AULA 1

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O estudo do Direito Administrativo requer a compreensão de conceitos básicos:

a) Direito – é conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado e que disciplinam

a vida em sociedade, determinam as regras de conduta social e busca a coexistência
pacífica dos indivíduos em sociedade.

 Direito posto – é o direito vigente em dado momento social. Aplicado em

determinado contexto, momento histórico;

 Direito interno – relações dentro do território nacional (Direito Administrativo);

 Direito internacional- se preocupa com as relações externas;

 Direito público – se preocupa com a atuação do Estado na satisfação do interesse

público (Direito Administrativo);

 Direito privado – relações particulares e interesses também particulares.

Norma de direito público é sinônimo de norma de ordem pública?

NÃO!

Norma de ordem pública é aquela norma inafastável, imodificável pelas partes. Ex.:
dever de pagar imposto de renda, normas de capacidade civil, impedimento para
casamento.

Há regras de ordem pública no Direito Público e no Direito Privado. O conceito de

ordem pública é mais amplo que direito público.

Já o Direito Público se preocupa com a atuação do Estado na satisfação do interesse

público.

b) Direito Administrativo – há uma variação imensa de teorias nos manuais. Os autores

não se resolvem quanto ao objeto e a área de atuação da disciplina. Não se pode utilizar
a doutrina estrangeira de forma acrítica, pelas peculiaridades do Direito Administrativo
no Brasil. A concepção no Brasil é diferente da maioria dos países. Vejamos as escolas:

Escola legalista ou exegética: o D.A. só se preocupa com o estudo de leis. Não há a

preocupação com princípios, jurisprudências, etc. Essa ideia não prosperou. Se for olhar
para a disciplina hoje se estuda mais princípios que leis. O correto é o estudo dos
princípios e das leis.

·Escola do serviço público: o D.A. estuda o serviço público. Naquela época o serviço
público abrangia toda a ação do Estado. Tudo estava dentro do conceito de serviço
público. Se tudo que o Estado faz é D.A., nós eliminamos os demais ramos. Direito
Tributário, Financeiro, por exemplo. Daí a crítica à referida escola, pois é um conceito
amplo demais, que invade outras áreas, por isso ele não prosperou. Não foi acolhida
pelo ordenamento

·Critério do Poder Executivo – O D.A. estuda a atuação do Poder Executivo. A crítica

está na restrição do objeto, pois os demais poderes também praticam atos
administrativos, que são objeto do estudo do D.A. O que se estuda é a atividade
administrativa, seja ela de qualquer poder. Também não prevaleceu no Brasil.

·Critério Teleológico – é um conjunto harmônico de princípios. Um sistema de

princípios jurídico que estuda a atuação administrativa do Estado. É aceito pelo
doutrinador Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Apesar de aceito foi dito insuficiente,
necessitando de complementação.

·Critério negativo ou residual – o D.A. é definido como aquilo que não é julgar ou
legislar. O conceito é formado por exclusão. Exclui-se a atividade legislativa e
jurisdicional. Não é suficiente. O critério residual foi aceito pelo Brasil, mas também foi
dito como insuficiente.

·Critério de distinção da atividade jurídica e social do Estado: O D.A. não se preocupa

com o Estado Social: bolsa família, a política pública/social. Depois de implementado
sim, as repercussões jurídicas. Insuficiente.

·Critério da Administração Pública: somam-se todas as ideias. Hely Lopes Meirelles.

D.A. é um conjunto harmônico de princípios e regras, isto é, o próprio Regime Jurídico
Administrativo, que irá reger órgãos, entidades, agentes públicos no exercício da
atividade administrativa, tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins
desejados pelo Estado. Esses fins do Estado são determinados pelo Direito
Constitucional.

O D.A. apenas busca realizar esses objetivos.

De forma direta – aquela atividade do Estado que independe de provocação, excluindo

assim a função jurisdicional do Estado, que depende de provocação, em razão da sua
inércia. De forma concreta – produz efeitos concretos. Destinatário determinado com
efeitos concretos. Desapropriar imóvel do José, nomear Maria, excluindo assim a
atividade legislativa, por ser abstrata. De forma imediata – se preocupa com a atividade
jurídica do Estado, excluindo a mediata que se preocupa com a atividade social.

FONTES

A doutrina costuma apontar a existência de cinco fontes principais deste ramo do

Direito, quais sejam: a lei, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais e os
costumes.

a) Lei: qualquer espécie normativa. Sentido amplo;

b) Doutrina;

c) Jurisprudência – julgamentos reiterados no mesmo sentido. Súmula é a consolidação

da Jurisprudência. Súmula não vinculante – sinalizar o posicionamento;

d) Costumes – prática habitual, acreditando ser ela obrigatória. O costume não cria nem
exime obrigação;

e) Princípios Gerais do Direito – estão na base da disciplina/alicerce. Exs.: Ninguém

pode causar dano a outrem. É vedado o enriquecimento ilícito. Ninguém pode se
beneficiar da própria torpeza.

SISTEMAS DE CONTROLE

Podemos identificar a existência de dois sistemas: o francês e o inglês.

a) Sistema contencioso administrativo (francês) - Sistema de dualidade de jurisdição.

