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O Estado de direito é um Estado que cria o direito e ao mesmo tempo se submete ao direito
que ele criou. A lei obriga a todos, inclusive o Estado.
- judicial; e
II) A ideia que prosperou é aquela no sentido de que o direito administrativo estuda além das leis, princípios.
Teorias Importantes:
A) Escola do serviço público → Para esta escola, o DA estuda o serviço público. Na época desta escola, toda atividade do
estado era chamada de serviço público;
B) Escola Critério do Poder Executivo → (Já caiu em concurso) Para esta escola, o DA estudava somente o poder executivo.
C) Critério das relações jurídicas → Essa escola dizia que o DA estudava todas as relações jurídicas do Estado.
TELOS = FINS
D) Critério Teleológico (também cai em concurso) → Para essa escola, o DA é um conjunto harmônico de princípios que
regem as atividades do Estado na consecução dos seus fins.
E) Critério Residual ou critério negativo → Segundo esta escola, o conceito de DA é residual, após a exclusão das funções
legislativa e judicial do Estado.
F) Critério de distinção da atividade jurídica do Estado e da atividade social do Estado → Para esta escola o direito
administrativo não se preocupa com a atividade social do Estado, como, p.ex., estudo de políticas públicas.
E POR ÚLTIMO...
G) Critério da Administração Pública → É o critério mais aceito no Brasil.
Esse critério foi inserido no Brasil por Hely Lopes Meirelles e é o mais adotado
no Brasil. Para este autor:
* Lei em sentido amplo → Fala-se em lei enquanto toda e qualquer espécie normativa (CF, leis
ordinárias, LC, MP, etc). O ordenamento jurídico brasileiro está organizado numa estrutura
escalonada/hierarquizada de normas (normas inferiores e superiores).
* Doutrina → A doutrina é o resultado do trabalho dos estudiosos. O direito administrativo conta com
uma legislação fragmentada, sem um código, com muitos decretos, por exemplo.
*Princípios Gerais do Direito → São normas que estão no alicerce ou base da ciência jurídica. Esses
princípios podem estar expressos ou implícitos no nosso ordenamento.
Ex. “Ninguém pode causar dano a outrem”;
Ex. “No Brasil é vedado o enriquecimento sem causa”;
Para que a interpretação do direito administrativo seja devida, devem-se observar três pressupostos
básicos:
- desigualdade entre o Estado e o particular;
- presunção de legitimidade; e
- necessidade da discricionariedade,
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS (OU MECANISMOS DE CONTROLE)
Praticado um ato administrativo, quem pode controlar ou rever esse ato? Existem dois
mecanismos de controle.
- Sistema de Jurisdição Única (sistema inglês ou unicidade de jurisdição): Nesse sistema, quem
decide é o poder judiciário.
Ex. Após um processo administrativo tributário, a parte insatisfeita pode levar o caso ao
judiciário.
Atenção!! Aqui, a administração também decide. A questão é que a sua decisão pode ser revista
pelo poder judiciário.
O Brasil sempre teve o sistema de jurisdição única. Somente em 1977, a emenda constitucional
nº 07 inseriu o contencioso administrativo no Brasil. Mas essa regra foi inoperante (“nunca saiu
do papel”).
Funções do Estado:
O Estado exerce dois tipos de função:
- Função típica;
- Função atípica.
Função Típica Funções Atípicas
É a função legislativa, que tem as seguintes características: a) Administração – ex.
* Geral (aplicada à coletividade como um todo); Congresso licita para comprar
Poder * Abstrata. cadeiras.
Legislativo * Tem o poder de inovar no ordenamento jurídico, retirando uma lei vigente e colocando outra em seu lugar.
Obs: Alguns doutrinadores incluem na função típica a função de fiscalizar, em razão dos Tribunais de Contas e das b) Julgar – ex. Senado julga o
CPIs. Mas essa não é a posição da maioria. Presidente da República em
processo de impeachment.
É a função administrativa, com as características a seguir:
* Executa o ordenamento vigente;
* É concreta;
* É direta;
Poder * Não inova no ordenamento jurídico;
Executivo * Não há intangibilidade jurídica, nem coisa julgada. A decisão administrativa é revisível pelo poder judiciário.
Obs: Coisa julgada administrativa → isso significa a imutabilidade da decisão na via administrativa (somente na via
administrativa). Mas a questão pode ser levada na via judicial.
É a função de julgar, solucionar conflitos, lides, aplicando coativamente a lei, tendo, por seu turno, as seguintes
características:
* É, em regra, individual e concreta. (O controle de constitucionalidade, p.ex., é uma exceção).
