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DIREITO ADMINISTRATIVO
Aula 26/01/11

Indicação Bibliográfica:

- Celso A. Bandeira de Mello (moderno+prolixo)

- José dos Santos Carvalho Filho (posição+tradicional)

- Fernanda Marinela (Ed. Impetus)

Resumo de Informativos de D. Administrativo, notícias de 15 em 15 dias, roteiro de

aula – www.injur.com.br e www.marinela.ma

Leitura Obrigatória: CF (5x pelo menos no semestre).

1. INTRODUÇÃO

DIREITO: Conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que vão reger a
vida a sociedade, permitindo a coexistência harmônica dos seres em sociedade.

O D. Administrativo é um ramo do direito interno porque ele se preocupa com as

relações dentro do Estado.

O D. Administrativo é ramo do D. Público porque se preocupa com as relações do

Estado na satisfação do interesse público.

Regra de D. Público não é sinônimo de regra de ordem pública.

Regra de ordem pública é aquela imposta coativamente, inafastável pela vontade

das partes. Ex: Capacidade civil; Impedimentos do casamento não são negociáveis.

Existem regras de ordem pública que estão no D. Privado.

O conceito de ordem pública é maior que o conceito de D. Público. Portanto, o

conceito de ordem pública abrange tanto normas de D. Público como normas de D.
Privado.

1.1. CONCEITO DE D. ADMINISTRATIVO

A doutrina até hoje diverge quanto ao conceito de D. Administrativo. O problema

está na definição do objeto.

1) Escola Legalista ou Exegética: O D. Administrativo somente tinha como base

o estudo de leis secas.

Todavia, tal escola está superada no Brasil, porque o D. Administrativo dedica-se ao

estudo de leis+princípios.

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2) Escola do Serviço Público: tinha como objeto de estudo toda a atuação do

Estado. Tudo que o Estado exercia era serviço público. Essa Escola não foi aceita
no Brasil porque ela é abrangente demais (abrangia atividade industrial, comercial),
afastando os demais ramos do direito.

3) Critério do Poder Executivo: O D. Administrativo só se preocupava com a

atuação do Poder Executivo.

Todavia, o D. Administrativo abrange qualquer poder que execute atividade de

administrar, seja ele Legislativo, Executivo ou Judiciário, razão pela qual esse critério
não foi acolhido pelo Brasil.

4) Critério das Relações Jurídicas: O D. Administrativo estudava TODAS as

relações jurídicas do Estado. Critério amplo demais, pois não há como estudar todas
as relações jurídicas do Estado.

5) Critério Teleológico: O D. Administrativo representa um conjunto harmônico

de regras mais princípios. Esse critério foi aceito no Brasil, mas ainda é insuficiente.

6) Critério Residual ou Negativo: O D. Administrativo é definido por exclusão,

retira-se o que é função legislativa, jurisdicional e o que sobrar é D. Administrativo.
Esse critério foi aceito, mas ainda é insuficiente.

7) Critério de Distinção entre Atividade Jurídica e Atividade Social do Estado: O

D. Administrativo se preocupa com a atividade jurídica do Estado, mas não com a
atividade social (não se estuda escolha de política pública). Esse critério foi aceito,
mas dito insuficiente.

8) Critério da Administração Pública (Hely Lopes Meireles): Foi o conceito mais

aceito no Brasil, pois juntou os conceitos anteriores. O D. Administrativo nada mais
que um conjunto harmônico de regras mais princípios (critério teleológico) que
regem os órgãos, os agentes e a atividade administrativa, não importa quem exerça,
tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo
Estado.

Mas quem define os fins desejados pelo Estado? O D. Constitucional, razão pela
qual este está sempre atrelado com o D. Administrativo.

Forma direta significa que a função do Estado é realizada independentemente de

provocação. Ex: Estado decide desapropriar um imóvel. Diferentemente da indireta,
que depende de provocação – função jurisdicional, excluída do D. Administrativo.

Forma concreta: produzir efeitos concretos, destinatários determinados. Ex:

nomeação para cargo público. Excluindo, assim, a função Legislativa do Estado que
é abstrata.

Forma Imediata: Diz respeito à atividade jurídica do Estado. A atividade mediata é a

social, excluída do D. Administrativo.

1.2. FONTES DO D. ADMINSTRATIVO

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É aquilo que leva a definição de uma regra de D. Administrativo.

A) Lei em sentido amplo – qualquer espécie normativa. Lembre-se que há uma

estrutura escalonada, hierarquizada e compatibilizada (Relação de Compatibilidade
Vertical).

CF
Leis
Atos Normativos

B) Doutrina: Resultado do trabalho dos estudiosos.

C) Jurisprudência: julgamentos reiterados no mesmo sentido. Atenção: Súmulas

Vinculantes e Repercussão Geral, a qual também tem efeito vinculante.

D) Costume: prática habitual acreditando ser ela obrigatória. Todavia, o costume

não cria e nem exime obrigação.

E) Princípios Gerais do Direito: regras que estão no alicerce do ordenamento

jurídico, na sua maioria regras implícitas, que servem para outra disciplina. Ex:
Vedado o enriquecimento ilícito; ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.
1.3. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE

Praticado um ato adm., quem pode rever ou controlá-lo?

Direito Comparado: sistema contencioso administrativo ou jurisdição única.

1) Contencioso administrativo ou sistema francês: em regra quem revê os

atos administrativos é a própria Administração, excepcionalmente o Poder Judiciário,
em determinadas situações, como:

a) a atividade pública de caráter privado ( quando a administração faz um

contrato de locação).

b) Ações ligadas ao Estado e a capacidade das pessoas

c) Repressão penal e propriedade privada

Tal sistema NÃO é adotado no Brasil.

2) Sistema de Jurisdição Única: o que predomina é o controle dos atos

administrativos pelo Poder Judiciário. Embora a Administração possa rever seus
atos, controlá-los, quem dá a decisão final é o Poder Judiciário.

Sistema sempre adotado no Brasil.

O sistema contencioso administrativo foi introduzido pela EC 07/1976, mas nunca

saiu do papel.

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1.4. DISTINÇÕES ENTRE ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO

 ESTADO: Pessoa jurídica (tem personalidade, aptidão para ser sujeito de

direitos ou de obrigações).

É pessoa jurídica de direito público.

Teoria da dupla personalidade: Ora o Estado aparecia com a personalidade pública,

ora ele aparecia com personalidade privada. Teoria SUPERADA no Brasil.

Estado tem como ELEMENTOS (i) povo; (ii) território e (iii) governo soberano.

 GOVERNO: significa comando, direção do povo. Deve ser soberano

(independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna).

Obs: Estado de Direito – é aquele politicamente organizado e que obedece as suas

próprias leis.

Funções do Estado (função pública - exercer atividade em nome e no interesse do

povo): Legislativa, Jurisdicional, Administrativa. São dividas em funções
típicas/principais e funções atípicas.

TÍPICAS:

- Poder Legislativo: legislar, mas alguns autores também estabelecem a fiscalização,

tendo em vista os TCU e as CPI’S. Sua função principal é inovar o ordenamento
jurídico. É uma função abstrata e geral.

- Poder Judiciário: Jurisdicional (solucionar litígios). Em tese, não inova o

ordenamento jurídico. É uma função indireta (depende de provocação) e concreta
(de forma individual). A função jurídica possui uma característica de intangibilidade
jurídica (impossibilidade de mudança, efeitos da coisa julgada).

- Poder Executivo: administrativa. Não vai inovar o ordenamento jurídico. É uma

função concreta, direta e revisível pelo Poder Judiciário.

Existe também uma quarta função – política ou de governo: São condutas que não
se encaixam nas anteriores. Ex: A sanção e o veto, o estado de defesa e o estado
de sítio, declaração de guerra e a celebração de paz. São decisões de cunho político
(Celso A. B. Mello).

 ADMINISTRAÇÃO: Para a maioria dos autores é o aparelhamento do Estado,

a máquina administrativa.

O conceito é dividido em:

a) Administração Formal ou no aspecto subjetivo/orgânico: significa um conjunto

de órgãos, de agentes e de bens que compõe o Estado.

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b) Administração Material ou no aspecto objetivo: atividade administrativa.

Aula 02/02/11

2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Conjunto sistematizado de princípios e regras que compõe o ordenamento jurídico.

Todos os princípios devem guardar uma correlação lógica com os demais,
compondo
um sistema.

Todavia, a doutrina ainda não resolveu quais e quantos princípios compõem essa
lista.

Teoria da ponderação dos interesses: distinção entre aplicação de regras e

aplicação de princípio em nosso ordenamento jurídico.

Segundo essa teoria, quando se fala em regras, uma regra apenas deve ser
aplicada no caso concreto, estando as demais excluídas. Aplica-se a regra mais
correta e o resto não serve para a situação concreta.

Quanto aos princípios, todos eles são importantes, não há um princípio absoluto;
possuem aplicabilidade. Todavia, na aplicação dos princípios no caso concreto,
prevalece um princípio, não havendo exclusão de outros princípios. Vai depender da
situação concreta a prevalência de um princípio sobre outro, haja vista a Teoria da
ponderação de interesses. Ex: servidor público nomeado há 20 anos para o cargo
sem concurso público. Nesse caso, existem 02 princípios aplicáveis: segurança
jurídica x legalidade. Pela teoria da ponderação de interesses, o STF decidiu que o
servidor deveria continuar no cargo porque é o princípio da segurança jurídica que
deveria prevalecer, sem exclusão do princípio da legalidade.

As pedras de toque do D. Administrativo, segundo Celso A. B. M, são aqueles

princípios básicos dessa ciência: princípios da supremacia do interesse público e
indisponibilidade do interesse público.

Ler artigo da professora Alice Gonzáles Borges - “Supremacia do Interesse Público”.

2.1. PRINCÍPIOS

2.1.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Interesse público é a vontade da maioria na sociedade; o interesse que predomina.

O interesse público é o somatório dos interesses individuais dos seres em

sociedade, desde que esse represente a vontade da maioria.

A doutrina divide o interesse em:

- Interesse público primário: é o que querem os seres em sociedade; é o que quer o

povo efetivamente.

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- Interesse público secundário: é o que quer o Estado enquanto pessoa jurídica.

O ideal é que o interesse primário seja coincidente com o interesse secundário.

Todavia, quando esses interesses não são coincidentes, o que prevalece é o

interesse público primário.

Conceito: É a superioridade/ sobreposição do interesse público em face ao direito

individual.

Essa sobreposição traz para a Administração algumas prerrogativas, um tratamento

diferenciado. Ex: autoexecutoriedade – o ato adm. não precisa de autorização do
Poder público. O Poder Público pode fechar padaria com rato em nome da
supremacia do interesse público (bem estar social); poder de polícia; cláusulas
exorbitantes nos contratos administrativos; desapropriação; requisição.

Esse princípio é implícito no texto constitucional e representa um pressuposto para o

convívio social.

Corrente minoritária vem defendendo que em nome da supremacia o administrador

vem praticando muitas arbitrariedades e abusos, razão pela qual esse princípio deve
ser excluído do ordenamento jurídico. Todavia, essa corrente é minoritária.

A maioria dos autores diz que o problema não é de exclusão, mas de aplicação
correta do princípio da supremacia do interesse público.
2.1.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Representa um freio ao princípio da supremacia do interesse público. Estando

presente o interesse público, a Administração não tem liberdade para dispô-lo, tem
que proteger o interesse público.

O princípio da indisponibilidade do interesse público decorre do fato de que o

administrador exerce função pública (em nome e no interesse do povo). O
administrador não pode abrir mão daquilo que não lhe pertence.

O administrador de hoje não pode comprometer, criar entraves para a futura

Administração.

Exemplos: licitação (se a Administração deveria escolher o melhor e não o faz, viola
o princípio da indisponibilidade do interesse público); contratação irregular sem
concurso público.

PRINCÍPIOS MÍNIMOS DO D. ADMINISTRATIVO

Os princípios mínimos do D. Administrativo são LIMPE e estão presentes no artigo

37 da CF. Esse artigo sofreu alteração pela EC 19/98, denominada “Reforma
Administrativa”.

A grande mudança foi a inclusão do princípio da eficiência.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
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publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

2.1.3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A legalidade está na base de um Estado Democrático de Direito.

O nosso constituinte repetiu diversas vezes o princípio da legalidade no
ordenamento jurídico – arts. 5º, 37 e 150 da CF.

O princípio da legalidade tem 02 aplicações diferentes:

- Para o D. Privado: o particular pode tudo, salvo o que estiver proibido na lei. Aplica-
se o critério de não contradição à lei.

- Para o D. Público: o administrador só pode praticar o que está prescrito, autorizado

na lei. Aplica-se o critério de subordinação à lei.

Legalidade, segundo Seabras Fagundes, administrar é aplicar a lei de ofício.

O princípio da legalidade NÃO é sinônimo do princípio da reserva de lei (o legislador

vai reservar uma determinada matéria a uma certa espécie normativa).

Legalidade em sentido amplo é obediência a lei, mas também obediência a regras +

princípios constitucionais.

2.1.4. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Ausência de subjetividade; o administrador não pode buscar interesses pessoais.

Dois exemplos de exercício da impessoalidade: licitação e concurso.

Concurso público não é modalidade de licitação; são institutos distintos – STJ

decidiu nesse sentido.

Conceito de impessoalidade, segundo Celso A. B. M: “O princípio da impessoalidade

traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos sem discriminação,
benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguições são toleráveis;
simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na
atividade administrativa”.

Princípio da impessoalidade x princípio da finalidade: Segundo a doutrina

tradicional (Hely Lopes M.), o princípio da impessoalidade é sinônimo do princípio da
finalidade e do princípio da imparcialidade.

O princípio da impessoalidade veio para substituir os velhos princípios da finalidade

e da imparcialidade.

Todavia, para a doutrina moderna (Celso A. B. M), eles são princípios autônomos,
não se confundem. Impessoalidade seria ausência de subjetividade e finalidade
significa buscar o espírito da lei, a vontade maior da lei. Portanto, o princípio da
finalidade está ligado ao princípio da legalidade.

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Para reforçar esse posicionamento, o artigo 2º da Lei 9.784/99 (fala de finalidade

como princípio autônomo) – Lei do Processo Administrativo.
o
Art. 2 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência.

A doutrina moderna é que tem prevalecido hoje.

Os atos feito pelo servidor (por ex., fornecimento de uma certidão) é da Pessoa
Jurídica a que ele pertence, não é ato do servidor.

2.1.5. PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Representa um conceito vago, indeterminado na nossa doutrina.

Esse princípio traduz a idéia de honestidade; boa-fé, probidade administrativa;

moralidade, lealdade, correção de atitudes, obedecer princípios éticos/ morais.

Por que o Judiciário tem dificuldades de aplicar esse princípio isoladamente? O

Judiciário sempre o atrela a outro princípio por conta de seu conceito vago.

MORALIDADE COMUM (certo e errado no convívio social) ≠ MORALIDADE

ADMINISTRATIVA (é mais exigente que a moralidade comum, porque o
administrador, além de ter que agir de forma correta , tem que ter uma boa
administração, ser o melhor administrador possível).

Quando o administrador viola moralidade, ele está praticando improbidade

administrativa (Lei 8.429/92 – art. 11).

Nepotismo: é proibir o parentesco dentro da Administração Pública. Essa proibição

ganhou força com a EC 45/04 que criou o CNJ e CNMP.

CNJ e CNMP foram criados para fazer controle ADMINISTRATIVO.

Esses órgãos editaram resoluções proibindo o nepotismo (Resolução nº 07 do CNJ

e Resolução nº 01 do CNMP). Discutiu-se então a constitucionalidade dessas
resoluções (ADC nº 12) e foi decido que proibir o parentesco no Brasil é
constitucional, eis que representa a aplicação de vários princípios: impessoalidade
(obter vantagens particulares), moralidade, eficiência (os contrato não trabalha ou
trabalha pouco) e isonomia (todos querem o cargo). Ainda, o STF decidiu que é de
competência do CNJ editar resoluções dessa natureza, pois nomear servidor é
atividade administrativa e pode por Resolução (ato normativo/ ferramenta que o CNJ
tem).

Com isso, começou a ocorrer a troca de parentes.

A ADC nº 12 foi na verdade o grande precedente para a edição da Súmula

Vinculante nº 13:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido

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em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de

confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal."

A Súmula em questão apresenta problemas, pois é confusa e não apresenta

ferramentas para fiscalização (não há banco de dados).

Segundo a Súmula não podem ser contratados:

- Cônjuge, companheiro;

- Parentesco linha reta, colateral, afinidade até o terceiro grau, inclusive;

Esse parentesco não pode existir entre: 1) nomeante e nomeado quando este
nomeado vai ocupar cargo de chefia, direção e assessoramento (cargo em
comissão) ou função gratificada; 2) nomeante que exerce cargo em comissão e
nomeado para exercer cargo em comissão ou uma função gratificada dentro da
mesma PJ, mesmo que estejam em Estados diferentes.

Cargo em comissão (confiança – direção, chefia ou assessoramento. P ode ser

dado a qualquer pessoa) ≠ função de confiança/ gratificada (só pode ser dada a
quem tem cargo efetivo. Ganha uma gratificação pela função de confiança +
remuneração do cargo).

3) Também não pode o nepotismo cruzado: “ajuste mediante designações

recíprocas”.

Prefeito pode nomear um irmão para secretário de obras e outro para secretário da
saúde? Apesar de a Súmula proibir, o STF entende que se for agente político, pode
(exceção à regra prevista na Súmula).

Aula 04/02/11

2.1.6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Como o administrador exerce atividade pública em nome e interesse do povo, este

precisa ter ciência, conhecimento do que está acontecendo com seus
interesses.

Se o contrato administrativo não for publicado, ele é válido?

O contrato administrativo não publicado é válido, mas ele não vai produzir efeitos (a
publicação é condição de eficácia do contrato administrativo), conforme
prescreve o art. 61, parágrafo único, da Lei 8.666/93.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na

imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela
Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de
vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no
art. 26 desta Lei.

Também é a partir da publicação que se inicia a contagem do prazo. Portanto, o

princípio da publicidade ainda significa início de contagem de prazos.
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A publicidade representa um mecanismo, ferramenta de controle dos atos praticados

pela Administração. Por ex: contas municipais ficam a disposição do povo por 60
dias ao ano para controle e questionamento.

Na licitação na modalidade convite tem sim publicidade, mas o que não há é

publicação de edital, de instrumento convocatório. Nota-se que publicidade é ≠ de
publicação, todavia, publicação é uma forma de publicidade (conceito amplo).

Exceção ao princípio da publicidade:

1) Art. 5º, X, da CF:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

2) Art. 5º, XXXIII, da CF:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

3) Art. 5º, LX, da CF: refere-se aos atos processuais que correm em sigilo. Esse
inciso não é usado somente no âmbito judicial, mas também no âmbito
administrativo. Ex: médico sendo processado administrativamente por erro médico.
Se for divulgado esse processo em trâmite, o médico ficará sem cliente. Todavia, ele
poderá ser inocente.

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem;

O Habeas data só serve para informações pessoais, para a sua pessoa. Se for em
relação à terceiro, cabe mandado de segurança. Ex: João interessado em comprar
uma empresa, pede informações a órgão público sobre ela, o que lhe é negado.
Nesse caso, João deverá impetrar MS.

Observações sobre o art. 37, §1º, da CF

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá
ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos
ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

O administrador tem obrigação de dar publicidade a seus atos.

Não publicar os seus atos caracteriza improbidade administrativa, conforme art. 11

da Lei 8429/92.

Se o administrador, na desculpa de fazer publicidade, faz propaganda pessoal,

comete improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8429/92). Ainda, utilizar símbolos
de campanha em carros, órgãos da Administração Pública também caracteriza
propaganda pessoal.

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O administrador não pode utilizar terceira pessoa para fazer propaganda pessoal.
Ex: outdoor agradecendo o administrador pela obra.

Pode, todavia, a Administração fazer propaganda informando as obras e

propagandas que realizou, mas não pode ser em nome do administrador.

Ainda, o nome de pessoa em prédios e obras só pode ser feito a titulo de

homenagem, quando tal pessoa já faleceu. Conduta contrária caracteriza
improbidade administrativa.

2.1.7. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O princípio da eficiência foi introduzido expressamente no caput, do art. 37, a partir

da EC 19/98, mas sempre foi um princípio implícito na CF.

Não confundir com a EC 20, pois está foi chamada de emenda da Reforma da
previdência.

O princípio da eficiência já estava expresso na Lei 8.987/95, no art. 6º, quando

define o que é uma prestação de serviço adequada.

Eficiência significa resultado, produtividade, com ausência de desperdícios, gastar

com economia; agir com agilidade, presteza. Tudo isso representa princípio da
eficiência.

A mesma EC 19/98, com intuito de que a eficiência pudesse se concretizar, tornar-se

uma realidade, mudou alguns artigos da CF:

Art. 41 que dipõe da estabilidade do servidor público. Para que adquira estabilidade,
precisa ser nomeado para cargo efetivo, tendo prévia aprovação em serviço público;
ter 03 anos de exercício; ser aprovado na avaliação especial de desempenho
(exigência do princípio da eficiência) – os critérios dessa avaliação vão depender
de cada carreira. Todavia, até agora o legislador não regulamentou a forma pelo
qual essa avaliação será feita.

Hipóteses de perda da estabilidade: i) processo administrativo com contraditório e

ampla defesa; ii) processo judicial com trânsito em julgado; iii) através da avaliação
periódica de desempenho.

Essas duas avaliações destacadas vieram para concretizar o princípio da eficiência.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,

assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o
eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização,
aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de
serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade,

com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro
cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de

desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)

- Art. 169 da CF: trata do limite de despesa com pessoal estabelecido da Lei de
Responsabilidade Fiscal (Art. 19, da LC 101/00), sendo para a União 60% no
máximo, 50% para os Estados e 50% para os Municípios. Ainda, foram
estabelecidas regras para diminuição de pessoal (racionalização da máquina
administrativa):

1) Diminuir pelo menos 20% dos gastos com cargo em comissão e funções de
confiança;

2) Cortar os servidores não estáveis quando forem desnecessários

3) Cortar os servidores estáveis quando forem desnecessários.

Só se pode seguir a segunda regra se cumprida a primeira regra e assim

sucessivamente.

Demissão é pena para o servidor que praticou infração grave. Portanto, nesse caso
o servidor será exonerado.

Quando o administrador exonerar o servidor para enxugar a máquina, deverá

extinguir o cargo, só podendo recriá-lo com idênticas ou semelhantes após 04 anos.
Isso serve para evitar a vingança pessoal ou o mau uso.

O servidor exonerado nesse caso tem direito a indenização.

Precisa-se de eficiência quanto aos meios (guardar o menor valor possível) e quanto
aos resultados (obter o melhor resultado possível).

O princípio da eficiência, segundo os doutrinadores mais modernos, tem um conceito

fluido demais, um sonho, uma utopia, que está muito longe de se tornar realidade.

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

2.1.8. PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas

desigualdades.
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Se o fator de exclusão estiver compatível com o objetivo da norma, ele não vai violar
o princípio da isonomia. Ex: excluir deficientes físicos do concurso para salva-vidas;
excluir homens para o concurso da polícia feminina. Todavia, se essa discriminação
não estiver compatível com o objetivo da norma, haverá violação ao princípio da
isonomia. Ex: cargo administrativo que exclui deficiente

Limite de idade para concurso no Brasil hoje é possível? É possível, conforme

Súmula 683 do STF.

“O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da
CF/88, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

Requisitos do edital de concurso público:

1) O requisito precisa estar previsto na lei da carreira;

2) Os requisitos têm de ser compatíveis com as atribuições do cargo;

3) O requisito tem que estar previsto no edital.

Quanto ao exame psicotécnico, além dos requisitos acima, precisa ser realizado de
forma objetiva.

2.1.9. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Art. 5º:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Contraditório e ampla defesa no processo administrativo são novidades introduzidas

na CF/88. Hoje é o maior índice de nulidade administrativa.

Contraditório está atrelado à ciência do processo. Com essa ciência a parte,

constitui-se a relação processual de bilateralidade.

Os princípios do contraditório e ampla defesa são a base do Estado de Direito.

No processo administrativo, citação, intimação e notificação são utilizadas como

sinônimos.

Princípio da ampla defesa: dar a parte o direito de se defender. É a oportunidade

de defesa.

Exigências para o exercício da ampla defesa (ou desdobramentos do princípio da

ampla defesa):

a) Defesa prévia (antes da condenação);

b) Penas e procedimento já definidos (pré-estabelecidos). Ex: juíza do âmbito

eleitoral que fazia audiência para o delegado ver se lavrava ou não B.O.;

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c) Garantia a informações (a Administração é obrigada a viabilizar as cópias,

mas quem arca com os custos é o interessado);

d) Garantia a produção de provas (a prova tem que ser produzida, mas acima de
tudo avaliada para interferir no convencimento do julgador);

e) Direito a interposição de recurso (a garantia de recurso depende da

motivação da decisão).

A defesa técnica no processo administrativo é obrigatória?

O STJ entedia que o advogado no P.A. contribui para viabilidade da regularidade do

processo. Tal entendimento, passo a passo, acabou cominando com a edição da
Súmula 343 do STJ, que prescreve que a presença do advogado é obrigatória em
todas as fases do processo administrativo.

“É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”.

Portanto, processo administrativo sem advogado é nulo, segundo essa súmula.

Assim, servidor desinvestido por ato ilegal tem direito a reintegração (retorno com
todas as vantagens do período que ele esteja afastado). Isso beneficiária o servidor
público safado e a União gastaria muito dinheiro dos cofres públicos para pagar
todos os servidores demitidos em P.A que tramitou sem advogado.

Para resolver a questão, o STF edita a Súmula Vinculante nº 05:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
constituição”.

Como trata-se de Súmula Vinculante, a Súmula 343 do STJ perdeu eficácia e,

atualmente, a presença de advogado no processo administrativo é facultativa.

A Súmula Vinculante nº 05 representou um retrocesso ao princípio da ampla defesa.

Aula 16/02/11

Quando há a possibilidade de uma pessoa ser atingida por uma decisão, ela deve
participar de sua discussão. Deve-se dar possibilidade de ampla defesa e
contraditório. Ex: concurso público já realizado e possibilidade de anulação por
superveniência de notícia de que houve fraude. O servidor que poderá ser atingido
por essa decisão deve ter direito de se defender.

O Tribunal de Contas discutia sobre a validade ou não do contrato administrativo

com o administrador. Ficava essa discussão entre os dois, sem qualquer
participação da empresa contratada. Como a empresa contratada vai ser atingida
por essa decisão, ela deve participar dessa construção.

Se alguém vai ser atingido por uma decisão, tem que ter direito de se defender.

Daí a Súmula Vinculante nº 03:

NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O

14
 15

CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO

OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A
APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA,
REFORMA E PENSÃO.

