tem que ser retirado.
Quem pode anular ato administrativo?
A própria administração verificada a ilegalidade pode retirar o ato ilegal? E o poder
judiciário?
A ilegalidade pode ser reconhecida pela administração e pelo poder judiciário.
Nós temos aqui um princípio que diz que a administração pode rever seus atos, por
anulação, quando ilegais, e por revogação, quando inconvenientes, qual seja, o princípio
da autotutela.
Qual prazo tem a administração para reconhecer a ilegalidade de seus atos?  05 anos.
Essas previsões estão nos artigos 53 e ss da Lei 9784/99.
Esse prazo de cinco anos a lei estabelece especialmente para proteger direitos  esse
prazo de cinco anos estabelece quando o ato atinge direitos de alguém. Então, se aquele
ato atingiu alguém e eu vou anulá-lo, vou prejudicar alguém logo, não posso fazer revisão
para sempre, tenho que ter um limite.
Agora, se não atinge direitos de alguém, não tem problema.
Veja que a anulação nada mais é que um novo ato administrativo. Assim, a retirada de um
ato ilegal se dá por um ato administrativo.
147
Esse ato de anulação produz efeitos ex tunc ou ex nunc?  EX TUNC: a anulação atinge,
regra geral, o ato ilegal desde a sua origem.
Lembre-se que a administração tem o dever de legalidade e que a ilegalidade não deve
ser privilegiada.
Pergunta: e no que diz respeito a atos ampliativos ou atos restritivos de direito?  A
regra geral na doutrina é que é ex tunc. Mas CABM é quem faz essa distinção, entre atos
ampliativos e atos restritivos.
Então, se a questão não mencionar CABM, nem atos restritivos/ ampliativos, vc vai falar
que é ex tunc e acabou.
Vamos entender: pense que vc é servidor público e ficou sabendo que tem direito à
gratificação, então, vc vai até o poder público e pede a gratificação. Este entende que vc
deve receber a gratificação e defere. Só que 1 ano depois descobriram que vc não tinha
direito a essa gratificação. Veja: se descobrem que esse ato é ilegal, deve anulá-lo e retirá-
lo do ordenamento. Mas pergunto: se vc anular o ato com efeitos tunc, terá que devolver
tudo que recebeu. Agora, se vc entende que os efeitos são nunc, não precisa devolver
nada.
A idéia é essa: se a anulação piorar a situação do administrado, ela deve produzir efeitos
daqui para frente.
Imagine o inverso: vc é pede a gratificação e esta é indeferida. Se vc não ganha a
gratificação e depois de 3 meses descobrem que a negativa é ilegal. A administração vai
anular o ato de denegação desde a origem, vc terá direito ao retroativo? Caso contrário,
vc só terá direito dali para frente.
Então, se o ato vai beneficiar, a anulação deve produzir efeitos desde a origem. Se a
anulação é benéfica, vai produzir efeito TUNC.
Questão: se eu indefiro a gratificação, esse ato é restritivo ou ampliativo de direito?
Restritivo. Se eu vou anular o indeferimento, estou ampliando  ampliativo.
Se a resposta, por outro lado, era defiro, esse ato era ampliativo. Se eu vou anular o
defiro, essa anulação será restritiva.
Sugestão: olhe para a questão e pense se a anulação está melhorando ou piorando a
situação.

10. Revogação:
A administração deve revogar atos administrativos quando eles não forem mais
convenientes. Então, a revogação nada mais é que uma análise de conveniência – se o ato
não é mais conveniente ele deve ser retirado via revogação.
Quem pode revogar ato administrativo?  Apenas a administração.
Questão de concurso: Poder Judiciário jamais poderá revogar ato administrativo. V ou F?
 FALSO: se o PJ estiver administrando ele pode revogar ato administrativo. A palavra
“jamais” matou o enunciado. PJ não pode revogar enquanto análise de controle judicial,

148
mas os seus próprios atos administrativos o PJ pode, sim, analisar (ele não pode controlar
ato dos outros).
Questão: O poder judiciário pode fazer revogação judicial de ato administrativo.  FALSO.
Controle judicial  controle que o PJ faz do ato dos outros.
Controle administrativo  controle que o PJ faz dos seus próprios atos administrativos.
Qual efeito da revogação?  A revogação é um novo ato administrativo que vai retirar o
outro ato administrativo com efeitos EX NUNC, pois não é mais conveniente de agora em
diante (daqui para frente).
Qual é o prazo que tem a administração para revogar seus próprios atos?  Revogação
não tem limitem TEMPORAL, mas revogação tem limites MATERIAS – limites de conteúdo.
Ex de ato administrativo que não está sujeito à revogação: i) ato vinculado, pois como ato
vinculado não tem conveniência e oportunidade, não posso dizer que de hoje em diante
ele não é mais conveniente; ii) se o ato já produziu direito adquirido, ele não pode ser
revogado; iii) atos cujos efeitos já se exauriram – se a revogação é dali para frente, não
tem sentido revogar um ato que já exauriu seus efeitos.
Fechando o raciocínio  se o ato administrativo preenche todos os requisitos, ele será
válido. Mas se o meu ato administrativo tem um vício, quais as conseqüências jurídicas
para esse vício?
Se o meu ato tem vício e este é SANÁVEL, ele pode ser corrigido, a conseqüência jurídica
para esse ato é CONVALIDAÇÃO – eu tenho um ato com defeito, eu corrijo esse defeito, e
este ato será consertado. Lembrando que a convalidação normalmente aparece quando o
defeito é de forma ou de competência.
Cuidado: nem todo defeito de forma/ competência é sanável, mas os defeitos de forma/
competência podem ser sanáveis.
Se o meu ato tem, por outro lado, um vício INSANÁVEL, não tem com corrigir o defeito, a
saída é a anulação.
Observe que existe uma orientação nova na jurisprudência no que diz respeito à
ponderação de princípios: o dever de legalidade da administração existe, mas este dever
não é dito hoje dever absoluto, ele tem de ser ponderado. Se nós temos um ato com vicio
insanável, a conseqüência seria a retirada desse ato via anulação. Só que muitas vezes a
retirada desse ato ilegal causa mais problemas/ prejuízos que sua retirada.
Então, a jurisprudência diz que temos que ponderar: mitigando a legalidade em nome de
uma segurança/ estabilidade jurídica. Se em nome da segurança jurídica, vc observar que
a retirada desse ato vai causar mais prejuízos que sua manutenção, é melhor manter o
ato.
Retirar o ato ilegal deve ser a regra, que só deve ser mitigada se a retirada desse ato ilegal
causar mais prejuízos que benefícios.
Só que eu não posso chamar isso de convalidação, pois estou mantendo um ato ilegal (o
ato não deixa de ser ilegal em razão de sua manutenção no ordenamento).
A esse instituto de manutenção de ato ilegal dá-se o nome de ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS.
149
O STJ reconheceu essa situação no caso de servidores que tinham sido nomeados há 20
anos atrás sem concurso público – avisar esses servidores vinte anos depois que eles não
poderiam estar ali poderia causar inúmeros estragos. Então, mantém-se essa nomeação
apesar de não ter sido realizado concurso.
O STF pouco se manifestou sobre isso.
Problema: utilização de dois pesos e duas medidas.

Aula 11

Extinção dos atos administrativos

x) Conclusão/ cumprimento do objeto do ato administrativo:
xi) Cumprimento dos efeitos do ato administrativo
xii) Desaparecimento do OBJETO ou do SUJEITO
xiii) Por atuação do poder público: nós encontramos cinco hipóteses:

11. Cassação

12. Caducidade

13. Contraposição:
Ela acontece com dois atos administrativos decorrentes de competências diferentes
(fundamentos diferentes), sendo que o segundo ato administrativo determina a retirada
do primeiro – elimina os efeitos do primeiro.
Ex: a nomeação com a exoneração ou com a demissão do servidor – José é nomeado para
um cargo público e tempos depois pratica uma infração funcional, o que vem a gerar sua
demissão. A demissão elimina os efeitos da nomeação.

14. Anulação:
Também é retirada do ato administrativo pelo poder público.
Quem pode anular ato administrativo?
Quando falamos de anulação, estamos falando da retirada do ato administrativo em razão
de uma ILEGALIDADE. Então, se existe um ato ilegal, ele tem que ser retirado.
Quem pode anular ato administrativo?
A própria administração verificada a ilegalidade pode retirar o ato ilegal? E o poder
judiciário?
A ilegalidade pode ser reconhecida pela administração e pelo poder judiciário.
Nós temos aqui um princípio que diz que a administração pode rever seus atos, por
anulação, quando ilegais, e por revogação, quando inconvenientes, qual seja, o princípio
da autotutela.
Qual prazo tem a administração para reconhecer a ilegalidade de seus atos?  05 anos.
150
Essas previsões estão nos artigos 53 e ss da Lei 9784/99.
Esse prazo de cinco anos a lei estabelece especialmente para proteger direitos  esse
prazo de cinco anos estabelece quando o ato atinge direitos de alguém. Então, se aquele
ato atingiu alguém e eu vou anulá-lo, vou prejudicar alguém logo, não posso fazer revisão
para sempre, tenho que ter um limite.
Agora, se não atinge direitos de alguém, não tem problema.
Veja que a anulação nada mais é que um novo ato administrativo. Assim, a retirada de um
ato ilegal se dá por um ato administrativo.
Esse ato de anulação produz efeitos ex tunc ou ex nunc?  EX TUNC: a anulação atinge,
regra geral, o ato ilegal desde a sua origem.
Lembre-se que a administração tem o dever de legalidade e que a ilegalidade não deve
ser privilegiada.
Pergunta: e no que diz respeito a atos ampliativos ou atos restritivos de direito?  A
regra geral na doutrina é que é ex tunc. Mas CABM é quem faz essa distinção, entre atos
ampliativos e atos restritivos.
Então, se a questão não mencionar CABM, nem atos restritivos/ ampliativos, vc vai falar
que é ex tunc e acabou.
Vamos entender: pense que vc é servidor público e ficou sabendo que tem direito à
gratificação, então, vc vai até o poder público e pede a gratificação. Este entende que vc
deve receber a gratificação e defere. Só que 1 ano depois descobriram que vc não tinha
direito a essa gratificação. Veja: se descobrem que esse ato é ilegal, deve anulá-lo e retirá-
lo do ordenamento. Mas pergunto: se vc anular o ato com efeitos tunc, terá que devolver
tudo que recebeu. Agora, se vc entende que os efeitos são nunc, não precisa devolver
nada.
A idéia é essa: se a anulação piorar a situação do administrado, ela deve produzir efeitos
daqui para frente.
Imagine o inverso: vc é pede a gratificação e esta é indeferida. Se vc não ganha a
gratificação e depois de 3 meses descobrem que a negativa é ilegal. A administração vai
anular o ato de denegação desde a origem, vc terá direito ao retroativo? Caso contrário,
vc só terá direito dali para frente.
Então, se o ato vai beneficiar, a anulação deve produzir efeitos desde a origem. Se a
anulação é benéfica, vai produzir efeito TUNC.
Questão: se eu indefiro a gratificação, esse ato é restritivo ou ampliativo de direito?
Restritivo. Se eu vou anular o indeferimento, estou ampliando  ampliativo.
Se a resposta, por outro lado, era defiro, esse ato era ampliativo. Se eu vou anular o
defiro, essa anulação será restritiva.
Sugestão: olhe para a questão e pense se a anulação está melhorando ou piorando a
situação.

15. Revogação:
151
A administração deve revogar atos administrativos quando eles não forem mais
convenientes. Então, a revogação nada mais é que uma análise de conveniência – se o ato
não é mais conveniente ele deve ser retirado via revogação.
Quem pode revogar ato administrativo?  Apenas a administração.
Questão de concurso: Poder Judiciário jamais poderá revogar ato administrativo. V ou F?
 FALSO: se o PJ estiver administrando ele pode revogar ato administrativo. A palavra
“jamais” matou o enunciado. PJ não pode revogar enquanto análise de controle judicial,
mas os seus próprios atos administrativos o PJ pode, sim, analisar (ele não pode controlar
ato dos outros).
Questão: O poder judiciário pode fazer revogação judicial de ato administrativo.  FALSO.
Controle judicial  controle que o PJ faz do ato dos outros.
Controle administrativo  controle que o PJ faz dos seus próprios atos administrativos.
Qual efeito da revogação?  A revogação é um novo ato administrativo que vai retirar o
outro ato administrativo com efeitos EX NUNC, pois não é mais conveniente de agora em
diante (daqui para frente).
Qual é o prazo que tem a administração para revogar seus próprios atos?  Revogação
não tem limitem TEMPORAL, mas revogação tem limites MATERIAS – limites de conteúdo.
Ex de ato administrativo que não está sujeito à revogação: i) ato vinculado, pois como ato
vinculado não tem conveniência e oportunidade, não posso dizer que de hoje em diante
ele não é mais conveniente; ii) se o ato já produziu direito adquirido, ele não pode ser
revogado; iii) atos cujos efeitos já se exauriram – se a revogação é dali para frente, não
tem sentido revogar um ato que já exauriu seus efeitos.
Fechando o raciocínio  se o ato administrativo preenche todos os requisitos, ele será
válido. Mas se o meu ato administrativo tem um vício, quais as conseqüências jurídicas
para esse vício?
Se o meu ato tem vício e este é SANÁVEL, ele pode ser corrigido, a conseqüência jurídica
para esse ato é CONVALIDAÇÃO – eu tenho um ato com defeito, eu corrijo esse defeito, e
este ato será consertado. Lembrando que a convalidação normalmente aparece quando o
defeito é de forma ou de competência.
Cuidado: nem todo defeito de forma/ competência é sanável, mas os defeitos de forma/
competência podem ser sanáveis.
Se o meu ato tem, por outro lado, um vício INSANÁVEL, não tem com corrigir o defeito, a
saída é a anulação.
Observe que existe uma orientação nova na jurisprudência no que diz respeito à
ponderação de princípios: o dever de legalidade da administração existe, mas este dever
não é dito hoje dever absoluto, ele tem de ser ponderado. Se nós temos um ato com vicio
insanável, a conseqüência seria a retirada desse ato via anulação. Só que muitas vezes a
retirada desse ato ilegal causa mais problemas/ prejuízos que sua retirada.
Então, a jurisprudência diz que temos que ponderar: mitigando a legalidade em nome de
uma segurança/ estabilidade jurídica. Se em nome da segurança jurídica, vc observar que
152
a retirada desse ato vai causar mais prejuízos que sua manutenção, é melhor manter o
ato.
Retirar o ato ilegal deve ser a regra, que só deve ser mitigada se a retirada desse ato ilegal
causar mais prejuízos que benefícios.
Só que eu não posso chamar isso de convalidação, pois estou mantendo um ato ilegal (o
ato não deixa de ser ilegal em razão de sua manutenção no ordenamento).
A esse instituto de manutenção de ato ilegal dá-se o nome de ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS.
O STJ reconheceu essa situação no caso de servidores que tinham sido nomeados há 20
anos atrás sem concurso público – avisar esses servidores vinte anos depois que eles não
poderiam estar ali poderia causar inúmeros estragos. Então, mantém-se essa nomeação
apesar de não ter sido realizado concurso.
O STF pouco se manifestou sobre isso.
Problema: utilização de dois pesos e duas medidas.
Aula 12
Assunto de hoje: LICITAÇÃO

 Leituras obrigatórias dentro do tema:

 A Lei 8.666/93 – norma geral de licitações e contratos (vá se orientando pelo
caderno; a lei é um tanto quanto desorganizada, não segue uma ordem lógica); veja
também as alterações trazidas pela Lei 11.783 e pela MP 458 (ainda não convertida, em
tramitação) aos artigos 17 e 24;
 A Lei 10.520/02

É um tema muito cobrado em 1ª fase de concurso – onde encontraremos, mesmo em

provas do CESPE, lei seca. Você tem que fazer a leitura.
E em 2ª fase? Podemos encontrar improbidade como licitação (bem possível em
concursos da procuradoria – incluindo AGU – e do MP) – ex: dê um parecer nessa
contratação; há dispensa; há exigibilidade; etc.
Lembrando: quando falamos em licitação, estamos aí incluindo CONTRATOS (a Lei 8.666
trata de ambos).

LICITAÇÃO
Conceito: significa, tão somente, um procedimento administrativo.
Ato administrativo depende de procedimento prévio; não existe ato solto, isolado. Aqui, a
idéia se repete: o contrato dependerá do procedimento prévio da licitação.
Licitação nada mais é do que o procedimento administrativo prévio que vai culminar na
celebração de um contrato administrativo (ela o legitima, o fundamenta). É um
procedimento que fundamenta, legitima esse contrato administrativo.

153
Se este procedimento prepara o contrato, fundamenta este, os requisitos, os elementos
para a licitação são também exigências para o contrato. Se eu quero uma empresa idônea,
qualificada, regular, é porque eu preciso de tudo isso para o nosso contrato
administrativo.

Objetivos da licitação
Quais são os objetivos da licitação? O que se quer com a licitação?
 Legitimar a celebração do contrato administrativo;
 Escolher a proposta mais vantajosa – o que não significa, necessariamente, a mais
barata (podemos ter uma licitação do tipo preço, mas também uma do tipo técnica – ou
mesmo técnica + preço); a idéia aqui é que a licitação leve ao melhor contrato para a
administração;
 Um dos institutos constitucionais que representam efetiva aplicação do princípio da
impessoalidade é a LICITAÇÃO (o outro é o concurso público). Isso é regra expressa na CF.
A licitação representa aplicação desse princípio, pois todos que cumprirem as exigências,
os requisitos e as condições do edital podem participar da licitação – e, assim, vir a
contratar com a administração. A administração quer, na licitação, dar a oportunidade
para que todo mundo participe (serve para evitar um favoritismo, evitar que a
administração contrate sempre com as mesmas pessoas).

Pessoas sujeitas à licitação

Quem está sujeito à licitação? Quem é obrigado a licitar? Quem são essas pessoas
jurídicas?
Artigo 1º da Lei 8.666:
Art. 1o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Estão sujeitos à licitação:
 As pessoas jurídicas da administração DIRETA – são os entes políticos (U, E, M e
DF).
 As pessoas jurídicas da administração INDIRETA – autarquias, fundações públicas,
empresas públicas e sociedades de economia mista.
“Empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas à Lei n. 8666”  Sim. Não
há dúvidas. Mas é preciso lembrar que, se exploradoras de atividade econômica, podem,

154
pelo art. 173, parágrafo 1º, inciso III, da CF7, ter um estatuto próprio para licitações e
contratos. Mas até hoje esse estatuto não veio – logo, por enquanto, elas se sujeitam,
sim, às normas gerais. Logo, estão obrigadas, sim, a licitar (sujeitam-se à licitação).
 Os “fundos especiais” (veja o que diz o parágrafo único).
Nesse ponto, o legislador praticou uma impropriedade; falhou. E cai muito em concurso
essa falha. Na verdade, os fundos especiais podem ter naturezas diferentes, e não
precisariam estar aí.
Normalmente, é constituído com finalidades assistenciais – forma de reservar $ para uma
finalidade específica (ex: para os pequenos produtores de leite, para as vítimas da seca).
Os fundos especiais podem ser constituídos por três situações diferentes:
o Ser constituídos como órgãos da administração direta;
Nesse caso, precisava vir em separado aqui nesse texto? Não. Já estaria na 1ª hipótese
(administração direta em todos os seus níveis).
o Com a natureza de fundação pública;
Idem. Não precisava vir em separado. Já estava na lista (administração indireta).
o Ser constituídos como um código orçamentário (uma marca do orçamento para
reservar recurso; é separar um $ para aquela finalidade);
Nesse caso (sendo apenas uma reserva no orçamento), se ele é um mero código
orçamentário, ele faz licitação? Claro que não. Nesse caso, ele sequer existe fisicamente –
é só a destinação de um recurso. Não precisava estar previsto, então, na Lei 8.666.
O legislador falhou – mas está na lista, então pode cair na prova.
 “os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público”.
Também estão sujeitos à Lei 8.666 – obrigam-se a licitar.
De quem estamos falando aqui?  Já vimos o que são entes controlados direta ou
indiretamente pelo PP. Devemos lembrar aqui de organizações sociais, serviços sociais
autônomos, OCIPs, etc. A idéia (dica) é: se a PJ tem dinheiro público, a regra é o TC
controlar; se o TC controla, é ente controlado; se é ente controlado, está sujeito a
licitação. São aquelas PJs que recebem $ público – logo, o PP fiscaliza. Há entre elas
algumas diferenças – exemplo: o serviço social autônomo pode utilizar procedimento
simplificado; as organizações sociais têm algumas hipóteses específicas de dispensa. Mas
a regra é: elas estão sujeitas à licitação – estão na lista do art. 1º da 8.666.

Competência legislativa
Esse raciocínio diz respeito tanto à LICITAÇÃO quanto aos CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS.
Está no art. 22, inciso XXVII da CF:
7
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e
de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou
de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração pública;
155
Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no Art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do Art. 173, § 1º, III;
É uma competência que PODE ser delegada, pois é PRIVATIVA. Mas como é que essa
delegação deve ser feita? Veja o que diz o parágrafo único do artigo:
Parágrafo único - Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões
específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Se a União tem competência para legislar sobre normas GERAIS, ela já exerceu essa
competência? Claro que sim – a Lei n. 8.666 é um exemplo disso. A União exercitou sua
competência para normas gerais. Mais um exemplo: a Lei n. 10.520 (Lei do Pregão). Mais
uma: Lei n. 8.987/85 (cuida de contrato de concessão e permissão de serviços públicos).
Mais uma: Lei 11.079/04 (lei das parcerias público-privadas).
Se a União tem competência para normas gerais sobre licitação, essas leis são leis de
âmbito FEDERAL (é aplicável apenas à UNIÃO) ou de âmbito NACIONAL (é aplicável a todo
o território nacional, a todos os entes da federação)? A regra é: essa competência (do art.
22, XXVII) faz lei de âmbito nacional.
E os demais entes (ou até a própria União) podem legislar sobre normas específicas (a
União legislando só para a União, por ex)? Com certeza. Todos os entes podem legislar
sobre normas específicas. A União, para si mesma; o estado, para ele próprio; o mesmo
para municípios e para o DF. Note que, no caso de normas específicas, teremos leis de
âmbito FEDERAL – já que só servem para a União. A União, no exercício de normas
específicas, faz lei de âmbito federal. O Estado, de âmbito estadual. O município, de
âmbito municipal. O DF, de âmbito distrital. Norma específica = só serve para quem
legislou.

Legislar sobre normas gerais Legislar sobre normas específicas

Só a União pode. Todos os entes podem.
Essa lei será nacional. Se a União legisla, será lei federal. Se
o Estado, estadual. Se o Município,
municipal. Se o DF, distrital.

Temos a Lei baiana de licitações e contratos – que representa uma novidade. Faz uma
inversão de todos os procedimentos licitatórios. Diz: “concorrência = pregão”; “tomada de
preços também”; “convite também”. Procedimento invertido – primeiro se escolhe a
proposta, para depois analisar os documentos. Muito mais rápido e ágil. Começa de trás
para frente.

156
Poderia o Estado (a lei baiana) fazê-lo? Poderia ela inverter o procedimento de licitação?
Se isso (procedimento) for norma geral, não; se for norma específica, sim. Resposta:
muitas críticas surgiram a partir dessa lei. Alguns interpretam como sendo norma
específica; outros, normas gerais (estes defendem a inconstitucionalidade).
Mas, comprovadamente, a lei representa economia e agilidade – o procedimento vai ser
mais rápido, mais resumido. E aí decidiram, ao invés de criticar a lei, copiá-la – elaborando
um projeto de mudança da Lei 8.666. É um PL que está tramitando, tendente a inverter
todos os procedimentos (já que essa inversão se demonstrou muito econômica – virou
projeto de alteração da norma geral, da Lei 8.666).
Essa inversão já começou a aparecer nas leis federais – nesse sentido, as leis 8.987 e
11.079 (contratos de concessão). Aqui, já temos a concorrência invertida (concorrência
feita como o pregão, de trás para frente).
A discussão cai por terra; a lei baiana prospera, e ainda vira PL de alteração da 8.666.

Pergunto: será que a Lei 8.666 é realmente, em todos os seus dispositivos, uma norma
geral? Há muitos detalhes, muitos artigos nessa lei – e muitos deles vão além de uma
simples norma geral. Isso já foi discutido no STF (e já caiu em concurso) – a matéria foi
levada ao Supremo pela ADI 927. Aí, discutiram-se os incisos e alíneas do art. 17 da Lei
8.666. Esse artigo trata da alienação de bens públicos (traz os requisitos para tanto). Diz,
por exemplo: “PP poderá doar bem público com dispensa de licitação, desde que seja para
outro (...)” O STF disse: isso (o art. 17 e alíneas, em geral) não é norma geral – é norma
específica. A Lei 8.666 tem, pois, para o Supremo, normas gerais. Nesses dispositivos, ela
será de âmbito nacional. Mas, em alguns dispositivos, diz o STF, ela é norma específica –
dispositivos em que ela, União, foi além de uma norma geral (extrapolou essa sua
competência). Mas a União pode editar norma específica – mas aí, só servirá para ela
mesma. Nesse ponto – como o art. 17, que foi o enfrentado na ADI –, portanto, essa é
uma lei federal (logo, só serve para a própria União). O STF disse: o dispositivo é
constitucional, desde que interpretado conforme a CF (fez uma interpretação conforme
do art. 17). E mais: se é norma específica, se o Estado (ou o Município, ou o DF) quiser
legislar especificamente sobre o assunto, PODE (muitos não o fizeram, continuam usando
o art. 17 da lei 8.666).
Agora o legislador tem tomado mais cuidado. A Lei 11.079, por ex, que fala sobre PPPs –
nesta, o próprio legislador separa. Põe, no fim, um capítulo de normas específicas,
aplicáveis apenas à União. Separa: isso é norma geral, serve para todo mundo; isso é
norma específica, só serve para a União.

Princípios aplicáveis à licitação

Se cair em sua prova o tema LICITAÇÃO, você TEM QUE abrir um tópico de princípios.

157
Legalidade, moralidade, razoabilidade, proporcionalidade isonomia, impessoalidade,
ampla defesa, contraditório, oportunidade, supremacia  licitação se sujeita a todos os
princípios gerais do Direito Administrativo.
Mas temos também princípios específicos da licitação:
 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Instrumento convocatório = edital. Na modalidade convite é a carta-convite. Mas, em
regra geral, é o EDITAL. Assim, tudo o que for importante, relevante, tem que estar escrito
no edital, deve estar aí previsto. “O edital é a lei da licitação” – princípio da vinculação ao
instrumento convocatório.
Além disso, temos que lembrar: a administração não pode exigir nem mais nem menos do
que está previsto no edital
Caso: imagine que o edital da licitação diga: “os licitantes devem ter inscrição no conselho
de classe, e apresentar a certidão dessa inscrição”. Você tem uma empresa, sem inscrição.
Você não participa. Publica-se o edital, começa-se o recebimento dos envelopes. A
administração começa a conferir os requisitos. Percebe que nenhuma das empresas que
ali estão participando preenche essa exigência. Olha o prejuízo. Aí ela diz: “em nome da
supremacia do interesse público, para economia e celeridade na atividade administrativa,
para evitar maiores prejuízos com novo procedimento licitatório, dispenso esse requisito
(que não era tão importante), e habilito as empresas, prosseguindo na licitação”. Essa
decisão é LÍCITA?  Não. E a sua empresa, que, por não ter o requisito, não participou?
Vinculação ao instrumento convocatório – está no edital, vai ter que exigir. Não pode
exigir nem mais nem menos do que o previsto no edital. Se corrigir o edital, e começar de
novo, tudo bem (estou reabrindo a oportunidade). É diferente.
Se o administrador, percebendo que a empresa que ele queria, não vai ganhar, começa a,
no curso da licitação, exigir outras coisas que o edital não previa – também não é possível.
Tudo o que for importante e relevante tem que estar no edital.
Vinculação ao instrumento convocatório também diz: tudo o que está ali escrito vai ser
cumprido. Ou seja: tem que conhecer o conteúdo total do edital. Ler tudo de vez. Esse é o
momento de reclamar – depois, em ganhando, é aquele contrato (há, inclusive, uma
minuta no próprio edital) que você vai ter que assinar.

 Princípio do julgamento objetivo

Significa: o critério de seleção tem que estar previsto de forma clara e precisa no edital. O
licitante vai participar do certame, e já sabe o que tem que fazer para ganhar – é o melhor
preço, a melhor técnica, ou a melhor técnica e preço. O edital tem que prevê de forma
clara e precisa qual será o critério de julgamento.
Note. Se cair em sua prova: “Quais são os tipos de licitação?”  preço, técnica,
preço+técnica. Concorrência, tomada, convite, pregão é MODALIDADE! O edital tem que
prevê de forma clara qual será o tipo de licitação.
Os tipos de licitação estão no art. 45 da lei 8.666:
158
Art. 45.  O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o
responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios
previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e
pelos órgãos de controle.
Caso 1. Licitação tipo preço + técnica. Licitante A: técnica = 8; preço = 10. Licitante B:
preço = 8; técnica = 10. Ganha licitação A (que ganhou preço) ou B (que ganhou técnica)?
O EDITAL tem que definir todos esses parâmetros.
Caso 2. Licitação para compra de canetas BIC. Licitante A: caneta BIC por R$1,00. Licitante
B: caneta de ouro por R$1,01, e ainda parcela o pagamento em 10x. A administração
escolhe o segundo. Pode? Não. Se a empresa A soubesse que a administração queria
caneta banhada, e parcelamento, ela poderia também tê-lo oferecido. Se a administração
diz: “quero uma caneta X”, e o licitante oferece uma de qualidade melhor, isso não pode
ser critério de julgamento. Se esses elementos não estão no edital, eles não podem ser
utilizados como critérios de seleção – pode ser a qualidade que for, o parcelamento que
for. Não interessa. Se a administração queria, tinha que colocar no edital. Não posso levar
em consideração critérios outros, não previstos no edital.

 Princípio do sigilo de proposta

Questão de concurso: qual é a modalidade de licitação que não tem sigilo de proposta?
 LEILÃO. Não é o pregão – aqui, existem propostas sigilosas e propostas abertas. Temos
envelopes lacrados + lances verbais. Mas na primeira etapa (quando as propostas são
entregues em envelope lacrado) há sigilo de preposta. No leilão, não: as propostas são
verbais, em seção aberta. Não há qualquer sigilo de proposta.
O licitante e o presidente da comissão, mancomunados, levam para casa os envelopes
com as propostas; fraudulentamente os abrem; o licitante altera sua proposta, em função
das outras, e ganha. Podem ser processados? Podem ser punidos? Pelo quê? Qual a
conseqüência para o licitante ou membro da comissão que frauda o sigilo de proposta?
Primeiro: improbidade administrativa. Mas também é punido como crime na licitação –
veja o capítulo da Lei que traz os crimes na licitação (dentre os quais, o de fraudar o sigilo
de proposta)  artigos 89 e seguintes (raramente caem; basta dar uma lida no capítulo).
Os envelopes devem ser entregues lacrados, e o licitante não deve contar a ninguém o
que ali colocou – ninguém pode conhecer o conteúdo das propostas antes do momento
marcado para a abertura dos envelopes, em seção pública.
A combinação prévia que as empresas às vezes fazem (“essa eu ganho; a outra, você) é
fraude ao sigilo de proposta – é, portanto, crime e improbidade administrativa. O duro é
provar. Mas esses pactos representam fraude ao sigilo de proposta.

 Princípio da formalidade do procedimento

159
O procedimento licitatório é um procedimento FORMAL – é dizer: está no edital, tem que
cumprir.
A partir da Lei 8.666, o Presidente da Comissão de Licitação passou a se achar o “todo
poderoso”. Se o coitado do licitante não encontrasse na cidade o envelope de acordo com
as designações do edital, por ex, a Comissão não permitia sua participação – era excluído
da licitação por não cumprir a formalidade.
Cor de envelope, tamanho de envelope, cor de caneta, tipo/cor de letra  Isso é
justificativa para exclusão da licitação? Não. STJ: formalidade, sim. O procedimento é
formal. Mas não mera formalidade. Hão de ser formalidades necessárias – que, se
descumpridas, importarão em verdadeiro prejuízo. Aquela que, se não levada em
consideração, vai causar prejuízo. Não é o caso desses exemplos acima. O STJ tem
inúmeras decisões nesse sentido.
Pode, ademais, a Comissão de Licitação criar uma nova modalidade (ex: pegar uma parte
da tomada, uma do convite, e juntar)? NÃO. O procedimento tem que ser conforme o
previsto na lei. O administrador não pode inventar moda – não pode criar modalidade,
nem criar fase, nem dispensar fase existente. Quem dita o procedimento, que é formal, é
a lei – o administrador tem que fazer conforme aí previsto.

Contratação direta
A contratação direta (juntamente com alteração contratual) é o tema que mais cai dentro
de licitações e contratos, em discursivas (2ª fase; em 1ª, cai tudo).
Quando falamos em contratação direta, o contrato é celebrado sem o procedimento de
licitação. É contratação sem licitação. Se nós falamos que a licitação é um procedimento
administrativo que vai fundamentar a celebração do contrato, como vai ser
fundamentado o contrato na contratação direta?  Contratação sem licitação também
tem procedimento administrativo, também precisa deste. Como eu vou demonstrar essa
situação emergencial, mostrar que é caso de contratação direta? Justificaremos esse
contrato (sem licitação) por meio do procedimento administrativo de justificação. Esse
procedimento está previsto no art. 26 da Lei 8.666:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2 o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art.
24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o
retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8 o desta Lei deverão ser
comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação
na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Contratação sem licitação é uma exceção – logo, tem que ser devidamente justificada. É
um procedimento, portanto, ainda mais importante (o TC é normalmente muito rigoroso).
Quais são as situações em que é possível contratação direta? Duas hipóteses:
 Falamos em contratação direta quando tratar-se de dispensa ou inexigibilidade.
 (...)

160
Dispensa e inexigibilidade de licitação
Contratação direta com dispensa de licitação acontece em situações em que a
competição é possível, viável. Faticamente é possível competir; mas o legislador libera
essa obrigação. A lei é quem vai liberar, dispensar essa obrigação. Existem dois tipos de
DISPENSA: i) a licitação dispensada; ii) a licitação dispensável.
Na licitação dispensada, mesmo que o administrador queira, ele não pode licitar. A
dispensada já está afastada; a lei dispensou, e pronto. O administrador não tem, aqui,
liberdade, poder de decisão – ele não vai licitar, e acabou. Aqui, temos as hipóteses do
art. 17 da Lei 8.666 – situações de alienação de bens públicos (dispensa da licitação).
Licitação dispensável, por sua vez, é a que pode ser dispensada – a lei diz ‘não precisa’,
mas, se o administrador quiser, ele pode fazer. É decisão discricionária deste. O
administrador decide; tem liberdade para dizer se quer ou não licitar. Encontramos essa
hipótese no art. 24 da Lei 8.666 (NR).
Note. Se, por vontade da lei, a licitação não vai acontecer, dispensa tem rol TAXATIVO –
que no art. 17, quer no art. 24, é só nas hipóteses previstas por lei. A competição é
possível, mas, por vontade do legislador, ela não vai acontecer. São rols, pois, taxativos –
se não está na lista, não pode ser justificada como dispensa de licitação.
Tenho que decorar essa lista? O art. 17, não – até porque, é o mais alterado da lei. Dê
somente uma lida. Mas o art. 24 CAI EM PROVA. Tem que ler, tem que decorar. Dica:
normalmente, cai o art. 24 em comparação com o art. 25 (que tem só três incisos) – logo,
memorize direito este último, e deixe o outro apenas fresco na memória.
Veja o artigo, em sua íntegra:
Art. 24.  É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma
mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior
vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente
para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
161
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as
condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos
oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e,
persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor
não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos
ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que
tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que
o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos
estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa
Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades
precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a
sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo
avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência
de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e
aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao
preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo
necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas
diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico
aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem
manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou
entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da
administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de
162
informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que
integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto
ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for
indispensável para a vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios,
embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em
estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas
sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a
exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das
operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do
art. 23 desta Lei:
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais
de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização
requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres,
mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e
de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a
prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado
seja compatível com o praticado no mercado.
XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e
tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de
fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural
com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação
específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com
suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou
obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão.
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência
de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou
de exploração de criação protegida. XXVI – na celebração de contrato de programa com
ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de
serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio
público ou em convênio de cooperação.
163
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos
urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,
efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas
de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis,
com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde
pública.
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante
parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes
militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e
ratificadas pelo Comandante da Força.
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20%
(vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas,
na forma da lei, como Agências Executivas.
Existem cinco hipóteses que caem mais, dentre todas as do art. 24:
 Duas pelo valor  Veremos depois.
 Contrato emergencial  É um problema seríssimo hoje: pois, muitas vezes, quem
dá causa à emergência é o próprio administrador (má administração; ex: contrato de
coleta de lixo que está para terminar, e, até hoje, a licitação não foi realizada). Isso não é
contrato emergencial que a lei protege (embora, na prática, tenha que ser feito – e,
depois, apura-se a responsabilidade). A contratação direta com contrato emergencial que
está no art. 24 da lei são situações de excepcional interesse público, situações em que
existe iminente perigo. Cuidado. A nossa lei não admite emergência criada pelo
administrador (esse perigo iminente não pode ser por este criado). A orientação da
jurisprudência é: contrata (não tem outra saída: vai deixar sem coleta de lixo; a
supremacia do interesse público deve prevalecer), mas depois se apura a
responsabilidade desse administrador que deu causa à situação. É preciso pedir apuração
de responsabilidade. Num parecer: “se quem deu causa à emergência foi o administrador,
faça o contrato (supremacia), mas com apuração de responsabilidade – esta não é a
emergência protegida pela lei (o administrador tem que ser responsabilizado)”.
Mais: não se admite prorrogação de contrato emergencial. Ele é improrrogável – dura
apenas enquanto durar o perigo.
A lei fala em obras e serviços que devem ser concluídos em 180 dias – a contar do evento
danoso (daquilo que gerou o serviço), e não da contratação. 180 dias é o limite máximo
do emergencial (pode ser menos, 30, 60 dias).

164
 Licitação deserta  É quando não acodem interessados, quando estes não
aparecem.
Mas note. Eu licito hoje, não aparece ninguém. Regra: tenho que licitar de novo. Mas a lei
diz: se, para licitar de novo, vai causar prejuízos à administração, eu posso contratar
diretamente. Só se houver esse prejuízo é que está autorizada a contratação direta.
 Licitação fracassada  O final foi um fracasso.
Quando uma licitação pode morrer sem vencedor? Se todos forem inabilitados ou se
todos forem desclassificados.
Pense. Comecei a licitação; abro todos os envelopes; todas as empresas foram inabilitadas
(nenhuma preenche os requisitos da habilitação). Conseqüência: morre aquele
procedimento. E o que fazer, se eu continuo precisando do contrato?  Não posso
contratar diretamente. Tenho que licitar outra vez. Novo processo, novo edital, começo
do zero. Para ser possível contratação direta com dispensa tem que estar na lista do art.
24! Se não está, não posso contratar diretamente.
Agora, se todas forem desclassificadas (não confunda; a desclassificação pode ocorrer:
porque a proposta não cumpriu formalidades ou porque o preço não está compatível com
o de mercado), isso, sim, gera a possibilidade de contratação direta.
Se há inabilitação geral, licita de novo; se há classificação geral, faço contratação direta.
Note. Alguns doutrinadores chamam de “fracassada” o resultado negativo nas duas fases
– tanto em caso de inabilitação geral quanto no caso de desclassificação geral. Mas só vai
haver contratação direta na desclassificação geral. Por isso, alguns outros só chamam de
fracassada a licitação em que há desclassificação geral – retirando a inabilitação.

Também é possível contratar de forma direta quando existe inexigibilidade de licitação.

Contratação direta com inexigibilidade de licitação está prevista no art. 25:
Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos
por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de
marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o
serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através
de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião
pública.

165
Há inexigibilidade quando a competição é inviável. E quando é que isso acontece? O rol do
art. 25 é taxativo ou exemplificativo? “em especial nos seguintes casos...” = rol
exemplificativo. É dizer: a minha licitação vai ser inviável e inexigível em outras
circunstâncias que não a do art. 25. Que outras circunstâncias são essas?
Para que minha competição seja viável (e a licitação, portanto, exigível), nós temos três
condições, três pressupostos:

1. Pressuposto lógico
Significa pluralidade. Para existir competição, preciso de pluralidade. Se o fornecedor é
exclusivo, se só existe um fabricante, o objeto é singular, pluralidade não há – logo, o
pressuposto lógico desaparece.
Exemplo: no aniversário da cidade, o prefeito resolve contratar Reginaldo Rossi para um
show. Não há pluralidade – não tem como fazer competição. É um serviço ou trabalho
artístico único, reconhecido pela crítica. Está, pois, na lista do art. 25 – falta pressuposto
lógico.
O que é um OBJETO SINGULAR? Se só existe um, ele é dito objeto singular no seu caráter
absoluto. Acontece quando a fábrica só fez um, não existe outro igual. Se a administração
precisa daquele, não adiante licitar.
Mas vamos imaginar que a fabricante de chuteiras fez várias chuteiras; mas Ronaldinho
usa uma no gol mais importante do campeonato mais importante. Essa chuteira é
singular. Se vamos criar um museu para contar a história do futebol, serve qualquer uma?
Não. Esse objeto é singular pois participou de evento externo – é dito objeto singular em
razão de evento externo. Mais um exemplo: o capacete de sena, usado no dia do
acidente.
Outro caso: escultura para enfeitar uma secretaria. Ou uma pintura. Tem igual? Não.
Posso até replicar, mas não será igual. Esse objeto é singular em razão do seu caráter
pessoal – dependem da emoção do artista, demonstram esta.
Agora, no concurso, a maior chance de cair é um SERVIÇO SINGULAR. O que seria?  Não
é a singularidade que você, para promover o serviço que presta, diz ter (ex: para tentar
captar um cliente, num escritório de advocacia). Não é essa singularidade que gera
inexigibilidade de licitação.
Para ter serviço singular (e contratação direta), antes de mais nada, o serviço tem que
estar na lista do art. 13 da Lei 8.666. Estando na lista, o serviço tem que ser, ainda singular
– cada um prestar da sua maneira, a seu modo. Isso é fácil. Mas isso não basta: você
precisa ter, ainda, notória especialização.
Um advogado especialista em Direito do Trabalho. Isso basta? A administração, para
resolver as causas no dia-a-dia, com seus empregados celetistas, precisa do melhor no
assunto, ou qualquer advogado resolve? Qualquer advogado resolve. Se ela não precisa
do melhor, não pode ser contratado diretamente.

166
Agora, coisa diferente é a necessidade de um grande advogado para resolver uma
polêmica complexa – como o boicote à carne brasileira por suspeita de febre aftosa.
Tem que estar, pois, no art. 13; cada um prestar de sua maneira; e tenho, ainda, que
precisar da notória especialização (eu tenho que precisar do melhor). Esta tem que ser
realmente relevante e necessária para a administração. Para as questões corriqueiras
desta, qualquer um serve, LICITA. A licitação só não vai acontecer quando preciso de algo
diferenciado, de um serviço especial. A singularidade não está, em verdade, no
profissional (serviço prestado por este), já que cada um é, claro singular; a singularidade
que estamos falando aqui está na complexidade do serviço que a administração precisa.
Se qualquer um presta, isso não é contratação direta. Vou precisar desta não pelas
qualidades do profissional, mas, sim, pela complexidade do meu serviço – é isso quem vai
exigir a contratação direta.

2. Pressuposto jurídico
A licitação objetiva escolher a proposta mais vantajosa. Logo, protege o interesse público.
Proteger esse interesse é sua finalidade maior.
Se ela, por ventura, numa situação específica, prejudicar esse interesse (que ela deveria
proteger), é viável competir? Não! A licitação não é um fim em si mesmo: é um meio para
buscar o interesse público. Nesse caso, ela se torna uma competição INVIÁVEL.
Exemplo de competição inviável por falta de pressuposto jurídico: empresas públicas e
sociedades de economia mista na sua atividade fim. Não precisam licitar porque é caso de
inexigibilidade – porque a licitação prejudica a atividade-fim dessa empresa.
Lembre-se. EP e SEM tem duas finalidades: i) serviço público; ii) atividade econômica. No
primeiro caso, TEM que licitar (regime mais público que privado; se sujeita a Lei 8.666).
No segundo, contudo, elas poderão ter estatuto próprio. Mas até hoje, ele não veio –
logo, até hoje, estão sujeitas à Lei 8.666. Conclusão: hoje, EP e SEM, seja no serviço
público, seja na atividade econômica, estão sujeitas à Lei 8.666 – e, conseqüentemente, às
regras de dispensa e inexigibilidade desta. Se a EP/SEM explora atividade econômica, na
sua atividade-fim, há interesse público? Sim (quer pela segurança nacional, quer pelo fim
coletivo). Veja:
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Não pode ser qualquer atividade econômica – só pode ser atividade econômica que vise
segurança nacional ou interesse coletivo. E se é razão de interesse público, a atividade-fim
dessa empresa representa, sim, interesse público.
Se a licitação prejudica a atividade-fim dessa empresa, está prejudicando uma razão de
interesse público (seja no serviço público – interesse público –, seja na exploração da
atividade econômica – segurança nacional ou interesse coletivo)? SIM. Logo, falta

167
pressuposto jurídico – porque a licitação tem que PROTEGER esse interesse. Essa
competição é, pois, inviável – a licitação não deve acontecer.
Mas com certeza isso vai acontecer muito mais na exploração de atividade econômica
(que depende de agilidade, de presteza; tem a iniciativa privada como base – e a licitação
muitas vezes mostra-se incompatível com essas coisas). Se a EP/SEM presta serviço
público, a licitação, em regra, não vai prejudicar a sua atividade-fim. Serviço público está
acostumado, é compatível com a demora da licitação.

3. Pressuposto fático
Significa que a licitação precisa ter interesse de mercado. Exemplo: a administração vai
contratar um médico cirurgião cardíaco, por R$500/mês. Tem interesse de mercado? Não.
Ninguém vai se habilitar.
A administração não pode licitar coisa que ninguém quer.
O pressuposto fático não se confunde com licitação deserta. Aquele é um estudo prévio
de viabilidade. Ademais, a licitação deserta pode acontecer por outros motivos – como a
falta de conhecimento do certame, ou porque os interessados não cumpriram os
requisitos –, não necessariamente por falta de interesse de mercado.

São requisitos CUMULATIVOS – preciso dos três. Se faltar qualquer delas, essa
competição será INVIÁVEL.

Modalidades de licitação
Como se escolhe a modalidade de licitação?
Existem dois critérios que devemos conferir na hora da prova, para saber se a modalidade
escolhida foi a correta. Para definir a modalidade certa, temos dois parâmetros:
 O VALOR
Quando a questão falar no valor do contrato, esse é o parâmetro. Aqui, se o parâmetro
utilizado foi o ‘valor’, temos três alternativas – podemos escolher:
o Concorrência  valor alto;
o Tomada de preços  valor médio;
o Convite  valor pequeno.

 O OBJETO (ou a natureza deste)

Se a questão não fala em valor, necessariamente terá que qualificar, descrever o objeto.
Exemplo: escolha de trabalho técnico, artístico e científico.
Sob o parâmetro do objeto, temos também três alternativas:
o O pregão
o O concurso

168
o O leilão
Não interessa o valor do meu contrato – posso usar milhões e milhões em qualquer
dessas modalidades.
Com isso você já reduz ½ dos seus riscos de errar.
Mas essa regrinha tem duas exceções:
 A concorrência, apesar de ser excluída pelo valor, tem algumas obrigatoriedades
em razão do objeto. Exemplo: o imóvel – aqui, a concorrência é escolhida pelo objeto, e
não pelo valor (que é a regra). Se o bem é imóvel, tem que ser concorrência, não importa
o valor. É, portanto, uma exceção.
 Apesar de o leilão ser escolhido pelo objeto, ele tem um limite de valor. É outra
exceção. Não vale para todos os objetos, não; mas há hipótese em que há esse limite de
valor.

Aula 13

LICITAÇÃO (continuação)

2ª) Fase externa da licitação

A) Publicação do edital
A 1ª providência é a publicação do edital. A publicação tem os seus requisitos no art. 21
da Lei 8.666. Publica-se no Diário Oficial + jornal de grande circulação. Nós não
publicamos a integra do edital, mas sim um aviso de edital [seria inviável publicar os
editais na integra no D.O]. Essa publicação diz onde você pode obter a íntegra do edital.
Essa publicação vai ocorrer do aviso do edital (resumo do edital: mero comunicado).
Pode a ADM cobrar pela cópia do edital? A lei diz que é possível cobrar o custo da
reprodução. A ADM não pode, contudo, comercializar o edital (edital não é mecanismo de
arrecadação).
A ADM pode condicionar a compra do edital à participação na licitação: isso é
constitucional/legal? O licitante precisa conhecer o conteúdo do edital, pouco importando
se ele lê e tira cópia do edital dele ou do vizinho. Logo, essa regra não pode constar do
edital (não é possível condicionar a compra do edital).
Da publicação do edital até a entrega do envelope: prazo de intervalo mínimo de cada
modalidade (v. supra).
Publicado o edital, quem pode discutir esse edital e qual o instrumento que você pode
discutir? Se alguém não se conforma com o edital existe a possibilidade de impugnação
desse edital (art. 41 da Lei 8.666). Podem impugnar o edital:
- qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital [um francês de
passagem no Brasil, por ex., não pode impugnar, pois não é cidadão brasileiro]: Esses
prazos de impugnação são contados de trás para frente: até o 5º dia útil à data designada

169
para entregar os envelopes [se eu falo: a entrega do envelope vai ser no dia 10 = o prazo
é até o 5º dia útil anterior ao dia 10]. A comissão, ao receber a impugnação, terá 3 dias
úteis para julgar essa impugnação.
- também pode impugnar o edital o licitante: na verdade ele não é um licitante,
mas um potencial licitante. O prazo dele é maior do que o do cidadão. Ele tem até o 2º dia
útil anterior para impugnar o edital. Se ele não falar agora, ele não pode mais discutir o
assunto, ou seja, decairá do direito de fazê-lo (decadência do direito). Essa decadência,
todavia, é só na via administrativa (nada impede que ele discuta depois na via judicial).
Edital impugnado pelo licitante: qual o prazo para a comissão julgar? No caso do licitante,
a comissão não tem prazo para julgar (mas isso não significa que a comissão não deve
julgar logo: quanto mais o tempo passa, mais se perde tempo). Será que a impugnação
suspende o procedimento licitatório: ou seja, a licitação pode continuar ou não? A
impugnação tem natureza de recurso? Impugnação não tem natureza de recurso. Logo,
não tem efeito suspensivo. Imagine que a comissão, ao julgar a impugnação do cidadão
ou do licitante, percebe que o edital está com defeito: a comissão pode alterar o edital? O
art. 21, par. 4, da Lei 8.666 aponta que nesse momento é possível a alteração do edital.
Para fazer essa alteração é preciso haver um aditamento. Esse aditamento deve ser feito
da mesma forma que foi publicado o edital (mesma formalidade que foi prevista para o
edital). Obs.: Não se publica a totalidade do edital, mas somente da parte alterada desse
edital [se você publica a íntegra do edital = licitação nova]. Obs.: Se a comissão, ao aditar,
errar novamente, apontando um endereço errado, por ex. = como não houve mudança
nas obrigações do edital, basta fazer o aditamento e publicar; mas se a alteração do
edital ensejar mudança de obrigação (acrescentando ou suprimindo alguma obrigação),
você deve reabrir prazo de intervalo mínimo, de acordo com cada modalidade [reabre-se
o prazo, pois novas empresas poderão participar].
B) Recebimento dos envelopes
Os licitantes podem apresentar 2 ou 3 envelopes, de acordo com o tipo de licitação: se
for tipo preço ou tipo técnica = 2 envelopes; se for tipo técnica + preço = 3 envelopes (1
documentação, 1 proposta técnica, 1 proposta de preço).
Todos os envelopes são entregues neste momento, de forma lacrada.
A comissão abre 1º o envelope com a documentação. Analisar a documentação =
habilitação.
Pode o licitante mandar a documentação pelo correio, por moto-boy, vizinho etc.? Não
interessa de que forma a documentação vai chegar: importa que elas cheguem na hora
certa (no momento de analisar os envelopes). E se os envelopes chegarem 15, 30 min., ou
com mais de 1 hora de atraso, por ex.? A jurisprudência diz que não importa o tempo do
atraso, se de 10, 15 ou 30 min. etc. Se a comissão está recebendo os envelopes e ainda
não começou a abrir esses envelopes, o licitante pode entregar o seu envelope. Ou seja,
se a comissão está atrasada e ainda não começou a analisar os envelopes, pouco importa

170
o tempo do atraso, mas sim o momento da licitação (se ainda está recebendo os
envelopes, a sua documentação também poderá ser recebida).
C) Fase de habilitação (ou fase de qualificação)
Art. 27 da Lei 8.666: requisitos da habilitação: Este rol do art. 27 é taxativo ou
exemplificativo? O rol do art. 27 é um rol taxativo.
Como se comprova a regularidade fiscal, a qualificação técnica, a habilitação jurídica? Art.
28 da Lei 8.666 (para comprovar os requisitos do art. 27 tem que verificar os documentos
do art. 28 e segs.: basta uma leitura simples).
Dica: só precisa decorar o art. 27.
Em licitação tudo deve ser rubricado. Aberto os envelopes, a comissão e os licitantes
presentes devem assinar todos os documentos (p/ evitar fraude de um licitante com a
comissão). A idéia é evitar a substituição de documentos (art. 43, par. 2).
Feito isso, a comissão passa a analisar os documentos. Se o licitante preencher os
requisitos ele estará habilitado (ou qualificado); se o licitante não preencher os
requisitos ele estará desqualificado (ou inabilitado: NÃO É DECLASSIFICADO).
Se nenhum dos licitantes preencher os requisitos = todos estarão desqualificados
(inabilitados) = a idéia é tentar salvar a licitação = art. 48, par. 3: se todos forem
inabilitados recorremos à diligência do art. 48, par 3, abrindo prazo de 8 dias úteis para
que os licitantes complementem os seus documentos; Obs.: se a modalidade for convite
o prazo poderá ser reduzido para 3 dias úteis.
Se os licitantes complementarem certinho, a comissão decidirá.
D) Decisão e recurso
Se os licitantes complementarem certinho, a comissão decidirá.
Art. 109 da Lei 8.666: regras sobre o recurso.
5 dias úteis: na modalidade convite o prazo é de 2 dias úteis.
Como regra, os recursos não têm efeito suspensivo.
Exceção: recurso com efeito suspensivo nesses casos (art. 109).
Julgado o recurso a próxima etapa será:
E) Classificação e julgamento
Vamos ter 3 sub-etapas:
1º: comissão vai analisar se os licitantes estarão classificados (fase de classificação). Esse
classificar tem 2 conferências:
1º) se verifica se os licitantes estão cumprindo as formalidades da proposta.
2º) Nesse momento a comissão deve verificar se o preço está compatível com aquele
praticado no mercado.
Se o licitante não cumpre as formalidades ou se o preço não é compatível com o mercado
= o licitante será DESCLASSIFICADO [não confundir com inabilitação/desqualificação:
supra].
Na sequência, sem abrir prazo para reclamar ou recurso, a comissão vai julgar a melhor
proposta. Nesse momento a comissão vai escolher a melhor proposta.
171
 Se houver empate: a comissão vai selecionar a melhor proposta, mas se houver
empate entre as licitantes = art. 3, par. 2, Lei 8.666 = tentar desempatar.
E se ainda assim não desempatar? A lei diz que a saída será o sorteio (art. 45, par.
2).
3º) O que fazer com as demais empresas, uma vez selecionada a proposta vencedora? As
demais você coloca em ordem, ou seja = classificar de novo (colocar em ordem: 2ª
colocada, 3ª colocada etc.).
E se todos os licitantes forem DESCLASSIFICADOS? Diligência do art. 48, par. 3. Com a
diferença de que se ainda assim [com as providências do par. 3 do art. 48] todos
continuarem desclassificadas, haverá a possibilidade de contratação de forma direta
COM LICITAÇÃO FRACASSADA (não pode ir direto para a contratação direta, tendo que
passar 1º pela diligência).
Feito tudo isso, abre-se prazo para recurso: 5 dias úteis (2 dias úteis no convite). Recurso
com ou sem efeito suspensivo? Da mesma forma que a hipótese acima, trata-se de
hipótese excepcional em que o recurso terá efeito suspensivo.
F) Fase de homologação
Homologação significa verificação de regularidade. Quem deve fazer a homologação é a
autoridade superior que no início do processo autorizou a deflagração do certame.
G) Adjudicação
É o resultado oficial da licitação. É dar ao vencedor o status de vencedor.
O licitante vencedor, com isso, tem direito a que? O licitante vencedor não tem direito
subjetivo à assinatura do contrato (mera expectativa de direito). Ele só tem o direito de
não ser preterido (de não ser passado para trás).
Vamos imaginar que a ADM tenha resolvido assinar o contrato. Para isso, ela tem de
chamar o licitante vencedor. Mas e se o vencedor não quiser: o licitante está obrigado a
fazê-lo? Licitante vencedor está obrigado a fazê-lo, pelo prazo de 60 dias, a contar da do
dia em que o licitante entregou a sua proposta (os seus envelopes). No entanto, o edital
poderá fixar prazo maior, se for conveniente (art. 64, par. 3, da Lei 8.666).
E se a empresa, mesmo assim, não quiser assinar o contrato? Ela vai ser penalizada (art.
87: tema abordado na aula de contratos administrativos). A saída será chamar o 2º
colocado. O 2º colocado será chamado para assinar a proposta do 1º colocado ou a sua
proposta? Vai ser chamado para cumprir a proposta do 1º colocado (isso vale para o 2º,
3º , 4º colocados etc.).
8.1 Ordem do pregão
O que é igual à Lei 8.666, ver o que foi dito acima.
As peculiaridades do pregão estão na lei 10.520/02.
O pregão tem toda a fase interna igual (a formalização do processo não tem diferença).
Na publicação do edital é tudo igual.
Aqui haverá a inversão: 1º analisa o envelope de proposta (vamos à fase de classificação e
julgamento).
172
Sem parar, julga a proposta (sem direito de recurso) e vamos à fase de habilitação. Só vai
verificar os documentos da empresa escolhida na etapa anterior.
Depois da habilitação é que se abre a oportunidade para recurso: o recurso no pregão
tem que ser apresentado na hora (o licitante levanta a mão e diz que quer recorrer: ele
apresenta na hora, mas as razões por escrito ele tem 3 dias para entregar).
Depois, 1º vem a adjudicação e só depois vai homologar (uma incoerência, segundo a
doutrina: na prática, a autoridade adjudica e homologa de uma vez só).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Conceito
É uma espécie do gênero contrato.
A ADM pode celebrar 2 tipos de contrato: regidos pelo direito privado (contratos da
administração) e regidos pelo direito público (contratos administrativos). Logo, nem todo
contrato que a ADM celebra é contrato administrativo.
A locação, apesar de ser licitada, tem regime de direito privado = contratos da
administração (ex.: arrendamento, locação, empréstimos). Quem estuda é o direito
privado.
Contratos administrativos = contrato de concessão de serviço público, permissão de
serviço, consórcio público etc.
Conceito. Contrato administrativo: é um vinculo jurídico, ato bilateral, em que há um
ajuste entre sujeito ativo e sujeito passivo que se comprometem a uma prestação e a uma
contraprestação, servindo para satisfazer o interesse público, estando sujeito ao regime
de direito público.

2. Características do contrato administrativo

A) Presença do Poder Público
A ADM pode estar presente no pólo ativo, passivo ou em ambos os pólos da rel.
B) Formal
C) Consensual
É aquele que se aperfeiçoa, que está pronto e acabado, no momento em que há a
manifestação de vontade. A entrega do bem é o adimplemento do contrato (é a execução
do contrato).
A entrega do bem é o adimplemento do contrato: contrato real é aquele que se
aperfeiçoa com a entrega do bem. Ex.: empréstimo.
D) Comutativo
Significa prestação e contraprestação equivalentes e predeterminadas.
Ele é diferente do contrato aleatório: que não serve pro direito administrativo.
E) Personalíssimo
Leva em consideração as qualidades do contratado.
173
Se é personalíssimo, é possível subcontratação? A doutrina não aceita com bons olhos a
subcontratação. Segundo a doutrina, viola o princípio da isonomia, o dever de licitar e
desrespeita o cunho personalíssimo do contrato administrativo. No entanto, a lei autoriza
a subcontratação, desde que respeitada algumas condições (exigências):
- A subcontratação tem que estar prevista no edital ou no contrato.
- A subcontratação precisa anuência da ADM.
- Para que a ADM anua, a empresa vai ter que cumprir os requisitos da habilitação.
- Não é possível subcontratar a totalidade do contrato (ou seja, só pode transferir partes
do contrato).
F) Contrato de adesão
Contrato administrativo é um contrato de adesão: não há discussão de cláusula
contratual.

3. Formalidades
Para celebrar um contrato administrativo há o dever de licitar (é a regra). Se a licitação é
dispensável ou inexigível deve haver o procedimento de justificação (art. 26). São essas 2
formalidades alternativas.
É possível, no Brasil, contrato administrativo não escrito: contrato administrativo verbal?
Sim (art. 60, par. único). Em regra, a lei diz que é nulo e de nenhum efeito o contrato
verbal (logo, a regra é ser escrito), salvo:
- pronta entrega;
- pronto pagamento;
- e até 4 mil reais
Existe o dever de publicação do contrato administrativo: se a ADM não publicar o
contrato, ele é válido? Publicação é condição de eficácia (art. 61, par. único), e não de
validade do contrato. O contrato não precisa ser publicado na íntegra. O que se publica é
o extrato (resumo) do contrato. A ADM tem, de acordo com a doutrina e jurisprudência
majoritárias, o prazo de até 20 dias da sua assinatura, não podendo ultrapassar o 5º dia
útil [não é o dia 5] ao mês subseqüente ao da sua assinatura, para publicar o contrato
[não posso passar de 20 dias e nem o ultrapassar o 5º dia útil: vai o que aparecer
primeiro: se assinar no final do mês é até o 5º dia útil].
O instrumento de contrato é obrigatório nos contratos administrativos? Instrumento de
contrato é o documento que estabelece as regras da relação (art. 62). O instrumento vai
ser obrigatório ou facultativo, a depender das circunstâncias.
Ele será obrigatório quando o valor for correspondente à concorrência ou tomada
de preços, ainda que a licitação não aconteça (quando houver dispensa ou inexigibilidade
de licitação).
Ele será facultativo quando o valor for correspondente ao convite, desde que seja
possível realizá-lo de outra maneira [se o valor for do convite, mas a complexidade exige
que ele seja feito de outra maneira = não será facultativo]. Nesses casos é possível fazer
174
carta-contrato, ordem de serviço, nota de empenho, que são atos administrativos simples
em que se manda pagar, manda fazer o serviço.
4. Cláusulas do contrato administrativo
4.1 Cláusulas necessárias
Listadas no art. 55.
Ex.: duração do contrato, forma de pagamento, regime de execução etc.
Ex. Condições da habilitação: são condições para a celebração do contrato, devendo ser
mantidas durante toda a sua execução. Por isso, se a empresa passa a dever tributos ou
deixa de ter uma condição técnica, por ex., ela passa a descumprir o contrato, já que é
uma cláusula necessária do contrato administrativo (inadimplente), dando causa à
rescisão do contrato.
Ex. Garantia no contrato administrativo: apesar de listada no art. 55, ela está listada com
detalhes no art. 56. A ADM pode exigir a garantia. Trata-se de poder-dever ou faculdade
da ADM? Ela tem a obrigação de exigir (poder-dever), de acordo com a doutrina, pois se a
empresa não cumprir, a garantia serve para não causar prejuízo à ADM. Qual o valor da
garantia? De acordo com o art. 56, a garantia vai até 5% do valor do contrato.
Excepcionalmente, para os contratos de grande vulto, grande complexidade e de
grandes riscos financeiros para a ADM, a garantia pode ser de até 10% do valor do
contrato.
Como se presta a garantia? A forma é enumerada pela lei:
- caução em dinheiro (depósito em dinheiro);
- títulos da dívida pública;
- fiança bancária (fiança prestada por um Banco);
- seguro-garantia (é um contrato de seguro do contrato: se a empresa não cumpre o
contrato, a seguradora vai e paga no seu lugar)
Obs.: essas formas acima estão previstas na lei, mas quem escolhe qual delas será
escolhida é o contratado (e não a ADM). Logo, a ADM é obrigada a aceitar.
Ex. Duração do contrato administrativo: o prazo de um recurso orçamentário é o da lei
orçamentária, cujo prazo máximo é de 12 meses (1 exercício financeiro). Logo, a duração
do contrato não pode ter prazo superior a 12 meses, a teor do art. 57.
Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado: não se admite no Brasil
contrato administrativo com prazo indeterminado.
O prazo do contrato deve ser o prazo do respectivo crédito orçamentário, qual
seja, no máximo, de 12 meses (prazo da LOA: lei orçamentária anual).
No entanto, a lei traz algumas exceções (art. 57):
- Se o objeto dele estiver previsto no Plano Plurianual (PPA): é o sonho de
governo: o que ele vai fazer nos 4 anos. Se o objeto do contrato estiver previsto no PPA, e
o PPA tem prazo de 4 anos, o contrato administrativo terá o prazo máximo de 4 anos.
- Se o serviço for de prestação contínua: é aquela que se repete sem
interrupção (ex.: merenda escolar, segurança, serviços gerais). Pode ter duração de até 60
175
meses, desde que, quanto maior o prazo, melhor o meu preço. Obs.: a lei diz ainda que é
possível mais uma prorrogação de 12 meses, em caso de excepcional interesse público
(ex.: coleta de lixo: em caso de excepcional interesse público = no máximo até 72 meses).
- No caso de aluguel de programas e equipamentos de informática: até 48
meses é o limite.
Além disso, há mais 2 exceções:
- quando for concessão ou permissão de serviço: quem vai definir é a lei do
serviço. Vai depender do investimento (fornecimento de energia elétrica,
telecomunicações etc.).
- Lei de responsabilidade fiscal: se não há desembolso por parte da ADM não vai precisar
respeitar o limite de 12 meses, podendo ter uma duração maior do que a do art. 57.
Dica: decorar.
4.2 Cláusulas exorbitantes
Listadas no art. 58.
Conceito: é aquela que ultrapassa, que exorbita, o comum dos contratos. Elas garantem
algumas prerrogativas para ADM, dando tratamento desigual (se estivessem em um
contrato comum, seriam cláusulas nulas).
São elas:
A) Alteração unilateral dos contratos administrativos
Só é cláusula exorbitante a alteração unilateral. Logo, a alteração bilateral não é uma
cláusula exorbitante (também é possível no contrato administrativo).
B) Rescisão unilateral do contrato administrativo
A ADM pode rescindir o contrato administrativo de forma unilateral.
C) Fiscalização do contrato administrativo
V. art. 67: a ADM deve fiscalizar (poder-dever) o contrato administrativo.
D) Possibilidade de aplicação penalidades
V. art. 87: são elas:
- advertência;
- multa: vai depender da previsão do contrato.
- suspensão de contratar pelo prazo de até 2 anos: a empresa não poderá
contratar. Essa suspensão significa que ela não pode contratar com o ente que aplicou a
sanção. Ex.: se a pena foi aplicada pelo município X, a empresa fica impedida de contratar
com aquele ente que aplicou a pena. Logo, a empresa pode contratar com o município Y,
ainda que do mesmo Estado.
- declaração de inidoneidade: se a empresa é declarada inidônea a empresa está
impedida de contratar com todos os entes da ADM. Mas por quanto tempo? O
impedimento de contratar vem com 2 requisitos:
- até ela ser reabilitada: a empresa precisa ser reabilitada. A reabilitação tem
o prazo de até 2 anos (volta a ser idônea dentro desse prazo que o administrador fixar:

176
que pode ir até 2 anos) + indenizar os prejuízos causados [os 2 requisitos são
cumulativos].
Obs.: A doutrina aponta que a declaração de inidoneidade é uma pena
muito grave, só devendo ser aplicada naquelas situações que também são definidas como
crimes na licitação.
Quem decide qual penalidade aplicar é a ADM, de acordo com a gravidade do ato
praticado.
E) Ocupação provisória dos bens
Ocorre durante o processo administrativo para a rescisão do contrato. Deve ser
assegurado o contraditório e ampla defesa. Enquanto estiver em andamento este
processo, se a ADM quiser retomar o serviço, ela pode utilizar os bens da contratada.
Durante o processo o serviço não pode parar, por isso ela pode usar os bens da
contratada. Findo o processo, a ADM pode adquirir esses bens por meio do instituto da
reversão (aquisição dos bens por conta da rescisão do contrato).
A ocupação e a reversão são pautadas pelo princípio da continuidade dos serviços
públicos: logo, a ADM deve utilizar apenas os bens necessários à continuidade do serviço.
A ocupação e a reversão dão ensejo à indenização pelos bens utilizados (o quantum vai
depender da previsão contratual).
---------------------
QDCP Aos contratos administrativos aplica-se a exceptio non adimpleti contractus?
De acordo com a doutrina majoritária a “exceptio non adimpleti contractus” (exceção do
contrato não cumprido) se aplica aos contratos administrativos, a partir de 90 dias, ou
seja, a exceção é aplicada de forma diferenciada – art. 78, XV. Não se aplica a exceção de
imediato em razão do princípio da continuidade.
QDCP: A exceptio non adimpleti contractus é uma cláusula exorbitante?
HELY LOPES dizia que esta cláusula não se aplicava aos contratos administrativos e, por
isso, era uma cláusula exorbitante. Assim sendo, considerando que atualmente se
defende a sua aplicação, esta exceção NÃO é mais considerada uma cláusula exorbitante
(pois a exceptio, além de ser aplicada aos contratos administrativos, ela também é
aplicada aos contratos comuns).