* É função indireta, pois depende de provocação;
* Não inova no ordenamento jurídico, apenas aplicando o ordenamento vigente. (Obs: Na prática, pode haver
alguns excessos, como ocorre na súmula vinculante nº 13 – Súmula do Nepotismo – será estudada).
Poder (Intangibilidade jurídica ou impossibilidade de mudança ou efeitos da coisa julgada.
Judiciário Obs: O art.49, V, da CF prevê a possibilidade de o Legislativo sustar atos do executivo que exorbitem os limites do
poder regulamentar. Recentemente foi apresentada uma PEC para sustar, também, atos decisórios, exorbitantes,
tendo em vista que, atualmente, o judiciário tem intervido muito na esfera de competência legislativa.
Obs: A doutrina moderna (Celso Antônio) diz que existe uma 4ª função do Estado, que não se inclui nas três
modalidades anteriores: são as funções de governo ou função política do estado, ou seja, são decisões com alto
Função de grau de discricionariedade, que não se confundem nem se misturam com nenhuma das funções anteriores. São
Governo/ situações de anormalidade, excepcionais, que não se confundem com a atividade corriqueira do simples
Função administrar. São as seguintes funções:
Política * Sanção e veto do presidente no processo legislativo;
* Declarar guerra e celebrar paz;
* Estado de defesa;
* Estado de sítio.
GOVERNO
O governo é elemento do Estado, assim como o território e o povo. Governo é comando e
direção.
Para que o Estado seja independente, o governo deve ser soberano. Governo soberano é
independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.
ADMINISTRAÇÃO
O ideal é que o interesse público primário coincida com o secundário (“o Estado
queira o que o povo quer”). Mas, se não existir coincidência entre os interesses
públicos, DEVE SEMPRE PREVALECER O INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO
(INTERESSE DO POVO, enquanto membro da sociedade).
EXEMPLO: carga tributária – o povo, enquanto membro da sociedade, quer uma
carga tributária justa. O Estado, enquanto pessoa jurídica, quer arrecadar cada
vez mais. Então, deve prevalecer a vontade do povo, com a carga tributária justa.
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Supremacia do Interesse público é a superioridade do interesse público face aos
interesses particulares. Esse princípio é fundamental para o convívio social, representando
um fundamento indispensável para as regras de convívio.
Ex1: Em nome do poder de polícia, o poder público pode fechar uma casa de festas que
esteja incomodando os vizinhos.
Ex2: Em razão das chuvas e dos desabrigados, o Estado pode requisitar um imóvel de
determinada pessoa para abrigar os flagelados da chuva.
Ex3: Desapropriação para construir uma nova escola.
Ex4: Cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.
Art. 2o, Lei 9.784/99 - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE
Esse princípio traduz a ideia lealdade, de boa-fé, de coerência, correção de atitudes, de
obediência a princípios éticos e à honestidade e probidade.
É importante ter em mente que boa administração também significa boa eficiência.
Súmula Vinculante nº 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
- PARENTESCO PROIBIDO: Cônjuge, companheiro, parente até o 3º grau - em linha reta, colateral ou por
afinidade;
1. Entre autoridade nomeante e nomeado, quando o nomeado ocupar cargo em comissão ou quando o
nomeado exercer função gratificada.
Essa relação é qualquer cargo em comissão com qualquer cargo em comissão / função
gratificada.
Essas pessoas não podem ser parentes NA MESMA PESSOA JURÍDICA, ou seja, nem
executivo, nem legislativo e nem judiciário da MESMA PJ (União, Estados, Municípios).
Ex. prefeito nomeou um irmão secretário de obras; outro secretário de saúde. Essa
contratação, em princípio, se enquadraria na 2ª hipótese.
Ocorre que, segundo o STF, os agentes políticos não estão sujeitos a essa proibição.
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Lei 12.527/2011
Publicidade é muito mais amplo que publicação. A publicação é uma das formas /
espécies de publicidade, como também é, por exemplo, publicar edital, mandar convite
para convidados, colocar o convite no ato da repartição, dar ciência pessoal, etc.
Outro exemplo: pessoa quer comprar uma empresa e busca informações sobre esta empresa. Suponha-se que
o órgão público negou as informações ao interessado. Nesse caso, é cabível o remédio constitucional do
mandado de segurança. Não é habeas data, pois este é remédio para obter informações pessoais. Nesse caso,
há direito líquido e certo de informação (o que faz caber o MS), mas não são informações pessoais.