O contraditório e ampla defesa não vão ocorrer no Tribunal de Contas quando

esse tribunal estiver controlando a legalidade de ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.

Ato complexo é aquele que vai depender de 02 manifestação de vontade em órgãos

diferentes; é o caso do ato de concessão de aposentadoria.

Portanto, para que o servidor possa se aposentar, vai depender da aprovação da

Administração e do Tribunal de Contas.

Nesse caso, o contraditório e ampla defesa vão ocorrer na Administração, porque,

na verdade, trata-se de um ato só (que depende para se aperfeiçoar de 02
manifestações de vontade).

O que a Súmula não permite é o contraditório e ampla defesa perante o Tribunal de

Contas. Isso porque quando o Tribunal de Contas participa desse ato não está
retirando um direito do servidor (nem sequer foi concedido), apenas está tomando a
decisão juntamente com a Administração.

2.1.10. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Razoabilidade e proporcionalidade andam sempre juntos.

Razoabilidade significa agir com coerência, lógica. O administrador não pode agir de
forma despropositada.

O princípio da proporcionalidade está diretamente ligado ao equilíbrio. É o

administrador que vai agir de modo equilibrado entre os atos e as medidas. Ex:
servidor que comete infração administrativa que tem pena de advertência. Todavia, o
administrador vai lá e aplica a pena de demissão; a Administração para acabar com
uma passeata, mata 100 pessoas.

Exige-se também equilíbrio entre os benefícios e os prejuízos na tomada de decisão

(tem que se ganhar mais do que perder).

O princípio da proporcionalidade representa uma fatia do princípio da razoabilidade.

Proporcionalidade está embutida na razoabilidade.

Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade estão implícitos na CF, mas

estão expressos na lei infraconstitucional (Lei 9.784/99, artigo 2º).
OBS: O artigo 5º, inciso LXXIII, da CF, que foi inserido pela EC 45, fala dos prazos
razoáveis para o processo, sejam administrativos ou judiciais.

Logo que esse artigo surgiu, alguns autores começaram a falar que o princípio da
razoabilidade foi inserido de forma expressa na CF.

Todavia, não foi o entendimento que prevaleceu.

15
 16

A posição dominante é que esse dispositivo significa princípio da celeridade,

agilidade dos processos.

A doutrina afirma que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade são

muito importantes para limitar a liberdade do administrador; limitam a
discricionariedade.

Ex: Em uma cidade, há necessidade de construção de uma escola e um hospital, só

que apenas há dinheiro para um dos dois. Todavia, o administrador vai lá e constrói
uma praça. Essa conduta viola os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.

Nesse caso, o poder Judiciário pode rever essa decisão?

O Poder Judiciário pode controlar qualquer ato administrativo, desde que esse seja
um controle de legalidade. Não pode controlar o mérito do ato administrativo (a
liberdade do administrador – a conveniência e oportunidade).

No caso acima, a priori, o Judiciário não pode rever essa decisão do administrador.
Entretanto, a partir do momento que a cidade precisa de um hospital e uma escola e
o administrador constrói uma praça, há violação dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, que são princípios implícitos na CF. Portanto, isso representa
controle de legalidade (fiscalização de leis e princípios – controle de legalidade em
sentido amplo).
Nessa linha de raciocínio, entendeu o STF que pode o Judiciário rever a escolha de
políticas públicas se violarem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
(ADPF 45), tendo em vista a necessidade de limitar a liberdade, a discricionariedade
do administrador.

2.1.11. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

O serviço público não pode ser interrompido.

O princípio da continuidade prescreve que o serviço público deve ser prestado de

forma contínua, ininterrupta. Decorre do fato que o administrador tem o dever de
prestação da atividade administrativa.

Consequências importantes do princípio da continuidade:

1) Servidor público no Brasil tem direito de greve? Sim, mas, conforme o art. 37, VII,
da CF, na forma da lei específica. Essa lei deve ser lei ordinária e não lei
complementar (isso era antes da EC 19).

Espécies de norma: Norma de eficácia plena (aplica-se de forma imediata); norma

de eficácia contida (pode-se exercer desde já, mas futuramente o legislador pode
disciplinar, restringir o assunto) e norma de eficácia limitada (não se pode exercer o
direito enquanto não vier a lei).

16
 17

O STF classificou esse artigo como norma de eficácia limitada e, como não
sobreveio lei ainda, o servidor público não poderia fazer greve, razão pela qual essa
greve é ilegal. Daí os dias não trabalhados eram descontados.

Durante muitos anos, essa matéria foi levada ao STF em controle de

constitucionalidade via mandado de injunção. O STF reconhecia a omissão
legislativa, notificava o Congresso Nacional para fazer a lei e esse não fazia.
Dessa forma, o Mandado de Injunção não produzia mais efeitos, porque o STF
entendia que não tinha como obrigar o legislativo a fazer a lei (possuía apenas
efeitos declaratórios).

Quando houve a declaração de Lula contra as greves do serviço público, existiam 03

mandados de injunção tramitando no STF, que foram julgados conjuntamente (MI
670/ 708/ 712). Nesse contexto, o STF julgou os mandados de injunção para
produzir efeitos concretos, da seguinte forma: enquanto não for aprovada a greve do
servidor público, esse vai exercer greve cumprindo os parâmetros da lei comum (Lei
7.783/89).

Obs1: A questão ainda não foi resolvida de forma definitiva, uma vez que relações
de trabalho privado e público são totalmente diferentes (ver vídeo no Injur sobre
esse assunto).

Obs2: O STF definiu efeitos concretos e erga omnes ao Mandado de Injunção,

embora o correta é produzir efeitos inter partes (MI que foge do padrão).

Obs3: Servidor público que prática greve no Brasil não pode ser demitido (pena a
infração grave), porque greve não está na lista de infração grave.

2) Corte do serviço público decorrente do inadimplemento: o que prevalece é a

aplicação do artigo 6º da Lei 8.987/95.
o
Art. 6 : Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.

É possível a interrupção do serviço público em algumas hipóteses, sem que haja

descontinuidade:

a) Em situação de emergência. Ex: enchente;

b) Com prévio aviso por descumprimento de normas técnicas. Aqui o que se

quer proteger é a segurança. Ex: Tubulação de gás instalada de forma
incorreta;

c) Em caso de inadimplemento pelo usuário, devendo haver prévio aviso;

Para a minoria, o corte de serviço essencial não é possível (artigos 22 e 42 do CDC).

Para a maioria da jurisprudência, é possível o corte, pois, se a empresa é obrigada a

prestar serviço a quem não paga, consequentemente ela vai quebrar e toda a
sociedade vai ficar sem serviço, havendo violação de vários princípios.

17
 18

Cortar representa supremacia do interesse público – cortar o serviço público para

quem não paga em detrimento de proteger o serviço a toda a sociedade.

Se a interrupção do serviço não for feita a quem não paga, haverá violação ao
princípio da isonomia (tratar os desiguais de forma desigual).

Ainda, se a empresa for obrigada a continuam prestando serviço a quem não paga,
a empresa quebra e não poderá prestar serviço aos outros, ocorrendo então
descontinuidade do serviço público.

Quando o usuário é o Estado é possível o corte, com exceção de hospitais públicos,

iluminação das ruas (isso se sobrepõe).

Da mesma forma, se o usuário precisa de um aparelho elétrico para sobreviver.

Portanto, em regra, o corte ocorre em caso de inadimplemento, mas comporta

exceções.

2.1.12. PRINCÍPIO DA AUTOTELA

Significa que a Administração Pública pode rever os seus próprios atos.

A Administração pode rever os seus atos em 02 circunstâncias:

1) Quando esses atos são ILEGAIS através da ANULAÇÃO;

2) Quando o ato é INCONVENIENTE através da REVOGAÇÃO.

Esse princípio está previsto nas Súmulas 346 e 473 do STF.

SÚMULA Nº 346
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.

SÚMULA Nº 473
A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS,
PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU
OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO
JUDICIAL.

Também nesse sentido o artigo 53 da Lei 9.784/99.

Art. 53: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e
pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Para alguns autores, a exemplo de Maria Silvia Z. P, o princípio da autotutela, além

de revisão dos atos administrativos, tem ainda mais uma aplicação: significa dever
que tem o Estado, administrador de cuidar de seus bens, de zelo. DEVER DE ZELO.

2.1.13. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Surgiu inicialmente para as pessoas da Administração Indireta

ADMINISTRAÇÃO DIRETA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

18
 19

Entes políticos: - Autarquia;

- União; - Fundação pública;
- Estado; - Sociedade de economia mista;
- Municípios; - empresa pública.
- Distrito Federal.

Quando a Administração Direta cria a Indireta se faz por meio de lei e tem que definir
a sua finalidade.

As pessoas jurídicas da Administração Indireta estão vinculadas as finalidades para

as quais foram criadas.

O princípio da especialidade prende as pessoas jurídicas da Administração Indireta

as finalidades para as quais foram criadas.

Hoje, esse princípio não é usado só para a Administração Indireta, quanto para a
criação de órgãos da Administração Direta.

Assim, se a finalidade está definida em lei, não pode o administrador modificá-la.

Todavia, com uma nova lei, é possível modificar a finalidade.

2.1.14. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade.

Quando se falar em presunção de legitimidade, ter em mente:

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE + PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE +

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE

Presunção de legitimidade – obediência as regras morais.

Presunção de legalidade - obediência a lei.

Presunção de veracidade - o ato corresponde com a verdade.

A presunção aqui é relativa (juris tantum) - pode ser contestada, afastada.

A presunção de legitimidade decorre do próprio princípio, dever de legalidade (o

administração só faz aquilo que a lei determina).

Dessa forma, o ato administrativo tem como consequência prática a sua aplicação
imediata.

Se a presunção é relativa, pode ser contestada e o ônus da prova cabe ao

administrado (cabe a quem alega, que é normalmente o administrado).

3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

19
 20

Formas de prestação da atividade administrativa:

1) Prestação Centralizada: pelo centro/ núcleo da Administração: prestado pela

Administração Direta;

O Estado chegou à conclusão que para prestar o serviço de forma mais eficiente,
com qualidade, alguns desses serviços deveriam ser retirados do centro e
transferidos para outras pessoas.

2) Prestação Descentralizada: retira-se do centro e transfere para outras

pessoas (particulares – Administração Indireta).

Se se retida a atividade do centro para os particulares, ocorre a Descentralização

Administrativa.

Descentralização política ocorre quando a União transfere para o Estado; o Estado

para o Município e vice-versa. Isso não é estudado aqui, é no D. Constitucional.

Se o deslocamento acontece na mesma pessoa (de um órgão da direta para outro

órgão da direta), isso é chamado de desconcentração ou forma desconcentrada
de prestação do serviço.

A descentralização pressupõe uma nova pessoa (seja física ou jurídica). Já a

desconcentração é distribuição entre os órgãos na mesma pessoa.

Não existe relação de hierarquia, subordinação em prestação de serviço

descentralizada (entre União e empresa pública). O que existe entre a Direta e
Indireta, entre Direta e os particulares é fiscalização.

Já na desconcentração há relação de hierarquia, subordinação

DESCENTRALIZAÇÃO

Pode ser por:

- Outorga: transferência da titularidade, mais a execução do serviço (O Estado

transfere o domínio sobre aquele serviço). Só é possível por lei.

Segundo a maioria dos autores, a titularidade não pode sair das mãos da
Administração. Portanto, só cabe para as pessoas da Administração Indireta de
Direito Público (autarquia e fundações públicas).

- Delegação: transferência somente da execução do serviço.

Pode haver delegação de 03 maneiras diferentes:

a) Por lei – a Administração Indireta Privada (as empresas públicas e as

sociedades de economia mista);

b) Por contrato: ao particular (concessionárias e permissionárias de serviço

públicos);

20
 21

c) Ato Unilateral – ao particular (autorização). Ex: serviço de táxi.

Aula 18/02/11

Com relação a Súmula Vinculante nº 03, o STF julgou 02 Mandados de Segurança

em que decidiu que, se o Tribunal de Contas demorar 05 anos para dar parecer
sobre a aposentadoria, terá que instaurar um novo procedimento administrativo com
ampla defesa e contraditório no próprio TCU. Isso para evitar a morosidade. Essas
decisões não tiveram efeito vinculante.

A Súmula Vinculante nº 03 ainda está vigente da forma explicada no caderno.

3.1. RELAÇÃO ENTRE ESTADO E AGENTE

Para explicar a relação entre o Estado e seus agentes, surgiram 03 teorias:

1) Teoria do Mandato: Para essa teoria, o Estado celebra com o agente um

contrato de mandato. No Brasil, essa teoria não foi acolhida, uma vez que o
Estado precisa da pessoa física para manifestar sua vontade;

2) Teoria da Representação: essa relação funciona da mesma forma que a

tutela e a curatela. Todavia, o que se pressupõe na curatela é existência de
incapacidade. Essa teoria não foi aceita no Brasil porque o Estado não é
tratado aqui como agente incapaz (ele responde por seus atos);

3) Teoria da Imputação/ Órgão: aceita no Brasil - 2 idéias: i) a relação Estado e

agente decorre de imputação legal (quem determina o poder do agente é a
lei). O agente vai agir de acordo com as atribuições legais; ii) quando o
agente se manifesta é como se o Estado tivesse manifestando vontade. O
que quer o Estado e o agente formam uma única vontade. A vontade dos dois
se confundem.

3.2. ÓRGÃOS PÚBLICOS

A idéia de órgãos do corpo humano e especialização da medicina foi levada para

Administração Pública. Daí a especialidade dos órgãos da Administração.

Órgãos públicos são centros especializados de competência Assim, busca-se

a prestação mais eficiente.

Órgão público

Órgão Público é possível na Administração Direta, como também na Administração

Indireta (artigo 1º da Lei 9.784/99).
o
Art. 1 Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da
Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos
administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

21
 22

Características:

a) Órgão Público não tem personalidade jurídica. Por ex, criança que foi vítima
de dano em escola pública municipal. A indenização é paga por quem? Quem
paga essa conta é a pessoa jurídica, uma vez que órgão público não tem
personalidade jurídica (não pode ser sujeito de direito, não pode ser sujeito de
obrigações. Nesse caso, quem responde é o Município.

b) Não pode celebrar contrato: apesar de o órgão licitar e gerir o contrato, quem
figura neste é a pessoa jurídica. A lei transfere para outras pessoas esse
poder de assinar (Secretário da Educação), mas quem celebra o contrato é a
PJ.

Exceção a essa regra: Art. 37, parágrafo 8º, da CF, introduzido pela EC 19 –
Contrato de Gestão – é possível contrato de gestão entre entes da administração,
entre órgãos públicos e entre administradores.

§ 8º: A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração

direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o
poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade,
cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Apesar dessa previsão, a doutrina entende que esse dispositivo é inconstitucional

porque órgão não pode celebrar contrato administrativo.

Embora os órgãos públicos não tenham personalidade jurídica, ele possuem CNPJ.
Isso porque esse cadastro é criação da Receita Federal em razão do fluxo de
capitais (I.N. 1005/10).

Excepcionalmente, o órgão público pode ir a juízo como sujeito ativo e em

buscas de prerrogativas funcionais. Ex: Prefeito se nega a repassar o duodécimo
a Câmara (prerrogativa funcional). Essa pode ir a juízo na busca dessa prerrogativa.

Hoje, já se admite o órgão público figurando em algumas ações constitucionais,

como Mandado de Injunção e Habeas Datas.

c) Órgão público pode ter representante próprio, mas não significa que sempre o
será.

Classificações:

I) De acordo com a posição estatal:

- Independentes: aqueles que estão no ápice da posição estatal; aqueles que gozam
de independência; não sofre qualquer relação de subordinação. Apenas estão
sujeitos a controle. Ex: Presidência, Assembleia Legislativa, Tribunais dos Estados.

- Autônomos: estão abaixo dos independentes. Gozam de autonomia (tem amplo

poder de decisão). Ex: Secretaria de Estado, Municipal; Ministérios.

- Superiores: estão subordinados aos órgãos independentes e autônomas, mas

ainda tem poder de decisão. Ex: gabinetes e procuradorias.
22
 23

- Subalternos: órgão de mera execução. Tem reduzido poder de decisão. Ex:

almoxarifado; zeladoria; departamento de recursos humanos, de cópias.

II) Quanto à estrutura dos órgãos:

- Simples: não tem outros órgãos agregados a sua estrutura. Ex: gabinete.

- Composto: tem outros órgãos agregados a sua estrutura. Ex: Delegacia de ensino
e as escolas vinculadas a ela; posto de saúde e os hospitais.

III) Quanto à atuação funcional (pensar em agentes que compõe esse órgão):

- Singular/ Unipessoal: só tem um agente; uma tomada de decisão. Ex: Presidência

da República e juízo monocrático.

- Colegiado: a tomada de decisão é feita de forma coletiva; composto por vários

agentes. Ex: Tribunais, Casas Legislativas.

O Tribunal de Contas e o Ministério Público são classificados como órgãos

autônomos.

3.3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Compõe a Administração Indireta:

1) Autarquias (agências reguladoras);

2) Fundações Públicas;

3) Empresas públicas;

4) Sociedade de Economia Mista.

Obs: Concessionárias e permissionárias de serviço público (particulares),

organização social, serviços sociais autônomos estão fora da Administração Indireta.

05 características gerais da pessoa jurídica da Administração Indireta:

1) Personalidade jurídica própria: ela responde pelos seus atos; podem ser
sujeitos de direitos e de obrigações. Ex: em ação de indenização, ela que
paga a conta;

Assim, possuem receita e patrimônio são próprios, independentemente de sua

origem. Para pagar suas contas, ela precisa de receita e despesas próprias. Não
importa da onde vem esse dinheiro;

Ainda, possuem autonomia técnica, administrativa e financeira: tem liberdade

para gerir, administrar o seu patrimônio. Não gozam da capacidade política (poder
de legislar). Nem mesmo as agências reguladoras tem poder para legislar, apenas
complementa a previsão legal.

23
 24

2) Criação e extinção: Lei ordinária específica CRIA a autarquia e AUTORIZA a

criação das demais PJ da administração indireta (cada pessoa jurídica da
indireta vai ter a sua lei).

3) Possuem finalidade específica: quando a lei cria essas pessoas, vai

estabelecer também quais são suas finalidades (em decorrência do princípio
da especialidade). Pelo paralelismo da forma, somente uma nova lei poderá
alterar as finalidades anteriormente estabelecidas.

4) Não tem fins lucrativos: o objetivo não vai ser o lucro. Pode ter lucro, mas
não foi criada com finalidade de ter lucro.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista prestam serviço

público, mas podem exercer atividade econômica. Ex: Bancos Públicos.

O Estado não interfere na atividade econômico, salvo quando imprescindível

para a segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

5) Sujeitas a controle, mas não sofrem relação de subordinação com a Indireta.

Ex: Supervisão ministerial (é feita pelo Ministério naquele ramo de atividade –
por ex, autarquia de educação pelo Ministério da Educação).

A supervisão ministerial pode ser de despesas, receitas e finalidades.

Através da supervisão ministerial, o Chefe do Poder Executivo nomeia e

exonera Dirigentes da Administração Indireta.

Exceções: Não pode nomear e exonerar Dirigentes de Agência Reguladora e

do Banco Central.

3.3.1. CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DAS PJ DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Previsão no artigo 37, XIX, da CF:

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último
caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Lei ordinária específica CRIA a autarquia e AUTORIZA a criação das demais PJ da

administração indireta (cada pessoa jurídica da indireta vai ter a sua lei).

Como a lei cria a autarquia, ela já está pronta a existir, não precisa de mais nada
(não precisa de complemento).

No caso da autorização, para que a PJ exista efetivamente, é necessário o registro.

24
 25

Tendo em vista o paralelismo da forma, para a extinção, é necessária lei

(extinguindo – autarquia e autorizando a extinção – demais PJ da Administração
Indireta).

Lei Complementar vai definir as possíveis finalidades da Fundação.

Mas qual fundação é essa?

Fundação Pública de Direito Privado vai ter uma lei complementar que vai definir as
suas possíveis finalidades. A sua criação vai ser autorizada por lei ordinária
específica e, para que ela exista efetivamente, precisa de registro no órgão
competente.

3.3.2. FUNDAÇÃO

Segundo a maioria da doutrina, fundação é um patrimônio personalizado destacado

por um fundador para uma finalidade específica.

O nome da fundação vem de quem o instituiu. Se o instituidor era um particular,

fundação privada; se quem a instituiu foi o poder público, vai ser fundação pública.

A fundação privada é estudada no D. Civil e está fora da Administração Indireta.

Fundação pública, instituída pelo Poder Público, faz parte da Administração Indireta.

Quando o Poder Público vai instituir a Fundação Pública, ele pode dar a ela 02 tipos
de regime:

- Regime Público;

- Regime Privado.

Todavia, continua sendo fundação pública, o que muda é apenas o regime, ou seja,
Fundação Pública de Direito Público e Fundação Pública de Direito Privado.

A Fundação Pública de Direito Público é uma espécie do gênero autarquia, portanto,

chamada de Autarquia Fundacional. Nesse caso, a lei a CRIA, uma vez que é uma
autarquia (art. 37, XIX, da CF).

A Fundação Pública de Direito Privado é chamada de fundação governamental –

tem o mesmo regime das empresas públicas e das sociedade de economia mista
(chamado de regime híbrido). Mas não é espécie de empresa pública e sociedade
de economia mista. Nesse caso, portanto, a lei vai AUTORIZAR a sua criação.

O que for dito para empresa pública e sociedade de economia mista vai servir para
Fundação Pública de Direito Privado; o que for dito para Autarquia serve para a
Fundação Pública de Direito Público.

Essa posição é majoritária e respaldada pelo STF.

Posições Minoritárias:

25
 26

Para Hely L. Meirelles, toda fundação pública tem o regime privado, pelo que
prescreve o Decreto Lei 200/67. Todavia, segundo a doutrina, esse decreto não foi
recepcionado pela CF/88.

Para Celso A. B. M, toda fundação pública tem que ter regime público. Entretanto,
esse tipo de fundação não é bem vista por conta da burocracia, mas gera mais
riscos.

Aula Online

3.3.3. AUTARQUIA

Autarquia é uma PJ de direito público e ela serve para prestar serviços públicos
típicos de Estado. Tem como objetivo desenvolver atividade típica de Estado.

O regime é bem semelhante ao da Administração Direta.

Regime jurídico

Ato praticado por autarquia é considerado ato administrativo.

Os contratos celebrados pelas autarquias são também contratos administrativos.

Dessa forma, a autarquia tem que licitar; está sujeita a obrigatoriedade de licitação.

Ainda, o contrato celebrado com autarquia está sujeito as cláusulas exorbitantes.

Responsabilidade Civil

A autarquia está sujeita a previsão do art. 37, § 6°, da CF.

Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade da autarquia é objetiva (a vítima tem que demonstrar a conduta,

o dano e o nexo de causalidade, não há preocupação com culpa ou dolo do agente).

Todavia, em caráter excepcional, a responsabilidade é subjetiva, como nos casos de

omissão.

Como a autarquia responde pelos atos dos seus agentes, a vítima ajuíza a ação em
face dela.

E se a autarquia não tiver patrimônio para pagar a indenização, o Estado pode ser
chamado para pagar? Se o Estado decide descentralizar o serviço, ele continua
sendo o responsável, uma vez que é serviço público, é dever do Estado. Todavia, o
Estado somente vai responder em um segundo momento (responsabilidade
subsidiária).

26
 27

A responsabilidade do Estado por ato de Autarquia é objetiva, ou seja, a vítima não

precisa demonstrar a culpa ou o dolo do agente.

Bens Autárquicos

Se a pessoa é pública, seus bens são públicos.

Características:

1) Inalienável: de forma relativa, ou seja, preenchidos alguns requisitos, pode-se

alienar esse bem. Alguns autores dizem que eles são alienáveis de forma
condicionada. Previsão dos requisitos no art. 17 da Lei 8.666/93;

2) Impenhorável: não podem ser objeto de penhora, arresto e sequestro.

Penhora é uma garantia/restrição dentro de uma ação de execução.

Arresto e sequestro são cautelares típicas. O arresto cabe contra bens

indeterminados; já o sequesto somente cabe contra bem determinado.

Para lembrar: O sequestrador, para ganhar uma bolada dinheiro, não escolhe
qualquer um, mas pessoa determinada (um milionário).

3) Impossibilidade de oneração: não pode ser objeto de direito real de garantia

(penhor, hipoteca e anticrese).

Penhor é ≠ de penhora.

Penhor é direito real de garantia sobre bem móvel, fora da ação de execução. Ex:
penhor de uma pulseira.

Bem objeto de penhor é bem empenhado.

Hipoteca é direito real de garantia sobre bem imóvel.

Anticrese é a exploração do patrimônio do devedor pelo credor para saldar a

obrigação.

4) Imprescritível: Não pode ser objeto de prescrição aquisitiva (usucapião).

Os débitos judiciais da autarquia são pagos através do regime de precatórios,

previsto no art. 100, da CF e alterado pela EC 62/09.

Precatório constituído até 01/07/2010, pagamento em 2011; precatório constituído

após 01/07/2010, pagamento em 2012.

Cumpre esclarecer que a autarquia é sujeita a precatório, mas tem a sua própria fila
de precatórios.

Prescrição

27
 28

O prazo prescricional para se ajuizar um ação em face da Autarquia é, em regra, 05

(cinco) anos, com base no Decreto-Lei 20910/32.

Existe uma polêmica na hipótese de reparação civil: O art. 10, do DL 20910/32, diz
que o prazo vai ser de 05 anos, se não houver outro mais benéfico. Todavia, o CC
novo alterou esse prazo, dispondo que em caso de reparação civil o prazo é de 03
anos. Por isso, alguns defendem que o prazo mudou para 03 anos.

O STF pouco se posiciona sobre isso porque não se trata de matéria constitucional.

O STJ, no ano passado, vem consolidando uma orientação de que o prazo voltou a
ser de 05 anos. Mas ainda há divergência.

Privilégios da Autarquia

- Tributários: a autarquia goza da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da

CF). Um ente político não pode instituir IMPOSTO sobre outro ente político; os
demais tributos não gozam de imunidade.

Art. 150, § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a
suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

A imunidade somente é extensível no que tange a sua finalidade específica.

- Processuais:

01) No que diz respeito à prazo processual: terá prazo em dobro para recorrer e em
quádruplo para contestar (art. 188 do CPC) – prazo diferenciado; prazo dilatado;

02) Reexame necessário: independentemente de recurso voluntário, a decisão

contra a Autarquia tem que ser levada ao Tribunal (art. 475 do CPC).

O reexame é a regra e, excepcionalmente, ele não vai ocorrer quando a causa tiver
valor de até 60 salários mínimos ou quando a matéria já foi julgada pelo Pleno do
Tribunal.

A falta de reexame necessário causa a ausência de coisa julgada. Não vai

transitar em julgado enquanto não for levada ao Tribunal.