Aula 14
(continuação  contratos administrativos)

Na última aula, falávamos de contratos administrativos. Hoje, fecharemos esse tema do

programa.
Vimos o conceito de contrato administrativo, suas características e suas formalidades.
Vimos, também, as cláusulas contratuais.
Paramos falando das cláusulas exorbitantes:
 Alteração unilateral
177
 Rescisão unilateral
 Fiscalização do contrato administrativo
 Possibilidade de aplicação de penalidades
 Ocupação provisória de bens
Ela aparece na casa de impossibilidade, ou de processo para a extinção do contrato
administrativo. Imagine que a administração contrate com uma empresa privada um
contrato de coleta de lixo; essa empresa não cumpre efetivamente o contrato; pergunto:
se ela não está coletando o lixo bem, a administração pode rescindir o contrato? Pode
retomar o serviço? Sim. Mas não podemos esquecer: se ela vai rescindir, esse ato atinge o
contratado – que tem direito a contraditório e a ampla defesa. Assim, para que ela
descida pela rescisão do contrato, ela tem que, necessariamente, instalar um processo
administrativo. Imagine que, instaurado o processo, a administração decida retomar o
serviço (enquanto resolve sobre a rescisão), e passe a prestá-lo por conta própria. Mas ela
não tem patrimônio para isso, não tem, por ex, os equipamentos para realizar a coleta. O
que ela fará? Enquanto esse processo administrativo estiver em andamento, a
administração, assumindo o serviço, pode fazer ocupação provisória dos bens dessa
empresa. Imagine que, lá no final, decida-se pela rescisão do contrato. Nesse caso, a
administração poderá adquirir esses bens (a aquisição, ora provisória, pode se tornar
definitiva). Essa aquisição é denominada reversão. Enquanto em andamento o processo
para extinguir o contrato, é possível a ocupação provisória de bens (a administração pode
utilizar os bens da contratada para retomar a prestação do serviço). Extinto o contrato
(decidindo-se pela rescisão, julgada a rescisão do contrato), esses bens podem ser
adquiridos pela administração por meio da reversão. O que era ocupação provisória
durante o processo, ao fim dele, pode se tornar reversão.
Que tipo de bem poderá ser ocupado/revertido? Tanto a ocupação quanto a reversão
podem ser utilizada para os bens indispensáveis à continuação do serviço (princípio da
continuidade do serviço público).
E tanto uma quanto a outra são passíveis de indenização. Como e quando será
indenizado? Vai depender de cada contrato. Mas é possível que haja indenização. A
administração vai usar/adquirir, por ex, caminhões, e vai indenizar a empresa por isso.
Cada contrato terá sua previsão sobre o tema.

Aos contratos administrativos é aplicável a exceptio non adimpleti contractus (cláusula

da exceção do contrato não cumprido)? Será que essa cláusula é aplicável a esses
contratos? No Direito Civil. Compro uma geladeira via cheque pós-datado (30 dias você
paga), para receber o eletrodoméstico em 10 dias. A empresa não cumpre o prazo.
Pergunto: pode a empresa exigir que você pague o cheque sem entregar a geladeira? Que
você cumpra sua obrigação se ela não cumpriu a dela? Não. Exceção do contrato não
cumprido: uma parte não pode exigir que a outra cumpra sua obrigação se ela não

178
cumpriu a sua. Ou seja: ela está presente nos contratos comuns (a exemplo da compra da
geladeira). Ela é uma cláusula do contrato comum. E no contrato administrativo. Imagine
o exemplo da contratação dos serviços de coleta de lixo. A administração está
inadimplente, não paga. Pode o contratado suspender a prestação dos serviços, ou é
obrigado a continuar prestando, mesmo sem pagamento? A lei diz: mesmo que a
administração esteja inadimplente, em nome do princípio da continuidade (para que o
serviço não seja interrompido de pronto), a empresa será obrigada a prestá-lo por até 90
dias. Vencido os 90 dias, a administração poderá exigir ainda que a empresa cumpra sua
parte? Veja o que diz o art. 78, XV, da Lei n. 8.666:
Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração
decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou
guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de
suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Vencidos os 90 dias, a empresa não é obrigada a continuar prestando o serviço – a
administração terá que se contentar com a sua suspensão.
Nos primeiros 90 dias, portanto, não se aplica a cláusula da exceção do contrato não
cumprido; vencidos esses 90 dias, não mais. A cláusula da exceção do contrato não
cumprido, portanto, é, sim, aplicável aos contratos administrativos; porém, não de
imediato, mas, sim, de forma diferenciada – a partir dos 90 primeiros dias. Tudo isso se
justifica pelo princípio da continuidade.
Questão “A exceção do contrato não cumprido é uma cláusula exorbitante”. V ou F?
Não está no rol do art. 58. Exorbitante é aquilo que não está no contrato comum, que
diferencia o contrato administrativo deste. Ela (exceptio) está presente no contrato
comum e no contrato administrativo. Conclusão: ela não é cláusula exorbitante (já que
está nos dois contratos), não pode assim ser tratada.
Cuidado. A posição de Helly Lopes (que faleceu em 1990 – antes, portanto, da Lei
8.666/93) era a de que a exceptio não era aplicada aos contratos administrativos;
consequentemente, isso diferenciava o contrato administrativo do comum (onde ela seria
aplicável). Era essa diferença que consubstanciava a exorbitância. Não era a cláusula que
exorbitava, mas, sim, a ausência dela – o fato de ela não estar presente é que exorbitava o
contrato comum. Isso (essa posição de Helly) gerava muita confusão. Hoje, a posição
tranqüila é a que foi vista (é posição majoritária). Só tome cuidado para concursos da FCC,
em provas para técnico: normalmente cai a doutrina tradicional nesses concursos (e,
consequentemente, Helly Lopes). O concurso da Magistratura/SP também cobrava a
posição de Helly – mas, já nas últimas provas, abraçou-se a doutrina moderna.

Alteração contratual
É dos temas que mais aparece em concurso (juntamente com formalidades).
179
Alteração contratual está no art. 65 da Lei 8.666.
É possível que o contrato seja alterado de duas maneiras; posso fazer alteração do
contrato:
 De forma unilateral pela administração
 De forma bilateral (por acordo entre as partes)
Qual dessas representa cláusula exorbitante? Somente a forma unilateral de alteração, ou
ambas?
Alteração bilateral não é cláusula exorbitante – já que existe também no contrato comum.
Alteração unilateral, por seu turno, não existe no contrato comum. Conclusão: só é
cláusula exorbitante alteração unilateral (a bi não).
Para não ter que decorar o art. 58, pense na prova: se existe no contrato comum, então
não é cláusula exorbitante. Se não existe, então é.

Alteração unilateral
É aquela constituída pela própria administração, e representa uma cláusula exorbitante.
Lembrando que o contratado vai ter que suportar a alteração.
É um poder irrestrito? Tem a administração poder total de alteração? Pode o
administrador alterar unilateralmente qualquer coisa? Não! Haveria muitas fraudes (ex:
contrato de telefonia viraria contrato de transporte coletivo), e seria muito oneroso para
os contratantes.
A lei traz limites para a alteração contratual – realizada de forma livre, poderia
representar fraude ao dever de licitar.
Antes de mais nada: alteração contratual jamais poderá atingir, alcançar a natureza do
objeto – esta, intangível, imodificável. Se nós contratamos transporte coletivo, não
podemos exigir telefonia, ou merenda escolar, por exemplo. Natureza do objeto não pode
ser modificada em nenhuma circunstância.
Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação
técnica aos seus objetivos;
Exemplo: imagine que a administração contratou a construção de uma escola; no projeto
e contrato ficou determinado o tipo de cerâmica das salas. Quando começa a obra, a
administração percebe que não foi a melhor escolha, por questões de limpeza; resolve,
então modificar a cor da cerâmica (a especificação do projeto). Essa é uma alteração
qualitativa ou quantitativa do contrato? Qualitativa (alteração de qualidades do projeto).
Não é a que mais cai: a que mais cai é a segunda (b).
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou
diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

180
Imagine que a administração contratou a compra de 100 canetas. No andamento do
contrato, ela percebe que vai precisar não de 100, mas de 120. Pode a administração
exigir que a empresa entregue 120 canetas? Se sim, por quanto ela vai pagar, por 100 ou
por 120 canetas? Ela é obrigada a entregar 120, mas a administração será obrigada a
pagar por 120. Trata-se de uma alteração quantitativa do meu objeto; altero este, e,
conseqüentemente, altero o valor do meu contrato. É a segunda hipótese de alteração
unilateral – que gera conseqüente alteração de valor do contrato. Vamos alterar o objeto
(quantitativamente), e também o valor.
 Lembre-se que a natureza do objeto jamais pode ser alterada.
Quando é possível alterar de forma quantitativa o objeto? A lei diz que ela pode ser no
limite de 25% – para cima, e para baixo. No caso das canetas, aumentar até 125 (para
cima), ou suprimir até 75 canetas. Tanto acréscimos quanto supressões são possíveis até o
limite de 25%.
Lembrando que a administração vai pagar por aquilo que ela efetivamente recebeu. Se ela
acresce em 25%, vai pagar esse acréscimo; se reduz em 25%, pagará o valor reduzido em
25%.
Tínhamos 100 canetas; cada uma custava 1 real. Quando acrescidas de 25%, a
administração terá que pagar. Pode a empresa exigir 3 reais por valor da caneta
acrescida? Não. Terá de ser o valor celebrado no contrato – no caso, 1 real. A
administração vai pagar por aquilo que ela efetivamente recebeu, e no valor unitário do
contrato (contratado na licitação).
Quando falamos em supressão, a lei observa: para que a administração pague o valor
reduzido, ela tem que avisar antes da entrega do bem (antes do recebimento da
mercadoria). Se a entrega já foi feita, a administração terá que cumprir a totalidade
(aceitar tudo). Se for caso de supressão, e a mercadoria já foi entregue, ela terá de aceitar
a totalidade. Caso contrário, geraria muito prejuízo para a empresa que já produziu a
totalidade, já pagou pela entrega dos bens, etc.
Obs. No caso de reforma de edifícios ou de equipamentos, a administração pode acrescer
em até 50%. Os acréscimos (e somente eles) podem chegar, no caso de reforma (de
edifícios e equipamentos) a até 50%. Supressão, sempre 25%. Isso porque toda reforma é
imprevisível; você sempre se planeja com um dado orçamento/projeto, e isso acaba
mudando no decorrer da obra de reforma.
Isso cai muito em concurso. Esses limites aparecem muito, e alteração unilateral é o que
mais cai.

Alteração bilateral
Quando a administração poderá alterar o contrato administrativo de forma bilateral (que,
cuidado, não é cláusula exorbitante)? Veja o que diz o inciso II:
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
181
É a alteração do regime de execução – que são as regras para a execução do contrato.
Imagine que nós tivéssemos a construção de uma rodovia; ficou estabelecido o seguinte
regime: X kilômetros a cada mês. A idéia é o planejamento da execução, como vai ser
executado aquele projeto. Isso é regime de execução.
É possível que, iniciado o contrato, as partes percebam que aquilo que foi contratado não
poderá ser cumprido, ou que pode ser cumprido de um outro modo, melhor. De forma
bilateral, elas podem modificar o regime de execução do contrato.
Veja que não estamos, aqui, modificando o projeto – muitas pessoas confundem
especificações do projeto (alteração unilateral) com a alteração do regime de execução
(alteração bilateral). Regime de execução: prazos, datas de entrega, metas, etc. É como o
projeto será executado, sem, contudo, atingir efetivamente o projeto. A cerâmica
continua a mesma, mas você tem um mês a mais para assentar.
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem
como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais originários;
Também é possível alterar de forma bilateral a garantia – é possível, por acordo, realizar a
substituição da garantia.
Lá atrás (art. 56), quem escolheu a forma de garantia foi o contratado.
Mas aqui é possível que ambas as partes, por acordo, decidam pela substituição. Mas isso
deve ser feito de forma bilateral, já que, na hora da celebração do contrato, quem decide
sobre a garantia é o contratado (a administração não poderia alterar isso sozinha, depois).
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação
do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
A administração compra aparelhos de ar condicionado; paga por eles, e não os recebe.
Isso é possível? Não. A lei proíbe o pagamento antes do recebimento.
É possível que, no contrato administrativo, se altere a forma do pagamento. Sendo que
essa alteração não pode atingir pagamento antes de recebimento.
Você ia pagar em dez parcelas, e agora pagará em doze. É possível alterar a forma do
pagamento, DESDE QUE não se pague antes de receber. A lei proíbe; não há pagamento
antes do recebimento. A lei é expressa: primeiro você recebe, depois você paga.
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra,
serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado,
ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área
econômica extraordinária e extracontratual.

182
É a alteração contratual para o equilíbrio econômico-financeiro (na busca deste) do
contrato. O que significa isso? Quando é possível essa alteração? Imagine que uma
licitante apresenta a proposta da caneta X por cinqüenta centavos. Ela ganha. Assina o
contrato com a administração. Se esta assina o contrato com a empresa em cinqüenta
centavos, esse contrato está equilibrado? No dia seguinte pode a empresa vir até a
administração e dizer que cinqüenta centavos é barato demais, que o contrato está
desequilibrado (que está oneroso demais para a empresa)? Na prática, acontece o tempo
todo.
Equilíbrio econômico-financeiro é aquele que se estabelece no momento da celebração
do contrato; se, nesse momento, esse contrato não é bom para a empresa, isso não
importa: se ela assinou, é porque o contrato está equilibrado. Se o contrato não é bom
para a empresa, ela que não assinasse; se não era favorável, que não apresentasse a
proposta.
É dizer: eu só posso falar de alteração contratual para o equilíbrio econômico-financeiro
se a situação foi modificada; se não há nada de novo, não posso falar em desequilíbrio.
Este só vai acontecer se sobrevier algo que o desequilibre. Se isso não acontece, não: já
que as partes assim o assinaram. Só posso falar disso se existir uma modificação de
contexto, uma situação que modifique o contexto do contrato.
Quando é possível essa alteração para o equilíbrio econômico-financeiro (que vem da
teoria da imprevisão)?
Quando falamos em teoria da imprevisão, necessariamente estamos falando de um fato
novo. Para aplicá-la, precisamos de fato novo – que precisa ser IMPREVISTO (é dizer: as
partes não imaginaram, não escreveram, não decidiram sobre isso no contrato).
Mas será que não está escrito porque as partes não foram cuidadosas, ou porque era algo
inimaginável, mesmo? Tem que ser algo realmente imprevisível, algo que as partes não
poderiam ter imaginado – caso contrário (se era algo que poderia ser previsto), tem que
escrever no contrato.
Tem que ser uma situação, pois, NOVA, IMPREVISTA e IMPREVISÍVEL.
Exemplo: alguém poderia imaginar que um dia acordaria com a poupança sacada pelo
Governo (governo de Collor)? Não. Era uma situação que as partes não poderiam
imaginar, escrever no contrato. Nem sendo muito cuidadoso. O mesmo ocorreu com a
alta do dólar (que pulou de um real para quarto). Alguns contratos foram comprometidos
em razão disso – situação que as partes não poderiam imaginar.
Esse fato novo se torna oneroso demais para uma das partes – por isso o desequilíbrio.
Ele onera demais uma delas. É dizer: vamos precisar alterar para re-equilibrar,
restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. Vamos revê-lo, corrigi-lo.
Teoria da imprevisão nada mais é que alteração para restauração do equilíbrio
econômico-financeiro.
Antigamente, essa cláusula era chamada cláusula rebus sic stantibus. Hoje é chamada
teoria da imprevisão.
183
Como é feita essa alteração contratual?
Quando pensamos em alteração para o equilíbrio econômico-financeiro, teremos que
rever o contrato (via acordo, bilateralmente), pagando por isso. Só que, com isso, estamos
pagando a mais. Essa diferença remuneratória, no valor do contrato, é chamada de
recomposição de preços (o CESPE vem perguntando muito isso). É a alteração de valores
na teoria da imprevisão. É aquela alteração remuneratória que não estava prevista, não
estava escrita no contrato.
Pegadinha de concurso. Recomposição de preços é pagamento imprevisto (teoria da
imprevisão). E se estivesse previsto no contrato, como é chamado (ex: o aumento anual
do preço do transporte coletivo, ou da energia elétrica – alterações previstas no
contrato)? Se a alteração remuneratória vem de situações previstas (e não da teoria da
imprevisão), ela é chamada de reajustamento de preços.

Reajustamento de preços Recomposição de preços

Alteração que modifica o custo, mas É resultado da teoria da imprevisão –
que está prevista no contrato. imprevisto no contrato.

Algumas hipóteses autorizam essa revisão (são hipóteses de teoria da imprevisão) –

sempre precisando de fato novo, imprevisto e imprevisível:
o Fato do príncipe: é aquela atuação estatal, geral e abstrata, que vai atingir o meu
contrato de forma indireta ou reflexa.
Exemplo. Alteração de uma alíquota de imposto. Administração contrata com empresa
privada o serviço de coleta de lixo. Se esta é prestadora de serviço, ela paga o ISS. Imagine
que, naquele município, a alíquota era de 2%. Contrato no valor Y. Com o passar do
tempo, o município decide alterar essa alíquota para 5%. Essa alteração vai atingir meu
contrato? Alteração de alíquota é por lei – logo, geral e abstrata. Isso atinge meu
contrato? O serviço em si (coleta de lixo) não foi atingido pela situação nova. A empresa
pode continuar coletando o lixo? Claro. Mas não mais naquele valor Y. Se eu estou
atingindo o valor, não estou atingindo o objeto principal – estou atingindo o objeto de
forma reflexa.
o Fato da administração: é aquela atuação direta específica do Poder Público, que vai
atingir o contrato e forma direta.
Exemplo. Construção de um viaduto. A administração contrata com uma empresa a
construção de um viaduto. Mas, para construir esse viaduto, a administração vai precisar
desapropriar uma dada área. Processo de desapropriação. Se, por alguma razão, essa
desapropriação for negada, o que acontecerá com o viaduto? Não dá para fazer o viaduto
sem a área – do jeito que foi contratado, não dá (posso até fazer em outro lugar, mas não
mais aquele viaduto contratado).

184
Essa atuação do Poder Público (negativa da desapropriação) não é abstrata – é específica.
E é uma atuação específica que vai impedir a construção da obra (daquele viaduto).
Atinge o objeto principal de forma direta. É, assim, uma hipótese de fato da
administração.
o Interferências imprevistas: são situações que existem ao tempo da celebração do
contrato, mas que só podem ser descobertas quando da sua execução.
Exemplo. Diversidades do solo em construções. A administração contrata a construção de
um edifício. A empresa começa a construir a obra, e, nesse processo, descobre um lençol
freático embaixo do terreno. Isso vai alterar as despesas da minha obra, o estrutural
desta. Mas o lençol já estava lá ao tempo da celebração! Mas a empresa tinha como
saber? Não. São situações que, embora pré-existentes, não poderiam ser identificadas,
descobertas antes da execução.
o Caso fortuito e força maior: aqui também há possibilidade de alteração contratual
por teoria da imprevisão.
Encontramos certa divergência na doutrina; uns dizem apenas caso fortuito; outros,
apenas força maior. Mas a maioria entende que ambos autorizam a alteração por teoria
da imprevisão.

Extinção do contrato administrativo

1. Conclusão do objeto
Se nós contratamos a construção de uma escola, concluída a obra, o que acontece com
nosso contrato? Extinção. É a via normal, o que se espera de um contrato: que ele seja
extinto com a conclusão do seu objeto.
2. Advento do termo contratual
Imagine um contrato a prazo (ex: para fornecimento de merenda pelo prazo de 12
meses). Vencido o prazo, o que acontecerá com o contrato? Extinção – por advento do
termo contratual (do seu prazo final).
3. Extinção via rescisão
Quando é possível rescindir o contrato administrativo via rescisão?
a. Rescisão administrativa – porque feita de forma unilateral pela administração. Esta
pode, de forma unilateral, decidir pela rescisão do contrato, por razões de interesse
público. Se ela extingue o contrato por razões de interesse público, quem tem que
indenizar? A administração – terá de indenizar o contratado. Conclusão: é possível, mas
cabe indenização pela administração.
Também é possível a rescisão administrativa quando há descumprimento de cláusula
contratual pelo contratado. Quem indeniza aqui? O contratado.
b. Rescisão judicial – se o contratado não quer mais o contrato, não pode rescindir de
forma unilateral: só lhe resta a via judicial.

185
c. Rescisão amigável (ou consensual) – as partes podem, por acordo, decidir pela
rescisão.
d. Rescisão de pleno direito – é aquela que decorre de circunstâncias estranhas à
vontade das partes. Exemplo: falecimento, incapacidade civil.
4. Ilegalidade por meio de anulação
Acontece quando existir ilegalidade; nosso contrato também será extinto se ilegal, por
meio da sua anulação.

Exemplos de contratos administrativos

 Contrato de obra
 Contrato de serviço
 Contrato de fornecimento
 Contrato de concessão (de serviço ou de uso de bens)
 Contrato de consórcio (Lei n. 11.107)
Veja o que diz o art. 6º da Lei n. 8.666:
Art. 6o  Para os fins desta Lei, considera-se:
I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por
execução direta ou indireta;
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a
Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou
parceladamente;
IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros;
V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior
a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 desta Lei;
VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas
por empresas em licitações e contratos;
VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos
próprios meios;
VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer
dos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por
preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço
por preço certo de unidades determinadas;
c) (VETADO)

186
d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com
ou sem fornecimento de materiais;
e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade,
compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira
responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de
entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em
condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às
finalidades para que foi contratada;
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços
objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares,
que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos
métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e
identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a
minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração
do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a
incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados
para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos,
instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter
competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua
programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados
necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de
serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução
completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de
Normas Técnicas - ABNT;
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade
jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele
instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração
Pública opera e atua concretamente;

187
XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para
a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o
que for definido nas respectivas leis;
XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual;
XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração
Pública;
XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a
função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às
licitações e ao cadastramento de licitantes.

SERVIÇOS PÚBLICOS
Dois pontos são mais importantes dentro desse tema:
 Serviço cobrado por taxa x serviço cobrado por tarifa – que está dentro do tema
classificação de serviços públicos;
 Delegação de serviço – concessão, permissão e autorização.
Questão de concurso: “Disserte sobre serviço público”. Comece conceituando (evite
decorar; tente construir o seu conceito).
Conceito: serviço público é uma utilidade ou comodidade material, para satisfação da
coletividade geral (serve para satisfazer uma necessidade da coletividade), fruível
(utilizável) singularmente. O assume Estado esse serviço como dever seu, mas sua
prestação pode se dar de forma direta ou indireta. Se sujeita, ademais, ao regime público
– podendo ele (regime) ser total ou parcialmente público.
O conceito de serviço público (a inclusão de um dado serviço na lista dos serviços
públicos) vai depender muito do contexto social. Alguns serviços, há cem anos, eram
serviços públicos, e hoje não existem mais (como o serviço de bonde); outros, que usamos
hoje, sequer existiam (como o serviço de telefonia celular). Com a modificação do
contexto social, alguns serviços vão entrando na lista, e outros, saindo. A enumeração
desses serviços, pois, vai depender do momento histórico. Isso vai se modificando de
acordo com as necessidades sociais. A lista de serviços públicos é, portanto, mutável –
não temos um rol taxativo.
Eu tenho um serviço. Para que ele se transforme em um serviço público, ele terá de
representar uma necessidade coletiva – até porque o Estado, para ser serviço público, vai
assumir esse serviço. Para que um serviço seja incluído nessa lista, ele tem que
representar uma necessidade social da maioria, uma necessidade coletiva. Exemplo:
serviço de rádio amador, no Brasil, não é serviço público – para ser serviço público tem
que ser uma necessidade geral, coletiva. O transporte público coletivo, por outro lado,
atende a uma necessidade coletiva – é serviço público.

188
Mas cada pessoa utiliza o serviço a seu modo – ex: usa a energia elétrica a seu modo, ou o
transporte coletivo. Cada um vai usar o serviço público – apesar de prestado à
coletividade em geral – da sua maneira. Ele é, pois, fruível singularmente. Uns usam mais,
outros menos; uns todos os dias, outros, uma vez por semana.
Agora, se é uma necessidade coletiva (apesar de cada um utilizar o serviço do seu modo) o
Estado assume como dever seu, como obrigação sua. Para ser serviço público, portanto, o
Estado tem que assumir. Por representar uma necessidade coletiva/social, ele o assume
como obrigação sua.
Mas ele (Estado) não precisa prestar com as suas mãos, com a sua máquina; o Estado
assume como dever seu, mas pode prestar por meio da sua própria estrutura, ou
contratando alguém para prestar o serviço em seu lugar. A prestação pode, então, se dar
de forma direta ou de forma indireta (lembre-se aqui da concessão, da permissão e da
autorização – situações em que o Estado contrata alguém para prestar em seu lugar).
Regime jurídico: se o Estado assumiu como um dever seu, o regime jurídico do serviço
público só pode ser o PÚBLICO. Mas cuidado: em algumas circunstâncias, como há
possibilidade de transferir o serviço (prestação indireta do serviço público pelo Estado),
quando isso acontece, o regime não será totalmente público. Quando você usa o serviço
de telefonia, sua relação com a empresa de telefonia é privada; mas se eu não pagar, eles
cortam – aqui, o regime é público. Quando a empresa privada (particulares) passa a
prestar o serviço público, o regime deixa de ser totalmente, e passa a ser parcialmente
público. O regime é público, podendo ser total ou parcialmente público.

Princípios do serviço público

Além de todos os outros já estudados no início do curso (e todos se aplicam ao regime dos
serviços públicos), aplicáveis ao Direito Administrativo em geral, temos 8.
O art. 6º da Lei n. 8.987 conceitua o que é um serviço público adequado – e faz uma lista
de princípios para a sua definição:
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao
pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas.

 A Lei n. 8.987 é leitura obrigatória, nesse ponto do curso. Dica: é uma lei conceitual
– fala de concessão e conceitua; fala de permissão, e conceitua; fala de poder concedente,
e conceitua. O que isso tem de bom: se estudada de última hora, basta a leitura da lei
seca. Ademais, é uma lei curtinha (40 artigos).
8
Há na doutrina todo o tipo de lista. A que mais aparece em concurso é a do art. 6º da Lei n. 8.666 –
mas há muita divergência na doutrina em torno desta enumeração.
189
Voltando. O artigo 6º fala sobre:
 Princípio da eficiência
O serviço público tem que ser prestado com eficiência. Já estudamos.
 Princípio da impessoalidade
O serviço público tem que ser prestado de modo impessoal – exige ausência de
subjetividade. Também já estudamos.
 Princípio da continuidade
Os serviços públicos devem ser prestados de forma ininterrupta, de modo contínuo. Já
vimos no início do curso.
Reveja: quando é possível o corte; o corte por causa de inadimplemento; quando é
possível parar em função de greve; etc. Revise o caderno.
 Princípio da segurança
O serviço público não pode colocar em risco a vida, a saúde, a segurança do administrado.
O serviço público adequado deve ser prestado de acordo com esse princípio.
Isso vale, no Brasil? Claro! Exemplo: o serviço de aviação civil está bom? Está cumprindo o
princípio da segurança? Cuidado, isso pode cair na prova.
 Princípio da generalidade
O serviço público tem que ser prestado com generalidade – é dizer, erga omnes, à
coletividade em geral.
Será que, no BR, esse princípio é tido como uma verdade? É efetivamente aplicado?
Lembre-se de quanta gente morre sem atendimento nos hospitais públicos, ou quantas
crianças não estão matriculadas na escola? Ainda não é uma verdade, portanto, no Brasil.
Essa idéia ainda não se tornou realidade.
 Princípio da modicidade
O serviço público tem que ser o mais barato possível.
Pergunto: pensando em modicidade, o que você acha do serviço público no Brasil? Será
que esse princípio é aplicável no Brasil? Se você pensar que paga tudo (segurança, saúde,
educação), por fora, vemos que não temos modicidade.
Questão – a inscrição em concurso público: está cada dia mais distante da modicidade.
Exemplo: taxa de R$250. Isso não deveria acontecer; a administração deveria ser o mais
barata possível (já que temos uma alta carga tributária).
 Princípio da atualidade
O serviço público tem de ser prestado de acordo com o estado da técnica. É dizer: com as
técnicas mais modernas.
Isso se verifica no Brasil? Basta imaginar uma máquina de escrever –ainda temos
repartições com máquinas desse tipo. Ou computadores muito antigos. Com certeza
estamos muito distantes disso (basta pensar no ensino e na saúde, por exemplo).
 Princípio da cortesia

190
O servidor tem que ser atencioso e educado; atender com cortesia e urbanidade. Isso está
escrito em lei (e, por isso, cai muito).
Algumas repartições públicas são exemplares na falta de cortesia; mas isso tem mudado.
Com o concurso público, os servidores são mais selecionados – e, normalmente, o
atendimento melhora. Hoje já está muito melhor que antes.

Classificação do serviço público

 Quanto à essencialidade do serviço
o SERVIÇOS PRÓPRIOS  Também chamado pela doutrina de serviço público
propriamente dito. O serviço público próprio é aquele serviço dito essencial. O serviço
essencial é indelegável. Exemplo: a segurança pública (é essencial, próprio, e indelegável).
o SERVIÇOS IMPRÓPRIOS  Também chamado de serviço de utilidade pública. É
secundário; não é essencial. Por esse motivo, ele é delegável. Exemplo: telefonia.
E o transporte coletivo? E a energia elétrica? Seriam serviços próprios ou impróprios?
Comecemos pelo transporte coletivo. Trata-se de um serviço público essencial; mas ele já
foi delegado? Já! O mesmo vale para a energia elétrica: apesar de ser serviço público
essencial, é prestado por concessionária em dados entes políticos (logo, já foi delegado!).
E há vários outros exemplos que não conseguimos encaixar nem em uma nem em outra
categoria dessa classificação.
Entenda o que aconteceu. Essa classificação foi definida por Helly Lopes – que faleceu em
1990, antes da política das privatizações (da desestatização, que ocorreu fortemente em
1995). A partir de 1995, a política da privatização acabou destruindo essa classificação – já
que passamos a ter serviços públicos essenciais sendo delegados. Muitos serviços
essenciais foram transferidos.
Se a classificação não cabe mais, por quê ainda a estudamos? Porque continua assim
caindo em concurso – apesar de muito criticada pela doutrina moderna.
 Quanto aos destinatários do serviço público
o SERVIÇOS GERAIS  Serviço geral é aquele prestado à coletividade geral
(coletividade como um todo). É aquele serviço que eu não posso medir e calcular o
quanto cada um utiliza. É, pois, indivisível. Exemplo: segurança pública no Brasil – é
prestado à coletividade em geral, e não dá para medir o quanto cada um utiliza.
Como deve ser mantido o serviço geral, no Brasil? De onde sai o $ (já que não pagamos,
por ex, por segurança pública de forma direta)? Ele é mantido, basicamente, pela receita
geral do Estado – o que se faz, basicamente, com a arrecadação dos impostos. Você não
paga imposto para a segurança pública, por ex, mas, sim, para a receita geral do Estado.
o SERVIÇOS INDIVIDUAIS  Também são chamados de serviços específicos e
divisíveis. É aquele que tem destinatário determinado, e que eu posso medir e calcular o
quanto cada um utiliza. Exemplo: energia domiciliar e telefonia – são exemplos de
serviços individuais. Posso medir e calcular quanto cada um utiliza.

191
Como se mantém os serviços individuais? Se eu posso medir e calcular o quanto cada um
utiliza, pagamos por meio de taxa ou de tarifa? Resposta: as duas situações. Temos
serviços individuais:
 Compulsório
São os ditos mais importantes, essenciais. Eles são pagos através de TAXA. Lembre-se de
água tratada e de saneamento básico.
Lembre-se que taxa é uma espécie de tributo – vinculada a uma contra-prestação estatal.
Eu pago por aquilo que eu efetivamente recebi (por isso é dito tributo vinculado).
Respeita, ainda, legalidade, anterioridade e todos os demais princípios do sistema
tributário. O administrador não pode alterar quando quiser, modificar quando bem
entender.
O serviço compulsório, você paga (via taxa) pelo simples fato de ele estar à sua disposição
– falamos aqui da chamada taxa mínima. Você sai de férias, fica fora de casa um mês. Não
usou água, nem saneamento básico. Mesmo assim, eles podem cobrar – pelo simples fato
de o serviço estar à sua disposição.
Cuidado. Alguns entes políticos são tão sabidos que cobram taxa mínima mesmo quando
o serviço NÃO está à sua disposição. Exemplo: rua sem saneamento, e o município cobra
taxa mínima de saneamento básico. É claro que isso não pode.
 Facultativos
É aquele que eu só pago se utilizar – e pago, aqui, por meio de TARIFA. Pense no serviço
de transporte público coletivo.
Nesse caso, encontraremos os serviços prestados por particulares – concessionárias,
permissionárias, etc. A cobrança se dá por meio de tarifa.
Lembrando que tarifa não tem natureza tributária – é preço público, e, como tal, não
segue legalidade, anterioridade, etc. A administração pode modificar quando e como bem
entender.
Como saber onde colocar o serviço? Compulsório ou facultativo? Remunerado por taxa ou
por tarifa? A doutrina se divide. A única coisa passiva é: se for compulsório, é remunerado
por taxa; se facultativo, por tarifa. Mas o que deve ser incluído numa lista ou em outra é
critério da própria administração; não há critérios específicos para isso. Logo, não vai cair
na sua prova. Não se preocupe.
Alguns serviços, contudo, devem ser lembrados:
 Taxa de bombeiro
Cada ente cobra de um modo – normalmente, junto com outro imposto (como o IPTU).
Essa taxa é constitucional? Se o corpo de bombeiros não tem combustível, é porque o
Estado está prestando mal o serviço! Dá para medir e calcular o quanto você está
utilizando o serviço? Não. Você paga chamando ou não o corpo de bombeiros. Logo, é um
serviço GERAL – não pode ser cobrado por taxa, porque é indivisível. Se eu não posso
medir e calcular o quanto cada um utiliza, esse serviço é indivisível – logo, deve ser
mantido pela receita geral, nunca por taxa.
192
 Taxa do buraco
É cobrada para tapar os buracos da cidade. Dá para medir e calcular o quanto cada um
utiliza do buraco tapado? Não. Se você anda a pé, não usa nada; se de bicicleta, ou carro,
usa. Taxa do buraco vem junto do carnê de IPVA – e ai de você se decidir não pagar.
Ajuízo MS. A taxa é tida inconstitucional. Mas o que fazer para pagar o IPVA do carro sem
a taxa? O DETRAN se recusa a receber, mesmo com a ordem judicial. Enquanto você não
pagar tudo, não pode circular de carro. Tem que mandar prender o diretor do Detran para
aceitar. Olha a confusão. É melhor pagar, muito menos trabalho.
 Taxa de iluminação pública
Dá para medir e calcular o quanto cada um utiliza da iluminação pública? Não. É serviço
indivisível. Uns usam mais (ex: quem anda a noite pelas ruas), outros, menos. Logo, não
pode ser taxa – há, inclusive, súmula do STF dizendo que a taxa de iluminação pública é
inconstitucional.
Mas é das melhores arrecadações para o município, uma mina de $. Não pode acabar com
essa taxa. Por isso, criaram uma CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, via Emenda
Constitucional.
Mas contribuição também é espécie de tributo VINCULADO a contraprestação; só posso
pagar por aquilo que utilizei! Como a taxa. Resolveu o problema? Não. Essa previsão é
uma piada. A inconstitucionalidade continua. Mas agora, é por EC – e está na
Constituição. Continua lá e, para Fernanda, não será tida inconstitucional.

Determinação constitucional dos serviços públicos

Como saber, olhando para um serviço, se ele é (...)
Exemplo: a saúde. Se vou a um hospital público, sei que é serviço público. E o serviço de
saúde prestado por um hospital privado? É público? Posso ajuizar MS em face de dirigente
de hospital privado, caso ele não queira me atender?
O ensino numa Universidade Pública: claro que esse serviço é público. E as Universidades
Particulares? Também! É possível ajuizar MS em face de dirigente de Universidade
privada, pois esse é um serviço público.
Mas o dono da Universidade privada celebrou um contrato com o Estado para prestar
esse serviço público de educação? E o hospital privado? Existe um contrato deste com o
Estado?
Para entendermos o que é delegação ou não, o que tem contrato ou não, temos que ver o
seguinte. Como nossos serviços são organizados na nossa CF?
A partir do momento em que é tido serviço público, é porque o Estado assumiu como
dever seu. Mas nós temos, na CF, quatro situações diferentes quando fala de serviços
públicos:
1. Serviços que o Estado é obrigado a promover, mas é obrigado a transferir

193
O serviço que tem que acontecer; o Estado tem a obrigação de promover, mas tem, por
outro lado, a obrigação de transferir (outorgar) esse serviço. O serviço tem que existir,
mas o Estado não pode monopolizá-lo.
Ele não pode prestar sozinho; tem a OBRIGAÇÃO de transferir.
Exemplo: o serviço de rádio e TV. O Estado tem que promover; mas é obrigado a outorgar
– não pode prestar, ele próprio. Não pode ter o comando do rádio e da TV.
Imagine um Estado com total domínio sobre esse serviço. O que ia acontecer com a
informação, no Brasil? A TV estatal domina população. A idéia é que a informação seja
imparcial, que não esteja ligada nem à administração, nem ao político.

2. Serviços que o Estado tem a obrigação de prestar, mas a Constituição atribui ao

particular a sua titularidade
Serviços que o Estado tem a obrigação de prestar, mas também dá ao particular a
titularidade desses serviços. Tanto o Estado presta, quanto o particular presta – mas este
ganha a titularidade do serviço porque assim determinou a Constituição. O particular
presta não por transferência, mas por titularidade dada pela própria CF. Ele tem a chance
de fazer pois a CF deu a ele essa titularidade.
Não há transferência/delegação/contrato – porque o próprio Constituinte já atribuiu ao
particular essa titularidade. Ele a tem porque a CF quis assim.
Exemplo: ensino e saúde. O particular presta a saúde porque o Constituinte deu a ele essa
titularidade.
O Estado vai, no máximo, fiscalizar, mas não há transferência, contrato a ser celebrado.
Não há vínculo com o Estado – ele recebeu da CF essa titularidade.
Aqui entra a possibilidade de impetração de MS contra ato de dirigente de Universidade
particular, de hospital particular – pois essas instituições não deixam de estar prestando
serviço público.
Note. Autorização do MEC para abrir uma Faculdade – é mera fiscalização.

3. Serviços que o Estado tem a obrigação de prestar, e ele vai prestar com
exclusividade
O Estado tem que prestar com as próprias mãos, de forma direta, não sendo possível a
transferência.
Exemplos: serviço de correios – o Estado tem que prestar, e tem que prestar com
exclusividade. Já vimos que, na prática, essa exclusividade não acontece – mas, pela regra
constitucional, deveria ser assim.
A segurança pública também pode ser aí incluída.
A ADPF 46 vai justamente decidir essa situação – se é exclusivo ou não, e todas as
conseqüências daí oriundas. Reveja a aula sobre organização.

194
4. Serviços que o Estado tem obrigação de promover – mas pode prestar de forma
direta ou indireta
Encontramos aí os serviços que o Estado tem que promover – mas sua prestação pode se
dar direta ou indiretamente.
Aqui, encontramos o transporte coletivo, a telefonia, a maioria dos serviços – que foram
transferidos, e, hoje, são prestados de forma indireta.
O Estado opta: prestar através da sua própria máquina, ou por meio de particulares.
Vamos estudar, de agora em diante, com o item 4 – serviços públicos que são prestados
de maneira indireta (o Estado não está fazendo com as próprias mãos, está transferindo;
retirou do centro, e transferiu para outras pessoas – alguém está prestando o serviço por
ele). Trata-se, pois, de descentralização – que, como vimos, pode ser: i) por outorga
(pessoas públicas); ii) por delegação (por lei, por contrato e por ato administrativo).
Vale lembrar: já estudamos delegação por lei – que acontece para as EP, SEM, e
Fundações Públicas de Direito Privado.
Só falta, para fechar o tema, delegação por contrato e por ato administrativo unilateral. É
o que estudaremos na aula seguinte.

Delegação de serviço público

Aula que vem.

Aula 15

Delegação de serviço público

É a transferência de serviço público.
Que tipo de delegação encontramos aqui?
Concessão de serviço público
A primeira modalidade de delegação de serviço público é a CONCESSÃO de serviço
público.
Cuidado; a questão, ao falar em “concessão”, pode estar se referindo à concessão
(transferência) de serviço público (que é o que vamos estudar), ou à concessão de uso de
bem público (transferência da utilização de um bem público). São institutos
completamente diferentes. Estudaremos concessão de uso de bem público no Intensivo II.
Em 1995, o Governo Federal aprova a Lei n. 8.987/95 – que cuida de concessão e
permissão de serviço público.
Em 2004, ele apresenta ao CN um PL de parceria público-privada (PPP). O CN teve
algumas dificuldades: qual a natureza jurídica dessa parceria? Ele começa a definir. Se nós
tivéssemos que incluir PPP em um dos capítulos do manual de Direito Administrativo, qual
seria este? O Governo resolve, então, junto com o CN, que a sua natureza jurídica é de
concessão – o CN aprova a lei de parcerias com essa natureza. Surge a dificuldade: sendo
as parcerias concessões, como distinguir a velha concessão (da Lei 8.987) da nova
195
concessão? Solução: a velha concessão, chamaremos de concessão comum; esta, das
PPPs, vamos chamar de concessão especial.
Se nós falamos “concessão especial”, significa dizer: a base é a mesma. O conceito, o
regime jurídico, a formalização é a mesma; mas ela tem algumas regrinhas especiais.
Estude, então, primeiro, a concessão comum (Lei 8.987), para, somente depois, passar ao
estudo da especial (e verificar quais são essas especialidades), da Lei 11.079. A concessão
especial tem como base a concessão comum, com algumas especialidades.
A concessão de serviço público no Brasil, hoje, deve ser subdividida em duas situações:
 Concessão de serviço público comum – prevista na Lei 8.987;
 Concessão de serviço público especial – prevista na Lei 11.079 (nada mais é do que
a PPP).
A concessão comum de serviço público
Concessão é uma delegação de serviço público – é dizer: a transferência tão somente da
sua execução (lembre-se: a administração retém a titularidade, transferindo somente a
execução do serviço).
Se há uma transferência/delegação, alguém está transferindo para uma outra pessoa.
Quem pode delegar serviço público, e quem pode receber essa delegação?
Delega o serviço público quem tem; e têm os serviços nossos entes políticos – o chamado
PODER CONCEDENTE (ente político que tem o serviço em sua órbita de competência). Se
o serviço público é da União, o poder concedente é a União; se do Estado, o Estado; se do
Município, o Município. Quem define essa competência é a Constituição.
Mas há serviços que não estão escritos na Constituição; como deve ser definida essa
competência?  Vai depender do interesse. No silêncio da CF, a competência será
definida de acordo com a órbita de interesse. Se este é:
 Nacional  competência da UNIÃO;
 Regional  competência do ESTADO;
 Local  competência do MUNICÍPIO.
Mas para quem o poder concedente pode transferir o serviço público? Quem pode
receber a concessão de serviço público? Vimos que a concessão de serviço público
(delegação contratual) se constitui para um PARTICULAR.
Mas pode ser qualquer particular (PF, PJ)? Não. Somente PESSOA JURÍDICA ou
CONSÓRCIO DE EMPRESAS. A lei não permite concessão de serviço realizada a particulares
pessoas físicas.
Pessoa jurídica, sabemos o que é.
Consórcio de empresas. Exemplo: tivemos, no BR, a concessão da telefonia – que foi
realizado para um consórcio de empresas. A empresa constitui um consórcio é uma
reunião num grupo de empresas (constituem um vínculo jurídico, e participam dessa
concessão). São as empresas reunidas. Isso acontece porque muitas vezes a obra depende
de tecnologias diferentes, empresas especializadas em áreas diferentes. Logo, para

196
prestar aquele serviço, é preciso reunir esse grupo de empresas, para participar da
licitação.
Mas não se faz concessão a pessoa física!
Como se formaliza a concessão?
A concessão nada mais é do que um contrato administrativo – logo, a sua formalização é
feita via contrato administrativo. Por esse motivo, temos algumas exigências
(desdobramentos):
 Se é contrato administrativo, tem que ter licitação prévia.
Qual deve ser a modalidade licitatória, nesse caso? Concessão se utiliza a modalidade de
concorrência.
“Na licitação concorrência, utilizada para as concessões, aplica-se as regras da Lei n.
8.666”. V ou F? Essa concorrência segue as mesmas exigências, os mesmos critérios de
seleção, o mesmo procedimento da concorrência da 8.666? Cuidado. Essa concorrência
NÃO segue as mesmas regras da 8.666; a base é a mesma, mas ela tem uma série de
peculiaridades.
Exemplo. O critério de seleção da proposta. Estudamos na aula de licitação, que uma
licitação pode ser do tipo preço, técnica ou preço + técnica. Essa concorrência tem
também a possibilidade de escolha via tarifa de usuário (um critério próprio, além dos três
“gerais” retro mencionados). Para escolher a melhor proposta, essa concessão tem regras
próprias.
Leia, nesse sentido, os artigos 15 e seguintes da Lei 8.987.
 Essa concorrência da Lei n. 8.987 (da concessão) pode ter procedimento invertido.
É dizer: começar de trás para a frente, da mesma forma que acontece no pregão. Primeiro
escolho a proposta, depois vou analisar os documentos. É uma concorrência invertida.
Mas cuidado: essa concorrência PODE ter procedimento invertido; não significa que ele
terá de acontecer. Se for conveniente, oportuno, viável, favorável à licitação, o
administrador poderá inverter o procedimento.
 Também é possível, nessa concorrência, a presença de lances verbais.
Da mesma forma que ocorre no pregão.
Também é uma possibilidade – não é obrigatório ocorrer.
Esses são os critérios mais importantes. Os dois últimos estão caindo muito.
Já aprendemos que a regra da concessão é a modalidade da concorrência. Mas será
sempre concorrência? Não.
“A concessão de serviço público se faz sempre por meio de concorrência”. V ou F? 
FALSO. Há uma hipótese em que não precisa ser concorrência: a concessão da telefonia,
por ex, foi feita por LEILÃO. Se o nosso serviço estiver no Programa Nacional das
Desestatizações, pode ser modalidade LEILÃO – o administrador pode escolher se
concorrência ou leilão. No caso da telefonia, tivemos a escolha da modalidade LEILÃO. Se

197
não estiver no programa = sempre concorrência. Estando, é possível escolher,
concorrência ou pregão.
Se é contrato administrativo, pergunto: qual deve ser então o prazo desse contrato?
Precisa ter prazo determinado?
Vimos na aula passada que todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado –
logo, nosso contrato de concessão também precisa. Mas de quanto deve ser esse prazo
do contrato de concessão?  Vai depender da lei do serviço. É esta quem vai determinar,
fixar esse prazo. Temos contratos de um ano, como de quarenta anos. Normalmente,
quanto maior o investimento, maior o prazo – o Estado deixa um tempo suficiente para a
recuperação do investimento. Quem determina então esse prazo? Para fazer concessão, é
preciso haver autorização legislativa. Então, normalmente, a lei que disciplina o serviço já
faz autorização de concessão; essa lei que estabelece e autoriza o serviço público,
normalmente, já estabelece esse prazo. Essa lei já define o prazo. A idéia, porém, é que a
empresa tenha tempo o suficiente para recuperar o que foi investido.
De que vive a nossa concessionária? Como ela é remunerada? Ela presta um serviço
público. Você, usuário, o utiliza. Mas de que vive a concessionária? A sua remuneração é,
basicamente, por meio de tarifa – lembre-se, aqui, do transporte coletivo, do pedágio das
rodovias.
Pergunto: essa tarifa é definida de que maneira? Quem reajusta? Qual o índice e data de
reajuste? Quem define todos esses elementos sobre a política tarifária?
Exemplo: a empresa concessionária faz a conservação da rodovia, e, em troca, cobra o
pedágio.
Por quê temos, hoje, tarifas tão altas de pedágio?
Tudo isso é definido no momento da licitação, da escolha da proposta. Se a tarifa é alta
demais, o reajuste é muito freqüente, a culpa não é da concessionária – isso foi escolhido
na licitação. O absurdo está, então, na escolha da proposta, e não na execução do
contrato de concessão.
Cuidado. Essa tarifa (esses valores, o reajuste, índices, etc.), tudo isso é definido na
POLÍTICA TARIFÁRIA – que é escolhida, definida no momento da licitação. A proposta
selecionada já traz todas essas informações.
E se a empresa está extrapolando o contrato? Culpa da administração – pois não está
fiscalizando bem esse contrato. A culpa é sempre da administração – ou porque escolheu
mal a proposta, ou porque não está fiscalizando a execução do contrato.
Vimos que, para os serviços públicos, aplica-se o p. da modicidade – logo, as tarifas devem
ser o mais baratas possível. O que o Estado pode criar de mecanismos para abaixar o valor
de tarifas muito altas? Duas possibilidades:
 A Lei 8.987 diz que, além da tarifa, é possível que, na concessão, se cobre também
receitas administrativas. A idéia é buscar a modicidade das tarifas, ter tarifas mais baratas.
Exemplo: propaganda (busdoor) no ônibus – é uma receita administrativa. Vou ganhar
com a propaganda, e abater da tarifa. São situações que o Estado cria para reduzir a tarifa.
198
 Se, ainda assim, não for suficiente (a tarifa continua cara demais), o Estado pode
bancar esse serviço (presença de recursos públicos na jogada), custear uma parcela deste.
Ele vai custear, contudo, de forma FACULTATIVA – a presença do recurso público no
contrato é uma faculdade do Estado (não há dever de participação por parte deste). Esse
é um ponto de distinção da concessão especial – onde a presença do recurso público é
obrigatória.

Concessão comum Concessão especial

Presença do recurso público Presença do recurso público
facultativa. obrigatória.

Responsabilidade no contrato de concessão. Se você, usuário, está insatisfeito com o

serviço, ou sofre prejuízo em razão dele, de quem será a responsabilidade? Quem pagará
essa conta perante o usuário? De quem é a responsabilidade, na concessão?
Entenda a diferença entre a responsabilidade em um contrato administrativo comum, e a
responsabilidade em um contrato de concessão.
No contrato comum (exemplo: de merenda escolar), o Estado celebra com a empresa X o
contrato de merenda escolar. É um contrato simples (para distinguir da concessão) – um
daqueles listados no art. 6º da Lei 8.666 (pode ser de serviço, de obra, ou de
fornecimento). Mas imagine que a merenda esteja de péssima qualidade. Chegou ao
ponto de uma criança passar mal, e os pais querem indenização. Se o serviço não está
sendo bem prestado, atingimos esse nível, para quem o usuário insatisfeito/prejudicado
vai reclamar? De quem cobrar essa indenização? Os pais devem ir à escola (digo, com o
Estado), ou à empresa privada prestadora?
Deve ir até o ESTADO reclamar, cobrar por esse serviço. A relação desse serviço é Estado x
Usuário – este não vai atrás da empresa (mal sabe quem ela é), vai atrás do Estado.
Imagine um segundo exemplo. A administração contrata com uma empresa privada a
reforma de uma escola pública (contrato de obra). Durante a reforma, um tijolo cai na
cabeça de alguém. Quem vai pagar os prejuízos, indenizar a vítima?  O Estado. A
relação, num contrato de obra, é usuário x Estado. Mas note: este pode chamar a
empresa. O Estado é quem vai atrás da empresa para receber esses valores; mas o vínculo
do usuário é como o Estado.
Nesse tipo de contrato (comum, simples), a empresa está prestando serviço por conta e
risco do Estado, por responsabilidade deste.
E como isso acontece na concessão?
Imagine que o Estado celebre um contrato de concessão de telefonia com a empresa A. Se
nós, usuários, estivermos insatisfeitos com o serviço, a quem reclamar? Exemplo: cortam
injustamente seu telefone. Você vai até o Estado, ou atrás da concessionária? Da
concessionária. Você vai reclamar com a empresa. O vínculo jurídico, aqui, se desloca – vai

199
do Estado, e vai para a empresa. Até reclamamos do Estado junto à Agência Reguladora;
mas a relação se dá entre usuário e empresa prestadora do serviço. Então, a
responsabilidade, na concessão, é da empresa. Isso acontece porque, na concessão, a
empresa presta o serviço por sua conta e risco (a lei diz isso expressamente) – logo, quem
vai pagar perante o usuário é a empresa concessionária. Existe o deslocamento dessa
responsabilidade.
A responsabilidade vai ser objetiva ou subjetiva nesse caso? Se pensamos em PJ de direito
privado, prestadora de serviço público, a responsabilidade será objetiva ou subjetiva?
Nossa concessionária está sujeita ao art. 37, VI, da CF? Sim. Respondem pelos atos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem prejuízos a terceiros. A CF fala expressamente
em “PJ de direito privado prestadora de serviço público” – logo, elas têm responsabilidade
com base na teoria objetiva (que é a regra, no Brasil). A regra, no Brasil, é
responsabilidade OBJETIVA (teoria objetiva da responsabilidade). Estudaremos, na
próxima aula, quando ela poderá ser SUBJETIVA – exceções. Mas lembre-se: a regra é ser
objetiva.
Tivemos uma única decisão, no STF, com entendimento complicado, publicada em
Informativo (caiu no CESPE). Vale a pena guardar – apesar de nunca mais ter aparecido.
Isso aconteceu em 2007; o STF decidiu nesse sentido, mas nunca mais voltou a tocar no
assunto.
Imagine que tivéssemos um ônibus que, prestando transporte coletivo, bate no carro de
um particular. Com a colisão, este sofre vários prejuízos/danos. Os passageiros do ônibus
também. Se nós pensamos na responsabilidade civil em face deles, qual a teoria a se
aplicar? A concessionária, prestadora do transporte coletivo, vai ter que indenizar os
prejuízos causados com base em que teoria? Pensamos: objetiva. Mas veja o que o STF
disse. Ele, na verdade, separou; disse: a prestadora, em face dos seus USUÁRIOS
(passageiros, no caso), tem responsabilidade objetiva – já que, em face deles, é PJ privada
prestadora de serviço público (art. 37, VI). Mas, em face do particular (que não usuário do
serviço), deve ser aplicado o CC – disse o STF. Pergunto: se aplicamos o CC, qual a teoria
que prevalece lá no Direito Privado? Como regra, temos a teoria subjetiva da
responsabilidade. Em face dos não usuários, a responsabilidade da concessionária é a do
Direito Civil.
Por quê o STF chegou a essa conclusão?
Primeiro: foi posição única. Não podemos dizer que é a opinião do Supremo – já que, para
isso, precisamos de decisões reiteradas, e da maioria da casa decidindo nesse sentido.
Mas foi uma decisão isolada, de uma das Turmas; não chega a ser uma posição do
Supremo.
Justificativa. O Supremo fez a seguinte leitura do art. 37, VI: “as PJs de direito privado,
quando estão prestando serviço público, respondem pelos atos de seus agentes”. Assim,
somente na qualidade de prestadora (é dizer, na relação com o usuário), terá
responsabilidade objetiva.
200
Mas isso não pode prevalecer – e, com certeza, não vai. Foi uma decisão bem isolada, o
STF nunca mais decidiu nesse sentido (e também parou de ser cobrada em provas).
E mais: há situações difíceis. No caso do ônibus (no exemplo acima), tranqüilo. O conceito
de usuário nesse exemplo é fácil. Mas pergunto: e se o passageiro acabou de descer do
ônibus, e este o atropela? Ele é usuário ou não usuário de serviço? Complicado de
identificar. Imagine a prova disso. O mesmo vale para o sujeito que está no ponto,
esperando o ônibus (usuário em potencial). Mas e se ele está no ponto esperando uma
carona? Como provar isso? É uma situação muito delicada de se demonstrar, na maioria
dos casos – diferentemente do exemplo acima, onde é muito claro que os passageiros são
usuários, e o condutor prejudicado, não.
Além disso, temos que tomar o seguinte cuidado. Se a nossa concessionária não tiver
patrimônio suficiente, quem será chamado à responsabilidade? Se ela não tiver bens, o
ESTADO será chamado. Numa responsabilidade solidária ou subsidiária? Lembre: é serviço
público – e o fato de ser serviço público significa: o Estado assumiu como obrigação sua,
como dever seu. Se ele decide delegar (e ele escolhe a quem, quando, como), não pode se
eximir da responsabilidade. Mas como a empresa assume por sua conta e risco, essa
responsabilidade será apenas em segundo plano, e segunda ordem – é dizer,
responsabilidade subsidiária. No caso, então, a responsabilidade do Estado será
subsidiária. Primeiro responde a empresa; não tendo esta patrimônio suficiente, o Estado
é chamado.
Cuidado. Quando falo em responsabilidade subsidiária do Estado, estou falando em
responsabilidade pelo serviço (decorre do fato de ser serviço público). Veja o que diz o
art. 38, parágrafo 6º (?) da Lei 8.987:
§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de
responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com
terceiros ou com empregados da concessionária.
Aqui, estamos falando da responsabilidade pelo SERVIÇO, pela prestação do serviço. Esse
artigo, contudo, fala da responsabilidade no sentido de contratos com terceiros. Exemplo:
a concessionária de transporte público contrata uma outra empresa para fazer a
manutenção dos seus ônibus. É diferente da responsabilidade pela prestação do serviço –
onde o Estado responde, sim, de forma subsidiária. É diferente dos
contratos/compromissos que a concessionária tem com terceiros – que são da
responsabilidade exclusiva da concessionária.
Extinção da concessão. Concessão é um contrato administrativo – logo, a sua extinção
tem como base a extinção do contrato administrativo (que vimos na aula passada). O
contrato de concessão, celebrado pelo prazo de cinco anos, será extinto pela via normal,
vencidos os cinco anos – a chamada extinção do contrato pelo advento do termo
contratual. Aqui, estamos falando em prestação de serviço; é diferente se fosse um
contrato de obra ou fornecimento, em que eu entrego o objeto, e acabou. Também é
possível a extinção via rescisão (pela administração, pelo PJ, amigável, etc.). A
201
administração poderá rescindir unilateralmente esse contrato (cláusula exorbitante).
Quando? Por razões de interesse público (que, no caso do contrato de concessão, chama-
se encampação9) – quando é preciso autorização legislativa (do mesmo modo que para
celebrar o contrato de concessão). Além disso, nesse caso, a administração terá de
indenizar os prejuízos causados ao contratado. A administração também pode extinguir o
contrato por descumprimento de cláusula contratual por parte do contratado. Dica: se é
descumprimento de Cláusula contratual, trata-se de Caducidade. Nesse caso, a
administração NÃO precisa indenizar os prejuízos causados – em verdade, quem fará isso
é o contratado (que foi quem descumpriu).

Extinção unilateral pela administração (espécie de rescisão)

Por razões de interesse público
Encampação
Depende de autorização
legislativa.
A administração terá que
indenizar os prejuízos causados.
Por descumprimento de cláusula
contratual pelo contratado
Caducidade
Não depende.
Quem indeniza é o contratado, e
não o Estado.

E se o contratado não quer mais o contrato, não tem mais interesse, o que pode fazer? Ir
à via judicial. Mas também pode, por acordo com a administração, extinguir esse contrato
(a chamada rescisão amigável ou consensual). Como mais é possível extinguir esse
contrato? Por falência, falecimento, incapacidade civil da parte – situações que
independem da vontade das partes. A doutrina, então, chama de extinção de pleno
direito (embora a lei não use essa expressão exata). Por fim, pode-se extinguir a
concessão por meio da anulação (quando existir uma ilegalidade).
Obs. 01. Extinção de contrato administrativo e de contrato de concessão. Cuidado.
Encampação e caducidade caem muito em concurso (dentro de concessão, é dos temas
que mais cai). Decore.
Obs. 02. Leia a lei 8.987. Essa parte de extinção está nos artigos 36 e seguintes. Tem que
fazer a leitura da lei inteira, mas observe esses artigos com cuidado (caem muito, mesmo).
Obs. 03. O Direito Administrativo não aprofunda nas questões de ser resolução, rescisão,
resilição; é como se fosse algo mais grosseiro: a lei chama tudo de rescisão. Não há esse
cuidado – logo, essa distinção não nos interessa. A palavra que vai aparecer na sua prova
é “rescisão”.
Obs. 04. O que é que o cartório cobra? Taxa ou tarifa? A situação do serviço notarial, no
Brasil, é uma situação a parte, um caso único. NÃO é delegação de serviço. A CF chamou
de delegação de função. Não há contrato. O oficial do cartório presta concurso; mas a

9
Tem que lembrar, pois é muito cobrado em concurso.
202
pessoa do cartório é uma PJ privada. Quem trabalha lá, que não o oficial, são todos
empregados privados. Salvo os cartórios do próprio PJ, onde todo mundo é servidor
público. Delegação de função e serviço notarial já é um “monstro”. Para piorar: é um
“monstro” sobre o qual cada Estado pode legislar. Logo, ser taxa ou tarifa, depende de
cada Estado (da lei do Estado). A única coisa que tem que uniformizar é: tem que existir (o
CNJ já mandou) concurso para Oficial de cartório. Os estados que ainda não fizeram, terão
que regularizar (o CNJ assinou prazo para isso).

A concessão especial de serviço público

Quando falamos de concessão especial, estamos falando de parceria público-privada
(PPP).
Quando pensamos em PPP, lembramos, mais uma vez, da Lei n. 11.079/04 – dê uma
olhadinha nessa lei.
A PPP, quando introduzida no Brasil, o Governo achava que ia resolver todos seus
problemas, que era a grande salvação do país. Temos mais necessidades que $ – o Estado
não tem $ suficiente para investir em infra-estrutura. A idéia da PPP era justamente
buscar na iniciativa privada essa verba, esse recurso, para investir nas diversas áreas.
Mas, quando colocado em prática, o investidor (parceiro) privado, ele não coloca seu $
assim, numa relação com o Estado – já que, culturalmente, nossos administradores não
têm muito compromisso, não se preocupa muito com o cumprimento das suas obrigações
(alguns recebem, outros não). A Lei de Responsabilidade Fiscal tem combatido isso, mas
ainda existe muito. Quando algo dá errado, é difícil receber do Estado, sem se esquecer
do precatório. Por quê o investidor privado colocaria então seu $ nessa história, com a
chance de não receber? Ele fica com o pé atrás, não confia nessa relação. Investidor
privado só entra se for para ganhar (bastante) $. Para que ele coloque o $ dele, precisava
de uma certeza maior, um respaldo legal maior para o cumprimento dessas obrigações. A
PPP acaba não sendo muito utilizada, por conta disso (por conta do risco). Se o parceiro
privado vai entrar no Estado numa relação de risco, quer ganhar $ com isso. Por isso a PPP
não funcionou tanto.
O tema (PPP) caiu muito até 2006; em 2007, sumiu; mas ainda cai nas provas de
Procuradorias – Estado e Município.
A primeira questão é o próprio nome: PPP. O que significa parceria público-privada?
Parceria é uma reunião de esforços para uma finalidade (objetivo) comum. Mas é isso que
acontece em PPP? Existe mesmo essa reunião de esforços?
Nossa doutrina fala mal do próprio termo, já que aqui não existe nada de parceria. O
parceiro privado quer o $; o Estado, a rodovia. O parceiro privado não investe porque
quer uma nova rodovia! O que acontece, então: o nome é parceria, mas estamos falando,
em verdade, de um contrato administrativo (onde temos interesses contrapostos,
divergentes, e não comuns). Esse contrato (como todo e qualquer contrato) tem como

203
base interesses divergentes. De parceria, mesmo, não tem nada. O investidor privado não
vai entrar nessa história sem pensar no lucro.
Mas o que leva, então, à celebração desse contrato? O que se busca, nele? Quando o
governo elabora o PL de PPP, dois grandes objetivos foram apresentados: i) buscar na
iniciativa privada o investimento (buscar recursos, $, na iniciativa privada); ii) quando um
serviço é prestado por um particular, ele é sempre melhor que o mesmo serviço prestado
pelo Estado (ou seja, para buscar a eficiência do serviço). A PPP viria como mecanismo
para buscar a eficiência da iniciativa privada (desse setor) – além do seu dinheiro, é claro.
Fernanda não concorda com essa segunda idéia – exemplo: o caso da telefonia, no Brasil.
Após a concessão, ela foi democratizada, não há dúvidas; mas será que temos um serviço
eficiente, hoje? Era pra ser, em função da PPP. Mas, se pararmos para pensar que a
telefonia bate recorde de ações judiciais, vemos que não temos. Nem sempre, pois, a
eficiência vai acontecer na iniciativa privada.
Modalidades de PPPs. A lei definiu duas modalidades de constituição das PPPs:
 Concessão especial patrocinada
A lei conceitua: nada mais é que uma concessão comum, sendo que, além da tarifa de
usuário, obrigatoriamente nós teremos o recurso público. Aqui, o recurso público (o
“patrocínio”) será obrigatório, tem que acontecer.
Essa é a única diferença da concessão comum e da especial? Não. Veremos que há
também diferença quanto ao valor, quanto ao prazo – outras diferenças que não somente
esta. Mas essa é uma delas.
A concessionária vai entrar com o investimento, e vai recuperá-lo por meio da cobrança
de tarifas de usuário, mas, também, por meio de recurso público (o Estado vai bancar uma
parcela desse valor).
A 4ª linha do metrô de SP é um exemplo dessa parceria.
 Concessão especial administrativa
É uma modalidade muito mais criticada pela doutrina.
A concessão especial administrativa é, diz a doutrina, uma concessão comum em que a
administração aparece como usuária, de forma direta ou indireta.
Por quê a doutrina critica, e como ela funciona?
Encontramos, em sede de concessão especial administrativa, uma série de projetos –
como a construção de presídios. Usuário do presídio de forma direta é o preso; mas quem
tem que prestar o serviço penitenciário é a administração. Se a empresa constrói o prédio,
ela aparece como usuária indireta do serviço (já que, embora devesse fazer, contrata
alguém para fazer no seu lugar).
“Mas esse exemplo é quase igual à contratação de uma empresa para construir uma
escola! É o estado contratando uma empresa para fazer uma obra!”. A doutrina critica:
essa concessão administrativa mais se parece com um contrato simples (com o contrato

204
de obra do art. 6º da Lei 8.666). Não tem cara de concessão, não há deslocamento da
responsabilidade. Mais parece mesmo um contrato simples.
O perigo disso: se o presídio não ficar bem construído, quem responde por isso? Se ele foi
construído num contrato de obra, o Estado; se num contrato de concessão administrativa,
a empresa! Estamos deslocando a responsabilidade sem justificativa! Daí a crítica.
O governo justifica: “Mas aqui há um grande investimento; existe um financiamento pelo
setor privado!”. É dizer: grande investimento com pagamento a longo prazo (suaves
prestações).
Mas a doutrina continua falando mal.
Características da PPP:
 Financiamento privado
Tem que existir; se não existir financiamento privado, não posso chamar de parceria. A
PPP depende do financiamento privado.
 Pluralidade compensatória
Aqui, o Estado paga uma parte da conta (a outra: o usuário, via tarifa); de que forma?
Como o Estado vai converter esse $ ao parceiro privado? Para que ele faça isso, existe a
pluralidade compensatória – significa dizer: o Estado pode pagar de várias maneiras
diferentes. É possível que ele pague via ordem bancária (pagamento normal: em $, via
ordem bancária). Mas ele pode pagar o parceiro privado também transferindo a utilização
de bens públicos (lembre-se da concessão de uso, que vimos lá atrás), permitindo que ele
(parceiro) recupere seu $ por meio da utilização bens públicos (ex: dou um restaurante
em um hospital público para ele explorar, e, em troca disso, o particular abate nesse
financiamento). Também é possível a transferência de créditos não tributários (tributários
não podem!), do Estado para o parceiro. A lei também fala da possibilidade da outorga de
direitos – o Estado pode pagar isso por meio da outorga de direitos (concessão de direitos
em troca do financiamento; dá-se um desconto neste em razão daquela).
Exemplo de outorga de direitos. No Estatuto das Cidades, existe uma situação
interessante. Há, nas cidades, uma organização no que diz respeito às construções
verticais. Quanto mais andares, mais gente vai morar ali; vou precisar, no entorno, mais
transporte coletivo, mais saúde, mais escolas, etc. Mais serviços o Estado teria que prestar
(embora, na prática, ele não venha tomando esse cuidado). Tem que se constituir um
“coeficiente para construir” – que vai depender da área do prédio. Cada andar é chamado
de solo criado – que vai depender do coeficiente (que depende de cada cidade). Se eu
tenho uma área x, e posso construir nela três andares, posso construir cinco? Impedem-se
prédios finos demais e altos. Se isso fosse livre, as construtoras iriam até o céu. A
administração determina, assim, o número de andares. Mas é possível construir mais que
isso: desde que se pague à administração. É a chamada outorga onerosa. Serve para as
construções acima do coeficiente para construir (acima dos andares permitidos em razão

205
da área) determinado no Estatuto. Nada mais é do que uma outorga de direito – prevista
na Lei n. 10.257 (Estatuto das Cidades).
Note. Esse rol de hipóteses é exemplificativo.
Por um lado, é bom: o Estado não vai se onerar demais (ter que pagar tudo em $ é muito
mais difícil). Como ele pode pagar de várias formas, ele não se onera demais.
Mas para nós (cidadãos), é ruim. O grande problema, nessa pluralidade, é a fiscalização:
como podemos saber, em pagamento que não em $, se isso está sendo feito de forma
regular? Quanto mais pluralidade, mais difícil de fiscalizar. O problema não é de
instrumento, mas em quem vai aplicar esse instrumento.
 Compartilhamento dos riscos
Acontece aqui (na PPP) o chamado compartilhamento dos riscos. Constituído o projeto
em parceria, se ele não der certo (se o parceiro privado não tiver todo o lucro que
imaginou), o Estado vai arcar também com os prejuízos, esses riscos do investimento. A
conta será dividida.
O que tem de bom/ruim nessa história? Parte boa: isso cativa mais o investidor privado
em colocar seu $ ali – não terá que arcar sozinho com os riscos (o que aconteceria
colocando seu dinheiro no setor privado). O ruim: imagine que um projeto seja
constituído em parceria apenas por interesse do político A (ex: rodovia só para cortar a
fazenda dele). Se não der certo, nós pagaremos a conta. Os projetos em parceria devem
ser escolhidos de forma cuidadosa – não pelo interesse de A ou B, mas, sim, projetos que
podem dar certo.
Para se fazer parceria, é preciso consulta pública – e esta deve ocorrer de forma efetiva. O
povo tem que dizer se vale a pena ou não. Os investimentos, lembre-se, são de milhões, e
por anos. Se der errado, vamos amargar muito tempo na dificuldade. Cuidado com a
forma como o governo apresenta esses projetos – sempre como algo muitíssimo bom,
maravilhoso.
Vedações legais. A lei traz três proibições para a parceria (PPP):
 Quanto ao valor: a lei diz que a parceria não pode ter valor inferior a 20 milhões de
reais. É muito dinheiro para o nosso bolso, mas não para orçamento público – onde as
obras giram em torno desse valor (qualquer obrazinha custa um milhão). Mas é claro que
as empresas pequenas acabam ficando fora da jogada – PPP é coisa para grandes
empresas, que tenham um bom capital.
 Quanto ao prazo: a lei diz que a PPP não pode ter prazo inferior a cinco anos, nem
superior a trinta e cinco anos. Se não der certo, veja, amargaremos muito tempo nessa
situação. Quanto maior for o investimento ($), maior será o prazo.
 Quanto ao objeto: a lei diz que o objeto da parceria não pode ser constituído por
um único elemento. Um contrato administrativo pode ter como elemento: serviço, obra
ou fornecimento. Se for PPP, não posso ter um só – preciso pelo menos dois desses

206
elementos (ex: serviço + obra). A idéia é distinguir a parceria do art. 6º da Lei 8.666. Nem
só serviço, nem só obra, nem só fornecimento.