A Administração tem o controle pela Administração. Excepcionalmente, o Judiciário

poderá interferir: poder geral de cautela/ repressão penal/ propriedade privada (rol
exemplificativo). É formado por tribunais de natureza administrativa.

b) Sistema de jurisdição única (inglês)

Aqui há possibilidade de controle pelo Poder Judiciário. De acordo com Matheus

Carvalho, “a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência
de solução de litígios na esfera administrativa. Ao contrário, a Administração Pública
tem poder para efetivar a revisão acerca dos seus atos, independentemente de
provocação de qualquer interessado. Ocorre que a decisão administrativa não impede
que a matéria seja levada à apreciação do Poder Judiciário”.

PROVA DE CONCURSO: O Brasil adere qual sistema? O Brasil acolheu o sistema de

jurisdição única. Nós tivemos um momento em que se tentou introduzir o sistema do
contencioso administrativo com a EC 7/77, mas não saiu do papel. Desde a origem, o
Brasil adota a jurisdição única. Nós não devemos pensar na criação de um sistema
misto, já que os dois sistemas, em verdade, são mistos, incluindo o controle pela
Administração e pelo Judiciário, o que os diferencia é a predominância de controle.

IMPORTANTE: Como regra, não há necessidade do acesso às vias administrativas para

se provocar a esfera jurisdicional, mas vale lembrar as seguintes exceções:

(i) o art. 217, § 1º da CF/88 (justiça desportiva);

(ii) a Súmula nº 02 do STJ (habeas data),

(iii) no ato administrativo ou omissão que contrarie SÚMULA VINCULANTE só pode
ser alvo de reclamação constitucional quando esgotada a via administrativa (art. 7º, § 1º
da Lei 11.417/06); e,

(iv) concessão de benefícios previdenciários (não se confunde com o exaurimento das

vias administrativa).

SEPARAÇÃO DE PODERES

CF. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.

PODER: pode significar soberania (todo o poder emana do povo), órgão (são poderes
da União o Legislativo, o Executivo, o Judiciário) e função (O Poder Legislativo,
Executivo etc).

O poder é um só e emana do povo. Existem funções do Estado que são identificadas

desde de Aristóteles: Função legislativa (fazer a lei/INOVAR A ORDEM
JURÍDICA/ELABORANDO AS NORMAS JURÍDICAS), função executiva e função
judiciária (aplicação das leis para a solução dos conflitos). MONTESQUIEU trabalhou
a tripartição de funções em uma tripartição orgânica, para garantir a não-cumulação de
poder num órgão.

A Constituição Federal normatizou em seu art. 2º o Princípio da Separação de Poderes –

ou, como quer parte da doutrina, separação das funções a cargo do Estado –
estabelecendo a independência e harmonia entre os Poderes. O próprio legislador
constituinte atribuiu diversas funções a todos os poderes, sem, contudo, caracterizá-las
com exclusividade absoluta. Assim, cada um dos poderes possui uma função
predominante ou típica, que o caracteriza como detentor de parcela da soberania estatal,
além de outras funções previstas no próprio texto constitucional.

ADMINISTRAÇÃO/ESTADO/GOVERNO

Estado: Vem de status, que significa estar firme. É a pessoa jurídica de direito público.
Tem personalidade jurídica. Pode ser sujeito de Direito.

·Teoria da Dupla Personalidade: dizia que o Estado ora aparecia como pessoa pública,
ora aparecia como pessoa privada. Se o Estado estivesse atuando nas atividades
públicas, ele seria pessoa pública. Se estivesse atuando nas atividades privadas, seria
pessoa privada. Essa Teoria não existe mais. Não importa em que atividade ele está, ele
sempre será pessoa pública.

·O que significa Estado de Direito? É o Estado politicamente e juridicamente

organizado que obedece às suas próprias leis. O Brasil é um Estado de Direito, em que
pesem algumas desobediências. O Estado cria as leis e se submete a elas.
·O Estado tem os seus elementos: povo (componente humano do Estado), território
(base física), governo soberano (comando, direção do povo) e finalidade (controverso).

IMPORTANTE: A responsabilidade civil da Administração está no art. 37 §6º da CF:

FALSO. A responsabilidade é do Estado.

Funções do Estado: típicas e atípicas

a) Poder Legislativo:

·Típica: (legislar, fiscalizar): Legislar é inovar o ordenamento jurídico, de forma

abstrata e geral.

·Atípica: outras atividades, como, por exemplo, julgar o Presidente por crime de
responsabilidade, realizar licitação (atividade administrativa).

b) Poder Judiciário:

·Típica: solução de lides, aplicando coativamente a lei aos litigantes. Aplicar lei não
produz inovação à ordem jurídica. É uma atuação concreta, em regra, e indireta,
dependente de provocação. Outra característica é a intangibilidade jurídica, isto é,
imutabilidade.

·Atípica: Natureza Legislativa: quando elabora regimento interno de seus tribunais (art.
96, I, "a"); e, natureza executiva: quando administra, v.g., ao conceder licenças e férias
aos magistrados e serventuários (art. 96, I, "f").

c) Poder Executivo:

·Típica (executar o ordenamento jurídico vigente): não inova, concretiza, é direto, mas
pode ser revisado pelo Poder Judiciário. Não produz intangibilidade jurídica para o
Judiciário. Faz coisa julgada administrativa, isto é, a impossibilidade de mudança na via
administrativa.