Quem trabalha em Autarquia é considerado servidor público.

No Brasil, hoje, vige o regime jurídico único: Ou todos são celetistas ou todos são
estatutários.

Procedimentos Financeiros da Autarquia: está sujeita a contabilidade pública (Lei

4.320) e Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00).

Exemplos de Autarquia: INSS, INCRA, Universidades Federais, Banco Central,

IBAMA

3.3.4. CONSELHO DE CLASSE

28
 29

Originariamente, o Conselho de Classe nasceu no Brasil com natureza de autarquia.

Em 1.998, veio a Lei 9.649/98, que determinou que Conselho de Classe passaria a
ter personalidade jurídica de direito privado e exerceria atividade por delegação.

Vale lembrar que Conselho de Classe caça carteira. Imagine um particular caçando
a carteira de outro particular. A matéria foi objeto da ADIN 1717, tendo o STF
decidido que não se pode dar poder de polícia a pessoa privada (Conselho de
Classe). Isso porque é uma arma perigosa demais, vai comprometer o princípio da
segurança jurídica.

Dessa forma, Conselho de classe voltou a ter natureza jurídica de Autarquia.

Tudo o que foi dito para Autarquia vale para Conselho de Classe.

Considerando que Conselho de Classe tem natureza de Autarquia, a anuidade que

se cobra dos integrantes tem natureza tributária (contribuição). A consequência
jurídica de não pagamento de anuidade gera cobrança via execução fiscal.

O Conselho Federal está sujeito às regras de contabilidade pública, havendo

controle e fiscalização pelo Tribunal de Contas.

Cuidado com a OAB: A OAB tem uma natureza diferenciada. Desde o Estatuto da
OAB, o entendimento jurisprudencial é que sua anuidade não tem natureza de
tributo e, consequentemente, não cabe Execução Fiscal. A cobrança deve ser feita
por execução comum. A contabilidade é privada e não há controle pelo Tribunal de
Contas.

A contribuição da OAB é a maior do país.

O PGR ajuizou a ADI 3026, com o objetivo de que o STF reconhecesse que há
necessidade da OAB fazer concurso público para contratar pessoal. Nessa
oportunidade, o STF reconheceu que a OAB não está incluída como Autarquia
Especial, Conselho de Classe; não está na Administração Direta nem Indireta. Não
se submete a fiscalização do TCU. A OAB é pessoa jurídica impar no Direito
Brasileiro e não precisa fazer concurso.

Embora essa decisão do STF, a OAB continua com privilégios de Autarquia, mas as
obrigações ela não tem.

3.3.5. AUTARQUIAS TERRITORIAIS

Foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de Território. Embora hoje
não exista, ele pode ser criado.

Território tem natureza pública, mas ele não é ente político.

Foi um meio de encaixar Territórios.

Todavia, de Autarquia os Territórios não tem nada.

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 30

3.3.6. AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL

É uma expressão muito antiga no Brasil para se referir às Universidades Públicas

(tem uma autonomia maior, pois define seu corpo pedagógico, grade curricular;
escolha do dirigente por eleição e etc).

Com o passar dos anos, este nome autarquia de regime especial passou a ser
próprio de Agências Reguladoras.

Agência Reguladora nada mais é do que uma Autarquia de regime especial. Dessa
forma, tudo o que foi dito para Autarquia, serve para Agência Reguladora. Todavia,
em alguns pontos, ela vai ter um tratamento especial, o que não faz com que ela
deixe de ser uma Agência Reguladora.

A partir de 1.995, o governo federal decidiu que precisava enxugar a máquina; que
precisava reduzir a estrutura do Estado. Daí instituiu a chamada Política Nacional de
Privatização. Todavia, uma parte foi vendida, privatizada, mas alguns serviços foram
transferidos, mas não efetivamente vendidos, o que se chamou de Política Nacional
de Desestatização. Ex: Telefonia.

Como o serviço foi transferido para iniciativa privada, alguém precisava fiscalizar e
controlá-lo, razão pela qual surgir as Agências Reguladoras.

Agência Reguladora, e o próprio nome já diz, serve para normatizar, controlar

e regular as diversas atividades.

Regime especial

O que caracteriza/ define o regime especial:

1) Autonomia: tem mais autonomia, mais liberdade que as demais autarquias,

pois ela exerce regulação, fiscalização;

2) Investidura ou nomeação especial dos dirigentes: normalmente, o Chefe do

Poder Executivo nomeia e exonera os dirigentes das Autarquias livremente.
Todavia, aqui quem nomeia é o Chefe do Poder Executivo, mas com prévia
aprovação do Senado Federal;

3) Mandato com prazo fixo: O dirigente assume o cargo com mandato fixo,
determinado, ou seja, o Presidente da República não pode exonerá-lo fora do
prazo. Este prazo está estabelecido na lei de cada Agência. Só se pode
mandar embora fora do prazo se houver uma condenação ou renúncia.

Há um PL que visa unificar esse prazo para 4 anos.

Imagine quantas informações privilegiadas o dirigente de uma Agência Reguladora

tem. Por conta disso, a lei estabelece uma chamada quarentena – o dirigente fica
proibido de atuar na iniciativa privada, naquele ramo de atividade, pelo prazo de 4
meses (continua recebendo salário durante esse tempo). Todavia, pode assumir
outro cargo público.
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 31

A regra geral é o prazo de quarentena de 4 meses, mas há algumas Agências

Reguladoras que tem prazo de 12 meses.

Exemplos de Agências Reguladoras:

- Cuidando de serviços públicos: ANEEL (energia elétrica); ANATEL; ANS (saúde);

ANTT (transportes terrestres); ANTAC (transportes aquaviários); ANAC (aviação
civil); ANP (petróleo); ANA (águas); ANCIN (cinema).

O regime jurídico é o mesmo da Autarquia, todavia duas regras são importantes:

a) Licitação: A Lei 9.472/07 foi a lei que instituiu a agência nacional de

telecomunicações e estabeleceu que Agência Reguladora vai ter um
tratamento especial para licitação e contratos – cada Agência vai ter o seu
procedimento próprio de licitação e terá duas modalidades específicas: o
pregão e a consulta.

Essa regra foi objeto da ADIN 1668 e o STF decidiu que Agência Reguladora não
vai ter procedimento próprio; isso é inconstitucional, vai seguir o procedimento da
Lei 8.666. Apesar disso, ela pode adotar pregão e consulta.

b) Quando a Agência Reguladora foi definida, a sua lei geral (Lei 9.986/00)
previu que o regime especial de pessoa seria celetista e com contratos
temporários. A matéria foi levada ao STF (ADI 2310) e este disse, em sede de
cautelar, que não poderia ser contrato temporário; precisa de quadro
permanente, pois há necessidade não é temporária. O correto é o regime
estatutário. Todavia, o Presidente da República editou a MP 155/03,
convertida na Lei 10.871/04, e criou cargos. Por conta disso, a ADI foi extinta
por perda de objeto. Ainda, foi editada uma MP, convertida em lei,
prorrogando os cargos temporários e assim vem ocorrendo; prorrogação atrás
de prorrogação. Isto foi objeto de ADIN 3678, ainda não tendo decisão.

Nem tudo o que tem nome de agência é Agência Reguladora. Deve-se consultar a
lei específica de criação.

A CVM (Comissão de Valores Mobiliários), apesar de não ter o nome de agência,

tem natureza de Agência Reguladora.

Aula Online

3.3.7. AGÊNCIAS EXECUTIVAS

São velhas autarquias ou velhas fundações.

Vem para recuperar uma velha autarquia/fundação que estava sucateada para
torná-la mais eficiente; transformá-la então em Agência Executiva.

Ocorre quando se precisa de mais autonomia e dinheiro.

31
 32

Em vista disso, a Administração Direta determina que ela faça um plano estratégico
de reestruturação/ modernização. Realizado esse plano, celebra com a
Administração Direta um contrato de gestão (vai garantir que ela tenha mais
liberdade, mais autonomia. Vai ganhar ainda mais recurso orçamentário).

A doutrina critica muito essa relação, pois como reformar uma autarquia que já é
ineficiente, está sucateada. Como dar mais dinheiro e liberdade para a
incompetência? Ainda, criar autarquia e fundação depende de lei, que define os
seus parâmetros específicos. Dessa forma, a doutrina critica dar liberdade e mais
autonomia, coisa que a lei não deu, através de um mero contrato de gestão (Lei
9.649/95).

3.3.8. EMPRESAS ESTATAIS: EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA

Empresa estatal é aquela em que o Estado participa, faz parte. Ela pode ser uma
empresa pública ou uma sociedade de economia, dependendo do regime em que se
adote.

Empresa pública é uma PJ de direito privado, em que o regime é misto/híbrido

(parte pública e parte privada). O nome empresa pública diz respeito ao capital da
empresa e não ao regime jurídico.

O capital é exclusivamente público. Pode ser de mais de um ente, desde que ele
seja exclusivamente público.

A empresa pública pode ser 2 finalidades:

1) Prestadora de serviço público;

2) Exploradora da atividade econômica.

Uma empresa pública pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial

(S.A, comandita simples e etc). Não há qualquer exigência.

Sociedade de economia mista também é PJ de direito privado, com regime misto/

híbrido. Possui capital misto (parcela pública e parcela privada).

A maioria do capital votante tem que estar nas mãos do Poder Público. O comando
tem que estar com o Poder Público.

A sociedade de economia mista também serve para prestar serviço público e

explorar atividade econômica.

Todavia, ela só pode ser constituída na forma de Sociedade Anônima

Competência para julgamento de ações: Previsão no art. 109 da CF –

competência da JF para julgar empresas públicas federais.

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 33

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Todavia, como a sociedade de economia mista federal não consta no rol do art.
109, a competência é da Justiça Estadual.

Se a União tiver interesse no processo em que seja parte sociedade de economia

mista federal, ela puxa o processo para a JF.

Se a empresa pública ou sociedade de economia mista for municipal ou estadual, a

competência é da Justiça Estadual. Não há diferença.

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

- PJ de direito privado; - PJ de direito privado;
- Regime misto; - Regime misto;
- Capital exclusivamente público; - Capital misto;
- Presta serviço público ou explora - Presta serviço público ou explora
atividade econômica; atividade econômica;
- Pode ser constituída de qualquer - Só pode ser S.A;
modalidade empresarial;
Competência: Se for federal, JF. Competência: Se for Federal, JE.

Se a empresa presta serviço público, o regime dessa empresa é mais público do que
privado.

Se a empresa explora atividade econômica, lembre-se que o Estado não pode

explorar qualquer atividade econômica, salvo através das empresas públicas ou
sociedades de economia mista, quando isso for importante para a segurança
nacional ou relevante interesse coletivo. Ou seja, são razões de interesse público.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Quando exploradoras da atividade econômica, o regime jurídico vai ser mais privado
do que público, se aproximando mais da iniciativa privada.

Regime jurídico de empresa pública e de sociedade de economia mista

Empresa pública e sociedade de economia mista podem ter 2 finalidades: se

prestam serviço público, não se discorda que elas têm que licitar.

Todavia, quando exploradoras de atividade econômica, diz a CF, no art. 173, § 1°,
III, que elas poderão ter um regime próprio de licitação e contratos, dependendo de
lei específica. Como a lei até hoje não foi feita, elas vão seguir a norma geral;
sujeitas, portanto, por enquanto, a Lei 8.666.

Na prática, acabam escapando da licitação porque a lei flexibiliza, traz dispensas.

33
 34

Quando a licitação prejudicar o interesse público, em vez de protegê-lo, ela se torna

inviável e, portanto, inexigível.

Compromete o interesse público (segurança nacional, interesse coletivo) quando

prejudicar o interesse fim - serviço público e exploração de atividade econômica.

Portanto, em regra, empresa pública e sociedade de economia mista têm que licitar.
Se ela explora atividade econômica, ela poderá ter uma regime específico, em lei
específica. Como esta ainda não veio, submete-se por enquanto à norma geral.

A segunda hipótese de dispensa de licitação consta no art. 24, parágrafo único, da

Lei 8.666 – estabelece um percentual diferenciado para dispensa.

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por
cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia
mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências
Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Normalmente, no convite, o limite é de 10%, ou seja, obras e serviços de

engenharia: R$ 15.000; e obras e não serviços de engenharia: R$ 8.000.

Como possuem um percentual diferenciado, no convite, o limite é de 20% do convite:

obras e serviços de engenharia: R$ 30.000; e obras e não serviços de engenharia:
R$ 16.000.

Responsabilidade civil (art. 37, § 6°, CF)

Se a empresa é prestadora de serviço público, está sujeita ao art. 37, § 6°, CF –

responsabilidade objetiva. A responsabilidade do Estado é subsidiária ao da
empresa.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos

responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Se a empresa é prestadora de atividade econômica, está fora do art. 37, § 6°, CF,
seguindo às regras do D. Civil – responsabilidade subjetiva. Aqui, segundo a maioria
dos autores, o Estado não vai ser responsabilizado.

Bens de empresa pública e de sociedade de economia mista

Se você recebesse um pedido para penhorar a bicicleta da empresa de Correios e

Telégrafos, o que faria?

Seguem, em regra, o regime privado e, portanto, penhoráveis.

Excepcionalmente seguirão o regime público aqueles bens que tiverem

diretamente ligados à prestação do serviço. O fundamento aqui é o princípio da
continuidade.

A empresa de Correios e Telégrafos, apesar de ser uma empresa pública,

ganhou um tratamento diferenciado de Fazenda Pública (ADPF 46) – são
impenhoráveis e ela está sujeita ao regime de precatórios.
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Regime Tributário

Empresa pública e sociedade de economia mista, em regra, não gozam de

privilégios tributários não extensíveis a iniciativa privada (art. 173, § 2°, da CF), ou
seja, o que for dado à iniciativa privado, será dado a elas.

Todavia, quando a empresa pública e a sociedade de economia prestam serviço

público e a carga vai para o contribuinte, elas não vão ter privilégios. Só terá
privilégios se não houver repasse de carga tributária ao consumidor final.

A ECT, como recebeu tratamento diferenciado, possui imunidade recíproca, eis que
se aproxima do regime de Autarquia.

Não gozam de privilégios processuais.

Tanto a sociedade de economia mista como a empresa pública não estão sujeitas
ao regime falimentar.

Regime de pessoal

Só as pessoas públicas possuem servidores públicos.

Quem trabalha na empresa pública ou na sociedade é agente público; é categoria

própria chamada de servidores de entes governamentais de direito privado; eles são
empregados e estão sujeitos ao regime celetista.

Todavia, equiparam-se aos servidores públicos em alguns aspectos:

1) Concurso público;

2) Teto remuneratório: estão sujeitos a teto remuneratório quando a empresa

depender de repasse da Administração Pública Direta para o custeio. Se ela
não depender de repasse para custeio (vive das próprias pernas, não precisa
de ajuda da Direta), não precisa cumprir o teto remuneratório;

3) Não é possível acumulação de cargos, excepcionalmente quando a CF

autorizar;

4) Está sujeito à lei penal (conceito de funcionário público para fins penais – art.
327 do CP);

5) Estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa;

6) Estão sujeitos aos remédios constitucionais. Ex: MS, ação popular e etc.

O servidor público para ser dispensado depende de processo administrativo. Já o

empregado da empresa pública e da sociedade de economia mista, para ser
dispensado, não precisa de justificação; motivação.

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A Súmula 390 do TST diz que empregado de empresa pública e de sociedade de

economia mista não têm estabilidade do art. 41 da CF.

A OJ 247 prescreve que, não tendo estabilidade do art. 41 da CF, a dispensa desse
empregado poderá ser imotivada.

Nesse ponto, com relação à ECT, essa matéria foi ressalvada.

Especificidades da ECT

A ECT tem natureza de empresa pública, mas, por ter serviço exclusivo, teve um
tratamento diferenciado de Fazenda Pública, igual à de pessoa pública (autarquia,
fundação), conforme ADPF 45.

Os bens dela são impenhoráveis; se submete a regime de precatórios e possui

imunidade recíproca para os impostos.

A dispensa dos seus empregados não pode ser livre, deve ser motivada.

Tudo isso foi decidido no RE 589.998.

Agora trataremos da hipótese de entes fora da Administração.

3.3.9. CONSÓRCIO PÚBLICO

A maioria dos autores traz na lista o consórcio público como ente que compõe a
Administração.

Surgiu com a Lei 11.107/05.

Nasce da reunião de entes políticos (União, Estados, Municípios e DF). Estes entes
celebram um contrato de consórcio e, deste contrato, surge uma nova pessoa
jurídica que é chamada de associação.

Essa associação pode ter 2 regimes diferentes:

- De regime público: é uma espécie de autarquia.

- De regime privado: terá o mesmo tratamento híbrido da empresa pública e de

sociedade de economia mista.

Os detalhes do consórcio público será matéria do Intensivo II.

3.4. ENTES DE COOPERAÇÃO

As ONGs estão fora da Administração, se encontram na iniciativa privada.

Todavia, há algumas ONGs que colaboram com o Estado e, por isso, são chamadas
de entes de cooperação.

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O primeiro setor traz o Estado; o segundo setor empresas da iniciativa privada e no

terceiro setor as ONGs (que podem ser entes de cooperação ou não). A economia já
reconhece o quarto setor: a pirataria, a criminalidade.

Na verdade, os entes de cooperação são PJ de direito privado, fora da

Administração Pública, chamados de paraestatais, terceiro setor. Estão ao lado do
Estado.

Dentro desse grupo, a hipótese mais recorrente em concurso é o serviço social

autônomo, também conhecido como sistema S.

O sistema S é PJ de direito privado, que tem como objetivo o fomentar as diversas

categorias profissionais (indústria, comércio, transporte).

Não prestam efetivamente um serviço público, ajudam apenas no desenvolvimento,

e não tem fins lucrativos.

O sistema S pode viver de 2 recursos diferentes:

I) Podem receber dotação orçamentária (o Estado repassa o dinheiro);

II) Beneficiário de parafiscalidade (tem capacidade tributária) e cobram a

chamada contribuição parafiscal. Essa é a principal receita.

Competência tributária é aptidão para criar tributos e a capacidade tributária é a

aptidão para cobrar tributos.

A competência tributária é indelegável e somente os entes políticos tem esse poder.

Já a capacidade tributária pode ser transferida; delegável, isso chama
parafiscalidade.

Essas PJ, enquanto pessoas privadas, estão fora da Administração Pública, mas,
por ter capacidade tributária, estão sujeitas a controle/ fiscalização pelo Tribunal de
Contas. Consequentemente, estão sujeitas também a licitação, pois a lei abarca
aqueles entes que são controlados pelo Estado. Todavia, tem direito a um
procedimento simplificado do sistema S.

Não possuem privilégios processuais e tributários.

O regime de pessoal é celetista; empregado privado.

3.5. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Nasce da extinção de um órgão sucateado, ineficiente; nasce da extinção da

estrutura da Administração, levando o pessoal, os bens e a atividade. Ela recebe
recurso orçamentário e a gestão tem intervenção estatal.

Por conta disso, a doutrina fala muito mal delas, pois é uma forma do Estado ganhar
dinheiro.

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Estão previstas na Lei 9.637/98.

Se constitui através da celebração de um contrato de gestão, que prevê dotação

orçamentária, utilização de bens públicos e cessão de servidores (aqueles que
trabalhavam na Administração vão ser cedidos para OS).

Para celebrar contrato de gestão, não precisa de prévia experiência, nasce da

extinção de um órgão ineficiente.

É administrada pelo Conselho de Administração, composto por particulares, com a

interferência de administradores públicos, o que gera uma grande ingerência do
Estado.

As OS recebem dotação orçamentária (dinheiro público), mas elas ganharam

dispensa de licitação nos contratos decorrentes do contrato de gestão (art. 24, XXIV,
da Lei 8.666). Embora tenha essa dispensa, elas se submetem a controle pelo
Tribunal de Contas.

A OS e sua respectiva dispensa de licitação está sendo discutida na ADI 1923.

Ainda não houve julgamento.

3.6. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)

A OSCIP está prevista na Lei 9.790/99.

Imagine que um departamento de informática da Administração está precisando uma

modernização, com novos equipamentos, programas e funcionários. Se a própria
Administração fizer, precisa fazer licitação, concurso e vai demorar muito.

O que ela pode fazer é um projeto de modernização e apresentar para a OSCIP. Daí
celebra com a OSCIP o chamado termo de parceria (forma de contrato para um
projeto específico). Para isso, a OSCIP precisa ter experiência de mercado a pelo
menos 1 ano.

É possível a OSCIP na assistência social, cultura, desenvolvimento econômico e

social, meio ambiente e etc.

Não está sujeito a dotação orçamentária; é paga pelo serviço.

Executado o projeto, a OSCIP vai embora.

Atualmente, o administrador está fraudando a idéia, pois está utilizando a OSCIP

para contratar pessoas sem concurso.

Diferenças entre OS e OSCIP

Na OS, tem-se contrato de gestão; na OSCIP, tem-se termo de parceria para

executar algo específico.

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 39

A OS recebe bens públicos, dotação orçamentária e servidores públicos; a OCIP

recebe pelo pagamento de serviços.

A OS não precisa ter experiência, não precisa existir no mercado e tem Conselho de
Administração. A OSCIP é regida pelo particular, não tem intervenção estatal,
precisa ter experiência de mercado a pelo menos 1 ano.

3.7. ENTIDADES DE APOIO

É uma PJ de direito privado, criada pelos próprios servidores de Universidade ou de

hospital públicos, e tem natureza ou de fundação ou de associação privada.
Funciona dentro da própria universidade e quem trabalha nela são os seus próprios
funcionários.

Serve para estimular a pesquisa; não prestam serviços públicos. Ex: Receber bolsa
para fazer mestrado; pagar para Universidade Pública para fazer mestrado.

O dinheiro é revertido dentro da própria universidade.

Vem para suprir a omissão do Estado e coopera com ele através de um convênio.

Pontos críticos: funcionam dentro da própria universidade, utilizam seus servidores e

quem paga a conta é o Estado, sendo o dinheiro arrecadado revertido somente para
a universidade.

Só a legislação para Universidade Pública – Lei 8.958/094.

Aula 16/03/11

4. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO (PODERES ADMINISTRATIVOS)

Poderes da administração são prerrogativas, instrumentos, ferramentas que tem o

Estado para a proteção do interesse público.

Poderes da administração (poder regulamentar, poder de polícia) é diferente de

poderes do Estado (são elementos orgânicos ou organizacionais do Estado; fazem
parte da estrutura estatal – Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário – que são
estudados no D. Constitucional).

Ex1: Processo Administrativo Disciplinar em que o servidor será processado e

demitido. O poder disciplinar é a ferramenta que tem o Estado para punir o servidor.
Essa ferramenta se concretiza com a prática de atos administrativos.

Ex2: Infração de trânsito, multa. O poder de polícia é o instrumento que permite a

aplicação de multa. A concretização desse poder se dá com a prática do ato
administrativo de aplicar a multa.

Características:

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 40

1) O poder é de exercício obrigatório. É um poder-dever, é uma obrigação e não

uma faculdade. Ex: Caracteriza a infração de trânsito, o administrador tem a
obrigação de aplicar a multa.

2) O poder é irrenunciável; não pode renunciar essa ferramenta. O fato de absolver

um servidor não significa que a Administração está renunciando a sua ferramenta.
Como o administrador exerce função pública, o direito é do povo, porque ele exerce
função em nome e no interesse do povo. Portanto, ele não pode dispor desse poder
(princípio da indisponibilidade do interesse público).

O administrador de hoje não pode criar entraves para a futura Administração.

3) O exercício do poder deve ocorrer dentro dos limites legais. A autoridade precisa
ser a competente, conforme previsão em lei ou na CF.

O exercício do poder deve observar o seguinte trinômio (a medida precisa ser):

- Necessária;

- Proporcional;

- Eficiente.

4) Se o administrador extrapola os limites da lei, ele está praticando abuso de poder,

cabendo responsabilização. Cabe responsabilização em caso de ação, mas também
em caso de omissão.

Abuso de poder: acontece quando a autoridade extrapola os limites da lei.

Há 02 categorias de abuso de poder:

a) Desvio de finalidade (ou desvio de poder): é um vício ideológico, subjetivo; é

um defeito na vontade do administrador. Ex: Delegado recebe ordem de prisão de
inimigo de infância. Aí descobre que o inimigo irá se casar no sábado. Espera o
sábado e o prende no casamento. O Delegado era competente, mas submeteu o
inimigo a situação vexatória (vontade viciada); governador que remove servidor
público para local distante em razão dele ser namorado de sua filha.
Quando o desvio de finalidade vem disfarçado, na prática sua comprovação não é
uma tarefa fácil.

b) Excesso de poder: a autoridade extrapola os limites de sua competência. Ex. O

Delegado recebe em suas mãos uma ordem judicial de prisão e ele prende o José,
mas dá uma surra nele, extrapola os seus limites de competência; Blitz de
bafômetro. Dá uma surra do condutor para que ele se submeta ao bafômetro.

 Poderes da Administração conforme o grau de liberdade

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 41

Obs: Os autores mais modernos não utilizam essa classificação, pois entendem que
se referem a atos administrativos e não a poder. Ademais, um poder não pode ser
totalmente discricionário nem totalmente vinculado.

- Poder vinculado: é aquele que o administrador não tem liberdade; juízo de valor,
não há analise de conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o
administrador tem que obrigatoriamente praticar o ato. Ex: servidor público com 60
anos de idade e 30 anos de contribuição pede a sua aposentadoria. Nesse caso, a
concessão de aposentadoria é um poder vinculado; não há opção da administração
negá-la, vez que os requisitos legais foram preenchidos; licença para dirigir.

- Poder discricionário: é aquele que o administrador tem liberdade; com juízo de

valor; há análise de conveniência e oportunidade. Todavia, essa liberdade é dentro
dos limites da lei. Se há extrapolação dos limites da lei, ocorre arbitrariedade,
ilegalidade.

 Poder hierárquico (poder do hierarca): aquele que se concentra do exercício

da hierarquia. No exercício do poder hierárquico, o administrador vai escalonar,
estruturar, organizar os quadros da Administração, constituindo uma hierarquia.

Uma vez constituída essa relação de hierarquia, ocorrem as seguintes

consequências:
- A autoridade dá ordens ao subordinado;

- Fiscalização do cumprimento da ordem; controlar a prática do ato;

- Delegação (o chefe pode transferir uma de suas funções ao subordinado);

- Avocação de competência (quando o chefe chama alguma responsabilidade,

função do subordinado para si; chamar para o seu núcleo a atribuição);

- A Administração tem que fazer a revisão de seus atos quando houver falha, erro.
Da mesma forma o chefe deve rever, controlar os atos do subordinado;

- É possível a penalização do subordinado por descumprimento de regras. Isso é

exercício de hierarquia, mas também é exercício de poder disciplinar. Portanto, o
poder disciplinar é um desdobramento do exercício do poder hierárquico.