Permissão de serviço público

Já foi tema de segunda fase de concurso (MP/PE; “disserte sobre a natureza jurídica da
permissão de serviço”).
Quando falamos em permissão de serviço, estamos ainda na Lei n. 8.987/95 – também
está aí prevista. Essa lei tem somente dois artigos sobre permissão – art. 2º, IV e art. 40:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da
prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 44. As concessionárias que tiverem obras que se encontrem atrasadas, na data da
publicação desta Lei, apresentarão ao poder concedente, dentro de cento e oitenta dias,
plano efetivo de conclusão das obras.
Como a lei não traz muitos detalhes, ela fala “aplica-se, na permissão, no que couber, o
que foi dito para concessão”. Tudo o que estudamos para concessão, no que couber,
aplicamos à permissão.
E quais são as diferenças? Em que pontos elas diferem? Como identificar se é uma ou
outra? É isso o que temos que guardar.
Permissão de serviço público é uma delegação – transferência somente da execução do
serviço.
Quem transfere e quem recebe? A permissão também é feita pelo poder concedente –
mas, nesse caso, ele pode fazer tanto à PJ quanto à PF. Eis o primeiro alerta: permissão de
serviço PODE ser feita a PF (concessão: só PJ ou consórcio de empresas).
Como se formaliza a permissão de serviço público? Como ela é constituída (como se
forma esse vínculo jurídico)? Qual o instrumento? É o grande ponto, para concurso. O
instituto da permissão (seja de serviço, seja de uso de bem público) nasceu, no
ordenamento jurídico brasileiro, pra ser ato UNILATERAL. Em 1995, contudo, a Lei 8.987
disse expressamente: permissão de serviço público se faz (se formaliza) por contrato
administrativo. E a permissão de uso de bem, como ficou? Continua sendo ato unilateral.
É dizer: se, na sua prova, aparecer permissão de serviço, cuidado para não confundir com
permissão de uso de bem; a primeira, por força de lei, se faz por contrato; a segunda
segue a regra geral, e dar-se-á por ato unilateral.
Veja:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão,
que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de
licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo
poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
207
“Mas CABM diz expressamente que permissão de serviço se faz por ato unilateral!”. O que
responder na prova? Ele diz que não pode ser contrato em razão da natureza e da
precariedade (pode ser retomado a qualquer tempo, sem o dever de indenizar) da
permissão; diz que o próprio instituto não combina com contrato administrativo. Na
prova: com CESPE, fale da posição do STF  que já decidiu: permissão de serviço público
é POR CONTRATO ADMINISTRATIVO. A lei determinou! Mas, numa segunda fase, fale
dessa polêmica.
Questão do CESPE: “A natureza jurídica da concessão é idêntica à natureza jurídica da
permissão”. V ou F? VERDADEIRO. Foram essas as palavras utilizadas pelo STF – ambas
teriam natureza contratual. Veja que a questão não está falando que os dois institutos são
idênticos, mas, sim, que a natureza jurídica (o fato de ambos serem contratuais) deles o é.
Se é contrato administrativo, tem que fazer licitação, e tem que ter prazo determinado.
Qual será a modalidade licitatória nesse caso? Para permissão, serve qualquer
modalidade (tomada, convite, etc.) – vai depender do valor. Temos, aqui, mais uma
diferença (na concessão, tem que ser concorrência).
Se a nossa permissão é constituída por contrato administrativo, ademais,
necessariamente ela tem que ter prazo determinado (regra para todo e qualquer contrato
administrativo).
A permissão de serviço público, ainda, NÃO depende de autorização legislativa – terceira
diferença para a concessão (onde precisamos dessa autorização).
A Permissão, por fim, é um instituto PRECÁRIO – é dizer: posso retomar a qualquer
tempo, e não preciso indenizar.
“Mas você disse que tem prazo determinado! Como eu posso retomar a qualquer tempo
sem indenizar?”. Trata-se de uma incongruência. A doutrina tenta arrumar assim: pelo
fato de ter prazo determinado, o Estado, embora possa retomar a qualquer tempo
(porque é precário, não tem jeito), terá, sim, que indenizar os prejuízos causados. A
precariedade fica, assim, mitigada, reduzida para dizer: pode ser retomado a qualquer
tempo, mas com indenização. O fato de ser contrato mitiga a precariedade.
Era isso o que o concurso do MP/PE queria.

Autorização de serviço público

Devemos lembrar que autorização de serviço é muito criticada pela doutrina brasileira.
Mas a maioria, apesar de criticar, acaba admitindo a autorização de serviço em duas
situações:
 Autorização para pequenos serviços
Exemplo. Serviço de táxi, no Brasil, é autorização; um taxista, para circular na cidade, tem
autorização. O mesmo vale para o serviço de despachante. São serviços constituídos por
autorização.
 Autorização para situações urgentes

208
Autorização é ato UNILATERAL, DISCRICIONÁRIO e PRECÁRIO – é dizer, a administração
faz sozinha (decide, resolve sozinha); ela dá quando quiser, de acordo com a
conveniência/oportunidade; e ela pode retomar quando quiser, sem o dever de indenizar.
Não há lei disciplinando a autorização de serviço; a doutrina diz: aplica-se, no que couber,
a Lei 8.987.

AGENTES PÚBLICOS
Vamos estudar, aqui, somente a parte constitucional dos servidores públicos (é o que está
no nosso programa). Veremos: classificação, sistema remuneratório, estabilidade,
concurso público, etc.
Você terá de fazer a leitura desse capítulo da Constituição – art. 37 ao art. 42. Tem que
aprender (decorar).
Além disso, é importante a leitura do Estatuto – Lei 8.112/90. Salvo para concursos
estaduais/municipais – onde você deve ler a lei do ente específico. Mas é importante que
você complemente o estudo com o Estatuto. A Lei 8.112 sempre vale a pena. Embora
longa (200 artigos), é uma lei simples, a linguagem é fácil. Imprima sempre a lei no dia da
leitura – sempre muito alterada. Mas essa lei é tema do Intensivo II.
Vamos aos agentes públicos.
Quem é agente público, no Brasil? Convocados para trabalhar nas eleições são? Jurados
(Júri) são?

Conceito
Agente público é quem exerce função pública – de forma temporária ou permanente, com
ou sem remuneração. Uma única vez, não ganhou nada por isso, mas exerceu função
pública: é agente público. Exemplo: mesário na eleição, jurado no Tribunal do Júri.

Classificação dos agentes públicos

 Agentes políticos
Os encontramos no topo da estrutura estatal.
Agente político é aquele que está na chefia de cada um dos Poderes, e é aquele que forma
(constitui) a vontade do Estado.
Quais são os agentes políticos?
o Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e
respectivos Vices10
o Os auxiliares imediatos do Poder Executivo
Temos aqui os Ministros de Estado, os Secretários Estaduais e os Secretários Municipais.
o Membros do Poder Legislativo
Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores.

10
Sempre vão junto! Lembre-se.
209
o Magistrados e membros do MP
Há quem diga que eles não são agentes políticos. Há divergência na doutrina. O que levar
para o concurso?
É uma divergência (colocar ou não na lista) que se justifica pela escolha desses agentes.
Porque esses sujeitos têm escolha por concurso (a chamada escolha meritória). Por isso,
para alguns autores, não podem ser tidos agentes políticos – que, para aqueles, devem ter
escolha política (e não meritória).
Para concurso: o STF já decidiu essa questão. Para o Supremo, o que interessa não é a
forma de escolha, mas, sim, a força da vontade desses agentes (o poder que esses sujeitos
têm). São, pois, para o STF, agentes políticos. A força deles vai fazer diferença no Estado.
Agente político é celetista ou estatutário? Seus direitos estão previstos em um contrato
de trabalho, ou na lei/Constituição? Se estão na lei/Constituição, ele é estatutário – não
significa, porém, Lei 8.112 (pode ser uma lei própria, como o Estatuto da Magistratura).
São titulares de CARGO – e seguem, assim, o regime estatutário.

Aula 16

Falávamos sobre classificação dos agentes públicos.

Classificação dos agentes públicos (continuação)

 Servidores estatais
Servidor estatal é todo aquele que atua no Estado, seja na administração direta (U, E, M,
DF), seja na indireta (SEM, EP, AUTARQ, etc.).
Dividem-se em duas categorias:
o Servidores públicos: aqueles que atuam no Estado em PJ de direito público (atuam
na administração direta, nas autarquias e nas fundações públicas de direito público).
o Servidores de entes governamentais de direito privado: aqueles que atuam no
Estado em PJ de direito privado (atuam nas empresas públicas, nas sociedades de
economia mista e nas fundações públicas de direito privado).
Servidores públicos
É celetista ou estatutário? Qual o regime jurídico desse servidor? Depende. Não pode ser
os dois; tem que ser um só. Mas pode ser um ou outro.
O texto original da CF/88 exigia regime jurídico único. O servidor público estava então
sujeito a um regime jurídico único – é dizer: um só regime. Um único regime. Naquela PJ
só era possível um único regime.
Com o passar dos anos, nossos entes foram escolhendo preferencialmente o regime
estatutário. Veja: não era obrigatório o regime estatutário; a obrigatoriedade era do
regime único. Mas, por ter mais garantias, prevaleceu o regime estatutário. No âmbito

210
federal, e na maioria dos estados, foi o que aconteceu. Mas no âmbito municipal, a
maioria dos municípios adotou o regime celetista.
Com a EC/19 de 1998 (Reforma Administrativa), alterou-se o art. 39 da CF – aboliu-se a
exigência de regime único, passando-se a se admitir o chamado regime múltiplo. É dizer:
os dois regimes são possíveis ao mesmo tempo. Na mesma PJ posso ter mais de um
regime (servidores titulares de cargo, e servidores titulares de emprego); se o ente criasse
cargo, ele teria o regime estatutário; se emprego, o regime celetista. Quem decidia se era
cargo ou emprego era a lei de criação. Se a lei criasse cargos, regime estatutário; se
empregos, celetista.
A União que só tinha cargos, por ex, criou empregos. O município, que só tinha empregos,
criou cargos.
Mas a ADI 2135 discute a matéria no STF. Discutia-se sobre a inconstitucionalidade do
processo legislativo dessa EC/19. No segundo turno, quando foi à segunda casa, essa PEC
sofreu alterações, mas não voltou à primeira casa. Esse processo legislativo foi tido, então,
inconstitucional (não foi aprovado pelas duas casas com 3/5) pelo Supremo. O STF
reconhece a inconstitucionalidade formal desse dispositivo.
Com isso, volta a valer no BR o regime jurídico único (voltamos ao status anterior, do
texto original). É dizer: um só regime na mesma PJ. Tem que ser estatutário? Não! Nós
nunca tivemos essa exigência; a exigência sempre foi ser único (sendo que tivemos uma
emenda, hoje tida inconstitucional, admitindo o regime múltiplo).
Hoje: o regime tem que ser único; preferencialmente (e não obrigatoriamente, o regime
estatutário).
Mas NOTE: o STF não julgou ainda o mérito dessa ADI; a decisão da inconstitucionalidade
foi dada em sede de cautelar de ADI – logo, é aplicável daqui para frente (ex nunc). Em
regra, uma cautelar de ADI produz efeitos nunc (só excepcionalmente o STF pode dar
efeitos tunc). É dizer: daqui para frente, não pode mais misturar; mas quem já misturou,
eu (STF) vou decidir no mérito da ação (o que não vai acontecer tão cedo, já que o STF vai
ter que decidir milhares de situações, bastante delicadas; imagina-se que o STF venha a
estabelecer o direito de optar – o servidor terá de escolher um regime prevalente daquela
PJ, para não ficar num quadro de extinção, de escanteio na ordem jurídica). Mas é tudo
muito indefinido, não sabemos o que acontecerá no mérito da ação.
Note. A expressão “funcionário público” (que encontramos em alguns livros, em algumas
decisões) nada mais é do que o servidor público titular de cargo (servidor público
estatuário, portanto). Essa expressão não é mais utilizada desde 1988 – a CF não fala mais
dela, nem a Lei 8.112 – logo, num concurso, é bom evitar essa terminologia. Mas alguns
autores ainda tratam dela.
Servidores de entes governamentais de direito privado
São aqueles que atuam nas empresas públicas, nas sociedades de economia mista e nas
fundações públicas de direito privado.

211
São servidores de entes governamentais de direito privado – de particulares, portanto.
Seguem o regime celetista ou estatutário?
O regime estatutário tem a cara da pessoa pública; só existe em PJ de direito público. Se é
PJ de direito privado, o regime terá de ser o da CLT – o sujeito é titular de emprego.
Por quê confundimos esse empregado com o servidor público?  Porque eles não são
servidores públicos, mas se equiparam a estes em alguns aspectos.
Quais são essas situações (quando o empregado de ente governamental se equipara ao
servidor público)?
o Exigência de concurso público – excepcionalmente, apenas, este não acontece,
mas, em regra, esse empregado tem que prestar concurso.
o Sujeição ao regime da não acumulação (proibição de acumular), em regra.
o Sujeição ao teto remuneratório – em regra, empregados de EP, SEM e fundações
públicas de direito privado estão sujeitos ao teto remuneratório geral. Com uma exceção,
que a própria CF traz: se essa PJ não recebe $ para custeio, vive da sua própria receita,
não depende de repasse para custeio, ela não precisa respeitar o teto.
o Sujeição às regras de improbidade administrativa (Lei. 8.429) – respondem, pois,
por improbidade administrativa.
o Sujeição ao art. 327 do CP – são considerados funcionários públicos para lei penal
(cuidado: esse artigo usa a expressão “funcionário público”). Respondem pelos crimes
contra a administração.
o Sujeição aos remédios constitucionais – posso ajuizar contra eles MS, HD, MI, ACP,
etc.
Para que o sujeito entre na EP (assuma aí emprego), tem que fazer concurso público. E
para mandá-lo embora? A porta de entrada é o concurso; mas como posso dispensá-lo? O
que é possível, nesse caso? Se o sujeito presta concurso, em tese a sua dispensa teria de
se dar via processo administrativo. Mas essa não é a posição da nossa jurisprudência –
encontramos, sobre a matéria, orientação do TST (que é quem resolve sobre as relações
celetistas). O TST decidiu sobre a questão: disse que a dispensa desses servidores deve
estar de acordo com a súmula 390.
Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de
Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988.
Se o sujeito é empregado de EP/SEM, ele não tem a estabilidade do art. 41 da CF. Assim, o
próprio TST confirma a orientação, complementando: já que não tem estabilidade, diz a
OJ 347 (?), a sua dispensa vai ser imotivada (feita de forma livre).

212
Obs. Essa súmula tem duas partes; sobre a outra parte, falaremos logo mais.
 Particulares em colaboração
Também se enquadra no conceito de agente público
É aquele particular que não perde a qualidade de particular, mas que, num dado
momento, exerce função pública. É o caso do mesário na eleição, do jurado no Tribunal
do Júri.
O particular pode colaborar com o Estado de forma:
o Obrigatória – quando ele será chamado REQUISITADO. Os requisitados são aqueles
que são convocados a participar (a participação é obrigatória). Exemplos: o mesário, o
jurado, o serviço militar obrigatório.
o Por livre e espontânea vontade – quando serão chamados VOLUNTÁRIOS.
Exemplos: amigos da escola, médicos que prestam voluntariamente serviços no hospital
da cidade. Cooperam por livre e espontânea vontade.
Encontramos em alguns doutrinadores (como Maria Silvia) a seguinte expressão
“particulares em sponte propria”. Helly Lopes (FCC!) falava em “agentes honoríficos”.
Também se encontram aqui o Presidente do Conselho de medicina, de engenharia, etc.
(dirigentes de ordem de classe). Também os agentes que atuam nas concessionárias e
permissionárias de serviços – o motorista, por ex (quem está efetivamente prestando o
serviço público).
Delegação de função, por sua vez, é uma categoria a parte. Quem é delegado de função, e
como entra a situação do serviço notarial.
Desde 1988, a CF estabeleceu, em seu art. 236, o serviço notarial – uma situação única, a
parte, que não se mistura com nenhuma outra.
Delegação de serviço se faz por contrato; delegação de função é diferente: é feita pela
própria CF, especificamente na hipótese do art. 236, do serviço notarial.
Art. 236 - Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos
notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos
pelo Poder Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos
atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de
provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de
concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
Os cartórios extrajudiciais têm, hoje, natureza privada; prestam serviço público por
delegação de função. O oficial do cartório, contudo, tem que prestar concurso público.
Alguns Estados, contudo, não fizeram concurso ainda – já que cada ente tem a
competência para legislar sobre esse serviço. Mas o CNJ está pressionando – os concursos

213
terão de sair. Quem não fez ainda (como BA, AL), terá que fazer. O concurso vai ter que
acontecer.
Aqui na Bahia, temos uma situação ainda mais peculiar: temos muitos cartórios
vinculados ao TJ – os cargos são preenchidos por servidores públicos.
Além de tudo isso, devemos nos lembrar daqueles particulares que praticam atos oficiais.
Alguns particulares recebem o serviço direto da Constituição (exemplo: ensino, saúde).
Esse particular é chamado de particular em colaboração. O dirigente da Universidade
privada, do Hospital privado exercem função pública (prestam serviço público com
titularidade direta da CF) – logo, entram nessa categoria dos particulares em colaboração
que praticam atos oficiais.

CONCURSO PÚBLICO
Quem pode ser servidor público no Brasil hoje?
Brasileiros podem. E os estrangeiros?  A CF diz: podem ser servidores públicos os
brasileiros e os estrangeiros na forma da lei (EC/19). Logo, não é em qualquer situação
que o estrangeiro poderá ser servidor.
O que já está regulamentado, nesse sentido (para estrangeiros), é a situação dos
professores/pesquisadores estrangeiros nas Universidades públicas.
Seja brasileiro ou estrangeiro, qual será a porta de entrada desses servidores (para
assumir um cargo ou emprego público)? O CONCURSO. Essa é a regra. Essa acessibilidade,
no Brasil, está sujeita ao concurso público.
Excepcionalmente, apenas, esse concurso não precisará acontecer. Em que situações o
sujeito não deverá prestar concurso (quais são as exceções ao concurso público)?
 Mandato eletivo: a escolha é por eleição – não se faz por concurso público.
 Cargo em comissão: era, antes da súmula vinculante n. 13, o “cargo do parente”.
Antigamente (antes da CF/88), era chamado “cargo de confiança”. É um cargo de livre
nomeação com livre exoneração (exoneração ad nutum).
Obs. Diferença entre cargo em comissão e função de confiança. Cargo público significa um
lugar no quadro da administração. Cargo significa para a administração um conjunto de
atribuições+responsabilidades, somadas a um lugar no quadro da administração. Esse
lugar é chamado de “posto” – que não é um lugar físico, um endereço, mas, sim, um lugar
nessa estrutura (no quadro da administração). Se o nosso cargo é chamado de cargo em
comissão (ou de confiança), ele é baseado na confiança. Serve para direção, chefia e
assessoramento. Quem pode ocupar (ser titular de cargo de comissão, no BR)? 
Qualquer pessoa pode. Basta a administração gostar, confiar. Não há qualquer exigência
prévia. Livre nomeação com livre exoneração, tudo baseado na segurança. O estatuto dos
servidores só traz algumas condições mínimas, como maioridade civil, ser alfabetizado,
etc.

214
Mas nosso Constituinte ficou muito preocupado. O que acontece com os servidores
quando o chefe é substituído? Um troca-troca – mudam-se todos os cargos em comissão.
Para evitar os riscos daí oriundos, a CF disse: cargo em comissão, qualquer um pode
ocupar (mesmo que não saiba, não entenda nada daquele cargo). Risco: a cada vez que
mudam os cargos em comissão, teremos problemas
Então o Constituinte disse: qualquer pessoa pode ocupar, desde que se reserve (por lei)
um mínimo (exemplo: de dez, dois) para quem ocupa cargo de carreira, em reverência ao
princípio da continuidade. Cargo de carreira é aquele que é efetivo, presta concurso, e
tem plano de crescimento, de ascensão funcional (como o de Juiz). Por quê? Se o sujeito
já é de carreira, ele prestou concurso; e mais: já sabe fazer aquilo na administração, já
está acostumado a exercer função pública. Ele deixa o cargo de carreira, e assume o cargo
de comissão; exonerado deste, volta para o anterior. Ele NÃO vai exercer os dois ao
mesmo tempo.
E o que significa função? Nosso Constituinte não premiou função; disse: função significa,
somente, um conjunto de atribuições e responsabilidades. Por si só, a função não tem seu
lugar no quadro, na estrutura da administração. Onde esse servidor fica, se não tem lugar
nesse quadro? Então ele ficaria jogado, solto dentro da estrutura da administração. Para
evitar isso, o Constituinte disse: não pode função, SALVO a de confiança – foi a única
função mantida pela nossa CF/88. Só pode função de confiança. E ela é para direção,
chefia e assessoramento. E quem pode ocupar? Função é só
atribuições+responsabilidades – se eu não tenho onde colocar na estrutura, vou dá-la a
alguém que já tem lugar no quadro. Ou seja: a função de confiança só pode ser atribuída a
quem tem cargo efetivo (ou seja, a quem já tem suas atribuições, suas responsabilidades,
e seu lugar no quadrinho). Ele já tem seu lugar na estrutura, mas vai ganhar uma função
(uma atribuição e uma responsabilidade) a mais. É esse titular de cargo efetivo que
poderá ganhar uma função de confiança. O servidor vai continuar com as atribuições e
responsabilidades que exercia, bem como com seu lugar na administração – mas ganha
um plus nas suas atribuições e responsabilidades (e, consequentemente, na sua
remuneração). A verba paga para compensar a função de confiança, esse acréscimo nas
responsabilidades, é a GRATIFICAÇÃO por função de confiança. O servidor continua
recebendo o salário dele, e terá a mais essa gratificação. É diferente do cargo em
comissão – onde ele só vai receber a remuneração do cargo, afastando-se do cargo de
origem. Aqui, não: ele ganha os dois, e exerce os dois. Exemplo: cargo de analista do TRT +
chefia na execução de mandatos (função de confiança). Por essa função, ele recebe a
remuneração inerente ao cargo + um acréscimo remuneratório).
Veja, assim, a diferença entre o cargo de comissão e a função de confiança.
 Contratos temporários: também não prestam concurso público. Os contratos
temporários são escolhidos via processo seletivo simplificado, ficam um tempo
determinado, e depois (em tese), vão embora.

215
Cuidado: o temporário deve acontecer somente em caso de anormalidade, enquanto esta
durar. Vencida a anormalidade, o excepcional interesse público, cessa-se. Na prática, isso
nem sempre acontece (ex: temporários de 18 anos). E isso já virou regra na
administração.
Em maio/2009, resolveu-se uma questão bem importante. Vimos que, a partir da EC/45
(alteração do art. 114 da CF), houve grande discussão; ficou a briga: quem vai julgar, a
Justiça comum ou a do Trabalho? Primeiro, pensou-se que iria tudo para a comum;
depois, tudo para o trabalho. Aí tivemos o julgamento da ADI 3395. Por ora, o que temos,
é: quem julga servidores celetistas é a Justiça do Trabalho, e quem julga servidores
estatutários é a Justiça Comum (federal – se está na lista do art. 109 – ou estadual – se
não está –, de acordo com o âmbito em que ele se encontra).
E os temporários, quem julga? De quem será a competência?
Direitos contratuais estão no regime celetista. Essa era a posição da maioria. Mas havia
quem dissesse: se o vínculo for legal, vai para a justiça comum; se não, para a justiça do
trabalho. É a posição do STJ. E quem é que vai dizer se o vínculo é legal ou não? O TST
entendia que seria ele (por ser contrato de trabalho). Mas o STF bateu o martelo dizendo:
é, sim, um contrato de trabalho; mas não é um contrato da CLT, mas, sim, do chamado
regime jurídico administrativo especial. O contrato temporário segue, então, um regime
jurídico administrativo especial. É, sim, de trabalho, mas não segue a CLT – porque o
temporário tem lei própria. Cada contrato temporário tem seu respaldo legal próprio.
Assim sendo, seja vínculo legal ou ilegal, quem vai decidir essas questões (se é legal ou
não, se está válido ou não) é a JUSTIÇA COMUM. Essa decisão foi sedimentada a partir de
maio do ano corrente.
Nesse momento, o que aconteceu: o TST voltou atrás – disse não ter mais competência
para julgar. Mande tudo para a justiça comum. A OJ 205 (que dispunha de modo diverso),
então, foi cancelada.
A OJ nº 205 admitia a competência da Justiça do Trabalho "para dirimir dissídio individual
entre trabalhador e entre público se há controvérsia acerca do vínculo empregatício",
estabelecendo que "a simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
(artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal) não é o bastante para deslocar a
competência da Justiça do Trabalho se se alega desvirtuamento em tal contratação,
mediante prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade
permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial."
Note. Existe um projeto de súmula vinculante que tende a mandar todos os processos
regidos pela CLT que estão na Justiça do Trabalho para a Justiça Comum. Acompanhe isso
de perto. Vai deixar de ser reclamação trabalhista? Não. Mas vai ser uma reclamação
trabalhista julgada pela Justiça Comum. Um absurdo, uma bomba. O Juiz comum não
estuda a matéria trabalhista. O concurso da magistratura comum, pois, terá de inserir em
seu programa esta matéria. O empregador público teria um tratamento diverso do
216
empregador privado (já que a Justiça do Trabalho é muito boa para o empregado).
Acompanhe de perto essa história.
 Hipóteses expressas na Constituição (de dispensa do concurso público): são
situações excepcionais, expressas na CF/88. Exemplos: Ministros do STF (nomeação
política11), Ministro e Conselheiro do Tribunal de Contas, membros do Quinto
Constitucional (o sujeito presta concurso da carreira do MP, por ex, mas não da
magistratura – e pode vir a compor o quadro de desembargadores de um Tribunal). São
todos cargos vitalícios, e não precisam prestar concurso.
 Agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias: está no art.
198 da CF.
Art. 198 - As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos
serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
Aqui, devemos lembrar-nos do PSF. Lá, temos uma assistência médica, odontológica, etc.
à saúde das famílias mais pobres. O agente comunitário é quem vai até as famílias,
identifica os problemas, acompanha, etc. O agente de combate às endemias faz o controle
destas. Esses agentes sempre foram contratados temporariamente (eram contratos
temporários). A partir da EC/51, eles deixam de o ser, e passam a ser contratados com
natureza permanente. A matéria foi regulamentada com maiores detalhes pela Lei n.
11.350/06 (não é leitura obrigatória, mas, tendo oportunidade, dê uma olhada –
mormente para concursos de Procuradorias). A lei (como a CF) fala sobre ‘processo
seletivo’, e não sobre concurso. Mas também não fala em processo seletivo simplificado.
Mas um concurso é um processo seletivo (de provas, e provas e títulos, rigoroso, mas é
um processo seletivo). Ou seja, isso tem cara de concurso; mas o administrador diz que
não; diz que se o Constituinte quisesse mesmo concurso público, teria dito
expressamente. Na prática, então, continuam fazendo processo seletivo simplificado, no
lugar de concurso público.
O projeto “trem a alegria” (tendente a estabilizar os temporários há mais de dez anos).
Também vale acompanhar. Desse projeto, tínhamos os agentes comunitários na lista;
cortaram esse pedaço, e aprovaram esse pedaço. Aproveitou-se os temporários que já
estavam no quadro, e preenchiam algumas condições, dando-lhes permanência. Vale a
pena acompanhar a tramitação desse PL.
11
Que há quem critique muito. Até porque, hoje temos uma inversão: quem manda mais, quem
decide mais, hoje, é o SUPREMO, e não o legislador (a lei). Vemos, hoje, primeiro o que diz a
jurisprudência, e somente depois o que diz a lei. Poderemos ter um problema seríssimo de
instabilidade (exemplo: súmula vinculante, efeito modulatório de sentenças – o STF legislando).
217
Súmulas relacionadas ao tema (concurso público)
 STF
o 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face
do art. 7º, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a
ser preenchido.
o 684: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso
público.
o 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em
cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
o 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a
cargo público.
 STJ
o 266: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na
posse e não na inscrição para o concurso público.

Requisitos ao concurso público

Nossa jurisprudência diz que eles, antes de tudo, devem ser compatíveis com as
atribuições do cargo ou emprego (com a natureza deste). Não posso exigir, por exemplo,
num concurso para gari, número mínimo de dentes. É possível, assim, no BR, limite de
idade, atividade jurídica – tudo, desde que compatível com as atribuições do cargo.
Além dessa compatibilidade, essas exigências devem estar previstas na lei da carreira.
A questão do exame psicotécnico – muito criticado por CABM quanto à sua objetividade.
Deve ter critérios bem claros, precisos e objetivos.
E o psicotécnico e a vida pregressa do CNJ, por resolução? Não deveriam ser previstos na
lei da carreira? Sim. É essa (STJ, STF) a posição dominante.
Atividade jurídica: para Magistratura e para o MP, essa exigência não precisa estar na lei
da carreira, pois já está na CF; os demais (Defensoria, Procuradorias, etc.), só pode exigir
se houver previsão na lei da carreira. Não basta, ademais, previsão no edital – tem que
estar na lei da carreira.

Prazo de validade de concurso público

É de até dois anos (e não de dois anos). Pode ser um ano, seis meses, etc.
Pode ser prorrogado? Sim. É possível prorrogação por uma única vez, e por igual período.
Se eu tenho seis meses, uma vez só, por mais seis meses; se tenho um ano, prorrogo por
mais um ano.
Cuidado. A prorrogação é uma decisão obrigatória (vinculada) ou facultativa? É decisão
discricionária do administrador. Ele prorroga se entender conveniente/oportuno. Alguns

218
doutrinadores entendem que, quer para prorrogar, quer para não prorrogar, há de se
justificar (embora, na prática, isso nem sempre aconteça). Na prática, essa
fundamentação não acontece.
Cuidado. Essa é uma decisão discricionária, mas é preciso haver previsão no edital. Essa
possibilidade tem que estar prevista no edital.
Imagine que o administrador decide pela prorrogação do concurso (decisão
discricionária). Poderia ele vir a revogar essa decisão? Ato discricionário é, sim, pacífico de
revogação (vimos na aula de atos). A posição do STF, nesse particular, é de que a
revogação é, sim, possível, desde que o prazo da prorrogação não tenha começado a
correr, ainda – caso contrário, há direito adquirido à prorrogação (o administrador não
pode mais revogar). Iniciada a prorrogação, ele não pode mais revogar. Já caiu em
concurso.

Direito à nomeação
Candidato aprovado em concurso tem direito subjetivo à nomeação?
No início da CF/88, tínhamos: candidato aprovado em concurso tinha mera expectativa de
direito. Reza para passar, depois reza para ser aprovado. Ele tinha o direito de não ser
preterido
Com o passar dos anos, nossa jurisprudência começou a reconhecer algumas situações de
direito à nomeação – a exemplo da súmula n. 15 do STF:
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à
nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
Fala do candidato preterido à ordem de classificação. Nomeio o segundo colocado antes
do primeiro – este ganha direito à nomeação.
O que aconteceu mais com o passar dos anos: a administração realizava concurso, porque
obrigada; feito o concurso, ela tinha a lista de aprovados; mas, dentre eles, não tínhamos
o filho do amigo, do político, etc. O que o Estado fazia? Ignorava essa lista, e saia
realizando vínculos precários com as pessoas que interessavam – ao invés de nomear o
oficial de justiça aprovado na lista, fazia-se nomeação ad hoc (que, em tese, serviria para
apenas aquele ato; mas temos oficial de justiça ad hoc há 10 anos). Ou, ao invés de
nomear o médico aprovado em concurso, contratava-se um temporário. O aprovado no
concurso via outras pessoas realizando suas atividades por meio de vínculos precários. Ele
ia reclamar. A administração dizia: não nomeio porque não tenho $, ou porque não
preciso de você. A jurisprudência, então, disse: se a administração está contratando
temporariamente, é porque ela precisa daquele sujeito, e tem $ para pagar – começamos
a ter posição sedimentada no STF e STJ no sentido de que candidato aprovado em
concurso tem direito à nomeação, quando a administração constitui vínculos precários
para aquela atividade. Tenho concurso válido, com candidatos aprovados, e faço vínculos
precários (contratos temporários, nomeação ad hoc, desvio de função, cessão de

219
servidores, etc.). É posição pacífica nos Tribunais Superiores. Comprovado o vínculo
precário, o aprovado ganha direito à nomeação.
Nessas duas situações, veja, não falamos ainda de número de vagas.
No final de 2007, o STJ muda de opinião, e começa a reconhecer não mais mera
expectativa de direito – reconhece que candidato aprovado no concurso tem direito
subjetivo à nomeação. Só que ele diz: terá direito, desde que: i) concurso ainda válido, e
ii) dentro do número de vagas previsto no edital. Para o STJ, o administrador tem
liberdade para escrever o edital (é uma decisão discricionária sua). Se ele vai colocar dez
ou cem vagas, é uma decisão discricionária sua (avaliando quantos precisa, quanto $ tem).
Mas, a partir do momento em que está no edital, o ato passa a ser vinculado.
O direito subjetivo à nomeação fica, assim, condicionado a:
 Existência de concurso válido;
 Dentro do número de vagas.
O que aconteceu ainda. Essa jurisprudência começou a crescer cada vez mais no STJ. No
ano passado (2008), o STF também reconheceu esse direito à nomeação – hoje, também
encontramos lá essa orientação. O STF também condiciona esse direito ao número de
vagas do edital, e ao concurso válido.
Agora, o STF, ao proferir a decisão, fez a seguinte ressalva: desde que não exista uma
situação nova. Ressalvou, pois, as situações novas. Como assim? Imagine que o concurso
seja para carimbador. Dez vagas. No meio do concurso, cria-se uma máquina que faz o
carimbo sozinho. Não preciso mais do servidor. Para quê dez carimbadores? Só preciso
agora de dois. Aqueles candidatos restantes, pois, não terão direito à nomeação. Se existir
uma novidade que dispense aquele servidor, que não demonstre mais a sua necessidade,
não há mais direito à nomeação.
As duas decisões que marcaram:
 No STJ: RMS 20718;
 No STF: RE 227.480.
Se possível, faça a leitura.
Mas isso está crescendo cada vez mais. Não temos ainda uma decisão de Pleno do STF,
mas, tudo indica que a matéria será levada a julgamento de Pleno, em função da
repercussão geral desse ponto.
Em 2005, tivemos uma situação muito parecida: STJ e STF reconheceram o direito à
nomeação, e, pouco após, voltaram atrás. Fernanda acha que isso não volta a acontecer.
Sobre cadastro de reserva, não há nada decidido (nem pela constitucionalidade, nem pela
inconstitucionalidade). Mas há muitos abusos, já que é cômodo colocar pouquíssimas
vagas no edital, para não gerar direito adquirido. Esperamos que algo sobre isso saia, que
isso não prospere (agora que foi reconhecido o direito à nomeação – isso acaba o
benefício conseguido com esse reconhecimento).

220
Obs. 01. Se você tiver que brigar por alguma coisa do concurso, faça-o enquanto ele
estiver válido. Após isso, já era. Antes de vencer, ajuíze MS, por ex. Tem que ajuizar a ação
antes de vencido o prazo do concurso – vencido este, o concurso morre, e você perde o
seu direito.
Obs. 02. Cuidado com banco de dados de concurso, em termos de informações sobre sua
vida. Exemplo: mudança de endereço – se você não informa à instituição, e eles não te
localizam, você perde a nomeação.

Estabilidade e estágio probatório

Prazo do estágio probatório, no Brasil, hoje: tem para todo o gosto. Mas, na prova, diga:
três anos.
Veja o que aconteceu.
Falemos, primeiro, sobre estabilidade.
O que o servidor precisa fazer para adquirir estabilidade?  Antes de entrar em exercício,
ele precisa ser aprovado no concurso, e nomeado para um cargo efetivo. Lembrando que
cargo efetivo é aquele nomeado em caráter definitivo. E, para tanto, é preciso prestar
concurso público.
Até 1988, existiam algumas possibilidades de um sujeito, servidor de uma carreira, pular
para outra sem prestar concurso. Exemplo: escrivão de polícia virava delegado sem
prestar concurso – era nomeado para cargo efetivo via “acesso”. Outro exemplo: escrivão
virava Juiz. Hoje, não mais: é preciso prestar concurso para a carreira.
E se ele for nomeado para emprego público? Ele tem direito a essa estabilidade? Veja que
a CF foi expressa: falou em cargo efetivo. Ele tem, então, direito? Lembre-se da súmula
390 do TST:
Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado
de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 -
Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988.
Se o sujeito for empregado de PJ de direito público (União, autarquia, fundação pública de
direito público, etc.), ele tem direito à estabilidade do art. 41. Se empregado de PJ de
direito privado (SEM, EP, etc.), não tem.
Mas como pode o TST estender a hipótese aos empregados públicos, já que a CF falou
expressamente em cargo? É que até a EC/19, os empregados tinham esse direito; quando
a emenda re-escreveu o art. 41, falou apenas em “cargo” – o TST disse: não tem sentido,
não ocorreu mudança que justificasse a retirada desse direito. Eles tinham essa
possibilidade por força do texto constitucional original; não pode uma emenda retirar
221
esse direito dos empregados das pessoas públicas – administração direta, autarquia e
fundação pública de direito público (das privadas, não!).
Assim, nomeado para cargo efetivo ou emprego público, nosso servidor precisará, após
tomar posse, ainda, de três anos de exercício. Veja que nossa CF não fala em estágio
probatório. Precisará trabalhar três anos efetivamente – após isso, ele poderá adquirir a
estabilidade.
O servidor nomeado, quantos dias tem para tomar posse e entrar em exercício? E se ele
tomar posse e não entrar em exercício? E se ele for nomeado e não tomar posse?
Servidor foi nomeado. Nomeação é atribuir um cargo a um servidor. É uma forma de
provimento – significa provimento originário. O servidor nomeado tem trinta dias (pela Lei
8.112) para aceitar ou não a nomeação. Se ele aceita a nomeação, ele toma posse. Posse
nada mais é que a aceitação do servidor (que está aceitando as atribuições, as
responsabilidades, assumindo o compromisso de bem servir). Nesse momento, quando
ele toma posse, está constituindo com o Estado uma relação jurídica. Esta se forma, e
acontece a chamada investidura. Com a nomeação, tenho o provimento; com a posse,
tenho a investidura. Servidor tomou posse. Quantos dias ele tem para colocar a mão na
massa? Tomando posse, ele tem 15 dias para entrar em exercício. Este significa
efetivamente começar a trabalhar.
Agora pense: o servidor foi nomeado, mas não aceitou o cargo – não tomou posse. Qual
vai ser a conseqüência? Veja que a RJ não existe ainda. O que temos, aqui, é nomeação
sem efeito. Perde o direito à ordem de classificação, e a nomeação ficará sem efeito.
Mas se ele toma posse, forma-se a RJ (já que ele aceitou, faz investidura). Constituída
esta, ele não entra em exercício. Qual será a conseqüência? Quando ele toma posse, há
uma investidura. Mas ele não entra em exercício no prazo de quinze dias. Há uma
desinvestidura – que, por seu turno, não tem natureza de sanção, de pena. Portanto, é
chamada de exoneração. É a chamada exoneração de ofício.
Note. A desinvestidura pode ter natureza de pena (quando será dita demissão) ou não
(exoneração).
Além dos três anos, o que mais ele vai precisar para adquirir estabilidade? A avaliação
especial de desempenho. Como se faz essa avaliação? Na verdade, esta avaliação vai
depender da lei da carreira – precisaremos de uma norma disciplinando-a. Tem carreira
que vai ser prova, outras, avaliação do trabalho, e por aí vai.
Imagine o seguinte. Nosso servidor preencheu os requisitos, e adquiriu estabilidade.
Como ele pode vir a perdê-la? Quais são as hipóteses de perda dessa estabilidade?
 Via processo administrativo
Tem que ser um processo administrativo conforme o modelo constitucional – com
contraditório e com ampla defesa.
 Via processo judicial transitado em julgado
Aqui, cuidado, depende do trânsito. Enquanto não transitar, ele não perde a estabilidade.

222
 Via avaliação periódica de desempenho
Após a EC/19, ele também pode perder a estabilidade por meio dessa avaliação.
Essas avaliações foram inseridas pela EC/19 de 1998 – já caiu em concurso (CESPE, 2008)
uma questão dizendo que o art. 41 foi alterado, em verdade, pela EC/20  o que estava
errado. Até o ano é o mesmo (ambas as emendas são de 1998), mas foi a de n. 19 quem
alterou – que foi a emenda da Reforma Administrativa. A emenda n. 20 foi a Reforma da
Previdência.
 Via excesso de despesas (racionalização da máquina administrativa)
Essa hipótese não está no art. 41, mas, sim, no art. 169 da CF:
Art. 169 - A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 3º - Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios adotarão as seguintes providências:
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.
Note. Só passo à ordem seguinte após esgotada a anterior! Só chego, então, aos estáveis
em última hipótese.
Se a administração estiver gastando acima do limite previsto na LC (art. 19 da LC 101),
terá que cortar. Quem? Começamos por cargos de comissão (pelo menos 20%); passamos
aos servidores não estáveis; chegando aos estáveis (que é o que nos interessa, aqui).
Se isso acontece, o estável tem direito a uma indenização. E mais: se há extinção pelo art.
169, o cargo só pode ser criado (com funções idênticas ou assemelhadas) após quatro
anos.

E o estágio probatório?
Nosso texto constitucional original (de 1988), falava-se que o servidor, para adquirir
estabilidade, precisava de dois anos de exercício – estágio probatório tinha, pois, essa
base.
Nossa CF não falava, contudo, de estágio – mas sim de dois anos de exercício.
Veio então a Lei 8.112, disciplinando esse texto original, e estabeleceu que o estágio
probatório (a lei sim, diz expressamente) vai ser de 24 meses.
Tínhamos uma compatibilidade. Dois anos para adquirir estabilidade, e 24 meses de
estágio probatório. Prazos em anos e em meses são contados de forma diferente; mas, no
frigir dos ovos, praticamente batem. O servidor, mais ou menos na mesma data em que
adquiria estabilidade, concluía o estágio probatório.

223
Mas veio a EC/19 – e estabeleceu que, dali em diante, a estabilidade (alterando o art. 41)
vai ser de três anos. Assim, vem a grande polêmica: de quanto é o prazo do estágio
probatório, no Brasil, hoje (da EC/19 pra frente)?
Se veio a nova EC, estabeleceu o novo prazo de três anos, a discussão gira em torno de se
o art. 20 da Lei 8.112 foi ou não recepcionado pelo novo texto constitucional. São dois
prazos diferentes, que não se misturam, logo, não precisam de compatibilidade, ou se
misturam (se interligam), e, assim, devem ser iguais, compatíveis? São prazos autônomos
ou interligados?
Pensando nessa questão, de recepção ou não, aconteceu o seguinte. Logo que a EC saiu, a
AGU deu parecer com efeito vinculante (que serve para todo o executivo federal) fixando
o prazo de três anos. A posição da AGU era: o prazo do estágio tem que ser compatível
com a estabilidade – que o servidor encerre o estágio, e já esteja dentro da estabilidade.
Até porque, há muitos direitos (ex: licença para interesse particular) que são proibidos no
período de estágio, mas são naturais da estabilidade. Não são, pois, institutos autônomos
– o prazo de um deve ser o mesmo do outro. É como se o prazo de estágio fosse pré-
requisito para a estabilidade. Diz a AGU: o art. 20 (24 meses) não foi recepcionado pela
nova regra constitucional.
O STJ fixou posição diversa: seriam dois institutos diversos, autônomos. 24 meses de
estágio, e três anos para adquirir a estabilidade. E tudo bem. O art. 20 teria, sim, sido
recepcionado.
Mas o que o servidor é nos últimos doze meses do prazo de estabilidade? Que direitos ele
tem durante esse período? Existia, assim, no nosso ordenamento, esse buraco dois
últimos doze meses.
O que aconteceu agora: em 2008, a matéria foi objeto de MP. A MP 431 alterou o art. 20,
de 24 para 36 meses. Nesse momento, o art. 20 resolvia o problema. Toda a discussão
estava encerrada. Só que quando essa MP chegou no CN, este não converteu esse
dispositivo. Converteu a MP pela Lei 11.784, mas não esse dispositivo. Para o CN,
estabilidade e estágio são coisas diferentes, e não podem ter o mesmo prazo. Voltamos
ao estado anterior.
Enquanto válida a MP, a lei falava em 36 meses; após a não conversão, 24 (foi o que
decidiu o CN no final de 2008).
Mas, de maio para cá, temos mudança completa de cenário de novo. O STF decide em três
anos (várias decisões nesse sentido). O CNJ publica o enunciado, falando em três anos. O
STJ muda de opinião: diz ser também três anos. O TST já orientava em trinta e seis meses
(um pouco diferente – veja a resolução 1.137 (1.187?), decisão para os seus próprios
servidores). Hoje, pois, prevalece a orientação de três anos – e o CN ficou sozinho na
posição de serem 24 meses. Numa prova, portanto, responda que são três anos. Três
anos, apesar de conhecer a posição do TST (36 meses). Ou bem 24 meses (seguindo o art.
20, dizendo ter sido este recepcionado), ou bem três anos (dizendo que ele não o foi).

224
O sistema remuneratório dos servidores públicos
A remuneração, a partir da EC/19, ganhou modalidade nova. Essa emenda mantém a
remuneração, mas cria o chamado subsídio.
Cuidado. Remuneração pode ser gênero ou espécie. Remuneração, aqui, significa um
“salário” (pagamento), uma compensação remuneratória feita em duas parcelas. No
pagamento via remuneração, temos duas parcelas; temos uma parcela fixa e uma parcela
variável.
O servidor recebe o salário base da carreira (parcela fixa), e mais as gratificações,
vantagens, adicionais (ex: auxílio moradia), a depender das condições do servidor, que
será a parcela variável.
Recebe remuneração, pois quem recebe essa parcela fixa + essa parcela variável.
Sobre a incorporação ou não dessas verbas variáveis: tem lei para todo o gosto. A lei vai
criando todo o tipo de remuneração “picadinha”, que forma (...)
No Brasil, o salário base é pago para toda a carreira; mas os “picadinhos” vão depender
das condições pessoais. A soma dos dois forma o que a doutrina chama de VENCIMENTOS
(sempre no plural!).
O que deve e o que não deve ser incorporado? Os aumentos que o Governo dá incidem
sobre o quê? Sobre o salário base, ou sobre o total da remuneração? Quando ele se
aposentar, leva tudo ou não?
A EC/19 resolve acabar com essa insegurança (angústia para o servidor, e para o Estado).
Traz, para tanto, uma nova modalidade: o chamado SUBSÍDIO. O subsídio acaba com
esses “picadinhos” – é chamado de parcela única. É dizer: um bolo só. O que era fixo +
variável, formou-se um bolo, tudo foi somado (e incorporado), e virou subsídio.
Críticas: do latim, subsídio significa ajuda de sobrevivência. Quem recebe subsídio no BR
hoje? Só os altos mais cargos (magistrados, presidente da república, etc.). Estes ganham
“ajuda de sobrevivência”. E quem ganha salário mínimo, recebe o quê? A palavra foi
pessimamente escolhida.
E o que significa “parcela única” (já que a CF diz que subsídio é parcela única)? “Parcela”
deve ser parte de alguma coisa; mas, se é um todo só, é parte de quê? Não é parcela de
nada! É um todo remuneratório único! Não é parte de nada. É uma remuneração formada
de um único pagamento, de uma única verba.
Quem recebe subsídio no Brasil:
 Chefes do Executivo e respectivos vices
 Os auxiliares imediatos do Executivo
o Ministros de Estado
o Secretários estaduais
o Secretários municipais
 Membros do Poder Legislativo
o Deputados Federais

225
o Senadores
o Deputados Estaduais
o Vereadores
 Magistrados
 Membros do MP
 Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas
 Carreira da AGU
 Procuradores
 Defensores Públicos
 Toda a carreira da polícia (qualquer policial)
 Todos os demais servidores organizados em carreira (quer no âmbito estadual,
municipal, ou federal; podem receber subsídio, não é obrigatório)

Aula 17

O sistema remuneratório dos servidores públicos (continuação)

Falávamos do subsídio – que foi criado para unificar tudo, e acabar com as discussões:
incorpora, ou não; leva para a aposentadoria, ou não; o aumento incide sobre tudo ou
não. Vimos também quem recebe subsídio hoje no Brasil.
O que pode ser pago fora do subsídio (além dessa parcela única): há divergência na
jurisprudência. Mas prevalece o entendimento de que, fora dessa parcela única, podemos
encontrar:
 As verbas de natureza indenizatória
Exemplo: a diária – é uma verba paga ao servidor público em função do deslocamento –
para que ele coma, durma, etc. nessa nova localidade. Mais um exemplo: a ajuda de custo
– verba paga aos servidores em caso de remoção por interesse público (por
decisão/interesse da administração); ele receberá três salários de vez, para cobrir as
despesas decorrentes dessa remoção.
Não são os únicos exemplos. Para saber se a verba é indenizatória ou não, e quais são as
verbas indenizatórias às quais o servidor tem direito, temos que ir para o estatuto do
servidor, e verificar quais são as verbas às quais aquele servidor tem direito.
 As garantias do art. 39, parágrafo 3º da CF
O trabalhador comum tem garantias previstas no art. 7º da CF; algumas delas são
estendidas ao servidor público, por meio do art. 39, parágrafo 3º, da CF:
§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no Art. 7º, IV, VII,
VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Fala especificamente de hora extra, de adicional noturno, de 13º, de 1/3 de férias. Traz
garantias do trabalhador comum que são aplicáveis aos servidores públicos.

226
Essas garantias são pagas fora da parcela única, além do subsídio.
Veja que são situações que não aparecem todo mês (hora extra, 1/3 de férias, 13º) – e,
por essa razão, essas parcelas não são somadas ao subsídio, não são incluídas na parcela
única (já que são pagas de forma transitória).
Toda remuneração de servidor público (seja para alterar, para aumentar, para conceder
uma nova vantagem – aumento, abono, gratificação) TEM QUE SER FIXADA POR LEI. Um
aumento concedido pelo Prefeito por meio de decreto, por ex, é irregular.
Essa remuneração é fixada por lei, e sempre de iniciativa do “dono do bolso” – o dono do
$, quem vai pagar a conta é que apresenta esse PL de remuneração.
Se a conta é do PE, a iniciativa do projeto de lei deve ser do PE; se do projeto de lei, o PL
deve vir do PJ; o mesmo para o PL. Eu (poder diverso) não posso definir o quanto você
pode/vai gastar com o seu pessoal. A iniciativa para a lei de remuneração tem que ser
sempre do dono do bolso. Essa é a regra de iniciativa.
Mas temos exceções a essa fixação por lei. Via de regra, remuneração é fixada por lei. Em
quais situações ela não o será?
 Excepcionalmente, o CN poderá fixar remuneração por meio de Decreto Legislativo
(duas deliberações, passa numa casa e na outra, mas não há sanção e veto; é espécie
legislativa que não tem participação do PE, não tem deliberação executiva). Quando?  O
CN fixa remuneração:
o Do Presidente da República (e do Vice, claro – o “sombra”)
o Dos Ministros de Estado
o Dos Senadores e dos Deputados Federais (a própria casa – CN – vai fixar a sua
remuneração)
 No âmbito municipal, a Câmara Municipal, também via Decreto Legislativo, fixa a
remuneração dos Vereadores.
E o deputado estadual? Como será fixada a sua remuneração?
E o governador? E o prefeito?
Decore: todas as que não estão nessa lista (de exceções) serão fixadas por lei. No PL,
somente o deputado estadual será por lei – todos os demais, por DL. Governador e
prefeito estão na lista? Não. Então é por lei. Essas serão as únicas exceções em que a
remuneração NÃO será fixada por lei – todas as demais o serão.

O teto remuneratório
Existe no BR? Qual o valor?
O teto remuneratório, no BR, existe desde a EC/19 de 1998 – o Ministro do STF. Ninguém
pode, no serviço público do BR, receber mais que este.
Em 2003, veio a EC/41 – que modificou a regra de teto, para dizer o seguinte: vamos ter
um teto geral (que serve para todos os entes, e todas as ordens), e mais um sub-teto, para
cada ordem política (federal, estadual e municipal).

227
A EC/19 já falava sobre teto (decidindo que ele seria o Ministro do STF). Mas essa regra foi
dita norma de eficácia limitada – dependeria de lei de iniciativa conjunta (para fixar o teto
do Ministro do STF). A idéia dessa EC era: vamos juntar os quatro poderosos (os quatro
presidentes – Presidentes da República, do SF, da CD, e do STF) e eles vão elaborar um PL
– para definir de quanto será esse teto. Mas esse projeto não saiu, de tanto que esses
presidentes brigaram.
Para resolver o problema, a EC/41 muda essa história. Diz: o teto geral continua sendo o
Ministro do STF; mas quem vai bancar essa conta, pagar essa despesa é o PJ – logo, no
raciocínio do “dono do bolso”, a iniciativa para fixar esse salário (para esse PL) deve ser do
próprio STF (PJ).
E o STF, então, apresenta esse PL – e hoje a regulamentação já existe. Temos a lei
11.143/05, que fixa essa remuneração – R$24.500,00 (apesar de algumas brigas, e
algumas tentativas de aumento).
Daí em diante, temos as definições dos sub-tetos:
 No âmbito federal  Para a União, o teto é o próprio teto geral (Ministro do STF).
Este, além de ser o teto geral, também é o teto para o âmbito federal.
Independentemente do poder – quer no PL, quer no PJ, quer no PE, ninguém pode
receber mais que o Ministro do STF.
 No âmbito estadual  Aqui, vai depender do poder. Temos, no âmbito estadual,
três sub-tetos (criados pela EC/41):
o Sub-teto para o PE  Ninguém pode receber mais que o governador do estado.
o Sub-teto para o PL  Ninguém pode receber mais que o deputado estadual.
o Sub-teto para o PJ  Ninguém pode receber mais que o desembargador.
Cuidado: o teto do desembargador não pode ser superior a 90,25% do Ministro do STF.
Tem esse limite. Ademais, ele (teto do desembargador) também serve para os membros
do MPE, dos Procuradores do Estado, e também dos seus Defensores.
São membros do MP:
 Promotor
 Procurador de Justiça
Servidores auxiliares do MP (ex: agente do MP, auxiliar administrativo, etc.) NÃO! A CF diz
expressamente: “são membros do MP os promotores e os procuradores de justiça”.
Os auxiliares administrativos do quadro do MP, Procuradoria e Defensoria (que não são
nem promotores, nem procuradores, nem defensores) têm que teto?  O do
GOVERNADOR. O teto do desembargador só serve para os membros do MP, procuradores
e defensores públicos. Todo o restante, todo o quadro administrativo desses órgãos terá
como teto o do PE (governador).
Mas cuidado com a seguinte situação. Analista do Poder Judiciário do estado  teto =
desembargador. Ele está no PJ! Todos os servidores do PJ têm como teto o
desembargador! É que este não serve para todo o MP, defensoria e procuradoria – aqui a

228
regra é diferente! Todo o quadro do PJ  teto = desembargador. Quer seja ele analista,
oficial, escrivão, etc. Cuidado (já caiu em concurso estadual – BA).
“Mas o PJ é uno!”. Essa divisão entre estadual/federal é por mera questão de
competência, em razão da matéria. Os magistrados, argumentando isso, ajuizaram ação
dizendo que os tetos dos PJs (federal e estadual) deveriam ser o mesmo. Diziam não ser
justo que os Juízes Federais tenham um teto, e os Juízes estaduais, outro.
Isso (a regra do teto dos desembargadores ser, no máximo, 90,25% da remuneração do
Ministro do STF) foi levado ao STF por meio da ADI 3854 – magistratura estadual
discutindo a constitucionalidade do teto do desembargador ser diferente do teto do
Ministro do STF. O Supremo resolveu o seguinte: magistratura estadual, você tem razão; o
PJ é uno, e os magistrados não podem ser tratados de forma diferenciada. MAS essa
diferença remuneratória sempre existiu; faz parte do texto original da CF de 1988.
Perceba o que disse o STF. O teto deve ser um só – mas isso não significa que a
remuneração não possa ter diferença. O desembargador só receberá, no máximo, 90,25%
do salário do Ministro do STF – porque essa diferença sempre existiu. Esse será o teto do
desembargador (enquanto desembargador, você não pode ganhar mais que isso). Mas, se
você (magistrado estadual) exerce outra atividade (ex: magistério), se ao seu subsídio
forem somados outras remunerações (ex: Juiz que funciona na Justiça Eleitoral), pela
soma dos dois, você pode chegar até a remuneração do Ministro do STF (seu teto será o
mesmo do Ministro do STF, que é o mesmo teto que vale para a magistratura federal). O
teto total da remuneração (soma do subsídio, mais outras formas de remuneração) para o
magistrado estadual deve ser o do Ministro do STF; mas o subsídio base terá como teto
esses 90,25%.
O STF fez, assim, interpretação conforme – disse que os 90,25% é constitucional, desde
que interpretado como teto do subsídio para o desembargador. O que ele receber a mais,
outras verbas remuneratórias, ele pode atingir até Ministro do STF. Essa regra é
constitucional desde que interpretada como teto para remuneração de desembargador.
Alguns autores que disseram que o STF declarou, em verdade, a inconstitucionalidade
dessa regra. Cuidado. Não foi isso que o Supremo fez – este diz claramente: não estou
declarando a regra inconstitucional. Estou fazendo interpretação conforme: essa regra é
constitucional, desde que interpretada conforme a CF.
 No âmbito municipal  Ninguém pode ganhar mais que o Prefeito – quer no PL,
quer no PE, quer no PJ. Teto único.
O que pode ser pago fora do teto?
Na verdade, nós já tivemos várias situações, que foram julgadas pelo STF, discutidas e
aprovadas em resoluções do CNJ, do CNMP, que vão aparecendo. Exemplo: quando o teto
saiu, os Ministros do STF aposentados (que, só por terem se aposentado, ganham um
aumento de 20%) ganhavam mais que os Ministros em atividade. Mas o teto é a
remuneração deste! Começaram a cortar esse aumento dos ex-ministros. E estes
ajuizaram uma ação, dizendo que adquiriram de forma legítima essa vontade; o STF não
229
poderia cortar. E o STF deixou assim. E assim por diante as situações foram sendo
consolidadas.
Vale para toda situação em que uma verba foi adquirida de forma legítima? STF: “não é
bem assim; cada caso é um caso; cada um deve ajuizar sua ação”.
Assim, apesar dessas exceções (que não têm razão de ser, são exceções “do próprio
umbigo”), prevalece a posição de que o teto deve ser observado – quem estiver ganhando
acima disso deve ter corte de remuneração. Muitas ações têm sido ajuizadas, mas a
maioria tem perdido.
O medo é exceção virar regra, e o teto morrer.
Mas, hoje, o teto existe, deve ser aplicado – quem estiver acima dele vai ter corte.

A acumulação
É possível hoje no Brasil? Em regra, não; excepcionalmente, contudo, ela é possível. O
regime, no Brasil, é do não-acumulação.
Na dúvida: não pode.
As hipóteses em que ela pode acontecer referem-se, sempre, a somente dois cargos (não
mais que dois).
E mais: isso inclui a administração direta E a administração indireta – se você tem 10
empregos privados, isso é problema seu. Estamos falando aqui de acumulação de
cargos/empregos na administração direta (U, E, M, DF) e na administração indireta (EP,
SEM, FUND, AUTARQ)!
Para falar de acumulação, devemos observar o art. 37, XVI e XVII da CF, e também o art.
38 (definem as hipóteses em que a acumulação será possível no Brasil):
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XVI - vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas;
XVII - a proibição de   acumular   estende-se  a empregos e funções e abrange autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
Art. 38 - Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no
exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu
cargo, emprego ou função;

230
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-
lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá
as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo
eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu
tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por
merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão
determinados como se no exercício estivesse.
São quatro as regras de acumulação (quatro situações em que esta é possível, no Brasil;
temos que decorá-las – fora delas, NÃO é possível acumular).
Antes de tudo, o sujeito estar em atividade no primeiro + atividade no segundo. A
acumulação é analisada sempre quando o servidor está em atividade nos dois cargos –
recebe remuneração em um e em outro.
São condições para a acumulação:
 Horário compatível
O Brasil tem uma preocupação muito grande com o servidor fantasma – logo, como não
podemos estar em dois lugares ao mesmo tempo, o horário dos cargos, para que a
acumulação seja possível, deve ser compatível.
Exemplo. 8h/dia em cada cargo; total = 16h/dia; humanamente impossível. Horário
incompatível.
Para que o servidor exerça dois cargos em atividade, o horário destas deve ser compatível.
 Respeito ao teto
A soma da sua remuneração não pode ultrapassar o seu teto remuneratório.
 Se enquadrar em uma das seguintes hipóteses constitucionais :
o Professor + Professor
Exemplo: professor da UFBA e da UNEB.
o Professor + Técnico científico
Exemplo: professor da UFBA e delegado, ou médico, Juiz, Fiscal, etc. São áreas que
dependem de uma formação científica específica. Técnico científico são aqueles cargos
que dependem de formação especial, de qualificação para isso.
Não basta ter nome de ‘técnico’ – o técnico científico aqui é quanto à formação para estar
naquele cargo.
o Dois na área da saúde, com profissão regulamentada por lei
Exemplo. Dois cargos (públicos) de médico. Dois de curandeiro, não – já que não é
profissão regulamentada por lei!
Antigamente, a CF falava em “dois de médico” e pronto. Hoje não: pode ser médico +
dentista, dois de dentista, dois de enfermeiro, etc.

231
Não se pode ser, ao mesmo tempo, Juiz e Promotor, por exemplo.
Caso 1. Professor da UFBA se aposenta como tal. Ele é professor da UNEB, e também
como tal se aposenta. Ele pode receber as duas aposentadorias (os dois proventos)? Pode
receber os dois proventos? Aposentadoria de Juiz + de professor; de médico + de
professor? Estando na inatividade, pode ele receber duas aposentadorias? Na atividade,
vimos que isso é possível. E depois? Resposta: se era possível para a atividade, também
será possível na inatividade. As hipóteses serão as mesmas (professor + professor;
professor + técnico científico; dois cargos de saúde regulamentados).
Caso 2. Magistrado aposentado é professor na UFBA em atividade. Ou médico
aposentado trabalhar num outro hospital, em atividade? Todas as hipóteses permitidas
para a atividade, também podem para os casos de atividade-inatividade. As hipóteses
serão as mesmas (professor + professor; professor + técnico científico; dois cargos de
saúde regulamentados por lei).
Caso 3. Professor da UFBA se aposenta. Resolve se candidatar à Presidência da República.
Acabou de ganhar a eleição. Ele pode ser Presidente? Pode. Mas Presidente é mandato
eletivo; ele está aposentado no primeiro, e neste recebe proventos. Pode receber
proventos + remuneração de Presidente? Sim. Se ele estiver aposentado no primeiro, o
segundo pode, sim, ser um mandato eletivo (qualquer um – prefeito, presidente, senador,
etc.). Resposta: sim.
Caso 4. Professor da UFBA se aposenta. É convidado para ser Ministro de Estado. Juiz
aposentado foi convidado para ser Secretário de Estado. Pode? Pode. E pode ganhar pelos
dois? Proventos da aposentadoria + remuneração do cargo em comissão (já que estes são
exemplos de cargo de comissão)? Resposta: sim. Aposentadoria + cargo em comissão, ele
pode acumular.
Caso 5. Sujeito aposentado, até 1998, podia voltar para qualquer cargo, qualquer
emprego, qualquer atividade, e continuar recebendo aposentadoria – é como se esta, até
98, não fosse uma acumulação. Mas a partir da EC/20, ele não pode voltar para qualquer
atividade – ele só pode retornar para estas atividades (professor + professor; professor +
técnico científico; dois cargos de saúde regulamentados).
Pergunto: e quem já acumulava (fora dessas hipóteses, antes da EC/20 – quando qualquer
aposentadoria poderia ser combinada com qualquer atividade)?  Pode continuar
acumulando. Desde que a situação tenha sido constituída antes de 1998. Um delegado
aposentado antes, que prestou concurso de Juiz antes, pode, então, continuar recebendo
a aposentadoria de delegado + salário de Juiz. As acumulações constituídas antes da
EC/20 continuam valendo. É o que diz o art. 11 da EC/20 (não está no corpo da
Constituição):
Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos
membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta
Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de
provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal,
232
sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de
previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em
qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.
Caso 6. Professor da UFBA (em atividade) resolve se candidatar à Presidência da República
(mandato eletivo). Ganha a eleição. Pode continuar sendo professor e presidente? NÃO.
Não pode exercer os dois, não pode acumular. Tem que se afastar do primeiro cargo –
pois não daria tempo! E o salário? Ele escolhe? Não, não escolhe nada. A Constituição não
deixa escolher. Só quem pode escolher é no caso do PREFEITO – por isso muitos
confundem.
Essa sexta regra diz respeito, pois, à atividade + atividade em mandato eletivo. A
previsão aqui está no art. 38 da CF12.
Se o mandato eletivo for:
 Federal, estadual ou distrital  o servidor não pode acumular; deve se afastar do
cargo de origem, exercerá o segundo, e vai receber a nova remuneração (não escolhe
nada). Não há opção de escolha nessa hipótese (até porque os mandatos eletivos
federais, estaduais e distritais são os mais altos do país!).
 Municipal  professor da UFBA é eleito prefeito; o servidor não pode acumular; se
afasta do primeiro, exerce o segundo. Até aqui, tudo igual. Mas aqui, ele tem a chance de
escolher a remuneração – já que, como prefeito, pode acontecer de ele passar a ganhar
menos que no cargo de origem.
Mas NOTE: no caso de ele ser eleito VEREADOR, se o horário for compatível, exerce os
dois e ganhar pelos dois – é dizer: se o horário for compatível, a acumulação é possível. Se
o horário for incompatível, aplica-se a regra do prefeito: se afasta do primeiro, exerce o
segundo, e vai escolher a sua remuneração.
Conclusão: atividade + atividade em mandato eletivo  só pode acumular no caso de
vereador, desde que o horário seja compatível.

APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO

É hoje um grande problema na administração pública.