·Atípica: legislativa (editar medidas provisórias).

Obs.: Há algumas funções que não se encaixam em nenhuma das três funções citadas.
Celso Antônio fala em uma quarta função: Função de Governo ou Função Política, que
surge de certos atos que não se alocavam satisfatoriamente nas três funções clássicas do
Estado. Não se confundem com o simples administrar, que se restringe à gestão
rotineira, habitual.

·Exemplos de função política é a sanção e o veto, a declaração de guerra e paz,

decretação de Estado de Defesa e Sítio e calamidade pública. São questões de gestão
superior no Estado de Direito. Atuação de ampla discricionariedade e responsabilidade.

Governo: Comando; direção. Para que o nosso Estado seja independente, o Governo
tem de ser soberano. Governo soberano é aquele que possui independência na ordem
internacional e supremacia na ordem interna.
Administração Pública: Todo o aparelhamento do Estado. A máquina estatal. Ela pode
ser analisada sob dois enfoques diferentes:

a) Sentido formal/orgânico/subjetivo: A máquina administrativa, órgãos, agentes e bens.

A própria estrutura estatal, independentemente do Poder.

b) Sentido material/objetivo: As atividades administrativas executadas pelo Estado. Em

minúsculo.

CURIOSIDADE: Qual a diferença de Administração Dialógica e Administração

Monológica?

A Administração Dialógica é uma tendência no direito administrativo moderno, fundada

no princípio da consensualidade, que permite uma abertura de diálogo com os
administrados, permitindo que haja uma legitimação efetiva da atuação administrativa,
tal como ocorre na realização de audiências públicas para colher as opiniões da
sociedade civil sobre determinado tema.

Percebe-se, assim, uma participação efetiva de todos os agentes que venham a ser
atingidos pela atuação estatal.

Esta forma de administração se opõe a chamada administração monológica em que os

administrados atuam como meros espectadores na formação normativa, não estando
aptos a contribuir efetivamente como co-construtores das situações jurídicas que regerão
a sua atuação.

Nesta forma de administração predomina a imperatividade da atuação estatal, resultando

em decisões de viés unilateral, sem qualquer ingerência dos destinatários da norma em
sua pactuação.

AULA 2

DIREITO ADMINISTRATIVO: DELIMITAÇÃO POSITIVA

O direito administrativo é a parte do direito público que tem por objeto específico o
regime jurídico comum da função administrativa do Estado. Trata-se de subsistema de
normas jurídicas, integrado no direito público, disciplinador da organização, das formas
de expressão e dos limites jurídicos comuns a qualquer desempenho da função
administrativa do Estado, realizada por entidades, órgãos e agentes governamentais ou
por particulares em atividade delegada.

É dizer: o direito administrativo aglutina as normas do ordenamento jurídico dirigidas a

regular, sob regime de direito público, as estruturas subjetivas, as formas objetivas e os
meios necessários ao exercício da função administrativa do Estado.

Nele se inclui, também, as normas voltadas a disciplinar as relações jurídicas

decorrentes do exercício da função administrativa e as formas de garantia e controle à
disposição dos cidadãos para contenção do exercício da função administrativa nos
limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico.

DIREITO ADMINISTRATIVO: DELIMITAÇÃO NEGATIVA

De outra parte, parece importante frisar que as disposições do direito administrativo não
se limitam a regular a atividade do Poder Executivo.

O direito administrativo não é o direito "próprio" e "exclusivo" do Poder Executivo.

Não é direito "próprio", embora seja o direito por excelência da atividade do Poder
Executivo, porque regula também o desenvolvimento da função administrativa nos
demais Poderes, órgãos ou entidades públicas, bem como o exercício da função
administrativa a cargo de particulares em função delegada.

Não é o direito "exclusivo" do Poder Executivo, porque o Poder Executivo e as demais

unidades administrativas públicas são também regidos por outros departamentos do
direito público e, ainda, em algumas hipóteses, pelo direito privado.

Não é também setor normativo ocupado apenas com a disciplina dos serviços públicos,
pois é disciplinador de todas as atividades subsumíveis na função administrativa do
Estado, regidas pelo direito público.

O direito administrativo tampouco se define em termos residuais, como um direito

excepcional, mero agrupamento de normas jurídicas de exceção ao direito privado,
especialmente o direito civil.

Possui autonomia, assegurada por um feixe de princípios próprios, que lhe garantem a
consistência de subsistema específico de normas.

O direito administrativo repele ainda definições estritamente legalistas, recusando a

simples identificação com o conjunto das leis administrativas. Essas definições
legalistas são circulares (tautológicas) e inúteis.

As normas não se proclamam administrativas, mas simples normas, cabendo

unicamente ao cientista avaliar o seu melhor enquadramento entre os departamentos do
ordenamento jurídico, que, como é sabido, é uno e secionável apenas para fins
científicos.