Poder disciplinar: apurar e aplicar sanção a prática de infração funcional àqueles

que estão sujeitos a intimidade da Administração Pública.

O poder disciplinar não atinge o particular; somente àqueles que estão dentro da
Administração Pública.

Obs: Apesar de na magistratura, MP e defensoria não haver hierarquia, terem

independência, existe em seu âmbito o exercício do poder disciplinar.

Verificada a prática de uma infração funcional, a Administração Pública tem a

obrigação de investigar; tem o dever de instaurar o processo. É uma atividade
vinculada.

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 42

Todavia, a definição da infração penal é totalmente diferente da infração funcional,

uma vez que aquela é bem definida, clara, objetiva. Já a infração funcional contém
muitos termos vagos; indeterminados. Ex: Conduta escandalosa. Salva-vida x
servidora que trabalha no TJ com roupas curtas; Conduta de ineficiência. Servidor
que despacha um processo por dia e servidor que despacha um processo por
semana. Deve-se verificar a complexidade dos processos; deve-se haver juízo de
valor para analisar se houve ou não conduta ineficiente.

Portanto, nas infrações funcionais deve-se haver necessariamente juízo de valor;

discricionariedade.

Constatada a infração funcional, deve ser aplicada a sanção cabível. Esse ato é
vinculado, uma vez que a lei estabelece uma determinada pena a cada tipo de
infração funcional. Aqui o administrador não tem liberdade; juízo de valor.

Portanto, o poder disciplinar é discricionário na constatação da infração funcional e é

vinculado na aplicação da sanção.

 Poder Regulamentar (ou poder normativo)

Maria Sivia Z. De P. entende que o termo correto é poder normativo.

O poder regulamentar é aquela ferramenta através do qual o administrador vai

normatizar, disciplinar, regulamentar um determinado assunto, complementando
uma previsão legal, a fim de buscar a sua fiel execução. Ex: A lei define que é tráfico
de entorpecentes comercializar determinadas substâncias. A portaria que lista essas
substâncias é exercício de poder regulamentar, porque ela complementa o que está
na lei, com o objetivo de sua fiel execução.

Exemplos de exercício de poder regulamentar: Regulamentos; Portarias; Resolução

e Regimentos Internos; Instruções e Deliberações.

Decreto autônomo ≠ Regulamento autônomo.

Regulamento: é a expressão técnica dos atos do poder regulamentar.

Decreto: é uma forma de publicação do regulamento; o conteúdo é o regulamento.

Se dentro desse Decreto houver um regulamento, trata-se de um Decreto
Regulamentar.

Todavia, nem todo Decreto tem em seu conteúdo um regulamento; normatividade.

Portanto, nesse caso, não é regulamentar.

O ideal é que se utiliza a expressão Decreto Regulamentar.

Regulamento ≠ Lei.

Tanto o regulamento quanto à lei são atos abstratos, gerais.

A elaboração de uma lei depende de um processo legislativo rigoroso (2 casas +

Presidente da República) e é fruto de ampla representatividade.

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 43

Quem faz o Decreto Regulamentar é o Chefe do Poder Executivo e o faz sozinho, as

portas fechadas. Não tem formalidade nem processo. É um complemento simples.

Existem 02 tipos de Regulamento:

1) Regulamento Executivo: objetivo de complementar a lei, buscando a sua fiel

execução. Ele não vai inovar o ordenamento jurídico; não cria obrigações.

CF

LEI
Regulamento

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para
sua fiel execução;

2) Regulamento Autônomo (Independente): Tem o poder de inovar o ordenamento

jurídico; pode trazer uma regra nova. Exerce o poder de lei. Tem seu fundamento de
validade na própria CF; não precisa de uma lei anterior.

Esse tipo de regulamento foi introduzido pela EC 32/01, no art. 84, VI, da CF.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa
nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32,
de 2001)

Se um cargo é criado por LEI, da mesma forma ele deve ser extinto, tendo em vista
o paralelismo da forma.

Todavia, a CF diz que se o cargo estiver vago, ele pode ser extinto por Decreto. Daí
vê-se que esse Decreto está ocupando o lugar da lei.

A doutrina hoje é divergente quanto à admissão do Decreto Autônomo, mas a

maioria da doutrina admite.

O STF entende que é admissível, mas somente em caráter excepcionalíssimo e

quando expressamente autorizado pela CF.

CF

Regulamento Autônomo

Na opinião de Hely L. Pode sempre. Já Celso A. B. M. Entende que não cabe

nunca., uma vez que é uma figura muito perigosa nas mãos do chefe do Poder
Executivo; fere a democracia.

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 Poder de Polícia

É a prerrogativa, instrumento através do qual o Estado vai frenar, limitar, restringir a

atuação do particular na satisfação do interesse público.

A grande chave aqui é o bem estar social.

É a compatibilização de interesse público com o bem estar social na busca do bem

estar social.

O poder de polícia está atrelado a basicamente a 02 direitos:

- Direito à liberdade. Ex: liberdade de ir e vir; limitação de velocidade;

- Direito à propriedade. Ex: limite de construção de andares de um prédio.

No exercício do poder de polícia a Administração não tem que indenizar, uma vez
que o Estado não retira um direito do particular, mas disciplina a forma de se
exercitar esse direito.

O detalhes e características do poder de polícia estão disciplinados no CTN, na taxa

de polícia, a qual se tem incidência do poder de polícia.

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão
de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da
produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou
autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo
órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder

Todavia, a taxa de polícia é um tributo vinculado a contraprestação estatal, ou seja,

a taxa de polícia deve corresponder ao valor da diligência realizada pelo Estado.

O poder de polícia pode ser exercido de 03 formas diferentes:

a) Poder de Polícia de forma preventiva. Ex: definir a velocidade máxima; limitar o

número máximo de andares de um prédio (proteção ambiental).

b) Poder de Polícia fiscalizador. Ex: radar; pesos e medidas.

c) Poder de Polícia repressivo: aplicação de sanção pelo descumprimento de

regra.

A prática de atos normativos não caracteriza somente poder regulamentar, mas

também pode caracterizar exercício de poder de polícia.

O poder de polícia não incide sobre a pessoa do particular, mas sobre os seus bens,
direitos (não retira, mas interfere), atividades.

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 45

O poder de polícia é, em regra, negativo, porque ele traz uma obrigação de não
fazer; traz na maioria das hipóteses uma abstenção. Ex: não andar acima de 60
km/h; não construir acima de 06 andares.

O poder de polícia tem como fundamento a supremacia geral (representa a

atuação do Poder Público que independe de qualquer relação jurídica anterior). Ex:
o que acontece no controle alfandegário; o controle do bafômetro; de velocidade.

É uma atuação indistinta, que independe de uma relação jurídica preexistente.

Não caracteriza poder de polícia aquela atuação que se faz na supremacia especial
(depende de vínculo anterior). Ex: Sanção no descumprimento de contrato pela não
entrega de merenda escolar; expulsão de um aluno; a sanção funcional a um
servidor que praticou infração funcional.

Delegação do Poder de Polícia

Prevalece o entendimento de que não é possível a delegação do poder de polícia.

Houve a discussão com relação aos Conselhos de Classe.

Na ADIN 1717, o STF entendeu que em nome da segurança jurídica é impossível a

delegação do poder de polícia.

Todavia, é possível a delegação de atos materiais de polícia, sejam preparatórios ou

posteriores – é aquele ato mecânico, instrumental de polícia. Ex: contratação de
radar de empresa privada. O ato material de polícia é apenas bater a foto; quem
aplica a sanção e fiscaliza é a Administração. Esse ato antecede a atuação de
polícia; simples explosão de local por determinação da Administração (ato material
posterior).

Atributos do Poder de Polícia

Não confundir com atributos do ato administrativo.

1) Discricionariedade: é, em regra, discricionário. A Administração pode definir

entre 06 ou 10 andares. Já a licença para dirigir, construir é ato vinculado.
Entretanto, a autorização é discricionária.

2) Autoexecutoriedade: praticar o ato, independentemente do controle pelo Poder

Judiciário.

Para a maioria dos autores, a autoexecutoriedade se divide em 02 elementos:

Exigibilidade + executoriedade.

Exigibilidade significa decidir sem a presença do Poder Judiciário. Meio de coerção

indireto. Ex: decidir embargar a obra. Todo ato tem exigibilidade.

Executoriedade significa executar sem o Poder Judiciário. Ex: embargar a obra,

desfazer a passeata. É colocar a mão na massa; é meio de coesão indireto.

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 46

Entretanto, a executoriedade nem todo ato tem. Só existe nos casos previstos em lei
e em caso de situações emergentes.

Todo ato não é autoexecutável. Isso porque todo ato tem exigibilidade, mas
nem todo ato tem executoriedade.

3) Coersibilidade: é imperativo; é obrigatório.

Obs: O poder de polícia traz para a Administração a chamada polícia administrativa.

Não confundir com polícia judiciária, que serve para a contenção do crime.

Aula 25/03/11

5. ATOS ADMINISTRATIVOS

A doutrina é muito divergente quanto à esse tema.

Celso A. B. Mello tem um capítulo bem diferente sobre atos administrativos e sua
posição é minoritária. Todavia, a posição dele já apareceu em prova e, portanto, é
importante.

Ver quadro comparativo sobre a posição da doutrina no Roteiro de Aula.

ATO X FATO

Fato é um acontecimento do mundo em que nós vivemos. Ex: nasceu alguém,

faleceu alguém, choveu muito ontem.

Muitas vezes, esse fato vai surtir efeitos no mundo jurídico, por ex, se faleceu José,
extinguiu uma PJ, transmitiu-se uma herança.

Quando o fato repercute na órbita do direito, trata-se de fato jurídico.

Todavia, se esse acontecimento atingir especificamente a órbita do direito

administrativo, esse fato é chamado de fato administrativo.

Ato é aquele acontecimento que decorre da manifestação de vontade. Ex: casar,

comprar uma casa. Portanto, a manifestação de vontade é indispensável ao ato.

Quando essa manifestação de vontade atinge a órbita do direito, trata-se de ato

jurídico.

Se essa manifestação de vontade atingir especificamente a órbita do direito

administrativo, trata-se de ato administrativo.

Exemplo de fato administrativo: Imagine que um sujeito faleceu e ele era um servidor
público. Como seu falecimento, o cargo ficará a disposição da Administração Pública
para preenchimento.

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 47

Exemplo de ato administrativo: A Administração Pública compra um carro;

tombamento de um patrimônio.

Diferenças entre ato e fato

No ato o que interessa é a manifestação de vontade; declaração de uma vontade

relevante.

O ato é passível de anulação, revogação e goza de presunção de legitimidade.

No fato a vontade não importa e, portanto, não há declaração. Aqui a vontade é

irrelevante.

O fato não admite revogação, anulação e não goza de presunção de legitimidade.

Ato Fato
O ato depende de uma vontade Já no fato, a vontade não importa,
relevante, ou seja, vontade que deve portanto, não há declaração. É um
ser demonstrada, declarada. É acontecimento.
possível de.
Admite anulação e revogação Não admite anulação e revogação.
Goza de presunção de legitimidade. Não goza de presunção de
legitimidade

Diferenças de ato da Administração de ato administrativo

Ato da Administração é aquele praticado pela Administração. Esse ato pode ser
praticado em 02 regimes:

- Atos da administração de regime público: esses atos são chamados atos da

Administração e porque são regidos pelo regime público são chamados de atos
administrativo.

- Atos da administração de regime privado

Todavia, há atos regidos pelo regime público, mas que estão fora da
Administração Pública. O regime é o público, mas esses atos foram praticados por
pessoas fora da Administração. Ex: concessionárias, permissionárias de serviço
público.

Portanto, há: i) atos da administração e seu regime é o privado; ii) São atos da
Administração (por quem praticou foi a Administração), mas são ao mesmo tempo
são atos administrativos (porque são regidos pelo regime público). São as duas
coisas ao mesmo tempo; iii) só são atos administrativos (não são atos da
Administração, porque foram praticados fora da Administração e são atos
administrativos porque são regidos pelo regime público).

ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA
Regime privado Regime público

Atos da Atos
Administração Administrat. 47
 48

Regime público
Fora da
Administração Atos
Administrat.
(concessionárias e
permis.)

Ato administrativo nada mais é que uma manifestação de vontade, mas quem vai
declarar essa vontade? A manifestação de vontade é feita Estado, podendo ser
proveniente do Executivo, Legislativo ou Judiciário, quando exercem função
administrativa, ou de quem o represente, fazendo às vezes do Estado
(permissionárias e concessionárias).

Essa manifestação de vontade vai criar, modificar ou extinguir direitos com o objetivo
de satisfazer o interesse público. O regime jurídico desses atos será público.

Os atos administrativos estão abaixo da lei; são inferiores à lei e servem para
complementar a previsão legal.

Os atos administrativos podem ser corrigidos pelo Poder Judiciário; são revisíveis.

Conceito de ato administrativo: É uma manifestação de vontade feita pelo Estado

ou por quem o represente, que vai criar, modificar ou extinguir direitos com o objetivo
de satisfazer o interesse público, sendo regido pelo regime jurídico público, estando
abaixo da lei e tendo como objetivo complementá-la; sujeitando-se a revisão pelo
Poder Judiciário (ato administrativo em sentido amplo).

Ato administrativo em sentido estrito: Tem o mesmo conceito do ato

administrativo em sentido amplo, com duas características a mais: i) tem que ser
unilateral; e ii) concreto (Celso A. B. M).

5.1. ELEMENTOS OU REQUISITOS DE VALIDADE DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS

Para a doutrina majoritária, a lista de elementos dos atos administrativos estão

previstos na lei de ação popular (Lei 4.717/65).

Seguindo essa lei, são requisitos dos atos administrativos:

- Competência;

- Forma;

- Motivo;

- Finalidade;

- Objeto.

48
 49

Para Celso A. B, nem todos esses requisitos são elementos; o elemento é condição
de existência de ato jurídico (ex: manifestação de vontade). Algum desses
elementos da lista são pressupostos, havendo pressupostos de existência e
pressupostos de validade.

Pressupostos de existência é condição de existência de ato administrativo. Ex: o

assunto do ato tem que ser de direito administrativo.

Pressupostos de validade é a condição de existência de ato válido.

5.2. SUJEITO COMPETENTE

Alguns autores preferem chamar de competência e outros de sujeitos. Aqui

chamaremos de sujeito competente.

O administrativo vai ser praticado por aquele que está no exercício de uma função
pública.

Quem pratica função pública é chamado de agente público (inclui todo aquele que
exerce função pública. Ex: mesário, jurado).

Esse agente tem que ser um agente público competente, não basta ser agente
público.

A competência tem como base a lei ou a CF. Portanto, deve estar prevista nesses
dispositivos.

Características da competência:

a) Não é uma faculdade; é de exercício obrigatório;

b) É irrenunciável;

c) Imodificável (não pode ser modificada pela vontade do administrador);

d) Não admite transação;

e) Imprescritível (a autoridade não vai deixar de ser competente por não praticá-
la; não prescreve pelo decurso do tempo

f) Improrrogável: em competência administrativa não há prorrogação de

competência (mesmo que a parte não alega, haja omissão, a pessoa que
praticou o ato não de torna competente);

Sobre delegação e avocação de competência ver arts. 11-15 da Lei 9.784/99 (Lei de
Processo Adm.)

Se a competência é minha e eu transfiro para alguém, trata-se de delegação. Já a

avocação é puxar para o seu núcleo de responsabilidade; assumir essa
competência.

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 50

A delegação e avocação devem ser justificadas, fundamentadas, uma vez que

devem ser realizadas em caráter excepcional.

Em delegação a competência é cumulativa (quem já tinha continua competente e

quem recebe, torna-se competente; as duas autoridades continuam competentes).

Todavia, não se admite delegação de competência para:

1) Competência exclusiva;

2) Ato Normativo;

3) Decisão em recurso administrativo.

A competência administrativa pode ser definida por vários critérios diferentes:

matéria; território; grau de hierarquia; tempo.

5.3. FORMA DO ATO ADMINISTRATIVO

A lei que vai definir essa forma.

O ato administrativo depende de uma exteriorização de vontade, manifestação.

Essa manifestação de vontade, em determinados atos administrativos, depende de

formalidades específicas. Ex: publicação de edital; portaria.

Em regra, o ato administrativo deve ser praticado por escrito. Todavia, quando a lei
autorizar, ele pode ser praticado de outra maneira.

No Brasil, é possível contrato administrativo verbal? O contrato não escrito é nulo e

de nenhum efeito, salvo o de pronta entrega, o de pronto pagamento e o de até R$
4.000,00 (quatro mil reais) – art. 60 da Lei 8.666/90.

Para os atos administrativos se aplica o princípio da solenidade de forma.

A falta de resposta do Poder Público é chamado de silêncio administrativo. Esse

silêncio da Administração, para quem pede algo ao Poder Público, não significa
nada, não é nem sim e nem não; é um nada jurídico, SALVO quando a lei atribuir um
efeito (ex, em 10 dias sem resposta é um sim).

Todavia, a CF garante o direito de petição, que é o direito de pedir e obter uma

resposta (art. 5°, XXXIV, da CF). Dessa forma, pode-se pedir em sede de MS que se
resolva a questão.

Nesse caso, para maioria dos autores, o juiz não pode substituir a autoridade; deve-
se fixar um prazo para que o Poder Público responda.

Para Celso A. B. M, se o ato for meramente vinculado; com mera conferência de

requisitos, o entendimento é que o juiz pode conferir os requisitos e deferir o pedido.
Entretanto, se o ato tem juízo de valor, o juiz não pode decidir.

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O ato administrativo deve ser guardado em um processo administrativo; ele é

resultado de um processo administrativo. Ex: O ato de nomeação de um servidor; o
ato expropriatório deve constar em um processo administrativo; esses atos são
guardados dentro de um processo, da mesma forma que é a sentença no processo
judicial.

É da forma de um ato administrativo a realização de um processo administrativo

prévio.

Esse processo administrativo deve cumprir o modelo imposto pelo artigo 5°, LV, da
CF: tem que haver contraditório e ampla defesa. Ex: para que haja a extinção de um
contrato administrativo, deve-se dar oportunidade da parte se manifestar.

Também é condição de forma o dever de motivação (é fundamentação, justificação

para a prática do ato). É a correlação lógica entre os elementos do ato e a previsão
legal.

Tem divergência doutrinária sobre essa questão. Para José dos Santos Carvalho
Filho, a motivação é facultativa.

Para a posição majoritária (doutrina e STF), a motivação é obrigatória, pelos

seguintes fundamentos:

- Art. 1°, II, da CF – direito à cidadania – os cidadãos tem direito de estar cientes do
que está ocorrendo;

- Art. 1°, parágrafo único, da CF - O poder emana do povo: o direito é nosso, o poder
é nosso e, portanto, a autoridade tem que justificar o que está fazendo com nosso
direito e poder.

- Art. 5°, XXXV, da CF: É fundamental para que se possa levar qualquer lesão ao
Judiciário e, portanto, para levá-la, o ato tem que estar motivado para justificar essa
ida.

- Art. 5°, XXXIII, da CF: direito à informação;

- Art. 93, X, da CF: o ato administrativo praticado pelo Judiciário tem que ser
motivado. Se o Judiciário quando prática como função atípica tem que motivar, com
mais razão ainda aqueles que praticam ato administrativo como função principal

- Art. 50 da Lei de Processo Adm: rol muito amplo de atos administrativos que
devem ser motivados.

O dever de motivação deve ocorrer antes ou no máximo durante a prática do ato.

A motivação é obrigatória em qualquer ato administrativo: vinculado e discricionário.

Ato discricionário depende de motivação com mais razão ainda por conta da
liberdade do administrador.

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Celso A. B. M. entende que no ato vinculado o requisito de motivação está

preenchido somente com a simples indicação do artigo da lei.

5.4. MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO

É somente o fato, mais o fundamento jurídico que justificam a prática do ato. Ex:
dissolução de passeata que causa tumulto – o motivo de dissolver é o tumulto;
fábrica poluente é fechada - o motivo do fechamento é a poluição; demissão por
infração grave – o motivo é a infração grave.

Difere-se da motivação: é o raciocínio, a coerência a explicação.

Para que o ato seja válido, o motivo precisa ser legal .

Legalidade do motivo (02 elementos):

- Materialidade: Tem que ter materialidade (tem que ser verdadeiro, real);

- Compatível com a lei: tem que ser compatível com a previsão legal (demissão para
infração grave. Se se demite por infração legal, o motivo contraria a lei; o motivo é
ilegal);

- Compatível com o resultado: ainda, o motivo para ser legal, tem que ser compatível
com o resultado do ato (não se pode alegar o fato de A, para retirar a arma de B).

Teoria dos Motivos Determinantes: uma vez declarado o motivo, a autoridade está
vinculada a esse motivo e vai ter que obedecê-lo. Se o motivo não for cumprido, há
violação a essa teoria.

Imagine que uma autoridade declarou motivo falso, por ex, removeu um servidor por
necessidade do serviço público, o que não é verdade; removeu por vingança. Esse
motivo é ilegal. Nesse caso, não há como obedecer a teoria dos motivos
determinantes; compromete essa teoria.

Exoneração ad nutum: é aquela exoneração que não precisa de justificação,

explicação. É uma exceção e ocorre nos cargos em comissão.

Todavia, se mesmo assim a autoridade quiser justificar, ela precisa cumprir a teoria
dos motivos determinantes.

Só há uma exceção: Poder Público desapropriou imóvel para construir um hospital,

mas resolveu-se construir a Justiça Federal, ele pode? Somente em
desapropriação há uma exceção chamada de tredestinação (mudança de
motivo autorizada no ordenamento jurídico), desde que mantida uma razão de
interesse público.

5.5. OBJETO DO ATO ADMINISTRATIVO

É o resultado prático do ato administrativo; é o ato considerado em si mesmo.

É também chamado de efeito jurídico imediato.

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Possui 03 requisitos:

1) Lícito: é aquele previsto na lei; autorizado pela lei.

2) Possível: tem que ser faticamente possível. Ex: não tem como promover
servidor já falecido.

3) Determinado: claro, preciso, expresso. Ex: Desapropriar o imóvel do José.

5.6. FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

É sempre uma razão de interesse jurídico; é o bem jurídico que se pretende

proteger.

Finalidade, portanto, é o efeito jurídico mediato.

Se a autoridade pratica um ato com outro finalidade que não a que deveria, contraria
o interesse público, pratica desvio de finalidade (é vício ideológico, subjetivo,
defeito na vontade). Ex: Prisão pelo Delegado do noivo de sua amada, do dia do
casamento deles; prefeito que remove servidor para acabar com o namoro de sua
filha.

Em regra, se há vício na finalidade, há vício também no motivo. Isso porque

quando ocorre um desvio de finalidade, normalmente a autoridade elenca um motivo
falso.

O conjunto probatório no desvio de finalidade é muito complexo; é um vício que

dificilmente se consegue comprovar.

Exemplos:

Passeata tumultuosa

Motivo: tumulto.

Objeto: dissolução.

Finalidade: proteger a segurança.

Fechamento de fábrica poluente

Poluição : motivo.

Fechamento: objeto.

Finalidade: proteger o meio ambiente

Aula 14/04/11

Vinculação/ Discricionariedade

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Ato vinculado é aquele em que o administrador não tem liberdade/ não tem juízo de
valor, conveniência e oportunidade.

Quando se faz o pedido e preenche-se os requisitos legais, o administrador é

obrigado a deferi-lo.

Ex: Sujeito com 18 anos passa em todas as provas de habilitação – a licença para
dirigir não tem como ser indeferida; licença para construir; concessão de
aposentadoria.

Ato discricionário é aquele em que o administrador tem liberdade; tem juízo de

valor, tem conveniência e oportunidade. Tudo isso dentro dos limites da lei, o que faz
com que ele não se confunda com o ato arbitrário (ato que extrapola os limites da lei;
esse é ilegal e deve ser retirado do ordenamento jurídico).

Em um ato vinculado, a lei vai definir um rol de requisitos exigidos para esse ato.

Já em um ato discricionário, a lei estabelece uma competência, mas não estabelece

a forma de exercê-la (Ex: É de competência do prefeito cuidar dos bens da
prefeitura, mas não diz como fazê-lo); quando a lei estabelece ao administrador
opções de agir da forma A ou da forma B; quando a lei estabelece conceitos vagos,
indeterminados, o que vai ser preenchido pelo administrador. Ex: permissão de uso
de bem público (colocar cadeiras e mesas de um bar na calçada – “rua tranquila ou
rua perigosa”; autorização para utilização de veículos acima da medida ou acima do
peso).

Onde está a discricionariedade no ato discricionário? Onde está a vinculação do ato

vinculado e vise-versa?

VINCULADO DISCRICIONÁRIO
COMPETÊNCIA VINCULADO VINCULADO
FORMA VINCULADO VINCULADO
MOTIVO VINCULADO DISCRICIONÁRIO
OBJETO VINCULADO DISCRICIONÁRIO
FINALIDADE VINCULADO VINCULADO

DISCRICIONARIEDADE = MÉRITO

Se a competência decorre da lei, da CF, o administrador não pode alterá-la.

Portanto, esse elemento é vinculado tanto no ato discricionário como no ato
vinculado.

A forma tem que ser a prevista em lei; quem define a forma é a lei. Dessa maneira,
esse elemento também é vinculado nos dois tipos de atos.

A finalidade é sempre uma razão de interesse público.

Concessão de aposentadoria por tempo de contribuição - o administrador não tem

juízo de valor, se preenchidos os requisitos, o pedido deverá ser preenchido.

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Os requisitos do ato vinculado nada mais é do que o motivo do ato.

O deferimento do pedido é o objeto (se preenchidos os requisitos, o pedido

obrigatoriamente deve ser deferido).

Portanto, no ato vinculado, todos os seus elementos serão vinculados.

Já o motivo e o objeto no ato discricionário são elementos discricionários. Ex:

concessão de permissão de uso da calçada para colocar mesa. O Poder Público
pode entender que, como a rua é perigosa, vai indeferir o pedido. Nesse caso, como
autoridade vai avaliar rua tranquila, rua perigosa, o administrador pode valorar o
motivo. Da mesma forma, como ele pode deferir e indeferir o pedido e este é o
objeto do ato administrativo, esse elemento é discricionário.

Permissão de uso: - Rua Perigosa Defiro

- Rua Tranquila Indefiro

Motivo Objeto
(Elemento discricionário) (Elemento discricionário)

Motivo e objeto são elementos discricionários. Essa discricionariedade é chamada

de mérito do ato administrativo (significa liberdade; juízo de valor, conveniência e
oportunidade).

O que é o mérito do ato administrativo? O mérito é a liberdade; é o juízo de valor, a

conveniência e oportunidade. Motivo é fato e fundamento jurídico e objeto é o
resultado prático e representam o endereço do mérito. Não são sinônimos de mérito.

Mérito está presente no objeto e no motivo.