12
Art. 38 - Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de
mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal,
estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de
Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua
remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários,
perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo
eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer
caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado
para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício
previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício
estivesse.
233
Em concurso, contudo, é um tema muito “light”, que vem caído muito pouco.
O que cai: os requisitos para o sujeito de aposentar. O que ele precisa para tal. Isso cai,
tem que decorar. As polêmicas (abono de permanência, regra de transição, etc.) não
costumam cair.
Fernanda disponibilizará no site um resuminho sobre o tema (aposentadoria); não
precisam estudar, é só para ter um material de apoio.
Existem dois regimes de aposentadoria, no Brasil:
 Regime geral de previdência social, mantido pelo INSS (estudado pelo Direito
Previdenciário; serve para os empregados privados, para todos os empregados da
administração direta e indireta, para cargos em comissão; está nos artigos 201 e seguintes
da CF);
 Regime próprio de previdência social, mantido por cada um dos entes políticos
(estudado pelo Direito Administrativo; serve para os servidores titulares de cargo, sejam
eles efetivos ou vitalícios; está no art. 40 da CF). É esse o regime que vamos estudar.
Empregado privado que passa em concurso pode aproveitar o tempo de contribuição no
primeiro para regime próprio? Sim. É o chamado regime da reciprocidade. Embora sejam
esses regimes (próprio e geral de previdência social) aplicáveis em situações diferentes, o
que eu tenho de um levo para o outro, e vice-versa. Se eu contribuía para o regime
público, posso levar para o INSS; se contribuía para este, posso levar para o público.
A cada mudança, o servidor terá direito adquirido à regra velha.
No texto original de 1988. O nosso servidor, para se aposentar, bastava cumprir o
requisito tempo de serviço. Ele não tinha compromisso com a contribuição. Muitos
servidores, então, aproveitavam o tempo em que trabalharam na iniciativa privada para
tanto; não existia preocupação nem com o requisito idade, nem com o requisito
contribuição. Nossos servidores se aposentavam, assim, muito jovens (não existia o
requisito idade); trabalhavam a vida inteira, mas não contribuíam, e recebiam, mesmo
assim, a aposentadoria (não existia o requisito contribuição).
1998 – EC/20. Essa emenda substitui os requisitos: muda de tempo de serviço para idade
+ contribuição. Passa a valer, a partir dessa EC, o regime contributivo. Por esse regime,
você paga para o regime de previdência, para uma conta única – vamos (servidores) todos
pagar para o mesmo bolso, e daí retiraremos, quando nos aposentarmos. Alguns países
seguem o regime de poupança individualizada (cada servidor paga pra sua própria conta,
sua própria aposentadoria).
A partir de 1998, não interessa quanto tempo ele trabalhou, mas, sim, por quanto tempo
ele efetivamente contribuiu.
Esses requisitos valem até hoje – não foram alterados. São os requisitos que caem em
concurso.
Pensando nesses requisitos, temos quatro modalidades (regras) para que o servidor
consiga sua aposentadoria. Primeiro, devemos identificar quais os requisitos; depois, se

234
ele vai receber proventos integrais – tudo o que a carreira proporciona – ou proporcionais
– ao tempo de contribuição do servidor.
São quatro as modalidades de aposentadoria:
 Aposentadoria por invalidez
O servidor sofre um acidente, de folga (num final de semana), e fica inválido.
Vai receber proventos proporcionais ao tempo de contribuição, em regra.
Excepcionalmente, contudo, se a doença for inerente ao serviço (doença profissional,
moléstia do serviço), grave, contagiosa e incurável, ele terá direito a proventos integrais.
 Aposentadoria compulsória
É a aposentadoria explusória. Aqui ele vai embora, querendo ou não vai sair do serviço.
Será expulso do serviço público.
Ela se dá aos 70 anos de idade – quer para homens, quer para mulheres.
Com PP ou com PI?  Com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Claro que,
se ele chegar ao limite máximo da contribuição, receberá de modo integral – mas, a regra
é que ele se aposente com PP (podendo chegar a PI se tratar-se de hipótese de
aposentadoria no limite total da contribuição).
 Aposentadoria voluntária
O servidor, para se aposentar de forma voluntária, vai precisar de 10 anos no serviço
público, com 5 anos no cargo. Isso é pré-requisito geral para a aposentadoria voluntária –
seja para PP, seja para PI.
E ele terá direito de se aposentar de forma voluntária com proventos integrais (PI) ou com
proventos proporcionais (PP).
Ele receberá PI desde que preencha, cumulativamente:
o Se homem, 60 anos de idade + 35 anos de contribuição;
o Se mulher (em nome da isonomia – tratar os iguais desigualmente), 55 anos de
idade + 30 anos de contribuição.
Mas nosso servidor pode receber também proventos proporcionais. Para estes, temos
apenas o limite de idade – já que os proventos serão proporcionais ao seu tempo de
contribuição (se 15 anos, proporcional aos 15 anos; se 30, proporcional a esse período de
contribuição):
o Para os homens  65 anos de idade;
o Para as mulheres  60 anos de idade.
Mas por quê essa idade mais avançada? Essa aposentadoria só vale a pena para quem já
entrou numa idade mais avançada no serviço público – porque, quem entra jovem,
normalmente atinge os dois requisitos. Quando o homem completa 60 anos,
normalmente, já atingiu o requisito contribuição, por exemplo.
 Aposentadoria especial

235
A aposentadoria especial prevista na CF com seus requisitos é a do professor. Não temos
somente esta, temos outras aposentadorias especiais – mas a do professor é a única que
tem os seus requisitos na CF.
Aposentadoria especial é a que tem os requisitos na Constituição – dentre estas, somente
a do professor. Este, para ter direito à aposentadoria especial, terá que:
o Ser professor do ensino infantil, fundamental ou médio
O professor universitário não tem mais direito à aposentadoria especial.
o Exclusividade de magistério
O nosso texto constitucional dizia isso, no seu texto original. O professor tinha que ter
passado todos esses anos efetivamente na sala de aula – o que afastava o professor que,
num dado momento da carreira, tenha exercido funções de diretor, de coordenador.
Mas só avisaram o sujeito dessa perda agora! Era um absurdo.
Essa regra gerou muitas injustiças – muitas vezes o professor assumia outras funções na
escola justamente por necessidade desse serviço. Após 30 anos avisam que ele perde o
direito à aposentadoria especial por não se enquadrar no conceito de exclusividade de
magistério.
O âmbito federal publicou lei (11.301) para dizer que essa exclusividade não precisaria se
restringir à sala de aula, mas, sim, às atividades exercidas dentro da escola, ligadas ao
magistério (como direção e coordenação).
Essa lei foi objeto da ADI 3772. O STF reconheceu a constitucionalidade dessa lei –
reconheceu a possibilidade de dar aposentadoria especial àquele professor que, num
dado momento, foi diretor, por ex. Não pode aproveitar no caso de atividades fora da
escola (ex: ser médico e professor); mas dentro, tudo bem.
E nos estados/municípios? Temos que esperar a lei, para que esses professores tenham
direito a essa aposentadoria especial. A lei federal não serve para professor
estadual/municipal.
E mais: o professor só tem direito à aposentadoria especial para PI (se quiser PP, cai na
regra geral – não tem direito à especial).
Requisitos da aposentadoria especial:
o Para os homens  55 anos de idade + 30 anos de contribuição;
o Para as mulheres  50 anos de idade + 25 anos de contribuição.
Preenchidas essas condições, ele tem o direito a essa aposentadoria especial.
Note. A EC/47 veio em 2005, e criou outras aposentadorias especiais (além da especial do
professor) – a especial do deficiente físico, e a especial de atividade de risco
(insalubridade, periculosidade). Só que, nesses casos, os requisitos NÃO estão na CF –
essas aposentadorias, pois, embora previstas na CF, dependem de regulamentação por lei
complementar. O que começou a acontecer, então? Esses servidores querem exercer seu
direito especial (previsto numa norma constitucional de eficácia limitada); começam a
exigir, então, esse direito. Mais uma vez, um direito previsto numa norma constitucional

236
que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora. Isso pode, então, ser
discutido em Mandado de Injunção – vários MIs foram, então, interpostos para discutir
essa omissão do legislador. O que o Supremo resolveu, julgando essas ações?  Dois
mandados de injunção marcaram (embora hoje já sejam inúmeros): 721 e 758. Nesses
julgados, o STF disse: servidor, você tem direito a aposentadoria especial; não pode
continuar pagando o preço de o CN não legislar; estou decidindo esse MI com
efeitos/resultados concretos (não é só para declarar). E mais: você, servidor em atividade
de risco, terá direito à aposentadoria especial, já – utilizando, para tanto, a lei do regime
geral de previdência (lei do trabalhador comum), a Lei n. 8.213/91. Esta, no seu art. 57,
estabelece parâmetros para a aposentadoria especial nesses casos:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta
Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos,
conforme dispuser a lei.
Enquanto o CN não aprova a lei, o servidor terá direito à sua aposentadoria especial,
constitucionalmente prevista – seguindo, até que a sua lei própria venha, a lei do
trabalhador comum.
Muitos servidores, então, em atividade de risco, estão ajuizando MIs. Eles têm direito a
essa aposentadoria, e podem exercitar esse direito.
Cuidado: isso vai cair em concursos! Não precisa decorar os parâmetros da lei, do art. 57 –
mas é preciso saber dessa historinha.
Note. As emendas seguintes não alteraram os requisitos vistos acima.
2003 – EC/41. Esta emenda, dentre tantas mudanças, trouxe a contribuição dos inativos.
Tributo, princípio da anterioridade. O governo federal tinha pressa na aprovação dessa
emenda, em razão deste princípio – quanto antes aprovada, antes a contribuição poderia
ser cobrada. Pediu ao CN que aprovasse a emenda como estava na PEC – eventuais
alterações que o CN desejasse fazer, o faria via outros projetos de emenda. Esse acordo
absurdo foi feito. Tramitava no CN, ao mesmo tempo, consequentemente, dois projetos
para falar a mesma coisa, alterar o mesmo artigo – um com a vontade do presidente,
outro com a vontade do CN. Era a EC/41 (aprovada em 2003), e a PEC paralela (que só
saiu em 2005). Mas a contribuição dos inativos passou a ser cobrada no início de 2004.
Essa emenda (41) estabelece duas mudanças principais quanto ao tema:
 A revogação do princípio da integralidade.
Integralidade = o servidor tem direito a se aposentar com toda a remuneração que ele
recebia à data da aposentadoria. Mesmo que, no decorrer da carreira, tenha percebido
valores diversos.
Esse princípio foi revogado. Hoje, não existe mais. Hoje, os servidores sujeitam-se ao
princípio da média da vida laboral – é dizer: uma média do que você ganhou a vida inteira.
No começo você ganhava 2 mil, depois 5 mil, depois 10 mil. Faremos uma média disso (a

237
depender do tempo que passou em cada um desses salários), e esse será seu provento
(aposentadoria).
Cuidado: só serve para compor a média da vida laboral aquela verba (remuneração)
recebida sobre a qual incidiu contribuição. Exemplo: se, num dado período, você não
pagou contribuição (em decorrência, por ex, de uma isenção), esse período não conta
para a média. Período que não teve contribuição não serve para a média (mesmo que
você não tenha pago porque o Governo dispensou a contribuição).
E só avisam agora? É.
 Foi revogado também o princípio da paridade.
Princípio da paridade (ou do espelho) = todas as vantagens dada ao servidor em atividade
(ex: um aumento) serão atribuídas ao inativo.
Ele foi revogado; no lugar dele, entrou o princípio da preservação do valor real. É dizer:
preservação do seu poder de compra. Se hoje você ganhar 1.000 reais, e compra X,
amanhã, se para comprar o mesmo X, você precisar de 1.500, terá direito a ganhar esse
valor. O servidor tem que continuar tendo o mesmo poder aquisitivo.
Mas esse princípio é um desastre – o aposentado perde muito com esse princípio,
justamente no momento da vida em que ele precisa mais ($).
O salário mínimo, no Brasil, obedece esse princípio (da preservação do valor real). O teto
do INSS (regime geral) também. Mas a preservação não acompanha, sequer, o salário
mínimo (este sobe, o teto não sobe proporcionalmente). Isso, para o aposentado – que,
apesar de ter direito de greve, esta não é expressiva, não tem peso. Os inativos perderam
muito com isso.
A EC/41 introduziu, ainda, para os nossos servidores, o chamado teto de proventos – o
mesmo do regime geral de previdência social. É o teto da aposentadoria do servidor
público. Isso já está na CF. Um magistrado que hoje ganha 20 mil vai receber o teto geral
(algo em torno de 3 mil)? O teto já está na CF. É do regime geral de previdência. Mas o
detalhe: esse teto, para ser aplicado aos servidores, depende da criação de um regime
complementar – que não foi criado ainda. Por isso esse teto não é aplicado ainda – mas já
está na CF! Esse Juiz, por ex, teria direito de pagar um regime complementar, para não se
aposentar com três mil! Quem passar antes dessa criação (do regime complementar),
espera-se, não será incluído nessa regra, nesse teto.
E vai sair quando esse regime complementar? A qualquer momento.
Essa emenda (41) trouxe, ainda a contribuição dos inativos – na aposentadoria, os inativos
também contribuem para a previdência, mesmo já tendo contribuído a vida inteira.
Alíquota = mínimo de 11% – mas os estados e municípios podem fixar alíquotas maiores
(tem estado hoje que já está em 17%).
Mas é 11% sobre quanto? Sobre tudo que o inativo ganha? Não. Sobre tudo o que
ultrapassar o regime geral de previdência social. Exemplo. O servidor inativo ganha 4 mil.
Subtraio o teto: R$3.200 (arredondando). Os 11% incidirão sobre os R$800 restantes.

238
Ele é inativo há 20 anos. Paga? Paga. Todos os inativos pagam – e o Supremo já declarou a
constitucionalidade dessa contribuição dos inativos (ADI 3105). Além de não ter mais
paridade, os inativos agora pagam contribuição.
2005 – EC/47. Vem apenas consertar alguns pontos da emenda 41. Desnecessário. Dava
pra ter acontecido tudo de vez (se não fosse o grande acordo governo federal x CN. Mais
vieram duas emendas, dois direitos adquiridos, e por aí vai.
Só traz, na verdade, duas regras substanciais:
 Aposentadoria especial (atividade de risco e deficiente físico)
Já vimos.
 Nova regra de transição
Como saber qual a regra à qual eu, servidor, tenho direito? Tenho paridade?
Integralidade? Tenho direito adquirido?
Primeira coisa a arrumar: o STF já decidiu que não há direito adquirido em face do regime
legal. A lei pode ser alterada quando o legislador quiser; a Constituição, quando o
Constituinte quiser.
Diante dessa posição, temos o seguinte cenário constituído, após cada uma dessas
emendas constitucionais.
Surge uma emenda; três situações aparecem:
o Aqueles que já estavam, e tinham, ao tempo da emenda, os requisitos para se
aposentar  para esses servidores, direito à regra velha. Somente para estes foi
reconhecido o direito adquirido.
o Aqueles que entraram após a emenda, e vão seguir uma regra nova  para esses,
nada de novo: regra nova, e ponto final. Quem entra após a emenda, tudo novo.
o Aqueles que já estavam, mas ainda não tinham, ao tempo da emenda, os
requisitos para se aposentar  para esses, não há direito adquirido. Mas o Constituinte
lhe deu uma chance, uma outra alternativa: uma regra de transição. A regra de transição
tem que ser uma regra facultativa. Ela deve ser, ademais, melhor que a regra nova (que
lhe é injusta, pois você já estava no serviço), e pior que a regra velha (à qual você não tem
direito, por não ter ainda os requisitos).
Cada EC criou, assim, uma regra de transição. Você não precisa decorar os requisitos de
cada regra para concurso. Leia no material complementar só para ter uma idéia.
E se eu mudo de cargo nesse meio tempo (entre a entrada de uma emenda e outra)?
Terei direito à transição, normalmente? Veja bem. O que você não pode interromper a
continuidade do vínculo com a administração. Você, servidor, que entrou antes das
emendas, tem o direito à transição (que é melhor que a regra nova). Mas, se você
interromper o vínculo, perde o direito à transição. Não pode ficar nem 15 dias fora da
administração – tem que mudar de um cargo para o outro sem dissolver o vínculo de
continuidade.

239
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Em primeira fase, é um tema fácil. Em segunda, um pouco mais complicado.
Encontraremos o tema em concursos da Magistratura (inclusive federal), das
Procuradorias (muito importante), das Defensorias.
Hoje, o Estado é sujeito responsável – responde pelas suas obrigações, no Brasil e no
mundo.
Mais: a responsabilidade civil do Estado é mais rigorosa que a responsabilidade civil
comum. Tem princípios e regras próprios, mais rigorosos que os da responsabilidade
comum. Não posso tratá-las pelos mesmos parâmetros.
Por quê? Porque, muitas vezes, não temos como fugir do serviço público, da atividade
estatal – esta nos é imposta, e nós não temos opção de escolha. Exemplo: o controle
alfandegário vai acontecer querendo você ou não. A segurança pública é essa, está aí,
você goste ou não. Já que você é obrigado a engolir, alguma proteção maior você merece.
Esse é o fundamento. A atividade estatal é impositiva – por isso, faz-se necessária uma
responsabilidade mais rigorosa.
Mais. O delegado é autoridade competente para prender. Tem em mãos a ordem de
prisão; vai lá, e prende o sujeito, espancando-o em seguida. O Estado terá que indenizar
os prejuízos. Qual o princípio que justifica a responsabilização do Estado, nesse caso?
Lembre-se que toda discursiva deve ter um parágrafo de princípio. Qual seria o princípio a
colocar, nesse caso? O fundamento é o princípio da legalidade.
A responsabilidade civil do Estado, na sua maioria (especialmente nas condutas ilícitas),
tem como fundamento o princípio da legalidade. O administrador descumpriu a lei –
violou a legalidade, e o Estado tem que responder por isso.
Mas imagine que a administração resolve construir um viaduto. Esse viaduto passa bem
na sacada do seu apartamento. Você não tem mais sossego, isso te gera inúmeros
prejuízos. Ou resolve construir um presídio vizinho, parede a parede, à sua casa. Você
nunca mais dorme. Fazer presídio, viaduto, são condutas lícitas? Sim. Mas você teve
prejuízos com isso; o Estado tem que indenizar. E agora? De onde decorre a
responsabilidade do Estado?  O fundamento aqui (condutas lícitas do Estado) é
diferente: princípio da isonomia. É justo que você arque sozinha com prejuízos oriundos
de algo que beneficia a todos (que terão mais um viaduto, mais um cemitério, mais um
presídio)? Não. Vamos ter que repartir os danos. O dever do Estado de indenizar é para
re-equilibrar essa isonomia, essa relação. Se você está sofrendo enquanto todos ganham,
indenizar você é re-estabelecer esse equilíbrio.
A responsabilidade civil do Estado nas condutas lícitas tem como fundamento a isonomia
– em razão da repartição dos danos/prejuízos. Não é justo que você arque com eles
sozinha.

240
Evolução da responsabilidade civil do Estado
Ela começa com a teoria da irresponsabilidade do Estado. O monarca era quem ditava a
regra, dizia o certo e o errado. Sendo assim, ele iria assumir responsabilidades? Indenizar
alguém, por ter errado? Não! Ele era o dono da verdade. O Estado aparecia, então, como
sujeito irresponsável. Não iria assumir “aqui, errei; então, vou indenizar”. “The king can do
no wrong”.
Mas o Estado evolui, e a vítima vai ganhando mais proteção; ele passa de sujeito
irresponsável para sujeito responsável. Mas responsável em que teoria? Subjetiva,
objetiva? Quando o Estado sai da teoria da irresponsabilidade, e passa a ser sujeito
responsável, essa responsabilidade aparece em situações pontuais, específicas. Num
primeiro momento, pois, a responsabilidade do Estado (agora, aparecendo como sujeito
responsável) era pontual.
Segundo a maioria da nossa doutrina, o Brasil partiu desse momento – não passou pela
fase da teoria da irresponsabilidade.
Vem então o CC/16 – que reconhece a responsabilidade do Estado segundo a teoria
subjetiva. Passamos da teoria da responsabilidade em situações pontuais para a teoria da
responsabilidade subjetiva. O que significa responsabilidade nessa teoria subjetiva? Veja o
seguinte quadro comparativo:

Teoria da responsabilidade subjetiva Teoria da responsabilidade objetiva

É aplicável somente nas condutas É aplicável tanto nas condutas
ilícitas do Estado. O Estado, praticando ilícitas (fundamento: legalidade)
ação lícita, não é sujeito responsável. quanto nas condutas lícitas
(fundamento: isonomia).
Tem quatro requisitos para o seu Elementos para a sua
reconhecimento: caracterização:
Conduta (do Estado, no caso) Conduta (do Estado)
Dano (se não ficar comprovado o dano, Dano
não posso pensar em responsabilidade; Nexo causal entre conduta e dano
indenizar dano não comprovado Não temos aqui elemento subjetivo
importa em enriquecimento ilícito13) (culpa/dolo).
Nexo de causalidade (entre conduta e
dano)
Culpa/dolo* (elemento subjetivo, já que
se trata de responsabilidade é
subjetiva)
*Quando introduzida no Brasil, a primeira idéia era da responsabilidade subjetiva era a
culpa baseada na culpa do agente. A vítima quando ajuizava a ação, precisava apontar
Se a questão não mostra tão claro o dano, essa pode ser a saída para fazer a defesa do Estado (bom
13

para concurso de procuradorias). É uma boa saída para sua peça de defesa do Estado – atacar o dano.
241
efetivamente o agente culpado. No primeiro momento, a responsabilidade subjetiva tinha
então como base a culpa do agente – que, muitas vezes, era desconhecido pela vítima. Era
uma prova complicada. Para facilitar a sua vítima, nossa responsabilidade sofre mais uma
evolução: a responsabilidade subjetiva sai da culpa do agente, e caminha para a
responsabilidade da culpa do serviço. É dizer: eu não preciso apontar a culpa do agente;
basta provar: o serviço não foi prestado, ou foi prestado de forma atrasada ou de forma
ineficiente. Isso já é suficiente para se falar em responsabilidade do Estado. Já está
preenchido o requisito culpa do serviço.
Cuidado. Essa culpa do serviço também é chamada ‘culpa anônima’ – já que a vítima
ganha o privilégio de não precisar apontar o agente.
Se eu preciso de quatro elementos para configurar a responsabilidade subjetiva, para
excluí-la, o que precisamos fazer?  Excluir qualquer deles. Faltando qualquer desses
elementos, a responsabilidade estará excluída.
Consolidada a responsabilidade subjetiva, a Constituição de 1946 reconhece a teoria da
responsabilidade objetiva. A responsabilidade civil do Estado, mais uma vez, evolui, para
adotar a responsabilidade objetiva – que é o que vigora até hoje.
A responsabilidade objetiva pode ser acontecer tanto nas condutas ilícitas quanto nas
condutas lícitas do Estado (lembre-se do exemplo do viaduto) – ao contrário da
responsabilidade subjetiva, que só pode ocorrer nas condutas ilícitas do Estado.
Como seria possível excluir essa responsabilidade? Posso afastar a responsabilidade
objetiva? Sim. Sabemos: caso fortuito, culpa exclusiva da vítima. Admitimos excludentes.
Mas somente nessas circunstâncias podemos excluí-la?
Pensando em excludentes da responsabilidade objetiva, temos duas teorias:
 Teoria do risco integral
Não é possível excludente; países e situações que adotam essa teoria, não admitem
excludente. Teve conduta, dano e nexo, o Estado responde e acabou.
 Teoria do risco administrativo
É aquela que admite excludente da responsabilidade. É a regra, no Brasil.
Quais são as excludentes possíveis?
Posso excluir a responsabilidade objetiva a afastando qualquer um dos seus elementos. Se
eu preciso de três elementos (conduta, dano e nexo), se falta qualquer deles, não tenho
responsabilidade.
O Brasil adota, como regra, a teoria do risco administrativo. Apenas em três situações a CF
admite a teoria do risco integral: i) material bélico (de guerra); ii) substância nuclear; iii)
dano ambiental. Nesses casos, não se admite qualquer excludente.
Exemplo: o sujeito pula, por sua conta, num tanque de substância nuclear – o Estado tem
que indenizar, já que não se admite a excludente da culpa exclusiva da vítima em caso de
danos decorrentes de substância nuclear.

242
Aqui entram: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior. Mas esse é um rol
somente exemplificativo – nossa responsabilidade restará excluída caso reste afastado
qualquer dos três elementos da responsabilidade objetiva. Tente, pois, na prova, afastar
cada um desses elementos; derrubando qualquer um deles, você estará excluindo a
responsabilidade do Estado.
Qual a diferença de culpa exclusiva e culpa concorrente da vítima?  Na primeira, há
excludente da responsabilidade, pois não há conduta do Estado (a vítima, suicida, pula na
frente de um carro em movimento – que, coincidentemente, era da administração). Na
segunda, por seu turno, não há excludente da responsabilidade, pois há, sim, conduta do
Estado – que será chamado à responsabilidade. Exemplo: no mesmo exemplo, a vítima
suicida pula num carro da administração dirigido por um motorista em altíssima
velocidade. Com um detalhe: em caso de culpa concorrente, o valor da indenização vai
variar de acordo com o grau de culpa de cada um – quem contribuiu mais, paga mais. Se
não for possível calcular a participação de cada um, diz o STJ, racha no meio – 50% de
cada lado.
Conclusão: culpa exclusiva é excludente da responsabilidade do Estado. Na culpa
concorrente, Estado e vítima concorrem para o evento danoso – o Estado vai pagar com
indenização reduzida. Cada um vai participar de acordo com a sua participação no evento.

Responsabilidade civil do Estado no Brasil

Está no art. 37, parágrafo 6º, da CF:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
Mas cuidado: só posso usar esse dispositivo, falar de responsabilidade civil do Estado, se
essa responsabilidade for extracontratual.
Esse artigo traz a responsabilidade aquiliana do Estado – se há contrato para justificar, se
o Estado causa dano a terceiro por descumprimento de cláusula contratual, a sua
responsabilidade regular-se-á pelos termos do contrato (e não pelo art. 37 acima).
Quem está sujeito a essa responsabilidade?
 Pessoa jurídica de direito público
o Administração direta
o Autarquias
o Fundações públicas de direito público
Note. São todas “pessoas jurídicas de direito público” (entrando, portanto, no conceito do
art. 37), independentemente da finalidade, da atividade.
 Pessoa jurídica de direito privado – esta, somente se for prestadora de serviço
público

243
o EP prestadora de serviço público
o SEM prestadora de serviço público
o Concessionárias e permissionárias de serviços públicos
Quando falamos em responsabilidade civil do Estado, temos a responsabilidade primária e
a secundária. Se a nossa vítima chama o Estado à responsabilidade por ato de um agente
seu, temos a responsabilidade primária. A responsabilidade primária tem como
fundamento um agente da própria PJ. É quando a PJ responde por um agente seu.
Se a vítima ajuíza ação em face de autarquia, e o agente (ex: motorista) é da própria
autarquia, temos também a responsabilidade primária. Mas imagine que a autarquia
demandada não tem patrimônio para pagar; posso chamar o Estado à responsabilidade?
Posso. Nesse caso, ele estará pagando não por um agente seu, mas pelo agente de uma
outra PJ. Teremos, aqui, a responsabilidade subsidiária. É dizer: significa ordem de
preferência; primeiro paga a PJ dona do agente; somente se esta não tiver $, o Estado é
chamado à responsabilidade.

Elementos da responsabilidade civil do Estado no art. 37 da CF

Conduta
A conduta comissiva (o fazer do Estado; ex: torturar um preso), na ação do Estado, temos
responsabilidade objetiva. Sempre que existir uma ação, um fazer do Estado, essa
responsabilidade segue a teoria objetiva.
Nossa jurisprudência hoje reconhece que, em caso de responsabilidade por conduta
omissiva do Estado, é possível reconhecer a teoria subjetiva.
Na prova: na dúvida, responda que é responsabilidade OBJETIVA. Você só vai ficar com a
SUBJETIVA se a questão falar expressamente: trata-se de uma omissão, de um não fazer,
de um descumprimento de um dever legal.
Pois bem. A responsabilidade na omissão, diz a jurisprudência, é subjetiva. A
responsabilidade subjetiva, vimos, só é aplicada na conduta ilícita. Onde está a ilicitude
desse não fazer, dessa conduta omissiva? Para se falar em responsabilidade por omissão,
tem que existir o descumprimento de um dever legal – e a ilicitude está justamente aí. O
Estado tinha o dever de segurança, de saúde, etc. e não prestou. Ele tinha o dever de agir,
e não agiu.
Mas imagine que seu carro, estacionado na rua, foi roubado. O Estado não prestou a
segurança necessária (dever de agir). O Estado responde por isso? Tinha dever legal de
segurança. Ele descumpriu esse dever legal. Ademais, tem marginal na rua porque não
tem educação; não tem educação, porque o Estado não deu; e não deu, porque não tinha
professor;
Se formos achar o culpado final dessa história, isso não acaba nunca. O Estado não pode
ser tratado como guardião, salvador universal. Ele não pode estar em todos os lugares ao
mesmo tempo.

244
O serviço tem que ser prestado, em verdade, dentro de um padrão normal – é dizer:
dentro do princípio da reserva do possível, dentro do que é possível para o Estado.
Princípio da reserva do possível, diz o STF, está condicionado ao mínimo existencial – tem
que ser dentro do que é possível, desde que se garanta o mínimo existencial.
Essa é uma saída brilhante – ADPF 45 (que fala da reserva do possível) para
responsabilidade do Estado: defender que o Estado não responde pois o serviço foi
prestado dentro de um padrão normal, dentro do que era possível.
Questão CESPE: preso resolve se suicidar com os lençóis do presídio. O Estado responde?
Não. Para cumprir a responsabilidade subjetiva, tem que ser um dano evitável. Nesse
caso, o Estado não tinha como evitar esse dano! O Estado não é anjo da guarda.
É diferente de esse preso ter se suicidado com uma arma infiltrada por uma visita. O
Estado responde – pois poderia evitar, se revistasse melhor as visitas.
Para falar de responsabilidade subjetiva, precisamos ter:
 Descumprimento de um dever legal;
 De serviço prestado num padrão normal, dentro da reserva do possível;
 Dano evitável: o Estado tinha como impedir o dano, mas não fez nada para evitar.
Caso. Dois carros colidiram num cruzamento por defeito no sinal. O Estado responde?
Sim. Mas a responsabilidade, aqui, é objetiva ou subjetiva?
Seria justo pensar em mera responsabilidade subjetiva (que é pior para a vítima), porque
o Estado simplesmente tinha que manter o sinal funcionando e não manteve? Não!
Hoje encontramos na jurisprudência, ressalva para as chamadas situações de risco
geradas pelo Estado. São situações em que o Estado assume um risco maior que o
necessário – quando isso acontece, ele está AGINDO, criando um risco. Ou seja, temos
ação, conduta comissiva – logo, é responsabilidade OBJETIVA.
Mais um caso. Preso foge, entra na casa de alguém, faz besteira. O Estado responde. E
responde objetivamente – por ter o Estado colocado um presídio no meio da cidade.
Nesse momento, ele está assumindo um risco – conduta comissiva. Se o Estado dá licença
para construir, autoriza que pessoas morem por ali por perto, está assumindo um risco.
E se o preso invade uma casa a 100 km do presídio? Desaparece a relação de risco. Pode,
contudo, haver responsabilização se ficar provado que houve descumprimento de dever
legal (ex: o carcereiro deixou a chave dando sopa).
Mais um caso. Preso, fugitivo contumaz, invade uma casa a 100 km, e causa dano –
responde o Estado OBJETIVAMENTE, pois se ele foge o tempo todo, e o Estado não faz
nada, está assumindo o risco.
Caso. Um preso mata o outro no presídio. O Estado responde. Sim. Hoje a jurisprudência
diz que a superlotação dos nossos presídios é assunção, por parte do Estado, desse risco.
Também em função das condições subumanas.

Dano

245
O grande segredo aqui é: o dano, para existir responsabilidade civil do Estado, tem que
ser
 Jurídico
É dizer: tem que haver lesão a um direito.
A mudança de museu de lugar não gera lesão um direito eu, pois você não tinha direito à
manutenção do museu ali – pode até sofrer um dano
 Certo
Determinado ou, ao menos, determinável. Você, na verdade, não tem o valor, mas pode
demonstrá-lo.
Se a nossa responsabilidade decorre, contudo, de conduta lícita, esse dano vai precisar
ainda ser ESPECIAL e ANORMAL. Especial: vítima particularizada. A lei é péssima; toda a
sociedade perdeu; há responsabilidade? Não, pois não há vítima particularizada. Anormal:
ninguém pode ser indenizado pela poeira da obra pública, ou pela poluição das cidades,
ou por buracos da cidade, que atrapalham o trânsito, ou trânsito por excesso de carros –
pois todos esses são danos normais. Só foge da normalidade se a obra não acaba mais, se
o buraco está lá há séculos. Se nós falamos em situação normal, faz parte daquele
trabalho, não há responsabilidade – o dano, na conduta lícita, para gerar
responsabilidade, tem que ser anormal.

A ação de responsabilização do Estado

Em face de quem se ajuíza? Pode denunciação, não pode? Posso cobrar direto do agente?
Ela deve ser ajuizada direto em face do Estado – as PJs de direito público e de direito
privado respondem pelos atos que os seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros.
O STJ diz ser possível, contudo, ajuizar a ação também em face do agente. Para o STF, por
seu turno, ela só pode ser ajuizada em face do Estado.
Se a vítima ajuíza ação em face do Estado, este, condenado a indenizá-la, tem direito de
regresso em face do agente.
Nessa ação regressiva, lembre-se, o agente só responde se agiu com culpa ou dolo.
Se há direito de regresso, pode o Estado denunciar a lide na própria ação proposta pela
vítima? Resolver tudo em uma ação só? Cuidado. Para a doutrina, isso NÃO é possível,
porque ela (denunciação) representa um fato novo para o processo: a discussão da culpa
e do dolo. Ademais, ela vai procrastinar o feito, vai atrasar o processo.
Para a jurisprudência, contudo (posição do STJ – que é quem decide matéria de lei), é
possível a denunciação da lide nesse caso. O STJ diz, inclusive, que ela é aconselhável (pois
representa economia e celeridade do processo). Mas o STJ diz: essa é uma decisão do
Estado – este não pode ser obrigado a denunciar. Se não quiser fazê-lo, continua tendo
direito à ação de regresso autônoma (não perde o direito de regresso por não denunciar).

246
CESPE: segundo a doutrina, a denunciação não é possível. VERDADEIRO. Segundo a
jurisprudência, ela é possível. Cuidado com essa pegadinha.
Qual o prazo prescricional para ajuizar essa ação de indenização? Prevalece cinco anos –
continua prevalecendo a prescrição qüinqüenal (Decreto 20910/32), contra a Fazenda
Pública. Mas temos divergência na doutrina quanto a esse prazo. José dos Santos Carvalho
Filho, por ex, entende que se aplica o prazo do CC (art. 206) – ação de indenização civil,
prazo de 3 anos. Não é, contudo, a posição que prevalece hoje.
A ação de regresso em face do agente, por outro lado, é imprescritível.

247
 DIREITO ADMINISTRATIVO
Aula 01

A Lei 8.112/90

Conceituações preliminares
O primeiro conceito importante é o conceito de SERVIDOR PÚBLICO. Quem é o servidor
público para a lei 8.112/90? É a pessoa investida em cargo público.

E o que a lei define como sendo CARGO PÚBLICO? Cargo público, para a lei, consiste no
conjunto de atribuições e responsabilidades entregues (cometidas) ao servidor.

Quando eu falo em servidor, tenho que relacionar com o conceito de cargo; quando falo
em cargo, com o conceito de servidor.

E PROVIMENTO? Provimento é o ato pelo qual a pessoa se vincula à Administração

Pública ou a um novo cargo. O provimento pode envolver tanto esse primeiro contato da
pessoa com a Administração (provimento originário), ou a pessoa já está na
Administração, o vínculo já existia, e a pessoa passa a um novo cargo (provimento
secundário).

Exemplos: nomeação da pessoa a um cargo público – provimento originário (ela não estava
na Administração, não tinha vínculo algum com esta). Promoção – provimento derivado (a
pessoa já estava na Administração, e agora tem um vínculo com um novo cargo).

Provimento é diferente de VACÂNCIA. Enquanto o primeiro é ato que estabelece o

vínculo, na vacância temos um ato que desfaz o vínculo da pessoa com a Administração
ou com o cargo anteriormente ocupado.

Exemplos: demissão – é um ato de provimento que desfaz o vínculo da pessoa com a

administração. Mas existem outros atos de vacância, em que o vínculo não é desfeito com a
Administração, mas, sim, com o cargo anteriormente ocupado. Ex: promoção – veja que esta
tanto é exemplo de provimento (quanto ao novo cargo) quanto de vacância (quanto ao
cargo anteriormente ocupado).

Formas de provimento

 A nomeação
É o ato que materializa o provimento originário da pessoa ao cargo público (primeiro
vínculo da pessoa).

248
A nomeação pode ser:

o Em caráter efetivo  Envolve cargos de provimento efetivo ou de carreira. Envolve,

pois, basicamente, concurso público (necessidade deste).

o Em comissão  Envolve cargos (veja que não falei ‘função’!) de confiança, inclusive
na função de interino.

Sabemos, pela CF/88, que cargo em comissão = livre nomeação e livre exoneração. Não
preciso motivar nem para contratar, nem para exonerar. Está no art. 37, II, da CF:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

A regra é o concurso, ressalvado o cargo em comissão. E mais: quando falo em cargo de

comissão, o inciso V (do art. 37) deixa claro que cargo em comissão pode ser ocupado por
quem prestou concurso público ou não.

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo

efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento; 

Após a nomeação (publicado o ato de provimento chamado nomeação), você tem o

direito à posse.

A POSSE, por sua vez, é o ato onde são cometidas as atribuições, direitos, deveres e
responsabilidades do cargo público ao servidor. Agora, sim, eu posso falar em servidor;
com a posse, tenho a investidura no cargo público. Até o ato de nomeação, ainda não
tenho a figura do servidor; com a posse, tenho a investidura em cargo público – e,
consequentemente, a figura do servidor.

Pergunta-se: investidura é a mesma coisa de provimento? Há livros que usam as

expressões como sinônimas. Mas, o professor entende que a investidura é uma operação
complexa – porque envolve atos do Estado e atos do interessado (este tem que
comparecer à Administração, levar a documentação, tomar posse). Isso é investidura.
Nomeação, por sua vez, não tem qualquer interferência do interessado – é forma de

249
provimento, que envolve apenas a atuação do Estado. Não é uma operação complexa,
portanto. Investidura, pois, tecnicamente falando, não é a mesma coisa de provimento.

Prazo da nomeação para tomar posse: 30 dias. E esse prazo é contado da data da
publicação do ato de provimento (de nomeação).

Entre a posse e você começar a ganhar ($), ainda tem o EXERCÍCIO (após a posse). O
exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo ou da função pública. O prazo
para o empossado entrar em exercício é de 15 dias.

Questões interessantes. Após a nomeação, surge o direito à posse. O STF sempre

entendeu o seguinte: o aprovado em concurso público, mesmo dentro do número de
vagas, não tem direito subjetivo à nomeação – tem mera expectativa de direito. Hoje, a
jurisprudência do STJ (desde 2007) vem entendendo que sim, o candidato aprovado
dentro do número de vagas (do edital) tem direito subjetivo à nomeação. No mínimo a
moralidade (dentre outros princípios da Administração) estaria ferida, se assim não fosse.

Nesse sentido, o RMS 27.508 (julgado do ano corrente):

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. NOMEAÇÃO.
CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RECURSO
PROVIDO. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui
direito subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu. Precedentes do STJ.

O STF também já evoluiu nesse sentido – ver RE 227.480:

EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM
CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE
APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS
VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CF. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em
concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos
cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A
recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos
aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de
apreciação pelo Poder Judiciário.

Se a Administração se recusa a nomear aprovado dentro do número de vagas, ela tem que
MOTIVAR (ex: crise financeira mundial – teríamos que deixar de pagar quem já trabalha
no município, p. ex.). Essa motivação, contudo, pode ser apreciada/controlada pelo Poder
Judiciário (ex: o Judiciário pode determinar que esse município mande embora os cargos
em comissão, e chame os concursados aprovados dentro do número de vagas).

250
 Note. Veja que avanço do STJ. Houve um caso em que uma veterinária foi a 12ª aprovada,
num edital de 11 vagas. Mas ela levantou que o município estava fazendo uma série de
convênios com empresas privadas para que estas desempenhassem a mesma função que
ela, candidata aprovada, desempenharia. O STJ declarou inválidos esses convênios, mandou
chamar a 12ª candidata. Assim, se o candidato consegue comprovar que há outras vagas, em
desvio de função, terá direito à nomeação.

A questão da estabilidade x estágio probatório. Na Lei 8.112, em seu art. 20, redação
original, falava em dois anos (24 meses). Vem a Medida Provisória 431/08 e consolida na
lei o posicionamento segundo o qual o período do estágio probatório tem que ser de 36
meses (prazo de estágio probatório = prazo para estabilidade). Mas a lei que converteu
essa Medida Provisória (11.784/08) voltou a dar ao estágio probatório o período de 24
meses (manteve os 24 meses que estavam na redação original).

Fundamento: era o posicionamento pacífico do STJ até o ano passado  não existe
nenhum óbice de o estágio probatório ser de 24 meses, sendo a estabilidade de três anos.
Era pacífico no STJ. Uma coisa é o estágio; outra, a estabilidade. O primeiro é requisito
desta – logo, não pode ser mais de três anos, mas, até três anos, problema algum. Isso,
contudo, mudou no STJ, em abril desse ano (2009). Veja o MS 12.523:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº

19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. (...) II – Com efeito, o
prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida
pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao
aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3
(três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se
pragmaticamente ligados. (...)

O STJ mudou o entendimento para dizer que o período do estágio probatório tem que ser
compatível com o período da estabilidade. Hoje, entende o STJ que são coisas diferentes,
mas se relacionam. E diz mais: diz que, de acordo com o art. 28, quem já está no estágio
probatório (desempenhando este) quando vem a EC 19, fica com os dois anos mantidos.
Os que ingressarem depois dela, três anos. Também é esse o posicionamento do Supremo
em algumas decisões monocráticas.

E na hora da prova? O examinador tem que direcionar a pergunta. Hoje, está expresso
qual prazo na lei 8.112 para estágio probatório? 24 meses. Tendência da jurisprudência:
reconhecer a inconstitucionalidade dessa disparidade. O STJ, que entendia de forma
diversa, mudou a posição esse ano. O STF vai no mesmo sentido. E mais: é posição
consolidada dentro do Executivo Federal, ou seja, que um equivale ao outro, devem ter o
mesmo prazo.

251
 A readaptação
Temos a investidura do servidor em cargo com atribuições e responsabilidades
compatíveis com a limitação física ou mental verificada por inspeção médica. A
readaptação deverá ocorrer, contudo, em cargo com atribuições afins. Mas como saber se
o cargo é ou não com atribuições afins? Temos que analisar:

o A habilitação exigida;
o O nível de escolaridade;
o E equivalência de vencimentos.

E se não existir um cargo com mesma habilitação exigida, mesmo nível de escolaridade, e
equivalência de vencimentos? O que fazer com esse servidor? Ele vai atuar nesse novo
cargo como excedente; a primeira vaga que surgir, vai para ele.

 A reversão
Aqui temos o retorno à atividade do servidor aposentado. E esse retorno pode ser:

o De ofício pela Administração  Ocorre a reversão de ofício quando a

Administração descobre, e comprova por junta médica que as causas que levaram à
aposentadoria por invalidez permanente não mais subsistem.

Ex: quando falo que o servidor teve, p. ex., câncer, fase terminal (uma das doenças que
legitimam a aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais). O cidadão
consegue a aposentadoria por invalidez permanente. Nunca mais se ouve falar dele. Passado
um tempo, o chefe do departamento o encontra em uma viagem, se divertindo. A
Administração o convoca (pode fazê-lo a qualquer tempo), e comprova que ele não tem
mais o problema, se curou. E aí? A causa que levou à aposentadoria por invalidez não mais
subsiste = retorno do servidor à atividade.

Note. Neste caso, o ato é vinculado; comprovado que não subsistem mais as causas, a
Administração tem que trazer à atividade o servidor aposentado, de forma obrigatória
(não fará juízo de discricionariedade).

E se o cargo estiver PROVIDO? Se o cargo já está sendo ocupado por outrem, o servidor
que retornou da aposentadoria atuará também como excedente – até a ocorrência de
vaga.

o A pedido do servidor  O retorno à atividade pode ser também a pedido do

servidor. Mas este já está aposentado; o que o faria pedir pra voltar a trabalhar?
Fundamento disso: para trazer de volta aquele que, mais tranquilo após a EC/20 de 1988,
constatou que, se ele preenchesse mais alguns requisitos, poderia ter sua aposentadoria
252
com proventos integrais. É pra trazer de volta aqueles que, de forma apressada (com
medo desta), se aposentaram antes da EC/20.

Questão de concurso: esse que voltou, se preencher alguns outros requisitos, teria direito à
aposentadoria integral? SIM. Esse retorno + preenchimento de alguns requisitos daria, sim, o
direito à aposentadoria com proventos integrais.

Requisitos para legitimar esse pedido:

 A solicitação do servidor;
 A aposentadoria ter sido na modalidade voluntária;
 Ele deveria ser estável quando da aposentadoria;
 Pedido de reversão feito dentro de cinco anos do pedido de aposentadoria;
 Existência de cargo vago.

O servidor que preencheu todos esses requisitos tem direito subjetivo de voltar, ou esse
deferimento é um ato discricionário da Administração? A reversão de ofício, vimos, é um
ato vinculado. A reversão a pedido do servidor, contudo, é um ato DISCRICIONÁRIO. Aqui,
a Administração fará um juízo de conveniência e oportunidade, e decidirá se o retorno
desse servidor é interessante ou não ao interesse coletivo.

 A reintegração
É a reinvestidura do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, ou no resultante
da sua transformação, em razão da invalidação da sua demissão por decisão judicial ou
administrativa, com o ressarcimento de todas as vantagens (servidor estável foi demitido,
mas teve sua demissão invalidade por decisão judicial ou administrativa). A reintegração
está prevista na CF/88, no art. 41, parágrafo 2º.

Aquele que foi demitido, p. ex., por perseguição política e vai discutir isso em juízo.
Consegue retornar, mas seu cargo foi extinto. E aí? O que fazer com esse servidor, que
deve ser reintegrado? Se o cargo foi extinto, o servidor que deveria retornar à atividade
ficará em disponibilidade (fica fora da Administração, recebendo, proporcionalmente ao
tempo de serviço).

Note: na aposentadoria, é proporcional ao tempo de contribuição!

Disponibilidade:

§ 3º - Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em

disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, at seu adequado
aproveitamento em outro cargo.

253
E se o cargo não foi extinto, mas está ocupado por um terceiro? Nesse caso, o ocupante
será reconduzido ao cargo de origem, se estável, sem direito a indenização, ou
aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

Dúvida: a definição de reintegração fala em ‘reinvestidura do servidor estável’. E se o

servidor não for estável, ele tem direito à reintegração? Se conseguiu, em juízo, anular a
sua demissão, tem direito a voltar? SIM! Claro. Não será reintegração (que é o retorno do
estável), mas terá direito. Os efeitos da anulação dos atos administrativos são ex tunc,
retroativos! Essa anulação produzirá, pois, efeitos retroativos – tenho que trazer de volta
esse servidor à atividade. Pode ser chamado ‘retorno inominado’ – porque ele não era
estável, mas os efeitos da invalidação da demissão são retroativos (volta-se ao status quo
ante). Não seria justo pensar o contrário (que ele não teria direito a voltar).

 A recondução
Temos aqui o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado por
inabilitação no estágio probatório ou em razão da reintegração do antigo ocupante.
Hipótese: o servidor era técnico do TRF1. Virou analista do TRF1 (ou de outro TRF). Ao
invés de pedir exoneração do cargo de técnico, formulou pedido de vacância – que, na lei
federal (8.112), está no art. 33, VIII:

Art. 33.  A vacância do cargo público decorrerá de:

VIII - posse em outro cargo inacumulável;

No pedido de vacância, o vínculo NÃO é extinto – ele fica apenas SUSPENSO. Vamos ver
como o servidor se sairá no estágio probatório do novo cargo. Não rompe o vínculo, e
começa o estágio probatório; se ele é aprovado, acaba o vínculo com o cargo anterior.
Trata-se de vínculo suspenso sob condição resolutiva (a aprovação no estágio probatório
do novo cargo). Não é o fim do vínculo, mas, apenas, uma suspensão condicionada (fica
na dependência de uma condição resolutiva para por fim ao vínculo anterior).

Note. Se qualquer estatuto estadual/municipal tiver também essa previsão (pedido de

vacância), você pode fazer isso no âmbito de qualquer concurso público – estadual, federal
ou municipal.

Obs. Quando a lei 8.112 fala na primeira hipótese de recondução, ela fala em inabilitação
(reprovação) do estágio probatório do novo cargo. Pergunto: e se ele está indo bem, for
aprovado, mas não estiver feliz no novo cargo? Pode pedir pra voltar para o cargo
anterior, desistindo do novo? Pode pedir a recondução? A lei só fala em reprovação, mas
jurisprudência pacífica no STJ e no STF admite, sim, essa possibilidade – é dizer, a
recondução por desistência do servidor do novo cargo, desde que ele formalize o pedido
dentro do prazo do estágio probatório.
254
 Nesse sentido:
o No STJ – MS 8.339: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. ESTÁGIO
PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO. RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIORMENTE
OCUPADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O servidor público
estável que desiste do estágio probatório a que foi submetido em razão de ingresso em
novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. 2.
Inteligência do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.112/90.

o No STF – MS 24.543: SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. Lei 8.112/90, art. 20,
§ 2º. C.F., art 41. I - O direito de o servidor, aprovado em concurso público, estável, que
presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior
ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório no novo cargo: Lei
8.112/90, art. 20, § 2º. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não
estará extinta a situação anterior. II - No caso, o servidor somente requereu a sua
recondução ao cargo antigo cerca de três anos e cinco meses após a sua posse e exercício
neste, quando, inclusive, já estável: C.F., art. 41. III - M.S. indeferido.

Se fez o pedido APÓS o estágio probatório, não é possível mais esse tipo de recondução.

Também é essa a posição da AGU – súmula administrativa de n. 16:

O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de habilitação em
concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é submetido com apoio no
art.20 da Lei n.8.112/90, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo
inacumulável de que foi exonerado, a pedido. Não se interporá recurso de decisão judicial
que reconhecer esse direito.

 O aproveitamento
Consiste no retorno à atividade do servidor colocado em disponibilidade. Ver artigo 41,
parágrafo 3º da CF/88, que deixa bem claro: o servidor fica em disponibilidade quando o
cargo é extinto, ou quando declarada a sua desnecessidade. Nesse caso, quando ele
retorna à atividade, temos o chamado aproveitamento.

A lei 8.112 fala que esse servidor deverá retornar “no prazo legal”, sem definir esse prazo.
A doutrina aplica, de forma analógica, o prazo de 15 dias – que é o prazo para entrar em
exercício. Veremos que, quando o servidor toma posse e não entra em exercício nos 15
dias subsequentes, ele será exonerado. Exoneração não tem conotação de penalidade.
Pergunta-se: no caso do aproveitamento, se, convocado para retornar no prazo legal
(vimos, de 15 dias), ele não retorna, quais as consequências? Tornaremos o
aproveitamento sem efeito, e será cassada a sua disponibilidade. Seria forma de
penalidade? Sim. A cassação de disponibilidade tem, sim, natureza de penalidade
administrativa.

 A promoção

255
Trata-se de investidura do servidor em cargo com maior responsabilidade, com maior
grau de complexidade das atribuições, porém, dentro da mesma carreira (em que o
servidor prestou concurso).

Se o examinador falar em transferência e ascensão, lembre-se que são duas formas de

provimento que foram banidas da Lei 8.112. Fundamento para a exclusão: elas violam o
princípio constitucional do concurso público. Transferência = analista de TJ virava analista
de TRF. Havia manutenção do ______, mas em quadro funcional diverso. Ascensão:
chegava-se no topo de uma carreira (ex: nível 4 de agente de polícia), e passava-se para a
primeira classe de outra (em tese, melhor; ex: delegado). Ambos, pois, violam o concurso.
Nesse sentido, veja a súmula 685 do STF:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem

prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não
integra a carreira na qual anteriormente investido.

Cuidado. Alguns estatutos municipais/estaduais (já que cada estado/município tem seu
estatuto sobre servidores) chamam promoção de ascensão. Sem problema algum, só
mudou o nome.

Formas de vacância

 A exoneração
É uma forma de vacância que NÃO tem conotação de penalidade. Ou seja: não há
processo administrativo disciplinar!

Formas de exoneração envolvendo detentor de cargo efetivo. Tenho exoneração de

detentor de cargo efetivo:

o A pedido do servidor

o De ofício pela administração:

1. Quando ele for reprovado no estágio probatório
2. Quando ele toma posse e não entra em exercício no prazo de 15 dias

Pergunta-se: servidor em estágio probatório pode ser exonerado ad nutum? Sem

motivação, direito ao contraditório, à ampla defesa? NÃO! Exonerar de ofício, pois, não
significa ausência de processo administrativo, não importa prejuízo à ampla defesa e ao
contraditório.

256
Há necessidade, pois, de processo administrativo (e motivação, e ampla defesa, etc.) para
exonerar, inclusive, servidor em estágio probatório. É diferente do cargo em comissão!

Veja, ainda, a súmula n. 21 do STF:

Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito
(leia-se, processo administrativo; a súmula é de 1963!) ou sem as formalidades legais de
apuração de sua capacidade.

A exoneração dos detentores de cargo em comissão. Quando ocorre?

o A juízo da autoridade competente : esta, ao seu critério, poderá exonerar o servidor
comissionado. Livre nomeação, livre exoneração.
A exclusão do servidor comissionado chama-se DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO.
Sujeito em cargo em comissão não é demitido, mas, sim, destituído do cargo.

o A pedido do servidor comissionado: em nenhuma dessas hipóteses, quer do cargo

efetivo, quer do cargo em comissão, temos infração administrativa ou conotação de
penalidade. No âmbito FEDERAL (em âmbito estadual/municipal pode vir a ser
diferente), exoneração NÃO tem conotação de penalidade. A forma de vacância que
tem, em tal âmbito, essa conotação é a demissão (hipótese de infrações administrativas
tidas graves). A demissão, sim, pressupõe o PAD (processo administrativo disciplinar). E a
sindicância? Para infrações leves. PAD é para as graves – a exemplo das hipóteses de
demissão, do art. 132 da Lei 8.112.

 A aposentadoria

 O falecimento

 A promoção

 A readaptação

 A posse em outro cargo inacumulável

Note. As três últimas são, ao mesmo tempo, formas de provimento e de vacância! O novo
cargo: provimento; o cargo deixado: vacância. Nas três hipóteses!

Obs. Acabamos as formas de provimento e de vacância. Redistribuição e remoção, temas

que estudaremos a seguir, NÃO o são (examinadores costumam tentar fazer essa
confusão, como pegadinha).

257
A remoção

Não é nem forma de provimento, nem forma de vacância. A remoção consiste no

deslocamento do servidor para o exercício de suas atividades em outra unidade, com ou
sem deslocamento de sede. Remoção pode ocorrer dentro da mesma sede! Ex: dentro de
São Paulo, de uma sede para outra.

Modalidades de remoção na Lei 8.112/90

 Remoção de ofício no interesse da administração

A administração, ao seu interesse, resolve deslocar um servidor de um lugar para o outro.

E fundamenta: existe interesse público nesse deslocamento. E se isso for feito com intuito
(não declarado, claro) de punir? Interesse público é fácil de comprovar, numa
Administração como a nossa – isso pode dar lugar a fraudes. Seria a remoção sendo
imposta como forma de penalidade. O perigo aqui é o desvio de poder/finalidade.

Remoção aplicada como forma de penalidade caracteriza desvio de poder (ou de

finalidade, é a mesma coisa) – já que ela NÃO é forma de penalidade. Não basta
comprovar o interesse público para legitimar a remoção; se você consegue mostrar que
sua remoção se deu com fins punitivos, essa remoção não poderá ter lugar. É difícil
comprovar, contudo, o desvio de finalidade pelos aspectos internos – é mais fácil fazê-los
via aspectos externos (ex: prendi família de gente importante na semana passada).

 Remoção a pedido do servidor a critério da Administração

Num primeiro momento, a remoção a pedido do servidor será a critério da Administração
(deferir ou não o pedido).

 Remoção a pedido do servidor independentemente de interesse da Administração

Nesse aqui, como o pedido independe do interesse da Administração, esta TEM QUE
deferir o pedido de remoção, se formulado. Quando isso ocorre? Veja o que diz o art. 36,
III da Lei 8.112:

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar,

de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
que foi deslocado no interesse da Administração;

258
Aqui temos: marido e mulher são servidores; moram em SP. Um foi removido para Brasília
de ofício, a bem do interesse público; se o outro pede para ir pra lá também, tem que ser
deferido. Fundamento: proteção da família (art. 226 da CF).

E se um é servidor do estado de SP, e o outro ainda está estudando; esse outro passa para
concurso federal, é lotado no AC. O de SP tem direito de pedir a remoção? Tem. A
administração tem o dever de deferir, nos termos desse dispositivo supra? NÃO. Ela não
tem que deferir essa remoção. A proteção da família não prevalece, nesse caso, sobre a
Lei 8.112.

Conclusão: se um já era servidor, e o outro, passando depois, é lotado em localidade

diversa, o primeiro não tem direito a essa remoção que estamos estudando.

Nesse sentido, o MS 12.887 do STJ:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE REMOÇÃO PARA
ACOMPANHAR CÔNJUGE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE
DESLOCAMENTO E DE INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. Da exegese
do art. 36, inciso III, alínea "a" da Lei 8.112/90 pode-se extrair que, para a concessão de
remoção para acompanhar cônjuge ou companheiro, faz-se necessário o implemento de
duas condições: (a) a exigência de Servidor Público consorte daquele a ser acompanhado e
(b) que o deslocamento deste tenha se efetivado por interesse da Administração, o que é de
molde a afastar a aplicação do instituto, nas investiduras iniciais. (...) 3. O impetrante, ao se
submeter ao certame para o cargo de Agente Penitenciário Federal, tinha prévio
conhecimento que a lotação, nos termos do edital, ocorreria nos dois únicos presídios
federais existentes no País, localizados nas cidade de Catanduvas/PR e Campo Grande/MS, o
que demonstra que a repercussão sobre a unidade familiar não resultou de sua lotação por
remoção. 4. Tende a traumatizar a unidade familiar e, portanto, o interesse da coletividade,
o afastamento do seu convívio diário e direto, porém a estrutura da Administração, que
observa a lotação atribuída em lei para cada órgão, não comporta à aplicação imoderada do
instituto da remoção, a ponto de se conceder o pedido de deslocamento a todo e qualquer
servidor público que assuma cargo que impossibilite a manutenção da convivência familiar
diária e direta.

Antes de fazer o concurso, já sabiam da possibilidade de ficarem longe; a remoção não

pode ser aplicada de forma imoderada, sob o argumento da proteção à família.

A administração também tem que deferir:

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às
suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação
por junta médica oficial;

Não basta viver às custas do servidor: tem que constar do seu assentamento funcional
(formulário preenchido no momento da posse).

259
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de
interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas
pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.
É a mais comum: quando tem mais pessoas interessadas do que o número de vagas.
Típico exemplo de concurso de remoção.

A redistribuição
Na remoção, o deslocamento é do servidor. Quando falo em redistribuição, contudo, falo
em deslocamento do cargo. Na redistribuição, temos deslocamento de cargo de
provimento, efetivo, ocupado ou vago, para outro órgão ou entidade dentro do mesmo
poder.

Remoção Redistribuição
Deslocamento do servidor Deslocamento do cargo

Finalidade: adequar às reais necessidades do serviço aos quadros funcionais. O sujeito não
tem mais importância naquela unidade, mas é importante em outra? Vamos redistribuí-lo.
Dúvida: o que faço com o servidor se o cargo estiver ocupado? Se o servidor não for
redistribuído junto com o cargo (lembrando que redistribuição é um deslocamento do
CARGO, e não do servidor), das duas, uma: ou ele ficará em disponibilidade, ou prestará
exercício provisório de suas atividades em outro órgão ou entidade.

As hipóteses de substituição
Estão no art. 38 e 39 da Lei.

DIREITOS E VANTAGENS DOS SERVIDORES

 O sistema remuneratório
A lei fala em vencimento e em remuneração. E a CF/88 fala ainda do subsídio.
Vencimento: é o valor base fixado em lei.
Remuneração: é vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias
permanentes estabelecidas em lei (abonos, gratificações, dentre outras).

A questão é: o vencimento poder ser inferior a um salário mínimo? PODE, desde que a
remuneração atinja o piso de um salário. O vencimento (valor base é inferior), mas, com o
abono, a remuneração supera o mínimo.

260
O STF já editou duas súmulas vinculantes, legitimando vencimento abaixo desse patamar
– n. 15 e 16.

Subsídio: é a parcela única (essa é sua característica principal). Recebe subsídio quem
recebe parcela única, escoimada de qualquer outro tipo de vantagem remuneratória
(gratificação, vantagem pecuniária), ressalvadas as indenizações (que tem caráter de
ressarcimento, e não de remuneração). Está na CF/88 no art. 39, § 4º.

Questão. Se o Estatuto (lei) permite o desconto no vencimento do servidor, pode a

Administração fazer isso automaticamente? Isso é suficiente para autorizar o desconto, ou
tem que ter a autorização do servidor? Para o STF, sim. Veja o que diz o MS 24.544:

(...) PROVENTOS - DESCONTO - LEIS NºS 8.112/90 E 8.443/92. Decorrendo o desconto de

norma legal, despicienda é a vontade do servidor, não se aplicando, ante o disposto no
artigo 45 da Lei nº 8.112/90 e no inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.443/92, a faculdade de que
cuida o artigo 46 do primeiro diploma legal - desconto a pedido do interessado.

Ou seja, para o Supremo, se a lei legitima o desconto, é prescindível a autorização do

servidor. Se a lei prevê, o servidor já tem ciência disso.

Outra situação: o servidor não quer pagar valor que por processo administrativo (em que lhe
foi dado direito ao contraditório e à ampla defesa) ele foi condenado a pagar. A
administração pode descontar esse valor diretamente do servidor? Ou ela precisa recorrer
ao Judiciário para tanto? Veja o MS 24.182 do STF:

EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Desaparecimento de talonários de tíquetes-

alimentação. Condenação do impetrante, em processo administrativo disciplinar, de
ressarcimento ao erário do valor do prejuízo apurado. 3. Decisão da Mesa Diretora da
Câmara dos Deputados de desconto mensais, em folha de pagamento, sem a autorização do
servidor. 4. Responsabilidade civil de servidor. Hipótese em que não se aplica a auto-
executoriedade do procedimento administrativo. 5. A Administração acha-se restrita às
sanções de natureza administrativa, não podendo alcançar, compulsoriamente, as
consequências civis e penais. 6. À falta de prévia aquiescência do servidor, cabe à
Administração propor ação de indenização para a confirmação, ou não, do ressarcimento
apurado na esfera administrativa. 7. O Art. 46 da Lei no 8.112, de 1990, dispõe que o
desconto em folha de pagamento é a forma como poderá ocorrer o pagamento pelo
servidor, após sua concordância com a conclusão administrativa ou a condenação judicial
transitada em julgado. 8. Mandado de Segurança deferido.

O STF entendeu que, neste caso, não se aplica a auto-executoriedade do procedimento

administrativo. A Administração não pode, de forma auto-executória, ressarcir os cofres
públicos – tem que buscar o Judiciário para obter esse ressarcimento. É necessária a
aquiescência do servidor para tanto.

 As vantagens
Aqui, quando falamos em VANTAGENS, temos que lembrar:
261
o Das indenizações
o Das gratificações
o Dos adicionais

As indenizações. Têm natureza de (visam) ressarcir um gasto do servidor. Se não souber

se é indenização ou não, pense: o objetivo desse instituto é ressarcir um gasto? Então é
indenização.

As indenizações não incorporam o vencimento ou o provento dos servidores. Servidor que

recebe por subsídio pode ser indenizado? Sim. Mas não é parcela única? É; mas
indenização não incorpora a remuneração do servidor.

Indenizações da Lei 8.112/90:

1. A ajuda de custo
Visa compensar despesas do servidor com a mudança de domicílio em caráter
permanente.

Questão importante. Servidor foi removido. Tem direito a ajuda de custo (ressarcimento
dos gastos que teve com a mudança). Pergunto: é qualquer tipo de remoção? E a remoção
a pedido? E o concurso de remoção? A administração tem que pagar/ressarcir? O STJ
deixou claro: quando falo em ajuda de custo, não pode ser num caso de remoção a pedido
em razão de concurso público. Só posso falar em ajuda de custo se a remoção for
obrigatória – imposta pelo Poder Público no interesse da administração.

2. As diárias
Visam compensar gastos com deslocamento transitório (se for definitivo = ajuda de custo)
do servidor. Ex: para fazer um curso; para fazer um trabalho fora. Visam compensar qual
tipo de gastos? Com pousada, alimentação e locomoção urbana. Se é uma área
envolvendo municípios limítrofes (ex: SP e Santo André). Recebo diária? Não, se não tiver
que passar a noite fora. O mesmo vale para países limítrofes.

3. As indenizações de transporte
Aqui, o servidor utiliza meio de transporte próprio para prestar serviços externos.

Note. Não é para ir trabalhar! É para prestar serviços fora. É o servidor que usa carro para
desempenhar atividade externa (ex: procurador do INSS, que tem que tomar ciência toda
semana no Fórum – usando seu próprio carro, terá direito a essa indenização).

262
4. O auxílio moradia
Visa ressarcir as despesas com aluguel de moradia e hospedagem em hotel. Não é
qualquer um que tem esse direito (ao menos, no âmbito da Lei 8.112) – só os “bam-bam-
bans”. Cargos de Ministro de Estado, o AGU, etc.

Aula 02

DIREITOS E VANTAGENS (continuação)

 Gratificações

A primeira gratificação é a RETRIBUIÇÃO PELO DESEMPENHO DE ATRIBUIÇÃO DE CHEFIA,
DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO. Na CF/88, quando falamos em atribuição de chefia,
direção ou assessoramento, vamos ao art. 37, V: diz que função de confiança e cargo em
comissão vão desempenhar essas funções.

E a CF/88 diz que a função de confiança é exercida exclusivamente por detentor de cargo
efetivo; cargo em comissão, pode ser de carreira ou não (na prática, temos investiduras
políticas, raramente de concurso público).

Estamos aqui (quanto a essa retribuição), pois, falando de quem é cargo de comissão puro
(que não prestou concurso algum) ou de quem é detentor de cargo efetivo? Deste último:
essa gratificação é daquele que é detentor de cargo efetivo.

Na administração federal são os famosos DASs – gratificação por direção e

assessoramento superior. Eles têm níveis (DASs) – de 1 a 6. O valor varia; tem
regulamentação interna de cada órgão pra tratar do tema.

Outra gratificação a estudar é a chamada GRATIFICAÇÃO NATALINA – que envolve 1/12

da remuneração do servidor. Temos que ver o quanto ele trabalhou no ano. E no caso de
servidor que, no meio do caminho, foi exonerado. Ele tem direito de receber
proporcionalmente ao mês da exoneração. Se o servidor é exonerado no meio do
exercício, tem direito a receber gratificação natalina proporcional, sim – porém,
proporcional com base no mês da exoneração.

Mais uma: GRATIFICAÇÃO POR ENCARGO DE CURSO OU CONCURSO. Aqui, eu pago a

gratificação para aquele servidor que atua como instrutor em curso de formação, ou
participa de banca examinadora de vestibular ou de concurso público.

263
Note: quando falo em gratificação por encargo de curso ou de concurso, devemos
lembrar que ela somente será paga se as atividades forem exercidas sem prejuízo das
atribuições do cargo. Para haver esse pagamento, não pode impedir/prejudicar as
atribuições do sujeito.

 Adicionais
O primeiro adicional que estudaremos é, em verdade, um grupo de adicionais: ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E DE PENOSIDADE (OU ATIVIDADE PENOSA).

o Insalubridade = o servidor desempenha atividade prejudicial à sua saúde.

o Periculosidade = o servidor desempenha atividade com risco de vida.
o Penosidade = o servidor desempenha atividade penosa, que envolva trabalho em
zona de fronteira, ou localidade cujas condições justifiquem o pagamento do adicional.

A Lei 8.112 diz: se o servidor desempenha uma atividade, ao mesmo tempo, insalubre e
perigosa, não pode acumular os dois adicionais – tem que optar por um deles. A grande
pergunta é: a lei fala ‘não pode acumular periculosidade e insalubridade’, mas silencia em
relação à penosidade. Já que a lei não proíbe, seria possível cumular? Princípio da
legalidade para a Administração. Não é tão somente porque a lei silenciou (ou seja, não
proíbe) que é possível cumular. Tenho que analisar: existe alguma regra legal ou infra-
legal proibindo ou admitindo essa cumulação?

Temos um artigo no Decreto 493/2002, que trata da gratificação especial de localidade e

regulamenta em especial a gratificação de localidade. Conclusão: no âmbito federal, NÃO
posso falar em cumulação penosidade + insalubridade/periculosidade. Primeiro:
legalidade para a Administração (só posso fazer o que a lei – ou o Direito como um todo –
me permite); segundo: há expresso dispositivo em Decreto vedando.

Os percentuais estão na Lei 8.270 (ver o que diz o art. 12, seus incisos e parágrafos e
também o art. 17).

Mais um adicional: ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. 50% a mais em relação

ao valor pago à hora norma. Se é 50% a mais em relação a esse valor, é o mesmo
raciocínio da hora extra.

Mas cuidado com esse tipo de comparação (regime privado x regime jurídico
administrativo). Aqui, no serviço extraordinário, só posso falar nesse tipo de serviço em
situações excepcionais, temporárias, e extrapolando, no máximo, 2h/jornada. Não pode
ser, p. ex., todos os dias da semana, o ano inteiro. Se está tendo essa demanda, tem é que

264
abrir concurso público. Apenas situações excepcionais e temporárias justificam o
pagamento desse adicional.

Mais um adicional: ADICIONAL POR SERVIÇO NOTURNO. Representa um acréscimo de

25% em relação ao valor pago à hora normal. Período noturno vai das 22h de um dia às 5h
da manhã do dia seguinte. Nesse intervalo, tenho o chamado serviço noturno.

E mais: quem trabalha nessas condições precisa de mais benefícios. A lei fala: uma hora
noturna não significa 60 minutos, mas, sim, 52 minutos e 30 segundos.

Posso cumular adicional noturno e serviço extraordinário? Ex: o servidor trabalha até 22h.
Mas, um dado dia, sai às 24h. Posso cumular os dois adicionais? Resposta: SIM. Aqui, a lei
8.112 admite. Admite a acumulação do adicional por serviço extraordinário com o
adicional por serviço noturno. Recai primeiro os 50%, depois mais 25% (veja que isso NÃO
dá 75% exatamente!).

Mais um: ADICIONAL DE FÉRIAS. Valor: 1/3 a mais em relação à remuneração das férias.
Se ele sair antes, p. ex, tem direito a receber férias proporcionais – e o adicional será feito
com base nas férias proporcionais.

Sabemos que o detentor de cargo efetivo pode exercer função de direção, chefia ou
assessoramento – quer porque exerce uma função de confiança (que só podem ser
ocupados por detentores de cargo efetivo), ou porque (por algum milagre) é efetivo e
ocupa cargo de comissão. Pergunto: esse 1/3 a mais é com base na remuneração dele
enquanto cargo efetivo, ou dele enquanto chefe? O adicional de férias leva em
consideração a vantagem percebida em razão da função de direção, chefia ou
assessoramento.

Ainda dentro de direitos e vantagens.

Férias
A regra, na lei 8.112, é: 30 dias de férias. Em regra, é possível acumular até dois períodos
de férias – desde que haja necessidade de serviço. Para falar em acumulação, só se existir
essa necessidade.

É possível, em regra, também, parcelar essas férias em até três etapas. Aqui, tem que
haver requerimento do servidor, e interesse da Administração (se esta não quiser, não
defere o parcelamento).
O primeiro período aquisitivo depende de trabalho envolvendo 12 meses (para você tirar
as primeiras férias tem que ter 12 meses efetivamente trabalhados). Suponhamos que
265
você passou hoje, dia 03/09. Até 02/09/10 (12 meses) para adquirir o primeiro direito a
férias. Pergunta: e o segundo? O terceiro? Tenho que trabalhar sempre mais 12 meses
para conseguir um novo período aquisitivo? Tem município que é assim. Mas na
administração federal, não é assim que funciona: a partir do segundo período, você pode
tirar férias dentro do exercício. É dizer: se quiser tirar mais 30 dias em out/2010, e a
Administração deferir, você pode tirar. Portanto, 12 meses trabalhado, só para o primeiro
período.

Exceções. Envolve o servidor que atua (trabalha) com Raio X ou substâncias radioativas.
Primeiro: ele tem direito a 20 dias consecutivos de férias por semestre, proibida a
acumulação em qualquer hipótese. São, pois, 40 dias por ano – exceção a regra. Se são
consecutivos, ademais, não pode parcelar – novamente, exceção. Se proíbe-se a
acumulação, não posso falar na regra de dois períodos de acumulação. Fundamento:
quem trabalha nessas condições merece tratamento diferenciado (ex: tem que fazer
exame médico de seis em seis meses).

Sou servidor, tenho direito a férias ainda não gozadas; mas mudo de cargo. Posso levar
essas férias? Veja:

SERVIDOR PÚBLICO - VACÂNCIA - POSSE EM NOVO CARGO INACUMULÁVEL -

GOZO DE FÉRIAS - DIREITO MANTIDO. 1 - É pacífico na jurisprudência deste
Tribunal Superior o entendimento no sentido de que havendo vacância pela
posse do servidor público em outro cargo inacumulável, sem interrupção no
tempo de serviço, o direito à fruição das férias não gozadas transfere-se para o
novo cargo. Inteligência do art. 100 da Lei nº 8.112/90. 2- Precedentes (REsp nºs
154.219/PB, 166.354/PB e 181.020/PB). 3 - Recurso conhecido, porém,
desprovido. (REsp 494702/RN, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA
TURMA, julgado em 06/05/2003, DJ 16/06/2003 p. 390)

Se não houve interrupção (não houve exoneração do cargo anterior) do vínculo, você não
extinguiu esse, tem direito a férias, você as TRANSFERE para o outro cargo. O direito de
fruição de férias não gozadas transfere-se ao novo cargo.

Situação 02. O servidor tem direito a se aposentar, mas não gozou férias (que já tem
direito a gozar), nem as licenças prêmio. Mas já tem esses direitos incorporados.

Olhe o julgado do STF – AI no AGR 594.001:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO
APOSENTADO. DIREITO A INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS NÃO GOZADAS EM ATIVIDADE. (...) 2.
O servidor público aposentado tem direito à indenização por férias e licença-prêmio não

266
gozadas, com fundamento na vedação do enriquecimento sem causa da Administração
e na responsabilidade civil do Estado.

Conclusão: ele tem direito de ser indenizado. Fundamento: vedação ao enriquecimento

sem causa da Administração.

Ainda dentro de direitos e vantagens.