Por fim, parece óbvio que o conjunto das "leis administrativas" não esgota o objeto do
estudo do direito administrativo, que também se ocupa dos princípios expressos e
implícitos na lei e na Constituição.
 O direito administrativo recusa também qualquer outra definição em termos subjetivos,
como direito da Administração Pública em sentido orgânico, ou direito de uma especial
classe de órgãos do Estado, pois, como antecipado, pelo menos no Brasil, é ramo do
direito público aplicado também a particulares no exercício da função administrativa
delegada e a toda atividade administrativa dos Poderes do Estado.

Essas recusas e negativas funcionam como definições negativas do direito

administrativo, ao lado da definição positiva, apresentada de início.

Na verdade, por essa via abreviada, repelem-se teorias ou enfoques metódicos

tradicionais sobre a definição do direito administrativo (teoria do Poder Executivo,
teoria do serviço público, teoria negativa ou residual, teoria legalista, teoria
subjetivista).

Essas definições cumprem uma função demarcatória. Como se sabe, definir é

estabelecer limites, fixar fronteiras de significação, demarcar âmbitos limitados de
aplicação de conceitos

DIREITO ADMINISTRATIVO: OBJETO

A disciplina direito administrativo descreve, sistematiza e critica o regime jurídico

comum da função administrativa do Estado. Não é mera descrição, pois também
participa da construção de uma arquitetônica das normas do direito administrativo,
sistematizando a sua compreensão, além de criticar os correspondentes conteúdos
normativos, à luz dos valores do sistema jurídico.

O direito administrativo consiste no direito público comum da função administrativa do

Estado.

ELEMENTOS DA DEFINIÇÃO

a) direito público

O direito administrativo é, antes de tudo, direito público.

Três critérios ou teorias: (a) a teoria do "interesse"; (b) a teoria da "subordinação ou

sujeição”; c) teoria dos “sujeitos”.

Para a primeira teoria, de nítido caráter teleológico, o direito privado diria respeito às
normas que cuidam de disciplinar a "utilidade privada" ou os "interesses individuais"; o
direito público, as normas respeitantes à prossecução de "interesses públicos",
"interesses gerais" ou da "utilidade pública".

Crítica: situações de mistura. Ex. direito privado de direto interesse público (ex. direito
de família) e normas de direito público que zelam de forma intensa por interesses
privados (ex. direito dos concessionários).
 Para a segunda teoria, o critério distintivo é a "forma" ou o "processo" de atuação da
entidade pública: quando os sujeitos atuam de forma equiparada, igualitária, inclusive o
Estado, tem-se direito privado; quando a entidade pública atua com superioridade,
munida de supremacia ou de poderes de sujeição unilaterais, tem-se direito público.

Por esta teoria o direito privado é, essencialmente, o direito da coordenação; o direito

público, o direito da subordinação. A imperatividade caracterizaria as normas do direito
público. A consensualidade e a abertura para a autonomia privada seriam a marca
peculiar do direito privado.

Crítica: Esta concepção foi dominante por bastante tempo, mas entrou em crise com a
superação do Estado Liberal, caracterizado pela administração restritiva ou
disciplinadora, limitada a regular e a policiar os interesses privados em face do interesse
comunitário.

Para a terceira teoria, ao menos em sua formulação inicial, entendia-se que seria direito
público toda a regulação dirigida ao Estado ou a outro qualquer ente público; direito
privado, o direito regulador das situações dos particulares.

Crítica: A teoria era insatisfatória, porque os entes públicos também podem ser
regulados e atuar em termos jurídico-privados, ainda que submetidos a derrogações de
direito público.

É certo que, sob o prisma de qualquer das três grandes teorias, o direito administrativo é
sempre direito público. Porém, como a Administração também pode atuar sob formas
jurídico-privadas, não é destituído de interesse prático a discussão sobre os critérios de
identificação para aplicação do direito público ou do direito privado em cada caso.

Por integra-se no direito público, as normas de direito administrativo geralmente

regulam atuações marcadas pelas notas da obrigatoriedade e da indisponibilidade.

No direito público administrativo, as formas de atuação, as estruturas organizacionais,

os meios disponíveis não são livremente elegíveis pelo administrador, mas
positivamente veiculados em normas jurídicas.

O administrador público não se dá os próprios fins, pois a comunidade lhe define os

fins e as formas a seguir, por seus representantes, através da lei.

Em conseqüência, o administrador público exercita função, não poder; mandato, não

império; atividade de serviço e não atividade livre.

Por isso, não integram o campo de abrangências do direito administrativo as normas

que regulam aspectos da atuação jurídico-privada da Administração Pública,
estabelecidos em termos que admitem a transação, a flexibilidade e a disposição
empresarial, como, por exemplo, os atos de comércio realizados por entidades privadas
de exploração de atividade econômica encartadas na administração indireta do Estado
(CF, art. 173).

Nesta atividade, denominada por alguns de "gestão privada", a Administração deve

também prosseguir o interesse público, sofre em alguns aspectos influxo de normas de
direito público, mas não se encontra regulada predominantemente pelo direito
administrativo.

b) direito comum da função administrativa do Estado

A qualificação do direito administrativo como direito comum da função administrativa

permite que lhe seja reconhecido um valor de aplicação geral direta e indireta no âmbito
de todas as disciplinas especiais de regulação do desempenho da função administrativa.