Forma e finalidade são, em regra, elementos vinculados. Excepcionalmente, quando

a lei determinar, esses elementos podem ser discricionários. Ex: A Lei de Licitação
determina que o contrato administrativo deve ser formalizado por instrumento, mas,
em alguns casos, pode ser de outra maneira. Como a lei dá opções, a forma aqui é
discricionária (Art. 62 da Lei 8.666).

Controle judicial dos atos vinculados e dos atos discricionários

O Pode Judiciário pode controlar qualquer ato administrativo, desde que esse
controle seja de legalidade (lei/ CF).

Só que o Poder Judiciário não pode é controlar o mérito do ato administrativo (juízo
de valor, liberdade).

O Poder Judiciário pode rever o motivo e o objeto do ato discricionário? O Poder

Judiciário não pode rever essa liberdade, mas pode rever a legalidade (se o motivo
for ilegal, falso).

Portanto, o Poder Judiciário pode rever o objeto e o motivo do ato

discricionário, desde que esse controle seja de legalidade.

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5.7. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVO (CARACTERÍSTICAS)

1) Presunção de legitimidade: presunção de legitimidade + presunção de legalidade

+ presunção de veracidade.

Significa que os atos administrativos, até que se prove o contrário, são atos
legítimos.

Presunção de legitimidade significa obediência as regras morais.

Presunção de legalidade significa obediência a lei.

Presunção de veracidade significa que o ato corresponde com a verdade.

Essa presunção não é absoluta; é relativa, juris tantum (é a presunção que admite
prova em contrário).

Ex: Padaria que tem algumas baratas e ratos. O Fiscal verifica o descumprimento de
regras sanitárias e fecha a padaria. O dono da padaria pode contestar. Só que até
que consiga provar o contrário, a padaria continuará fechada. O ato do fiscal é
presumido legal/ legítimo/ verdadeiro.

O ônus da prova é de quem alega e normalmente quem alega é o administrado (o

dono da padaria tem que provar que a padaria observa regras sanitárias).

Consequência prática da presunção é aplicação do ato de forma imediata, mesmo

que depois possa-se discutir (fechamento imediato da padaria)

2) Autoexecutoriedade: a Administração Pública pode praticar o ato,

independentemente do Poder Judiciário. Não precisa de autorização. O que nada
impede que o administrado busque o Judiciário para questioná-lo.

A autoexecutoriedade não interfere na formalidade do ato.

Para maioria dos autores, a autoexecutoriedade deve ser dividida em 02 bases

diferentes:

a) Exigibilidade: Poder de decidir sem o Poder Judiciário. Aqui a Administração

tem um meio de coerção indireto (decidir fechar a padaria, mas ainda não
fechei). Todo o ato administrativo tem exigibilidade.

b) Executoriedade: É colocar a mão na massa; é executar sem o Poder

Judiciário. É um meio de coerção direto. A executoriedade nem todo ato tem.
Só vai ter se tiver prevista em lei ou for situação urgente.

Ex1: Casas em situação de risco por conta das chuvas. Decidir pela desocupação é
exigibilidade. Se os moradores não desocupam a área, pode ir lá tirá-los a força?
Sim, pode-se executar sem o Judiciário, pois se trata de uma situação urgente.

Ex2: Aplicação de multa por desobediência às regras sanitárias. Pode-se se aplicar

a multa sem a intervenção do Judiciário (exigibilidade). Se a multa não for paga, a
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 57

Administração não pode executá-la, colocar bens a penhora. Nesse caso, tem que
recorrer ao Judiciário.

Portanto, nem todo ato administrativo tem autoexecutoriedade, uma vez que a
exigibilidade está sempre presente, mas nem todo ato vai ter executoriedade.

3) Imperativa: significa coersibilidade; são obrigatórios. Por ex, não se pode impedir
que o fiscal multe a padaria. Todavia, nem todo ato vai ter imperatividade, uma vez
que esta é uma característica própria dos atos que impõe uma obrigação. Ex: Se a
Administração certifica que Maria não deve tributo, esse ato não tem imperatividade.

Se o ato não estabelece uma obrigação, não será coercitivo.

4) Tipicidade: Definida inicialmente por Maria Z. De Pietro. Cada ato administrativo

vai ter a sua aplicação específica/ determinada. Ex: demissão é ato que serve para
ser aplicado a infração grave; remoção serve para cumprir necessidades do serviço;
anulação é aplicável quando o ato é ilegal.

5.8. CLASSIFICAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS

I) Quanto aos destinatários: atos gerais e atos individuais.

Ato geral é aquele aplicado a coletividade como um todo, aplicáveis erga omnes. Ele
é abstrato, impessoal. Ex: Instruções normativas e regulamentares.

Ato individual é aquele que vai ter destinatário determinado. Ex: Administração
determinada a velocidade da avenida x (isso é ato geral) e aplicar a multa ao José
(ato determinado).

O ato individual tem 02 categorias:

- Individual Singular: tem apenas um destinatário;

- Individual plurímo: tem vários destinatários (múltiplos).

II) Quanto ao alcance: ato interno e ato externo.

Ato interno é aquele que vai produzir efeitos dentro da Administração. Ex: servidor
tem que utilizar uniforme. Isso vai interessar quem está dentro da própria
Administração.

Ato externo é aquele que vai produzir efeitos para fora e para dentro da
Administração. Ex: horário de funcionamento dos órgãos públicos.

III) Quanto ao grau de liberdade: atos vinculados e atos discricionários.

IV) Quanto à formação: ato simples, ato composto e ato complexo.

Ato simples é aquele que se torna perfeito e acabado com uma única manifestação
de vontade.

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 58

Já o ato composto e ato complexo dependem são atos que dependem de 02

manifestações de vontade.

No ato composto as duas manifestações de vontade acontecem no mesmo órgão.

Estas manifestações estão em condições de desigualdade.

A primeira manifestação é mais importante e a segunda apenas é secundária

(apenas confirma o ato decidido pelo primeiro).

O ato composto é aquele que depende apenas da ratificação do chefe do órgão/

assinatura. Ex: O primeiro faz a decisão e o segundo apenas faz a ratificação.

O ato complexo as duas manifestações de vontade acontecem em órgãos

diferentes. Aqui elas estão em condição de igualdade. Ex: nomeação de dirigente da
agência reguladora (Senado e Presidente se manifestam com a mesma força);
concessão inicial/ reforma e pensão de aposentadoria (Administração + Tribunal de
Contas).

5.9. FORMAÇÃO E EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato perfeito é aquele ato que cumpriu a sua trajetória; cumpriu seu círculo de
formação. Ex: a nomeação de dirigente de agência de reguladora só vai estar
perfeito depois da manifestação do Senado e do Presidente.

O ato válido é aquele que cumpriu todos os requisitos/ exigências.

O ato eficaz é aquele que está pronto para produzir efeitos.

Para a doutrina moderna, com o ato perfeito, não se mexe.

É possível no Brasil um ato administrativo perfeito ser inválido (pq não cumpriu os
requisitos) e mesmo assim produzir efeitos?

Ex: O Fiscal Sanitário fechou a padaria por ilegalidade, por perseguição. Apesar do
ato ser inválido, o ato vai produzir efeitos até que se prove em contrário; concurso
público com fraude. Os aprovados tomam posse e assumem o cargo. Até a decisão
de invalidade do concurso, o ato continuará a produzir efeitos.

Se o ato é inválido e ilegal, será eficaz até a sua declaração de invalidade?

É possível um ato perfeito, válido, mas ineficaz?

Ex: Publicidade é condição de eficácia do contrato administrativo. Imagine que a

Administração esqueceu de publicar o ato. Nesse caso, ele não vai produzir efeitos,
apensar de ser válido (Art. 61, parágrafo único, da Lei de Licitação).

É possível um ato administrativo ser perfeito, inválido e ineficaz?

Ex: Administração fez uma licitação com fraude. Nesse caso, o contrato
administrativo celebrado é inválido (pq ele não cumpriu os requisitos). Ainda, esse
contrato não foi publicado. Portanto, ele é inválido e ineficaz.

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 59

O ato administrativo pode produzir 02 tipos de efeitos:

1) Típicos: desejados, esperados.

2) Atípicos: não desejados, inesperados.

Ex: O Estado decide desapropriar o imóvel de José. O efeito típico é a aquisição da

propriedade pelo Estado; perda da casa pelo José. Todavia, imagine que entre o
José e a Maria se tenha um contrato de locação. Nesse caso, além de José, quem
vai ser efetivamente atingido por esse ato é Maria. O desejo do Estado era atingir
apenas José, não esperava atingir Maria (efeito atípico reflexo).

2.1) Efeito atípico reflexo é aquele não desejado, que atinge terceiros estranhos a
prática do ato.

2.2) Efeito atípico preliminar ou efeito prodômico aparece nos atos

administrativos que dependem de 02 manifestações de vontade e ele se caracteriza
no dever da segunda autoridade quando a primeira já se manifestou. Representa um
efeito secundário e que aparece antes do aperfeiçoamento do ato.

Ex: nomeação de dirigente de agência reguladora – quando apenas o Senado se

manifesta, durante o ciclo de formação do ato, surge o dever do Presidente de se
manifestar. Como esse dever da segunda autoridade aparece antes do
aperfeiçoamento do ato, isso se chama de efeito preliminar (pq antecedeu o
aperfeiçoamento do ato). O efeito principal é preencher o cargo . O da segunda
autoridade é atípico preliminar. Celso A. B. M chama esse efeito de prodrômico.

5.10. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

I) Cumprimento dos efeitos: a hipótese mais desejada, normal é que o ato seja
extinto pelo cumprimento dos seus efeitos. Ex: concessão de férias. Cumpridas as
férias, o ato é extinto.

II) Desaparecimento: pode ocorrer desaparecimento do sujeito ou do objeto. Ex:

morte do sujeito (desaparecimento do sujeito); terreno de marinha constituído por
enfiteuse (paga a União um foro anual e usa como se fosse dono). Se o terreno é
engolido pela água e ele desaparece, havendo a extinção da enfiteuse pelo
desaparecimento do objeto.

III) Renúncia do interessado: renunciar o direito. Ex: Consegui licença para

construir, mas não quer mais construir, renuncia o direito de construir.

IV) Retirada pelo Poder Público:

a) Anulação: é a retirada de um ato do ordenamento jurídico porque ele é ilegal.

A Administração deve anulá-lo como também o Judiciário pode.

O art. 54 da Lei 9.784 estabelece que a Administração tem o prazo de 05

anos para retirar o ato ilegal quando ele produzir efeitos favoráveis. Se não
anular nesse prazo, não pode mais.

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 60

Para o Judiciário não há prazo para anular ato ilegal que produz efeitos
favoráveis.

Para a maioria dos autores, a anulação produz efeitos ex tunc.

Todavia, para Celso A. B. M, os efeitos da decisão de anulação vai depender
se o ato produzir efeitos favoráveis ou efeitos desfavoráveis.

Quando a anulação restringe direitos, retira direitos, a decisão que retira o ato
deve ser ex nunc. Ex: Servidor está recebendo uma gratificação e depois
posteriormente descobre-se que essa gratificação é indevida.

Quando a anulação concede direitos, é benéfica, a decisão que retira o ato

deve ser ex tunc. Ex: Indeferimento de gratificação e depois de 06 meses
descobre-se que o servidor tinha direito. Nesse caso, paga-se desde o início
(ex tunc).

b) Revogação: é a retirada de um ato administrativo porque ele não é mais

conveniente. Só quem pode revogar a Administração, pois o Judiciário não
faz controle de conveniência.

Todavia, o Judiciário pode fazer revogação de seus próprios atos; quando

atua na função de administração.

A revogação produz efeitos ex nunc.

A revogação não tem limite temporal, apenas limite material/ limites de

conteúdo. Ex: Não cabe revogação de ato vinculado; ato que já exauriu seus
efeitos.

c) Cassação: retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das

condições inicialmente impostas. Ex: Licença para instalar um hotel em uma
cidade em que é proibida a construção de motéis. Sem alterar a placa, muda
o hotel para motel. O Poder Público pode cassar a licença de funcionamento
pelo descumprimento das condições.

d) Caducidade: retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma

norma jurídica que é com ele incompatível. Ex: Tinha-se uma permissão de
uso de circo. Todavia, vem a Lei do Plano Diretor e determina que aquele
terreno para circo agora vai ser rua.

e) Contraposição: dois atos administrativos, que decorrem de competências

diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Ex: demissão
elimina os efeitos da nomeação; exoneração e nomeação.

Se o ato administrativo cumpre todos os seus requisitos, ele é válido. Todavia, esse
ato pode ter vício, defeito.

Existem 03 tipos de vícios:

60
 61

1) Mera irregularidade: não compromete a validade do ato; defeito de

padronização. Ex: tinha que praticar de caneta preta, mas praticou de caneta
azul.

2) Vício sanável: é aquele defeito que pode ser corrigido. O ato é anulável e,
portanto, é passível de convalidação. É sanar o vício que tem conserto.
Normalmente acontece na forma ou na competência.

3) Vício insanável: é aquele que não tem concerto. Esse é ato é nulo. A solução
é a anulação do ato.

A anulação é o restabelecimento da legalidade. Todavia, muitas vezes, essa

anulação causa mais prejuízo do que a própria manutenção do ato.

Dessa forma, doutrina e jurisprudência moderna entendem que, se a manutenção do

ato causa um estrago menor, pode-se manter o ato, mesmo que ele seja ilegal. Isso
é chamado de estabilização dos efeitos do ato. Daí se invoca os princípios da
segurança jurídica, boa-fé.

Jurisprudência do STJ já vem reconhecendo a teoria da estabilização. Ex: nomeação

de servidores sem concurso a 20 anos atrás. O STJ vem utilizando o prazo de 05
anos para estabilização, com base no art. 54 da Lei 9.784/99.

Aula 04/05/11

6. LICITAÇÃO

É um procedimento administrativo que serve para celebração da melhor proposta,

melhor contrato possível.

Finalidades

1) Selecionar a proposta mais vantajosa. Nem sempre a melhor proposta será a

mais barata. Pode ser melhor preço ou melhor técnica.

2) Impedir que a Administração contrate sempre com as mesmas empresas. Visa

dar a oportunidade para que qualquer um possa contratar com o Poder Público; visa
à impessoalidade.

3) Visa a promoção do desenvolvimento nacional (art. 3° recentemente alterado).

Essas finalidades constam no art. 3° da Lei de Licitação.

Sujeitos à licitação

O art. 1°, parágrafo único, da Lei de Licitação consta o rol dos sujeitos que devem se
submeter à licitação:

- Pessoas Jurídicas da Administração Direta (entes políticos);

61
 62

- Pessoas Jurídicas da Administração Indireta (inclusive empresa pública e

sociedade de economia mista);

- Fundos Especiais - podem ter duas naturezas diferentes: ser órgão (Administração
Direta) ou uma fundação (Administração Indireta). Dessa forma, o legislador
cometeu um equivoco, pois eles não precisavam vir a parte. Ex: fundo especial para
incentivar a agricultura, a produção de leite; as vítimas das chuvas;

- Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público: são os

chamados entes de cooperação. Ex: Organizações Sociais, OCIP; serviço social
autônomo (sistema S); entidades de apoio.

Serviço social autônomo segue um procedimento simplificado para as licitações.

Chama-se procedimento simplificado no sistema S. Já conhecido pelo TCU.

Competência

Art. 22, XXVII, CF – compete privativa a União legislar sobre normas gerais de
licitações e contratos administrativos.

Normas gerais:

- Lei 8.666/93;

- Lei 10.520/03;

- Lei 8.987/95;

- Lei 11.079/04.

Quando a União legisla em norma geral é em âmbito nacional; para todos os entes
da Federação.

A União também pode legislar em normas específicas. Nesse caso, essa lei só vai
servir para a União (lei federal).

O Estado e o Município também podem legislar em normas específicas (leis

estaduais, municipais ou distritais).

A Lei 8.666 é considerada uma norma geral. Todavia, entende-se que em alguns
artigos tratam de normas específicas.

Discutiu-se no STF o art. 17 da Lei 8.666 (artigo que cuida de alienação de bem
público e foi o artigo que mais sofreu alteração até os dias de hoje).

Esse artigo foi objeto de ADI 927: art. 17 é norma geral ou especial? O STF decidiu
que o art. 17 em seus incisos é constitucional, mas se interpretado como norma
específica, ou seja, terá aplicação apenas para União (norma federal). Os Estados e
Municípios podem legislar a respeito do assunto.

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 63

Obs: O Estado da BA resolveu legislar sobre licitação e contratos. O problema que

essa lei inverteu todos os procedimentos/etapas licitatórias; ocorrem de trás para
frente. O problema que a lei baiana comprovou que ela é mais rápida e mais
econômica. Daí há um projeto de lei para modificação da Lei 8.666.

Para evitar esse tipo de controle de constitucionalidade, a Lei 11.079/04 (PPP) já

delineou quais seriam os artigos nacionais e os federais.

6.1. PRINCÍPIOS QUE REGEM OS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

Todos os princípios gerais do D. Administrativo também servem para licitação.

Mas existem também os princípios específicos para as licitações.

1) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: o edital é a lei da licitação.

Tudo o que for relevante ao procedimento licitatório tem que estar escrito no edital.
O Administrador está vinculado ao edital; ele não pode exigir nem mais e nem
menos do que está previsto no edital. Ex: dispensar ou exigir documento.

Ex: Imagine que no edital esteja previsto determinado documento. Todavia, no curso
do procedimento, ela percebe que as empresas não trouxeram esse documento.
Será que a Administração Pública, em nome do interesse público, pode dispensá-lo?
Não, pois isso pode prejudicar uma empresa que ficou de fora porque não tinha esse
documento. A Administração Pública não pode mudar as regras do jogo, ou seja, do
edital.

2) Princípio do julgamento objetivo: o edital tem que definir de forma clara/ precisa
qual vai ser o critério de seleção, ou seja, o que precisa fazer para ganhar a
licitação.

No art. 45 da Lei 8.666/93 constam os tipos de licitação (critério de seleção): preço,

técnica; preço + técnica.

Ex: 02 propostas: “A” oferece caneta no valor de R$ 1,00; já “B” oferece caneta no
valor de R$ 1,01 e de melhor qualidade, bem como o parcelamento do pagamento.
Se foi previsto que quem ganha a licitação é a que apresentou o menor preço, quem
deve ganhar é “A”. Isso porque qualidade e parcelamento só podem ser
consideradas se previstos no Edital. Não se pode levar em consideração regras
entranhas ao Edital.

3) Princípio do Sigilo de Proposta: as propostas são sigilosas até o momento de sua

abertura em sessão pública; os envelopes devem vir lacrados.

Fraudar o sigilo de proposta representa crime previsto da Lei 8.666/93, arts. 93 e 94.
Ademais, representa improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 10).
A exceção ao sigilo de proposta são os leilões. As propostas são feitas de forma
verbal.

4) Princípio do Procedimento Formal: Todo o procedimento licitatório tem que

cumprir os procedimentos previstos na lei. O administrador não pode criar ou mudar
o procedimento; não pode pular uma fase; mudar ou inverter.

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 64

Cuidado: Procedimento formal sem exageros. A formalidade tem quer ser a

necessária; a que se não observada vai causar prejuízo. Formalismo por mero
formalismo não pode (STJ). Ex: envelope amarelo.

Esses são os princípios mais importantes, mas não são os únicos.

6.2. CONTRATAÇÃO DIRETA

A regra é a contratação por meio de licitação. Todavia, há casos excepcionais em

que é possível a contratação direta.

02 hipóteses:

a) Dispensa de licitação: nos casos em que a competição é viável/ possível.

Apesar disso, a lei dispensa a não realização de licitação. Trata-se de rol
taxativo.

a1) Licitação dispensada: A lei já liberou. O administrador não tem liberdade.

Previsão no art. 17 da Lei 8.666/93.

b1) Licitação dispensável: A Administração tem liberdade. A lei diz que não
precisa, mas se o administrador quiser pode fazê-la. Ele tem liberdade.
Previsão no art. 24 da Lei 8.666/93.

b) Inexigibilidade de licitação: a competição é inviável. Não é possível

competir. Previsão no art. 25, da Lei 8.666/93. Trata-se de um rol meramente
exemplificativo. Significa que sempre que a contratação for inviável, a licitação
será inexigível.

Para a contratação direta, é necessário um processo de justificação. Aqui deve-se

justificar, fundamentar o porquê a contratação de forma direta. Previsão no art. 26 da
Lei 8.666/95. Isso porque há muita fraude.
o o
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as
situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento
o
previsto no final do parágrafo único do art. 8 desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três)
dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco)
dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído
pela Lei nº 9.648, de 1998)

6.3. PRESSUPOSTOS DE VIABILIDADE

São os pressupostos para que uma competição seja viável.

03 requisitos:

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 65

a) Pressuposto lógico: como a licitação pressupõe competição, é preciso que haja

pluralidade de objeto e de ofertante. Se não há pluralidade, a competição é inviável
e a licitação é dispensada.

Objeto singular: quando só existe um. Isso em 03 circunstâncias diferentes:

- Singularidade em caráter absoluto: é aquele que só existe um porque só foi

fabricado um. Ex: carro de propaganda de um modelo de carro.

- Singularidade porque participou de um evento externo. Ex: chuteira em que o

Ronaldinho marcou um gol especial.

- Singularidade por caráter especial: natureza íntima; pessoal. Ex: quadro feito com
emoção por artista.

Serviço singular: deve obedecer alguns requisitos – i) previsão no rol do art. 13 da

Lei 8.666/03; ii) tem que ser um serviço singular para a Administração (tem que ser
uma singularidade relevante para a Administração); iii) reconhecimento da notória
especialização do profissional (todos reconhecem que ele é o bom). Se houver dois
profissionais bons no mercado, não há como afastar a subjetividade e o
Administrador que escolhe.

b) Pressuposto jurídico: a licitação precisa perseguir/proteger o interesse público. Ex:

empresa pública ou sociedade de economia mista. Se presta serviço público,
persegue o interesse público. Se explora atividade econômica, persegue o interesse
coletivo e o interesse público. Se a licitação prejudica a atividade fim dessa empresa,
vai prejudicar o interesse público e ela se torna inexigível.

c) Pressuposto fático: o mercado tem que ter interesse nessa licitação.

Faltou qualquer um desses pressupostos, a licitação se torna inviável e, por

conseguinte, inexigível.

6.4. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Previsão no art. 20 e 22 da Lei 8.666/93.

Dicas – 02 critérios para escolher modalidade:

- Se a questão fala de valor: concorrência, tomada de preço e convite.

- Se a questão não descreve valor, mas descreve o objeto a ser contratado – leilão,
concurso ou pregão.

Exceções: a concorrência, em algumas circunstâncias, pode vir pelo objeto; o leilão

pode ser usado pelo preço.

CONCORRÊNCIA

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 66

É modalidade de licitação escolhida, em regra, pelo valor, mas também pode ser
pelo objeto.

Art. 23 da Lei 8.666/93

Para obras e serviços de engenharia, acima de R$ 1.500.000,00 – concorrência.

Outras obras e serviços de engenharia, acima de R$ 650.000,00 – concorrência.

A concorrência é obrigatória quando se tratar de objeto, seja na aquisição seja na

alienação de imóvel. Exceção: quando esse imóvel for decorrente de decisão
judicial, dação em pagamento, a Administração pode escolher entre concorrência e
leilão.

A concessão também vai ser via concorrência. Se refere à concessão de direito real
de uso de bem ou de serviço público.

Com relação ao serviço público, atentar que houve no Brasil o Programa Nacional de
Desestatização. Com esse, alguns serviços foram concedidos à privatização.
Portanto, se o serviço estiver no Programa Nacional de Desestatização, pode ser por
leilão.
Licitação internacional é aquela que tem como participação empresas estrangeiras.

A licitação internacional tem, como regra, concorrência.

Excepcionalmente, pode-se se utilizar a tomada de preços quando preenchidos 02

requisitos:

a) O valor do contrato for correspondente ao valor admitido na tomada;

+
b) Cadastro de empresas estrangeiras.

São requisitos cumulativos.

Também, excepcionalmente, pode se utilizar o convite:

a) O valor do contrato for correspondente ao valor admitido no convite;

+
b) Quando não há fornecedor no país.

Prazo de intervalo mínimo é o prazo que vai da publicação do edital a entrega do

envelope; prazo que a empresa tem para organizar seus documentos.

Cada modalidade tem um prazo de intervalo mínimo.

Previsão no art. 21 da Lei 8.666/93.

Se a licitação for do tipo técnica ou do tipo técnica + preço, o prazo de intervalo

mínimo vai ser de 45 dias.

Se a licitação for do tipo preço, o prazo vai ser de 30 dias.

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 67

Obs: Esse prazo é mínimo e, portanto, nada impede que esse prazo seja aumentado
pela Administração.

Atenção: Sempre que se tratar de dia útil, ela diz expressamente. Se não falar nada,
são dias corridos.

TOMADA DE PREÇO

É uma modalidade de licitação selecionada pelo valor.

02 parâmetros diferentes:

Para obras e serviços de engenharia, valores acima de R$ 150.000,00 até R$

1.500.000,00.

Para outros bens ou serviços que não os de engenharia, valores acima de R$

80.000 até R$ 650.000,00.

Antes de tudo isso, convite.

A Administração Pública, na modalidade tomada, utiliza sempre um cadastramento

(banco de dados). Exigência dos documentos nesse cadastramento. Quem quer
participar, apenas traz o certificado de serviço cadastral. Isso traz uma maior
agilidade.

Quem pode participar da tomada de preço?

a) Licitantes cadastrados;

b) Os que preencheram os requisitos para o cadastramento até o terceiro dia

anterior a entrega dos envelopes. Nesse caso, deve apresentar um
requerimento com todos os documentos (geralmente, os mesmos para o
cadastramento são os mesmos para a habilitação).

Prazo de intervalo mínimo:

- 30 dias para técnica + preço;

- 15 dias apenas preço.

CONVITE

É modalidade de licitação escolhida em razão do valor.

Utilizada para valores pequenos.

Todavia, em caso de valores pequenos, a licitação é dispensável, mas o

administrador pode fazê-la.

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 68

Quem pode participar do convite?

a) Os licitantes convidados (podem ser cadastrados ou não). Serão convidados

em número mínimo de 3.

Obs: Se apesar da Administração convidar 3 e só aparecerem 2 ou não existirem no

mercado até 3 profissionais, só existirem 2, a Administração vai justificar e
prosseguir com o número inferior. Todavia, o TCU critica essa solução dada pela lei,
dizendo que tem que ter 3 convites válidos.

b) Os licitantes cadastrados que manifestarem o interesse 24 horas de

antecedência.

O prazo de intervalo mínimo é de 05 dias úteis.

O instrumento convocatório é chamado de carta-convite; não há edital. Ademais, não

precisa ser publicada no Diário Oficial. Na verdade, a carta-convite é fixada no átrio
da reparticipação (mural de grande circulação do órgão) e encaminhada aos
convidados.