Licença por motivo de doença em pessoa da família

“Família”, para fins da Lei 8.112/90 (e dessa licença, portanto), envolve:
 Cônjuge ou companheiro
 Pais
 Padrasto/Madrasta
 Filhos
 Enteados
 E dependentes que vivam às expensas (custas) do servidor, e constem do
assentamento funcional

Não basta, pois, ser dependente – tem que demonstrar que vive às custas do servidor, e
estar incluído no chamado assentamento funcional. Para conseguir a licença, basta alegar
que a mãe está doente? Não. Para isso, você tem que mostrar que a ajuda do servidor é
indispensável para o doente, e que essa ajuda não pode ser prestada conjuntamente com
o trabalho, ou mediante compensação de horário. Tenho que provar que minha
assistência é indispensável, e que ela não pode ser prestada simultaneamente com meu
trabalho, ou em regime de compensação (ex: meu irmão só pode ficar de manha; eu
mudo meu turno para a manhã, e fico com ela à tarde).

Como se dá essa licença? Prazo máximo: 150 dias. Como calculo isso? Os 30 dias iniciais
serão com remuneração. Esses 30 dias iniciais poderão ser prorrogados por mais 30 dias,
também remunerados. E os 90 dias finais, sem remuneração.

Somente o período de licença remunerada (30 dias + 30) é contado como tempo de
serviço para fins de aposentadoria e disponibilidade.

Questão. Servidor conseguiu a licença em comento. Demonstrou todos os requisitos.

Pergunto: esse servidor, nessas condições, pode desempenhar outra atividade
remunerada? Não! É o óbvio. Veja o que diz o art. 81 da Lei 8.112, parágrafo 3º.

267
Veja também o que diz o parágrafo 3º do art. 83.
§ 3o  Não será concedida nova licença em período inferior a 12 (doze) meses do término da
última licença concedida. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Não tem como prever/programar uma doença? Não! Mas é o que a lei diz. A disposição é
absurda. Mas é lei nova, de 2009. Só pode ficar doente depois de 12 meses da última
licença.

Licença por motivo de afastamento do cônjuge/companheiro

Ocorre quando o cônjuge/companheiro for deslocado para outro ponto do território
nacional, para o exterior ou para desempenhar mandato eletivo dos Poderes Executivo ou
Legislativo.

Servidor, casado. O marido/esposa vira político. Posso, servidor, pedir licença? Posso. Essa
licença é por prazo indeterminado, e sem remuneração. Veja o que diz o parágrafo 2º do
art. 84.

Aqui, entra uma questão interessante. Na remoção, a Administração tem que deferir o
pedido; é quando dois servidores são casados, um vai para um canto do país, o outro, se
pede, tem que ir. Se já casaram separados, a Administração pode não deferir. Mas pode-
se (nesse último caso, em caso de indeferimento) pedir esse chamado exercício
provisório. Servidor vai para um canto; o cônjuge, que também é servidor (público, civil ou
militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios), pode pedir o exercício provisório (em órgão ou entidade da Administração
Federal direta, autárquica ou fundacional), desde que para cargo com atribuições
compatíveis. O instituto preserva a instituição família.

Licença para o serviço militar

Peculiaridades dessa licença:
 Esse período é considerado como de efetivo exercício. Não é só considerado para
tempo de serviço, aposentadoria, disponibilidade, mas, sim, como efetivo exercício.
 Quando o servidor conclui o serviço militar, tem o prazo de 30 dias, sem
remuneração, para retornar ao seu cargo público.

Licença para atividade política

A grande discussão aqui é: essa licença é REMUNERADA ou SEM REMUNERAÇÃO? Ela
será:
 Sem remuneração: no período que compreende a convenção partidária, até a
véspera do registro da candidatura.
 Com remuneração: do registro da candidatura até o 10º dia seguinte à eleição.

268
Registro a candidatura em janeiro. A eleição é em outubro. Vou ganhar durante todo o
período? NÃO. A lei 8.112 limita ao máximo de três meses de remuneração, para esse tipo
de licença.

E esse período de licença remunerada será contado como tempo de serviço para fins de
aposentadoria e disponibilidade.

Licença capacitação
A cada cinco anos de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração,
se afastar por um período de até três meses, para participar de curso de capitação
profissional. Trata-se de ato discricionário deferir ou não esse pedido – já que é no
interesse da administração!

Essa licença é REMUNERADA ou SEM REMUNERAÇÃO?  Com remuneração.

Se já tenho 10 anos, nunca tirei essa licença. Posso tirar seis meses (três mais três)?
Resposta: não é possível acumular os períodos em relação a essa licença. E mais: o
período é considerado de efetivo exercício para efeitos de contagem de tempo.

Não podemos confundir essa licença capacitação (três meses, com remuneração) com o
afastamento para cursar pós-graduação em sentido estrito, que veremos abaixo.

Afastamento para cursar pós-graduação stricto sensu

Veja o que diz o art. 96-A da Lei 8.112. Abrange: mestrado, doutorado e pós doutorado.
O caput fala “no país”; mas pode ser também no exterior (ver §7º).

Requisitos:
 No interesse da administração;
 Desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do
cargo ou mediante compensação de horário;
 Com remuneração.

Veja também o que diz o § 2º: para conseguir MESTRADO é preciso o efetivo exercício por
três anos no órgão entidade; DOUTORADO: pelo menos quatro anos. Incluído (em
ambos!) o período do estágio probatório. Ademais, o sujeito não pode ter se afastado
para tratar de assuntos particulares, para capacitação ou para mestrado e doutorado nos
dois anos anteriores à data da nova solicitação de afastamento.

269
Para conseguir o deferimento de afastamento para PÓS-DOUTORADO, temos que ter
efetivo exercício no órgão/entidade, por, pelo menos, quatro anos (incluindo, claro,
estágio probatório). E mais: que não tenha conseguido licença para assuntos particulares,
para capacitação, mestrado ou doutorado nos últimos quatro anos.

Aumentou-se, pois, ambos os prazos. Se o mestrado dura três anos, são três anos
remunerados. A questão é: a Administração banca o sujeito esses anos. Quando ele volta,
no dia seguinte, pede exoneração. Veja o que diz o § 5º. O servidor deverá ressarcir a
Administração, que investiu nele.

Outra questão, que está no §6º. Suponhamos que o servidor ficou três anos fora,
recebendo para cursar mestrado, e não consegue o título. Neste caso, deverá ressarcir a
Administração, salvo hipótese de fortuito ou força maior.

O § 7º diz que "se aplica-se à participação em programa de pós-graduação no Exterior,

autorizado nos termos do art. 95 desta Lei, o disposto nos §§ 1 o a 6o deste artigo". Ou seja,
por mais que o título fale em “no país”, o parágrafo 7º admite que esse afastamento se dê
para pós-graduação fora do país.

Licença para o desempenho de mandato classista

Envolve o servidor que desempenha atribuição de direção ou representação em entidade

de classe (sindicato, federação ou confederação). Esse afastamento é SEM
REMUNERAÇÃO e o prazo desse afastamento vai ser proporcional ao mandato,
prorrogável uma vez em caso de reeleição. Ex: mandato de dois anos como diretor de um
dado sindicato = dois anos de licença. Se reeleito, posso prorrogar por mais dois anos.

Esse período é considerado como de efetivo exercício para todos os efeitos, exceto para a
promoção por merecimento. Só faltava o sujeito ser presidente do sindicato e ainda ser
promovido por merecimento.

Licença para tratamento de saúde e licença por acidente em serviço

A licença para tratamento de saúde está nos artigos 202 a 206 da Lei 8.112/90.
A por acidente em serviço vai do artigo 211 a 214 da Lei.

Em comum, elas possuem: serem remuneradas, e por um prazo máximo de vinte e quatro
meses.

Passado esse tempo, se não há ainda condições de voltar para o trabalho 

aposentadoria por invalidez permanente.
270
Diferença entre elas. No tocante à licença para tratamento de saúde, o período será
computado como de efetivo exercício até os vinte e quatro meses. É o que diz o art. 102,
VIII, ‘b’, da Lei 8.112. Após esses vinte e quatro meses, será considerado como tempo de
serviço para fins de aposentadoria e disponibilidade.

Já na licença para acidente em serviço, o período será contado como efetivo exercício
para todos os efeitos legais – art. 102, VIII, ‘d’.

Licença à gestante
É de 120 dias remunerados. Mas a Lei 11.770/08 passou a permitir a sua prorrogação por
mais 60 dias (deu a possibilidade dessa prorrogação). Essa lei é GERAL, e não para o
servidor apenas; abrange a licença à gestante como um todo – quer empregada privada,
quer servidora pública.

Mas, no âmbito federal, a possibilidade de se prorrogar por mais esses 60 dias foi
regulamentada por um DECRETO: Decreto 6690/08. Este determina: TEM direito a mais
60 dias, desde que preenchidos os requisitos. E que requisitos à prorrogação são esses?
 Tem que requerer o benefício da prorrogação até o final do 1º mês após o parto;
 Não colocar a criança em creche ou entidade similar, nem exercer qualquer
atividade remunerada durante esse período de 60 dias;

Obs. No caso de natimorto, decorridos 30 dias do evento, a servidora será submetida a

exame médico, e, se apta, reassumirá o seu cargo. Se não apta, pode entrar nas outras
licenças – pode caracterizar até, p. ex., um trauma para a saúde da mãe.

Outra hipótese: no caso de aborto, atestado por médico oficial, a servidora terá direito a
30 dias de repouso remunerado.

Licença à adotante
Se a criança adotada tiver:
 Até um ano  90 dias remunerados + 45 dias nos termos do Decreto 6690;
 Mais de um ano  30 dias remunerados + 15 dias conforme a prorrogação do
Decreto.
O Decreto, ademais, deixa bem claro que considera-se criança até 12 anos de idade
incompletos – remetendo ao ECA (art. 2º).
Além do requerimento, não pode deixar a criança em creche ou entidade similar, nem
exercer, durante a prorrogação, exercer atividade remunerada.

271
Licença paternidade
Prazo: cinco dias consecutivos.
Há um julgado interessante da Justiça Federal, onde um homem conseguiu licença
“maternidade” após a adoção. São casos excepcionais – ex: adotou sozinho; a mãe
morreu no parto. Podemos, pela via judicial, tentar mais dias (via MS).

REGIME DISCIPLINAR DO SERVIDOR PÚBLICO (NA LEI 8.112/90)

Quando falamos em regime disciplinar, temos que nos lembrar dos deveres do servidor –
que estão no art. 116 da lei.

 X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não

personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou
comanditário;

Veja o que diz o inciso X: é proibido ao servidor participar de gerência ou administração

de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na
qualidade de acionista, cotista ou comanditário. Servidor federal não pode participar da
gerência dessa sociedade.

Veja agora o que diz o parágrafo único do art. 117:

II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei,
observada a legislação sobre conflito de interesses.

Esse inciso II trata da licença para tratar de assuntos particulares. Nesta, que pode ser de
até três anos, e é sem remuneração, não tem sentido o cidadão ficar fora da
Administração, sem ganhar nada, e não poder participar da gerência/administração de
empresa privada, comércio, dentre outras. Não se aplica a disposição (vedação) do inciso

Note! Nesse tipo de licença, o sujeito fica fora sem trabalhar, contribuir ou receber – logo,
o período da licença não vale (não conta) para nada, nem como efetivo exercício, nem
para fins de aposentadoria/disponibilidade.

Responsabilidade do servidor na Lei 8.112/90

O servidor pode responder:
 No âmbito civil
 No âmbito administrativo
 No âmbito penal
 No âmbito da improbidade administrativa (esta, segundo a Lei de Improbidade)
E responde de forma independente, podendo acumular todas as sanções, ressalvado a
vedação ao bis in idem. Posso aplicar TODAS as sanções ao mesmo tempo; os processos,
inclusive, podem tramitar todos juntos.
272
Responsabilidade no âmbito civil
Ele responde perante a Administração via de regresso, ou responde perante o particular
afetado? Veja o que diz o parágrafo 6º do art. 37 da CF/88.

Um agente público responde via de regresso ou diretamente? O particular que sofreu

uma lesão causada por este servidor pode entrar com ação diretamente contra ele, ou
tem que acionar primeiro o Estado, e este exerce o direito de regresso?

STF pacífico:

RESPONSABILIDADE - SEARA PÚBLICA - ATO DE SERVIÇO - LEGITIMAÇÃO PASSIVA. Consoante

dispõe o § 6º do artigo 37 da Carta Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimação
passiva concorrente do agente, inconfundível e incompatível com a previsão constitucional
de ressarcimento - direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (RE
344133, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008, DJe-
216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-05 PP-00901)

Não cabe ação de indenização diretamente contra o servidor causador do dano. Este
responde em ação de regresso. Nesta ação de regresso, a responsabilidade é subjetiva, e
não objetiva – o regresso se fará valer se provada o dolo ou a culpa do servidor.

Responsabilidade no âmbito administrativo

Para falar de responsabilidade administrativa, temos que ver as PENALIDADES. Quais são
as penalidades que a Administração poderá impor?

 Advertência
Poderá ser por escrito.
Ocorre quando o servidor violar o artigo 117 (que fala das proibições), incisos I a VIII e XIX.
Também se violar dever funcional (previsto em lei, regulamento ou norma interna – e não
qualquer um, da cabeça do Administrador) – também falo em advertência por escrito.

 Suspensão
Pressupõe reincidência em falta punida com advertência ou violação das demais
proibições do art. 117, quando não for o caso de demissão.
Será demissão no art. 117 dos incisos IX a XVI (ver acima).

Art. 117 da Lei 8.112 – Proibições e penalidades

Advertência Demissão Suspensão

273
 Incisos I a VIII Incisos IX a XVI Reincidência
Inciso XIX Ou demais incisos:
XVII e XVIII

Qual o prazo máximo da suspensão? 90 dias. Existe alguma hipótese em que o prazo
máximo dessa suspensão é inferior a 90 dias? SIM. Conclusão: é incorreto falar que esse
prazo máximo é sempre de 90 dias.

Não é toda suspensão que é de 90 dias. A Lei 8.112 admite uma suspensão de até 15 dias
(prazo máximo diferenciado) na seguinte hipótese: servidor, de forma injustificada, se
recusa a se submeter a exame médico determinado pela autoridade competente. Não é
qualquer exame médico. Mas lembre do exemplo do sujeito que atua com Raio X – esse
exame de seis em seis meses é obrigatório. Ele tem que se submeter; a autoridade
competente pode exigir isso, sob pena de suspensão por até 15 dias.

Suponhamos que, no 5º dia de suspensão, ele decida fazer o exame. O que acontece?
Cessam-se os efeitos da suspensão quando o servidor resolve cumprir a determinação.

Dois servidores trabalham muito, no limite; um pega uma suspensão de 90 dias. Quem vai
se dar mal? O que fica. Mesmo que o outro não receba nada (e quem toma suspensão não
recebe!), o outro vai se sobrecarregar. Pensando nisso, por conveniência do serviço, a
pena de suspensão poderá ser convertida em pena de multa, na base de 50% por dia de
vencimento ou remuneração, ficando, neste caso, o servidor obrigado a permanecer em
serviço. A lei 8.112 foi muito sábia no particular. Não há prejuízo para aquele servidor, no
exemplo – o outro fica obrigado a permanecer em serviço.

 Demissão
Uma das hipóteses de aplicação é o art. 117, incisos IX a XVI.
As demais infrações que podem levar à demissão estão no art. 132.

Exemplo: crime contra a administração pública – é também uma infração administrativa.

Outro exemplo: abandono de cargo – quando o servidor se ausenta intencionalmente por
mais de 30 dias consecutivos.

Abandono de cargo é diferente da falta de assiduidade habitual – onde o servidor falta

por 60 dias (e não mais de 60), intercaladamente, num período de 12 meses.

 Cassação de aposentadoria ou de disponibilidade

274
Ocorre quando a Administração descobre que o inativo (aposentado ou aquele que está
em disponibilidade) praticou, em atividade (quando ainda trabalhava), infração punível
com demissão.

Note. A Administração tem cinco anos para descobrir isso; passados cinco anos, prescreve
a pretensão de aplicar essa penalidade. Há outros prazos prescricionais da pretensão
punitiva da Administração NO MATERIAL.

 Destituição de cargo em comissão

Será aplicada nos casos de infrações sujeitas às penalidades de suspensão ou de
demissão. O cargo em comissão puro (aquele que não prestou concurso) é, portanto,
destituído, e não demitido.

Responsabilidade no âmbito penal

O servidor, por um mesmo ato, responde, simultaneamente, na via cível, na via
administrativa, na via penal, e na via da improbidade administrativa. Ex: motorista da
administração pega veículo da administração fora do serviço, dirige bêbado, mata uma
velhinha, e bate num carro de terceiro.

Em razão da independência das instâncias, posso aplicar sanção civil, penal,

administrativa e de improbidade AO MESMO TEMPO. Os processos correm paralelamente
– ou podem correr junto; não há óbice algum. A regra é a independência entre as
instâncias; pouco importa a condenação aqui e a absolvição ali.

Mas há uma exceção. Quando é que a decisão penal interfere na administrativa? Primeiro
tenho que olhar se se trata de crime funcional ou não.

Nos crimes funcionais. São aqueles que têm correlação com deveres administrativos.
Primeiro: quais os efeitos da condenação no crime nesses crimes para a esfera
administrativa? Por causa da correlação existente, se condenou no crime tem que
condenar na esfera administrativa. Ex: corrupção passiva (art. 317 CP). Foi condenado.
Tenho crime funcional (com relação a deveres administrativos). Tenho, pois, que
condenar também na via administrativa – art. 117, XII (que fala justamente da demissão
no caso de recebimento de propina).

Ademais, veja o que diz o art. 92, I, do CP.

Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos
crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração
Pública;
275
 b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos.

E se o sujeito for absolvido por crime funcional? Aqui, temos que analisar o fundamento
da absolvição. Se o fundamento da absolvição for:

o Negativa da autoria ou da existência do fato  TEM QUE absolver na esfera

administrativa.
o Ausência de prova quanto à autoria ou ausência de prova para a condenação (art.
386, IV e VI do CPP)  PODE ocorrer a condenação na esfera administrativa, porque,
neste caso, se existir infração administrativa (que é a chamada falta residual), ele vai
responder pela via administrativa. Posso não ter prova do crime, mas ter prova da falta
administrativa (a chamada falta residual nos crimes funcionais).

Nesse sentido, a súmula 18 do STF:

Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a
punição administrativa do servidor público.

Nos crimes não funcionais. Crimes que não possuem nenhuma correlação com deveres
administrativos. Nesse caso, se a condenação for a pena não privativa de liberdade,
nenhuma influência haverá na esfera administrativa. Agora, se for pena privativa de
liberdade, teremos que analisar:

o Primeira hipótese: se privação for por tempo inferior a quatro anos, o servidor
ficará afastado do cargo/função, prevendo a Lei 8.112 o auxílio-reclusão (pago à família). É
dizer: ele não perde o cargo/função.
o Segunda hipótese: se a pena privativa de liberdade for superior a quatro anos,
incide o art. 92, I, ‘b’ do CP, que implica na perda do cargo, função pública ou mandato
eletivo.

A absolvição, nesse caso, com mais razão ainda, não gera repercussão alguma
(independente do fundamento da decisão), no caso dos crimes não funcionais.

Aula 03

BENS PÚBLICOS
Conceito
Como tudo no Direito Administrativo, não temos um conceito pacífico. Mas um bom
conceito (moderno) diz que bem público é aquele que pertence a pessoa jurídica de
direito público, ou (veja que não são requisitos cumulativos) aquele que está afetado à
prestação de serviço público.
276
Quem é pessoa jurídica de direito público? Entes da administração direta, autarquias,
fundações públicas (embora haja quem aceite as fundações públicas de direito privado –
as chamadas ‘agências governamentais’), agências reguladoras, agências executivas
(autarquia/fundação que celebrou contrato de gestão), os consórcios públicos com
personalidade jurídica de direito público (celebrado apenas entre entes da federação.
Ou bem público está afetado à prestação de serviço público. Afetação = destinação. Bem
destinado à prestação de serviço público.
Exemplo. Um computador usado na AGU. Esse computador é bem público? Pertence a
uma PJ de direito público? Sim. A AGU é órgão da União. Com essa resposta (um ‘sim’ à
pergunta: pertence a PJ de direito público?), não preciso passar para a segunda (não são
requisitos cumulativos). Mas esse computador também está afetado à prestação de
serviço público. Tenho ‘sim’ às duas respostas.
Um vaso que enfeita o INSS. Pertence a uma PJ de direito público? Sim. Não preciso ir
para a segunda pergunta. Mas se eu fosse, nesse caso, para a segunda pergunta, veria que
NÃO, o vaso não está afetado à prestação de serviço público.
E um vaso que enfeita uma concessionária (PJ de direito privado, que celebra contrato de
gestão). Pertence a uma PJ de direito público? Não. Está afetado à prestação de serviço
público? Não. E a máquina que essa concessionária usa para prestar o serviço público?
Embora não pertença a PJ de direito público, está afetada à prestação de serviço público –
logo, é bem público.
Como se faz a afetação (também conhecida como consagração)? De que forma posso
fazer com que o bem seja afetado/desafetado à prestação de serviço público? Temos três
posicionamentos:
 A afetação/desafetação só pode ser feita através de LEI (posição mais legalista).
 A afetação/desafetação pode ser feita por LEI ou por ATO ADMINISTRATIVO com
base (autorizado pela) em lei.
 A afetação/desafetação (consagração/desconsagração) pode ser feita por LEI, ATO
ADMINISTRATIVO ou, ainda, um FATO – este também seria suficiente para
afetar/desafetar (posição mais moderna). Ex: vou afetar um bem simplesmente porque a
Administração Pública ocupou aquele prédio – e o está usando como escola, por exemplo
(sem haver lei, ato – houve simplesmente um fato!). Ou uma escola que pega fogo – foi
desafetada através de um fato.
Devemos lembrar também o que significa domínio eminente. Ele tem como base a
soberania nacional (do Estado) – na verdade, quando eu falo em domínio eminente, estou
me referindo ao poder político conferido ao Estado que permite a este, de forma geral,
submeter à sua vontade todos os bens localizados em seu território.
Na verdade, é como se existisse uma disponibilidade potencial. Partimos do princípio que
qualquer bem que esteja dentro do território brasileiro possa, a qualquer momento, se

277
submeter à vontade do Estado brasileiro. A qualquer momento este pode olhar para o
bem, e dizer que o quer. É um poder potencial.
Logicamente, não significa que todos os bens localizados no território são do Estado; mas
todos eles PODEM VIR A SER do Estado. É possível que isso aconteça. É uma
disponibilidade potencial. Ele pode, a qualquer momento, submeter à sua vontade
qualquer bem que esteja dentro do seu território.
Não podemos confundir, portanto, a expressão ‘domínio eminente’ com ‘domínio
patrimonial’. Quando falo em domínio eminente, digo: qualquer bem pode vir a ser
submetido à vontade estatal (poderá vir a ser do Estado). Quando falo em domínio
patrimonial, estou falando daqueles bens que o Estado já tem (que já estão dentro do seu
patrimônio).

Classificação dos bens públicos

 1º critério: quanto à titularidade – ou seja, quem é o dono/titular, de quem é o bem
(normalmente estudado em Direito Constitucional)
o Bens Federais
Pertencem à União. Estão no art. 20 da CF:
Art. 20 - São Bens da União:
Inciso I
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
Inciso II
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e
construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental,
definidas em lei;
Cuidado. Terras devolutas podem ser da União, mas também podem ser do Estado! Se
olharmos o artigo 26, IV (que traz os bens do Estado), também veremos terras devolutas.
Art. 26 - Incluem-se entre os bens dos Estados:
IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.
Em regra, aliás, elas são do Estado – só são da União aquelas indispensáveis à defesa de
fronteiras, etc.
Inciso III
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que
banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a
território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais;
Note: não são todas as águas que pertencem à União! Volta e meia temos pegadinha
sobre isso.
Inciso IV

278
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas;
as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de
Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental
federal, e as referidas no art. 26, II;
Ilhas também dão ensejo a pegadinhas – porque temos ilhas da União, ilhas do Estado, do
Município, e, ainda ilhas particulares.
Inciso V a X
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
Inciso XI
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
As terras ocupadas pelos índios não são dos índios – são da União! Pode ser pegadinha
também.
NOTE: tanto o art. 20 (bens da União) quanto o art. 26 trazem rol EXEMPLIFICATIVO!
TEMOS QUE decorar.
o Bens Estaduais (e Distritais)
Pertencem ao Estado e Distrito Federal. Estão no art. 26 – rol exemplificativo (tal qual o
rol de bens da União, art. 20):
Art. 26 - Incluem-se entre os bens dos Estados:
Inciso I
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas,
neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
Inciso II
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas
aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
Inciso III
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
Inciso IV
IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

o Bens Municipais
Pertencem ao município. A CF não fala quais são os bens municipais. Identificamos quais
são eles mais ou menos por exclusão (mais ou menos porque os rols do art. 20 e do art. 26
são exemplificativos). Ex: as ruas, as praças.
 2º critério: quanto à destinação, os bens públicos classificam-se em

279
o Bens de uso comum do povo (ou bens do domínio público)
São aqueles bens de uso indiscriminado por qualquer pessoa do povo (por isso o nome).
Eles não admitem exclusividades, privilégios no seu uso. É de uso indiscriminado:
qualquer um pode usar. No entanto, o Poder Público PODE regulamentar o uso. O uso é
para todos, mas pode ser regulamentado. Exemplo: praças, praias. Você pode ter que
pagar uma taxa para freqüentar uma dada praia (taxa para conservação, por ex) – mas
todos vão pagar. É para todo mundo a regulamentação (não pode haver privilégios).
Posso cobrar pelo uso desse bem? Posso ter um uso oneroso dele?  Posso. O uso é
gratuito ou oneroso. Exemplo: zona azul – pago pelo uso de um bem comum (a rua). Esse
pagamento decorre do poder de polícia (é uma delimitação ao seu direito). Também a
cobrança de pedágios nas rodovias – que são bens de uso comum do povo.
o Bens de uso especial (ou bens do patrimônio indisponível)
São aqueles que serão utilizados como estabelecimento dos entes públicos ou aqueles
que estão afetados à prestação (execução) de um serviço público.
Exemplo: o prédio onde fica a Prefeitura – está sendo usado como estabelecimento de um
ente público. Outros exemplos: Universidades, Museus (estão afetados à prestação de
serviço público). Também os bens de concessionárias (estão afetados à prestação de
serviço público).
A questão da terra dos índios. A princípio, não conseguimos enquadrar em nenhum desses
dois casos, mas são consideradas bens de uso especial. É para preservar a cultura dos
índios (esse seria seu uso especial). Mas não conseguimos enquadrá-la nem como
estabelecimento de ente público, nem como afetação à serviço público. Mas são, sim,
bens de uso especial.
Os cemitérios. São bens de uso comum do povo ou bens de uso especial? Pode haver
cemitérios particulares – mas a maioria é público. Se a questão fala em ‘jardim do
cemitério’ é bem de uso comum do povo (todo mundo pode usar). Agora ‘cemitério’,
apenas, é de uso especial – porque aí a questão estará se referindo às covas. A cova não é
de uso indiscriminado, ela tem uso especial.
o Bens dominicais (ou bens dominiais, ou bens do patrimônio disponível)
São os desafetados – aqueles bens que não têm destinação. Eles só são bens públicos
porque pertencem ao patrimônio público. Exemplo: estou devendo algo ao Estado, e
entrego, em pagamento, um apartamento – é bem público, mesmo sem afetação, pelo
simples fato de ingressar o patrimônio público.
Bens dominicais e bens dominiais são sinônimos? Para a esmagadora maioria da doutrina,
sim. Mas o Professor José Cretela (Jr. e Neto) faz diferença. Dizem: bem dominial é
sinônimo de bem público. Seria o gênero do qual são espécies esses outros três acima.
Essa é a principal classificação dos bens públicos, a que mais interessa ao Direito
Administrativo.

280
Regime jurídico dos bens públicos
Saber se o bem é ou não público tem uma importância prática, porque, quando eu
identifico um bem como sendo público, eu identifico o REGIME JURÍDICO daquele bem (já
sei que aquele bem vai ter um regime jurídico diferente dos outros bens, que não são
públicos).
Regime jurídico é o conjunto de normas e princípios que regem determinado instituto ou
ramo do Direito. Ex: regime jurídico do Direito Civil; regime jurídico administrativo; regime
jurídicos dos bens públicos (como são as normas e princípios que o regem).
Se o bem é público, tem um regime jurídico caracterizado pela IMPRESCRITIBILIDADE
(bem público é imprescritível), pela IMPENHORABILIDADE (bem público é impenhorável),
e pela INALIENABILIDADE (bem público é inalienável). Alguns autores acrescentam ainda
ao regime dos bens públicos a NÃO-ONERABILIDADE.
Imprescritibilidade. Conhecida pela doutrina como uma imprescritibilidade ABSOLUTA.
Significa que bens públicos não podem ser usucapidos, não podem ser objeto de ação de
usucapião. A usucapião é uma das formas de prescrição aquisitiva (aquisição da
propriedade em razão do decurso do tempo). Poder Público não perde bens por
usucapião.
Mas, PEGADINHA: embora não perca bens por usucapião, ele pode ADQUIRIR bens por
usucapião.
Dos três bens que vimos acima (2ª classificação), quais deles não podem sofrer
usucapião? Resposta: TODOS. Mesmo os dominicais. Nesse sentido, a súmula 340 do STF:
Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não
podem ser adquiridos por usucapião.
Isso porque alguns autores entendiam que os bens dominicais poderiam ser usucapidos. A
súmula resolveu o problema.
No entanto, eu tenho um instituto, previsto no Estatuto da Terra, que os
administrativistas dizem ser LEGITIMAÇÃO DE POSSE. Não seria, pois, uma verdadeira
usucapião. Essa legitimação de posse tem um caráter social. Para a pessoa conseguir essa
terra, ela precisa preencher os seguintes requisitos (principais):
 Essa terra não pode ter mais do que 100 hectares (tamanho);
 A pessoa precisa estabelecer moradia permanente;
 É preciso haver o cultivo da terra;
 Essa pessoa não pode ser proprietária de outro imóvel rural.
São os principais requisitos para que se obtenha essa legitimação de posse prevista no
Estatuto da Terra.
Alguns autores, contudo, dizem ser caso de usucapião – seria uma exceção à regra da
imprescritibilidade. Mas os administrativistas não concordam (caso contrário, a
imprescritibilidade deixaria de ser absoluta).

281
Impenhorabilidade. Os bens públicos não podem ser objeto de penhora. Daí surge,
contudo, um problema: como é que o Poder Público paga os seus débitos oriundos de
decisões judiciais? O particular, quando não paga esses débitos, recebe na porta um
oficial de justiça que vem penhorar bens seus. Isso não acontece com o Poder Público –
onde os bens são públicos, e, portanto, impenhoráveis. Como ele paga então esses
débitos?  Pelo regime dos PRECATÓRIOS, previsto no art. 100 da CF:
Art. 100 - À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela
Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos
créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
Agora esse artigo 100 começa o seu texto nos induzindo a erro. “A exceção dos créditos
de natureza alimentícia”  Parece (mas não é) que esses créditos não seriam pagos por
precatório. Créditos de natureza alimentícia são, sim, pagos por precatório. “Exceção”, aí,
não é quanto aos precatórios; é que créditos de natureza alimentícia vão estar em outra
ordem (fila) de precatórios. Temos, então, duas filas: uma dos créditos de natureza
alimentícia, e outra dos créditos de outra natureza. Prova disso é a súmula 655 do STF e a
súmula 144 do STJ:
A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza
alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da
observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra
natureza.
Provam que créditos alimentícios serão pagos, sim, por precatório! A exceção é com
relação à ordem, e não com relação ao fato de serem pagos por precatórios.
Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios
da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa.
Ratifica o que dissemos. Eles estão desvinculados da ordem de outros precatórios – mas
serão, sim, pagos por precatórios.
O que é um PRECATÓRIO? Precatório é um papel, que você (na Vara, 1ª instância)
preenche, com dados das partes, da ação, etc., e manda para o Tribunal. Precatórios
inscritos (preenchidos, feitos) até 30/jun de um ano, têm até 31/dez do ano seguinte para
serem pagos.
Qual a exceção ao regime dos precatórios?
A doutrina diz que a impenhorabilidade também é ABSOLUTA – ou seja, bens públicos
jamais podem ser penhorados.
Mas, além dos precatórios, eu tenho outras formas de pagamento. Veja o que diz o
parágrafo 3º do art. 100 da CF:
§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se
aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a

282
Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença
judicial transitada em julgado.
Fala da possibilidade de se pagar de forma diferente (que nem é tão diferente assim).
Permite o pagamento por meio de outros mecanismos.
Ele fala em débitos de pequeno valor. Pequeno quanto? Depende. Depende da esfera –
estadual, federal, etc. Tem que haver LEI para isso.
Na esfera FEDERAL, os pagamentos de valores menores são pagos pelas chamadas RPVs –
Requisição de Pequeno Valor. Na esfera federal, até 60 salários mínimos (na estadual =
40). Quando tenho uma causa até 60 salários mínimos, não preciso esperar para receber
por precatório – recebo por RPV. Que nada mais é que um “precatoriozinho” – o mesmo
sistema, só que paga mais rápido.
Ainda sobre precatórios. O art. 78 do ADCT trouxe a possibilidade de parcelamento de
precatórios em até dez anos:
Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza
alimentícia, os de que trata o Art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos
liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação
desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999
serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em
prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão
dos créditos.
O que acontecia na época (e continua acontecendo) é que o PP estava atrasado no
pagamento dos seus precatórios – logo, permitiu-se o parcelamento dos precatórios
inscritos até aquela data (da EC/30 de 2001).
De acordo com a CF, pagamento de precatório fora da ordem pode gerar seqüestro – art.
100, parágrafo 2º:
§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao
Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda
determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a
requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de
precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito.
Diz que a violação à ordem dos precatórios pode levar a seqüestro.
Quando sou preterido na ordem do precatório, peço ao Tribunal (seu Presidente) que
mande seqüestrar a quantia necessária à satisfação do meu débito.
Quando um precatório NÃO é pago, a coisa é pior ainda. O não pagamento de precatório
pode levar à intervenção. Nunca aconteceu, mas a CF traz a previsão – artigos 34, VI e 35,
I:
Art. 34 - A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
Ordem judicial  Veja que o precatório é uma ordem judicial!
283
Art. 35 - O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios
localizados em Território Federal, exceto quando:
I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida
fundada;
Tenho dois dispositivos constitucionais falando que o não pagamento pode levar à
intervenção.
E a não inclusão de verba necessária ao pagamento de precatórios?  Não leva a nada!
Porque o ente público tem a obrigação de prever, no seu orçamento, as quantias
necessárias ao pagamento de seus precatórios. Mas a não inclusão não leva a nada. Nesse
sentido, a Reclamação 1842 do STF:
Precatório alimentar. Vencimento do prazo para o seu pagamento e não-inclusão, pela
entidade estatal, da verba necessária à satisfação do débito não se equiparam à quebra
da ordem cronológica dos precatórios e, por isso, não legitimam a ordem de seqüestro. A
efetivação do pagamento do precatório, com quebra da ordem de precedência dos
títulos, é a única hipótese constitucional a autorizar a medida constritiva. 4. Precatório.
Pagamento. Quebra da ordem de precedência. Preterição. Não-ocorrência. Seqüestro.
Não-cabimento. Observância à autoridade da decisão proferida na ADI 1662. Reclamação
parcialmente conhecida e, na parte conhecida, julgada procedente.
É estranho. Não inclusão implica em não pagamento; aliás, é pior até que não pagamento,
ou que pagamento fora da ordem! Mas o STF diz: fora da ordem  seqüestro; não pagou
 intervenção; não incluiu a verba no orçamento  nada.
Ainda sobre precatório. Existe uma súmula do STF sobre Recurso Extraordinário em
processo de pagamento de precatório – pelo NÃO CABIMENTO. Veja o que diz a súmula
733 do STF:
Não cabe Recurso Extraordinário contra decisão proferida no processamento de
precatórios.
Não cabe porque essa decisão tem natureza ADMINISTRATIVA, e não jurisdicional. Nesse
sentido, o RE 229786:
6. Recursos interpostos de decisão referente a processo de Precatório, tendo,
originariamente, como base ato do Presidente do TRT de ordem de seqüestro de valores
para atender ao montante do Precatório. Natureza administrativa. 7. "Não cabe recurso
extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios já que esta tem
natureza administrativa e não jurisdicional". Precedente da Corte. 8. Recursos
extraordinários não conhecidos.
Nesse RE, o relator fala que não cabe RE porque essa decisão, proferida em
processamento de precatórios, tem natureza administrativa, e não jurisdicional.
Por fim: o STF decidiu que não se cobra juros de mora entre a data da expedição e o
pagamento do precatório. Isso está no AGI 492779 do STF:
Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso que não demonstra o desacerto
da decisão agravada. 3. Juros de mora entre as datas da expedição e do pagamento do
284
precatório judicial. Não-incidência. Precedentes. 4. Descabimento, pelos mesmos
fundamentos, de juros de mora entre a data de elaboração dos cálculos definitivos e a
data de apresentação, pelo Poder Judiciário à respectiva entidade de direito público, do
precatório (§ 1º do art. 100 da Constituição). 5. Agravo regimental a que se nega
provimento.
Muito se discutia sobre essa cobrança de juros moratórios entre a expedição e o
pagamento – já que a expedição se dá até 30/jun de um ano, e o pagamento pode ser
feito até 31/dez do ano seguinte. Ou seja: o pagamento pode ser feito em até um ano e
meio. Incide juros “normais” e correção monetária, sim. Mas não juros moratórios,
porque não existe atraso – se o PP paga dentro desse prazo (31/dez do ano seguinte, que
é prazo dado pela própria CF), não se pode falar em atraso! Juros de atualização, tudo
bem; juros de mora é que não existe (entre a expedição e o efetivo pagamento, dentro do
prazo constitucional).
Inalienabilidade. Diversamente da impenhorabilidade e da imprescritibilidade, a
inalienabilidade é RELATIVA. Bens públicos, em regra, não podem ser alienados. Alguns
autores chamam essa inalienabilidade de alienabilidade condicionada – porque ela é
relativa. Ou seja: em regra bem público não pode ser alienado, mas, em algumas
situações, isso pode acontecer.
Existe uma previsão constitucional que trata de uma inalienabilidade absoluta – está no
art. 225, parágrafo 5º:
§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações
discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.
A doutrina entende tratar-se de uma inalienabilidade absoluta. Mais uma vez, a CF
protegendo meio ambiente. Esse tipo de bem é absolutamente inalienável; o restante
tem uma inalienabilidade relativa (em regra, não podem ser alienados; mas há exceções).
E como faço para alienar bem público? Quais são os requisitos para a alienação?  Para
alienar bem público, a primeira coisa que preciso fazer é desafetá-lo. Eu preciso retirar
dele a destinação pública.
Pergunta-se: daqueles três bens que estudamos (2ª classificação), quais serão desafetados
para fins de futura alienação?  Resposta: todos menos os dominicais – que já são
desafetados! Os bens dominicais são os únicos que não precisarão ser desafetados (para
ser alienados), já que já são, por definição, desafetados.
Primeira coisa a fazer é desafetar. Como desafeta? Três correntes: i) só lei; ii) lei ou ato; iii)
lei, ato ou fato (lembre-se das formas de afetação).
Desafetei. E agora? Depende de o bem ser móvel ou imóvel.
 Depois da desafetação, para alienar IMÓVEIS
o Preciso da presença de interesse público devidamente justificado. Ou seja: eu
preciso provar que a alienação daquele bem é (atende ao) de interesse público. Preciso
provar que alienar aquele bem é interessante ao patrimônio público.

285
o Avaliação prévia do bem.
o Aqui (para os imóveis apenas) vou precisar de autorização legislativa, caso este
imóvel pertença a alguém da administração direta (U, E, DF, M), a uma autarquia, ou a
uma fundação pública.
o Também só para os imóveis: se esse imóvel pertence à União, preciso da
autorização do Presidente da República – artigo 23 da Lei 9.636/98:
Art. 23. A alienação de bens imóveis da União dependerá de autorização, mediante ato do
Presidente da República, e será sempre precedida de parecer da SPU quanto à sua
oportunidade e conveniência.
Essa lei traz alguns aspectos relacionados a bens imóveis federais (da União).
o Também é preciso licitação (para os móveis e para os imóveis). No caso dos
imóveis, ela (licitação) será na modalidade concorrência.
Note. Alguns imóveis podem ir também a leilão. Quais? Os imóveis adquiridos através de
procedimento judicial ou dação em pagamento. Somente esses!
 Depois da afetação, para alienar MÓVEIS
o Também preciso da presença de interesse público devidamente justificado.
o Também preciso de avaliação prévia do bem.
o Licitação. No caso dos móveis, a lei não dispõe sobre a modalidade – seguem regra
geral.
Quando estudamos licitação (Intensivo I), vimos exceções ao dever de licitar. A regra é:
onde há $ público, tem que licitar para contratar com terceiros. No entanto, temos
exceções a esse dever geral de licitar:
 A inexigibilidade (caracterizada por uma concorrência impossível, uma competição
inviável) – rol exemplificativo do art. 29.
 A dispensa – que alguns doutrinadores dividem em licitação:
o Dispensável
o Dispensada
A diferença entre elas, basicamente, é a possibilidade ou não de o administrador público
ter discricionariedade para decidir se dispensa ou não. Na dispensável, a lei dispensou a
licitação, mas, se o administrador quiser, pode licitar, tem discricionariedade (art. 24 da
Lei de Licitações – rol taxativo, embora cresça a cada dia!).
Na licitação dispensada, a lei dispensou; mas meio que proibiu o administrador de,
mesmo querendo, fazê-lo (art. 17 da Lei de Licitações). O administrador não tem essa
discricionariedade (que ele tem nas hipóteses de licitação dispensável). E todas as
hipóteses de licitação dispensada estão relacionadas com a alienação de bens públicos.
Veja o que diz o artigo:
Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de
interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às
seguintes normas:

286
Inciso I
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração
direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades
paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência,
dispensada esta nos seguintes casos:
“Licitação na modalidade concorrência”  Vimos que, em alguns casos, pode ser leilão!
“Dispensada esta (a licitação!) nos seguintes casos”  E aí vêm as situações em que essa
licitação (para a alienação de bens públicos) será dispensada:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração
pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24
desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de
governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente
utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de
interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n o 6.383, de 7 de
dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública
em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação
ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até
250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de
regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da
administração pública;
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas
rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze)
módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização
fundiária, atendidos os requisitos legais;

Inciso II
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos
seguintes casos:
“Dispensada esta (a licitação!) nos seguintes casos”  A mesma coisa do inciso I! São
eles:

287
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de
sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra
forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração
Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação
específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração
Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
Alienação de bens IMÓVEIS: quando eu não preciso licitar? Volte ao inciso I (art. 17). Não
é preciso licitar quando o Poder Público for doar a outro órgão ou entidade da
Administração Pública de qualquer esfera de governo. Problemas.
Quem tem competência para legislar em matéria de licitações (outra pegadinha)? Não
posso falar que toda a competência é da União. Normas gerais, a UNIÃO. Mas se não for
normas gerais, a competência é dos outros entes da federação.
A ADIN 927-3 disse o seguinte: quando a União editou a Lei 8.666, e disse que não é
preciso licitar para doar para entes de qualquer esfera de governo, ela invadiu a
competência dos demais entes. Ela só manda nos seus bens. Não manda nos bens dos
estados, DF e municípios. O STF, então, nessa ADIN, concedeu interpretação conforme a
alguns dispositivos da Lei de Licitações, justamente por causa dessa invasão de
competência. Veja a ementa da ADIN:
CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de
21.06.93. I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art.
17, II, "b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no
âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e
par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte.
Esse artigo 17, incisos I (‘b’ e ‘c’) e II (‘c’), então, passou a ter interpretação conforme.
Não-onerabilidade. Essa quarta característica (do regime jurídico dos bens públicos) não é
aceita por toda a doutrina. Nem todos a aceitam, porque acreditam que essa não-
onerabilidade, no fundo, é conseqüência da impenhorabilidade. Não-onerabilidade
significa que bem público não pode ser objeto de penhor, hipoteca, anticrese.
Mas tenho exceções a essa não-onerabilidade – situações em que eu posso, sim, onerar
bem público. Elas estão previstas no art. 167, inciso IV e parágrafo 4º da CF:
Art. 167 - São vedados:
IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a
repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a
destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e
288
desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária,
como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação
de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, §
8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;
Nas operações de crédito por antecipação de receita, temos uma exceção à não-
onerabilidade dos bens públicos. É, pois, a primeira exceção: prestação de garantias às
operações de crédito por antecipação de receita (OAR).
§ 4º - É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se
referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, (a) e
(b), e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de
débitos para com esta.
Aqui, temos a segunda exceção à não-onerabilidade: com relação a débitos com a União.
Bens públicos podem garantir eventuais débitos com a União.

Formas de aquisição de bens públicos

Como um bem se torna um público (entra para o patrimônio público)?
Temos formas contratuais, naturais, jurídicas, originárias, derivadas – como qualquer
bem.
É possível a aquisição de bens públicos através de CONTRATOS em geral – de compra e
venda, doação, permuta, etc. Normalmente, esses contratos são regidos por normas de
Direito Privado. Mas não de forma absoluta. Normalmente, são normas de Direito Privado
derrogadas por normas de Direito Público (em Direito Administrativo, nada é
absolutamente regido pelo Direito Privado) – ex: tem que fazer licitação, tem que constar
de prévia dotação orçamentária. Em Direito Administrativo, não consigo nada
completamente privado – o máximo que consigo são normas de Direito Privado
derrogadas por normas de Direito Público.
Outra forma: USUCAPIÃO. Poder público não perde bens por usucapião, mas adquire.
Outra forma: a DESAPROPRIAÇÃO (e suas várias formas: por utilidade pública,
necessidade pública, interesse social).
Outra forma: por ACESSÃO (traga do Direito Civil – formação de ilhas, aluvião, avulsão,
abandono de álveo).
Também é forma de aquisição de bem público a AQUISIÇÃO CAUSA MORTIS. Sujeito
morre, não deixa nenhuma pessoa na sucessão. Ou todos seus herdeiros renunciaram.
Esse bem vai para o MUNICÍPIO.
Pegadinha de concurso: aquisição de bem público causa mortis só leva ao patrimônio do
município? Não! O dono do bem pode deixá-lo, por ex, para o estado (ou para a União, ou
para o DF), em testamento.
Também é possível a aquisição via ARREMATAÇÃO pelo Poder Público – o bem
arrematado passa para o patrimônio público.
Outra forma: através da ADJUDICAÇÃO.
289
Outra forma: através de LOTEAMENTOS. A Lei 6.766/79 regulamenta loteamentos.
Quando se faz um loteamento, este precisa prever ruas, praças, etc. Essas ruas e praças
que nascem desses loteamentos são bens públicos. O poder público, assim, adquire bens
quando se cria um loteamento (com as ruas, praças naturalmente criadas).
Também é possível a aquisição de bens públicos através da PERDA (ou PERDIMENTO) DE
BENS. Exemplo: CP, art. 91, II:
Art. 91 - São efeitos da condenação:
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso,
porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prática do fato criminoso.
Mais um exemplo (de perda de bens): o artigo 18 da Lei de Improbidade (Lei 8.429/92):
Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a
perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens,
conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.
Também é possível a aquisição pela REVERSÃO – prevista no art. 35, parágrafo 1º da Lei
8.987/95:
§ 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis,
direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e
estabelecido no contrato.
E, por fim, também é possível a aquisição de bens públicos via CONFISCO – que se
diferencia da desapropriação porque no confisco não há indenização. Hipóteses de
confisco: art. 243 da CF. São duas as modalidades de confisco: uma no caput, uma no
parágrafo único.
Art. 243 - As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos,
sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em
lei.
Parágrafo único - Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência
do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício
de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no
aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do
crime de tráfico dessas substâncias.
Ex: o leilão dos bens do Abadia.

Formas de uso de bens públicos

Como é possível USAR os bens públicos? Aqui, temos várias classificações.
Um bem público pode ser usado:
290
 Pelo próprio titular (ex: a União usando bem seu)
 Por outras entidades públicas (ex: o município usando bem da União)
 Pelos particulares
Também podemos ter uma utilização:
 Normal  Seria a utilização de acordo com a destinação principal do bem.
Exemplo: uma praça usada para lazer. Esse é seu uso normal. Uma rua em que passam
carros é uso normal.
 Anormal  Seria o uso em desacordo com a destinação principal do bem. Mas
veja: embora seja um uso em desacordo com essa destinação, não é um uso incompatível
com ela. É em desacordo, mas não incompatível. Ou seja: não há (não é possível haver)
prejuízo ao uso normal. Ex: quando pede-se para fechar a rua para a realização de uma
quermesse. Pode? Pode. Está em desacordo com a destinação do bem, mas não há
prejuízo ao uso normal.
Também podemos ter uso:
 Privativo (ou especial)  É o uso de uma pessoa determinada. É alguém que vai
usar o bem. Exemplo: Box em mercado municipal. O bem é público, mas o uso será
privativo – só aquele comerciante usará aquele espaço.
 Comum  É para todo mundo. Não é uma pessoa determinada que vai usar.
O que nos interessa mesmo é o USO PRIVATIVO (ou ESPECIAL) – que é o uso de uma
determinada pessoa. Porque esse tipo de uso pressupõe um TÍTULO JURÍDICO. Para a
pessoa poder usar aquele bem público de forma privativa (especial), ela precisa de um
título jurídico. Estou aqui falando de autorização de uso de bem público, permissão de uso
de bem público, concessão de uso de bem público (essas três, as mais exigidas em
concursos), concessão de direito real de uso de bem público, concessão de uso especial
para fins de moradia, e, ainda, a cessão de uso.
A concessão de direito real de uso de bem público está no artigo 1.225, XII do CC:
Art. 1.225. São direitos reais:
XII - a concessão de direito real de uso.
A concessão de uso especial para fins de moradia está no artigo 1.225, XI do CC:
Art. 1.225. São direitos reais:
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
A cessão de uso é basicamente uma colaboração; é a título gratuito. Ex: o TJ cede uma
sala para o uso da AGU. É uma cessão de uso.
Mas as que mais caem são as três primeiras: autorização, permissão e concessão de uso
de bem público. Falemos delas, comparando-as.

Autorização de uso de Permissão de uso de Concessão de uso de

bem público bem público bem público
É um ato administrativo É um ato administrativo É contrato

291
– e, portanto, unilateral. – e, portanto, unilateral administrativo – logo,
também. bilateral.
É precária. Também é precária. É não-precária.
Eu digo que um instituto Caso o PP revogue a
é precário quando a concessão antes do
pessoa que recebeu a prazo, terá de indenizar
autorização, por ex, não o concessionário. Por
tem direito à isso ela é não-precária.
manutenção daquela
situação (a manter, no
caso, a autorização). O
PP, caso resolva revogar
o ato, pode fazê-lo, sem
precisar indenizar.
Atende basicamente a Atende a um interesse Isso não é relevante (se
um interesse particular. particular, mas há o interesse é particular
também um ou não).
componente coletivo.
Na autorização, quem ganha muito com isso é o particular (ex: autorização
para que o circo se instale, para fechar uma rua para fazer uma quermesse).
No caso da permissão, eu tenho um interesse particular, mas também tenho
um componente público (ex: banca de jornal – o dono ganha, mas a
coletividade também; o mesmo vale para barraca de feira. Essa história de
interesse particular/coletivo não importa muito na concessão. Ela é, em
verdade, a grande diferença entre permissão e autorização (já que
diferenciá-las da concessão é fácil).
Na autorização, não há Na permissão, licitação Na concessão, TEM QUE
necessidade de se fazer será feita sempre que fazer licitação.
licitação. possível (veja que a Exemplos: restaurante
permissão fica meio em aeroporto,
“em cima do muro”). lanchonete em
rodoviária.
São transações de maior
vulto – e, por isso, um
instituto não-precário.
Pode ser por tempo A permissão também A concessão é um
determinado ou pode ser por prazo contrato – e contratos,
indeterminado. determinado ou em regra, são por prazo
Quando ela é por tempo indeterminado. determinado.

292
DETERMINADO, os Quando ela é por prazo A concessão precisa ser
autores costumam DETERMINADO, a por prazo determinado.
chamá-la de autorização doutrina chama de
qualificada. permissão
E mais: diz-se que, condicionada.
nesse caso, a Aqui, o raciocínio é o
precariedade fica um mesmo: quando ela é
pouco mais leve, suave. condicionada, sua
O particular tem uma precariedade fica mais
certa estabilidade suave – porque o
durante aquele tempo permissionário está
determinado (conta contando com aquele
com aquela prazo.
autorização).
A autorização pode ser A permissão também Também pode ser de
gratuita ou onerosa. pode se dar de forma forma gratuita ou
gratuita ou onerosa onerosa. Exemplo de
(veja como se parecem concessão gratuita: o
autorização e vigia de uma escola
permissão!). pública morando nos
fundos da escola. Pode
usar esse bem público
(seria uma concessão), e
isso pode lhe ser
cobrado ou não.
Não é verdade, pois,
que a concessão só
pode ser onerosa!
NOTE: tenho esses três institutos para USO DE BEM PÚBLICO, e também para
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.

Aula 04

FORMAS INTERVENTIVAS DO ESTADO NA PROPRIEDADE ALHEIA

Sobre o tema, encontraremos várias circunstâncias em torno das quais a jurisprudência do
STJ e do STF divergem.
Intervenção estatal na propriedade ALHEIA  Por que não Intervenção estatal na
propriedade PRIVADA (como alguns doutrinadores chamam)? Porque existem
mecanismos interventivos que podem recair sobre BENS PÚBLICOS (bens que não são

293
privados). Bem público pode ser, por ex, tombado (ou até mesmo desapropriado,
pairando dúvida sobre a constitucionalidade desta hipótese).
Nossa conversa hoje se inicia com a noção de DOMÍNIO PÚBLICO. Quando falo em
“domínio público”, a expressão se presta a designar, basicamente, dois tópicos (duas
facetas):
 O que a doutrina chama de DOMÍNIO PATRIMONIAL do Estado  que se traduz na
matéria de “Bens Públicos”, que estudamos na aula passada (características,
classificações, particularidades, etc.);
 Mas a expressão ‘domínio público’ também pode ser usada na denominação de
DOMÍNIO EMINENTE – e aqui, estamos falando das formas de Intervenção estatal na
propriedade alheia (que é a matéria de hoje).
Obs. O STF já assentou que inserir questão em concurso sobre tema não indicado no
edital é caso de NULIDADE. Já se discutiu o seguinte: no concurso para o MP/RS, havia o
tópico “Domínio Público” – e apareceram questões sobre desapropriação. Choveu
recurso. Mas, conceitualmente, se o programa fala em domínio público, isso não designa
apenas bens públicos, mas, também, as formas de Intervenção estatal na propriedade
alheia.
O surgimento da expressão “domínio eminente” se dá por uma razão inusitada: ela surgiu
naquilo que se chamou (durante um certo tempo) de fundamento histórico das
intervenções estatais na propriedade alheia. A explicação deste é risível. Dizia a doutrina:
é que toda e qualquer propriedade que hoje não é do Estado um dia o foi. Ou seja: os
bens não estatais só o são por graça e benesse do Estado. Durante um bom tempo esse
era o fundamento que justificava desapropriação, tombamento, etc. Hoje, esse
argumento não se sustenta mais. No entanto, ficou o nome: domínio eminente.

Fundamentos da Intervenção estatal na propriedade alheia

Por que pode o Estado vir a intervir na propriedade que não é sua (ex: instituir servida
administrativa, tombar bens alheios, limitar construção de bens alheios)?
Pode vir numa prova dissertativa.
Refutamos, já de plano, o fundamento histórico.
O que a fundamenta então?
A doutrina costuma dividir esse fundamento, basicamente, em dois tópicos:
 O fundamento IMEDIATO: o Estado pode intervir Intervenção na propriedade alheia
por questões de soberania Estatal. São prerrogativas constitucionais e legais do Estado. O
Estado soberano legislou, no plano constitucional e no infraconstitucional, nesse sentido
(autorizando a intervenção). Essa gama de instrumentos interventivos está prevista na
ordem jurídica.

294
 O fundamento MEDIATO: qual a razão de isso estar previsto no Direito Brasileiro?
 Isso resulta da confluência de dois princípios (conceitos). Em primeiro lugar, a idéia de
interesse público.
O interesse público existe, claro; devemos tomar cuidado, contudo, para que ele não seja
usado enquanto argumento de autoridade, para justificar abusos.
Existem prerrogativas públicas (como a de intervir na propriedade alheia)? Evidente que
sim. Elas estão fundamentadas no interesse público? Claro. Mas temos que nos lembrar
do princípio da legalidade, como regra de garantia fundamental (art. 5º). Sistemática que
propomos: o interesse público se cristaliza em regras legais de atribuição de prerrogativas
públicas.
Pode haver desapropriação porque a lei diz que pode. E por que a lei diz isso? Interesse
público.
Também, ao lado do interesse público, temos aqui a idéia da função social da propriedade
(o “temperamento” da propriedade) – art. 5º, XXIII. Dar à propriedade uma função é dar-
lhe uma finalidade, relativizando esse direito por meio de valores. Ela não é absoluta – por
isso pode haver intervenção estatal na propriedade alheia.
Conclusão: fundamento jurídico da intervenção estatal na propriedade alheia =
diretamente, a soberania estatal (a ordem jurídica); reflexamente, a supremacia do
interesse público + função social da propriedade.

Espécies de intervenção estatal na propriedade alheia

São, de acordo com o professor Carvalho Filho, duas:

 Intervenções RESTRITIVAS
São aquelas intervenções em que o Estado as impõe sem retirar do proprietário a sua
titularidade. São as formas de intervenção estatal na propriedade alheia que não tiram do
proprietário a propriedade. O proprietário continua o sendo – no entanto, sofrerá
restrições por parte do Estado. Mas a intervenção não acaba com a propriedade alheia.
Ex: padrões de edificação – não posso construir como quero no meu terreno.
Seria impossível exaurir todas as formas de intervenção restritiva. Mas temos que
destacar as mais importantes.
A servidão administrativa. Tem positivação (regulação) dada pelo art. 40 do DL 3365/41 –
Lei Geral das Desapropriações. A servidão administrativa seria o ônus real de uso imposto
pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de
obras e serviços públicos ou de utilidade pública. Exemplo: os cabos de alta tensão que
passam sobre as propriedades privadas que beiram as estradas. Aquela propriedade
continua sendo do particular; mas temos, ali, uma servidão administrativa. O PP me
impõe esse ônus (de suportar a passagem dos cabos). Outro exemplo: o gasoduto que
passa sobre minha propriedade. Ou os cabos de telefonia. Um exemplo mais trivial: nas

295
casas de esquina, temos as placas com nome da rua (30x40cm). Continuo proprietário,
mas tenho que suportar esse ônus de uso que me foi imposto pela Administração.
A servidão administrativa é ou não é indenizável?  Resposta: ela será indenizável no
limite do prejuízo que causar, podendo não haver indenização, caso não exista prejuízo
(prejuízo zero) – como, por ex, o caso das placas nas casas de esquina. Sendo assim, se da
restrição imposta advier prejuízo econômico, este será indenizado; caso contrário, não o
será. Esse prejuízo econômico, se houver, costuma representar parte do valor da parte
propriedade afetada. Ex: os cabos passam por 1 hectare; 1 hectare vale 5 mil reais; não
vou ser indenizado em 5 mil reais! Nunca será 100% – já que eu não perco a propriedade!
Como é o procedimento da servidão administrativa?  Como a Administração a institui?
Resposta: o processamento da desapropriação é aproveitável na servidão administrativa,
com as devidas adaptações. Veremos mais à frente como a desapropriação funciona. Mas
temos: decreto de servidão (ao invés de desapropriação)  oferecimento de indenização
ao particular  se ele não aceita, ação de servidão  etc.! Isso está no art. 40 do DL
3365:
Art. 40.  O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma
desta lei.
“na forma desta lei”  O processamento se dá deste modo.
O tombamento. Segundo exemplo de intervenção restritiva. Na CF, está no art. 216,
parágrafo 1º; infraconstitucionalmente, o DL 25/37 (ainda em vigor!). Veja o que diz a CF:
§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o
patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento
e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
Parte do que é o tombamento, vamos entender quando entendermos o nome que se dá.
O sistema registral brasileiro tem inspiração lusitana. E lá em Portugal, o sistema registral
surgiu na famosa “Torre do Tombo”. De modo que lá em Portugal o verbo “tombar” é
usado no sentido aqui de “registrar”. “Tombar um filho” = levar um filho a registro.
Se determinado bem, material ou imaterial, móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo,
necessitar de preservação por razões históricas, culturais, artísticas, a Administração
instaura um procedimento (processo de tombamento provisório), em que vai dizer: ‘esse
seu imóvel precisa ser conservado por tais e tais razões’. O particular poderá se defender.
Ao final desse processo, institui-se o tombamento definitivo, que impõe ao particular
obrigações de conservação. Esse ato é levado a registro, para que se dê a devida
publicidade. Ele é “tombado”. Por isso, TOMBAMENTO.
Tombamento, portanto, é um processo administrativo que leva à imposição de obrigações
de conservação, devidamente inscritas na matrícula do imóvel, ou de outro registro
competente, por razões históricas, culturais, artísticas, etc.
O tombamento, em regra, impõe obrigações de não fazer. A conservação do bem, em
regra, se dá por um não fazer – não alterar fachada, não construir, não demolir, etc. Nesse
caso (quando a conservação se dá por um não fazer), não há indenização decorrente do
296
tombamento. Se o que eu tenho que fazer é suportar a construção por meio de um não
fazer, tenho que aceitar, sem direito a indenização. A menos que haja um projeto já
protocolado de construção, não há de se falar em prejuízo economicamente auferível –
não há de se falar em frustração do direito de construir.
No entanto, poderá o ato de tombamento, excepcionalmente, estabelecer obrigações de
conservação consistentes em obrigação de fazer. Exemplo: ordena que o proprietário
pinte a fachada de tempos em tempos. Ou que ele restaure a fachada, os afrescos, etc.
Nesse caso (em que há obrigação de fazer), o ônus econômico de tal obrigação deve ser
suportado pelo Poder Público. Isso se dá por repartição dos encargos; se a conservação do
bem se impõe em prol da coletividade, não há porque o sujeito suportar os ônus sozinho.
Em alguns casos, porque sabe que terá de arcar com os ônus de conservação, a
Administração prefere desapropriar.
Note! O tombamento, a depender do caso, pode não ser tão prejudicial assim; pode vir
conjugado com algumas vantagens, a depender da legislação do ente (do município, por
ex). Exemplo: tem municípios que criam isenção de IPTU a bens imóveis tombados.
A requisição administrativa. Terceira forma de intervenção restritiva. Está no art. 5º, XXV
da CF:
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Também no art. 1.228, parágrafo 3º, do CC:
§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso
de perigo público iminente.
Exemplo clássico: enxurrada inundou a cidade; tenho que usar um ginásio particular para
abrigar os desabrigados. Outro exemplo: há um incêndio num prédio; os bombeiros
podem usar o terreno ao lado para conseguir apagá-lo. Outro exemplo: estou em
perseguição policial; preciso do seu carro para ir atrás do bandido (pego e pronto).
A indenização a que se refere o dispositivo deve ser vista da seguinte forma. “se houver
dano” = corresponde ao dano extraordinário. Ex: a rodagem do veículo de 10 km não é
indenizável. O prejuízo “ordinário” com a utilização do bem não é indenizável. Coisa
diferente é se o veículo é destruído ou danificado.
Há outras formas de intervenção restritiva – como a limitação de padrões de edificação,
as unidades de conservação de uso sustentável (uma APA, por ex). Posso ser dono de um
terreno de APA, mas terei limitações no seu uso. O Poder Público aporta a restrição,
lembre-se, sem tirar o titular da propriedade. O proprietário de um bem tombado
continua proprietário do bem!
 Intervenções SUPRESSIVAS
São as formas de intervenção em que a propriedade é subtraída do proprietário. A
intervenção é tão intensa que acaba com a propriedade alheia. O Poder Público, ao

297
instituir a intervenção, elimina a propriedade alheia. Principal exemplo: a
DESAPROPRIAÇÃO.
A desapropriação
É uma forma de intervenção tão intensa que acaba com a propriedade alheia (o
proprietário deixa de ser proprietário).
Quando falamos em ‘desapropriação’, devemos diferenciar desapropriação direta e
desapropriação indireta. Começaremos por esta.

A desapropriação indireta
A expressão “desapropriação indireta” foi criada pela doutrina (por meio de um
EUFEMISMO – dar um nome bonito a uma coisa feia), para designar aquele caso em que o
Poder Público toma para si o bem alheio sem a prévia desapropriação.
Não é, portanto, uma desapropriação propriamente dita, no sentido jurídico – mas foi
batizado doutrinariamente com esse nome. É como chamar de aborto de ‘parto indireto’.
O aborto não é um parto. Desapropriação indireta também não é desapropriação.
Antes de tratarmos, pois, da verdadeira desapropriação – que é a direta –, vamos ver
algumas considerações sobre a “desapropriação” indireta.
Conceito: a desapropriação indireta é uma situação em que o Poder Público, sem conduzir
o regular processo expropriatório (leia-se: processo de desapropriação), se apossa ou
esgota o conteúdo econômico de um bem alheio.
Na construção do sistema rodoviário brasileiro, por exemplo, houve uma série de
desapropriações indiretas.
Obs. 01. Do momento do fato gerador da desapropriação indireta (é dizer, do esbulho ou
do esgotamento do conteúdo econômico), até enquanto não ocorrer a prescrição, nesse
intervalo de tempo, existirá, em favor do proprietário, a pretensão indenizatória.
Pergunta-se: haverá, paralela ou alternativamente, à pretensão indenizatória a pretensão
possessória? É dizer: posso pleitear reintegração de posse (por exemplo) quando o
esbulhador é a Administração Pública? Resposta: esse é um dos casos em que a grande
maioria da doutrina não trata do assunto. O que não significa negar o assunto. Não há
jurisprudência. Os poucos autores que enfrentam o tema (ex: Carvalho Filho, Di Pietro)
dizem: existe um momento chamado consumação da desapropriação indireta (que não
tem prazo certo – avaliação casuística), que é o momento a partir do qual se torna
irreversível o apossamento. A avaliação é casuística (ex: um terreno x uma escola – por
causa do funcionamento, a irreversibilidade nesta acontece muito antes). Até o momento
da consumação da desapropriação indireta, paralela à pretensão indenizatória, existirá a
pretensão possessória. Até esse momento, elas andam em paralelo. Todavia, após esse
momento (da consumação em diante), aplica-se por analogia o art. 35 do DL 3365,
restando tão somente a pretensão indenizatória.