Em princípio, aplica-se direta e imediatamente; dispondo a lei em contrário, no entanto,

aplica-se subsidiariamente.

Esse fato não deixa de ter relevância prática, pois justifica o recurso a normas e
princípios do direito administrativo na integração de possíveis lacunas nas disciplinas
especiais autônomas do direito público interno ocupadas também com a disciplina da
Administração (ex. lacunas do direito tributário, previdenciário, urbanístico etc.)

LOCALIZAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

(TAXINOMIA)

Tradicionalmente, o direito administrativo, como conjunto normativo, é situado no

chamado direito público interno.

Hoje essa afirmação pode ser objeto de crítica, ao menos parcial.

É crescente o número de diplomas internacionais que cuidam de regular aspectos do

exercício da função administrativa exercitada por organismos internacionais.

Pode-se falar hoje, sem maiores ressalvas, num direito administrativo internacional,
formado por fontes de direito comunitário ou internacional, ao lado do tradicional
direito administrativo interno;

DIREITO ADMINISTRATIVO: IDEOLOGIAS IMPLÍCITAS

Na base do direito administrativo, em tensão permanente, encontramos a relação

fundamental entre Administração e administrados, poder público e cidadãos.

De fato, para uns o direito administrativo nada mais é senão o direito privilegiado do
Estado, o direito das prerrogativas exorbitantes do Poder Público, o direito especial da
atividade administrativa autoritária do Estado (o que pode ser denominado também
enfoque “ex parte principe”).

Para outros, porém, em posição diametralmente oposta, o direito administrativo é antes

direito defensivo do cidadão frente ao Estado, direito especial da cidadania face ao
desempenho da função administrativa (enfoque “ex parte populi”).

Essas ideologias, ora de forma velada ora explicitamente, condicionam em grande parte
a interpretação dos institutos de direito público e, em especial, dos institutos de direito
administrativo.
 No Brasil, por fatores variados, inclusive pela forma predatória de nossa colonização,
predominou sempre uma compreensão autoritária do direito administrativo, uma
interpretação bonapartista do regime da administração pública, que enfatizava antes as
prerrogativas excepcionais do poder público do que os deveres jurídicos da
Administração e as garantias do administrado.

No presente, felizmente, assistimos na doutrina a uma ênfase renovada nas garantias,

nos instrumentos de controle do poder, uma preocupação reforçada com os deveres
substanciais e formais da Administração, com o afivelamento da conduta do Estado,
inclusive sob o ângulo da moralidade administrativa.

No Estado Democrático de Direito, portanto, é a lei, e não a Administração, a instância

expressiva dos interesses da coletividade, razão pela qual são exigíveis os preceitos
legais de todos, dos particulares e dos próprios organismos do Estado.

No Estado Constitucional, todos os sujeitos de direito devem subordinação à lei: os

particulares, em termos de compatibilidade (não contradição com a lei); os órgãos e
entes administrativos, em termos de conformidade à lei (a lei, para a Administração,
funciona como pressuposto de atuação e não como simples limite negativo de atuação).

Administração não é, portanto, por natureza, parte prevalente nas relações com
particulares. Será assim apenas quando, realizando hipóteses típicas, estiver a serviço de
interesses públicos objetivamente caracterizados na lei, vale dizer, quando funcionar
como a longa manus do legislador na tutela de interesses e valores prioritários.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Na literatura especializada é comum ressaltarem-se alguns aspectos característicos do

direito administrativo. Embora não exista uniformidade, em geral as notas destacadas
são as seguintes:

a) direito recente

O direito administrativo é considerado recente quando, sob um ângulo comparativo,

verifica-se que o seu surgimento foi em muito posterior ao surgimento dos ramos
tradicionais do direito, em especial o direito civil.

O direito administrativo emerge do ideário da revolução francesa (1789), mas adquire

consistência apenas ao longo do século XIX.

Essa relativa juventude do direito administrativo (um século e meio de existência),

explica que seja um direito considerado em formação, ou imaturo, com diversas noções
ainda carentes de ordenação sistemática e com áreas ou setores inteiros ainda por
explorar.

b) direito não codificado

 É também um direito não codificado, no sentido de não contar com uma ordenação
legislativa unitária, facilmente reconhecida, consubstanciada num texto único,
veiculadora dos seus institutos principais.

É certo que já contamos com códigos administrativos parciais (Código de Águas,

Código de Mineração, Código Florestal etc.). Mas falta uma codificação abrangente,
articulada, dos institutos centrais do direito administrativo.

Hoje, porém, a tese da codificação do direito administrativo, ao menos limitada à parte

geral do direito administrativo, encontra um número cada vez maior de adeptos, tendo
se refletido já na recente lei sobre normas gerais de processo administrativo da União
(Lei n. 9.784, de 29.01.1999).

A ausência de uma ordenação sistemática geral unitária, sem dúvida, dificulta o estudo
da disciplina, ampliando ainda mais a relevância da pesquisa sobre os princípios
comuns e juridicamente obrigatórios nos distintos setores da atividade administrativa do
Estado ou de seus delegados.

c) direito em constante mutação

Esse caráter fragmentário da disciplina do direito administrativo tem contribuído

também para que se lhe reconheça a condição de direito em constante mutação,
dinâmico por excelência.