1º) Art.5º, X, CF – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, sob pena de ter que indenizar com dano moral e material decorrente da
violação. Então, o administrador não irá fazer publicidade quando violar a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Art.5º, X, CF - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
2º) Art.5º, XXXIII, CF – Todos têm direito à informação, salvo quando colocar em risco a
segurança da sociedade e do Estado.
Art.5º, XXXIII, CF - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da
lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado;
Ex. Determinada região do país sofrerá um ataque terrorista. Uma pessoa decide ir até
as forças armadas para obter informações sobre esse ataque. O Estado pode negar
essas informações para proteger a segurança da sociedade e do Estado.
3º) Art.5º, LX, CF – Esse artigo fala a respeito dos atos processuais que correm em sigilo,
na forma da lei. Atenção! Isso também vale para atos processuais do processo
administrativo.
Art.5º, LX, CF - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Ex. Suspeita-se que determinado médico cometeu um erro médico, vindo o paciente a
falecer. O médico sofre um processo ético disciplinar. Suponha-se que uma pessoa
precisa fazer uma cirurgia; obviamente, a pessoa nunca procurará esse médico que está
sofrendo um processo ético. Por isso, na maioria desses processos éticos disciplinares, o
processo corre em sigilo, para não prejudicar a carreira do médico. Ao final do processo
ético, será dada a publicidade ao resultado dele.
- O que o administrador utiliza na campanha (ex. Símbolos, cores, objetos, brindes, etc.) são símbolos
da campanha, não podendo ser utilizados os símbolos pessoais da campanha na administração. Isso é
promoção pessoal, vinculando a administração à pessoa do candidato (o trabalho que o administrador
faz não é mais do que a sua obrigação; então, não cabe promoção pessoal).
Ex. Colocar como nomes de ruas o nome de pessoas vivas, trocando nomes com outros
administradores ou colocando os próprios nomes nas obras e prédios públicos.
Ex. Placa em que está escrito um agradecimento ao político “X”, pela obra “Y”, como se fosse o povo
que estivesse agradecendo. Existe um projeto de lei para inserir na LIA uma hipótese expressa
proibindo a promoção pessoal feita via terceiros.
- Orientação do STJ: Segundo o STJ, vale o bom-
senso, de modo que não se pode adotar como regra
absoluta de improbidade a existência do nome do
administrador relacionada à obra ou ato da
administração. O simples fato de constar o nome
não significa improbidade. Para ter improbidade,
deve ter o caráter de promoção pessoal.
O problema desse princípio está em preencher o conceito – quem são os iguais? Quem
são os desiguais? Qual a medida da sua desigualdade? Para se responder a essa
pergunta, deve-se:
1) Pensar, em primeiro lugar, qual é o fator de discriminação.
2) Após, deve-se verificar se este fator está ou não compatível com o objetivo da norma.
Se o fator de exclusão está compatível com o objetivo da norma ele não viola a isonomia.
Se o fator de discriminação não estiver compatível com o objetivo da norma, ele viola a
isonomia.
Ex1: determinado município decide fazer um concurso de salva-vidas. O edital diz que o
deficiente físico de cadeira de rodas não pode prestar o concurso. Essa regra não viola o
princípio da isonomia, pois o fator de discriminação está compatível com o objetivo da
norma;
Ex2: Concurso de Polícia civil para função administrativa - O edital diz que o deficiente
físico de cadeira de rodas não pode prestar o concurso. Essa regra viola o princípio da
isonomia, pois o fator de discriminação não está compatível com o objetivo da norma – o
deficiente de cadeira de rodas consegue desempenhar função administrativa
perfeitamente;
Ex3: polícia feminina faz concurso. Homens não podem prestar o concurso.
Essa regra não viola o princípio da isonomia, pois o fator de discriminação
está compatível com o objetivo da norma;
Ex4: prova física de delegado – homem tem que fazer 10 barras; mulher
tem que fazer 1 barra e segurar por 10 segundos. Isso não viola a isonomia.
Art. 2O Lei 9.784 - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Art.5º, LXXVIII, CF - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Razoabilidade e proporcionalidade são princípios implícitos na CF, mas expressos na norma
infraconstitucional, como se observa da lei 9.784/99, art. 2º.
Art. 2O Lei 9.784 - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Alguns autores chegaram a afirmar que a partir desse dispositivo, a razoabilidade teria se tornado um
princípio expresso na CF, pois ele menciona a palavra “razoável”. Ocorre que, com o passar dos tempos, a
ideia que prevaleceu é que esse dispositivo estabelece o princípio da razoável duração do processo.