298
Art. 35.  Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser
objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação.
Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
Trata da desapropriação direta; mas o usamos por analogia. Diz: uma vez incorporado o
bem ao patrimônio público, só se resolve em perdas e danos.
Questão (peça processual): Fulano é proprietário de imóvel; foi passar um tempo na
Europa; seis anos depois, volta, e ali encontra uma estrada construída. Aí ele propõe uma
ação de reintegração de posse. Faça a contestação.  Começa pelo fato de que, nesse
caso, já consumada a desapropriação indireta, a pretensão possessória é descabida
(preliminar de impossibilidade jurídica do pedido).
Obs. 02. Vimos que, da situação de esbulho/desapossamento, até enquanto não houvesse
a prescrição, haveria a pretensão ressarcitória. Qual é, contudo, o prazo de prescrição?
Quanto tempo tem o proprietário (de imóvel objeto de desapropriação indireta) para
pleitear essa indenização? Três, cinco, dez, quinze ou vinte anos? A ação é de
INDENIZAÇÃO (ou ressarcimento) por desapropriação indireta (é que se convencionou
chamar de ‘ação de desapropriação indireta’). Em tese, prescreveria em vinte anos. Mas a
resposta correta é QUINZE anos, em função da súmula 119 do STJ:
A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.
Por quê?
Temos aí um problema. O grande problema é que quando o STJ editou essa súmula, o fez
em razão de uma série de precedentes, dos quais destacamos dois: o RESP 8488 e o RESP
30674.
- A AÇÃO INDENIZATORIA POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA TEM A NATUREZA DE AÇÃO
REAL E NÃO ESTA SUJEITA AO PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, NA FORMA DO ART.
177 C/C OS ARTS. 550 E 551 DO CODIGO CIVIL, MAS SIM AO DE VINTE ANOS, PRAZO DA
USUCAPIÃO. (RESP 8488)
- A AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA E DE NATUREZA REAL. ELA NÃO SE EXPÕE A
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. O TITULAR DO DOMINIO AGREDIDO PELA DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA - ENQUANTO NÃO/ OCORRER USUCAPIÃO - TEM AÇÃO PARA PLEITEAR
RESSARCIMENTO. (RESP 30674)
Olha a interpretação do STJ. A dúvida era: qual o prazo que o sujeito que teve um bem
esbulhado pelo PP tem para entrar com ação de indenização? Eu, Administração, me
aposso do bem do particular. Diz o STJ: enquanto eu, Administração, não houver
adquirido a propriedade deste bem, ela ainda é do proprietário. Como eu, Administração,
vou adquirir juridicamente esse bem? Através da usucapião. PP usucapindo bem
particular. E aí a razão dos vinte anos! Qual a única usucapião que pode acontecer em
favor da Administração? A extraordinária – que, na época em que a súmula foi editada,
era de 20 anos (art. 551 do CC antigo). O problema é que esse prazo não é mais de 20
anos! Veja o que diz o art. 1.238 do CC:

299
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como
seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé;
podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o
registro no Cartório de Registro de Imóveis.
O STJ, ao editar a súmula, não se deu conta que o CC poderia mudar – e efetivamente
mudou!
Pela mesma razão que a súmula estabelece esses tais de 20 anos, podemos concluir que
esse prazo hoje é de 15 anos! A súmula dia 20 porque foi editada numa época em que a
usucapião extraordinária era vinteanária! Não é mais!
Cuidado! A doutrina, contudo, NÃO tem feito essa ponderação – continua falando em
vinte anos. O STJ continua aplicando a súmula em sua literalidade.
Até tenho razão para dizer que é 15; ou até mesmo 3 anos, em razão do NCC. Mas não
mais 20 – a menos que defendamos a aplicação da súmula desvinculada dos fundamentos
da sua edição!
Mas o problema fica aí delineado.
Obs. 03. Pode a desapropriação indireta se originar de condutas estatais LÍCITAS? Ela
costuma se relacionar com circunstâncias ilícitas (esbulho, desapossamento, etc.). O PP
vai lá e pega pra si. Mas pode haver desapropriação indireta oriunda de conduta lícita do
Estado?  O STJ responde que SIM, basicamente em três precedentes: RESP 141192,
RESP 52905 e RESP 123080. São decisões já bastante antigas. Lembre-se das espécies de
intervenção restritiva (que, em princípio, não elimina a propriedade). Diz o STJ: quando a
intervenção restritiva estabelecer tamanha limitação, que cause o esgotamento do
conteúdo econômica da propriedade, converte-se a intervenção restritiva em
desapropriação indireta. Ex: servidão administrativa a tal ponto que a restrição se
aproxima a 100% de perda do valor econômico da propriedade – transformo-a em
desapropriação indireta. Efeito prático disso: entrego o bem ao PP, e recebo o valor
integral da indenização. Tratar-se-á de uma desapropriação indireta oriunda de uma
conduta lícita do Estado – uma servidão administrativa, um tombamento, etc. Todos
lícitos – se convertem em desapropriação indireta caso imponham limitações excessivas,
demasiadas. Assim, quando a intervenção restritiva estabelecer limitações que acabem
por esgotar o conteúdo econômico da propriedade, converte-se tal intervenção restritiva
em desapropriação indireta. O Poder Público pega para ele o bem, e indeniza totalmente
o particular.
Obs. 04. Se, por acaso, essa questão chega ao STJ, sendo debatido se houve ou não o
esgotamento do conteúdo econômico da propriedade (recorrente dizendo, por ex, que
houve, e o recorrido, que não houve), o STJ aplica a súmula 07, e não recebe o recurso,
dizendo tratar-se de matéria de fato! A questão fática tem que estar pressuposta (tem
que estar pressuposto que houve o esgotamento) – e aí o STJ vai dizer se isso leva ou não
à desapropriação indireta!
A desapropriação direta
300
É a desapropriação propriamente dita. Tem uma série de súmulas sobre o assunto.
Conceito
A desapropriação é um procedimento (conjunto de atos, portanto, e não um mero ato). A
desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, por ex, é de um requinte
processual bastante interessante.
Há uma parte minoritária da doutrina que diz não ser isso; diz: desapropriação não é todo
o procedimento, mas somente o ato final de efetiva transferência de domínio (o resultado
dele). Não merece guarida. Seria equivalente a dizer que a licitação é só o contrato. A
desapropriação é todo o procedimento – incluído o ato de transferência do domínio.
Todo procedimento é uma sucessão ordenada de atos que se volta a uma dada finalidade.
Qual a finalidade aqui?  A transferência compulsória da propriedade.
É possível adquirir bem público por compra e venda? Sim. Mas, para que a Administração
consiga comprar o bem, ela precisa da vontade do proprietário de vendê-lo. A
desapropriação, não: ela dispensa a vontade do proprietário (caráter compulsório) – esta
é irrelevante, já que se trata de um procedimento que visa a transferência compulsória.
Até mesmo por isso, trata-se de uma forma de aquisição originária da propriedade. Há
ruptura da cadeia registral, e tudo mais (na compra e venda: há sucessão matricular).
É a transferência compulsória da propriedade de um bem. Conceito jurídico de bem: já
conhecemos.
A regra geral é que todos os bens possam ser objeto de desapropriação. Veja o que diz o
art. 2º do DL 3365 (Lei Geral das Desapropriações – LGD):
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser
desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
Segundo elaboração doutrinária, contudo, embora a lei diga que todos os bens poderão
ser expropriados, isso não é bem assim.
Alguns dizem: não podem ser desapropriados, por ex, nome, honra e imagem da pessoa.
Óbvio! Não são juridicamente BENS!
Outros dizem: não se pode desapropriar partes do corpo humano. É óbvio, também.
Mas, a par dessas coisas óbvias, há questões interessantes a se destacar.
Não pode ser desapropriado um tipo de bem por conta da sua absoluta fungibilidade.
Exemplo: moeda corrente nacional. Posso desapropriar moeda estrangeira, ou de
colecionador (antiga). Razão óbvia: qual o valor da indenização devida para a
expropriação de mil reais? Mil reais!
Tem outro caso de bem em que se discute se ele pode ou não ser desapropriado: é ou não
é possível a desapropriação de bens públicos? Veja o que diz o parágrafo 2º do art. 2º do
DL:
§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão
ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso,
ao ato deverá preceder autorização legislativa.

301
Diz: a União poderá desapropriar bens dos Estados, Territórios (se houver), Municípios e
do Distrito Federal, e os Estados dos Municípios da sua circunscrição.
Em todos os casos, tem que haver LEI autorizando.
Diante disso, tem um tipo de bem que não pode ser desapropriado por falta de quem o
desaproprie: os BENS DA UNIÃO E DAS ENTIDADES DA SUA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.
Não pela essência do bem, mas porque não há quem desaproprie.
Note: essa extensão (aos bens da administração indireta federal) não é pacífica; sabemos
que os bens da União são uma coisa, e que os bens das suas autarquias, por ex, são outra.
Mas, num geral, estende-se, por falta de quem os desaproprie.
Seria essa norma (do parágrafo 2º acima) constitucional? Teria sido recepcionada pela
nova ordem constitucional? O Decreto é anterior à CF/88 – é da época da Constituição
Polaca, onde a orientação era a supressão da federação. Naquela Constituição, era
possível falar-se em hierarquia entre U, E e M. Havendo hierarquia, entendemos a regra
(porque a U pode desapropriar bem do E, por ex, ou o E do M – mas não o contrário). E
hoje, com a CF/88, qual é a razão jurídica pela qual isso pode acontecer? Qual o
argumento? Hierarquia, não posso mais usar. Também não é questão de tamanho do
interesse público (já que há pontos na CF em que o interesse local se sobrepõe ao regional
e ao nacional). É uma discussão interessante. Numa prova objetiva: fique com a regra
seca, como está no Decreto.
Tirando essas restrições (dos bens da União, e da moeda corrente nacional), os outros
bens podem, sim, todos, ser expropriados.
Costuma-se desapropriar bens imóveis; mas é possível a desapropriação de bem MÓVEL.
Só que é mais difícil de encontrar um bem móvel que se enquadre nas hipóteses
normativas de desapropriação. Ex: desapropriação de veículo automotor para fins de
monumentalidade (para, por ex, colocar num museu) – a União, por ex, tenta comprar, o
dono não deixa, a União vai e desapropria.
Pode haver desapropriação de bem SEMOVENTE? É ainda menos provável que se
enquadre nas hipóteses que a lei contempla, mas PODE. Exemplo: no Plano Cruzado,
houve um congelamento geral de preços; naquela época, o preço da carne foi tabelado
num valor abaixo do de mercado; os pecuaristas preferiam, então, deixar o boi no campo
(emagrecendo, inclusive), que vender naquele preço. O que fez a União? Desapropriava o
gado, e entregava para o abatimento.
Continuando a conceituar a desapropriação. Sempre que eu falo de uma transferência de
um bem, significa que eu vou tirar esse bem de um patrimônio para outro patrimônio.
Pergunto: se essa transferência compulsória de um bem faz este sair de um patrimônio
para outro, de qual patrimônio esse bem sai?  Em geral, do patrimônio privado; mas
pode haver também desapropriação de bem público – nesse caso, sai de patrimônio
público. Para qual patrimônio?  EM REGRA, para o patrimônio PÚBLICO. O normal é
transferir o bem do patrimônio privado (ou, excepcionalmente, do público) para o
patrimônio público.
302
Pergunto: pode haver a desapropriação em prol (para o) patrimônio privado?  Aqui,
com uma ressalva: é EVIDENTE que isso não é cabível para privilegiar egoisticamente
alguém. Mas, quando a destinação ao particular for uma destinação de interesse público,
poderá, sim, haver a desapropriação em favor de particulares.
Não estou, aqui, cogitando de desvio de finalidade! Não se pode, por obvio, agraciar
egoisticamente um particular por meio da desapropriação, sem qualquer interesse
público!
Ex: se eu desapropriar um terreno para instalar uma fábrica (o terreno, veja, vai para um
particular) que vai ensejar incremento da arrecadação de impostos, geração de empregos,
etc.
Note. Tem uma desapropriação que, por definição, é destinada ao particular: a
desapropriação para fins de reforma agrária. A terra expropriada poderá ser objeto de
doação ou concessão de uso.
“A desapropriação nunca será em favor de particulares.” FALSO!
Para finalizar o conceito, vejamos uma questão polêmica.
A desapropriação será, em regra, indenizável. E, quando indenizável, a regra é que essa
indenização seja em $ – mas pode haver a indenização através da entrega de títulos da
dívida pública (TDAs, TDPMs, etc. – veremos depois!). Até aqui, tudo bem.
Mas ela pode ser não indenizável. Existe, no Direito Brasileiro, um caso em que a CF usa a
palavra “expropriar” (expropriação), que sempre foi tratada como sinônimo de
desapropriação, para uma situação não indenizável – art. 243 da CF:
Art. 243 - As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos,
sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em
lei.
A doutrina critica; diz que a CF deveria ter falado em CONFISCO, e não em EXPROPRIAÇÃO
(que indica desapropriação).
Veja que o parágrafo único já usa a palavra certa:
Parágrafo único - Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência
do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício
de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no
aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do
crime de tráfico dessas substâncias.
Já está em adiantada fase de tramitação legislativa o PEC que cria o segundo caso de
desapropriação não indenizada (mas ainda é de lege ferenda!): os casos de trabalho
escravo (terrenos de?). Acompanhe isso!
Obs. Tradicionalmente, o conceito de desapropriação sempre foi atrelado à respectiva
indenização. Desapropriação é algo que enseja indenização. Conceito tradicional clássico.
Ocorre que veio o texto vigente da CF, e passa a existir um caso em que há expropriação
303
sem indenização (vimos acima). A maior parte dos autores adaptou seu conceito à CF:
hoje, técnica ou atecnicamente, temos um caso de desapropriação não indenizável. No
entanto, uma parte minoritária da doutrina, capitaniada por Celso Ribeiro Bastos, que,
diante da regra do art. 243 da CF, propôs de diferenciarmos a palavra desapropriação da
palavra expropriação. Gramaticalmente, todas as vezes que a CF falou em
‘desapropriação’, atrelava a indenização; a única vez que falou em ‘expropriação’, tirou a
indenização. Por isso eles propõem que se diferencie a desapropriação (que seria a
indenizável) da expropriação (seria não indenizável). Mas é minoria.
“A desapropriação é indenizável, ao passo que a expropriação não o é.”. VERDADEIRO.
Mostra que o examinador adota essa teoria minoritária.
Mas a maioria usa os termos como sinônimos.

Competências em matéria de desapropriação

Pergunta dissertativa de concurso: disserte sobre competências em matéria de
desapropriação. O problema da pergunta: é quando se fala em competências em matéria
de desapropriação, a primeira coisa que tenho que delimitar é que coexistem
competências diferentes. A pergunta não é leal, caso não diga de que competência está
tratando – competência para legislar, competência para executar, competência para
declarar o fundamento expropriatório.
Por isso, vamos desmembrar a análise dessa competência em três.
Competência para legislar. Esta competência é dada à UNIÃO – art. 22, II da CF.
Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:
II - desapropriação;
Pergunta-se: a quem compete legislar sobre Direito Administrativo?  Se eu somar o que
diz o art. 18 (que U, E, DF e M têm autonomia político-administrativa) com o que não diz o
art. 22 (onde não há regra prevendo competência da União para legislar privativamente
sobre Direito Administrativo), concluímos que, em matéria de Direito Administrativo, a
regra geral é que cada ente federado legisle sobre o seu próprio Direito Administrativo.
Art. 18 - A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos,
nos termos desta Constituição.
Então é uma competência concorrente? Sim. Mas não nos termos que o é o Direito
Tributário – não há entre eles relação de norma geral/especial que permita esse tipo de
elucubração. É concorrente apenas no sentido de que cada ente tem a sua.
Em Direto Administrativo, lei federal é federal (e não nacional); estadual é estadual;
municipal é municipal. Sem qualquer hierarquia. Exemplo disso é a lei dos servidores de
cada ente.
Essa é a regra.
No entanto, há casos em que a CF entende que deve haver uma uniformidade de
tratamento jurídico. Já que a regra está na CF, eventual exceção à regra tem que também
304
ter sede constitucional. A própria CF, assim, excepciona a sua própria regra, dando à
União competência de legislador nacional (em tais casos). Temos dois exemplos evidentes
disso: i) a desapropriação (art. 22, II da CF); ii) normas gerais sobre licitação e contratos
administrativos (art. 22, ___ da CF).
O Constituinte imaginou: não quero que a desapropriação realizada em SP seja diferente
daquela realizada em SC. Quero uniformidade. Assim, em matéria de desapropriação, a CF
se excepciona, para atribuir à União competência para editar normas de caráter nacional
sobre o tema.
Obs. Até posso falar num “Direito Administrativo Brasileiro” como ciência do Direito. Mas
se eu for analisar do ponto de vista do Direito positivo, da lei aplicável, teríamos tantos
Direitos Administrativos no Brasil quantos forem os municípios, estados, etc. Por isso a
codificação do Direito Administrativo (como temos o CP, o CC, o CTN) é complicada! Para
ter um só Código, válido a todos os entes, seria preciso alterar a CF – o que talvez não
seria conveniente. Muitas questões administrativas, por ex, do município de São Paulo,
não deveriam ser tratadas da mesma forma que num município bem menor.
Competência para declarar o fundamento da desapropriação. Não importa qual o
fundamento. A pergunta é: quem tem competência para declarar o fundamento? Para
dizer que é de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social? Quem pode
dizer isso?  A regra geral quanto ao fundamento é: podem declarar o fundamento as
PESSOAS POLÍTICAS. O que é pessoa política? Pessoa política é expressão usada para
designar a Administração Pública DIRETA (U, E, DF e M). A regra, então, é que pode
declarar o fundamento a União, os Estados, o Distrito Federal e o Município.
Detalhe: algumas espécies todos os entes podem realizar; outras, só a U (ou só o E, ou só
o M). Mas, por conceito, todos podem.
A regra geral é que isso ocorra por DECRETO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO – art. 6º do
DL 3365:
Art. 6o A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República,
Governador, Interventor ou Prefeito.
Interventor? Lembre-se que esse DL é de 41 – Constituição Polaca!
Mas também pode a pessoa política declarar o fundamento expropriatório através de LEI
– art. 8º do DL:
Art. 8o O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste
caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.
Obviamente, não a chamaremos de decreto expropriatório, mas, sim, de LEI
EXPROPRIATÓRIA. O Poder Legislativo, nesse caso, é quem vai declarar o fundamento.
Note. Essa lei é formalmente lei, mas, materialmente, é ato administrativo.
Isso é o normal: U, E, DF ou M, através de Decreto do Poder Executivo ou de Lei
expropriatória.
A armadilha. Em âmbito federal, pergunta-se: é possível que a declaração de fundamento
se dê por PESSOA ADMINISTRATIVA (outro nome que se dá às entidades da Administração
305
Pública INDIRETA)? Existe caso de AUT, FUND PÚB, SEM ou EP que tenha incumbência de
declarar o fundamento?  Em âmbito FEDERAL*, existe um único caso (pode cair em
concurso!): o caso da ANEL, tal como previsto no art. 10 da Lei 9074/95 (inserida por lei
de 98). A declaração de utilidade pública nesses casos de desapropriação, para a
instalação de áreas necessárias ao serviço da energia elétrica pode ser feita via PORTARIA
DA ANEL. Quem diz que aquele bem é de utilidade pública, por ex, é a portaria da ANEL.
Veja o que diz o artigo:
Art. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública,
para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas
necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e
autorizados de energia elétrica. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
“Em nenhum caso pode autarquia declarar o fundamento de desapropriação.” FALSO.
*Para falar do âmbito estadual/municipal, teríamos que conhecer a legislação de cada
Estado, de cada Município – impossível!
Competência para executar (efetivar ou promover) a desapropriação. É a competência
para efetivar a transferência de domínio. Declarado o fundamento, a Administração tem
prazo para, daí, executar, realizar a efetiva transferência do bem. É oferecer a indenização
para o expropriado, para ver se ele aceita ou não; em não aceitando, é propor a ação de
desapropriação; etc. É a competência para, a partir da declaração do fundamento,
promover a efetiva transferência do domínio.
Não podemos confundir a competência para legislar, com a competência para declarar o
fundamento, com a competência para executar.
Quando eu falo da competência para executar, temos três possibilidades:
 A própria pessoa política que declara o fundamento executa a desapropriação.
É o mais comum. Exemplo: o município declara o fundamento (diz, por ex, que o bem é de
utilidade pública), e ele mesmo vai lá e executa a desapropriação.
 Delega-se a uma pessoa administrativa a competência para executar.
O Presidente declara o fundamento, mas quem vai executar a desapropriação é uma
autarquia (ou uma EP, ou uma SEM). Ex: na reforma agrária, o INCRA. A União, através do
chefe do executivo, declara o fundamento; mas quem conduz efetivamente o processo de
execução da desapropriação é o INCRA, entidade da administração indireta.
 Por fim, é possível que essa competência para executar a desapropriação seja
atribuída a uma concessionária de serviço público.
É o que diz o art. 3º do DL 3365:
Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público
ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações
mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.
Essa regra (antiga, de 41) é repetida no art. 31, VI, da Lei 8987/95 (Lei de Concessões, bem
mais recente):

306
Art. 31. Incumbe à concessionária:
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder
concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
Desde que haja previsão contratual.
Note! Veja que em matéria de (desapropriação em) energia elétrica, temos duas
particularidades: quem declara o fundamento é a ANEL; quem executa a desapropriação é
a concessionária! Não é o particular quem declara o fundamento (jamais! Afinal, é ato que
exprime o poder de império do Estado!), mas, uma vez declarado este, a ele é dada a
prerrogativa de realizar a desapropriação (ex: legitimidade ativa para propor a ação de
desapropriação, se o desapropriado não aceitar o valor da indenização).

Aula 05

Controle da administração pública

Introdução
O controle do estado ou controle da administração pública em sentido lato pode ser
exercido de duas formas: posso falar na existência de um controle político e na existência
de um controle administrativo.
A idéia do controle político é uma idéia de equilíbrio entre os poderes do Estado –
Legislativo, Executivo e Judiciário. Inclusive, podemos utilizar a expressão “sistema de
freios e contrapesos”. Essa idéia de equilíbrio entre os poderes surgiu com Montesquieu,
no Espírito das Leis, e John Locke. Montesquieu falava que só o poder detém o poder, pois
aquele que detém o poder tende a abusar. Eu precisava ter uma tripartição dos poderes a
fim de que um poder controlasse o outro. Por isso, a idéia de controle político remete à
idéia de tripartição dos poderes. Ex: executivo controlando o legislativo através do veto;
controle do judiciário exercido em relação aos demais poderes; controle do legislativo
sobre o judiciário, através de um controle financeiro.
O delineamento desse controle está na CF – quem dita as regras de como deve ser feito
esse controle é a CF objetivando o equilíbrio das instituições democráticas no país.
Já o controle administrativo está relacionado principalmente com as instituições
administrativas, isto é, com a função administrativa, com os órgãos administrativos, com
os agentes administrativos. E sempre lembrando que toda a atividade da administração
pública, quer seja discricionária quer vinculada, deve sempre pautar-se no princ da
legalidade. Assim, quando os agentes administrativos dos órgãos administrativos quando
desempenham suas funções estão realmente aplicando a lei? Por conta disso, é que há o
controle administrativo. Outro princípio que embasa esse controle é o princ da eficiência:
será que a administração pública ao desempenhar a função pública está realizando todas
as políticas administrativas de forma eficiente e como a lei determina? Se não estiver,

307
cabe o controle da administração. Portanto, legalidade e eficiência são os fundamentos do
controle da administração.

Conceito de controle da administração

Controle da administração pública é o CONJUNTO DE MECANISMOS JURÍDICOS E ADMINISTRATIVOS
POR MEIO DOS QUAIS SE EXERCE O PODER DE FISCALIZAÇÃO E DE REVISÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
EM QUALQUER DAS ESFERAS DE PODER.

Elementos do controle
 Fiscalização
 Revisão
A idéia do controle é uma idéia de fiscalização e de revisão, tudo isso para buscar princ da
legalidade, princ da eficiência e conseqüentemente atingir a finalidade de todo ato
administrativo, que é o interesse público.
Fiscalização: vamos fiscalizar se os agentes estão cumprindo suas metas e caso não
estejam vamos realizar as atividade por eles praticadas, quer seja corrigindo, quer seja
alterando essas condutas.

Natureza jurídica do controle

José dos Santos Carvalho Filho afirma que o controle é princípio fundamental da
administração pública.
A ratio para ele afirma essa natureza de princ fundamental é o DL 200/67, art. 6º, I a V.
Esse DL traz princípios fundamentais aos quais a administração deve estar atrelada, quais
sejam: (i) planejamento; (ii) coordenação; (iii) descentralização; (iv) delegação de
competência; (v) CONTROLE. Inclusive, esse controle não pode ser recusado por nenhum
órgão administrativo.
Mas ele é um princípio que deve ser observado na esfera federal, pois está previsto em
legislação federal; será que ele deve ser observado em outras esferas?  SIM.
Classificação ou Espécies de controle
Classificações, por si só, dependem do autor que está elaborando.
1. Quanto ao órgão que realiza o controle (CABM, Maria Sylvia) = Quanto à extensão
do controle (JSCF)
Essa classificação subdivide o controle em:
(a) Controle interno ou autocontrole: é o controle que a administração exerce sobre
seus próprios atos e agentes. É o controle que o órgão ministerial, por exemplo, vai
exercer sobre os vários departamentos administrativos que compõe aquele órgão. Maria
Sylvia afirma que o autocontrole normalmente é realizado por um sistema de auditorias.
José dos Santos exemplifica dizendo que é quando a corregedoria vem e controla os atos
praticados pelos serventuários da justiça. Ex: art. 74 da CF.

308
(b) Controle externo ou heterocontrole: é o controle exercido por um dos poderes
sobre o outro. Ex: aquele controle que a administração pública direta exerce sobre a
indireta. Ex2: controle que o judiciário realiza de atos praticados pelo executivo. Ex3:
quando o tribunal de contas contra atos do executivo.
O que é controle INTERNO-EXTERIOR?  A administração pública indireta teria um duplo
controle; ela teria um controle efetuado por seus próprios órgãos (interno) e um segundo
controle efetuado pela administração direta (exterior). Por isso falar em controle interno-
exterior.
Além disso, sempre que falarmos de um controle externo, podemos englobar aqui o
controle popular – qualquer pessoa pode suscitar o controle da administração. E essa
possibilidade está relacionada ao princ da publicidade, que serve para dar ciência ao
administrado acerca do que está acontecendo na máquina administrativa e tendo essa
ciência poder exercer o controle da administração.
Quais dispositivos trazem o controle popular?  Lei 4898/65, em que haverá controle
mediante petição; Lei 8429, nos artigos 14 e 22; art. 31, parágrafo 3º da CF, em que as
contas do executivo e da câmara têm que ficar à disposição do contribuinte para, se for o
caso, exercer o controle.
2. Quanto ao aspecto controlado (Maria Sylvia, CABM) = Quanto ao objeto (Diógenes
Gasparini) = Quanto à natureza do controle (JSCF)
Esse controle biparte em:
(a) Controle de legalidade: quem pode realizar controle de legalidade é a
administração pública (súmula 346 do STF), o judiciário e o legislativo, quando a
Constituição autorizar que ele exerça controle de legalidade. Sempre que haverá uma
ilegalidade, ocorrerá uma anulação daquele ato.
(b) Controle de mérito: é o controle de conveniência e oportunidade e é realizado pela
administração pública, de maneira que o judiciário não poderá intervir no mérito tido
como correto pela administração, em razão do princ da separação dos poderes. De forma
que, se a situação que a administração escolheu como conveniente/ oportuna, mais à
frente não for mais conveniente, a administração irá valer-se do instituto da revogação
(súmula 473 do STF).
Como o Judiciário controla a legalidade dos atos administrativos?  Através do MS.
Como o Legislativo controla a legalidade dos atos administrativos?  Através do Tribunal
de contas.
Quando o controle é de mérito, temos que ter em mente a ADPF 45, que trata de políticas
públicas. Ex: imagine que a administração pública tenha que construir um hospital e ela
também quer fazer uma fonte na praça. Só que apenas há dinheiro para apenas uma
dessas obras. Suponha que a administração escolha fazer a fonte. O judiciário pode
analisar o mérito dessa decisão?
NÃO, o judiciário não analisa conveniência e oportunidade.

309
1. Trata-se de proposta interna de edição de súmula vinculante que enuncie que,
enquanto pendente a regulamentação do regime diferenciado de aposentação dos
servidores públicos, previsto no art. 40, § 4º, da Constituição Federal, caberá à
Administração Pública aplicar, integrativamente, o art. 57 da Lei 8.213, de 24.07.1991,
que dispõe sobre os requisitos e condições para a obtenção da aposentadoria especial
pelos trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência social. O autor da proposta
é o Presidente desta Suprema Corte, Ministro Gilmar Mendes. Em sua manifestação (fls.
4-5), assevera S. Exa. que esta Casa já se pronunciou diversas vezes sobre a matéria, tendo
o Plenário, inclusive, ante o crescimento exponencial do número de mandados de
injunção aqui impetrados, autorizado o proferimento de decisões monocráticas definitivas
em casos idênticos (MI 795, rel. Min. Cármen Lúcia, DJE de 22.05.2009). Assevera o
proponente, por fim, não haver notícia sobre a realização de esforços para a eliminação
da omissão legislativa já reiteradamente declarada por este Supremo Tribunal,
circunstância que reforça a necessidade da criação do enunciado proposto, “que terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração
Pública direta e indireta federal, estadual e municipal” (fl. 4). Publicado edital para ciência
de eventuais interessados (fls. 8 e 10), manifestaram-se sobre a presente proposta interna
a Associação Nacional dos Delegados de Polícia do Brasil (fls. 12-16 e 113-116), a
Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo (fls. 19-24), a Confederação
Brasileira dos Trabalhadores Policiais Civis (fls. 54-64), o Sindicato dos Policiais Civis no
Distrito Federal (fls. 118-123), o Diretor-Geral da Polícia Civil do Distrito Federal (fls. 182-
183), o Diretor-Geral do Departamento de Polícia Rodoviária Federal (fls. 190-208), o
Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal (fls. 210-259), o Sindicato dos
Servidores das Justiças Federais no Estado do Rio de Janeiro (fls. 261-264 e 292-298), a
Federação Nacional das Associações de Oficiais de Justiça Avaliadores Federais (fls. 321-
327), o Sindicato dos Trabalhadores do Judiciário Federal do Estado de São Paulo (fls. 352-
358), o Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário Federal em Goiás (fls. 393-396 e 423-
429), a Federação Nacional dos Policiais Rodoviários Federais (fls. 456-457 e 460-461), o
Sindicato dos Policiais Federais no Distrito Federal (fls. 463-469 e 678-682), o Sindicato
dos Professores das Instituições Federais de Ensino Superior de Porto Alegre e o Sindicato
dos Servidores do Ministério da Agricultura no Rio Grande do Sul (fls. 535-538 e 668-671),
a Federação Interestadual dos Sindicatos de Trabalhadores Policiais Civis da Região
Centro-Oeste e Norte (fls. 545-548), a Associação dos Delegados de Polícia do Pará (fls.
598-599 e 602-603), o Sindicato dos Servidores da Polícia Civil do Rio Grande do Sul (fls.
639-644) e o Sindicato dos Servidores Públicos Federais na Área de Ciência e Tecnologia
do Vale do Paraíba (fls. 718-723). 2. Cabe a esta Comissão de Jurisprudência, nos termos
do art. 1º da Resolução STF 388, de 05.12.2008, verificar a adequação formal das
propostas de edição, modificação e cancelamento de súmula vinculante. Perquire-se,
nesta fase, se a proposição encerra, por exemplo, fundamentação suficiente, instrução do

310
pedido, legitimidade ativa do proponente, norma cuja validade, interpretação e eficácia
possam ser objeto de súmula e reiteradas decisões desta Casa sobre a matéria
constitucional em jogo. No presente caso, a legitimidade ativa do proponente é
indiscutível. O tema tratado, por sua vez, está bem delimitado e foi, realmente, objeto de
aprofundado estudo nesta Casa. Além disso, a proposta interna está suficientemente
fundamentada e devidamente instruída, com a indicação dos precedentes em que este
Supremo Tribunal apreciou e decidiu a questão constitucional em tela. 3. Ante o exposto,
manifesta-se esta Comissão de Jurisprudência entendendo estar a presente proposta
interna de edição de súmula vinculante formalmente adequada. À Secretaria, para que
encaminhe os presentes autos à Presidência do Supremo Tribunal Federal após o
cumprimento das providências previstas no art. 2º da Resolução STF 388/2008. Publique-
se. Brasília, 31 de agosto de 2009. Ministra Ellen Gracie – Presidente Ministro Joaquim
Barbosa Ministro Ricardo Lewandowski

(PSV 45, Decisão Proferida pelo(a) Ministro(a) ELLEN GRACIE, julgado em 31/08/2009,
publicado em DJe-169 DIVULG 08/09/2009 PUBLIC 09/09/2009)
Mas essa decisão da administração foi proporcional? NÃO. Essa decisão por parte da
administração violou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que estão
previstos no art. 2º da Lei 9784. Desse modo, o Judiciário fará um controle de legalidade,
que indiretamente atinge o mérito do ato. Mas não estamos falando de um controle de
mérito exercido pelo judiciário.
3. Quanto ao momento que o controle é realizado (CABM, MSZP) = Quanto à
oportunidade (JSCF)
(a) Controle prévio/ preventivo/ a priori: é aquele exercido antes de consumar-se a
conduta administrativa. Ex: uma autorização do senado federal aos municípios, estados e
União para contrair emprestimo externo.
(b) Controle concomitante/ sucessivo: é aquele controle que ocorre à medida que o
ato está sendo realizado, que a conduta está se desenvolvendo. Ex: fiscalização de um
contrato que está em andamento. Ex2: art. 67 da Lei 8666/93 – cuida da fiscalização dos
agentes públicos durante a execução de obras públicas.
(c) Controle posterior/ corretivo/ subseqüente: tem a idéia de revisão de um ato que
já foi praticado. E ou eu vou confirmar o ato ou eu vou corrigi-lo. Ex: controle judicial –
primeiro o ato administrativo é praticado para, em seguida, haver o controle pelo
judiciário. Ex2: visto das autoridades superiores. Ex3: homologação do contrato
administrativo após o procedimento de licitação.
4. Quanto ao fundamento do controle (CABM)
(a) Controle hierárquico/ por subordinação (JSCF): a palavra-chave, aqui, é
escalonamento vertical dos órgãos do executivo. Tudo isso é decorrente o princ da

311
hierarquia entre autoridade superior e autoridade inferior. Trata-se do exercício do poder
hierárquico.
(b) Controle finalístico/ por vinculação (JSCF): diz respeito á legalidade da atuação
administrativa, em que eu tenho a administração pública direta controlando a indireta.
5. Quanto à iniciativa do controle (JSCF)
(a) Controle de ofício: nada mais é do que manifestação da própria autotutela.
(b) Controle provocado: é o controle deflagrado por terceiros, principalmente quando
a gente fala de recursos administrativos.
6. Quanto à natureza do controlador
(a) Controle administrativo ou executivo
(b) Controle legislativo ou parlamentar
(c) Controle judicial

Controle administrativo
É aquele controle que vai confirmar, rever, alterar, condutas internas quanto à legalidade
e à conveniência e que é realizado pelo Executivo ou pelos órgãos administrativo do
legislativo e do judiciário. É o controle que a administração vai exercer sobre si mesma,
por isso, também é chamado de controle interno – dentro da própria administração.
Na esfera federal, esse controle é chamado de supervisão ministerial.
Esse controle administrativo deriva do poder-dever de autotutela que a administração
pública tem no sentido de controlar seus próprios atos, anulando atos ilegais e revogando
atos inconvenientes.
Esse controle é exercido por órgãos superiores em relação a órgãos inferiores. É o próprio
controle hierárquico das chefias e das corregedorias.
E mais: esse controle é exercido com auxílio de órgãos julgadores de recursos e de órgãos
especializados, por exemplo, o controle técnico de auditorias.
Os objetivos desse controle são:
 Confirmação do ato que foi praticado.
 Correção: eu modifico totalmente o ato, retirando-o por completo do ordenamento
jurídico.
 Alteração: eu ratifico uma parte do ato e altero outra.
Dentro do controle administrativo, entramos nos meios que eu tenho para realizar esse
controle administrativo:
i. Direito de petição
É uma forma de controle, é um instituto antigo, nascido na Inglaterra, na Idade Média e é
uma faculdade que os indivíduos têm de formular algum tipo de postulação perante os
órgãos públicos decorrente da cidadania (art. 5º, XXXIV, “a”).

312
A autoridade administrativa é obrigada a receber o pedido?  O recebimento do pedido
pela autoridade é obrigatório; o direito de petição é um direito dotado de eficácia,
segundo Diógenes Gasparini, e, portanto, a autoridade precisa pronunciar-se sobre aquilo
que foi pedido, nem que seja para indeferir.
Maria Sylvia e Diógenes entendem que se não houver esse recebimento pela
administração, cabe MS.
Se a CF assegura o exercício do direito de petição independentemente do pagamento de
taxa, como se explica o fato de algumas normas legais imporem para a interposição de
alguns recursos a garantia de instância (pagamento de taxas) como condição de
admissibilidade para alguns recursos?
1ª corrente: a lei pode estabelecer condições especiais para a interposição de recursos
administrativos. Essa posição de JSCF é minoritária. Nesse sentido há a súmula 64 do TJRJ.
O fundamento dessa corrente é o art. 56, parágrafo 2º da Lei 9784/99:
§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
Ou seja, se como regra para interposição de recurso não se exige caução, a não ser que
haja lei impondo, se vier uma lei e impuser essa garantia de instância não tem problema.
2ª corrente: a exigência da garantia de instância é inconstitucional, por violar o
contraditório e a ampla defesa, bem como o direito de petição. É o posicionamento
majoritário. Nesse sentido a súmula vinculante 21 do STF e a súmula 373 do STJ:
Súmula vinculante 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios
de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
STJ Súmula nº 373 - 11/03/2009 - DJe 30/03/2009
Legitimidade - Exigência de Depósito Prévio para Admissibilidade de Eecurso
Administrativo
    É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso
administrativo.

ii. Controle ministerial

É o exercício pelos ministérios sobre os órgãos de sua estrutura administrativa e também
sobre as pessoas da administração indireta federal.
Olhar o DL 200/67, art. 19!!
Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à
supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos
mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da
República.
iii. Hierarquia orgânica (JSCF) ou Fiscalização hierárquica (CABM)
Tem relação com o sistema organizacional da administração, com o escalonamento de
seus órgãos. Tudo isso como decorrência da hierarquia, do poder hierárquico, em que o
agente de grau superior fiscaliza a atuação do agente de grau inferior.

313
É um controle que pode ser exercido de várias formas: de ofício, provocado, de mérito, de
legalidade, prévio, concomitante, posterior etc.
iv. Controle social
É o controle do poder público que é realizado pela sociedade.
Ex: função legislativa – a partir de leis de iniciativa popular, determinando uma atuação
em certo sentido (art. 61, §2º da CF).
Ex2: art. 37, §3º da CF – edição de uma lei que regule formas de participação do usuário
na administração direta e indireta.
Ex3: ações e serviços de saúde que devem admitir a participação da comunidade (art. 198,
III, da CF).
Ex4: art. 194, VII – participação social na seguridade social.
Ex5: Lei 8794/99 – nos artigos 31 e 32 essa lei traz a consulta pública e a audiência
pública.
Esse controle efetivado pode ser efetivado de duas maneiras:
a) Por meio de um controle NATURAL: é aquele executado diretamente pela
comunidade, pelos indivíduos, por entidades representativas.
b) Controle INSTITUCIONAL: exercido por órgãos, por entidades do poder público que
tem por finalidade a defesa de interesses gerais da coletividade. Ex: MP, por meio da ação
civil pública, defensoria.
v. Instrumentos legais
Tem alguma legislação específica que cuide do assunto?  A LC 101/00: Lei de
Responsabilidade Fiscal.
vi. Recursos administrativos lato sensu
Os recursos administrativos são meios de controle e sua tramitação deve se sujeitar aos
princípios da publicidade e do formalismo.
Além disso, para que o recorrente possa recorrer, é necessário o inconformismo –
contrariedade do ato com algum interesse do administrado.
Não estamos falando de função jurisdicional, são recursos que tramitam na via
administrativa.
Os fundamentos dos recursos administrativos são:
*Sistema de hierarquia orgânica.
*Exercício do direito de petição.
*Garantia de contraditório e ampla defesa.
Não há um procedimento específico para os recursos administrativos. É possível a
previsão de um recurso administrativo em um regimento de órgão público.
Não é necessário advogado para a interposição desse recurso e a petição de interposição
e as razões vêm numa peça só – não é preciso uma petição de interposição.
*Efeitos dos recursos administrativos
REGRA: efeito devolutivo  significa que a matéria é devolvida à análise do órgão
superior, que vai apreciar aquela matéria que está sendo impugnada.
314
EXCEÇÃO1: efeito suspensivo  nas hipóteses que a lei mencionar.
Ex: a Lei 8666, em seu art. 109, I, parágrafo 2º concede efeito suspensivo ao recurso.
Aqui, é preciso lembrar dos atributos do ato administrativo, entre os quais está a
presunção de legitimidade. E justamente em razão dessa presunção de legitimidade que
eu não vou conferir efeito suspensivo: o ato presume-se legítimo e por isso vai produzir
efeitos desde logo. O ato que a administração pública determinou que fosse realizado
será realizado e continuará gerando efeitos, em que pese o destinatário do ato recorra
contra o ato.
EXCEÇÃO2: efeito suspensivo  ainda que a lei só atribua efeito devolutivo àquele
recurso, o administrador poderá conferir o efeito suspensivo ao recurso.
Se o ato que comporta recurso e este possui efeito suspensivo cabe MS?  NÃO, pois se
já a suspensão dos efeitos que aquele ato poderia gerar, não seria cabível MS.
O prazo para a interposição dos recursos: será definido em lei. E uma vez escoado o prazo
definido em lei, haverá a preclusão consumativa e o recorrente não poderá apresentar
razões a posteriori.
A – Representação administrativa: O RECORRENTE VEM E DENUNCIA IRREGULARIDADES,
ILEGALIDADES OU CONDUTAS ABUSIVAS, DOS AGENTES OU DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS. TUDO ISSO COM O
OBJETIVO DE APURAÇÃO E DE REGULARIZAÇÃO. Quem pode entrar com a representação – a
pessoa do recorrente – é qualquer pessoa. Quando falamos em “qualquer pessoa”, o
recorrente é aquele que ainda não seja afetado pela irregularidade/ conduta abusiva. O
recorrente oferece a representação perante a administração pública, que recendo a
denúncia, tem que necessariamente instaurar o processo administrativo. Esse processo
administrativo nada mais é que um poder-dever que a administração tem de punir
aqueles que tenham praticado condutas abusivas. Exemplos: art. 74, §2º da CF (Qualquer
cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei,
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União); art. 35,
§2º da CE de São Paulo, que é uma representação feita à assembléia legislativa; Lei
4898/65 – cuida, nos artigos 3º e 4º, da representação administrativa contra o abuso de
autoridade.
Questão de concurso: qual a diferença entre o direito de petição e a representação
administrativa?
Resp: A diferença está no art. 5º, XXIV, “a” da CF  o direito de petição serve para a
defesa de interesses próprios ou de terceiros. Já a representação não defende interesses
próprios ou de terceiros, porque ela é uma denúncia solene sobre irregularidades ou
abusos na administração pública.
B – Reclamação administrativa: tem previsão no Decreto 20910/32. RECLAMAÇÃO
ADMINISTRATIVA É O ATO PELO QUAL O ADMINISTRADO, SEJA PARTICULAR OU SERVIDOR PÚBLICO, DEDUZ
UMA PRETENSÃO PERANTE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, VISANDO OBTER O RECONHECIMENTO DE UM
DIREITO OU A CORREÇÃO DE UM ATO QUE LHE CAUSE LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO. O recorrente é
interessado direito na correção do ato que ele entende prejudicial.
315
Não confunda reclamação com representação: sempre que eu falar de reclamação, o
recorrente é interessado direto. Já na representação, o recorrente pode ser qualquer
pessoa, ainda que não afetada pelo ato.
Qual o prazo da reclamação?  1 ano: está no art. 6º do Decreto 20910. Os
doutrinadores sustentam que, mesmo após decorrido esse prazo, a administração pode
vir a reconhecer o direito do recorrente e desfazer o ato lesivo, DESDE QUE o
desfazimento do ato não atinja a esfera jurídica de outra pessoa e que não esteja
consumada a prescrição em favor da Fazenda.
E a reclamação ao STF contra ato administrativo que contrariou enunciado de súmula
vinculante?
Não se pode confundir essa reclamação administrativa com a reclamação da Lei 11417/06
e que é dirigida ao STF toda vez que um ato administrativo contrariar ou aplicar de
maneira errada súmula vinculante. A reclamação administrativa é no âmbito
administrativo. A reclamação ao STF, por sua vez, tem caráter jurisdicional.
C – Pedido de reconsideração: é um reexame do ato pela própria autoridade que emitiu
aquele ato. E mais: só pode fazer o pedido de reconsideração uma vez. Caso o pedido de
reconsideração seja indeferido, total ou parcialmente, não admite nova formulação. Não
há uma lei específica que cuide do pedido de reconsideração, mas há algumas leis que
fazem menção a esse pedido de reconsideração: Lei 8112/90, art. 106; Lei 8666, art. 109,
III.
Diógenes diz que embora a lei de licitações denomine essa hipótese de pedido de
reconsideração, não se trata, em verdade, de pedido de reconsideração, mas de
verdadeiro recurso.
Qual o prazo para esse pedido de reconsideração?  1 ano: por analogia à reclamação
administrativa.
D – Revisão do processo: a previsão legal consta dos artigos 174 a 182 da Lei 8112/90 e
art. 65 da Lei 9784/99. A revisão nada mais é do que o reexame da punição ou do servidor
ou do administrado em razão da ocorrência: (i) de um fato novo; (ii) de uma circunstância
que justifique a inocência; (iii) a inadequação da penalidade aplicada. Essa revisão pode
ser feita de ofício ou a pedido e a qualquer tempo.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a
qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias
relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
E – Recurso hierárquico:
 Próprio: é aquele recurso dirigido à autoridade imediatamente superior. Portanto,
é um recurso dentro do próprio órgão – interno. Ele é inerente à hierarquia e por se
decorrente da hierarquia, não precisa de lei que o preveja. No livro de MSZP e CABM, eles
utilizam a Lei 9784/99 para trazer algumas características do recurso hierárquico próprio
da União.

316
Ver artigos 56 a 64:
CAPÍTULO XV
DO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO
        Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e
de mérito.
        § 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a
reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
        § 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de
caução.
        § 3o  Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da
súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a
reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões
da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº
11.417, de 2006).
        Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias
administrativas, salvo disposição legal diversa.
        Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:
        I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;
        II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão
recorrida;
        III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivos;
        IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.
        Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de
recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão
recorrida.
        § 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser
decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão
competente.
        § 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual
período, ante justificativa explícita.
        Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá
expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar
convenientes.
        Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
        Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação
decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de
ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

317
        Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar
os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações.
        Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
        I - fora do prazo;
        II - perante órgão incompetente;
        III - por quem não seja legitimado;
        IV - após exaurida a esfera administrativa.
        § 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente,
sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
        § 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o
ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.
        Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar,
anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua
competência.
        Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à
situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações
antes da decisão.
        Art. 64-A.  Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o
órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou
inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).
        Art. 64-B.  Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação
de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão
competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões
administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas
cível, administrativa e penal. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).
 Impróprio: o ato é proferido por um órgão, mas o recurso é dirigido a uma
autoridade de outro órgão, que não integra a hierarquia do órgão que proferiu o ato. Por
isso falar em recurso hierárquico impróprio, pois não decorre da hierarquia. Ex: vou
recorrer ao ministério contra ato praticado por diretor de autarquia.
*Coisa julgada administrativa:
Crítica: a maioria dos administrativistas pega alguns institutos tipicamente processuais,
por exemplo, a coisa julgada e transportam para o Direito Administrativo. Só que com
essa importação de conceitos, muitas vezes acabam distorcendo o instituto.
Coisa julgada administrativa é a imodificabilidade, a irretratatividade do ato perante a
administração pública. É a preclusão de efeitos internos (Helly Lopes). É dizer: na via
administrativa esgotaram-se os meios de impugnação.
Logicamente que a coisa julgada administrativa não tem a mesma força da coisa julgada
judicial, pois nesta quem julga é um juiz imparcial. E no caso da coisa julgada
administrativa ela é parte e julga ao mesmo tempo.

318
Em razão do princ de que ninguém é juiz e parte ao mesmo tempo a coisa julgada
administrativa é RELATIVA: eu posso impugná-la na via judicial. Isso porque falta à coisa
julgada administrativa a força de definitividade final, como se dá na esfera judicial.
Coisa julgada administrativa significa apenas que na via administrativa não há mais como
alterar aquele ato.
Obs: Maria Sylvia elenca algumas hipóteses que ela considera coisa julgada administrativa
– ex: limites ao poder de revogar alguns atos administrativos (ex: eu não posso revogar
atos vinculados). Essa situações irrevogáveis de atos, para ela, também são situações
irretratáveis perante a administração, portanto, também se poderia falar em coisa julgada
administrativa.
*Prescrição administrativa: segundo Maria Sylvia fala em três sentidos de prescrição:
(1) Perda do prazo para recorrer de uma decisão administrativa.
(2) Perda do prazo para a administração rever seus próprios atos – exercício da
autotutela.
(3) Perda do prazo para aplicação de penalidades.

Controle legislativo
Vai se subdividir em:
 Controle político.
 Controle financeiro.
O controle político irá apreciar as decisões administrativas sob os aspectos da
discricionariedade, é dizer, da oportunidade e da conveniência ao interesse público. Esse
controle político decorre da própria Constituição – é o que CABM chama de controle
parlamentar direto.
1 - Art. 49, X, da CF:
Art. 48 - Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não
exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de
competência da União, especialmente sobre:
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado
o que estabelece o art. 84, VI, b;
Portanto, é um controle exercido pelo Congresso Nacional, que poderá controlar até
mesmo os atos praticados pela administração indireta.
Esse controle de competência do congresso nacional, que é legislativo, se insere no
controle político.
2 – Art. 49, V, da CF:
Art. 48 - Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não
exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de
competência da União, especialmente sobre:
V - limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União;

319
O congresso nacional vai controlar o executivo quando os atos normativos praticados pelo
executivo forem além dos limites da regulamentação. Se o poder regulamentar for além
da mera complementação, o congresso poderá sustar esse ato.
3 – Art. 50 da CF:
Art. 50 - A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões,
poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente
subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações
sobre assunto previamente determinado, importando em crime de responsabilidade a
ausência sem justificação adequada.
Ele cuida do poder convocatório: a câmara ou senado convocam ministros de estado para
prestar informações.
4 – Art. 58, parágrafo 3º da CF:
§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em
conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para
a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso,
encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou
criminal dos infratores.
São as CPI´s.
5 – Autorizações e aprovações do Congresso Nacional para que o executivo realize alguns
atos:
Ex: preciso que o CN aprove uma renovação da concessão de emissora de TV
*Ver artigo 49, I, XII, XIII, XVI e XVII + material de apoio.
Art. 49 - É da Competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e
televisão;
XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;
XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos
e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área
superior a dois mil e quinhentos hectares.
Existem alguns controles que são privativos do senado. Ex: escolha de ministros do TCU,
indicados pelo presidente da república.
As hipóteses de controle político têm sempre sede constitucional, não podendo ser
previstas em outros diplomas legislativos.
* Ver artigo 52, III a IX.

320
Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
a) magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;
c) Governador de Território;
d) presidente e diretores do banco central;
e) Procurador-Geral da República;
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha
dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;
V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da
dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e
interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e
demais entidades controladas pelo Poder Público federal;
VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em
operações de crédito externo e interno;
IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
O controle financeiro é aquele previsto nos artigos 70 a 75 da Constituição e que vai
abarcar todos os poderes da República, quer seja internamente, quer seja externamente.
O controle financeiro é realizado, principalmente, pelo Tribunal de Contas.
O controle financeiro é exercido tanto externamente, pelo TC, como internamente.
O art. 71 da CF diz quais são as atribuições do Tribunal de Contas.
O TC, no exercício de suas atribuições, pode realizar controle abstrato/ concentrado de
constitucionalidade?
Resp: NÃO, a atribuição de realizar controle abstrato ou concentrado de
constitucionalidade é do STF; o que o TC pode é apreciar a constitucionalidade de leis e
atos do poder público. Inclusive, isso é objeto da súmula 347 do STF:

Mas isso não significa analisar a constitucionalidade de lei em tese, isso não lhe é
permitido.
Pode o TC rever uma decisão judicial transitada em julgado?
Resp: NÃO, o TC não pode rever decisão judicial já com trânsito em julgado. No MS 28150,
o STF decidiu que coisa julgada só pode ser desconstituída por ação rescisória, em
respeito aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé objetiva.
E a questão envolvendo o procedimento de licitação simplificada para a Petrobrás?

321
A Lei 9478/97 prevê um procedimento de licitação simplificada para a Petrobrás. Quando
essa lei foi editada, o TCU proferiu um acórdão que deveria ser aplicada à Petrobrás a Lei
8666 e não o procedimento simplificado.
O STF, então, concedeu liminar no MS 28252 e no MS 25888 permitindo que a Petrobrás
utilizasse o procedimento simplificado e, dessa forma, suspendeu os efeitos do acórdão
do TCU.
EMENTA: DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INTEGRAL OPONIBILIDADE
DESSE ATO ESTATAL AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONSEQÜENTE
IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO, NA VIA ADMINISTRATIVA, DA AUTORIDADE DA
COISA JULGADA. EXISTÊNCIA, AINDA, NO CASO, DE OUTRO FUNDAMENTO
CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE: O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. A BOA-FÉ
E A PROTEÇÃO DA CONFIANÇA COMO PROJEÇÕES ESPECÍFICAS DO POSTULADO DA
SEGURANÇA JURÍDICA. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. SITUAÇÃO DE FATO – JÁ
CONSOLIDADA NO PASSADO – QUE DEVE SER MANTIDA EM RESPEITO À BOA-FÉ E À
CONFIANÇA DO ADMINISTRADO, INCLUSIVE DO SERVIDOR PÚBLICO. NECESSIDADE DE
PRESERVAÇÃO, EM TAL CONTEXTO, DAS SITUAÇÕES CONSTITUÍDAS NO ÂMBITO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO QUE IMPLICA SUPRESSÃO DE PARCELA DOS PROVENTOS DO SERVIDOR PÚBLICO.
CARÁTER ESSENCIALMENTE ALIMENTAR DO ESTIPÊNDIO FUNCIONAL. PRECEDENTES.
MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
- O Tribunal de Contas da União não dispõe, constitucionalmente, de poder para rever
decisão judicial   transitada em julgado (RTJ   193/556-557) nem para determinar a
suspensão de benefícios garantidos por sentença revestida da autoridade da coisa julgada
(RTJ 194/594), ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não tenha o
beneplácito da jurisprudência prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pois
a “res judicata” em matéria civil só pode ser   legitimamente desconstituída mediante
ação rescisória. Precedentes.
- Os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança,
enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de
elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas,
mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em
ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de
qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que
se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado.
- A fluência de longo período de tempo culmina por consolidar justas expectativas no
espírito do administrado e, também, por incutir, nele, a confiança da plena regularidade
dos atos estatais praticados, não se justificando – ante a aparência de direito que
legitimamente resulta de tais circunstâncias – a ruptura abrupta da situação de

322
estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre o
agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro. Doutrina. Precedentes.
Vejamos a súmula vinculante 3:
Súmula Vinculante 3
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a
ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato
de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
É dizer: para revogar e anular ato administrativo, são necessários contraditório e ampla
defesa.
Agora, se o assunto for apreciar legalidade de ato que concede aposentadoria, reforma e
pensão, eu não vou ter contraditório e ampla defesa. Nesses casos, ocorrerá o
contraditório desnecessário, pois a análise se limita ao controle de legalidade.

Controle judicial
Nós adotados o sistema da jurisdição única: significa que cabe ao judiciário decidir com
força de definitividade qualquer situação em que seja necessário aplicar o direito ao caso
concreto. Isto é, o judiciário será responsável pela anulação de atos ilegais. E para que isso
ocorra, para que o judiciário anule atos ilegais, há várias medidas: HC, MS, MI, HD, ação
civil pública, ação popular, ações diretas de inconstitucionalidade, sem prejuízo das ações
ordinárias.
É preciso destacar duas omissões constitucionais que foram objeto de apreciação
recentemente.
1) Art. 37, VII da CF versus MI 670, 708 e 712 
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;
Problema: até então não tínhamos a lei que cuidava da greve no serviço público. Diante
disso, começou uma briga na doutrina se esse artigo seria uma norma de eficácia plena ou
contida ou limitada.
Nós tivemos a chamada síndrome da inefetividade das normas constitucionais: eu tenho
uma falta de norma que faz com que haja a inefetividade da própria norma constitucional.
Por isso, falar em MI para forçar a norma a produzir seus efeitos.
O STF, então, decidiu que enquanto não vem a lei específica que cuida da grave no serviço
público, nós iremos utilizar a Lei 7783/89, que cuida da greve no setor privado.
E mais: em que pese a decisão tenha sido proferida em sede de MI, foi uma decisão do
STF que abarcou não só os impetrantes, como todo o funcionalismo público. O STF,
adotando uma teoria concretista, “legislou” no caso concreto.

323
2) Decisão de 15/04/09, em que o STF determinou que os pedidos de aposentadoria
de servidores públicos que trabalham em condição insalubre ou em condição de
periculosidade, por faltar norma específica que trate do tema, como a norma do art. 40,
§4º da CF tem uma omissão – falta a norma para cuidar do assunto, no julgamento do MI
721, 795 e 797, adotou uma teoria concretista no sentido de aplicar a Lei 8213, art. 57,
que cuida da aposentadoria especial no setor privado.
Mandado de Injunção e Art. 40, § 4º, da CF
Na linha da nova orientação jurisprudencial fixada no julgamento do MI 721/DF (DJE de
30.11.2007), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em mandado de injunção
para, reconhecendo a mora legislativa e a necessidade de se dar eficácia às normas
constitucionais e efetividade ao direito do impetrante, suprir a falta da norma
regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4º, da CF, aplicando ao caso, no que couber e
a partir da comprovação dos dados perante a autoridade administrativa competente, o
art. 57 da Lei 8.213/91. Tratava-se, na espécie, de mandado de injunção impetrado por
investigador da polícia civil do Estado de São Paulo que pleiteava fosse suprida a lacuna
normativa constante do aludido § 4º do art. 40, assentando-se o seu direito à
aposentadoria especial, em razão do trabalho estritamente policial, por 25 anos, em
atividade considerada perigosa e insalubre. Em seguida, resolvendo questão de ordem
suscitada pelo Min. Joaquim Barbosa, o Tribunal, por maioria, autorizou que os Ministros
decidam monocrática e definitivamente os casos idênticos. Vencido, no ponto, o Min.
Marco Aurélio, que entendia não caber essa autorização. Outros precedentes citados: MI
670/ES (DJE de 31.10.2008); MI 708/DF (DJE de 31.10.2008); MI 712/PA (DJE de
31.10.2008); MI 715/DF (DJU de 4.3.2005).
MI 795/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.4.2009. (MI-795)

Aula 06

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Bibliografia: por onde estudar?
Concurso para o MP, ou para Procuradorias  a chance de cair é ENORME
(principalmente 2ª fase – por ex, num parecer). Vai ser preciso estudar com maior
profundidade. Dica: lei seca + posicionamento da jurisprudência + LIVRO. Só que não é um
tema obrigatório em todos os Manuais de Direito Administrativo (tem, contudo, em
Carvalho Filho).
Cuidado para 2ª fase: improbidade em segunda fase nunca cai sozinha. Teremos que
identificá-la, por ex, numa licitação, numa contratação de servidores de forma irregular,
uma alienação irregular de bens públicos. Ela não aparece só (“disserte sobre...”). No
problema dado, teremos que identificar a improbidade – saber onde está o ato de
improbidade.

324
O melhor livro hoje de improbidade administrativa é o livro “Improbidade Administrativa”
de Emerson Garcia e Rogério Pacheco (quase 800 páginas). Não dá tempo? Leia pontos
específicos (que você não compreendeu em livros mais simples). Tem a cara do MP.
Também existe o livro da professora Rita Tourinho, e o da professora Flávia Cristina
(menores).
Os demais concursos (Defensoria, Magistratura, Delegado)  a chance de cair é mais na
OBJETIVA (1ª fase).
Estudaremos a parte do direito MATERIAL – a ação de improbidade, o procedimento, seus
desdobramentos (ou seja, a parte do direito PROCESSUAL da improbidade), estudaremos
em processo civil.
Att! Acompanhe sempre o tema repercussão geral – vem decidindo várias questões em
Direito Administrativo (já que o que o STF falar em sede de repercussão geral VINCULA).
Dê uma olhada na lista (site do STF) do que já foi julgado em sede de repercussão NO
MÉRITO (clique no site a opção “mérito”). Há umas 35 decisões, vale apena observar! 

Probidade Administrativa
Conceito: probidade administrativa é aquele administrador honesto, com retidão de
conduta. Lembramos também da lealdade, da boa-fé. Probidade é a parte boa, positiva da
história. Reúne, em suma, as idéias de honestidade, lealdade, boa-fé (o administrador
deve estar bem intencionado) e retidão de conduta (obediência aos princípios éticos e
morais).
Se o nosso administrador não atende a alguma dessas exigências, ele está agindo com
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – que é exatamente o inverso (agir fora desses
parâmetros).
O que significa então improbidade administrativa, e como ela se apresenta?
Improbidade administrativa é uma expressão técnica (um designativo técnico) usada para
falar de corrupção administrativa – desvio de $, favorecimento, tráfico de influência, etc.
Quando pensamos em improbidade, imagine. Temos várias hipóteses na lei; várias
condutas descritas como improbidade – desde condutas mais graves (como o desvio de $)
até condutas mais brandas (como uma omissão). Mas, em todas essas circunstâncias, há
um desvio no desempenho de uma função pública. Trata-se de um desvirtuamento da
função pública. O que o Administrador faz não é compatível com os
parâmetros/exigências do exercício da função pública.
Se o administrador descumpre esses parâmetros, automaticamente estará
desrespeitando a ordem jurídica (já que só pode fazer o que a lei autoriza – legalidade
para a Administração). Então teremos desvirtuamento da função pública + violação à
ordem jurídica.
Se pudéssemos resumi-las em duas regras, seriam:
 Desvirtuamento da função pública

325
 Com violação à ordem jurídica
Nossa lei traz várias hipóteses de improbidade. O exemplo mais comum e grave da lei é a
aquisição de vantagens patrimoniais indevidas (enriquecimento ilícito). Recebeu sem
causa?  Vantagem patrimonial indevida.
Há também o exercício nocivo da função pública. Ex: “caixinha de natal dos funcionários
da Vara X”. Você, advogado, se sente obrigado a colocar. Se não coloca, o sujeito
engaveta seu processo. O sujeito não ganhou nada (vantagem patrimonial), mas exerceu
de forma nociva a função pública. Não se enriqueceu, nem causou dano ao erário – mas
praticou improbidade por meio do exercício nocivo da função pública.
Também há os casos em que um sujeito vaza informações sigilosas da Administração –
caso de tráfico de influência. Também representa improbidade administrativa.
Também encontraremos improbidade quando há desprestígio da maioria em nome de
uma pequena minoria. Ex: rodovia (ou um viaduto) construída naquele endereço porque
aquela era uma propriedade do Governador (para valorizar esta). Em nome de um
interesse pessoal, individual, houve o desprestígio da maioria em nome de uma pequena
minoria.
Com essas hipóteses, exaurimos todos os casos de improbidade.
Em suma: improbidade administrativa, portanto, é o designativo técnico usado para falar
de corrupção administrativa, que se caracteriza pelo desvirtuamento da função pública
com violação à ordem jurídica, revelando-se através de aquisição de vantagens
patrimoniais indevidas, do exercício nocivo da função pública, do tráfico de influência, e
do desprestígio da maioria em nome de uma pequena minoria.
Fundamento da improbidade
Onde está a improbidade hoje, no texto constitucional? Quais são os fundamentos
constitucionais da improbidade?
Improbidade administrativa no período eleitoral: art. 14, parágrafo 9º, da CF.
§ 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do
mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo
ou emprego na administração direta ou indireta.
Não pode comprar voto, dar transporte, deslocar os eleitores. Isso é improbidade
administrativa em época de eleição.
Um administrador pode, então, perder o mandato, mesmo ganhando a eleição, se ficar
comprovada a prática de ato de improbidade administrativa no período de eleição.
Assume o segundo colocado. Isso já vem sido reconhecido, especialmente em âmbito
municipal (ganham a eleição e sequer assumem – porque, por ex, comprou votos por
meio da quitação dos carnês de IPTU).
Improbidade administrativa gerando suspensão de direitos políticos – art. 15, V da CF:

326
Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos
casos de:
V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, § 4º.
É vedada a cassação de direitos políticos, sendo, contudo, possível a sua SUPENSÃO em
casos de improbidade.
Encontraremos também improbidade no art. 85, V da CF:
Art. 85 - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem
contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
V - a probidade na administração;
Improbidade administrativa representa crime de responsabilidade do Presidente da
República.
Ele vai responder pelo crime de responsabilidade e pela improbidade? Não haveria bis in
idem? Veremos mais à frente.
Mas o que nos interessa mesmo (para o Direito Administrativo) é o art. 37, parágrafo 4º
da CF:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
O que é ato de improbidade? Quem o define? Como se processa e se faz a punição desse
ato?  Todos esses detalhes, e a regulamentação desse parágrafo 4º, estão previstos na
Lei 8.429/92.
Att! Essa lei é de leitura obrigatória! TEM QUE ser lida. É pequena (25 artigos), de
linguagem simples.
O administrador público, até a CF/88, usava tudo da Administração como se fosse seu
(não havia essa separação muito clara; os instrumentos de punição não eram eficientes).
A CF/88 introduz várias regras/medidas para que isso acabe, deixe de acontecer. Traz uma
maior fiscalização pelo TC, maior controle pelo MP, etc. Mas isso só vai ser sedimentado
com o passar dos anos.
Dentro desse contexto (de mudança da Administração Pública), a Lei 8.429 tem um papel
muito importante. É uma das leis que assusta, amedontra o Administrador (juntamente
com a LRF). Representa um marco. Foi chamada, logo que saiu, de “Lei do Colarinho
Branco” – hoje já não usamos mais esse nome. Traz um rol bem mais extenso que as
normas anteriores (resumidas, não tinham sanções eficazes, etc.). A lei 8.429, não: é uma
lei com rol mais extenso, com sanções mais eficazes. O seu grande segredo, em verdade, é
mexer no bolso do Administrador.
Mas ela ainda mudou pouco. Devia ter modificado muito mais.
A lei saiu em 1992; só que ficou por muitos anos suspensa (tivemos um problema na
competência). Quando resolvida essa questão, veio à tona a questão do agente político.
Essa história só foi resolvida em 2007 – e é de 2007 que temos a aplicação de
improbidade mesmo, que os administradores/servidores estão sendo processados e
327
punidos! Temos dois anos e pouquinho de efetiva aplicação dessa lei. Não há
jurisprudência sobre esse tema ainda. Estamos “engatinhando” em improbidade – apesar
de todos esses anos, onde os processos ficaram suspensos (enquanto resolvidos
problemas como o da competência e do agente política). Há muita coisa ainda indefinida,
a ser definida pelos Tribunais.

Competência para legislar sobre improbidade

A lei 8.429 é de âmbito nacional ou federal? NACIONAL. E de quem é a competência para
legislar sobre improbidade? E mais: em todos os seus dispositivos, ela tem essa aplicação
nacional (e não federal)?
A lei 8.429 realmente é uma lei de âmbito nacional – só que em alguns dos seus
dispositivos. Encontraremos nessa lei três tipos diferentes de normas:
 Normas sobre direito material de improbidade
Exemplo: definição de ato de improbidade, sujeito ativo, sujeito passivo, sanções.
De quem é a competência para legislar sobre esses temas?  Não há uma regra expressa
na CF. A doutrina define isso, então, de forma inversa. Diz: são medidas de improbidade a
perda de função, a suspensão de direitos políticos, a indisponibilidade de bens, o
ressarcimento. É o que diz a CF. De quem é a competência para legislar nesses casos?
Direito civil, direito eleitoral  competência da União. Art. 22 da CF. Nossa doutrina,
então, diz: usando as medidas do art. 37, parágrafo 4º, se a competência para legislar
sobre elas é da UNIÃO (art. 22 da CF), a competência para legislar sobre improbidade
também será da União.
Nesse caso, portanto, a União vai legislar em âmbito NACIONAL – aplicável a TODOS os
entes da federação.
Lembre-se: lei de âmbito NACIONAL – serve para todos os entes; lei de âmbito FEDERAL –
só serve para a União.
 Normas sobre processo administrativo
Além de definir questões de direito material, ela (lei) tem algumas normas sobre processo
administrativo.
Ex: quando um servidor passa no concurso, e vai assumir o cargo/emprego, é condição
para isso a declaração de bens (vai ter que declarar seu patrimônio para assumir). O
objetivo dessa declaração é acompanhar seu acréscimo patrimonial – já que todos os anos
ele tem que apresentar nova declaração. E mais: se há aquisição (acréscimo) incompatível
com a sua remuneração, isso é indício de improbidade administrativa.
Quem vai definir as regras de procedimento (no exemplo: como será feita a declaração,
quando ela será apresentada, etc.)? Cada ente vai definir a sua.
Quando pensamos, então, em regras de processo administrativo, cada ente tem a sua
competência para legislar.

328
Nesses dispositivos específicos, a União estará legislando somente para ela – e, assim, a
lei 8.429 será, no particular, de ÂMBITO FEDERAL (já que cada ente terá competência para
legislar sobre a sua matéria).
 Normas de processo civil
Ex: “a ação de improbidade segue o rito ordinário”.
Nessas disposições (quando a lei 8.429 fala da ação judicial de improbidade, ou seja, de
processo civil), de quem é a competência para legislar?
E, quanto ao processo civil, sabemos, a União legisla em normas gerais.
São três situações diferentes, portanto.
Mas ela tem como OBJETIVO (foco) punir a improbidade administrativa pela VIA JUDICIAL
(ação judicial de improbidade).

Natureza do ato de improbidade

Nosso ato de improbidade, enquanto ilícito: qual a sua natureza? O ilícito de improbidade
tem natureza penal, administrativa, civil?
Muitos doutrinadores, logo que a lei saiu, afirmaram que ele teria natureza PENAL. Mas
isso está errado. É errado falar em “crime de improbidade”.
O ilícito de improbidade tem natureza CIVIL – o Supremo já decidiu a matéria, em sede de
ADIN – n. 2.797.
Voltaremos a falar dessa ADIN mais à frente. Ela discutiu a competência para julgar a ação
de improbidade. Para isso, o STF tinha que resolver uma premissa: decidir qual a natureza
desse ilícito. E foi o que ele fez: resolveu que ele tem natureza CIVIL.
O ilícito de improbidade, com certeza, não é ilícito penal (hoje está resolvido). Mas por
que não? A CF diz: “são medidas de improbidade (...) além das medidas penais cabíveis”.
Se o constituinte disse isso, é o mesmo que dizer: essas medidas (de improbidade) não
são penais. O ilícito de improbidade não tem natureza penal.
É possível que uma mesma conduta, descrita na lei de improbidade (como ilícito civil,
portanto), também esteja descrita no CP, como ilícito penal?  Ex: servidor público que
embolsa $ indevido da Administração. Essa conduta está descrita tanto na lei 8.429 (como
ilícito civil), quanto no CP (como ilícito penal).
Aplicando a lei penal, qual a ação a ser usada para punir esse sujeito, lá na seara penal?
Ação penal.
Imagine que, no final desse processo, o servidor venha a ser condenado. Que tipo de
sanção poderia aparecer?  Detenção, reclusão. O servidor vai sair da Administração
Pública? Quando acabar a reclusão/detenção ele volta?
É assim que funciona? Não. Não daria certo! Na ação penal, ele será processado e punido
– e conseqüentemente perderá o cargo (elemento secundário da ação penal).
A perda do cargo não é a sanção principal na seara penal – mas vai acontecer como
elemento secundário da sanção penal.