Esse dinamismo tem origem na extensão do direito administrativo, que acompanhou a

ampliação do papel do Estado nas sociedades pós-industriais e também na necessidade
de permanentemente ajustar a ação do Estado a novas demandas comunitárias. Esse
dinamismo explica ainda a necessidade de contínua renovação da dogmática do direito
administrativo, com revisão constante de dogmas e conceitos.

d) direito extenso

e) direito comum

O direito administrativo também é considerado direito extenso por tratar dos mais
variados aspectos da atividade administrativa do Estado, bem como direito comum, no
sentido de ser o direito normal, rotineiro, constante da atividade administrativa do
Estado.

Essa extensão tem feito surgir, ao longo do tempo, fragmentações e especializações do

direito administrativo (direito ambiental, direito urbanístico, etc.), permanecendo o
direito administrativo como ordem jurídica geral subsidiária desses ramos específicos
do direito público.

f) direito construído com ampla influência da doutrina e da jurisprudência

É também universalmente reconhecido ao direito administrativo a condição de direito

amplamente influenciado pela jurisprudência e, entre nós, com grande vigor, também
pela doutrina.
 Esse fato encontra explicação histórica e explicação pragmática. Historicamente,
diversas noções capitais do direito administrativo tiveram origem mediante revelação
jurisprudencial e não por via legislativa.

Em termos pragmáticos, a extensão incalculável das normas administrativas (leis,

regulamentos e demais atos normativos) e a complexidade e juventude desse ramo do
direito, importaram num alargamento da atividade jurisprudencial e doutrinária, visível
neste ramo do direito especialmente quando, ante casos e conflitos a qualificar e a
decidir, busca-se ordenar, sistematizar e compreender em grandes linhas a disciplina
administrativa do Estado, descobrindo e concretizando princípios, com oferecimento de
soluções criativas que muitas vezes antecipam construções explícitas do legislador.

No Brasil, essa tarefa desbravadora tem sido cumprida sobretudo pela doutrina. Esse
fato torna difícil e fascinante a investigação, o ensino e o aprendizado do direito
administrativo.

TEMAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A larga abrangência do direito administrativo, como direito público comum da função

administrativa do Estado, revela-se também pela simples identificação dos temas
fundamentais do direito administrativo.

É impossível qualquer arrolamento definitivo ou permanente de temas, mas, sem

dúvida, parece possível identificar certas constantes temáticas no direito administrativo,
decorrentes do seu papel duplo de ordenador da atividade administrativa do Estado e
garante dos direitos do cidadão.

Em especial, podem ser destacados os dez temas seguintes:

a) princípios ordenadores do regime jurídico próprio da administração pública;

b) organização administrativa;

c) formas de expressão da função administrativa (p. ex., atos administrativo, contratos

administrativos);

d) processo administrativo;

e) controle administrativo;

f) limitações administrativas aos particulares e formas de intervenção administrativas

na economia;

g) garantias dos administrados;

h) bens públicos;

i) formas de delegação da atividade administrativa pública;

j) responsabilidade da Administração Pública.

Esses temas podem ainda ser desdobrados em diversos outros, bem como ser
aglutinados ou restringidos, conforme o ordenamento jurídico e a fase de
desenvolvimento da atividade do Estado.

Pré aula : 3

CAPÍTULO VII

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

LER Art 37 ao 39

AULA 3

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Regime Jurídico Administrativo é o conjunto de normas que norteiam a atuação da

Administração Pública. A lista de princípios não está totalmente definida, mas todos
guardam com os demais uma relação lógica de coerência (sistema unidade). Por essa
razão, compõe-se como conjunto harmônico de princípios e regras.

Não existe um princípio que se sobreponha aos outros ou que seja absoluto. Assim,
deve-se utilizar o critério de ponderação dos interesses na situação concreta (não há
nulidade nem exclusão na hipótese de conflito). As regras são operadas no modo
disjuntivo, pois uma exclui a outra quando da sua aplicação. O conflito entre elas é
resolvido no plano da validade.

TRIDIMENSIONALIDADE FUNCIONAL DOS PRINCÍPIOS (DIRLEY DA

CUNHA JÚNIOR)

1). Consagram valores fundamentais do sistema jurídico;

2). Orientam a aplicação do ordenamento;

3). Suplementam as demais fontes do direito.

PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO (CABM)

São os alicerces, a base da disciplina administrativa como um todo. O interesse público,

que é o somatório dos interesses individuais, considerando os indivíduos em sociedade,
desde que esse represente a vontade da maioria, é a chave para compreensão. O
interesse público pode ser primário ou secundário:

 Primário que é a vontade do povo (é o interesse público propriamente dito) ou;

  Secundário que é definido pelos anseios do Estado considerado como pessoa
jurídica.

Obs.: Havendo divergência, prevalece o interesse público primário. De acordo com

Celso Antônio, as pedras de toque são a supremacia do interesse público e a
indisponibilidade do interesse público.

Supremacia do interesse público: é muito importante para o convívio social e

pressuposto de existência de qualquer sociedade, sendo um conceito determinável no
caso concreto. Visa satisfazer o interesse público propriamente dito, concedendo à
Administração Pública algumas prerrogativas. Não está expresso na CF.