Normalmente a Comissão de licitação é composta por pelo menos 3 servidores.

Todavia, no convite há uma exceção: se a reparticipação for pequena e selecionar
vai prejudicar o andamento do serviço, é possível fazer convite com um único
servidor.

MODALIDADE DE LICITAÇÃO OBRAS E SERVIÇOS DE OBRAS E SERVIÇOS QUE NÃO

ENGENHARIA DE ENGENHARIA

CONCORRÊNCIA Acima de 1.500.000 reais Acima de 650.000 reais

TOMADA DE PREÇOS Acima de 150.000 reais Acima de 80.000 reais

CONVITE De 0 até 150.000 reais De 0 até 80.000 reais

DISPENSA (10%)
Art. 24, II e II De 0 até 15.000 reais De 0 até 8.000 reais

DISPENSA (20%) DAS

EMPRESAS PÚBLICAS/
SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA/ AGÊNCIAS De 0 a 30.000 reais De 0 a 16.000 reais
EXECUTIVAS E CONSÓRCIOS
PÚBLICOS
Art. 24, p. único

Aula 11/05/11

Obs: Art. 24, I e II. Valor pequeno: dispensa de licitação. Corresponde a 10% da
modalidade convite.
68
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Engenharia: R$ 15.000

Obras: R$ 8.000.

Aqui a licitação é dispensável.

Excepcionalmente, esse limite pode ser dobrado. Trata-se também de hipótese de

dispensa (art. 24, parágrafo único). É dispensa a 20% do limite do convite e é
permitida somente as seguintes pessoas jurídicas:

- Empresas Públicas;

- Sociedades de Economia Mista;

- Autarquias e Fundações qualificadas como Agências Executivas;

- Consórcios Públicos.

Se a modalidade licitatória é convite, é possível a troca de mais simples para a mais

rigorosa. O inverso não pode. Da mais exigente para a mais simples não é possível.

Obs: Muitas vezes, o administrador tenta fracionar as despesas com o intuito de

dispensa de licitação. Todavia, a lei proíbe o fracionamento de despesa daquilo que
pode ser contrato por inteiro (art. 23, § 5°). Representa uma fraude a modalidade
licitatória.

Se a Administração vai precisar alugar 10 veículos durante ano, ela deve escolher a
modalidade licitatória com valor correspondente a soma total dos 10. A modalidade
licitatória escolhida tem que corresponder ao valor anual do contrato.

Os valores de convite serão dobrados ou triplicados em caso de consórcio público

(art. 23, §8°). Se o consórcio público tiver até 3 entes, os valores poderão ser
duplicados; se o consórcio público tiver mais de 3 entes, os valores poderão
triplicados.

LEILÃO

A escolha do leilão é em razão do seu objeto.

É modalidade que se utiliza para alienação de bens.

Bens que podem ser alienados:

a) Imóveis: É leilão para imóvel decorrente de decisão judicial ou dação em

pagamento.

Nesses 02 casos, pode ser concorrência ou pode ser leilão (art. 19).

b) Bens móveis: inservíveis, apreendidos e os penhorados.

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 70

Bem móvel inservível é aquele que não serve mais. Ex: veículo. Pode servir para
uma outra função. Não é sinônimo de sucata.

Apreendidos: tudo o que é apreendido sem documentação. São leiloados pela

Administração.

Penhorados: é aquele que foi objeto de penhora (restrição que ocorre dentro de uma
ação de execução).

Todavia, os bens móveis penhorados são na verdade os bens empenhados. Não

são bens objetos da penhora, de restrição judicial. Na verdade o legislador se
equivocou. A referência do §4º, do art. 22 é quanto aos objetos empenhados e não
quanto aos objetos penhorados. Não há qualquer semelhança deste leilão quanto ao
procedimento dos bens penhorados no sistema do CPC.

Exceção: Para os demais móveis, que não estão nesta lista, o leilão somente
poderá ser utilizado se obedecer ao valor limite de 650.000 reais

Obs1: Entre a publicação do edital e a realização do leilão, deve ser observado o

prazo mínimo de 15 dias.

Obs2: Quem faz o leilão é o leiloeiro, que normalmente é um servidor designado

para essa função.

Obs3: O leilão segue a praxe administrativa, pois a lei não prevê um procedimento
específico para sua realização.

CONCURSO

O concurso previsto na Lei 8.666 serve escolha de trabalho técnico, artístico ou

científico e tem como contrapartida um prêmio ou uma remuneração.

É modalidade de licitação ≠ de concurso público (serve para preenchimento de

cargo).

O prazo de intervalo mínimo é de 45 dias (prazo que mais cai em concurso).

A comissão do concurso é chamada de comissão especial porque ela não precisa

ser composta por servidores. Qualquer pessoa idônea e com conhecimento da área
pode participar dessa escolha (art. 51, § 5°).

A lei não define qual o procedimento do concurso. Todavia, cada concurso vai ter um
regulamento próprio, específico.

PREGÃO

Essa modalidade está prevista na Lei 10.520/02.

Ao contrário do leilão que só serve para alienação, o pregão só serve para

aquisição.

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 71

Serve para adquirir bens e serviços comuns (são aqueles que podem ser
conceituados no edital com expressão usual de mercado). Ex: copo de água mineral.

Obs: O pregou nasceu, inicialmente, para a Agência Reguladora (Lei 9.472/97).

Depois, foi ampliado para a União. Depois disso que foi generalizado aos demais
entes, com a Lei 10.520/02.

Considerando que o pregão só pode ser utilizado para bens e serviços comuns, ele
só pode ser utilizado para o menor preço; não para técnica.

O responsável pelo pregão é o pregoeiro e ele é auxiliado por uma equipe de apoio.

Prazo de intervalo mínimo: deverá ser de 8 dias úteis.

O pregão tem um procedimento chamado de procedimento invertido (primeiro as

propostas, depois os documentos das empresas; foge da regra geral).

O pregão pode ser de 02 padrões:

1) Pregão Presencial: ocorre no ambiente real; as pessoas estão em uma sala;

2) Pregão Eletrônico: ocorre em um ambiente virtual, mas o procedimento é o

mesmo. Tem seus detalhes previstos em decreto. O âmbito federal tem
preferência ao pregão eletrônico (Decretos 5.450/05; 5.504/05).

6.5. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO

Regra geral: concorrência, tomada e convite.

Não vemos estudar concurso e leilão porque o procedimento destes depende de

regulamento próprio.

Trata-se de um procedimento administrativo que deve cumprir as formalidades

previstas na lei.

Fase interna: é aquela que a Administração vai preparar o processo antes da

publicação do edital.

A primeira providência é verificar a necessidade; ver o que se precisa. Identificada a

necessidade, deve-se formalizar o processo (capa, número e etc). A primeira folha
do processo é a justificação da necessidade.

Diante disso, é fundamental a reserva do recurso orçamentário.

Após isto, a autoridade que recebe o pedido nomeará a comissão responsável pelo
processo de licitação (art. 51). A comissão nomeada passará a elaboração do edital.

O edital deve ser elaborado com observância ao art. 40 da Lei 8.666.

O edital vai para a procuradoria e vai ser submetido ao um parecer jurídico.

71
 72

Dado o parecer jurídico, o processo volta a autoridade superior, que vai dar uma
autorização formal (autorizar a deflagração; o início da fase externa).

Fase externa:

A primeira providência é a publicação do edital. Essa publicação deve respeitar às

regras previstas no art. 21.

Se publica em jornal de grande circulação e no Diário Oficial. Não se publica o edital

na íntegra, mas apenas um resumo.

A Administração só pode cobrar o custo da reprodução; não pode ganhar dinheiro

com a publicação do edital.

A Administração não pode condicionar a participação do edital à compra do edital.

Publicado o edital, é possível fazer a sua impugnação. A impugnação do edital tem

as regras previstas no art. 41.

Quem pode impugnar o edital?

Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital (é aquele que está em
gozo de seus direitos políticos – pode votar e ser votado; não é qualquer pessoa). O
cidadão tem 05 dias úteis de antecedência da data designada para entrega da
proposta. A Comissão tem 03 dias úteis para julgar essa impugnação.

Ademais, qualquer potencial licitante (aquele que tem interesse em participar do

certame) também pode impugnar o edital. O prazo é de 02 dias úteis de
antecedência. Todavia, o licitante tem que reclamar de qualquer regra do edital
nesse momento, sob pena de decair seu direito. Isso na via administrativa.

A impugnação do edital não tem natureza de recurso e não tem efeito suspensivo.

Todavia, o ideal é que a comissão julgue logo a impugnação.

Somente no julgamento da impugnação é que a comissão pode consertar o defeito

do edital, com base no art. 21, § 4°.

A alteração do edital é realizada através de um aditamento e este será publicado da

mesma maneira do edital. Não é necessário se fazer outro edital.

Quando o aditamento alterar as obrigações do edital necessariamente tem que se

reabrir um prazo novo de intervalo mínimo (prazo que a empresa tem de correr atrás
de seus documentos). Isso também no caso de dispensa de documento, uma vez
que outras empresas que não tinham o documento vão poder participar.

Isso vale para qualquer tipo de alteração das obrigações do edital (criou obrigação
nova ou eximiu obrigação existente).

A quantidade de envelopes vai depender do tipo de licitação.

72
 73

Se a licitação é do tipo técnica ou preço, será necessário apenas 2 envelopes (1

contendo a proposta e o outro contendo os documentos).

Se a licitação é do tipo técnica+preço, é preciso entregar 3 envelopes: um com a

documentação, outro 2 com a proposta.

Os envelopes podem chegar por correio, motoboy e etc, mas desde que sejam na
hora. Não é imprescindível o comparecimento do licitante.

Se a comissão ainda estiver recebendo os envelopes, pode entregá-los fora do

horário. Não importa o tempo de atraso.
Todavia, se já encerrou o recebimento, não importa o tempo de atraso; não tem mais
o direito de entregar os envelopes.

Todos os envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os

membros da comissão, na presença dos licitantes. A idéia é evitar que os envelopes
sejam substituídos.

Em caso de muitos envelopes, a Administração pode designar 3 licitantes para

rubricar em nome dos demais.

Fase de habilitação: é a abertura do envelope que contém a documentação; é a

análise dos documentos das empresas.

Todos os documentos devem ser rubricados por todos os licitantes e membros da

comissão.

Devidamente assinados, a comissão vai passar a analisar os documentos e ver se a

empresa tem todos os requisitos previstos no art. 27 e ss. Trata-se de rol taxativo.

Art. 27: Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente documentação
relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
o
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº
9.854, de 1999)

Se a empresa preencheu os requisitos do art. 27 a empresa está habilitada. Se não

preencheu, ela está inabilitada/ desqualificada.

Se todas as empresas foram inabilitadas, pode tentar salvá-las com aplicação do art.
47,§ 3°. Nesse caso, a Administração vai suspender a licitação e reabrirá o prazo de
08 dias úteis para que a empresa complemente/ corrija os documentos.

No convite, esse prazo é reduzido para 03 dias úteis.

Do julgamento da habilitação, cabe a interposição de recurso no prazo de 5 dias

úteis (art. 109).

No caso de convite, o prazo para interposição de recurso é de 2 dias úteis.

73
 74

Esse recurso tem efeito suspensivo, ou seja, o processo para até o julgamento do
recurso.

Decidido o recurso, passa se a etapa seguinte.

Se ao final todas as empresas forem desabilitadas, deverá se fazer uma nova

licitação.

Fase de classificação e julgamento: Análise das propostas apresentadas pelas

empresas. Os envelopes contendo as propostas serão abertos. Todos os
documentos serão rubricados pelos licitantes e membros da comissão.

Nesse momento, a comissão vai verificar se a empresa cumpriu as formalidades

exigidas e se o preço está compatível. Se sim, a empresa está classificada; se não,
está desclassificada (art. 44 e 48).

Somente se todas as empresas forem desclassificadas, poderá se fazer a diligência

prevista no art. 47,§ 3°.

Se mesmo assim continuarem desclassificadas, caracteriza o que se chama de

licitação fracassada. Nesse caso, se tem dispensa de licitação e se pode fazer
contratação direta.

Licitação fracassada é ≠ de licitação deserta (aquela que não aparece ninguém.

Nesse caso, pode contratar diretamente).
Julgamento da melhor proposta: Agora a Administração vai passar ao julgamento
da melhor proposta e colocar as demais em ordem de classificação.

Se ocorrer empate no primeiro lugar, o desempate deve ocorrer usando o art. 3°, §
2°. Cuidado que esse artigo foi alterado pela Lei 12.349/10. O desempate será de
bens produzidos no país; depois, bens produzidos por empresas brasileiras; após,
dar preferência a empresa que investe em pesquisa e desenvolvimento de
tecnologia.

Se tentados esses critérios o empate continuar, deve-se utilizar o art. 45, § 2°, que
utiliza o sorteio.

Nessa etapa de classificação e julgamento, abre-se a possibilidade de interposição

de recurso (art. 109).

Esse recurso é com efeito suspensivo e tem prazo de 5 dias úteis para interposição.

Se a modalidade for convite, o prazo para o recurso será de 2 dias úteis.

Homologação: verificação de regularidade do procedimento. Se estiver tudo certo,

haverá a homologação.

A homologação feita pela autoridade superior.

Adjudicação: feita a homologação, a autoridade superior fará a adjudicação (dar ao

vencedor o status de vencedor.

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 75

A empresa vencedora tem a certeza de não ser preterida; de não ser passada para
trás. Não tem direito ao contrato; tem mera expectativa de direitos.

Todavia, a empresa vencedora está vinculada/ obrigada a assinar o contrato (art. 64,
§ 3°). Se não o fizer, sofrerá as penalidades do art. 87.
A empresa vencedora fica vinculada pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes
(nesse prazo ela obrigada a assinar o contrato). Vale dizer que o edital pode prever
outro prazo.

Se a vencedora não quiser de jeito nenhum, se chamará a segunda no preço da

primeira; terceira e assim vice-versa.

Procedimento na modalidade pregão

É um procedimento invertido.

1) Formalização do processo;

2) Publicação Edital;

3) Recebimento envelopes (são 2);

4) Classificação e julgamento (verificar se tem formalidades, se o preço está

compatível com o mercado);

4.1) Analisar propostas escritas e escolher a melhor proposta; ainda,

selecionar todas as demais que não excedam a 10% da melhor proposta.
Entres estas, que não excedam 10%, é preciso no mínimo 3 propostas. Se
não houver esse número de no mínimo 3, essa regra é ignorada e se escolhe
a melhor + 3 propostas.

4.2) Lances verbais.

5) Fase de habilitação: aqui que serão analisados os documentos da empresa

vencedora (art. 27 e ss);

O recurso no pregão deve ser apresentado na hora, podendo as suas razões

serem apresentadas no prazo de 3 dias.

Se a empresa não for habilitada, a segunda colocada será chamada a

apresentar os documentos.

Aqui, a segunda colocada será chamada por seu próprio preço.

6) Adjudicação;

7) Homologação.

75
 76

A doutrina critica muito esta inversão prevista na lei 10.520/2002, porque primeiro se
dá a publicação oficial para depois a autoridade superior conferir a legitimidade da
licitação. Na prática, adjudica-se e homologa-se em um mesmo documento.

Aula 20/06/11

7. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Conceito: É um vínculo jurídico/ajuste em que sujeito ativo e sujeito passivo se

comprometem a uma prestação e uma contraprestação, que tem como objetivo
satisfazer o interesse público. O contrato administrativo está sujeito ao regime
jurídico de direito público, contando com a participação do Poder Público.

Contrato da administração é todo contrato celebrado pela Administração Pública.

Pode ter regime jurídico de direito público e regime jurídico de direito privado.

Se está sujeito ao regime jurídico de direito público, é chamado de contrato

administrativo.

Características:

- Formal: deve observar as exigências previstas na lei;

- Consensual: se aperfeiçoa no momento em que se manifesta a vontade. O

pagamento e a entrega do bem são apenas o adimplemento/ a execução do
contrato.
Não se confunde com o contrato real, ou seja, aquele que se aperfeiçoa no
momento da entrega do bem.

- Comutativo: equilíbrio entre prestação e contraprestação, que já são

predeterminadas. Paga-se o que efetivamente vale.
Não se confunde com o contrato aleatório, isto é, aquele em que não há equilíbrio,
nem prestações predefinidas.

- Personalíssimo: leva-se em consideração as qualidades do contratado.

Se o contrato é personalíssimo, admite-se no Brasil a subcontratação?

Para a doutrina, a subcontratação não é vista com bons olhos, entendendo que gera
fraude ao dever de licitar. Empresa X contrata e transfere o contrato a empresa Y.
Ora, a empresa Y não participou da licitação e poderá ter direito ao contrato?

A doutrina critica, pois a diferença de tratamento viola o princípio da isonomia, bem

como há comprometimento da supremacia do interesse público.

Apesar das críticas, a lei autoriza à subcontratação. A doutrina prevê então

algumas condições:

1) A subcontratação deve estar prevista no edital da licitação e no contrato;

2) Autorização do Poder Público;

76
 77

3) A anuência do Poder Público depende que a subcontratada cumpra as mesmas

exigências que a contratada, previstas no edital;

4) Não é possível a transferência da totalidade do contrato, mas apenas de partes

dele. Do contrário, viola-se a isonomia.

O contrato administrativo é um contrato de adesão (significa que uma das partes tem
o monopólio de tudo; uma das partes preenche as cláusulas do contrato e a outra
assina se quiser, não há discussão de cláusula contratual). Portanto, a
Administração que tem o monopólio de tudo no contrato administrativo.
Formalidades do contrato administrativo

a) Licitação prévia. Todavia, se a hipótese for de dispensa, inexigibilidade, a licitação

não vai acontecer, haverá processo de justificação (art. 26 da Lei 8.666);
o o
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as
situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento
o
previsto no final do parágrafo único do art. 8 desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três)
dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco)
dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído
pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) Instrumento de contrato (art. 62 da Lei 8.666): é um documento que vai

estabelecer de forma minuciosa as regras da relação. Vai ser obrigatório ou
facultativo.

O instrumento de contrato é obrigatório quando o valor do contrato for

correspondente às modalidades concorrência ou tomada de preços. Se a hipótese
for de dispensa, inexigibilidade, mas o valor do contrato for de concorrência ou
tomada de preço, ainda sim é necessário o instrumento do contrato.

O instrumento de contrato vai ser facultativo quando o valor do contrato for

correspondente a modalidade convite, desde que seja possível a substituição do
instrumento de contrato por outro documento/ realizá-lo de outra maneira. É possível
fazer via carta-contrato, ordem de serviço ou nota de empenho – são atos simples
que não tem os detalhes, as formalidades do instrumento de contrato.

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços,
bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas
duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo
por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização
de compra ou ordem de execução de serviço.
o
§ 1 A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.
o
§ 2 Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de
execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55
desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
o
§ 3 Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e

77
 78

aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.
o
§ 4 É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da
Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e
integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

c) Deve ser realizado por escrito, excepcionalmente ele pode ser verbal (art. 60,
parágrafo único, da Lei 8.666) nos casos de:

- pronta-entrega;

- pronto-pagamento;

- Até R$ 4.000,00.

Art. 60, parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o
de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5%
(cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de
adiantamento.

d) Publicação: A publicação do contrato é feito por extrato e é de responsabilidade

da Administração (art. 61, parágrafo único, da Lei 8.666). É condição de eficácia
do contrato administrativo (vai ser válido, mas não vai produzir efeitos).

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a
finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da
inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela
Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de
vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no
art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Segundo a maioria, a Administração tem o prazo de 20 dias da assinatura do

contrato para realizar a publicação. Todavia, não pode ultrapassar o 5° dia útil do
mês subseqüente ao de sua assinatura. Ex: Contrato assinado em 25/05 deve ser
publicado até o dia 5° dia útil do mês de junho.
Cláusulas necessárias do contrato administrativo

Previstas no art. 55 da Lei 8.666.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento
de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de
recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e
da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no
art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
78
 79

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à

proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade
com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação.
§ 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
o
§ 2 Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive
aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare
competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o
o
disposto no § 6 do art. 32 desta Lei.
o
§ 3 No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos
incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as
o
características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei n 4.320, de 17 de março de
1964.

As cláusulas necessárias são aquelas obrigatórias, que devem constar no contrato.

Alguns exemplos: partes, objeto, forma de pagamento, prazo.

É indispensável que junto ao contrato venham anexos o edital e a proposta

vencedora.

Além disso, a empresa vencedora deve cumprir durante toda a execução do contrato
nas condições previstas na licitação, as quais a empresa vencedora deve cumprir
durante toda a execução do contrato. Essas exigências da licitação são exigências
para a execução do contrato administrativo.

Garantia do contrato administrativo: Quanto às garantias, a Administração “pode”

exigir as garantias, só que, para a maioria dos autores, deve exigir as garantias; é
poder-dever. Em regra, a garantia atinge o percentual de até 5% do valor do
contrato, mas, excepcionalmente, a garantia pode atingir até 10% do valor do
contrato (grande vulto, alta complexidade e riscos financeiros).

A Administração exige a garantia, mas a forma é escolhida pelo contratado (§ 1°).

Formas de garantia (I a III) - a garantia pode ser prestada por caução, título da dívida
pública e fiança bancária (garantia fidejussória), seguro-garantia (é um contrato de
seguro do contrato).

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento
convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras.
o
§ 1 Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma
escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo
Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério
da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004)
II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
o
§ 2 A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do
contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no
o
parágrafo 3 deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
o
§ 3 Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e
riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela
autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para
até dez por cento do valor do contrato.(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
79
 80
o
§ 4 A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e,
quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
o
§ 5 Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o
contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

Duração do contrato

Previsão no art. 57 da Lei 8.666.

O contrato administrativo precisa ter prazo determinado.

Como regra, é a duração do crédito orçamentário (quando a Administração vai licitar,

precisa fazer reserva dos recursos orçamentários, essa reserva é o chamado crédito
orçamentário). O prazo do crédito orçamentário é de no máximo 12 meses, que é o
prazo da lei orçamentária anual.

Excepcionalmente, pode ter duração maior em 4 hipóteses:

a) Pode ter uma duração maior quando o objeto do contrato estiver previsto no plano
plurianual (é uma lei que estabelece as metas e as ações do governo pelo prazo de
4 anos).

b) Ainda, pode ter prazo maior nos casos de prestação contínuo, porque quanto
maior o prazo, melhor o preço. Nesse caso, o contrato pode atingir até 60 meses.
Atenção, em caso de excepcional interesse público, este contrato pode ter mais uma
prorrogação de mais 12 meses. O que significa que o contrato pode ter ao todo o
prazo de até 72 meses.

c) Aluguel de equipamento e programas de informática: o contrato pode atingir até

48 meses. Esta exceção foi introduzida na Lei 8666/93 pela Lei 12.349/10.

Os contratos com dispensa de licitação, previstos no art. 24, Lei 8666/93, podem ter
duração de até 120 dias, nos seguintes casos:

- incisos IX: contratações para proteção da segurança nacional

- inciso XIX: materiais das forças armadas, que dependem de padronização.

- inciso XXVIII: fornecimento de bens e serviços produzidos e prestados no país que

envolvam alta complexidade tecnológica + defesa nacional.

- inciso XXXI: contrato que tenham como objetivo atender às finalidades dos art. 3º,
4º, 5º e 20, Lei 10973/04, que dispõe sobre incentivos na inovação e
desenvolvimento da pesquisa tecnológica. Ex: contratos com CNPQ, com fundo de
pesquisa, etc.

Para memorizar: contratos administrativos que tem como objetivo incentivar o

desenvolvimento e pesquisa tecnológica em ambientes produtivos.

e) Apesar de não estar previsto no art. 57, Lei 8666/93, a doutrina entende que os
contratos administrativos que não tenham desembolso por parte da Administração
podem ter duração maior/ diferenciada.
80
 81

Cláusula Exorbitante: é aquela causa que exorbita/ extrapola o comum dos

contratos.

Dá a Administração algumas prerrogativas, alguns privilégios, um patamar de

superioridade.

Estão enumeradas no art. 58 da Lei 8.666. São elas:

1) A Administração pode alterar de forma unilateral o contrato;

2) Pode rescindir o contrato de forma unilateral;

3) Possibilidade de fiscalizar o contrato administrativo (art. 67);

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da
Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
o
§ 1 O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas
com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou
defeitos observados.
o
§ 2 As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser
solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

4) Aplicação de sanções/ penalidades ao contratado;

As sanções que podem ser aplicadas ao contratado:

- Advertência;

- Multa (o percentual, detalhes depende da previsão contratual);

- Suspensão de contratar com o Poder Público pelo prazo máximo de até 2 anos. O
impedimento de contratar se dá com o ente político que aplicou a sanção;

- Declaração de inidoneidade, com duração de até 2 anos. A reabilitação da

empresa depende do transcurso do prazo de 2 anos, bem como reparação dos
prejuízos (requisitos cumulativos). É uma pena que atinge todos os entes da
Administração, pois, se o Estado só pode contratar com pessoa idônea, obviamente,
não está apta a ser contratado por outro ente. Esta hipótese é excepcional e só se
aplica as condutas descritas como crime pelo Poder Público.

5) Ocupação provisória dos bens da contratada. Se a contratada não estiver

cumprindo o contrato, inadimplente, a Administração precisa instaurar um
processo administrativo para rescindi-lo. Todavia, se a Administração não
tiver bens para dar continuidade ao serviço, pode ocupar provisoriamente os
bens da contratada enquanto não terminar o processo administrativo. Tudo
isso pelo princípio da continuidade.

Se após o processo administrativo foi decido pela rescisão, a Administração pode

com relação àqueles bens ocupados devolvê-los à empresa contratada ou adquiri-

81
 82

los pelo instituto da reversão (aquisição dos bens ocupados pelo Estado
provisoriamente).

Tanto a ocupação provisória quanto à reversão são institutos passíveis de

indenização, conforme previsão contratual.

Aplicação da Exceptio non adimplenti contractus de forma diferenciada; após 90

dias. É a cláusula de exceção contrato não cumprido. O art. 78, XV, diz que se a
Administração está inadimplente pelo prazo de 90 dias, o contratado vai ter que
cumprir o serviço em nome do princípio da continuidade. Passados 90 dias, a
contratada pode suspender o serviço. Não caracteriza cláusula exorbitante.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público,
respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato
administrativo.
o
§ 1 As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser
alteradas sem prévia concordância do contratado.
o
§ 2 Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser
revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Alteração contratual

Previsão no art. 65 da Lei 8.666. Prevê 2 possibilidades:

a) De forma unilateral, por parte da Administração.

Só vai caracterizar cláusula exorbitante a alteração unilateral.

Pode alterar unilateralmente 2 pontos:

1) Alterar as especificações do projeto. É chamada de alteração qualitativa;

2) Alterar quantitativamente o objeto do contrato. Não se pode alterar a natureza

do objeto. Alteração quantitativa. Ex: merenda escolar virar coleta seletiva
não pode.