329
Mas ele também pratica, com essa mesma conduta (desvio de $), um ilícito
administrativo. Também é possível processar e punir um ilícito administrativo?
Para ter certeza se essa conduta é ilícito administrativo, temos que consultar o ESTATUTO
– municipal, estadual ou federal. Para ser ilícito administrativo, a conduta tem que estar
descrita como infração funcional no estatuto.
Assim, é possível que a mesma conduta seja descrita também como ilícito administrativo
– se estiver prevista como infração funcional no respectivo estatuto.
Na Lei 8.112, por ex, art. 132, é dito: é infração, punível com demissão, a improbidade
administrativa. Para o âmbito federal, portanto, improbidade é infração grave (porque
punível com demissão).
Tomando conhecimento a Administração, esse servidor tem que, então, ser processado.
Onde? Em processo administrativo disciplinar. Processado e punido num PAD, que tipo de
sanção vem aqui? Pela 8.112 – demissão. É a regra (embora pudesse ser advertência, por
ex).
Veja a diferença da ação penal para o processo de improbidade. Na ação penal, quero
prender – ele perde o cargo como conseqüência. No PAD, o que eu quero é demitir o
servidor (em alguns estatutos, ele fica proibido de retornar por um dado prazo, ou para
aquele ente). Mas a pena é mandar o sujeito embora da Administração.
Mas além de tudo isso, a conduta de embolsar $ está na Lei 8.429. Trata-se de ato de
improbidade – e, logo, um ilícito CIVIL.
Pelo ilícito civil, em razão do ato de improbidade, qual o instrumento para processá-lo e
puni-lo? Aqui, temos uma ação de natureza civil – a ação de improbidade. Vamos
processá-lo e puni-lo por meio dessa ação.
Num concurso, tendo que fazer uma inicial de ação de improbidade, use o nome “AÇÃO
DE IMPROBIDADE” – assim, você não desagrada ninguém. Porque, embora prevaleça que
essa ação é uma ação civil pública, há quem discorde. Como o fundamento é na própria
8.429, você nem terá que enfrentar o tema. Melhor que falar em “ação civil pública por
ato de improbidade”.
Voltando. Processado e punido o servidor por essa ação de improbidade, a que tipo de
sanções o sujeito estará sujeito?  Ressarcimento dos prejuízos, multa civil, perda de
função, suspensão de direitos políticos, proibição de contratar, devolução do acrescido –
são sanções aplicáveis dentro da lei de improbidade.
Mas pense: o ilícito é civil; essas sanções acima, algumas têm natureza CIVIL; mas outras
(como a perda de função, a suspensão de direitos políticos) têm natureza POLÍTICA. Por
esse motivo é que vem a história do bis in idem (crime de responsabilidade x ação de
improbidade).
No crime de responsabilidade, a sanção é de natureza POLÍTICA. Aqui entra a discussão:
se nosso agente é punido pela lei de improbidade (que vai ter sanções CIVIS e POLÍTICAS)
e pelo crime de responsabilidade (que também tem natureza POLÍTICA), ele estaria sendo
punido duas vezes pela mesma natureza de sanção. Por isso se fala em bis in idem nesse
330
caso. Veremos mais à frente o que deve prevalecer em cada caso. Ambos podem culminar
em sanção política – por isso que se fala na escolha de uma delas. Veremos que o
Supremo, no caso de incidência dos dois, é pela prevalência do crime de responsabilidade.
Se a mesma conduta pode gerar os três ilícitos (ação penal, PAD e ação de improbidade),
pergunto: posso ter decisões diferentes em cada uma delas? Ex: condenação no penal
com absolvição no civil?  Resposta: aqui, vamos aplicar a regra geral da
INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. São, sim, possíveis decisões diferentes em cada
processo. Para essas três instâncias/processos, temos a regra da independência.
Exemplo: o tipo penal exige o DOLO. Na ação de improbidade, o tipo exige a forma
CULPOSA. Então, pode ele, por ter agido apenas com culpa, ser punido apenas na via civil.
Essa é a regra. Excepcionalmente, contudo, esses processos se comunicam. Quando? 
Hipótese de inexistência de fato ou negativa de autoria – com absolvição no processo
penal. Essa hipótese de comunicação é a que mais aparece em prova.
A principal comunicação, portanto, está no caso de absolvição no âmbito penal por
inexistência de fato ou negativa de autoria. Ex: o $ estava na conta, o desvio não ocorreu
 inexistência do fato. Ou ficou reconhecido que o servidor que desviou o $ não foi o réu
(aquele acusado), mas outro servidor.
Absolvido no processo penal, por essas situações, automaticamente ele será absolvido nas
demais instâncias.
Pergunta-se: os demais processos precisam ficar parados, esperando o julgamento no
âmbito penal?  NÃO. Prevalece hoje (jurisprudência) que é possível a suspensão, mas o
Juiz/Administrador não é obrigado a suspender a ação de improbidade ou o PAD. PODE
suspender, mas não é obrigatório.
Essa hipótese está:
 No artigo 126 da Lei 8.112:
Art. 126.  A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de
absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
 No artigo 935 do CC:
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar
mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões
se acharem decididas no juízo criminal.
 No artigo 66 do CPP:
Art. 66 - Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser
proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do
fato.
Claro que, de um diploma para outro, encontraremos algumas diferenças quanto à
linguagem – mas a hipótese de comunicação está prevista nos três dispositivos.
Imagine que nosso servidor, lá no processo penal, foi absolvido por insuficiência de
provas. Como ficam os demais processos (civil e administrativo) nesse caso?  Seguem

331
normalmente. Nesse caso, NÃO há comunicação. Ele será absolvido no penal, mas pode
ser condenado no civil ou no administrativo normalmente. A prova do processo
civil/administrativo, por ex, pode ter sido construída de melhor maneira (conjunto
probatório mais robusto).
Caso (sempre aparece em prova). Se o tipo penal exige o DOLO, e o agente pratica ato
com CULPA, o que vai acontecer no processo penal?  Ele não cumpriu o tipo penal –
logo, será absolvido no processo penal (porque não atendeu a esse elemento subjetivo do
tipo). E o que acontece com os demais processos? Pode ser absolvido ou condenado.
Lembre-se que, no âmbito civil, há várias hipóteses de punição por conduta culposa.
Absolvição penal pela ausência do elemento subjetivo NÃO se comunica, não gera
absolvição para os demais processos.
Existe ainda uma segunda circunstância em que há comunicação, embora não haja
absolvição total. É a seguinte: se, no processo penal, ficar reconhecida uma excludente
penal (ex: legítima defesa, estado de necessidade), o art. 65 do CPP diz que esse
reconhecimento faz coisa julgada para os demais processos.
Art. 65 - Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito.
Não vamos mais discutir na ação de improbidade, ou no PAD, se existiu ou não a
excludente – esta já e matéria decidida, faz coisa julgada para todos os âmbitos.
Ele foi absolvido no processo penal com reconhecimento de excludente. Vai ser
necessariamente absolvido nas demais instâncias (civil e administrativa)?  Resposta:
depende. Uma excludente pode não dispensar a reparação; ou gerar dever de reparação.
A excludente penal não importa em necessária absolvição nas demais instâncias. Só não
se discutirá mais se houve ou não a excludente (não produziremos novas provas, etc.).
Mas não significa necessariamente absolvição para os demais.

Os elementos definidores da improbidade administrativa

O sujeito ativo e o sujeito passivo
Quando falamos em elementos definidores, começaremos estudando o sujeito ativo e o
sujeito passivo.
No concurso, cuidado! Verifique se a questão está querendo sujeito ativo/passivo do ATO
ou sujeito ativo/passivo da AÇÃO.
Se um servidor desvia 5 milhões de reais da União, ele é sujeito ativo ou passivo?
Depende. Se pensamos num ato de improbidade, ele é SUJEITO ATIVO DO ATO. Mas,
quando ajuizada a ação de improbidade, ele vira SUJEITO PASSIVO DA AÇÃO. A União, por
outro lado, em face do ato é sujeito passivo, e, na ação, vira sujeito ativo. O CESPE já fez
essa pegadinha.
Sempre importante: caiu em segunda fase o tema, preste atenção na AÇÃO DO AGENTE
PÚBLICO. Esta é a mais importante. É ela quem define o ato.
332
O sujeito passivo do ato de improbidade. É possível que um empregado de uma
associação, ou de uma fundação, que desvie um $, seja punido por ato de improbidade?
 Temos que estabelecer o “cenário” para a improbidade. Não posso ter improbidade
em qualquer PJ (qualquer empresa, fundação, associação). Para ter improbidade, tem que
ter $ público, a participação do Poder Público (do Estado). Se isso não há, não dá pra
pensar em improbidade.
Definir o sujeito passivo significa definir o “palco” – onde a improbidade vai acontecer;
quais as situações (PJs) que vão sofrer ato de improbidade.
O sujeito passivo do ato de improbidade está no art. 1º da lei de improbidade:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não,
contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao
patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido
ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão
punidos na forma desta lei.
Esse dispositivo define quais são as pessoas que podem sofrer ato de improbidade. São
elas:
 As pessoas jurídicas da administração direta
Veja que a lei fala “de qualquer ordem e de todos os poderes” = da União, dos Estados, dos
Municípios, e do Distrito Federal; do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder
Judiciário.
Quais são mesmo as pessoas da administração direta?  São os entes políticos (U, E, M,
DF – território NÃO é ente político!).
 As pessoas jurídicas da administração indireta
Quais são elas?  Autarquias; fundações públicas (não é qualquer fundação! É a fundação
instituída pelo Poder Público); empresas públicas; e sociedades de economia mista.
Também estão aí as agências reguladoras – que são autarquias de regime especial.
Também estão aí as agências executivas – que se apresentam ora como autarquia, ora
como fundação.
Também os Conselhos de Classe com natureza de autarquia.
Também os Consórcios Públicos da Lei 11.107.
E mais: dentro dessas pessoas todas, temos ainda seus desdobramentos – todos incluídos
nessa lista.
Cuidado. A lei diz: “administração indireta ou fundacional”. O que significa esse
“fundacional”? A quem o legislador está aludindo nesse ponto? Quem é a “administração
fundacional”?  Se estiver aludindo à fundação pública (que já está incluída na
administração indireta), não precisava incluir!
O que aconteceu: HOJE, a fundação pública está na administração indireta; mas nem
sempre foi assim. Antes da CF/88, ela NÃO estava incluída na administração indireta. A

333
CF/88 a introduziu, mas permaneceram inúmeras dúvidas/discussões sobre isso; alguns
autores incluíam, outros não. Com a EC/19 (em 1998), foi que isso ficou mais claro.
Para não entrar na discussão, o legislador explicitou: aquele que trabalha na fundação
pública está sujeito à lei de improbidade.
Em várias leis encontramos isso – a lei fala nas duas coisas para não gerar dúvida sobre a
inclusão dessas fundações.
 Os territórios
Qual a natureza jurídica dos territórios?  NÃO são entes políticos (já que não têm
autonomia).
O território precisava de uma personalidade pública (ter natureza de pessoa pública, de
tratamento de fazenda pública), mas não podia ser ente político. Saída que a doutrina
encontrou: ele é uma autarquia territorial. Mas, em verdade, de autarquia tem apenas o
NOME – não tem nada de autarquia (se aproxima muito mais dos entes políticos).
Autarquia é para prestar serviço público! Mas eles têm o “rótulo” da autarquia. Assim que
for criado um novo território, acreditamos que isso venha a ser melhor discutido (e a
doutrina venha a arrumar uma solução melhor).
Mas o que importa, por ora, é: quem atua em território, independentemente da natureza
deste, se sujeita à lei de improbidade.
 Pessoas jurídicas de direito privado que o Estado haja concorrido ou concorra
(concorreu na sua criação ou concorre hoje) para sua criação ou custeio com mais de 50%
do seu patrimônio ou receita anual
Nos termos do artigo: “empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita anual”.
São pessoas privadas – logo, fora da administração.
Ou o Estado participou na criação ou no custeio (despesas correntes). Mas tem que
corresponder a mais de 50% ou do patrimônio ou da receita anual!
Veja agora o que diz o parágrafo único:
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou
incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou
custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à
repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Quem se sujeita à lei de improbidade? Com mais (como diz o caput) ou com menos de
50% (como diz o parágrafo único)?
Tem que ter uma diferença entre o “com mais” do caput e o “com menos” do parágrafo
único. Vejamos.
Quais são as pessoas (que se sujeitam à lei) que estão previstas no parágrafo único?

334
 Pessoas jurídicas de direito privado que o Estado haja concorrido ou concorra para
sua criação ou custeio com menos de 50% do patrimônio ou receita anual
 Pessoas privadas que recebam subvenções, incentivos ou benefícios fiscais e
creditícios
Imagine, por ex, um município X, que está precisando criar novos empregos. Há uma
indústria querendo se instalar em novo endereço. O município X lhe oferece, por ex,
isenção tributária (que é um benefício fiscal) de IPTU. Isso pode colocar essa empresa no
“cenário” para a improbidade.
São pessoas privadas que, de alguma forma, têm a participação do Estado – quer via
benefício (participação muito pequena), quer via $ público no custeio/criação
(participação maior, mas ainda pequena, se comparada à do caput – menos de 50%!).
Para essas pessoas jurídicas, há uma limitação: limitando-se, nestes casos, a sanção
patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Traduzindo: a ação de improbidade, nesses casos (pessoas do parágrafo único), vai
discutir somente o que for $ público, aquilo que atingir a contribuição dos cofres públicos.
A repercussão patrimonial da ação de improbidade será limitada àquilo que atingir a
contribuição do $ público. Por isso, dificilmente teremos improbidade em empresas que
recebem, por ex, benefício fiscal de IPTU, ou em empresas que recebem uma pequena
quantidade de $ público para o seu custeio.
Ex: servidor desvia $ de autarquia. A ação de improbidade terá por base, discutirá o valor
a totalidade do desvio. As sanções patrimoniais (ex: multa) terão por base a totalidade do
desvio – porque é uma PJ que está no caput do artigo. Imagine que, ainda no caput, o
desvio ocorreu numa PJ privada em que o estado participe com mais de 50% (uma ONG,
uma fundação, uma associação, etc.). O desvio foi, imagine, de 800 mil. Qual será o valor
usado como base para o cálculo de sanções patrimoniais? 800 mil. Mas é empresa
privada! Mas o Estado participou com MAIS de 50% - estando, assim, no caput.
Imagine agora que a pessoa jurídica está no parágrafo único (o Estado, por ex, praticou
com MENOS de 50% da receita anual ou do patrimônio). Desvio = 800 mil reais. Mas
desses 800 mil, nem tudo vinha do patrimônio público. Na verdade, 500 mil eram
totalmente privados; somente 300 mil representavam repercussão para os cofres públicos
(atingiam o repasse do $ público). A ação de improbidade terá como base, para as sanções
patrimoniais, o valor de 300 mil. Se a pessoa está no parágrafo único, só discuto aquilo
que gera repercussão na contribuição dos cofres públicos – é dizer, no exemplo, 300 mil.
Se vai ter multa civil é sobre 300; se vai ter devolução acrescida, é sobre 300. E por aí vai.
E os outros 500 mil? A empresa recebe como? Na ação de improbidade é que não é. Vai
ajuizar uma outra ação.
Para ter improbidade, tenho que ter $ público na jogada. Empresa 100% privada, sem
qualquer participação estatal (nem via $ público na criação/custeio, nem porque recebeu
subvenção, incentivo, custeio), NÃO tenho improbidade administrativa.

335
Pergunta: é possível ato de improbidade em SINDICATO?  Sindicato cobra
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL – que é tributo. Sendo assim, há $ público na jogada. Pode,
então, sindicato ser “cenário” da improbidade? Pode. “Mas é pessoa jurídica de direito
privado!”. Mas pode entrar tanto no “com mais” quanto no “com menos de 50%”, ou
mesmo na questão dos benefícios – vai depender da sua criação.
E partido político? Pode sofrer ato de improbidade?  Sim, em razão do FUNDO
PARTIDÁRIO (é recurso público; há repasse de $ público). Também se admite ato de
improbidade quanto à PRESTAÇÃO DE CONTAS DA CAMPANHA – quando o Código
Eleitoral é desrespeitado, quando o partido não cumpre as condições da prestação de
contas.
É possível ato de improbidade em OSCIP, OS, entidades de apoio e serviços sociais
autônomos* – os chamados ENTES DE COOPERAÇÃO?  SIM. Os entes de cooperação
também estão sujeitos a atos de improbidade, porque recebem recurso ($) público.
*SESC, SEBRAE, etc.
Esses são os sujeitos que podem SOFRER ato de improbidade.
Esse “palco” da improbidade (sujeitos passivos do ato) é muito semelhante ao rol de
pessoas enumeradas na Ação Popular. O “cenário” de ambas é muito parecido.
Caiu na prova. Qual o cuidado que você deve tomar? Ex: se você tem que dar um parecer
indicando a ação cabível, e está na dúvida de qual das duas ações propor. Como
diferenciar?
Apesar de essa lista de sujeitos ser muito próxima, temos que pensar. Com a interposição
de uma ação popular (legitimidade ativa: qualquer cidadão), o que se quer?  Anulação
do ato. A Lei 4.717/65 tem basicamente como resultado a anulação (retirada) do ato. No
máximo, perdas e danos. Mas a regra é a anulação do ato.
E na ação de improbidade? Qual a finalidade maior? O ato de improbidade vai ser
retirado; mas o que se quer é a punição do administrador/servidor. Os objetivos são,
portanto, bem diferentes. O ato vai ser retirado incidentalmente; o objetivo principal,
aqui (improbidade) é PUNIR.
O sujeito ativo do ato de improbidade. Quem pode praticar o ato de improbidade? É
aquele que desvia o $, que engaveta o processo, que leva o carro da administração
embora. Está previsto no art. 2º e no art. 3º da Lei 8.429:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego
ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Todo aquele, independentemente do vínculo – pode ser qualquer vínculo, qualquer
investidura; pode ser cargo/emprego/função; pode ser por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo.

336
O que o legislador quis aqui, com esse conceito bem aberto, foi não deixar dúvidas.
Ninguém vai ficar fora da lista; praticou ato de improbidade nas pessoas do art. 1º (ou
parágrafo único, com a limitação vista), vai responder por improbidade.
Entra aí: o celetista, o mesário na eleição, etc.
Pratica ato de improbidade o agente público – que é aquele que exerce função pública, de
forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração. Se ele pratica ato de
improbidade, vai responder.
Servidor público entra aí? Com certeza.
E o servidor público celetista? Claro. A lei diz: “cargo ou emprego”. Servidor público,
celetista ou estatutário, não importa: entra na lista.
E os servidores de entes governamentais de direito privado? Estão na lista? Estamos
falando dos empregados de EPs e SEMs.
E os particulares em colaboração? Respondem por improbidade? Ex: mesário na eleição,
serviço notarial, jurado no Júri? São os particulares que, de alguma maneira, colaboram
com o Estado. Respondem? Com certeza.
Todos os empregados das pessoas mencionadas no art. 1º, independentemente do tipo
de vínculo – como aqueles que trabalham nas OCIPS, OS, SESC, SENAI, etc.
Pergunta: agente de fato responde por improbidade? Ex: nomeado sem concurso;
nomeado com concurso fraudulento. Responde por improbidade?  Com certeza.
E os contratos temporários, nomeações ad hoc, contratos por REDA (enfim, os “contratos-
safadeza”)? Esses contratados praticam ato de improbidade?  SIM!
E o agente político? Responde por ato de improbidade? “Os agentes políticos não
respondem por ato de improbidade”. V ou F?
Entendamos. Quando falamos em ‘agente político’, o Supremo resolveu o seguinte. Toda
a discussão vem a tona em razão daquela história do bis in idem (lá atrás). Improbidade
gera sanção civil e sanção política. As do crime de responsabilidade têm natureza política.
Normalmente (não sempre), os agentes políticos praticam crime de responsabilidade –
estariam, assim, sujeitos a sanções políticas em ambas as esferas. Haveria bis in idem?
A matéria foi levada ao STF em sede de reclamação (n. 2138). O que aconteceu quando do
julgamento? Este foi concluído no meio de 2007. Mas muitos dos que tinham votado já
não estavam mais na Casa (aposentados) – quem entra em seu lugar não pode mais votar.
A composição atual, contudo, já não concordava mais com esse posicionamento.
Tentaram, de vários modos, mudar o voto dos já aposentados. Mas o Regimento não
permitiu. Então, quando a reclamação foi concluída, o posicionamento da Casa já não era
mais o mesmo. Hoje temos, então, uma reclamação que já não representa mais a nova
composição da Casa. Aguardamos que ela mude, quando nova reclamação bater às portas
do Tribunal.
A base desse estudo é, portanto, a reclamação 2138 – que, em verdade, pode ser
modificada a qualquer tempo.

337
Uma reclamação tem efeito inter partes. A cada voto proferido nela, era uma grande
festa. Sobreveio uma enxurrada de reclamação no STF (já que cada um queria seu efeito –
inter partes). Mas o Supremo mata todas elas dizendo: reclamação tem cabimento
determinado. O administrador deve ser processado normalmente (1º grau  2º grau).
Pode chegar ao STF? Pode. Mas pela via “normal”, e não via reclamação direta.
Hoje: agente político responde por improbidade?
A discussão vem em razão da aplicação da lei (ação) de improbidade vs. crimes de
responsabilidade. Por que isso acontece? Porque, nas duas situações, vamos ter sanções
de natureza POLÍTICA.
Posso punir por improbidade e por crime de responsabilidade ao mesmo tempo? Não
haveria bis in idem.
Toda a briga está em decidir se há ou não bis in idem (condenação dupla com a mesma
natureza). Disse o Supremo, julgando a reclamação 2138: NÃO é possível aplicar os dois
diplomas (as duas normas) ao mesmo tempo. Gera bis in idem. Não posso punir nas duas
searas o agente político pela mesma conduta.
Se eu tenho a incidência (aplicação) das duas normas, diz o Supremo, PREVALECE O CRIME
DE RESPONSABILIDADE. Eu afasto a improbidade administrativa (fica prejudicada a ação
de improbidade), e esse agente será punido pelo crime de responsabilidade.
Pergunta-se: todo agente político é punível (responde) por crime de responsabilidade?
NÃO. Temos agentes políticos que não são puníveis pelo crime de responsabilidade.
Encontramos crime de responsabilidade na CF e na Lei 1.079/50.
A questão é: todos os agentes políticos respondem? Não.
E, assim, se o agente político não é punível por crime de responsabilidade (não está na
lista deste), VAI, SIM, RESPONDER POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Porque nesse
caso não há bis in idem! Esse é o primeiro raciocínio.
Segundo raciocínio: se a conduta praticada pelo agente (político) não estiver na lista dos
crimes de responsabilidade, ele pode ser punido por improbidade?  Pode!
Conclusão: se eu tenho a incidência dos dois, prevalece o crime de responsabilidade. Mas
se o agente não é punível pelo crime, ou se a conduta não está descrita como crime, ele
vai responder por improbidade.
“Os agentes políticos não respondem por ato de improbidade”. V ou F? FALSO! Agente
político não responde por improbidade quando ocorrer bis in idem.
Alguns autores (ex: LFG) chegaram a afirmar que ele não responde por improbidade e
ponto final. Mas não é o que vem prevalecendo. Prevalece hoje que ele pode responder,
desde que não seja possível a punição pelo crime de responsabilidade. Se não tem bis in
idem, não há porque se falar nessa exclusão!
Ainda. Hoje nós temos um problema seríssimo, que diz respeito aos PREFEITOS e
VEREADORES – ainda não resolvido. O que acontece: prefeitos e vereadores não estão na
Lei 1.079 (que fala do crime de responsabilidade). Mas estão no DL 201 – que é uma
“salada”, porque fala de crime comum, de crime de responsabilidade, sem separar nada.
338
Uns dizem que é tudo crime comum; outros discordam. Confusão total. Não é um diploma
para crime de responsabilidade, mas, sim, para crime comum – mas há quem entenda
que, no meio do caminho, temos crime de responsabilidade.
Não temos nada nos Tribunais Superiores. Mas, em 1ª instância, estão, sim, sendo
condenados por improbidade. Ou bem é crime, ou bem é improbidade; se não está claro
que praticam crime, praticam então improbidade (o que é até melhor para a
Administração, no final das contas)!
Por que a punição pela via da improbidade é melhor? Vale lembrar que a lei de
improbidade atinge o bolso do administrador (ressarcimento dos prejuízos, devolução do
que ele levou, multa civil); o crime de responsabilidade não tem isso. Mais importante
ainda: quem julga prefeito em crime de responsabilidade? A Câmara. Muitos crimes de
responsabilidade são julgados pela Casa Legislativa – ou seja, IMPUNIDADE! Porque é
aquela mesma casa que recebe mensalão, benefício mensal, acordos, etc. Tem
imparcialidade pra julgar? Não! A chance de uma impunidade acontecer dentro do crime
de responsabilidade é, portanto, muito maior (embora ela exista mesmo no PJ, sabemos).
É por isso que a aplicação do crime de responsabilidade tem que ser feita com cuidado; os
subordinados responderão por improbidade – que, no mais das vezes, nem leva o $; mas
o alto escalão (de onde a ordem emana), que leva o $ no mais das vezes, fica fora disso,
impune!
Não há nada definitivo. Tudo isso pode ser modificado a qualquer tempo. Nada
vinculante. Aguardamos cenas do próximo capítulo, e a mudança de posição do STF. O STJ
não enfrenta a situação – se retira dizendo ser tema da competência do STF (matéria
constitucional).
E lembre-se: a reclamação 2138 é inter partes, sem efeito vinculante. Ademais, tem
cabimento determinado – não é qualquer um que chega ao Supremo, ajuíza reclamação
de forma direta, e pronto.
Pergunta: será que um terceiro, que não é agente público (que está, portanto, fora do art.
2º da lei), também pode responder por improbidade? Ex: uma empresa privada,
mancomunada com o Presidente da Comissão, frauda o sigilo de proposta. O Presidente
da Comissão de Licitação responde – pois é agente público, está no art. 2º.E a empresa?
 Resposta: SIM. Também responde pelo ato de improbidade aqueles que estão no art.
3º da lei:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não
sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Fala dos terceiros – aqueles que não estão na Administração, não são agentes públicos.
Quando podem praticar ato de improbidade?  Ele responde se ele induzir, concorrer
e/ou se beneficiar com a prática do ato. De qualquer dessas três formas, o terceiro pratica
ato de improbidade.

339
Lembre-se que, nesse caso, é possível tanto a PF quanto a PJ responder (nessa
circunstância)!
Claro que ele (terceiro) não vai responder por TODAS as medidas da lei, não estará sujeito
a todas as sanções da lei (ex: perda de função – já que não tem função!). Normalmente,
sofrem sanções patrimoniais (multa civil, devolução do acrescido, ressarcimento, etc.) –
compatíveis com o caso concreto.
Imagine o caso. O agente público praticou ato de improbidade; quando
descoberto/processado, ele vem a falecer. Os herdeiros são responsáveis, podem
responder pelo ato do de cujus? O agente (ou terceiro) ímprobo falece; os herdeiros
respondem como?  Isso cai muito em prova. Ele (herdeiro) responde até o limite da
herança. Claro que não vai perder função, nem ter suspensos seus direitos políticos – mas
responde, até o limite da herança, pelas sanções patrimoniais. É que ele recebe, junto
com a herança, essa “dívida”.
A Lei é clara nesse sentido: o herdeiro pode ser chamado à responsabilidade até o limite
da herança. Essa limitação é uma idéia clássica do Direito Civil.

Dica: para concursos de Procuradorias (PFN inclusa), leitura do livro de artigos sobre
Direito Administrativo do Juspodivm.

Aula 07

Os elementos definidores da improbidade administrativa (continuação)

O sujeito ativo e o sujeito passivo

Já vimos.

O ato de improbidade em si
Para ser ato de improbidade, ele precisa, antes de qualquer coisa, ser um ato
administrativo?
Lembre-se do Prefeito que manda os funcionários da prefeitura construírem a piscina da
sua casa. Há ato administrativo nessa conduta? E o funcionário público que leva um
pacote de papel da Administração para casa?
Ato de improbidade NÃO PRECISA ser ato administrativo; mas pode ser (numa
contratação, numa licitação, numa desapropriação, por exemplo).
Podemos encontrar ato de improbidade em meras condutas da Administração; na própria
omissão (o não fazer do Administrador pode gerar ato de improbidade – ex: não cobro o
tributo que você me deve); tudo isso pode representar ato de improbidade. Ele não
precisa ser ato administrativo.
Mas, com certeza, muitos atos administrativos são também atos de improbidade.
340
A lei de improbidade define três tipos diferentes de atos de improbidade – artigos 9º, 10 e
11. Temos três modalidades de ato de improbidade, e uma série de incisos em cada
modalidade. Essa lista, contudo, é somente EXEMPLIFIFCATIVA.
As modalidades de ato administrativo são:
1. Ato de improbidade que gera enriquecimento ilícito – art. 9º da lei:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e
notadamente:
        I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação
ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou
amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
        II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas
entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
        III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,
permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por
preço inferior ao valor de mercado;
        IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
        V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal
vantagem;
        VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço,
ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens
fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
        VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do
patrimônio ou à renda do agente público;
        VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público,
durante a atividade;
        IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de
verba pública de qualquer natureza;
341
        X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para
omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
        XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
        XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Se a conduta não estiver prevista em nenhum desses incisos, ainda é possível caracterizá-
la aqui nessa modalidade – basta que essa conduta tenha gerado enriquecimento ilícito
(enquadre-se no caput). Não precisa estar em um dos incisos do art. 9º.
Tem que memorizar? Não. Mas dê uma lida.
É o ato de improbidade mais grave, punido de forma mais séria.
Exemplo. Os “presentes” de Natal para os serventuários da Justiça. Existe uma tolerância,
no Brasil, com relação a esse comportamento. Já se chegou a legislar (âmbito federal) que
até 100 reais (o presente) não tem problema – desde que isso não viole outros
dispositivos. Ex: caixa de bombom que gera o desaparecimento de um processo – é
punível não pelo valor, mas pelo dano causado. Posso não punir por enriquecimento
ilícito – mas se a conduta viola outros dispositivos, posso punir por outro tipo de
improbidade. Mas saiba que, no âmbito federal, há esse patamar (acima de 100 =
enriquecimento; abaixo = não).
Exemplo 2. Existe uma questão de acréscimo patrimonial incompatível. Ex: servidor ganha
05 mil reais por mês e, no final de um dado exercício financeiro, compra uma avião. Todo
servidor tem que declarar seus bens periodicamente (a cada ano, nova declaração). Se o
avião foi herança, você vai ter que demonstrar. É preciso haver uma compatibilidade
entre os acréscimos patrimoniais e a remuneração do servidor. Um acréscimo, por ex, de
500% (incompatível com sua remuneração) é indício fortíssimo de enriquecimento ilícito.
Exemplo 3. O superfaturamento. Canetinha de plástico custando 15 reais. Indício de
enriquecimento ilícito de alguém (valor fora do praticado no mercado).
Independente de estar na lista, se gerou o enriquecimento, pode ser enquadrado como
improbidade nessa modalidade (1). O rol do art. 9º é meramente EXEMPLIFICATIVO.
E se a gente não consegue demonstrar o enriquecimento? Temos a segunda modalidade.
2. Ato que gera dano ao Erário
É um pouco menos grave que o enriquecimento.
Tem que existir prejuízo ao Poder Público, aos cofres públicos.
Está no art. 10 da lei:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:

342
        I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
        II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares
aplicáveis à espécie;
        III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de
fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer
das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e
regulamentares aplicáveis à espécie;
        IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação
de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
        V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço
superior ao de mercado;
        VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares
ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
        VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades
legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
        VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
        IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
        X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público;
        XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
        XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
        XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de
servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
        XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de
serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na
lei;
        XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação
orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
Todo ato de improbidade tem que gerar prejuízo? Não. Para essa modalidade (2), sim,
mas não para todas.

343
Doação feita pelo Poder Público. Transferência de patrimônio público (que é do povo) não
pode ser feita de qualquer forma. Se eu doou patrimônio público fora dos parâmetros
legais, estou praticando ato de improbidade. As exigências para transferência (alienação,
doação, etc.) do patrimônio público estão no art. 17 da Lei 8.666.
A transferência de patrimônio público, quando irregular, gera dano ao Erário – logo, entra
no art. 10 acima.
Há duas outras situações importantes.
O PP tem a obrigação de cuidar/fiscalizar dos contratos que celebra – exigir o pagamento,
fiscalizar a prestação, etc. Se ele se omite no cumprimento dos contratos (na cobrança das
dívidas, por ex), PODE gerar dano ao Erário. Uma Administração que não exige o fiel
cumprimento de um contrato, por ex, gera improbidade administrativa – não pelo fazer,
mas pelo não fazer. A inércia da Administração nos adimplementos contratuais, portanto,
também pode gerar improbidade administrativa.
Se nem a improbidade comissiva está sendo punido, quiçá a omissiva. Mas gera, em tese,
improbidade – pode cair no concurso.
Também pode haver improbidade no descuido quanto à arrecadação tributária. Ex: se o
administrador não cobra o tributo de uma empresa X. É dano ao Erário (arrecadação
reduzida  prejuízo aos cofres públicos).
Como no art. 9º, o rol do art. 10 é meramente exemplificativo – se a conduta se amolda
ao caput, mesmo que não prevista nos incisos, pode configurar essa modalidade (2) de
improbidade.
3. Ato que viola princípio da administração
Artigo 11 da lei:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
        I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência;
        II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
        III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que
deva permanecer em segredo;
        IV - negar publicidade aos atos oficiais;
        V - frustrar a licitude de concurso público;
        VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
        VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de
mercadoria, bem ou serviço.
É a sanção mais leve.
É ato de improbidade dessa modalidade, por ex, o fato de não publicar ato administrativo
que tem que ser publicado. O Administrador tem o DEVER (obrigação) de publicar.
344
O art. 11 também fala da promoção pessoal – ele não pode, com a desculpa de publicar,
realizar promoção pessoal. Não pode vincular nome/símbolos/imagem que represente
promoção pessoal (vedada também pelo parágrafo 1º do art. 37 da CF). Com bom senso:
tem que representar promoção pessoal, caracterizar essa intenção.
O problema é o preço da propaganda? Não! É que o Administrador não fez mais que a sua
obrigação – não tem que se vangloriar por isso. Não pode se promover com base no que é
sua obrigação.
Claro que o $ gasto na propaganda agrava o caso (além de se promover, usa muito $
público para isso). Mas não é só o $ que gera a improbidade.
Quando falamos em ‘promoção pessoal’, o STJ bate forte no sentido de que é preciso
analisar cada caso concreto, e com bom senso. O só fato de constar o nome não gera, de
per si, a improbidade. Se está somente informando, por ex, não representa. Tem que
haver a intenção de se promover.
Temos, ainda, que separar o “Administrador normal” do Administrador no período
eleitoral. Na propaganda eleitoral, ele pode se promover! Ele tem liberdade para dizer
que o que fez, serviços que prestou – o próprio Código permite! Mas propaganda eleitoral
fora do período eleitoral NÃO É POSSÍVEL!
Exemplo de improbidade (3): um Administrador que muda uma besteira, por ex, numa
praça, e põe seu próprio nome nela. É improbidade por violação a princípio da
Administração.
Para concurso: é natural que caia algo que acabou de acontecer. Se aconteceu um
escândalo recentemente, eles vão colocar na prova. Fique atento.
O administrador que usa terceiros para fazer promoção pessoal. Ex: “o povo agradece ao
administrador Fulano pela obra tal”. Ele mesmo que colocou a faixa (com $ público).
Primeiro: não foi ele quem fez; segundo: não foi o povo que mandou fazer! O fato de usar
um 3º não descaracteriza o ato de improbidade!
Há um PL tramitando no CN para incluir essa hipótese especificamente na Lei (8.429). Mas
mesmo sem isso, hoje se admite a punição por improbidade do administrador que usa
terceiros para fazer promoção pessoal – já que se enquadra no caput, o que já é suficiente
para punir o Administrador (pôr no inciso é para não restar mais dúvida).
O art. 11 também traz a hipótese da contratação sem concurso público – fraude a
concurso também representa improbidade com violação a princípio da administração. Ex:
contratações temporárias irregulares, nomeações ad hoc, cessão, empréstimo, etc. Todos
os tipos de contratos irregulares. São as fraudes ao concurso público.
Estou no concurso; estou com dúvida se o ato é do art. 9º, 10 ou 11. O que escolher?
SEMPRE O MAIS GRAVE. Se uma mesma conduta viola princípio, causa dano ao Erário, e
gera enriquecimento ilícito, vamos escolher sempre a modalidade (sanção) mais grave –
nunca aplicar as três de vez.
E mais: quem vai definir essa conduta é a AÇÃO DO AGENTE. Pense. O agente público e
uma empresa, numa licitação, levam os envelopes para casa, trocam as propostas,
345
superfaturam o preço. Quem responde? Os dois. Mas quem vai definir o ato de
improbidade é a ação do agente. Quando o Juiz for aplicar a pena, quem define (norteia)
isso é a ação do agente (e não do terceiro que concorre com ele). O agente se enriqueceu
= tipo 1. O agente gerou dano ao Erário = modalidade 2.
Imagine que nosso Administrador já tinha, nesse exercício financeiro, prestado contas
junto ao TC. Este aprova as contas. Quando deixa o mandato, o MP ajuíza uma ação de
improbidade relativa exatamente a esse período. Posso puni-lo por improbidade mesmo
com contas aprovadas pelo TC?  Resposta: SIM. A lei diz: mesmo que exista aprovação
do TC, é possível punir por improbidade. Independentemente do que disse o TC, podemos
ter essa punição (mesmo que ele tenha aprovado as contas).
Por que isso acontece? Porque o TC não fiscaliza definitivamente?  O TC faz fiscalização
por amostragem; não confere todos os contratos e contas do Administrador. Por isso,
pode passar um ato de improbidade – e o MP (ou a pessoa prejudicada) pode vir a
descobrir.
E se as contas forem rejeitadas (raríssimo) ou aprovadas com ressalva?  É indício de
improbidade. Vão gerar possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade. O TC
comunica a autoridade competente, para que esta tome as providências cabíveis.
A lei é, ademais, expressa: não preciso ter DANO EFETIVO para ter ato de improbidade,
ressalvado os casos do art. 10 (em que preciso de dano).
Isso tudo está no art. 21 da lei:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
        I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;
        II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo
Tribunal ou Conselho de Contas.
O CESPE joga o depende e depois o independe. Diz: depende do dano efetivo ou
independe do TC. Ou o contrário. O certo: independe da decisão do TC e independe do
dano efetivo.
O elemento subjetivo. O ato de improbidade pode ser punido por CULPA ou por DOLO.
Mas em quais casos?
A lei é expressa na hipótese do art. 10; diz: pode ser CULPA ou DOLO.
E o artigo 9º? E o art. 11?  O MP quer tudo culpa ou dolo. Não obstante, para os casos
do art. 9º e do art. 11, o posicionamento da jurisprudência (e mais a doutrina majoritária)
é de que só é possível punição a título de DOLO.
Mas o posicionamento do MP é razoável quando nos lembramos do seguinte exemplo. O
administrador nomeia cargo em comissão independentemente da competência do
servidor (qualidade técnica do profissional). Mas é essa pessoa que vai praticar diversos
atos na Administração. Imagine que o assessor desqualificado pratica um ato com
violação a princípio da Administração. Sem dolo, por falta de conhecimento. É ato previsto
no art. 11. Mas se o Administrador praticou esse ato por negligência, imprudência,
imperícia, trata-se de CULPA – e o art. 11, pela corrente/doutrina majoritária, não pode
346
punir a título de CULPA. Esse artigo acaba, então, não servindo pra nada. Por isso o MP
critica esse posicionamento, dizendo que tem que ser culpa/dolo. Mas a posição é
tranqüila: só cabe o elemento culposo na hipótese do art. 10 (onde a lei expressamente
disse que pode); artigos 9º e 11, só DOLO.

Sanções (penas) aplicáveis em razão do ato de improbidade

Veja o que diz o art. 12 da lei:
  Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na
legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações:
        I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três
vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
        II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de
até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
        III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa
civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos.
        Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
Traz uma listinha para cada tipo de ato (enriquecimento ilícito, dano ao Erário, violação de
princípio).
Esse rol do art. 12 é mais amplo do que o do art. 37 – o que a nossa CF estabelecia (falava
apenas em ressarcimento, perda de bens, suspensão de direitos políticos e
_____________).
O legislador diz: se o ato é de enriquecimento, esta é a lista de sanções aplicáveis; se o ato
é de dano ao Erário, esta; se violação a princípio; esta outra. Pergunto: o Juiz é obrigado a
aplicar a lista inteira, ou pode aplicar apenas algumas sanções de cada uma delas? Pode
misturar as sanções (pegar umas de uma lista, umas de outra)?
347
Logo que a lei saiu, tínhamos a tese da “pena em bloco”.
Hoje, isso não mais prevalece. Hoje temos: o Juiz vai considerar a gravidade do ato em
cada caso concreto, e vai dosar a pena. Pode escolher uma, duas, três, todas as penas –
DESDE QUE dentro da mesma lista. Não mais se admite a aplicação da pena em bloco.
O que ele não pode é pegar uma de cada lista; mas, dentro da mesma lista, ele pode
escolher qual(is) sanção(ões) ele vai aplicar.
Note! Temos que MEMORIZAR essa lista do art. 12.
AS SANÇÕES. Se nosso ato é:
 Art. 9º – enriquecimento ilícito
o Devolução do acrescido ilicitamente. Aquilo que você levou de forma ilícita, tem
que devolver. O administrador ímprobo tem que devolver o que acresceu de forma ilícita.
o Ressarcimento dos prejuízos causados (dos danos sofridos ao Erário). Quando o
administrador enriqueceu ilicitamente, com certeza gerou dano ao Erário. Além de
devolver o que acresceu, portanto, também pode ser responsabilizado a ressarcir os
prejuízos causados.
Pode as duas ao mesmo tempo? Claro!
o Perda de função. Claro que ela só vai ser aplicável para o AGENTE público, jamais
para o TERCEIRO (que não exerce função para perdê-la!).
o Suspensão de direitos políticos. A lei estabelece um PRAZO (de 8 a 10 anos de
suspensão); o Juiz é quem vai dosar essa pena, de acordo com a gravidade do ato.
Note: perda de função e suspensão de direitos políticos só podem ser aplicadas após o
trânsito em julgado. As demais: já podemos tomar providências tendentes a implementá-
las antes mesmo do trânsito. O servidor pode até ser afastado durante o processo
(afastamento preventivo); mas somente com o trânsito em julgado ele pode perder a
função.
Obs. 8-10 anos  Veja que acaba sendo uma punição mais grave que a dos crimes de
responsabilidade (dificilmente a suspensão chega a 10 anos!).
Obs. 02. Estamos falando de SUSPENSÃO, e não de CASSAÇÃO de direitos políticos – essa,
vedada pela CF.
o Pena de multa civil. Além de devolver, ressarcir, ele também pode ser
responsabilizado por multa civil. De que valor?  O valor da multa é de ATÉ TRÊS VEZES.
Três vezes o quê? O ACRÉSCIMO. Não é o dano; é três vezes o valor daquilo que ele
acresceu de forma ilícita (ex: o valor do carro que ele levou para casa). Uma, duas ou três
vezes o acréscimo ilícito.
o Proibição de contratar e de receber benefícios fiscais e creditícios. Ficará fora
dessas benesses da Administração. Cuidado: nesse caso, a lei não usa a palavra “até”; fala
PELO PRAZO DE 10 ANOS, e ponto final. É pegadinha concursal. Não pode ganhar, por dez
anos, isenção, imunidade, etc.
 Art. 10 – dano ao Erário

348
o Devolução do acrescido. Mas se tem acrescido, não é caso do art. 9º
(enriquecimento), e não do art. 10? Não. A devolução do acrescido, nesse caso, não é pelo
servidor/agente. Ex: se este causa dano ao Erário, só que um terceiro, com essa conduta,
enriquece ilicitamente. Se o terceiro teve enriquecimento ilícito, sofrerá essa sanção de
DEVOLUÇÃO ACRESCIDO – mas trata-se de ato do art. 10, porque quem define isso, como
vimos, é a conduta do AGENTE. Essa devolução que está aí descrita, portanto, não é do
agente, mas, sim, do terceiro.

Devolução do acrescido
Art. 9º Art. 10
Pelo agente ou pelo terceiro Só pelo terceiro

Isso já caiu em prova!

o Ressarcimento dos danos. Lembre-se que o ato é de DANO ao Erário – este dano
deve ser ressarcido. Tanto o agente quanto o terceiro podem ser obrigados a ressarcir.
o Perda de função. O AGENTE pode vir a perder a função.
o Suspensão de direitos políticos. Esta vai ser, aqui, de 5-8 anos! Lembre-se que as
sanções vão ficando mais leve, conforme vai sendo reduzida a gravidade do ato.
o Multa civil. Também é possível aqui. Mas, aqui, vai ser no valor de ATÉ DUAS VEZES
O VALOR DO DANO causado aos cofres públicos.
o Proibição de contratar e de receber benefícios fiscais e creditícios. Pelo prazo de
CINCO ANOS (a metade do caso anterior!). E sem a palavra “até” – a pena é de cinco anos,
e ponto.
 Art. 11 – violação de princípio da Administração
Nossa lei NÃO estabeleceu a pena de devolução do acrescido (perdimento de bens). Nesse
caso, não quis o legislador essa sanção.
Temos as seguintes sanções:
o Ressarcimento dos danos. Se houve dano, quem vai ressarci-lo nesse caso? O
agente ou o terceiro?  “Quem causou!”. NÃO. Cuidado. Se quem causou o dano foi o
agente, é caso do art. 11? Não! Seria caso do art. 10 – medida mais grave. Se da ação do
agente há dano ao Erário, temos ato do art. 10.
Quando a ação não gera dano ao Erário, mas o benefício experimentado pelo terceiro
gerou dano aos cofres públicos, aí sim, há hipótese de ressarcimento no caso do art. 11 –
e quem vai ressarcir é o TERCEIRO, e não o agente! Se este tem que ressarcir, é porque ele
causou dano; e se ele causou dano, a hipótese é do art. 10, e não do 11! Olhando para a
conduta do agente, aplicamos a pena mais grave.
o Perda de função. Também a partir do trânsito.
o Suspensão de direitos políticos. Reduzida: aqui, de 3-5 anos.

349
o Multa civil. Nesse caso, será de ATÉ CEM VEZES A REMUNERAÇÃO MENSAL DO
AGENTE. 20, 2, 67 vezes. O Juiz vai determinar.
o Proibição de contratar e de receber benefícios fiscais e creditícios. Aqui, pelo
prazo de três anos.
É importante memorizar essa lista.
Não há obrigatoriedade de aplicação de TODAS as sanções da lista – ele pode exigir uma,
duas, três, ou todas elas, a depender da gravidade do caso concreto.
Vai escolher, ademais, sempre a lista (modalidade) mais grave. Mas sempre uma só – não
posso misturar as penas das listas.
O que vai variar de uma hipótese para a outra?
 Na devolução do acrescido: se for dano ao Erário, ou violação a princípio, quem
devolve é o terceiro que se enriquece ilicitamente; se for enriquecimento ilícito, pode
haver devolução ou pelo agente ou pelo terceiro.
 No ressarcimento dos danos causados: no primeiro e no segundo caso
(enriquecimento ilícito e dano ao erário, respectivamente), quem ressarci é o agente ou
terceiro; no terceiro caso, só o terceiro!
 Na suspensão de direitos políticos: 8-10 anos  5-8 anos  3-5 anos.
 Na multa civil: até 3 vezes o enriquecido ilicitamente  Até 2 vezes o dano ao
Erário  Até 100 vezes a remuneração mensal do servidor.
E NOTE: a lei fala em ATÉ!
 Na proibição de contratar e benefícios fiscais: 10 anos  5 anos  3 anos.

A ação de improbidade – questões mais importantes

Essas regras procedimentais que vamos estudar estão na Lei 8.429.
É possível que a mesma conduta seja crime e infração funcional; por esta, vou ao
Estatuto; por aquele, para a lei penal. Aqui, estamos falando da ação de improbidade
(ilícito de natureza civil).
Qual a natureza jurídica dessa ação?  Como essa ação de improbidade tem um
procedimento próprio na lei 8.429, alguns dizem que ela tem natureza própria; outros,
que tem natureza de ação civil pública. Prevalece: é uma ação civil pública (essa é sua
natureza jurídica), mas tem regras próprias, procedimento próprio, em alguns aspectos,
na Lei 8.429.
Na prova: tente não entrar no mérito. Simplesmente chame de AÇÃO DE IMPROBIDADE,
com fundamento na própria 8.429. Pode também chamar de “ação civil pública por ato de
improbidade” (já que é o que prevalece) – correndo, contudo, o risco de eventualmente
desagradar algum examinador.
De quem é a legitimidade? Quem pode AJUIZAR essa ação?  Seu principal autor, com
certeza, é o MP (que ganhou uma força enorme com a CF/88). Mas é só ele? Não. Lembra
da vítima? O sujeito passivo do ato de improbidade? Ele também pode ser sujeito ativo

350
dessa ação. A pessoa jurídica lesada – não qualquer PJ, mas, sim, aquela PJ que sofreu
prejuízo e está na lista do art. 1º da lei de improbidade.
A PJ é aquela que sofre o prejuízo. Imagine a seguinte situação. Prefeito, no exercício do
mandato, pratica ato de improbidade. O MP pode, durante esse período, tomar as
providências necessárias, ajuizando a ação de improbidade. Pergunto: e a PJ? Pode?
Quem representa o município? O Prefeito. É o Prefeito ímprobo. Ele desviou, e ele mesmo
representa a PJ? Vai ajuizar a ação contra si mesmo? Com certeza não. E quando a PJ vai
ajuizar essa ação?
É por isso que a hipótese é mais rara. É o caso de o novo Prefeito verificar a improbidade,
e aí sim, ajuíza a ação. Isso prejudica a legitimidade da PJ – só depois de encerrado o
mandato, outro administrador, recebendo o cargo, poderá promover a ação.
Se o MP ajuíza essa ação; a PJ vai ser comunicada? O prefeito ímprobo vai participar desse
processo? A PJ vai ser CHAMADA para o processo; pode entrar (como assistente) ou se
abster. Ele não é obrigado a participar (no exemplo do prefeito: ele – representante da PJ
– não é obrigado a produzir provas contra si mesmo), pode se abster. Chamar a PJ é
obrigatório. A sua participação no processo, não.
Quando é a PJ quem ajuíza a ação, por outro lado, o MP é OBRIGADO a participar – no
caso, como custos legis, sob pena de NULIDADE.
Conclusão: o MP SEMPRE vai participar – quer como autor, quer como custos legis.
De quem é a competência para processar e julgar a ação de improbidade? Isso já foi
discutido em duas ADIs. Hoje, não há dúvida: é da 1ª instância a competência.
O texto original (1992) da lei dizia que era da 1ª instância. Em 2002, uma alteração do
CPP, art. 84, (lembrando que o nosso ilícito aqui é civil) estabeleceu que a ação de
improbidade teria foro privilegiado – o mesmo privilégio do crime comum. Se a
autoridade tinha foro privilegiado para crime comum, também o tinha para a ação de
improbidade. Absurdo!
Ex: Prefeito  crime comum = TJ; ato de improbidade = também!
Vale lembrar que o privilégio do crime comum está na CF – e a improbidade não entrou
na lista! Vem o CPP e traz essa disposição.
Essa regra foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 2860 e 2797). Nessas duas
ações, o STF decidiu: a competência é da 1ª instância. Mesmo que seja Presidente,
Senador – por ato de improbidade, serão julgados pela 1ª instância. Não há foro
privilegiado para a improbidade administrativa, não importa o agente envolvido. Os
processos que tramitavam em Tribunal foram encaminhados ao 1º grau.
Também é possível que durante/antes da ação de improbidade, algumas CAUTELARES
sejam ajuizadas – para, por ex, preparar a ação de improbidade (ex: bloqueio de contas
bancárias).
Uma das cautelares que nos interessa aqui é o AFASTAMENTO DO SERVIDOR. Sempre que
aparecer na prova “afastamento”, temos duas questões a guardar: i) o prazo do

351
afastamento (se é que tem prazo); ii) se o servidor vai ser afastado com ou sem
remuneração.
NÃO TEM PRAZO – é durante o processo, enquanto necessário à instrução. Mas cuidado:
esse é um afastamento JUDICIAL (medida cautelar!) – o Juiz é quem determina. Logo, é
COM remuneração.
Essa medida, apesar da remuneração (para não haver uma condenação antecipada!), é
muitas vezes necessária. Apesar desse custo para os cofres públicos, isso pode ser uma
medida necessária (para o sujeito, por ex, não dar fim às provas).
O afastamento é, em vários casos, providencial – tem que acontecer dentro da ação de
improbidade. Dificilmente teremos uma condenação do administrador ímprobo se não for
determinado o afastamento (ele vai dar um jeito de comprometer a instrução do
processo, dar fim ao conjunto probatório).
Cuidado: quando pensamos em PROCESSO DISCIPLINAR, CRIME DE RESPONSABILIDADE,
ABUSO DE PODER – a situação do afastamento é diferente! Cuidado pra não confundir
(prazo/com ou sem remuneração).
A vedação para transação. Lá na ACP, temos a opção do TAC – acordo celebrado pelo
administrador, dando uma trégua à punição. Esse acordo NÃO é possível na ação de
improbidade. A lei é expressa. Mesmo tendo natureza de ACP. E a lei diz: acordo,
composição, transação – para não ter burla por outro nome. Ação de improbidade NÃO
tem essa possibilidade.
Se vai ter ressarcimento dos danos, devolução do acrescido, multa civil, etc., pergunto:
quem fica com esse $ todo? Na ACP, é criado um fundo para receber esses valores. Mas
na ação de improbidade não; a destinação do recurso vai para a PJ lesada. Fica com o $
aquele que sofreu o prejuízo (alguém daquela lista do art. 1º). É uma peculiaridade da
ação de improbidade.
Por fim, quanto à prescrição da ação de improbidade: como fica a situação da prescrição?
Qual o prazo prescricional?  A lei traz duas regrinhas/parâmetros:
 Se o sujeito exerce mandato, cargo em comissão ou função de confiança  O prazo
será de cinco anos, a contar do momento em que ele deixa o mandato, cargo ou função.
Por quê? Porque, enquanto no exercício desse cargo, mandato, função, esse sujeito tem
muito poder – para manipular pessoas, alterar/sumir provas, etc. Por isso o termo inicial
do prazo é o termo final do mandato, cargo, função.
 Para os demais servidores (sem função de confiança, cargo em comissão, mandato)
 O prazo prescricional vai ser o mesmo prazo previsto para a demissão (chamada
demissão a bem do serviço público – onde o servidor vai embora, e não pode voltar mais).
Quem define o prazo prescricional da demissão? Demissão é sanção por infração
funcional; logo, a lei que vai estabelecer essa regra é o ESTATUTO. Tenho, então, que ir
para o Estatuto dos servidores, para verificar que prazo é esse.

352
Hoje, o Estatuto não usa mais a expressão demissão a bem do serviço público. Fala tudo
em DEMISSÃO, um prazo só, sem essa separação.
Normalmente (não sempre), esse prazo também é de CINCO anos.
Cuidado! O prazo prescricional da demissão é cinco anos do CONHECIMENTO DA
INFRAÇÃO. Esse é o termo inicial. Não é do momento em que ele deixa o cargo – já que
aqui o sujeito é concursado, não vai deixar o cargo! É pegadinha concursal.
Veja o que diz o art. 23:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:
        I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou
de função de confiança;
        II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares
puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo
ou emprego.
Pois bem.
Qual o prazo para receber REPARAÇÃO (administração cobrando dos seus servidores a
reparação de danos)?  Cuidado. A ação de improbidade prescreve em cinco anos. Mas,
passados os cinco anos, POSSO cobrar a reparação dos prejuízos – não mais ajuizando
ação de improbidade (não posso mais aplicar as penas da lei de improbidade). Mas a
reparação de danos, para o SERVIDOR/AGENTE (e não para o terceiro), é IMPRESCRITÍVEL.
É o que diz o parágrafo 5º do art. 37 da CF:
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer
agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações
de ressarcimento.
A jurisprudência é tranqüila: reconhece a imprescritibilidade (Estado  agente).
Obs. (Sobre o INTENSIVO I: prescrição e responsabilidade civil do Estado). Vimos que
prevalece na jurisprudência que prescreve em cinco anos a ação de reparação de danos
em face das pessoas de Direito Público (Decreto 20.910/32). Direito Privado: três, em
razão do CC. O STJ já tinha algumas decisões (posicionamento minoritário ainda)
reconhecendo que, pela superveniência do CC, o prazo seria agora de 3 anos para todo
mundo (PJ de direito público ou de direito privado). Agora, em set/09, contudo, o STJ
proferiu uma decisão muito convincente. O Decreto-lei 20.910 diz, em seu art. 10: o prazo
vai ser de cinco anos se não existir outro mais benéfico para o Estado. Mas 3 anos é mais
benéfico! Fernanda, em razão dessa decisão, mudou de posicionamento. Mas a posição
majoritária ainda é de cinco anos – até porque o STF ainda não fixou seu entendimento.
Mas parece que três é o posicionamento que vai pegar, daqui para frente. Outra questão
(argumento): o prazo da FP sempre foi menor que para a PJ privada (5 anos x 20; 5 x 10).
A FP sempre teve prazo prescricional menor que as demais pessoas. Com três anos para o
privado (NCC), a FP ficou no prejuízo! Nessa idéia, ela tem que ter, pelo menos, o mesmo

353
prazo (prazo igual). Ainda não caiu “três anos” em nenhum concurso; mas pode ser que
apareça. Fique de olho nessa história (pode cair numa discursiva de Procuradoria).
Voltando. Em qualquer circunstância, o AGENTE em face do ESTADO, a ação é
IMPRESCRITÍVEL. A relação com o AGENTE não mudou (continua imprescritível, com
fundamento no art. 37, p. 5º da CF).
Encerramos improbidade (que é um tema que está na moda!). Se você quer MP, precisa
aprofundar isso.
MP/SP: costumam misturar improbidade com outros temas; ex: com o Estatuto da
Cidade, com regras ambientais, etc. Fica a dica. Não cai improbidade pura e simples.
Dentro de improbidade, cai muito: contratação e servidores públicos (misturados com
improbidade). Dentro de contratação, cuidado com alienação de bens (tema de maior
incidência, relacionado com improbidade).

PROCESSO ADMINISTRATIVO
Processo administrativo, antigamente, era tema desprezado por manuais/concursos.
O que vem acontecendo hoje (em razão do posicionamento do STF)? Ele vem ganhando
cada vez mais força na Administração – especialmente como condição prévia para ATO
ADMINISTRATIVO.
Esse tema hoje é, por isso, tão importante quanto princípios e atos administrativos.
Petrobrás/2ª fase: a questão tinha cara de contrato, mas a resposta estava em processo!
Em segunda fase, é um tema que cai muito (o que o Supremo pensa sobre processo
administrativo, por exemplo). Temos, ademais, duas súmulas vinculantes sobre a questão.
O que é PROCESSO hoje, para a nossa jurisprudência?
Aprendemos em processo civil, penal, que existe diferença entre PROCESSO e
PROCEDIMENTO. Processo é aquele conjunto de atos que vai culminar num provimento
final. Procedimento, por seu turno, é a maneira de realizá-los.
Em Direito Administrativo, porém, processo/procedimento é a MESMA COISA. Ele não e
preocupa com essa diferença. Ora fala-se em ‘processo’, ora em ‘procedimento’, como se
fossem sinônimos.
Mas, apesar de o Direito Administrativo não diferenciar, temos da teoria geral que
processo é o conjunto de atos (que vai levar ao provimento final), e que procedimento é a
maneira de realizar esses atos (a forma como serão praticados).
Você tem, na via judicial, o processo judicial – que tem como ponto final a SENTENÇA. É o
ato que normalmente o encerra.
E na via administrativa? Qual o resultado do nosso processo administrativo?
Você resolve construir a casa dos seus sonhos. Vai à Administração e pede uma licença
para construir (alvará). Estou dando, com isso, início a um processo. O PP vai verificar meu
projeto, fazer diligências, e DECIDIR. Quando ele decide, o que ele pratica? Quando, por
ex, concede a licença, está praticando um ATO ADMINISTRATIVO.

354
Da mesma forma que o processo judicial culmina numa sentença, o administrativo tem
como resultado a prática de um ato administrativo. Ele prepara a prática de um ato
administrativo.
Antes da celebração de um contrato, por ex, há um processo administrativo de licitação.
E se esta (licitação) for dispensável/inexigível (celebro contrato sem licitação)? Precisa de
processo? SIM! O processo de justificação! É o processo que prepara a prática desse meu
ato.
Pense na desapropriação – que culmina com o decreto expropriatório. Esse ato
administrativo depende de um processo administrativo prévio de desapropriação.
O ato de multa de trânsito. Foi feito dentro de um processo.
O ato de lavratura de auto de infração – instala-se com o auto um PAF. No final, vem a
multa – um ato administrativo, resultado desse processo.
O processo administrativo, portanto, serve para preparar a prática de um ato
administrativo.
Se ele tem como objetivo principal preparar um ato administrativo, ele é condição de
forma desse ato.
E para que serve o processo administrativo?
Nos exemplos.
Primeiro: o administrador vai embora. Vai deixar o cargo em comissão, por ex. Ele vai
embora; mas a Administração, os bens, os contratos celebrados FICAM. Ele tem, então,
que DOCUMENTAR tudo. A Administração tem que ter esse histórico. O processo é, nesse
diapasão, em primeiro lugar, um instrumento (mecanismo) de DOCUMENTAÇÃO – que vai
contar o histórico da Administração. Serve para contar a história da Administração
Pública.
Aqui entra aquela idéia: não existe, na Administração Pública, ATO SOLTO (perdido). Os
atos são arquivados dentro de um processo – ali se documenta, e o resultado final é um
ato administrativo. Por mais simples que o ato seja. Ele (processo) pode ser resumido;
mas tem que ser feito.
Segundo. O administrador público tem uma situação urgente; a urgência vai permitir, por
ex, uma contratação direta (urgência é dispensa ou inexigibilidade?  DISPENSA). Celebro
contrato; mas preciso do processo – de justificação. O que o administrador vai dizer aqui,
com relação à urgência? Vai explicar os motivos da urgência (ex: choveu demais,
calamidade pública, epidemia). Se ele vai demonstrar isso, esse processo servirá como
oportunidade para legitimar sua conduta. É no processo que o administrador LEGITIMA A
SUA CONDUTA (ação). Se não demonstra a urgência, sua conduta de contratação direta
não é legítima! O processo administrativo, portanto, serve também como mecanismo
para legitimação da conduta do administrador (para fundamentar, justificar a ação deste).
Isso é ainda mais importante nos casos excepcionais (como a contratação direta, a
demissão de servidor, a dispensa de concurso público, etc.).

355
Terceiro. O servidor vai ser demitido ao final de um processo. Para ele, o processo
representa também um mecanismo de defesa; nele, ele vai produzir suas provas,
apresentar sua defesa. O mesmo para aquele que é multado. Então o processo é também
instrumento de defesa. Ou no PAF. Especialmente para o ADMINISTRADO ou para o
SERVIDOR.
Mais um exemplo. Contrato celebrado entre Administração e empresa X, privada. Essa
empresa estava cumprindo muito mal o contrato. Pode a administração extinguir esse
contrato?  PODE. Mas para isso (ato administrativo rescisão de contrato), ela precisa de
um processo. Chamar a empresa para exercitar contraditório e ampla defesa. Ela tem que
instaurar um processo, onde a empresa vai ter a chance de defesa. Também aqui
processo como mecanismo de defesa.
Se no processo nós demonstramos tudo, documentamos tudo, possibilitamos a defesa,
ele serve também como mecanismo de transparência (clarividência) na Administração
Pública.
Guarde: a Administração vai praticar um ato administrativo. Se esse ato vai atingir
alguém, TEM QUE TER PROCESSO. É a orientação do Supremo. Mas que processo é esse
exigido?  Diz o STF: tem que ser um processo conforme o modelo constitucional. Esse
processo tem que atender as exigências do novo modelo (de processo administrativo)
previsto no texto constitucional.
E o que significa um ‘processo conforme o modelo constitucional’?  Devido processo
legal, contraditório, ampla defesa, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, isonomia,
legalidade. Um processo que atenda a todos os princípios da Administração Pública. Tudo
aquilo que temos hoje na CF (não era assim antes de 1988).
Sempre foi assim? Nunca. Essa é a primeira vez que o processo ganha essa cara. Essa é a
grande novidade da CF/88. Por ser novidade, a fuga dessas exigências ainda é muito
comum na prática.
AGU e Procuradorias: processo pode cair na segunda fase. Não vai cair ‘faça um recurso’,
ou ‘faça uma petição’. Mas pode cair um parecer envolvendo o tema. Dica muito
importante: vimos que o processo é conforme o modelo constitucional (que vem a partir
da CF/88); MAS, HOJE, apesar de todos esses anos (desde 1988), ainda estamos
engatinhando no tema. Se cair na sua prova, tenha a certeza: HÁ VÍCIO. Tem defeito de
contraditório, ampla defesa, isonomia. Administração não sabe fazer processo ainda
(licitação, PAF, trânsito – só tem nulidade!). Encontramos, o tempo todo, servidor
condenado/demitido que nunca ficou sabendo do processo. Acontece! Ou contrato
extinto sem que a parte seja convocada a participar. Ou o servidor presta concurso, passa,
toma posse, é nomeado, e a Administração (descobrindo vício posterior) anula seu
concurso. Vai pra casa. Chamou o servidor a participar? Não.
Precisamos de duas súmulas vinculantes para dizer tudo isso – está na cara, portanto, que
isso ainda é um problema na Administração Pública.

356
Magistratura/2ª fase: disserte sobre plano de saúde. Se você não sabe nada sobre o tema,
o que fazer? Plano de saúde é fiscalizado por agência reguladora; presta serviço de saúde
– que é uma garantia constitucional; vai ser fiscalizado pelo Estado – por meio de atos
administrativos. Conseguimos, pelas beiradas, responder algo. Nunca saberemos tudo.
Temos que tentar puxar o que sabemos de outros temas.
Princípios, atos e processo servem, nesse diapasão, para qualquer questão nesse meio!

Os princípios que regem o processo administrativo

Não veremos todos – ademais, já estudamos alguns no semestre passado. Veremos os
mais específicos, e os que têm detalhes específicos no particular.
 O princípio do devido processo legal
Em processo civil/penal, aprendemos que devido processo legal é: o processo tem que
seguir a regra prevista na lei.
No processo administrativo, é a mesma coisa: o processo tem que seguir as formalidades
e exigências previstas pela lei.
O administrador pode, por ex, pular uma fase da licitação? Não.
Ele está no art. 5º, LIV da CF:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
É usado também ao processo administrativo. Se há um vício na sanção, etapa,
procedimento  tudo isso é violação ao DPL.
Cuidado. Em muitas áreas do Direito Administrativo, a lei não traz os detalhes do
processo, não traz cada etapa. Ex: a licença para construir. E, muitas vezes, a lei vai seguir
a praxe administrativa. Mas lembre-se: a razoabilidade e a proporcionalidade estão aí
para limitar essa discricionariedade, essa atuação do administrador. Ex: exigir 30
testemunhas para demonstrar a infração praticada; ou 100 provas para conceder a licença
para construir  não são razoáveis.
O mesmo ocorre no PAD – não temos regras específicas sobre provas. Se não há esse
detalhamento, razoabilidade e proporcionalidade têm grande importância.
Vale DPL – mas nem tudo está sempre previsto/detalhado em lei.
 O princípio do contraditório e da ampla defesa
São desdobramento do DPL.
Estão previstos no art. 5º, LV da CF:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Contraditório é ciência do processo; é o conhecimento deste. É dar ciência/conhecimento
da existência do processo.
Esse conhecimento: eu chamo a parte, e, com isso, forma-se a RJ bilateral. Estou
constituindo essa relação bilateral.

357
Como vamos dar ciência a essa parte (chamá-la ao processo)?  CITAÇÃO. No processo
civil e no penal.
E aqui? O ato formal é também a CITAÇÃO. É a terminologia correta. No Direito
Administrativo, não encontraremos esse ato necessariamente com esse nome; essa
ciência do processo também será aqui chamada de INTIMAÇÃO e de NOTIFICAÇÃO. Sem
qualquer distinção formal.
E COMO se cita a parte para o processo? Pode ser pelo correio (com AR)? E pessoalmente
(por Oficial, por ex)?  A Lei diz: tudo o que for possível lá (judicial), tudo o que for
admitido em Direito, pode fazer aqui. Pode ser pessoal, no balcão da repartição, pelo
correio, por edital, etc. Qualquer forma permitida em Direito! A via do AR é a mais comum
hoje. Não existe um formalismo especial com relação a essa chamada para o processo
(desde que seja uma forma prevista em lei!).
A parte toma ciência do processo, e ganha a oportunidade de SE DEFENDER. Abre-se a
oportunidade para o exercício da ampla defesa.
Princípio da ampla defesa. O que significa mesmo?  Oportunidade para que a parte se
defenda. Prazo para que ela realize sua defesa.
Claro que não basta dar (garantir) o prazo. Exemplo: concurso público que, no edital, não
previa o conhecimento da correção da prova (ex: entrega do espelho). Publicado o
resultado final, a Comissão organizadora se deparou com esse problema. Você tem dois
dias para recorrer; mas sem acesso ao espelho, de que adianta esses dois dias? Só dar
prazo é muito pouco. Ou dar um prazo não razoável (ex: 15 minutos para ver seu espelho
de prova).
Eu preciso de elementos/exigências para exercitar essa garantia! Tenho várias exigências
para que esse direito seja efetivamente exercitado.
A primeira exigência diz respeito à formalização da Comissão/Autoridade. Quem será a
autoridade, a comissão competente para julgar esse meu processo?  A parte tem que
ter uma comissão pré-constituída; a autoridade tem que ser a competente, conforme as
exigências legais.
A maioria dos estatutos de servidores diz: a comissão é composta de servidores estáveis –
de cargo ou escolaridade superior ao processado. É o que acontece? Não. Compõe a
comissão o cargo em comissão.
É como uma exigência do Juiz Natural. A autoridade que vai julgar esse processo não pode
ter a vulnerabilidade do cargo em comissão. As comissões devem ser constituídas de
forma legal e segura, resguardando a imparcialidade.
Cumpridas as exigências da lei quanto à autoridade, quais as demais exigências, relativas
ao procedimento?
Para pensar em garantia de defesa, tenho que ter também um PROCEDIMENTO PRÉ-
DETERMINADO (etapas bem definidas, tudo pré-estabelecido). Ninguém pode ser
surpreendido com uma fase/etapa que não existe.

358
Além da comissão, também o procedimento tem que ser pré-determinado. Já sei em qual
momento usar cada carta – provas, depoimento, perícia, etc.
Detalhe: tem ente público que não tem, até hoje, lei de processo! Com 20 anos de CF/88.
Aproveita a lei de outro ente! Isso ainda é, portanto, falho na Administração Pública. Cada
ente tem que legislar sobre o seu.
Eu preciso, ainda, de SANÇÕES pré-determinadas. Todas as conseqüências possíveis têm
que estar na lei. Nosso Administrador, lembre-se, só pode fazer o que a lei determina!
A parte entra no processo, e já sabe o que pode acontecer ao seu final.
Cuidado: essas três exigências nada mais são que princípio da legalidade – tudo tem que
ser como diz a lei, porque o Administrador só pode fazer o que está previsto na lei.