1. O controle feito pelo judiciário pode atingir qualquer ato administrativo (vinculado, discricionário);
mas, esse controle só pode ser um controle de legalidade. Hoje, no Brasil, o controle de legalidade é
entendido como legalidade em sentido amplo, verificando a compatibilidade do ato com a CF (regras e
princípios constitucionais) e com a lei.
Ex. Se um ato viola a proporcionalidade, ele pode sofrer controle de legalidade pelo judiciário.
2. O poder judiciário não pode controlar o ato administrativo no que diz
respeito ao seu mérito, ou seja, sua liberdade, o juízo de valor feito pelo
administrador.
Obs: A ADPF 45 traz uma discussão de políticas públicas no Brasil. Isto porque
durante muitos anos o judiciário deixou de controlar diversas políticas públicas
entendendo que isso era mérito do ato administrativo. Contudo, no julgamento
o STF mudou o seu entendimento. O julgado fala ainda da reserva do possível e
do mínimo existencial. Hoje é possível tal controle, consolidando o denominado
“ativismo judicial” através do neoconstitucionalismo.
- PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE (PROPORCIONALIDADE)
Pela ampla defesa, deve-se dar a oportunidade da parte se defender, ainda que
ela não exerça efetivamente essa defesa. Deve-se abrir um prazo para a pessoa
se defender. É importante notar, ainda, que não basta dar prazo, devendo ser
cumpridas algumas exigências para que a pessoa possa exercitar a sua defesa
(ex. dar acesso ao processo, produzir provas, etc).
Prévia Técnica Duplo grau de julgamento
Quando o servidor quer se aposentar, ele pede a aposentadoria para o seu órgão. A
administração se manifesta e encaminha o pedido para o Tribunal de Contas. O
aperfeiçoamento da aposentadoria depende das duas manifestações. Então, embora haja duas
manifestações, há apenas um ato administrativo. E esse ato administrativo conta com uma
oportunidade de contraditório e de ampla defesa, que ocorrerá perante a administração
pública, e não perante o TCU.
Portanto, o STF firmou o entendimento de que, a despeito da regra de que o servidor não
exercer contraditório e ampla defesa perante o TCU no processo administrativo de
aposentação, se o TCU demorar mais de 5 anos para analisar o pedido de concessão inicial
de aposentadoria, reforma e pensão, ele deverá dar contraditório e ampla defesa ao
servidor, preservando-se assim, inclusive, a segurança jurídica. O STF chamou esse
entendimento de “Temperando a Vinculante nº 03”.
Exigências / desdobramentos / condições para a ampla
defesa:
(1) A defesa deve ser prévia ao julgamento. Para isso, é necessário um procedimento preestabelecido.
A pessoa só se pode valer de estratégias processuais se existir um procedimento já definido
anteriormente. É preciso conhecer as etapas e procedimentos do processo. A pessoa deve, também,
conhecer previamente as penalidades previstas para sancionar a parte.
(2) O sujeito, na elaboração do processo, deve ter direito / acesso às informações do processo. A parte
interessada tem direito a cópias do processo, desde que pague por elas. A maioria dos processos
administrativos não pode ser retirada da repartição (não se pode fazer carga).
(3) O interessado deve ter direito a produção de provas. Direito de produzir provas é produzir a prova
e ter essa prova avaliada, podendo interferir no convencimento do julgador. A prova deve, repise-se,
ser avaliada/interferir no convencimento do julgador.
A presença do advogado, desde muito tempo, foi facultativa no processo administrativo. Essa discussão
foi feita especialmente para os processos disciplinares, tendo em vista que esses processos são
punitivos. Essa tese da defesa técnica não vale para os demais tipos de processo administrativo. A lei
8.112/90 diz que a presença do advogado é facultativa no PAD. Com o decorrer dos anos, o STJ
construiu uma jurisprudência, no sentido de que o advogado auxilia a parte e contribui para a
regularidade do processo. Pensando nesse raciocínio, o STJ editou a súmula 343, que diz: “É obrigatória
a presença de advogado em todas as fases do PAD” (hoje superada)
Então, a partir dessa súmula, o advogado era obrigatório em todas as fases do PAD.
Ocorre que, a partir desse entendimento, surgiu um problema, pois muitos
servidores haviam sido processados e demitidos sem a presença de um advogado.