A alteração quantitativa também gera alteração de valor. Pode-se alterar para

cima e para baixo até o limite de 25%. Excepcionalmente, os acréscimos
podem chegar até 50% nas hipóteses de reformas.

b) De forma bilateral: não é cláusula exorbitante. Pode haver alteração nos

seguintes aspectos:

- Regime de execução;

- Substituindo a garantia;
82
 83

- Forma de pagamento;

- Para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Aplicação da

Teoria da imprevisão: no momento da celebração o contrato estava equilibrado. No
entanto, em virtude de fato superveniente imprevisto (não escrita no contrato) ou
imprevisível (inimaginável pelas partes, ainda que fossem cuidadosas) pode haver
onerosidade a uma das partes, gerando desequilíbrio. Assim, faz-se revisão
contratual. A alteração do contrato visa restabelecer o equilíbrio econômico
financeiro. O contrato ficou oneroso demais para uma das partes.

Hipóteses de Teoria da Imprevisão:

1) Fato do príncipe: decorre da atuação do Poder Público geral e abstrata que

atinge o nosso contrato de forma indireta e reflexa. Ex: Contrato cujo objeto principal
é a coleta de lixo. Hoje a empresa paga 2% de ISS e no decorrer do contrato a
alíquota do ISS é alterada para 5%. É ato geral e abstrato que não impede a
execução do contrato, mas gera modificação de seu valor, cabendo revisão.

2) Fatos da Administração: atuação do Poder Pública específica que vai atingir

diretamente o contrato. Ex: contrato para a construção de viaduto. A desapropriação
de determinada área é negada, o que impede a execução do viaduto nos moldes
originários, atingindo o objeto principal do contrato.

3) Interferências imprevistas: São situações que já existiam ao tempo da

celebração do contrato, mas que só foram descobertas ao tempo de sua execução.
Normalmente são características naturais. Ex: contrato para construção de edifício.
Ao perfurar o solo para fazer o alicerce, a empresa verifica que o terreno é muito
oneroso. Assim, só descobre o problema com a efetiva execução do contrato.

4) Caso fortuito ou força maior: Apesar de haver divergência, pois alguns autores
defendem apenas caso fortuito e outras apenas força maior, a polêmica não será
analisada.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo
de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação
ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço;
d) (VETADO).
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado
e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
83
 84

príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
o
§ 1 O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou
supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior.
o
§ 2 Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior,
salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648,
de 1998)
o
§ 3 Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses
o
serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1 deste
artigo.
o
§ 4 No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os
materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de
aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por
outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
o
§ 5 Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de
comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para
menos, conforme o caso.
o
§ 6 Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a
Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
o
§ 7 (VETADO)
o
§ 8 A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato,
as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de
pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o
limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por
simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Pagamento

O contrato administrativo pode estabelecer 3 situações relativas ao pagamento:

a) Correção monetária: mera recomposição da moeda decorrente de desvalorização.

Inexiste alteração no valor/ custo do contrato.

b) Reajuste de preços: é alteração prevista no contrato. Aqui ocorre alteração no

custo do contrato. Ex: a alteração da alíquota de transporte coletivo de 2% para
2,5% já vem definida no contrato. O valor sobe com previsão contratual.

c) Recomposição de preços: é alteração do pagamento que não está prevista no

contrato. Decorre da teoria da imprevisão.

Extinção do Contrato Administrativo

a) Conclusão do objeto ou advento do termo contratual: É a extinção desejada, ou

seja, pelo adimplemento do objeto ou vencimento do prazo de prestação do serviço.

b) Rescisão do contrato:

- Rescisão Administrativa: rescisão pela própria Administração de forma unilateral

(é cláusula exorbitante) em 2 hipóteses:

84
 85

1) Por razões de interesse público. Se se tratar de contrato de concessão de

serviço público, esta rescisão é denominada de encampação. Nesta
hipótese, o dever de indenizar é da Administração.

2) Descumprimento de cláusula contratual pela empresa contratada. Em se

tratando de contrato de concessão de serviço público, esta rescisão é
denominada de caducidade. Nesta hipótese, o dever de indenizar é da
empresa contratada.

- Rescisão Judicial: se a empresa não mais desejar o contrato, deve requerer sua
extinção na via judicial.

- Rescisão amigável/ consensual: é aquela que decorre de acordo entre as partes.

- Rescisão de pleno direito: é aquela que decorre de circunstâncias estranhas às

vontades das partes. Ex: Falecimento, incapacidade civil.

c) Anulação: extinção do contrato administrativo que apresenta ilegalidade.

Exemplos de contratos administrativos:

- Contratos simples: contrato de obra, de fornecimento de serviço (art. 6° da Lei

8.666);

- Contrato de concessão: de serviço público ou de uso de bens públicos.

- Contrato de permissão de serviço público. Já permissão de uso de bem público é

ato unilateral (e não contrato).

- Contrato de consórcio público (Lei 11.107).

27.06.11
Administrativo

SERVIÇO PÚBLICO:

1- Conceito:

É uma utilidade ou comodidade material que é destinada a uma satisfação de

necessidade coletiva em geral. Esses serviços são fruíveis singularmente, ou seja,
cada pessoa utiliza o serviço da sua maneira. Ex: iluminação pública é prestada a
coletividade como um todo, mas cada pessoa utiliza o serviço a sua maneira.

2- Regime jurídico

O Estado assume como dever seu, mas a sua prestação pode ser direta ou indireta
e, por isso, o regime jurídico é público, o qual pode ser total ou parcialmente
público.

3- Necessidade coletiva
85
 86

Somente se caracteriza como serviço público aquilo que é necessidade coletiva. Ex:
transporte público.

Só será serviço público aquilo que o Estado deve assumir como sua obrigação,
como dever seu. Podemos ter:

a) prestação direta: o Estado presta o serviço público com as suas mãos. Estamos
diante do regime público.

b) prestação indireta: o Estado transfere para outra pessoa para prestar o serviço
em seu lugar (privatizações). Estamos diante de um regime parcialmente público.

O conceito de serviço público muda de acordo com as necessidades sociais.

Portanto, é impossível uma definição e um rol taxativo de quais são os serviços
públicos.

4- Elementos definidores de serviço público

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, são eles:

a) substrato material: utilidade e comodidade. Deve ser de relevância geral; o Estado

deve assumir como obrigação (dever seu).

b) traço formal: regime jurídico público, o qual pode ser total ou parcialmente público.

5- Princípios

A doutrina é bem divergente no que diz respeito aos princípios que regem o serviço
público, mas não vamos aprofundar essa divergência. Somente estudaremos os
princípios mais importantes.

A prestação do serviço é obrigatória, ou seja, o Estado tem a obrigação/dever de

promover a sua prestação.

a) Princípio da continuidade: o Estado deve prestar os serviços de forma contínua.

Greve
O art. 37, VII, CF prevê o direito de greve do servidor tem direito de greve na forma
da lei específica, que deve ser lei ordinária. A redação original do dispositivo previa
lei complementar, mas foi modificado pela EC 19/98.

Trata-se de norma de eficácia contida ou limitada? Apesar de na prática haver greve,

trata-se de norma de eficácia limitada, ou seja, o direito de greve só pode ser
exercido mediante lei autorizadora. Assim, a greve é ilegal. Foi interposto MI para
regulamentação do direito por lei e o STF comunicava ao CN, que nada fazia. O STF
entendeu, então, que o MI produziria efeitos concretos, isto é, enquanto não
sobrevier lei, servidor faz greve submetendo-se, no que couber, à lei do trabalhador
comum (Lei 7783/89) – STF, MI 670, 708 e 712.

Corte no serviço público – Lei 8987/95

86
 87

Art. 6º da Lei 8987/95: prevê as hipóteses em que o corte não configura desrespeito
ao pr da continuidade.

São elas:

- situação emergencial

- prévio aviso, por violação às normas técnicas de segurança, ou por

inadimplemento do usuário.

b) Princípio da segurança: não pode haver risco/ comprometimento da vida e

saúde dos administrados.

c) Principio da atualidade: o serviço público deve ser prestado com as técnicas

mais modernas.

d) Princípio da generalidade: deve ser erga omnes, ou seja, deve ser prestado à
coletividade como um todo.

e) Princípio da modicidade: deve ser prestado com tarifas módicas, isto é, deve ser
o mais barato possível.

f) Princípio da cortesia: o servidor deve ser educado, prestativo, atender com

urbanidade, etc.

o
Art. 6 Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao
pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
o
§ 1 Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas.
o
§ 2 A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das
instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
o
§ 3 Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação
de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

6- Classificação:

1- Quanto à essencialidade

a) próprio ou propriamente dito: é essencial, indispensável. Para a maioria da

doutrina, não admitem delegação. Ex: segurança pública.

b) impróprio ou de utilidade pública: são secundários. Para a doutrina, admitem

delegação.
Ex: energia elétrica, transporte coletivo, telefonia. Eram ditos serviços de utilidade
pública, segundo a classificação de HLM, que faleceu em 1990, antes da Política
Nacional das Privatizações (ou seja, da transferência do serviço público aos
particulares). Está em desuso, mas ainda é cobrado em prova.
87
 88

Os autores modernos criticam essa classificação e hoje esses serviços são tidos
hoje por essenciais, no entanto, já foram transferidos aos particulares.

MSZP tem posição minoritária - próprio: serviço público; impróprio: atividade

empresarial do E (comércio e indústria).

2 – Quanto aos destinatários:

a) gerais: são prestados à coletividade como um todo e são indivisíveis, ou seja, não
é possível medir e calcular o quanto cada um utiliza. Ex: iluminação pública. São
mantidos através da receita geral do Estado (normalmente decorrente da
arrecadação de impostos).

b) individuais (ou específicos): são divisíveis, sendo possível medir e calcular o

quanto cada um utiliza. Ex: telefonia, transporte coletivo, energia do seu imóvel.

Divide-se em 2 categorias:

b1) compulsórios: compreende os serviços essenciais, mais importantes para a

sociedade. Ex: saneamento básico.

É remunerado através da arrecadação de taxas. Taxa é tributo que tem como

contrapartida do E a prestação de serviço público, ou seja, é tributo vinculado à
contraprestação efetivamente utilizada. Existe a possibilidade de cobrança de taxa
mínima, pelo simples fato do serviço estar à sua disposição, ainda que não tenha
sido utilizado.

b2) facultativos: serviços que podem ser recusados. Somente há pagamento no

caso de efetiva utilização. Ex: transporte coletivo, pedágio para conservação de
rodovias. Inexiste cobrança de taxa mínima. São mantidos por meio de tarifa.Tarifa
é preço público, ou seja, não é tributo, portanto, não se sujeita aos princípios
tributários da legalidade, anterioridade, podendo ser aumentado a qualquer tempo.

Atenção: STF entendeu que a TIP é inconstitucional, pois sendo a taxa tributo
vinculado, não se admite cobrá-la de serviços gerais, já que não é possível verificar
o quanto cada um gastou – Súmula 670, STF. Entenderam, então, ser caso de
contribuição pela iluminação pública. A doutrina critica em massa, pois em sendo a
iluminação pública serviço geral, deveria ser mantida através dos impostos, sem
qualquer custo adicional. Entendem que a contribuição é inconstitucional, mas está
vigente. Do mesmo modo, a taxa do buraco e taxa do bombeiro são
inconstitucionais, vez que a taxa pressupõe o serviço efetivamente utilizado.

Súmula 670 - O SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA NÃO PODE SER

REMUNERADO MEDIANTE TAXA.

7- Determinação constitucional dos serviços públicos

Competência: art. 21 a 30, CF (definem a repartição da competência). Porém, a CF

traz rol exemplificativo, pois há inúmeros serviços que o E assume mediante lei.
Nesse caso, a competência em relação a esses serviços é estabelecida de acordo
com o interesse:

88
 89

- nacional: competência da União

- regional: competência do Estado

- local: competência do Município

Curiosidade: serviço funerário é serviço público? Não está previsto na CF e em cada

região do país é tratado de forma diferente. Em algumas, desde enterrar até a
utilização do cemitério é serviço público; em outras, nem tudo.

Hipóteses de prestação dos serviços públicos:

Na CF há serviços públicos que prestam: o E com exclusividade; o E e o particular; o
E deve transferir; o E pode ou não transferir.
a) prestação obrigatória e exclusiva pelo E: o E presta com exclusividade. Ex:
serviço postal, que só pode ser exercido pela EBCT. Sobre o tema, vide ADPF 46.
b) prestação e outorga obrigatórias pelo E: E tem a obrigação de desenvolver o
serviço, mas não pode fazê-lo por suas próprias mãos. A transferência do serviço ao
particular é obrigatória. Ex: rádio e televisão.

c) prestação obrigatória e não exclusiva pelo E: aqui inexiste exclusividade, de

forma que o particular também pode realizar o serviço. Não há transferência,
outorga, delegação. Ambos podem prestar o serviço por autorização da CF. ex:
saúde e ensino.

d) prestação obrigatória e direta ou indiretamente pelo E: o E tem o dever de

promover a prestação do serviço, diretamente ou por meio de outrem. Deve viabilizar
a prestação, mas não necessariamente de forma direta. É o caso de concessão e
permissão de serviços públicos. Ex: transporte coletivo e telefonia.

8- Concessão, Permissão e Autorização de serviço público

Previsão: art. 175, CF
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e
rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

CONCESSÃO:

É a transferência do serviço público. Há 2 modalidades:

- concessão comum: prevista na Lei 8987/95.
- concessão especial ou parceria público-privada (PPP): prevista na Lei
11079/04, alterada pela Lei 12409/11 (em 21.05.11).

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1.1 - Concessão comum: transferência da execução do serviço, somente. A

Administração retém sua titularidade. O poder concedente é o ente da Administração
Direta que detém o serviço na sua órbita de competência.
Só se admite concessão a pessoa jurídica ou consórcio de empresas. P física fica
fora.

Formalização da concessão
A concessão se formaliza via contrato administrativo. Depende, portanto, de
licitação prévia seguindo, como regra, a modalidade concorrência. A concorrência
na concessão segue os parâmetros gerais da Lei 8666/93, mas tem algumas
peculiaridades, tal como critérios próprios de seleção, como a melhor tarifa para o
usuário.
Ainda, é possível que nessa concorrência haja procedimento invertido e lances
verbais.
Excepcionalmente, se o serviço estiver previsto no Programa Nacional de
Desestatização, a modalidade licitatória será o leilão.

Em se tratando de contrato administrativo, deve ter prazo determinado. O prazo é

disciplinado pela lei de concessão de cada serviço, vez que a concessão depende
de autorização legislativa específica.
É possível haver prorrogação? Se dentro do limite previsto na lei, é possível
prorrogar. Ex: celebro por 1 ano, mas lei prevê 2 anos. Assim, admite-se 1
prorrogação.

Remuneração da concessionária
Geralmente na concessão, a concessionária se mantém pela tarifa paga pelos
usuários.
Mas se o serviço gerar uma tarifa muito alta ao usuário, o E pode bancar uma parte
do serviço. Assim, pode ou não haver a presença de recurso público, que é
facultativo.
A lei também permite a cobrança das chamadas receitas alternativas. Em tese,
essa receita seria abatida do valor da tarifa, mas na prática não ocorre. Ex: em
alguns municípios, zona azul é usada como receita alternativa pela manutenção das
vias.

OBS: Toda política tarifária (remuneração, forma de reajuste, etc) é definida no

momento da licitação. Assim, se a tarifa está muito alta, o problema se deu no
momento da licitação.

Responsabilidade
A concessionária assume o serviço por sua conta e risco (responde pelos prejuízos
perante os particulares).
Trata-se de responsabilidade objetiva, por se tratar de pessoa jurídica de D
Privado, prestadora de serviço público – art. 37, 6º, CF.

STF, RE 591874, em repercussão geral: STF entendeu que a responsabilidade da

concessionária será objetiva, independentemente do dano ser causado ao usuário
ou não usuário do serviço público.
Se a concessionária não tiver patrimônio suficiente para indenizar a vítima, o Estado
é chamado a responder, com responsabilidade objetiva, porém subsidiária.

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 91

Extinção da concessão
1) advento do termo contratual: vencimento do prazo final do contrato.

2) por ato unilateral do poder concedente. Há 2 possibilidades:

a) encampação: extinção do contrato por razões de interesse público. Depende de
autorização legislativa e Estado deve indenizar os prejuízos causados.
b) caducidade: descumprimento de cláusula contratual. Nesse caso, o dever de
indenizar os prejuízos é da empresa.
c) rescisão judicial: se empresa não mais deseja o contrato, deve pedir sua
rescisão em sede judicial.
d) rescisão consensual (amigável): por acordo entre as partes
e) rescisão de pleno direito: decorre de circunstâncias estranhas à vontade das
partes
f) anulação: quando há ilegalidade no contrato.

1.2 – Concessão especial

Previsão: Lei 11079/04

Segue a regra da concessão comum, mas possui peculiaridades/ regras próprias
que a tornam especial.

A doutrina critica a terminologia “PPP”, pois entendem que parceria remete à idéia
de se reunir para uma finalidade comum. No entanto, o que ocorre na concessão é
um contrato com interesses divergentes: Estado quer serviço; particular quer o lucro.
Finalidade: Todavia, o que se esperava da PPP não foi alcançado.

Modalidades de PPP
1) Concessão especial patrocinada: é a concessão comum da Lei 8987/95, que se
torna especial em virtude da presença obrigatória do recurso público na tarifa de
usuário.

2) Concessão administrativa: a própria Administração Pública figura como usuária

direta ou indireta do serviço. Ex: construção de presídios – quem usa diretamente o
presídio é o preso; já a Adm é usuária indireta.

Características
Peculiaridades que a tornam a concessão especial, diferenciando-a da concessão
comum.
a) financiamento privado: o Estado irá repor o dinheiro em suaves prestações.
b) compartilhamento dos riscos: lei prevê que parceiro-público e parceiro-privado
compartilharão os riscos, em caso de prejuízo.
c) pluralidade de compensatória: o E pode pagar o parceiro-privado de várias
formas.
Ex: ordem bancária; utilização de bem público pelo parceiro privado, com
compensação de valor; transferência de créditos não tributários; concessão de
direito, como concessão de licença com abatimento do valor.

Vedações à PPP
a) o valor não pode ser inferior a R$ 20 milhões
b) não pode ter prazo inferior a 5 anos, nem superior a 35 anos.
c) não pode ter um objeto único. Deve reunir mais de um objeto. Ex: obra + serviço,

91
 92

etc.

Sociedade de propósitos específicos: é pessoa jurídica constituída pelo Estado e

pelo parceiro-privado para gerir/ administrar a PPP.

Permissão:

Previsão: art. 2º e 40, Lei 8987/95.

Serão estudadas suas peculiaridade, aplicando-se no mais, tudo o que foi dito sobre
concessões.

Conceito: É a delegação se serviço público feita pelo poder concedente à pessoa

física ou jurídica.

Formalização:
Formaliza-se mediante contrato de adesão.
A permissão possui 2 modalidades:
- de serviço público
- de uso de bem público.
Ambas nasceram com natureza de ato unilateral.
Com o advento da Lei 8987/95, a permissão de serviço público ganhou natureza
jurídica de contrato (art. 40).
STF entendeu, portanto, que se concessão e permissão tem a mesma natureza
jurídica, qual seja, contratual.
CABM em posição minoritária ainda entende que a permissão tem natureza de ato
unilateral (pois assim nasceu).
Assim, a permissão de serviço público tem natureza jurídica de contrato de adesão.

Independe de autorização legislativa.

É ato precário, ou seja, pode ser desfeito a qualquer tempo.
Apesar do art. 2º, Lei 8987/95, somente prever prazo para a concessão, em tendo a
permissão natureza de contrato, também tem prazo determinado.
A precariedade fica mitigada, pois segundo a doutrina, como se trata de contrato
com prazo determinado, é possível que o serviço seja retomado antes do prazo, mas
haverá o dever de indenizar.

Autorização de serviço público:

Apesar de criticada pela doutrina, está prevista no art. 175, CF.

Segundo doutrina, deve ser utilizada para:
- pequenos serviços
- situações urgentes
Ex: táxi, despachante.
Aplica-se, no que couber, as regras sobre concessão de serviço público.

Características do ato:
- ato unilateral praticado pela Administração, pois o faz só (e não contrato).
- ato discricionário: de acordo com a conveniência e oportunidade
- ato precário: o Estado pode desfazer a qualquer tempo, sem o dever de indenizar.

92
 93

AGENTES PÚBLICOS (Aula Intensivo I- 2010.2)

Aqui, no Intensivo I, abordaremos apenas a parte constitucional.

Agente Público é todo aquele que exerce função pública, ainda que não
ganhe nada por isso, ainda que seja por uma única vez.

Pode ser classificado em várias categorias.

1. Agentes Políticos
Na direção de cada Poder (PE, PL e PJ), estão os Agentes Políticos.
Ele é que manifesta, que representa a vontade do Estado.
Agentes Políticos:
1) Chefe do PE: Presidente da República, Governadores e Prefeitos.
Quando vai o Chefe, vai o Vice! É o sombra: onde vai o chefe, vai o
sombra.
2) Auxiliares Imediatos: Ministros, Secretários Estaduais e Secretários
Municipais.
3) PL: Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Vereadores
4) Magistrados e Membros do MP
Divergência doutrinária. Os doutrinadores não se resolvem quanto a
essa inclusão. Escolha meritória – por concurso. Alguns autores
falam que não houve uma escolha política. Para o STF, desde 2002
tais Agentes são Agentes Políticos. Porque quando falamos de
Agentes políticos lembramos de escolha política. Porém, apesar da
divergência doutrinária, o STF considera que são agentes políticos.

5) Ministros e Conselheiros do TC**

6) Carreira Diplomática**

** Divergência na doutrina.
O regime jurídico administrativo é o regime legal. Decorre da lei ou da CF. Se
os direitos do trabalhador estão na lei ou na CF, o regime é legal, chamado também
de regime jurídico administrativo.
Não é um regime contratual!
O regime legal dá aos agentes a titularidade de Cargo Público. São titulares
de Cargo Público.
Lei da Magistratura, do MP, dos Congressistas, Parlamentares.

2. Servidor Estatal

É todo aquele que atua no Estado:

 na Administração Direta e
 na Administração Indireta.
Atuou no Estado, servidor Estatal:
- Se atua em pessoa pública, servidor público
- Se atua em pessoa privada, servidor de ente governamental de direito
privado.
93
 94

2.1 Servidor Público

Aquele que atua na pessoa jurídica de direito público. (AD, Autarquias e
Fundações Públicas).
Quando os direitos do trabalhador estão previstos na lei ou na CF, trata-se do
regime legal/estatutário. Regime estatutário -> agente é titular de cargo.
Regime legal – Estatuto – Cargo Público
Cargo só está presente em pessoa jurídica de direito público; cargo é uma
característica das pessoas jurídicas de direito Público. Cargo -> Pessoa Pública
Regime Trabalhista – Direitos previstos em Contrato – Titulariza Emprego
Público.
O regime de emprego pode existir em PJD Público e em PJD Privadoc
Regime Celetista/Trabalhista: relação/direitos decorrem de contrato de
trabalho. O agente titulariza emprego público. Pode estar presente em pessoa
jurídica de direito público e em pessoa jurídica de direito privado.
O servidor público titular de cargo (que segue o regime estatutário) era o que
antigamente chamava-se de funcionário público.
Regime jurídico único: no âmbito federal, 1 só regime; no âmbito estadual, 1
só regime; no âmbito municipal, 1 só regime. Ou se escolhe o estatutário ou o
celetista.
No passado, predominou o estatuto. Não havia obrigatoriedade de estatuto,
mas preferência, por dar mais direitos aos servidores.
“Reforma Administrativa”. EC 19/98 modificou praticamente todos os artigos
referentes aos servidores públicos. Introduziu o regime múltiplo. Se a lei cria cargo, o
regime será estatutário; se a lei cria emprego, o regime será celetista.
ADI 2135 – até agora, só foi decidida em sede de cautelar. Não houve, ainda,
julgamento de mérito. 10 anos depois da EC vem e diz que a EC 19, neste
dispositivo, no art. 39, especificamente, é inconstitucional. Inconstitucionalidade
formal. A ADI 2135 reconheceu, em sede de cautelar, a inconstitucionalidade formal
do art. 39. A Comissão de Redação inseriu na Emenda a parte rejeitada.

Abolido o regime múltiplo, restabelece-se o regime único.

Medida cautelar em ADI produz efeitos ex nunc, em regra.

O que vai acontecer com quem já misturou somente será decidido no mérito.
Não precisa ser estatuto. Ou todo quadro é celetista ou estatutário. Predomina o
estatutário, mas não há obrigação.

O servidor público, hoje, está sujeito a regime jurídico único em determinada

ordem política. Na ordem federal, é o estatuto. Na ordem estadual, é o estatuto. Na
ordem municipal, prevalece a CLT na maioria dos municípios.
Pode ser tudo estatuto ou tudo CLT. Aqui, o empregado é o empregado
público.

2.2 Servidor de ente governamental de direito privado

Empresas Públicas e SEM.
Atua na pessoa jurídica de direito privado, da administração Indireta.
Os servidores são Empregados - CLT.
Titular de emprego. O nome correto não é “empregado público”, mas

94
 95

simplesmente “empregado”. A maioria das provas já adota isso, mas cuidado com a
jurisprudência.
É agente público. Ele não é servidor público, mas se equipara e em alguns
aspectos terá o mesmo tratamento do servidor público.
Tem que prestar concurso público.
Aplica-se a ele o regime da não acumulação, como regra. Excepcionalmente,
permite-se. Equiparam-se aos servidores públicos para o regime da não
acumulação.
No Brasil, há teto remuneratório. Os empregados estão sujeitos, salvo quando
esta empresa não receber dinheiro para custeio.
Considerados funcionários públicos para o Direito Penal – CP 327
Sujeitos a Lei 8.429 – Improbidade Administrativa
Sujeitos aos Remédios constitucionais (MS, AP, MI, HD).
A nova lei do mandado de segurança faz uma distinção, nova no
ordenamento. Se a empresa explora atividade econômica, se é um ato de gestão
empresarial.

É diferente do servidor público no caso de dispensa. Para mandar um

servidor público embora, preciso de processo. Para dispensar um empregado, não é
exigido processo. TST súmula 390.
SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.
APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou

fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
(ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 -
inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia

mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é
garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da
SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

OJ-SDI1-247 Servidor público celetista concursado. Despedida imotivada.

Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade. (alterada
– Res. 143/2007, DJ 13.11.2007)

Empregado de EP e SEM não tem a estabilidade do 41 da CF.

Considerando que não tem a estabilidade do 41, a dispensa não é motivada. TST: a
dispensa é imotivada

A partir de 2007, esta OJ foi modificada.