Aula 08

Os princípios que regem o processo administrativo

 O princípio do contraditório e da ampla defesa (continuação)
muitos Estados e Municípios ainda não legislaram sobre processo (não têm lei de
processo); então a exigência do procedimento pré-determinado, infelizmente, fica um
tanto quanto mitigada na prática. Cada ente teria de ter sua lei, disciplinar à sua maneira
sobre o tema, mas nem sempre isso acontece – na prática, isso não acontece. Na vida
judicial, temos os Códigos; mas na via administrativa, há uma deficiência muito grande
ainda. O que esses entes fazem? Usam a lei federal “emprestada”.
Para falar de ampla defesa, temos que nos lembrar do direito às informações do processo.
Para que a parte possa se defender, ela precisa conhecer o conteúdo do processo –
provas, documentos, elementos desse processo. É a garantia de informação.
Esse processo administrativo pode ser excepcionalmente sigiloso? A garantia de
informação é inerente ao processo administrativo – ele é público. Não só para a parte;
qualquer pessoa pode ter acesso ao processo administrativo (ex: analisar uma licitação).
Mas há um cuidado: excepcionalmente, o processo PODE SER SIGILOSO. É exceção – em
regra, nosso processo administrativo é PÚBLICO.
E quando ele poderá ser sigiloso?  Nossa CF diz: é possível, na forma da lei, processo
sigiloso. Excepcionalmente, então, quando a lei determinar, esse processo pode ser
sigiloso.
Muitos autores defendem esse dispositivo para a via judicial – segredo de justiça,
interesse de menores, etc. Mas na via administrativa isso também se aplica. Ex: o
processo administrativo ético disciplinar – aquele processo que corre nos Conselhos de
Classe (de Medicina, Engenharia, OAB, etc.). Ex: se há uma suspeita que o médico Fulano
cometeu erro médico; vamos investigar no Conselho. Se você, estranho, tomar
conhecimento disso, vai se consultar com esse médico? Não. Então, para evitar a
destruição da carreira desse profissional antes de uma eventual condenação, esses

359
processos correm em sigilo. Ao final, se ele realmente for condenado, aí sim, a informação
deve ser publicada.
Mas, normalmente, o processo é público – e qualquer pessoa deve ter acesso a ele.
Pergunta-se: garantia de informação = garantia de cópia do processo? A parte tem esse
direito de reprodução do processo? A administração é obrigada a fornecer essas cópias?
 O direito à reprodução se apresenta assim: a administração não é obrigada a fornecer
as cópias, mas tem que viabilizar essa reprodução. Ela não precisa arcar com os custos;
quem vai pagar a conta dessa reprodução é o interessado.
Na prática, a administração lucra muito com isso – cobra valores muito altos por folha
xerocada. E você não tem outra opção: processo administrativo não pode sair da
repartição (não se faz carga) – logo, não poderá tirar cópia em outro lugar. A
administração se aproveita dessa situação muitas vezes (já que você não pode retirar o
processo administrativo, ela enfia a faca, já que você não tem saída).
Além dessa garantia de informação e acesso ao processo, a parte também precisa, como
garantia de defesa, ter direito à PRODUÇÃO DE PROVAS.
Em processo administrativo, nós não temos os cem artigos do processo civil, do processo
penal sobre a matéria (colheita de prova, descrita detalhadamente); não temos os
detalhes sobre o conjunto probatório. Aqui não; a lei fala muito pouco: as provas
permitidas em Direito (qualquer área) podem ser aqui aproveitadas. Se pode perícia,
acareação, testemunha, depoimento pessoal – aqui (processo administrativo) também
será possível.
Essa falta de norma para detalhar essa história (das provas) acaba gerando alguns
problemas. Ex: se a parte diz que, para produzir sua defesa, precisa da oitiva de 80
testemunhas. Pode a administração indeferir esse número? Lá no processo civil, penal,
temos um limite de testemunhas (a depender do caso). E aqui, na ausência legislativa? 
Resposta: o direito à produção de provas existe; mas ele não é absoluto. É dizer: se a
prova for exagerada, se o pedido for desarrazoado ou desproporcional, a administração
pode indeferir. A administração deve ponderar (razoabilidade) o que vai ser ou não
deferido, o que deve ou não ser produzido.
Veja o quanto é mais difícil produzir essa prova na via administrativa; essa ausência de lei
acaba dando uma certa margem de discricionariedade à administração. 80 não é um
número razoável. Mas quantas então vamos deferir? Essa decisão tem que ser sempre
fundamentada; mas é com certeza um desafio para a administração decidir o que é
razoável dentro desse espaço.
A produção de provas tem que acontecer; mas mais que isso: ela tem que INTERFERIR,
participar do convencimento do julgador. Não se pode apenas juntar o depoimento, por
ex, de uma testemunha, e pronto. Muitas vezes isso acontece: a prova é produzida, mas
ela não é levada em consideração. A prova TEM QUE ser considerada; se ela não o for,
não adiantou produzir provas!

360
Discussão recente: e-mail institucional. Isso vai cair em concurso! Ex: servidor combina
uma propina via e-mail institucional. Pode a administração pública utilizar esse e-mail
institucional contra o servidor? Pode ela abrir esse e-mail, descobrir tudo, e usar isso
contra ele? “Mas e-mail é correspondência, que é inviolável! A administração fazendo isso
estaria violando meu sigilo de correspondência!”  O entendimento é de que o e-mail
institucional não é do servidor, mas, sim, da instituição – e ela pode usar esse material
(esse banco de dados) quando e como quiser! Pode abrir, pode usar inclusive contra seu
servidor. Não há de se falar em violação de correspondência; o e-mail institucional é
instrumento de trabalho, é material da administração. Pode ser usado como prova contra
o servidor. Isso não só com relação a propinas – mesmo questões pessoais podem ser
vistas! A administração pode ter acesso! Esse material não é do servidor.
Outra questão: provas produzidas de forma ilícita. Posso usar no processo administrativo?
 Processo administrativo muitas vezes tem uma “carinha” de processo penal (não
sempre). Temos alguns cuidados importados do Direito Penal, repetidos em processo
administrativo. Prova ilícita vale? Vamos condenar e demitir um servidor usando uma
prova ilícita. Pode? Não! Não se pode punir, condenar, demitir alguém com base em
prova ilícita. Prova ilícita não pode ser utilizada como fundamento para processo
administrativo.
Mas imagine a seguinte situação. Interceptação telefônica ilícita (sem autorização);
descobre-se que o servidor está desviando $ da administração fraudando uma licitação.
Essa informação pode ser utilizada? Para que serve essa informação? Não dá para ignorar
que ela existiu, que aquela licitação será fraudulenta. A prova ilícita não pode ser usada
para fundamento da decisão (condenar só com base nela); mas ela deixa a administração
alerta, querendo investigar, saber mais sobre isso. Ela pode, então, acabar acionando uma
investigação, a instauração de um processo – embora não possa servir como fundamento
único para a condenação do servidor.
Processo administrativo: tem que ter advogado? É obrigatória a defesa técnica (a
presença do advogado)?  Já vimos que NÃO. A defesa técnica (que é a presença do
advogado) é FACULTATIVA no processo administrativo.
Na cabeça do administrador, advogado entrar na “jogada” é sinal de impetração de MS –
e, por ex, de suspensão (via liminar) de licitação, por ex. E de demora na realização da
contratação (já que a via judicial demora). Tudo pára na administração por causa disso.
Por isso, normalmente, o advogado é muito mal recebido, tentam boicotar o seu acesso
ao processo administrativo.
O cuidado: a defesa técnica é facultativa; mas, a partir do momento em que a parte
constitui um advogado, essa defesa tem que ser respeitada, tem que ser viabilizada na
administração. Esse advogado tem que ter acesso ao processo. Não se pode obstar; a
administração tem que garantir o espaço para que essa defesa aconteça. Isso para todo e
qualquer processo administrativo: tributário, de trânsito, disciplinar, licitatório, etc.

361
Note! As súmulas que existem sobre o tema (343 do STJ, súmula vinculante 5 do STF), a
discussão da presença ou não do advogado não é geral para qualquer processo – ela
aconteceu especificamente no tocante ao processo administrativo DISCIPLINAR (PAD).
A partir da CF/88, em que nosso processo administrativo ganha contraditório, ampla
defesa, o advogado começa a aparecer. Na jurisprudência (STJ), a matéria vai crescendo; e
o STJ conclui: o advogado ajuda, contribui para a regularidade do processo. Se presente,
ele confere melhor a regularidade do processo, acompanha com mais rigor o
administrador. Essa presença acaba ajudando a regularidade do processo (ex: prova
produzida de forma ilegal). E, com o passar dos anos, o STJ vai reconhecendo isso cada vez
mais – e chega à conclusão que a presença do advogado, no PAD, é OBRIGATÓRIA. Como
garantia de defesa, o processo administrativo precisa do advogado. Nesse sentido, vem a
súmula 343 do STJ:
É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo
disciplinar.
Dizia: a presença do advogado é obrigatória em todas as fases do PAD.
Essa súmula foi resultado de um amadurecimento de jurisprudência, de uma
jurisprudência solidamente construída no STJ. Uma construção responsável.
A súmula saiu. Qual o problema?
O STF diz: se a presença do advogado é obrigatória em todas as fases do PAD, se o
servidor foi demitido por um processo que não teve a presença de advogado, o que
acontecerá com esse processo? Processo ilegal. E o que acontece com a demissão?
Processo ilegal, demissão ilegal. Servidor demitido de forma ilegal. E, assim, o servidor
tem direito de retornar ao serviço – instituto chamado REINTEGRAÇÃO. E mais: retornar
para o cargo de origem, com todas as vantagens do período em que esteve afastado.
E a União começa a fazer contas. Cinco anos de demissão sem advogado. Revisão de
inúmeros processos; direito de retornar para o cargo + vantagens do período em que
esteve afastado = conta muito alta!
Além disso (que sim, pesou na decisão do Supremo), tínhamos os casos em que o
processo foi realizado de forma regular, o servidor tinha mesmo culpa, mas, tão somente
porque não houve advogado, o servidor infrator vai ter o direito de retornar, e perceber a
“poupança”.
A matéria é levada ao STF; de forma irresponsável (já que súmula vinculante tem que ser
resultado de uma ampla discussão, não pode ser de um único julgamento, não pode ser
precipitada), num único processo, ele sumula de forma vinculante. O advogado não
precisa aparecer. A ausência do advogado NÃO VIOLA A CF. Enterra, assim, a súmula 343
do STJ – através da súmula vinculante n. 5:
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende
a constituição.
Se a súmula vinculante n. 5 é ruim, qual seria a saída?  O melhor não era devolver o
servidor infrator (reintegrá-lo), mas, sim, MODULAR essa súmula, essa limitação. Daqui
362
para frente, o advogado vai ser obrigatório – fica então reconhecida. Efeitos ex nunc para
a súmula! Por que não modular essa orientação? Não precisava matar e enterrar o
entendimento do STJ. Mostra novamente a imaturidade da decisão.
A súmula 343 não foi cancelada – mas ela não tem mais sentido algum (temos a súmula
vinculante agora; ninguém mais pode julgar em sentido contrário). Hoje: advogado =
FACULTATIVO sempre, mesmo em PAD!
E o direito de recurso? Como está hoje, no processo administrativo?  O direito de
recurso está na parte final do art. 5º, LV, da CF:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Ele está presente mesmo que não exista determinação expressa; vai acontecer mesmo
que não exista previsão/regra expressa permitindo-o. Direito de recurso independe de
previsão expressa.
Nesse ponto, lembre-se de editais de concurso que dizem: ‘dessa etapa, não há direito de
recurso’. Isso combina com esse novo processo administrativo? Esse tipo de previsão é
INCONSTITUCIONAL. Proibir o direito de recurso é contrariar o princípio da ampla defesa.
A jurisprudência tem reconhecido largamente isso.
Imagine que você está no concurso é, na sua segunda fase, você tira dois, valendo dez.
Você vai recorrer. Para elaborar e apresentar seu recurso, do que vai precisar? Você tem
que saber o que você errou.
Para o exercício do direito de recurso é indispensável a MOTIVAÇÃO. No nosso exemplo,
seria o espelho de prova. O princípio da motivação é indispensável para se exercitar o
direito de recurso. Se nós não conhecemos os motivos, fundamentos, a razão, não dá para
exercer nosso direito de recurso.
E temos que saber o que erramos com precisão, com detalhamento (ex: incluindo erros
de português). É preciso que se informe tudo, todos os elementos que levaram àquela
nota.
Motivar não significa exagerar, abusar; o administrador tem que motivar, dizer, por ex,
porque está dando aquela nota; mas não pode emitir opiniões pessoais sobre o
candidato! Isso não é motivação.
Sem as razões, portanto, não é possível exercitar o direito de defesa ou de recurso.
Outro problema: candidato que teve inscrição indeferida para participar de concurso.
Antigamente, o administrador publicava, em ato, as listas (deferidos/indeferidos), sem
dizer o porquê. Você não sabia porque tinha sido indeferido. Isso não pode acontecer. Isso
também tem que ser motivado. Veto não motivado é inconstitucional – súmula 684 do
STF:
É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.
Apresentado o recurso, concluída está a última exigência da garantia de defesa.
Ainda sobre direito de recurso: súmula vinculante n. 21. Veja o que ela diz:

363
É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens
para admissibilidade de recurso administrativo.
Depósito prévio como condição para a interposição de recurso é inconstitucional. Não
posso condicionar a interposição de recurso a depósito prévio – já que o direito de
recurso não pode ficar amarrado/preso à condição econômica do recorrente. Inviabilizaria
o direito se a parte não tiver condições de depositar o $.
A matéria foi discutida inicialmente no processo administrativo tributário (que era onde o
depósito era muito pesado; e para discutir você tinha que depositar); mas hoje ela serve
para qualquer processo administrativo. Virou RG, e depois virou súmula vinculante – 21.
Estabelece a inconstitucionalidade do depósito prévio como condição para a interposição
de recurso.
Alguns comentários à súmula vinculante n. 03: ela discute os processos administrativos
que tramitam no Tribunal de Contas. Ela tem um enunciado um pouco confuso
(principalmente para quem não estudou ato complexo, ato administrativo).
Até aqui, desenhamos um modelo de processo. Vimos: um processo tem que acontecer
sempre que vamos atingir a órbita de alguém. Ex: para mandar alguém embora da
administração. Eu (demitido) tenho que participar dessa construção. Se eu vou prejudicar
alguém, interferir no seu direito, esse alguém tem o direito de participar dessa
construção, com direito a contraditório, ampla defesa, e devido processo administrativo.
O que acontecia no TC (hoje não ocorre mais)? Imagine que a administração celebre um
contrato com a empresa X para coleta de lixo. O contrato está sendo executado. No final
de exercício financeiro, o administrador presta contas ao TC. Quando essa prestação
chegava lá (no TC), controlando as contas, o TC via que o contrato estava esquisito, tinha
cara de fraude/ilegalidade. Ele parava ali, chamava o administrador: ‘administrador,
preste informações sobre esse contrato (sobre, por ex, a licitação que o precedeu)’. Ficava
TC x administrador discutindo a regularidade de um contrato. Se, ao final, o TC decidisse
que aquele contrato era mesmo ilegal (e ato ilegal tem que ser retirado do ordenamento),
a contratada, que já prestava aquele serviço há um tempo, e tinha mais um tempo de
contrato, era cortada da administração sem ser chamada a participar dessa discussão. Ela,
atingida por aquele processo que corria no TC, ficava alheio a ele. É a mesma coisa de o
seu concurso ser anulado e você não poder ser ouvido, não poder participar daquele
processo.
Aí vem a súmula vinculante n. 3 para dizer: não pode ser assim. Se desse processo (que
tramita perante o TC) puder resultar a revogação/anulação de ato que atinja terceiro, este
tem que ser chamado a participar – com contraditório, ampla defesa. Veja o que ela diz:
Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a
ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato
de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

364
Ela se torna, contudo, um pouco mais confusa não nesse começo, mas, sim, na sua parte
final – em que diz: não há contraditório e ampla defesa no caso de legalidade de ato inicial
de concessão de aposentadoria, reforma e pensão.
Por que o servidor que vai se aposentar não tem direito de defesa?  NÃO FOI ISSO O
QUE A SÚMULA DISSE. Ela disse: o servidor que vai pedir a aposentadoria não tem
contraditório e ampla defesa PERANTE O TC. Na verdade, ele não os terá naquele
processo do TC. Mas é claro que ele tem direito de defesa ao pedir aposentadoria; todo
processo administrativo tem que ter contraditório e ampla defesa! O que ele não vai ter é
essas garantias durante a tramitação daquele processo no TC. Por quê? Vejamos.
Ato inicial de aposentadoria, reforma e pensão, tem, sim, contraditório e ampla defesa;
mas não os tem no TC. Devem acontecer em outro lugar.
Quando?
Imagine que nosso servidor tenha preenchidos os requisitos para se aposentar. Juntou os
documentos todos. Está tudo certo; contou o tempo, provou a idade; tudo demonstrado.
Vai à administração, àquele órgão que está vinculado, e peço: gostaria da minha
aposentadoria. Faz um requerimento.
Só que o “defiro a aposentadoria”, nesse caso, não depende só da Administração; o ato
de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão é um ato COMPLEXO, é um ato
administrativo que depende de DUAS MANIFESTAÇÕES de vontade. Quem vai se
manifestar aqui? Administração + Tribunal de Contas.
Imagine que a administração concorde; mas não pode deferir sozinha – ela depende da
concordância/manifestação do TC. Imagine que o TC indefira. Entenda que está faltando
algum elemento. Qual vai ser a resposta que nós vamos dar ao servidor? O servidor
obtém a aposentadoria ou não? NÃO! Se precisa dos dois, e um não concorda, a resposta
só pode ser ‘não’.
E quantos atos eu tenho aqui? Um único ato administrativo – embora composto por duas
manifestações. Se existe um ato, quantos direitos de defesa/recurso teremos? Um! E
onde ele (direito de defesa) vai acontecer?
Normalmente, discute-se uma negativa com quem te disse o ‘não’. Foi à administração
que eu fiz o requerimento, foi ela quem me deu a resposta negativa. O contraditório e a
ampla defesa, portanto, acontecerão na administração pública, e não no Tribunal de
Contas! É isso o que diz a súmula!
O pedido acontece na via administrativa, naquele órgão ao qual o servidor está vinculado.
O ato é complexo (o TC participa), mas o servidor vai se defender na administração, e não
no TC. A súmula não está dizendo que ele não terá direito a contraditório e ampla defesa;
terá, mas não na Casa do TC, mas, sim, junto à Administração.
Ato administrativo que depende de duas manifestações de vontades (no caso, uma da
administração, uma do TC) é ato COMPLEXO. O contraditório e ampla defesa ocorrerão no
primeiro órgão (administração). É só o que diz a súmula.

365
Não podemos ter contraditório e a ampla defesa nas duas?  Não! Se temos um ato só,
temos um único direito de defesa!
Lembrando. Ato simples = uma manifestação; ato composto = duas manifestações, do
mesmo órgão; ato complexo = duas manifestações, de órgãos diferentes.
Agora, já tendo entendido todo o seu conteúdo, leia novamente a súmula: Nos processos
perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa
quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial
de aposentadoria, reforma e pensão.
Os demais processos que tramitam no TC terão contraditório e ampla defesa; nesse ato
específico, que é complexo, em que o TC se manifesta durante a formação do ato, o
contraditório e ampla defesa ocorrerão não no TC, mas naquele primeiro órgão, que dá a
primeira manifestação – a Administração (órgão ao qual aquele servidor está vinculado).
Pense: qual a diferença entre o exemplo da contratação da empresa X (que já tem direito
construído; a empresa já está reconhecida, contratada, prestando serviço, recebendo por
isso), e do caso desse servidor (que ainda não tem direito reconhecido, está pedindo que
se reconheça sua aposentadoria)?  Os processo que tramitam no TC, normalmente,
controlam atos que já foram realizados, direitos que já foram reconhecidos; é diferente
do ato inicial de aposentadoria, pensão e reforma, onde o direito não foi reconhecido
ainda. Nesses casos, o TC participa do deferimento do ato, do reconhecimento do direito
– que não existe ainda! No primeiro caso, a administração faz sozinha; o TC não participa
da formação do ato (no exemplo, do contrato); fica de fora, só controlando. Aqui
(segundo caso), não: ele participa da própria construção do ato.
Note! Se cadastrar no site de Fernanda Marinela: www.marinela.ma. Vai ter notícias do
Direito Administrativo.
 Princípio da verdade real
Há uma dicotomia verdade real – verdade formal. Verdade real é aquilo que realmente
aconteceu, que vai além do que foi produzido no processo. É a verdade absoluta, que vai
além do que está construído no processo.
O processo administrativo tem como base essa verdade real.
Dá para acreditar nessa história, de verdade como aquilo que realmente aconteceu? Dá
para conseguir efetivamente a verdade absoluta?
Nosso processo tem graves problemas procedimentais; se na via judicial a verdade real já
não acontece, imagine na administrativa.
Os processualistas dizem: a verdade real é impossível.
Quando falamos, então, em ‘verdade real’, apesar de os doutrinadores mais
conservadores continuarem reconhecendo-na, na prática sabemos que é impossível
reconhecer, é algo muito difícil de se concretizar/alcançar/atingir. Mas ainda cai em
concurso (especialmente FCC).

366
Se não dá para atingir a verdade absoluta, vamos nos contentar com a verdade formal
(que é aquela produzida, demonstrada dentro do processo)? Esta basta? Pode o servidor,
por ex, perder seu cargo com base numa verdade formal? Ou uma empresa quebrar
porque foi condenada a pagar milhões por sonegação só com base na verdade produzida?
É pouco demais (mesmo para o processo civil).
Os processualistas mais modernos dizem, então: nem uma (verdade absoluta), nem outra
(formal). Uma não é atingível; a outra não satisfaz.
A doutrina mais moderna fala muito mal dessas duas regras; diz: o que nós precisamos é
do melhor possível, de uma maior aproximação da verdade possível – a verossimilhança.
Diz que as duas regras (dicotomia clássica) não servem!
Para o processo civil e penal, essa discussão já está quase que totalmente superada. Mas
no processo administrativo, continua caindo em prova – e a resposta é verdade real
(porque os doutrinadores clássicos ainda trazem assim).
 Princípio da oficialidade
Traz duas regras diferentes.
o Para o administrado, o processo administrativo é um processo formal ou informal?
Quando vamos fazer um pedido à administração, um recurso administrativo, faço isso de
modo INFORMAL (de qualquer jeito, não há regras formais específicas). Para o
administrado, vale a regra do INFORMALISMO.
Isso é o que acaba excluindo processo administrativo de segunda fase de recurso; não vai
cair para você fazer, por ex, um recurso administrativo. Porque não tem formalidades
próprias! Se o examinador pode cobrar conteúdo e forma (ex: numa apelação), porque vai
cobrar só conteúdo?
Parecer, contudo, ainda aparece em segunda fase, ainda cai em concurso.
Para o administrador, contudo, o processo administrativo é FORMAL.
o A regra do impulso oficial: nosso processo administrativo vai caminhar
independentemente do impulso da parte, da iniciativa desta. A própria administração vai
empurrar o processo, vai impulsionar o seu andamento.
Na via judicial, muitas vezes, o processo fica parado esperando manifestação, impulso da
parte. Aqui, não!
 Princípio da celeridade do processo
Os elementos dos dois princípios anteriores desemborcam nesse princípio – hoje,
expresso no texto constitucional (art. 5º, LXXVIIII):
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Foi introduzido pela EC/45.
O que é um prazo razoável para o processo administrativo?  Na verdade, na via
administrativa, ao contrário da judicial, muitos processos têm seu prazo determinado em
lei – facilita muito. Vamos ver alguns deles no decorrer da aula de hoje.

367
Apesar disso, a administração os ignora (ignora esses prazos) – isso também acontece.
Mas já ajuda um pouco; é um parâmetro.
Se não tiver na lei: vale o princípio da razoabilidade.

A lei 9.784/99 – norma geral de processo administrativo no âmbito federal

Cada ente deve legislar sobre seu processo (definir seu processo). Cada estado, cada
município terá o seu processo.
A lei 9.784/99 é norma geral de processo administrativo para o âmbito FEDERAL.
Detalhe: ela é norma geral, mas tem normas específicas. Como ficam essas situações?
Veremos.
O seu art. 69 traz uma informação muito importante: essa lei é norma geral; norma geral
com aplicação subsidiária. É dizer: no silêncio da norma específica é que aplicaremos a
norma geral. Veja:
Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria,
aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
Ex: PAD – aplicamos a 8.112; no silêncio desta, é que aplicamos a 9.784. O mesmo vale
para procedimentos licitatórios – 8.666, e, subsidiariamente, a 9.784. PAT – aplicamos o
CTN; se omisso este, aplicamos a 9.784. Processo de trânsito – CTB, e, subsidiariamente, a
norma geral.
E a lei traz uma segunda informação. Tenho que decorar os prazos? Não. Dificilmente cai
(alguns aparecem – ex: recurso na licitação), porque cada processo vai ter sua lei, e,
conseqüentemente, o seu prazo.
Vamos analisar a lei 9.784 (normas gerais de processo administrativo federal) já fazendo
um paralelo com o processo administrativo disciplinar.
Como se conta prazo processual?  Aqui é processo, logo, é como no processo civil:
prazo processual. Conta-se da seguinte forma: excluímos o dia do começo, incluímos o dia
do final.
E mais: prazo processual não começa nem termina em dia não útil; se o dia não é útil, não
começa, nem termina. Dia útil para o Direito Administrativo é o dia em que a
Administração está funcionando; se não funcionou por alguma razão (ponto facultativo,
morte, pintura, transferência, feriado), não é dia útil – e o prazo não começa e não
termina em dia não útil.
No silêncio da lei, o prazo é de 05 DIAS.
Aqui, ademais, temos prazos em dias corridos e prazos em dias úteis (isso pode cair,
principalmente em licitação). Se a lei só fala “30 dias” = corridos. Se quiser dias úteis, vai
pedir expressamente.
Caso. Publicação segunda; cinco dias. Quando vence o prazo? Segunda não conta. Terça,
Quarta, Quinta, Sexta, Sábado. Mas Sábado não é útil. Se não termina em dia não útil,
prorrogamos para o 1º dia útil seguinte – a outra Segunda-feira.

368
Publicação na Sexta. Quando começa? Sexta não conta. Começamos só na Segunda (já
que Sábado e Domingo não são dias úteis). Segunda, Terça, Quarta, Quinta – Sexta-feira
vence o prazo.
E a lei diz mais: os atos devem ser praticados DENTRO DA REPARTIÇÃO e NO HORÁRIO DE
FUNCIONAMENTO. Processo administrativo não deve ser levado para casa!
Na prática: às vezes, se não levar para casa, o funcionário não dá conta. Nesses casos, ele
leva para casa, faz o ato domingo, mas data como se fosse sexta.
A lei diz: excepcionalmente, contudo, por uma razão de interesse público, o ato pode ser
praticado fora da repartição. Ex: licitação com 100 licitantes, 100 advogados, a
administração não tem auditório, nem sala apropriada para tanta gente. Pode fazer em
outro lugar? Pode.
Começamos uma licitação às 8h da manhã. Aquela repartição só funciona até às 14h.
Acabou o expediente. E aí? Suspende a licitação? Não tem que ser no horário do
expediente?  Resposta: suspende-se o ato, e prossegue-se no dia seguinte – exceto
quando a suspensão causar prejuízo para o ato (ex: não dá para parar no meio do
julgamento de uma habilitação). Se não oferecer prejuízo, a regra é que se suspenda.
Praticado o ato, temos que comunicar a parte – intimá-la da prática do ato.
Como isso é feito no processo administrativo?
Na vida judicial, temos uma diferença entre citação (chama-se a parte dando-se ciência da
existência do processo) e intimação (para os demais atos). AQUI, NÃO HÁ essa
diferenciação. Fala-se em ‘intimação’ para tudo – no máximo, ‘notificação’. A lei usa essas
duas palavras indistintamente, sem diferença de significado.
Como vamos notificar? Pode ser pelo correio, por meio de servidor que vai até a casa do
interessado, no balcão da repartição (pessoalmente), por edital. Todas as hipóteses
permitidas na lei podem ser usadas aqui. A lei diz: pode-se usar qualquer forma admitida
em lei.
A via mais comum (e econômica) hoje é o correio com aviso de recebimento. Mas não é
obrigatório – posso usar qualquer forma admitida em Direito.
Se o interessado estiver em local incerto e não sabido, podemos intimá-lo POR EDITAL.
Intimação foi feita de forma regular. Mas, apesar de intimada, a parte não tem interesse
de participar. Não se defende. Qual a conseqüência? Falamos em REVELIA. O não
comparecimento da parte regularmente intimada gera revelia.
Cuidado: em processo administrativo NÃO SE ADMITE OS EFEITOS DA REVELIA. Não há a
aplicação destes. Não há, por ex, confissão ficta – não são tidos verdadeiros os fatos
alegados.
Se ele não aparece, não se defende, reabre-se o prazo para defesa e nomeia-se defensor
dativo – que vai realizar a defesa da parte (aquela defesa formal).
Na maioria dos casos, a partir daí, intima-se novamente aquela parte inerte para todos os
demais atos do processo. Mas não é regra absoluta; vai depender de cada lei. Essa é uma
norma geral, mas há leis específicas! Lembre-se que sua aplicação é subsidiária.
369
Intimo uma testemunha a depor. Qual o prazo mínimo de antecedência?  A lei fala em
três dias úteis de antecedência. Só assim há a obrigatoriedade de comparecimento. A
intimação, para obrigar o comparecimento, tem que acontecer com pelo menos três dias
úteis de antecedência.
A testemunha, regularmente intimada, não apareceu. E aí? Posso mandar buscar (fazer
condução coercitiva)?  PODE. Se respeitada a antecedência, o comparecimento é
obrigatório. Na prática: não acontece (a administração não tem aparato para tanto);
normalmente, intima-se de novo, e aguarda-se o comparecimento.
O procedimento administrativo tem algumas diferenças com relação à via judicial.
Na via judicial: inicial  cita o réu  contestação  réplica, se for o caso  produção de
provas  relatório, julgamento  recurso.
Na via administrativa, há algumas diferenças, algumas inversões.
A instauração: o processo administrativo também começa com a INSTAURAÇÃO DO
PROCESSO. Essa é a 1ª fase.
Mas quem é que pode instaurar (dar início a) processo administrativo?
Pense numa licença para construir. Quem está instaurando esse processo? O interessado.
É possível que o processo administrativo seja instaurado pelo interessado, pela parte, pelo
administrado – quando ele faz um requerimento, ou seja, a pedido do interessado. Outro
exemplo: servidor que requer aposentadoria.
Mas não é só pelo interessado. Ex: sua empresa está sonegando tributo; o fiscal da
Receita verifica isso, e lavra auto de infração – que vai dar início a um PAT. Esse processo
administrativo está sendo instaurado pela própria administração. Então, nós também
podemos ter processo administrativo iniciado pela própria administração.
Imagine que há suspeita de que um servidor X praticou infração funcional (ex: desviou $
da administração). Vamos ter que investigar. A administração DEVE ou PODE instaurar
esse processo, se há suspeita de infração?  Ela DEVE. Tem a obrigação. Tem que
instaurar (que é diferente de ter que condenar). Tem que investigar. Para instaurar esse
processo administrativo, qual será o ato? Como se instaura um PAD?  Através de
PORTARIA – a administração é que vai instaurar esse processo administrativo, por meio de
portaria.
Será que a portaria tem que apontar a infração (indicar o artigo, determinar qual foi a
infração praticada)? Pense na “carinha de processo penal”. A denúncia tem que indicar o
crime, o tipo penal. Será que aqui é igual?  Resposta: NÃO! Aqui é diferente. A portaria
tem que descrever de forma minuciosa o fato – isso é obrigatório. Mas ela não tem que
apontar a infração, porque não se tem certeza de qual foi ela! Não tenho, então, que
indicar, aqui nesse momento (instauração), qual o artigo, qual a infração específica.
Publicada a portaria, qual o próximo passo?  Quem trabalha mesmo em processo
administrativo? Quem instaura, sozinho? Não. Normalmente, há uma comissão – a
autoridade instauradora vai nomear, em regra, uma comissão (lembrando que cada

370
processo tem sua lei específica; essa é somente a regra geral) – a chamada COMISSÃO
PROCESSANTE.
Quantos servidores devem participar dessa comissão? Resposta: vai depender da lei de
cada processo. Não há uma regra geral. Normalmente, são três – mas não é obrigatório!
Eu nomeio a comissão; é ela quem vai trabalhar daqui pra frente.
Qual o próximo passo/etapa do nosso processo?
Na via judicial, viria a defesa; mas aqui, a infração não foi definida ainda! A portaria é
aberta, indefinida! Como posso me defender de uma imputação ainda não definida? O
que precisamos para definir? Instruir o processo!
O processo administrativo segue, então, à instrução – e esse é o momento de produção
de provas. Antes da defesa? Antes da defesa!
Claro que ambas as partes (interessado e administração) vão poder produzir prova!
Produção de prova esta que, lembrando, não é direito absoluto – obedece à razoabilidade
e proporcionalidade.
Ficou configurada, por ex, infração de conduta escandalosa. Esse foi o ilícito praticado
pelo nosso servidor. Feita a instrução, a administração fará o INDICIAMENTO – definição
exata de qual foi a infração praticada.
Att! Só vai haver indiciamento no PAD! Não há indiciamento no processo de trânsito, no
processo de demissão de servidor, etc.
Indiciado o servidor, o que acontece agora? DEFESA. A parte vai exercer seu direito de
defesa.
Norma geral (Lei 9.784): prazo de defesa = 10 DIAS.
Detalhe: quem está com o processo nas mãos nesse momento? Quem está cuidando
dele? Continua nas mãos da comissão! É esta quem recebe a defesa do interessado.
Ela colhe provas, instrui o processo, recebe a defesa da parte. A comissão segue, agora,
para RELATÓRIO. Vai realizar agora o relatório do nosso processo.
É igual ao relatório em processo judicial (apenas uma historinha, conta o que aconteceu)?
Não! Na via administrativa, o relatório é CONCLUSIVO – além de contar a história toda,
tem que concluir (absolver, condenar, conceder, anular). Tem que propor um resultado.
Lembre-se que foi a comissão quem realizou todos os trabalhos (ela é quem tem essa
proximidade com a prova). Mas não é ela quem julga! Por isso é que ela fecha seus
trabalhos com o relatório, e precisa, neste, propor um resultado (relatório conclusivo).
Ela manda o processo para a autoridade superior (aquela que instaurou o processo, que
nomeou a comissão) – é ela quem vai JULGAR esse processo.
Obs. Esse “miolinho” em que atua a comissão (instrução-defesa-relatório), se for PAD
(não vale para todos), é chamado de INQUÉRITO ADMINISTRATIVO.
Aqui vai uma dica: cuidado com pegadinha; ‘inquérito administrativo’ nos remete a uma
investigação prévia que vai preparar uma ação. Aqui, não: o inquérito não prepara nada; é
o miolo! O paralelo do inquérito civil/policial (essa investigação prévia, na seara
administrativa) é chamado, no processo administrativo, de SINDICÂNCIA.
371
Num PAD: instauração  inquérito administrativo (instrução, defesa e relatório) 
julgamento.
A autoridade superior recebeu o processo – agora, ela vai julgar. A comissão propôs, por
ex, condenação do réu com pena de demissão.
Pergunto: a autoridade tem que seguir o relatório? Está vinculada a este?  Resposta:
EM REGRA, não. A comissão processante relata e PROPÕE um resultado. Não vincula essa
aceitação. O relatório é uma proposição; e proposição = sugestão.
MAS, se o processo for administrativo disciplinar (PAD), a autoridade está, SIM, vinculada
ao relatório.
Mas pense numa instrução em que todas as provas levavam à absolvição; mas o relatório
manda condenar; a autoridade vai ter que condenar?
Por isso a lei faz uma ressalva: a autoridade está vinculada ao relatório SALVO quando
este for contrário à prova dos autos.
Imagine que, após o julgamento, o servidor condenado foi demitido. Tem direito de
recurso. A quem ele recorre? A quem julgou, ou a alguém superior?
Primeiro, a quem julgou – é o PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. O direito de recurso começa
então com o pedido de reconsideração – endereçado à própria autoridade que julgou.
Cuidado! Em um único ato, de uma só vez, você não tem outra chance depois, não terá
outro prazo/oportunidade, nesse mesmo pedido, você tem que dizer: ‘reconsidere sua
decisão; mas, se essa não for sua vontade, encaminhe esse processo à autoridade
superior, e converta esse pedido de reconsideração em recurso hierárquico’. Em um ato
só você faz tudo.
Se a autoridade superior da superior estiver dentro do mesmo órgão (se quem vai julgar o
recurso está dentro do mesmo órgão, da mesma estrutura), esse recurso é chamado
recurso hierárquico próprio. Se, contudo, ela estiver fora da estrutura, em outro órgão (se
quem vai julgar o recurso está em outra estrutura, outro órgão), é dito recurso
hierárquico impróprio. Isso cai muito em prova.
Até quantas instâncias eu posso recorrer? Indefinidamente? Não. Até três instâncias.
Posso apresentar recurso até o limite de TRÊS INSTÂNCIAS – que não aparecerão sempre;
é ATÉ três.
Se o recurso for apresentado a uma autoridade incompetente, o que vai acontecer com
ele? Não será conhecido (mata, enterra, você perdeu a chance) ou remete?  Lembre-se
que a administração é uma organização desorganizada; definir a autoridade competente,
por si só, não é uma tarefa fácil. Por isso, a lei manda REMETER – ela manda para o
competente. Se a autoridade for incompetente, ela fará a remessa à autoridade
competente, para que providencie julgamento.
O servidor foi suspenso (pena de suspensão). Não se conforma. Recorre. Quando sai o
recurso, essa suspensão virou demissão. Pode? Pode o recurso piorar a situação da parte
(ex: agravar a pena do servidor)? Outro exemplo: pode o recurso diminuir a nota do
concorrente que recorre? Em resumo: recurso administrativo admite reformatio in pejus?
372
 Resposta: SIM. A suspensão pode virar demissão; a nota 8,0 pode virar 6,0. A lei é
expressa. Mesmo no processo disciplinar!
Conclusão: só recorra se você perdeu; se passar, só se o fundamento for muito bom –
porque você corre o risco de ter sua nota diminuída, e perder um concurso que você tinha
passado.
Da decisão da qual não cabe mais recurso, temos a COISA JULGADA ADMINISTRATIVA –
não pode ser mais revisto na via administrativa. Nada impede a revisão pelo PJ no que
tange à legalidade. Mas na via administrativa, não revejo mais.
MAS e se surgir um fato novo? Na judicial, temos a rescisória, a revisão penal; e na
administrativa?  Tenho a figura da REVISÃO. Surgindo fato novo, a qualquer tempo, é
possível REVISÃO.
Cuidado! A revisão não admite reformatio in pejus. Mas no recurso pode. Por isso cai MUITO em
concurso!
Reformatio in pejus no processo administrativo
No recurso Na revisão
PODE NÃO PODE

Agora pense. Transitou em julgado a decisão administrativa. Descobriram uma ilegalidade

no processo. O que fazer com ele?
 Se o vício for SANÁVEL, convalida-se (convalidação está na Lei 9.784).
 Se o vício for INSANÁVEL, anula-se (não há outra saída).
E se a anulação causar mais prejuízos do que a manutenção do ato? Isso está
despencando em concurso (o STF tem decisões muito boas sobre isso). Qual a saída? 
Mantém o ato como está por meio da chamada ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS. Está na
moda, caindo muito. Estude de novo a aula de atos!
Na lei 8.112, em processo administrativo disciplinar, você tem dois tipos de processo: i)
um mais curto – chamado processo sumário; ii) um mais extenso – chamado processo
ordinário (ou propriamente dito). A sequencia/ordem (etapas) é a mesa em ambos.
Dentro do sumário, dois exemplos: temos processo sumário na sindicância (quando for
infração punível com advertência ou suspensão de até 30 dias*) e na acumulação ilegal.
*Se for mais grave que isso, não pode ser via sindicância (temos que usar o processo
ordinário).
Obs. Sindicância não era investigação prévia (o paralelo do inquérito civil/policial)? É que
existem duas sindicâncias: sindicância investigação prévia e sindicância processo sumário.
Uma sindicância (processo sumário) deve ser concluída em 30 dias (prazo prorrogável por
igual período).
A acumulação: a acumulação é, em regra, vedada no BR. O procedimento da acumulação
ilegal está no art. 133 da lei 8.112:
Art. 133.  Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou
funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por
373
intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez
dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento
sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo
disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:
I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por
dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da
transgressão objeto da apuração;
II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório;
III - julgamento.
Pegadinha de concurso: o processo de acumulação tem duração de 30 dias prorrogáveis
por mais QUINZE DIAS!
E o processo ordinário? 60 + 60.

Sindicância Acumulação ilegal Processo comum

30 dias prorrogáveis por 30 dias prorrogáveis por 60 dias prorrogáveis por
mais 30 mais 15 mais 60

De resto, a sequencia é a mesma, não muda nada; o que muda são esses prazos aí.
Note! Essa lei 9.784 é de leitura obrigatória!

Aula 09

FORMAS INTERVENTIVAS DO ESTADO NA PROPRIEDADE ALHEIA (continuação)

Espécies de desapropriação
Alguns, talvez de forma desatenta, acham que há apenas dois tipos de desapropriação
(utilidade/necessidade pública). Outros defendem a existência de nove tipos.
Nós veremos seis ou sete espécies.
Vamos sistematizá-las em três ou quatro grupos de espécies:
 1º grupo: as desapropriações ordinárias
São assim chamadas:
a. Porque elas não têm caráter punitivo (não confundam punição com transtorno! –
incômodo é tipo de uma relação social complexa como a que nós vivemos; mas não há
punição, sanção alguma). Elas não são sanção a nada, a nenhum comportamento do
proprietário.
b. A indenização, nesses casos, será justa, prévia e em dinheiro.
“Justa” e “prévia” é um paradoxo; justa pressupõe amplo debate; prévia, ausência de.
Como ser justa e prévia ao mesmo tempo? A lei dá uma espécie de solução, que é um
pouco justa, e um pouco prévia (e o STF a entendeu constitucional) – a chamada

374
concordância prática. Não tem como ser justo e prévio ao mesmo tempo em todas as
medidas. Mas veremos isso com mais calma depois.
c. Porque não há restrição quanto aos entes que podem promovê-las. É dizer: U, E, M
e DF podem realizar essas desapropriações ditas ordinárias.
É que nas extraordinárias perceberemos que algumas delas só a U pode realizar, outras só
o M (ou o DF, por equiparação), etc.
Também são chamadas de ordinárias, de certo modo, pelo modo pelo qual a CF se refere
a elas, no art. 5º, XXIV:
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Em certa medida, essa norma acima explica porque as chamamos de ordinárias. O normal
(a regra) é isso: que a indenização seja justa, prévia e em $); os casos em que isso não
acontece são justamente os casos que a CF ressalva.
As desapropriações ordinárias são três:
1. Desapropriação por utilidade pública (DL 3365/41)
2. Desapropriação por necessidade pública (DL 3365/41)
Note. Além de normatizar essas duas hipóteses de desapropriação (utilidade/ necessidade
pública), esse DL também é batizado por alguns doutrinadores como sendo a LEI GERAL
DAS DESAPROPRIAÇÕES – porque as outras espécies de desapropriação serão regradas de
forma subsidiária por esse Decreto Lei.
Obs. Veja o que diz o art. 1º do DL: A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por
esta lei, em todo o território nacional. O art. 5º, por seu turno, fala sobre os casos de
utilidade pública.
O DL 3.365 só fala de “utilidade pública”. Na verdade, o que acontece é que a DOUTRINA,
ao ler esses dois artigos (1º e 5º), ao ler o DL 3.365, fez uma construção teórica, se
aproveitando de alguns conceitos de serviço público, incluindo aí a figura da necessidade
pública. E a CF comprou esse peixe – fala nas duas espécies. O diploma legal, contudo, só
fala em utilidade pública.
Necessidade pública é o fundamento expropriatório empregado nos casos em que a
desapropriação se relaciona com questões de sobrevivência dos integrantes da
coletividade. Exemplo: desapropriação para construir um muro de contenção para evitar
as tragédias causadas pelas enchentes. Se justifica na questão de sobrevivência. Chamo
isso de “necessidade pública”.
Já a utilidade pública é o fundamento expropriatório empregado nos casos em que a
desapropriação se relaciona com questões de qualidade de vida dos integrantes da
coletividade. Exemplo: para construção da Vila Olímpica, no RJ, algumas desapropriações
deverão ser feitas; a coletividade sobrevive sem Vila (ou sem metrô, ou sem uma nova
escola).

375
 Necessidade pública Utilidade pública
Questão de sobrevivência Qualidade de vida

E onde se qualificaria a desapropriação para a construção de um hospital?  São casos

menos tranqüilos.
Note. Não há qualquer sanção se a desapropriação for decretada com base de utilidade
no lugar de necessidade, ou vice-versa. A lei é a mesma, o procedimento é o mesmo, a
indenização é a mesma. Até porque, a diferença é um tanto quanto artificial.
3. Desapropriação por interesse social
Também é chamada pela doutrina de desapropriação por interesse geral. É
regulamentada hoje pela Lei 4.132/62. É espécie de desapropriação ordinária
(indenização não punitiva, justa, prévia, em $; qualquer ente pode fazer).
Foi um dos primeiros diplomas que falou em ‘função social’; não pune o descumprimento
desta, mas visa o seu cumprimento.
Essas são as desapropriações ordinárias.

 2º grupo: as desapropriações extraordinárias

Têm as seguintes características:
a. Têm caráter punitivo
Punem, mais precisamente, o descumprimento da função social da propriedade.
b. Indenização justa, prévia e em títulos
Como pode ser prévia se esses títulos são resgatáveis em 10, 20 anos (a depender do
caso)?  Na verdade, a condição de prévia decorre do momento da definição do
quantum indenizatório (fixação do valor da indenização), e não do pagamento efetivo.
c. Há restrições quanto aos entes que podem promovê-las
Há dois tipos de extraordinárias; uma só a U realiza; outra, só o M (ou o DF, por
equiparação).
São dois os casos de desapropriação extraordinária:
1. Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária
Aqui, o interesse social é ESPECIAL (lá, nas ordinárias – tipo 3 –, era GERAL).
Fundamento: CF, artigos 184 a 186, regulamentados pela Lei 8.629/93 e pela LC 76/93.
Por que há uma lei ordinária e uma LC?  NÃO existe hierarquia entre LC e LO! LC não é
regulamentada por LO (é uma questão de reserva temática). A LO trata do direito material
a respeito de reforma agrária (ex: o que vem a ser terra produtiva, pequena propriedade,
requisitos de vistoria, produtividade, etc.). Já a LC traz regras de direito processual; define
o processo da ação de desapropriação para fins de reforma agrária. Não há nenhuma
hierarquia entre elas; elas tratam de matérias diversas, é isso.
Obs. Veja o que diz o art. 184 da CF: Compete à União desapropriar por interesse social,
para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social,

376
mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de
preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano
de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. ESTADOS e MUNICÍPIOS podem
desapropriar para fins de reforma agrária?  É evidente que essa espécie de
desapropriação (do art. 184 e seguintes) é exclusiva da UNIÃO. Essa (que tem vistoria do
INCRA, aufere-se a produtividade), só a U pode fazer.
Mas há alguma espécie que E/M podem fazer? Sim. Segundo STJ, STF e doutrina, estados
e municípios poderiam, sim, se valer da lei 4.132 para implantação de programas de
reforma agrária.
O STJ, ao julgar os RMSs 13.959 e 16.627, concordando com o TJ/RS, entendeu que
existiriam duas espécies de desapropriação para fins de reforma agrária: i) a do art. 184 e
seguintes da CF (desapropriação sanção, extraordinária, paga em TDA, depende da
improdutividade, etc.) – essa, exclusiva da União; ii) a desapropriação do art. 2º, III da Lei
4.132: art. 2º Considera-se de interesse social: III - o estabelecimento e a manutenção de
colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola (desapropriação ordinária,
onde não há sanção, com indenização justa, prévia e em $, independe de produtividade).
Esta (ii), sim, ESTADOS e MUNICÍPIOS podem promover.
Isso também chegou ao STF – que, embora ainda não tenha julgado o mérito
propriamente dito, já disse que estava certo o STJ, no sentido de que teríamos duas
espécies de desapropriação que poderiam ser usadas para fins de reforma agrária.
2. A desapropriação por interesse social para fins de reforma urbana
Essa espécie exige um certo cuidado (não há muita uniformidade sequer quanto ao nome
que se dá).
Tem fundamento na CF – art. 182, parágrafo IV, III:
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída
no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal (que, no caso, é o Estatuto da Cidade),
do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova
seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros
legais.
No plano infraconstitucional, está no art. 8º da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário
tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município
poderá (pode continuar cobrando IPTU na alíquota máxima ou não – é algo discricionário)
proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.

377
No Plano Diretor do Município X, teremos descritas áreas de proteção racional do bem
urbano, onde não poderá haver imóveis não utilizados, subutilizados ou não edificados
(para evitar a especulação). Se o M constatar que existe algum imóvel nessa situação,
pode adotar as seguintes providências (nessa exata ordem):
 Notificar o proprietário para parcelamento ou notificações compulsórios;
Se isso não adiantar, medida seguinte.
 IPTU progressivo no tempo (progressividade extrafiscal – sanção);
Ao final de cinco anos, se nada adiantou, poderá o M optar entre continuar cobrando IPTU
na alíquota máxima ou a medida seguinte.
 Desapropriar.
Trata-se do ÚNICO CASO EM QUE MUNICÍPIO VAI PODER EMITIR TDA!
E mais: esses títulos não têm poder liberatório para o pagamento de tributos; tenho que
esperar vencer esses títulos, e depois ir atrás. É o que diz o parágrafo 3º desse art. 8º:
§ 3o Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de
tributos.
Obs. O Senado é responsável pela fixação dos limites globais da Dívida Pública GLOBAL
interna – não é que ele tem que autorizar cada título!
Note! Para esse fim, equipara-se o DF ao M – o DF também pode realizar essa espécie de
desapropriação. É o que diz o art. 51 do Estatuto da Cidade:
Art. 51. Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao Governador do
Distrito Federal as disposições relativas, respectivamente, a Município e a Prefeito.
Onde o Estatuto fala em M, também vale para o DF.
 3º grupo: a desapropriação confisco
Talvez não devessem ter recebido o nome de ‘desapropriação’ – mas foi assim que as
chamou a CF/88.
Características:
a. Pune a prática de um crime – logo, têm caráter punitivo.
b. Não é indenizável.
c. Só a UNIÃO pode realizá-la.
É aquela desapropriação do art. 243 da CF, regulamentado pela Lei 8.257/91 – da cultura
ilegal de plantas psicotrópicas. Gerou aquela celeuma entre desapropriação e
expropriação (aula passada).
Art. 243 - As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos,
sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em
lei.
Cuidado! Há a possibilidade de surgir uma outra espécie de desapropriação confisco: a do
trabalho escravo. Acompanhe se não vai haver a promulgação de uma EC para contemplar
esse segundo caso.
378
São esses os três grupos de casos, que se transformam nas seis espécies de
desapropriação (extraordinárias – 3; ordinárias – 2; e mais a desapropriação confisco).
Mas vimos que seriam três ou quatro grupos de casos, seis ou sete espécies. Como assim?
 [POLÊMICA] 4º grupo: “desapropriação judicial”
Alguns doutrinadores (ex: Miguel Reale, Maria Helena Diniz) dizem ser caso de
desapropriação; outros discordam.
Estaria no art. 1.228, parágrafos 4º e 5º do CC:
§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso
de perigo público iminente.
A interpretação gramatical (literal) é a mais pobre de todas. Mas veja o que diz o
parágrafo 4º:
§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir
em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de
considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico
relevante.
Se o parágrafo 3º diz que o proprietário pode ser privado do bem em caso de
desapropriação, e vem o parágrafo 4º e diz que ele TAMBÉM poderá ser privado em outra
situação, para Rafael, devemos incluir essa outra espécie no parágrafo 3º.
E mais: se eu considerar um quarto caso de desapropriação, seria algo inconstitucional –
porque LEI estaria criando outra categoria de desapropriação, não prevista pela CF!
Mas sigamos. Veja o parágrafo 5º:
§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao
proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em
nome dos possuidores.
Pago o preço por quem? Pelos possuidores. O juiz determina o valor da indenização; se os
possuidores pagarem o preço, ficam com a propriedade.
Para alguns, isso não seria caso de desapropriação, nem de usucapião – seria caso de
adjudicação compulsória.
Rafael entende NÃO ser caso de desapropriação, ademais, porque:
1. Quem define se é caso de desapropriação não é a Administração, mas, sim, o Juiz –
em uma ação reivindicatória, que tem como partes dois particulares;
2. Quem paga a indenização não é a Administração, mas os possuidores;
3. A propriedade não vai para a Administração, mas, sim, para os possuidores.
Mas há forte e respeitável doutrina civilista defendendo ser, sim, um quarto grupo
(sétima espécie, na nossa organização) de desapropriação.

As regras aplicáveis ao procedimento da desapropriação

Vamos separar a desapropriação em dois momentos:
379
1. A fase declaratória
2. A fase executória
Além, claro, de fatos externos – estudo prévio do local, por ex,
A fase declaratória
O ato inicial da desapropriação é o ato de DECLARAÇÃO DO FUNDAMENTO. Esse ato
poderá ser um DECRETO EXPROPRIATÓRIO (art. 8º do DL 3365), uma LEI
EXPROPRIATÓRIA, ou uma PORTARIA DA ANEL (caso único excepcional – vide aula
passada).
Qual o efeito do decreto expropriatório? O que dele decorre? Aqui não há transferência
de domínio; o proprietário continua na propriedade. Um dos efeitos é a própria
declaração; mas, principalmente, o que dispõe o art. 7º do DL:
Art. 7o Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a
penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de
oposição, ao auxílio de força policial.
A partir da declaração de fundamento, já está a Administração autorizada a ingressar no
bem para medir, fazer vistoria, etc. – nesse particular, é auto-executório o decreto
expropriatório.
A desapropriação por zona. O que vem a ser?  Está no art. 4º do DL:
Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento
da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em
conseqüência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade
pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação
da obra e as que se destinam à revenda.
É possível ao Estado desapropriar uma aera maior que a necessária, suficiente para
eventual utilização futura – para que, da desapropriação não resulte uma majoração
superveniente do bem, causando prejuízo no futuro à Administração.
Também pode acontecer para evitar especulação imobiliária – prevendo esse risco, o
Estado pode desapropriar por zona, para evitar que isso aconteça.
A desapropriação por zona, portanto, poderá ocorrer nos dois seguintes casos:
1. Ou na iminência de o PP necessitar de área maior que a atualmente necessária;
2. Ou para evitar a especulação imobiliária.
Veja agora o que diz o art. 10:
Art. 10.  A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se
judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto
e findos os quais este caducará.
Emitido o decreto/lei expropriatório, existe um PRAZO DECADENCIAL para que o PP
promova/efetive a desapropriação.
Dentro desse prazo, a Administração terá de transferir a propriedade amigavelmente ou
entrar com ação de desapropriação.
Esse prazo de decadência varia; será de:
380
 05 anos  nos casos de utilidade/necessidade pública (art. 10 do DL);
 02 anos  nos casos de interesse social (geral  art. 3º da Lei 4.132; reforma
agrária  art. 3º da LC 76/93).
Art. 3º O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da
desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as
providências de aproveitamento do bem expropriado. (Lei 4.132)
Art. 3º A ação de desapropriação deverá ser proposta dentro do prazo de dois anos,
contado da publicação do decreto declaratório. (LC 76)
Em todos os casos, há a seguinte regra: editado o decreto expropriatório, abre-se o prazo
decadencial, findo o qual não poderá mais surtir efeitos. Até pode esse mesmo bem ser
objeto de nova declaração de fundamento. Mas, para que novo decreto seja editado
sobre o mesmo bem, é preciso se esperar o intervalo de tempo de UM ANO . Rafael não
entende para quê existe essa regra (esse tempo).

A fase executória
Divide-se basicamente em duas espécies:
 Ou a execução é ADMINISTRATIVA  quando a Administração – ou quem lhe faça
às vezes – oferece ao proprietário um valor X de indenização; se o proprietário aceita, se
escritura isso, se leva a registro, está acabada a desapropriação.
E se o sujeito não aceitar? Dentro do prazo decadencial, deve a Administração Pública
propor a ação de desapropriação – que é uma execução judicial*.
*Não confunda com aquele quarto tipo (polêmica) de desapropriação, do art. 1.228 do
CC!
 Ou a execução é JUDICIAL  Essa ação de desapropriação tem algumas
características:
1. A ação é intentada pelo PP (pela Administração)
Ela propõe uma ação para saber o quanto será obrigada a pagar. O objeto litigioso é o
valor da indenização. A inicial dessa ação tem que vir acompanhada da oferta que foi feita
– porque o objeto litigioso é justamente a diferença entre o que fixar a sentença e o valor
da oferta (essa será a sucumbência, e não o valor todo da condenação – já que até o valor
ofertado, é incontroverso o direito).
2. Trata-se de uma ação de cognição limitada e exauriente
Na ação de desapropriação, só se pode discutir alguns temas – sobre os quais não há
limitação probatória. É tematicamente limitada, mas de cognição aprofundada.
Posso discutir apenas alguns temas; mas, a respeito destes temas, posso de tudo
conhecer (não tenho limite probatório).
Quais são esses temas (que podem ser debatidos na ação de desapropriação)?
 Questões de validade do próprio processo judicial da ação de desapropriação. Ex:
vício na citação, incompetência.

381
 Questões que se relacionem direta ou indiretamente com o valor da indenização
devida.
Isso está no art. 9º e no art. 20 do DL:
Art. 9o Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se
verificam ou não os casos de utilidade pública.
O PJ não vai analisar se é conveniente/oportuno declarar a utilidade pública daquele bem.
Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do
preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.
Ou seja: até se pode discutir a validade do processo administrativo da desapropriação, por
ex (ex: incompetência na declaração), que lhe é anterior – mas não no bojo da ação de
desapropriação.
Isso seria violação ao acesso à Justiça?  Não! Limitação cognitiva, temática ou
probatória é mais que razoável; garante, ao contrário, o acesso RAZOÁVEL à Justiça.

A indenização
Acerca da indenização, o que pode ser debatido?
a. Correção monetária
Índices, critérios, cabimento.
Sobre isso, veja o que diz a súmula 561 do STF:
Em  desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da
indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma
vez.
Isso é praticamente repetido na súmula 67 do STJ:
Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez,
independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo
pagamento da indenização.
b. Juros
Existem juros compensatórios e juros moratórios – cumuláveis, conforme estabelece a
súmula 12 do STJ:
Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.
Sobre cada um dos juros, temos uma regra própria, e um tratamento jurisprudencial.
Sobre os juros compensatórios – art. 15-A, DL 3365.
Sobre os moratórios – art. 15-B, DL 3365.
Os juros compensatórios. Veja o que diz o art. 15-A:
Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou
utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo
divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,
expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano
sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado
o cálculo de juros compostos.
382
São os juros para remunerar o prejuízo efetivo que a pessoa vem a sofrer.
O STF, ao julgar a Medida Cautelar na ADIN n. 2332, suspendeu a eficácia desse “até seis
por cento ao ano”, de modo a fazer valer uma antiga jurisprudência do Supremo,
cristalizada na súmula 618, que estabelece que os juros compensatórios seriam de 12% ao
ano.
Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze
por cento) ao ano.
Pode o STJ modular efeitos de uma decisão do STF?  Ele acabou fazendo isso. O STF
sempre entendeu que os juros compensatórios, em matéria de desapropriação, seriam de
12% ao ano. Em 11/06/97, foi editada a MP 1577 (à época; depois recebeu vários outros
números), que deu nova redação ao art. 15-A, baixando para 6% ao ano (vide texto
acima). No dia 13/09/01, o STF julgou aquela MC na ADIN, a partir do que disse: é de 12%
ao ano. É aparentemente inconstitucional aquela MP que baixou de 12 para 6%. Agora
vem o STJ e diz: nesse período, entre a edição da MP e o julgamento da cautelar pelo STF,
nesse intervalo de tempo, os juros serão de 6% ao ano – esse é o teor da recentíssima
súmula 408 do STJ:
Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida
Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a
partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.
O STJ modulou os efeitos do que o STF decidiu na ADIN.
Prosseguindo. A contar de quando esses juros compensatórios (hoje, de 12% ao ano) são
devidos?  Como os juros compensatórios são devidos a partir do efetivo prejuízo, temos
três súmulas que respondem a essa pergunta – 69, 113 e 114 do STJ:
69: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada
imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.
113: Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na
posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
114: Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação,
calculados sobre o valor da indenização, corrigidos monetariamente.
Dizem, em suma: na desapropriação direta, quando o proprietário vai deixar de usar o
bem? Na emissão na posse pelo PP. Na indireta, no momento do apossamento. E se esse
momento (esbulho) não for conhecido? A partir do momento em que ele se tornar
conhecido.
Esses serão os termos iniciais dos juros compensatórios.
Note. Ao julgar a medida cautelar na ADIN 2332, o STF suspendeu os seguintes preceitos:
o No art. 15-A, caput, a expressão “até seis por cento ao ano”;
o O art. 15-A, parágrafo 1º, parágrafo 2º e parágrafo 4º14.

§ 1o  Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda

14

comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Vide ADIN nº 2.332-2)

383
Os juros moratórios. Qual a taxa? Até 6% ao ano. Isso também foi objeto de discussão na
cautelar da ADIN 2332, mas isso foi mantido.
O que mudou bastante com essa lei (e o STF também manteve) foi o termo inicial desses
juros.
Veja o que diz a súmula 70 do STJ:
Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em
julgado da sentença.
O STJ dizia que os juros moratórios eram contados do trânsito da sentença que
condenada a Administração a pagar.
Isso NÃO VALE MAIS. Agora vale o disposto no art. 15-B do DL:
Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a
recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na
decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a
partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito,
nos termos do art. 100 da Constituição (que fala dos precatórios).
Qual a lógica disso?  Imagine que hoje, 15/12/09, transite em julgado uma sentença
que condena o PP a pagar um milhão de reais. Pergunto: hoje, esse milhão poderá ser
pago, ou terá de observar o art. 100 da CF? Não! Terá de observar, por questões
orçamentárias.
Se não pode pagar, atraso ainda não existe. Só haverá atraso quando, depois de
atualizado o crédito, o pagamento do precatório for vencido (ex: se tem todo 2010 para
pagar, só há atraso a partir de 01/01/11).
Por fim, veja o que diz a súmula 416 do STF:
Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização
complementar além dos juros.
c. O direito de extensão
Está previsto no art. 37 do DL:
Art. 37.  Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinação
econômica pela desapropriação de áreas contíguas terá direito a reclamar perdas e danos
do expropriante.
Imagine a seguinte situação. Tenho três terrenos no centro de São Paulo. Individualmente
considerados, cada um vale 10 mil reais. Os três juntos, por serem contíguos, valem 50
mil.

§2o  Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e
de eficiência na exploração iguais a zero. (Vide ADIN nº 2.332-2)

§4o  Nas ações referidas no § 3o, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos
a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação." (NR) (Vide ADIN
nº 2.332-2)
384
Imagine que a Administração Pública desaproprie dois deles; além da perda da
propriedade, eu pergunto, eu não vou ter um prejuízo a mais (extraordinário), em razão
da desapropriação?  Sim. Por isso, tenho o direito de estender a indenização para
abarcar esse prejuízo extra.
Por que posso discutir isso no bojo da ação de desapropriação? Porque isso,
indiretamente, tem a ver com o VALOR (com o preço).

Algumas considerações sobre desapropriação (com base no DL)

 O objeto litigioso, na ação de desapropriação, é a diferença entre o valor ofertado e
o valor fixado na sentença. Tanto é que, além dos requisitos do CPC, a inicial deve conter
o valor da oferta.
Tanto isso é verdade, que os honorários advocatícios serão fixados tendo como base o
valor da diferença.
É o que diz o parágrafo 1º do art. 27:
§ 1o  A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço
oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados
entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4 o do art.
20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00
(cento e cinqüenta e um mil reais).
Isso já era objeto de súmula – 141 do STJ e 617 do STF:
141: Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a
diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.
617: A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença
entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.
O percentual desses honorários será fixado entre 0,5 e 5% – não se aplica a regra geral do
CPC (temos regra específica no DL).
“não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais)”
 por que esse valor? Era mil vezes o salário mínimo da época. Mas isso (essa limitação)
está suspenso por aquela medida cautelar na ADIN 2332.
O que está valendo? A base de cálculo e o percentual.
 Vimos que não há como uma indenização ser totalmente justa e totalmente prévia
ao mesmo tempo. A solução da lei: art. 15, caput e parágrafo 1º:
Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade
com o art. 685 do Código de Processo Civil (se refere ao CPC antigo), o juiz mandará imiti-
lo provisoriamente na posse dos bens;
§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o
depósito:
a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o
imóvel esteja sujeito ao imposto predial;

385
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito
ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido;
Se o valor ofertado é maior que vinte vezes seu aluguel, vale o valor ofertado; se menor, o
valor dele. Entre um e outro (valor ofertado x 20x o valor do aluguel), o que for maior.
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou
rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de
avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado
originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.
O Juiz, quando recebe a inicial, vai designar, de plano, uma perícia – para avaliar o valor
do bem (objeto central da controvérsia). Se o PP depositar valor tal como definido no
parágrafo 1º acima, poderá ser, ao PP, deferida a imissão provisória na posse. Depositado
esse valor, será autorizada a imissão provisória na posse – lembrando que, a partir daí,
começam a contar os juros compensatórios.
E aí, nos termos do art. 33, parágrafo 2º, o expropriado (réu da ação) poderá levantar até
80% do valor depositado.
§ 2º O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado
pela sentença, poderá levantar até 80% (oitenta por cento) do depósito feito para o fim
previsto neste e no art. 15, observado o processo estabelecido no art. 34.
Exemplo. A administração ofereceu 100 mil, mas o sujeito quer 120. Ela deposita, para se
imitir na posse, 100 mil. O sujeito pode levantar 80. Com isso, garanto, mesmo que em
parte, a condição de indenização prévia. Depois, a sentença fixa em 110 mil reais. O
sujeito vai levantar, depois, a diferença – passamos a ter a indenização justa.
Ela é prévia (porque o sujeito pode levantar um percentual do valor inicialmente
depositado, que é o que a administração entende ser devido – a oferta) e justa (porque
pode ser discutido o restante depois).
Note: esse valor final, residual (a diferença do que ele levantou e o resto) é CRÉDITO
PRECATORIZADO!
A doutrina discutiu muito a constitucionalidade dessas regras, dizendo que isso não
assegurava a indenização justa, prévia e em $ a que aludia a CF. O STF sepultou a
discussão com a súmula 652:
Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do Dl. 3.365/41 (Lei da Desapropriação por
utilidade pública).
Disse: não contraria a CF. Ponto final.
 O desvio de finalidade (que só pode ser discutido em ação própria – não no bojo da
ação de desapropriação), em matéria de desapropriação, tem nome: é a chamada
TREDESTINAÇÃO (ou tresdestinação).
Para os atos administrativos em geral, a administração tem que observar tanto a
finalidade abstrata quanto a concreta.

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Em matéria de desapropriação, contudo, o desvio de finalidade é analisado tão somente
na perspectiva ABSTRATA.
É dizer: só há desvio de finalidade quando se comprova que a Administração praticou a
desapropriação para a satisfação de interesse diverso do interesse público, não
importando a perspectiva concreta do interesse público. Nesse sentido, veja o RESP
968414.
Em claro português: se desapropriou para construir uma escola, mas se comprova que o
prefeito queria era sacanear um adversário, há desvio. Se, contudo, desapropriou para
construir uma escola, mas acaba se construindo um hospital, mantido o interesse público
abstrato, mesmo que diverso, não há desvio de finalidade. O STJ chama isso de
tresdestinação lícita.
Isso em matéria de desapropriação! Atos em geral, importa ambas as perspectivas.
 A tresdestinação leva à retrocessão. O que é isso?  A doutrina divide-se em três –
um lado, o outro, e a corrente mista. Doutrina majoritária + STJ + últimas decisões do STF:
vão no sentido de que a retrocessão é o direito real de reaver o bem.
 Veja o que diz a súmula 111 do STF:
É legítima a incidência do imposto de transmissão "inter vivos" sobre a restituição, ao
antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da sua desapropriação.
O PP pensa: perco o bem, mas não o imposto.

Comentários à Lei 8.629/93: a reforma agrária

Antes mesmo da edição do decreto expropriatório, existe todo um momento prévio: a
vistoria. O proprietário tem que ser previamente notificado, mas não tem que estar
presente (STF). A vistoria vai auferir a improdutividade.
Veja o que diz o art. 2º, parágrafo 6º da lei:
§ 6o  O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou
invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado,
avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse
prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e
administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o
descumprimento dessas vedações.
Não pode haver invasão; se esta ocorrer, estaria automaticamente suspensa a vistoria,
avaliação, e conseqüentemente, a própria desapropriação.
Mais: quem invadir será excluído. Veja o parágrafo 7º:
§ 7o  Será excluído do Programa de Reforma Agrária do Governo Federal quem, já estando
beneficiado com lote em Projeto de Assentamento, ou sendo pretendente desse benefício
na condição de inscrito em processo de cadastramento e seleção de candidatos ao acesso
à terra, for efetivamente identificado como participante direto ou indireto em conflito
fundiário que se caracterize por invasão ou esbulho de imóvel rural de domínio público ou

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privado em fase de processo administrativo de vistoria ou avaliação para fins de reforma
agrária, ou que esteja sendo objeto de processo judicial de desapropriação em vias de
imissão de posse ao ente expropriante; e bem assim quem for efetivamente identificado
como participante de invasão de prédio público, de atos de ameaça, seqüestro ou
manutenção de servidores públicos e outros cidadãos em cárcere privado, ou de
quaisquer outros atos de violência real ou pessoal praticados em tais situações.
Veja agora o parágrafo 8º:
§ 8o  A entidade, a organização, a pessoa jurídica, o movimento ou a sociedade de fato
que, de qualquer forma, direta ou indiretamente, auxiliar, colaborar, incentivar, incitar,
induzir ou participar de invasão de imóveis rurais ou de bens públicos, ou em conflito
agrário ou fundiário de caráter coletivo, não receberá, a qualquer título, recursos
públicos.
E mais – veja o que diz o art. 2º-A:
Art. 2o-A.  Na hipótese de fraude ou simulação de esbulho ou invasão, por parte do
proprietário ou legítimo possuidor do imóvel, para os fins dos §§ 6 o e 7o do art. 2o, o órgão
executor do Programa Nacional de Reforma Agrária aplicará pena administrativa de R$
55.000,00 (cinqüenta e cinco mil reais) a R$ 535.000,00 (quinhentos e trinta e cinco mil
reais) e o cancelamento do cadastro do imóvel no Sistema Nacional de Cadastro Rural,
sem prejuízo das demais sanções penais e civis cabíveis.
Para evitar isso, é possível multa ao proprietário que simular a invasão.
Diz a regra legal: movimento invadiu o imóvel – suspende-se o processo por dois anos. Se
houver resistência – por quatro anos.
O STJ (que é o intérprete da legislação infraconstitucional) editou a súmula 354
confirmando essa regra:
A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de
reforma agrária.
Mas o STF tem posição diversa. Ele sempre antipatizou com essa regra. E o que ele tem
feito? O seguinte: não é qualquer invasão que propicia a suspensão; ela só propiciará a
suspensão (da vistoria, avaliação, e da própria reforma agrária) quando for apta a refletir
negativamente na aferição da produtividade.
A lógica do STF é: não é constitucional punir o movimento social; mas também não o é
deixar que uma propriedade que tinha produtividade torne-se improdutiva. Se o MST
invade para forçar a improdutividade, não será suspenso o processo!
Ou a questão do tamanho da área: se o MST invade apenas a sede (1/7 da área total, por
ex) – a invasão NÃO embaraça o processo (não há suspensão). Não importa exatamente o
tamanho da área, mas, sim, a sua importância para a produtividade.
Isso, claro, sem prejuízo de reparações civis, por ex – só para fins de reforma agrária.

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