Exemplos de aplicação: atributos dos atos administrativos (presunção de legitimidade,

autoexecutoriedade e imperatividade), Poderes da Administração (poder de polícia),
contratos administrativos (cláusulas exorbitantes, art. 58 da Lei nº 8.666/93),
intervenção na propriedade (requisição, art. 5º, XXV, CF, desapropriação, art. 5º,
XXIV, CF). Alguns autores, de forma minoritária, criticam o princípio sustentando que
este legitima os abusos e as arbitrariedades. Outros defendem que, na verdade, há
incorreção na sua aplicação.

Indisponibilidade do interesse público: É consequência da própria supremacia do

interesse público. O interesse público não está à livre disposição do administrador, não
há liberalidade. É um contrapeso/limitação ao princípio da supremacia do interesse
público. O administrador exerce função pública, significando que a atividade é exercida
em nome e no interesse do povo. Assim, o administrador é mero representante e não
tem titularidade sobre o interesse público, não podendo, por esse motivo, dispô-lo.

O administrador exerce um encargo, uma obrigação, um múnus público e tem o dever

de bem servir, não pode comprometer o futuro da nação e criar entraves. Exemplos de
aplicação: é violação à indisponibilidade ao interesse público a fraude à licitação, a
fraude ao concurso público. O administrador não pode criar entraves, obstáculos ao
sucessor.

PRINCÍPIOS MÍNIMOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 37, CAPUT, CF)

A Administração Pública Direta e Indireta e de todos os Poderes e Estados (União,

Estados, Municípios e DF) devem obediência aos princípios aqui listados. Tal rol foi
alterado pela EC nº 19/98.

a) Legalidade

É a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos serão

solucionados pela lei.

Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
 Art. 37, caput - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte;

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo
sem lei que o estabeleça.

“Administrar é aplicar a lei de ofício (Seabra Fagundes)”.

Enfoques:

A) para o Direito Público, a legalidade significa cumprir o que determina ou autoriza a

lei, assim o administrador só pode realizar o que previsto na lei (critério de
subordinação à lei).

B) para o Direito Privado, o particular pode tudo, salvo o que está vedado pela lei
(critério de não contradição à lei). O controle de legalidade é a verificação de
compatibilidade de um determinado ato com a lei, regras e princípios constitucionais
(controle em sentindo amplo).

Obs.: o princípio da reserva legal não se confunde com o princípio da legalidade, pois
aquele determina que para certa matéria seja reservada (escolhida) a espécie normativa.

ATENÇÃO: A administração Pública está subordinada ao princípio da legalidade.

Entretanto, no caso de estado de defesa e estado de sítio, a severidade da aplicação do
citado princípio fica mitigado, face às excepcionalidades existentes. Certo ou errado?

Vários são os princípios constitucionais e legais que a Administração Pública está

subordinada. Entretanto, cabe destaque o estudo detalhado daqueles trazidos no art. 37
da Constituição Federal, o famoso LIMPE: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.

A questão trata apenas do Princípio da Legalidade.

O Princípio da Legalidade é a base da democracia e é o que nos assegura que todos os

conflitos sejam resolvidos pela lei. A legalidade tem dois aspectos:

a) Nas relações privadas: Aqui, os particulares buscam seus próprios interesses e são
livres para atuarem, desde que não contrariem o disposto na legislação. A lei funciona,
neste caso, como limitadora de vontades.

b) Nas relações públicas: A Poder Público (Administração) só pode atuar nos moldes
autorizados ou determinados pela legislação. Aqui, a lei funciona como reguladora de
vontade, ou seja, como ponto de partida para que a Administração possa atuar.

Ocorre que, segundo o Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito
Administrativo, 26ª Ed., pág. 105 e 126-136), é possível apontar três restrições
excepcionais ao princípio da legalidade:
a) Medida provisória

b) Estado de defesa

c) Estado de sítio

Nesses três casos, deve a Administração atuar mesmo que não haja lei regulamentando
sua atuação, o que revela a mitigação da obrigatoriedade do princípio da legalidade.

Isso sucede em hipóteses nas quais a Constituição faculta ao Presidente da República

que adote procedências incomuns e proceda na conformidade delas para enfrentar
contingências anômalas, excepcionais, exigentes de atuação sumamente expedita, ou
eventos gravíssimos que requerem a atuação particularmente enérgica.

b) Impessoalidade

O administrador não pode buscar interesses próprios, pessoais. Traz a ausência de

subjetividade, sem inclinações pessoais. O administrador deve agir no atendimento do
interesse público (de forma impessoal, abstrata e genérica). O ato NÃO é do agente, e
sim da pessoa jurídica (teoria da imputação).

Exemplos: licitação (todos tem a chance de serem contratados pelo Poder Público),
concurso público.

Cuidado com o conceito de impessoalidade de Celso Antônio: “traduz a ideia de que a

Administração tem que tratar a todos sem discriminações, benéficas ou detrimentos,
nem favoritismos nem perseguições são toleráveis, simpatias ou animosidades pessoais,
políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa”.