OJ-SDI1-247 Servidor público celetista concursado. Despedida

imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista.
Possibilidade. (alterada – Res. 143/2007, DJ 13.11.2007)

A dispensa é imotivada, salvo ECT. Exceção: na ECT, a dispensa é motivada!

Ver vídeo no injur sobre a ADPF 46.
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 96

Reconhecendo a situação da ECT, o STF decidiu em sede de repercussão geral.

RE 589.998. A ECT é 1 exceção e para ela a dispensa é MOTIVADA.

3. Particulares em colaboração
Não perde a qualidade, a condição de particular, mas que num dado
momento exerce função pública.
Exemplos:
Requisitado – convocado/chamado a trabalhar. Jurado, Mesário, Serviço
Militar Obrigatório.
Voluntários: Particulares em “sponte própria” / Agentes Honoríficos.
Permissionários & Concessionários
Particular que presta serviços de Saúde ou Ensino. Atos oficiais. Entra no
conceito agente público.
CF 236 – Delegados de função – não é delegação de serviço público
Situação única na CF: Serviços notariais, serviços Registrais. Transferido ao
particular por concurso público. O quadro geral do cartório é de emprego público. Só
vai ser particular em colaboração o titular do cartório.

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos

em caráter privado, por delegação do Poder Público. (Regulamento)

Matéria disciplinada recentemente por 2 resoluções do CNJ: 80 e 81. Marinela

está fazendo um livro sobre as 2 resoluções.

O acesso aos cargos e empregos públicos estão disponíveis para os

brasileiros e estrangeiros, na forma da lei.

4. Concurso Público
Regra: concurso público
Súmula Vinculante nº 13 – vedação à acessibilidade
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em
cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada
na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes
da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
constituição federal.

Exceções:
 mandatos eletivos
 cargos em comissão (antigamente chamado de cargo de confiança –
direção, chefia e assessoramento – livre nomeação e livre exoneração)
 contrato temporário – 37, IX – possível apenas na exceção – em caso de
excepcional interesse público, anormalidade.
 Hipóteses excepcionais (expressas na CF) – STF, STJ, 5º constitucional,
96
 97

Ministros e Conselheiros do TC (Quem controla contas no Brasil é

nomeado politicamente!!! Oh, Porcaria!!!) Membros do MP, Membros da
OAB que vão pelo 5º Constitucional.
 Agentes comunitários da saúde e agentes de combate a endemias – EC
51 – CF 198 – Lei 11.350/2006

Art. 198, § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão

admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às
endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a
natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para
sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional

nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das
atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às
endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência
financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010) Regulamento

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169

da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de
agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias
poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos
específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 51, de 2006)

Os agentes comunitários dependem de processo seletivo. Processo seletivo é

concurso? Para a maioria dos administradores, não é concurso. Hoje, não prestam
concurso... Por enquanto, é 1 exceção ao concurso público.
Processo Simplificado – matéria prevista na Lei 11.350/06.

Prazo de validade: até 2 anos.

Admite prorrogação. Para ser possível, deve estar prevista no edital. Possível
apenas 1 vez e por igual período. Decisão discricionária do administrador. A
prorrogação deve ocorrer dentro do prazo de validade. Só pode prorrogar
enquanto o concurso for válido – dentro do prazo estipulado no edital. A prorrogação
é decisão discricionária do Administrador.
A prorrogação pode ser revogada pela autoridade, desde que essa não
prorrogação comece a correr. Só pode revogar antes de começar a correr o prazo da
prorrogação.
Pode a administração realizar novo concurso enquanto o anterior ainda é
válido? Até a EC 19, isso não era possível. A partir daí, sim! É possível Mas desde
que se observe a ordem de classificação do 1º concurso, para depois passar à
nomeação do 2º concurso. Se o concurso velho expirar o prazo, ele está morto.
Posso nomear os aprovados do novo concurso se terminar os do concurso velho ou
se expirar o prazo do concurso velho.
Se não existir exigência nova, parâmetro novo, não há porque fazer um novo
concurso e não prorrogar o anterior. Se houvesse nova exigência no edital, caberia
novo concurso. Por fraude, não poderia realizar novo concurso, se o novo edital for
igual ao anterior.

Requisitos para exigência no Edital:

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 98

- Devem estar na lei da carreira.

- Ser compatível com as atribuições do cargo.
- Previsto no edital
Ler as súmulas STF 683 até 686

Súmula 683
O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em
Face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
Súmula 684
É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE
CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO.
Súmula 685
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido.
Súmula 686
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de
Candidato a cargo público.

Súmula: 266, STJ

O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido
na posse e não na inscrição para o concurso público.

Candidato aprovado em concurso público tem direito à nomeação?

A orientação de 3 anos atrás era que ele tem apenas mera expectativa de
direito. Reza para passar e reza para ser chamado.
Começa a se reconhecer, nos Tribunais, em algumas situações, o direito
subjetivo à nomeação em algumas situações:
1) Vai ter direito subjetivo à nomeação quando for preterido na ordem de
classificação.
Súmula 15
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem
o Direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem
observância da Classificação.

2) Candidato aprovado no concurso, dentro do prazo de validade, nem

precisa estar nas vagas, se a administração realiza vínculos precários e
não nomeia, há direito subjetivo. Contrato temporário, designação ad hoc,
desvio de função...
Se tem concurso válido, com candidatos aprovados na lista e, apesar
disso, a Administração realiza contratos precários.

3) Candidato aprovado em concurso, dentro do nº de vagas, dentro do prazo

de validade do concurso, tem direito à nomeação. Hipótese bem clara no
STJ.
Não tão clara no STF. Decisões monocráticas reconhecem o direito à nomeação.
Repercussão geral 598.099 ainda não tem julgamento de mérito e reconhece essa
possibilidade - vai ter efeito vinculante. Acompanhar essa decisão.

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 99

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5. Competência para julgar as ações

Se o sujeito é do regime estatutário, titular de cargo o julgamento era feito

pela justiça comum, federal ou estadual.
CLT – Emprego – Justiça do Trabalho
Em 2004, a EC 45 alterou o 114
ADI 3395 – Objeto de controle de constitucionalidade
Se o sujeito é temporário, de quem é a competência para decidir, para julgar?
RE 573.202, com repercussão geral (portanto, com efeito vinculante),
temporário tem natureza jurídica de regime jurídico administrativo, regime legal. Tem
lei própria, não tem contrato de trabalho. Quem julga é a Justiça comum.
O TST cancelou a OJ 205.

6. Estabilidade
Art. 41 CF
EC 19/98

Aquisição:
 nomeação para cargo efetivo, com prévia aprovação em concurso
público.
 3 de exercício efetivo efetivamente trabalhando
 Aprovado na avaliação especial de desempenho

CF/88 – Original: Para adquirir estabilidade, deve ser aprovado em concurso público
e ter 2 anos de exercício. Tanto o titular de cargo ou de emprego tinham direito à
estabilidade, cumpridos os 2 requisitos acima.

Empregados
Súmula 390, TST – Se o sujeito é empregado em Pessoa Jurídica de Direito Publico
(Administração, União, Autarquias, Fundações Públicas...), este empregado tem a
estabilidade do artigo 41.
Entes governamentais de direito privado (EP, SEM): não tem a estabilidade do artigo
41; não tem e nunca teve.

EC 19/98 – Só terá estabilidade o titular de cargo efetivo. O titular de emprego não

tem a estabilidade do artigo 41. TST: se empregado até 98, mantém a estabilidade.
Empregado depois de 98, não tem mais estabilidade.

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 100

6.1 Aquisição de estabilidade, hoje:

1) Nomeação para cargo efetivo

2) Concurso Público

3) 3 anos de exercício

4) Aprovação em avaliação especial de desempenho (eficiência do

servidor) – varia conforme a lei de cada carreira;

6.2 Perda da Estabilidade

1) Avaliação Periódica de desempenho (eficiência do servidor) – varia

conforme a lei de cada carreira;

2) Processo Administrativo (Contraditório + Ampla Defesa);

3) Processo Judicial Transitado em Julgado;

4) Racionalização da máquina administrativa.

Excesso de despesas – ordem para desligamento dos servidores: Cargos em
comissão e função de confiança, servidor não estável e servidor estável.

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.

Art. 19, LC 101/00. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da

Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada
ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a
seguir discriminados:

I - União: 50% (cinqüenta por cento);

II - Estados: 60% (sessenta por cento);

III - Municípios: 60% (sessenta por cento).

§ 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não

serão computadas as despesas:

I - de indenização por demissão de servidores ou empregados;

II - relativas a incentivos à demissão voluntária;

III - derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da

Constituição;

100
 101

§ 6º A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á:

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006)

I - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de

estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para
a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do
Presidente e do Vice-Presidente da República;

II - pelo Presidente da República,

pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal

ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas,

em caso de urgência ou interesse público relevante, HIPÓTESES

em todas as hipóteses deste inciso com a aprovação da maioria

absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006) REQUISITO

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior

ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18;

§ 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada

no mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores,
adotando-se o regime de competência.

V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima,

custeadas com recursos transferidos pela União na forma dos incisos XIII e XIV do
art. 21 da Constituição e do art. 31 da Emenda Constitucional no 19;

Art. 21. Compete à União:

XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a

Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;

XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de

bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência
financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por
meio de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)

VI - com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, custeadas

por recursos provenientes:

a) da arrecadação de contribuições dos segurados;

b) da compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da

Constituição;

101
 102

§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do

tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada,
rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social
se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
(Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal

finalidade, inclusive o produto da alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu
superávit financeiro.

§ 2o Observado o disposto no inciso IV do § 1o, as despesas com pessoal

decorrentes de sentenças judiciais serão incluídas no limite do respectivo Poder ou órgão
referido no art. 20.

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período

anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18;

§ 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no mês em

referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-se o regime de
competência.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de

cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão
ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração
direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão
ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de

despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as

empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)

SV nº 4
Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não
pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem
de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por
decisão judicial.

§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a

adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses
de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não
observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)

I - redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de
confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

102
 103

II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº

19, de 1998)

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para
assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o
servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos
Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da
redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização
correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado

extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)

§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do

disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

7. Estágio Probatório

CF/88 original
Para adquirir estabilidade, 2 anos de exercício.

Lei 8.112, tendo como fundamento o texto original de 1988, estabelece, no artigo 20,
que o estágio probatório, no Brasil, tem o prazo de 24 meses.

EC 19/98 – estabilidade 3 anos.

Se Você entende que Estágio Probatório e Estabilidade são institutos independentes

e, portanto, caminham com vida própria, podem ter prazos diferentes, Você vai
entender que:
Estabilidade – 3 anos
Estágio – 24 meses
Para esta orientação, o artigo 20 da lei 8.112 foi recepcionado pela nova regra
constitucional.

Inverso. Se você entender que os 2 institutos são dependentes, está admitindo que
devem ter prazos iguais: Estabilidade e Estágio Probatório – 3 anos.
Você estará admitindo que o artigo 20 não é materialmente compatível com a nova
regra constitucional e por ela não foi recepcionado.

Congresso Nacional: MP 431/2008

Altera o artigo 20 da lei 8.112, dizendo que o estágio probatório será de 36 meses.
Essa MP foi levada ao CN e convertida na Lei 11.784/2008. Quando foi converter a
lei, o CN converteu toda a lei, menos o artigo 20. O CN diz que Estágio e
Estabilidade são independentes e que, portanto, o Estágio Probatório continua
sendo de 24 meses.

103
 104

Hoje, orientando com prazo de 3 anos:

a AGU tem parecer vinculante desde 2003. Todo o PE Federal tem estágio
probatório de 3 anos.
Em 2004, o STJ entendia que o prazo era de 24 meses. Em 2009, mudou a
orientação, entendendo que o prazo, hoje, é de 3 anos. (MS 12.523)
No STF, não há nenhuma decisão do pleno, mas várias decisões
monocráticas reconhecendo que o prazo do estágio probatório é de 3 anos.
O CNJ, Enunciado 822, diz que o estágio probatório é de 3 anos, porque os
institutos são dependentes.
Adotar esta posição no concurso.

Competência para julgar as ações. ADI 3395

Empregado – Justiça do Trabalho
Temporário – Justiça comum
Servidor – Justiça comum

Aula 08/07/11 (Olhar aula do Intensivo I- 2010.2 para complementar)

SISTEMA REMUNERATÓRIO

Esse tema possui muitas polêmicas, sendo abordada aqui a posição da maioria.

O sistema remuneratório no Brasil hoje tem 2 modalidades:

1) Remuneração ou vencimentos: essa é a forma clássica. Representam a

soma de 2 parcelas: i) parcela fixa (salário base de toda categoria); ii) parcela
variável (aquilo que vai acrescer a remuneração de acordo com as condições
pessoais de cada servidor público).

2) Subsídio: no Brasil, se tinha um salário mínimo de parcela fixa e inúmeras

parcelas variáveis, o que somava uma remuneração de R$ 10.000,00, por
exemplo. O problema é que se a classe fizesse uma greve, a Administração
nunca sabia se incidiria aumento na parcela fixa ou parcela variável. Isso
acarretava uma insegurança para Administração, que não sabia o quanto
pagaria, e para o agente público, que não sabia o quanto receberia.

A EC 19 cria então o chamado subsídio para resolver a questão: representa uma

parcela única (é um bônus só; é soma da parcela fixa com a parcela variável, tudo
isso sendo incorporado ao salário do servidor. Subsídio, portanto, representa uma
parcela única, um pagamento de uma só vez.

Recebem subsídio no Brasil:

- Chefe do Poder Executivo e respectivo vice;

- Auxiliares imediatos do Poder Executivo (Ministro de Estado, Secretários Estaduais

e Municipais);

- Membros do Poder Legislativo;

104
 105

- Magistrados e membros do MP;

- AGU, Procuradores e Defensores;

- Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas;

- Toda a carreira da polícia;

- Todos os demais organizados em carreira também podem receber subsídio. Cargo

de carreira é aquele que tem plano de ascensão funcional. Isso não significa que
todos os cargos de carreira irão receber subsídio, na verdade, podem receber.

Subsídio no latim significa ajuda de sobrevivência, nome que é criticado pela

doutrina, pois o subsídio é pago ao alto escalão da Administração.

Exceção - estão fora da parcela única:

- Verba de natureza indenizatória. Ex: diária (despesas de viagens), transporte,

ajuda de custo, etc.

- Verbas previstas no art. 39, § 3°, CF – alguns direitos trabalhistas do art. 7°

também são pagos aos agentes públicos. Ex: décimo terceiro, 1/3 de férias, hora
extra, adicional noturno. Observa-se que são garantias que não acontecem sempre,
só em alguns momentos. Dessa forma, não são incorporadas a parcela única.

Remuneração de servidor público no Brasil tem que ser fixada através de lei.

A lei é de iniciativa de quem vai pagar a conta. Ex: Se a conta é do Judiciário, o

projeto de lei é do Judiciário; se a conta é do Legislativo, o projeto de lei é do
Judiciário.

Exceção à fixação por lei

a) Congresso Nacional por Decreto Legislativo. A diferença em relação à lei é que no

DL inexiste deliberação executiva, ou seja, não tem sanção e veto. Fixa a
remuneração do Presidente da República e vice, Senadores, Deputados Federais e
Ministros de Estados.

b) Câmara Municipal fixa a remuneração dos Vereadores via Decreto Legislativo.

A EC 19/98 criou o chamado teto geral remuneratório do servidor público: ninguém

ganha mais do que Ministro do STF, cujo valor foi fixado na Lei 12.041/09 – atual R$
26.723,13.

Há PL no CN para aumentar a remuneração em torno de 14%, bem como dar poder

ao STF para aumentar sua remuneração sem precisar de uma nova lei.

A EC 41/01 criou os chamado subtetos, que estabeleceu 3 regras:

1) na União, ninguém pode ganhar mais que Ministro do STF;

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2) No âmbito Estadual, há 3 regras:

- no Executivo, ninguém pode receber mais do que o Governador;

- Já no Legislativo, servidores não podem receber mais que o Deputado Estadual;

- No Poder Judiciário, ninguém pode receber mais que o Desembargador. Isso serve
também como subteto para os membros do MP, procuradores e Defensores Público.
Atenção: esse limite não se aplica a toda a instituição, mas somente aos seus
membros, ou seja, o restante dos funcionários estão vinculados ao subteto
Executivo, ou seja, a remuneração do Governador.

Todavia, o Desembargador não pode ganhar mais do que 90,25% do que a

remuneração dos Ministros do STF, pode ganhar igual a 90,25%.

Juízes estaduais questionaram se o Judiciário é uno, o teto deve ser igual ao do

Judiciário na esfera federal. Na ADIN 3854, o STF fez uma interpretação conforme,
estabelecendo que na condição de juiz estadual somente podem receber até o teto
do Desembargador (90,25%). Todavia, recebendo outras remuneratórias além
daquela advinda da magistratura (ex, magistério, pensões, etc)., a soma dessas
verbas poderia alcançar o teto dos Ministros do STF.

Atenção: O STF não declarou a inconstitucionalidade do percentual de 90,25%, mas

apenas fez interpretação conforme a CF.

Pela ordem constitucional, se a remuneração do servidor ultrapassar o teto, deve ser

cortada (não recebe o excedente).

REGIME DE ACUMULAÇÃO

A regra no Brasil é que não é possível a acumulação de cargo, excepcionalmente

quando a CF autorizar (art. 37, XVI e XVII, da CF).

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver

compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações,
empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas,
direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)

A proibição a acumulação serve para a Administração Direta e para a Administração

Indireta, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista.

Essa proibição serve para cargos e empregos.

Existem 4 regras em que a acumulação é possível (decorar):

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1) Um servidor que está em atividade em um cargo e está em atividade no segundo

cargo (está trabalhando nos 2: recebe remuneração + remuneração). Pode se
observados 3 requisitos:

a) Compatibilidade de horários;

b) Soma das 2 remunerações não pode ultrapassar o teto do Ministro do STF.

c) Só pode: i) 2 cargos de professor; i) um de professor com outro técnico ou

científico (ex: juiz + professor); iii) 2 na área da saúde com profissão
regulamentada por lei. Ex: 2 de dentista pode; 2 de médico pode; não pode
dentista + curandeiro.

2) Professor na federal e professor na estadual e se aposenta em ambos os cargos

(aposentadoria cumulativa). A remuneração do sujeito que está aposentado é
chamada de provento. Ele pode receber 2 proventos? Pode nas hipóteses
permitidas para a atividade, ou seja, i) 2 cargos de professor; i) um de professor com
outro técnico ou científico (ex: juiz + professor); iii) 2 na área da saúde com profissão
regulamentada por lei.

3) Aposentado em um e atividade em outro. Sujeito está aposentado em um cargo e

resolve prestar um outro concurso, por exemplo. Isso pode nas mesmas hipóteses
da atividade: i) 2 cargos de professor (ex, aposentado como professor e em
atividade em outro cargo de professor); i) um de professor com outro técnico ou
científico (ex: juiz + professor); iii) 2 na área da saúde com profissão regulamentada
por lei.

Obs:

a) Estando aposentado no 1° cargo, pode exercer mandato eletivo no 2° cargo,

inclusive o de Presidente da República. Ex: Professor aposentado na Universidade
resolveu ser candidato a Presidente da República. Aposentado como professor e
ganha a eleição como presidente. Pode ganhar os 2? Pode, se ele estiver
aposentado no primeiro, pode exercer qualquer mandato eletivo no segundo,
inclusive o de Presidente. Portanto, pode aposentado + mandato eletivo, ganhando
os 2.

b) Estando aposentado no 1° cargo, pode exercer qualquer cargo em comissão no

2° cargo. Ex: Estando aposentado no primeiro, pode ser Ministro de Estado no
segundo.

Atenção: É possível em qualquer caso, e não somente nos previstos no item c, se a

acumulação for anterior a EC 20/98. Trata-se de direito adquirido. A EC 20/98 criou a
proibição para se acumular aposentadoria de um cargo com a remuneração de
outro. Assim, estando aposentado em um cargo, era possível acumular a atividade
no segundo cargo. Todavia, hoje não se admite. Ex: acumular aposentadoria de
cargo de promotor com remuneração de juiz.
4) Sujeito em atividade no primeiro cargo, mais atividade no segundo, que é um
mandato eletivo. Previsão no art. 38 da CF: se for um mandato federal, estadual ou
distrital, a acumulação não é possível. Nesse caso, precisa se afastar do primeiro
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cargo, mas qual remuneração ganha? Ele recebe a segunda remuneração (do cargo
eletivo).

No mandato de prefeito, não é possível a acumulação. Aqui precisa se afastar do

primeiro também. Nesse caso, pode escolher qual remuneração quer ganhar.

No cargo de vereador, se o horário for compatível, ele pode acumular. Nesse caso,
ele vai exercer os dois e ganhar pelos dois. Se o horário for incompatível, não pode
acumular e aplica-se a regra do prefeito, ou seja, tem que se afastar, exerce o
segundo e vai escolher a remuneração.

Portanto, só pode haver acumulação no cargo de vereador, sendo o horário

compatível.

APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS

a) RGPS (regime geral): art. 201 e ss da CF. É estudado pelo D. Previdenciário.

Vinculam-se a ele:

- empregados privados;

- empregados da Administração Direta e Indireta;

- cargos em comissão;

- contratos temporários.

b) RPPS (regime próprio): previsão no art. 40 da CF. É estudado pelo D.

Administrativo. Cada ente político mantém seu regime.

Seve somente para:

- Servidores públicos titulares de cargos efetivos;

- Servidores públicos titulares de cargos vitalícios. Ex: juiz, promotor.

A CF, em seu texto original, exigia para que os servidores públicos de aposentassem
um único requisito: cumprimento de tempo de serviço. Não importava se ele estava
ou não contribuindo para a previdência. Dessa forma, muitas pessoas se
aposentavam de forma jovem, pois começavam a trabalhar cedo.

O art. 40 da CF, alterado pela EC 20/98 (1ª Reforma da Previdência): alteração dos
requisitos para a aposentadoria. Instituiu 2 novos requisitos, válidos até hoje. As EC
seguintes (EC 41 e EC 47) não os alteraram.

Requisitos:

1) Substituiu o tempo serviço (trabalhado) pelo tempo de contribuição (recolhimento

à PS);

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2) Exigência de limite de idade.

Modalidades de aposentadoria:

a) Aposentadoria por invalidez: só vai acontecer se a invalidez for permanente.

Proventos: regra geral, proventos proporcionais ao tempo de serviço. Exceção:

receberá a totalidade nos casos de invalidez no serviço e moléstia profissional grave,
incurável ou contagiosa.

2) Aposentadoria compulsória: decorrente de limite etário. Ocorre aos 70 anos e vai

receber proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Mas se contribuir até o
limite, poderá receber proventos integrais.

3) Aposentadoria voluntária: é necessário 10 anos no serviço público + 5 anos no

cargo.

Proventos:

a) Integrais:

Se homem, aos 60 anos de idade + 35 anos de contribuição.

Se mulher, aos 55 anos + 30 anos de contribuição (aplicando o princípio da

isonomia).

b) Proporcionais:

Se homem, aos 65 anos de idade.

Se mulher, aos 60 anos de idade.

4) Aposentadoria especial: a do professor tem todos os requisitos na CF. São os

seguintes requisitos:

- Exclusividade de magistério. Pela Lei 11.301/06, entende-se exclusividade de

magistério aquele que está na sala de aula, como aquele que está na escola
(coordenador, diretor). O STF confirma isso pela ADIN 3772;

- Só se reconhece a especial do professor do ensino infantil, fundamental e médio;

O professor só tem direito a especial em proventos integrais. Isso se for homem aos
55 anos de idade, com 30 anos de contribuição; se mulher, aos 50 anos de idade,
com 25 anos de contribuição.

A EC 47/05 trouxe outras aposentadorias especiais, além do professor:

- Do deficiente físico;

- Da atividade de risco.

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Essas aposentadorias ainda necessitam de regulamentação por LC.

Se não tem lei complementar, pode-se requerer essa aposentadoria? Como trata-se
de norma de eficácia limitada, a matéria foi discutida via MI (721 e 728). O STF
decidiu que no caso da atividade de risco, enquanto não vier a lei complementar, o
servidor terá direito de se aposentar pela Lei do Regime Geral de Previdência Social.
Aqui o STF utiliza o MI com efeitos concretos.

A EC 41/03 não alterou os requisitos da aposentadoria: tempo de contribuição +

limite de idade. Essa emenda fez 5 mudanças importantes:

1) Revogou-se o princípio da integralidade: dava ao servidor o direito de

aposentar com tudo o que ele ganhava com a atividade. Entrou no seu lugar o
princípio da média da vida laboral: servidor ganhava R$ 5 mil no começo, depois
passou a ganhar R$ 20 mil e posteriormente R$ 10 mil. Calcula-se a média daquilo
que ele ganhou e contribuiu, estabelecendo o valor da aposentadoria. Define-se por
aquilo que ele efetivamente contribuiu e faz-se a média.

2) Revogou-se o princípio da paridade: tudo o que ganhava o servidor da ativa

dava-se ao servidor da inativa. Em seu lugar, foi instituído o princípio da preservação
do valor real (preservar o poder de compra).

3) Criou a chamada contribuição dos inativos. Essa contribuição tem alíquota

mínima de 11%. Os Estados e Municípios podem fixar alíquota maior. A alíquota
incide sobre o que ultrapassar o teto do regime geral de previdência social. O teto
hoje é de R$ 3.689,66.

4) Estabeleceu o teto de proventos: o servidor público, quando se aposentar, não

pode receber além do teto do RGPS, hoje previsto na Portaria 115 do INSS - R$
3.689,66. Na verdade, o teto para ser aplicado na prática precisa da criação de uma
lei que vai instituir um regime complementar.

O constituinte (ECs 20 e 41), na tentativa de evitar a demandada dos servidores

para aposentadoria, tendo em vista essa mudança prejudicial, criou o chamado
abono de permanência: se o servidor preenchia os requisitos para se aposentar e
continuava trabalhando, ganhava uma isenção da contribuição. Trata-se de um
prêmio, pois desconta a contribuição e paga esse valor ao servidor.

Tendo em vista essas mudanças previdenciárias, existem 3 situações diferentes:

a) Servidores públicos que entraram antes da EC e na data da EC já preenchia os

requisitos para se aposentar: para ele se reconhece direito adquirido, devendo se
aposentar com a regra velha, antes da EC.

b) Servidor público que entrou no serviço público depois da EC, aplica-se a regra
nova.

c) Servidor público que entrou no serviço público antes da EC e na data da EC não

preenchia os requisitos: cada EC criou uma regra de transição, aplica-se um meio
termo. Há 3 regras de transição: i) EC 41, art. 2°; ii) EC 41, art. 6°; iii) EC 47, art. 3°.

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Obs: Para aplicação dessa regra, não pode haver interrupção do serviço. Se houver
mudança de cargo, aplica-se a regra nova.

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