Se o servidor foi demitido, e a presença do advogado, que era obrigatória, não
aconteceu, muitos entenderam que o processo era ilegal, de modo que o servidor
teria direito a reintegração, ou seja, retornar ao cargo de origem, com todas as
remunerações do período em que esteve afastado. E isso levou ao benefício daquele
servidor que agiu erradamente e, além disso, levou a um altíssimo custo para os
cofres públicos, que deveriam indenizar todos os servidores demitidos.
(5) Direito de recurso – A pessoa, para se defender, deve ter direito ao recurso,
levando a matéria a uma nova análise, sendo esta mais uma garantia da ampla
defesa.
Ex. Edital de concurso que diz “da fase x não cabe recurso” é um absurdo. Deve
haver direito de recurso.
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
Esse princípio diz que o serviço público deve ser prestado de forma ininterrupta e contínua.
Art.37, VII, CF - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;
Se o serviço deve ser ininterrupto, o servidor tem direito de greve? O servidor público tem sim
direito de greve (art.37, VII, CF). Ocorre que este dispositivo diz que o direito de greve do servidor
público será exercido conforme a lei específica. Mas, qual é essa lei específica? Essa lei específica é
ordinária ou complementar?
O constituinte disse lei específica, e não complementar. Então, é uma lei ordinária específica, que
trata somente daquela matéria.
Qual a natureza da norma que fala sobre o direito de greve? A norma do art.37, VII, CF é uma norma
de eficácia LIMITADA. O STF já decidiu isso.
Norma de eficácia plena – aplicação imediata; não se precisa de lei.
Norma de eficácia contida – há o direito; pode-se exercê-lo desde já, mas a lei pode, futuramente,
restringir esse direito.
Norma de eficácia limitada – não se pode exercer enquanto não vier a lei.
Então, hoje, o servidor tem sim direito de greve, com a aplicação da lei do trabalhador privado.
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
Os atos administrativos possuem presunção de legitimidade. Atenção! Onde estiver
escrito “presunção de legitimidade”, deve-se ler: “presunção de legitimidade + presunção
de legalidade + presunção de veracidade”.
Essa presunção é relativa, pois é possível discutir esse ato administrativo (presunção iuris
tantum). A presunção relativa possui 2 consequências práticas:
– Aplicação imediata dos atos;
– Ônus da Prova – Normalmente esse ônus é do administrado. Ônus da prova – normalmente,
quem contesta o ato administrativo é o administrado. Então, normalmente o ônus da prova é do
administrado. A presunção é relativa, com o ônus da prova de quem alega.
Ex. legislador faz uma lei. A lei possui presunção de constitucionalidade. Mas essa
constitucionalidade pode ser discutida em juízo. Ocorre que, até que haja uma decisão
em sentido contrário, a lei é presumida constitucional e tem aplicação imediata.
Ex. A pessoa possui um estabelecimento comercial, e um fiscal da vigilância sanitária, por
entender que essa pessoa não respeita a legislação sanitária, fecha o estabelecimento.
Até que a pessoa consiga uma decisão em sentido contrário, vale a presunção do ato
administrativo, de modo que o estabelecimento ficará fechado.
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
Por esse princípio, a administração pública pode rever os seus próprios atos, quanto à conveniência ou
quanto à legalidade.
Quando a administração revê um ato porque ele é ilegal, ela ANULA o ato. Quando a administração
revê um ato porque ele é inconveniente, ela REVOGA o ato.
Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que o princípio da autotutela traz, além do poder de revisão dos atos,
o dever de cuidado e zelo da administração com os seus próprios bens, direitos, patrimônios, interesses
(autotutela = tutela própria).
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
Esse princípio traz a ideia de que as pessoas jurídicas da administração pública, especialmente as
pessoas da administração indireta, estão vinculadas às finalidades para as quais foram criadas.
Os entes da administração direta são os entes políticos (U/E/M/DF) e criam as pessoas jurídicas da
administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações
públicas). Quando a administração direta cria um determinado ente da administração indireta, ela
também define a sua finalidade específica. E as pessoas criadas estão atreladas, vinculadas a essa
finalidade específica.
Atenção! É possível modificar essa finalidade? Se quem define essa finalidade é a lei, pode o
administrador modificar essa finalidade? Não. Somente se vier uma nova lei, pode haver a modificação.
Esse princípio surgiu inicialmente para as pessoas da administração indireta. Ocorre que, hoje, esse
princípio também já é aplicado para os órgãos da administração direta. Se se cria um órgão da
administração direta, ele deve respeitar a finalidade para a qual foi criada.