#CUIDADO: Impessoalidade x Finalidade: Divergência cogitada por Hely Lopes

Meirelles (doutrina tradicional) que sustentava que os dois princípios eram sinônimos,
afirmando que após 1988 o princípio da finalidade/imparcialidade foi substituído pela
impessoalidade.

No entanto, a posição de Celso Antônio Bandeira de Melo (doutrina moderna) orienta

que esses princípios não se confundem, pois, a impessoalidade é a ausência de
subjetividade e a finalidade significa que o administrador deve buscar o espírito da lei.

São princípios autônomos (art. 2º, III e XIII, da Lei nº 9.784/99).

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,

finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os

critérios de:

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de

agentes ou autoridades; IMPESSOALIDADE
 XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova
interpretação; FINALIDADE

c) Moralidade

Traduz a ideia de honestidade, obediência a princípios éticos, boa-fé, lealdade, boa

administração, correção de atitudes. É diferente da moralidade comum (certo e errado
do convívio social) por ser mais rígida, exigindo a correção de atitudes e a boa
administração.

Lei n. 8.429/92: Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de

improbidade administrativa (...).

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará

a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de
assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas

nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

Lei n. 9.784/99. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública

Federal.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,

finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os

critérios de:

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

Lei n. 8.112/90. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União,
das autarquias e das fundações públicas federais.

Art. 116. São deveres do servidor:

IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

IV - improbidade administrativa;

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios

constitucionais do direito administrativo sancionador.

Decreto n. 1.171/94. Aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil

do Poder Executivo Federal.
 I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são
primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou
função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal.
Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e
da tradição dos serviços públicos.

II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta.
Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o
conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o
honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da
Constituição Federal.

III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o

mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio
entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá
consolidar a moralidade do ato administrativo.

MUITO IMPORTANTE:

Nepotismo. Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou

parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de
direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Com a EC nº 45/2004 e a criação do CNJ e do CNMP foram publicadas resoluções que

vedam o nepotismo (resoluções nº 07/CNJ e 01/CNMP).

A resolução Nº 07 foi questionada com a ADC nº 12 e o STF declarou a

constitucionalidade da norma e afirmou que representava a aplicação de vários
princípios constitucionais, como a moralidade, impessoalidade, eficiência e isonomia.

Além disso, o STF determinou que o CNJ pode fazer o controle administrativo do
cumprimento das suas resoluções.

A vedação do parentesco (cônjuge, companheiro e parente em linha reta ou colateral

até o 3º grau) fica para os cargos em que não são previstos a realização de concurso
púbico – Vedações de parentesco na mesma pessoa jurídica: entre a autoridade
nomeante e o nomeado em cargo de comissão ou função gratificada/função de
confiança; entre servidor que ocupa cargo de direção, chefia ou assessoramento e o
servidor que ocupa cargo em comissão ou função gratificada; designações recíprocas
(nepotismo cruzado).

Em regra, agentes políticos estão fora da aplicação da Súmula Vinculante nº 13 de

acordo com o STF (Reclamação 6650, 7834; AgRcl 66750). "1. A jurisprudência do
STF preconiza que, ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para
cargos públicos de natureza política não desrespeita o conteúdo normativo do enunciado
da Súmula Vinculante 13." (RE 825682 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda
Turma, julgamento em 10.2.2015, DJe de 2.3.2015)

O STJ também já decidiu que a prática de nepotismo configura ato de improbidade

administrativa (ofensa aos princípios da Administração Pública) – Resp 1009926.

OBSERVAÇÃO: Aplicação da súmula sobre nepotismo deve levar em conta

qualificação do nomeado para o cargo: Citando precedentes como a RCL 17627 (de
relatoria do ministro Luís Roberto Barroso), a RCL 11605 (do ministro Celso de Mello),
o ministro Fux enfatizou que, quanto aos cargos políticos, deve-se analisar, ainda, se o
agente nomeado possui a qualificação técnica necessária ao seu desempenho e se não há
nada que desabone sua conduta.

JURISPRUDÊNCIA: É inconstitucional lei estadual que excepciona a vedação da

prática do nepotismo, permitindo que sejam nomeados para cargos em comissão ou
funções gratificadas de até dois parentes das autoridades estaduais, além do cônjuge do
Governador. STF. Plenário. ADI 3745/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 15/5/2013 (Info 706)

DÚVIDA: No entendimento do STF, caracteriza nepotismo a nomeação de pessoa que

possui parente no órgão, quando este não tem influência hierárquica sobre a nomeação?

Nesse caso, não caracteriza. Inicialmente, sobre o nepotismo, vale a pena destacar que
não há necessidade de lei formal para a vedação ao nepotismo, considerando que tal
proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88.

Quando do julgamento da Rcl 18564/SP, o STF deixou claro que não se caracteriza
como nepotismo a nomeação de pessoa que possui parente no órgão, quando este não
tem influência hierárquica sobre a nomeação.

Apesar do STF não ter esgotado todas as possibilidades de configuração de nepotismo

na Administração Pública, o citado tribunal elencou critérios objetivos de conformação,
são eles:

a) Ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco

entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou
função comissionada;

b) Relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;

c) Relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção,

chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada; e

d) Relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce

ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.