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DIREITO ADMINISTRATIVO

Sugestão bibliográfica: Celso Antônio de Melo


José dos Santos Carvalho Filho

1) Administração Pública

1.1. Conceito de Direito Administrativo

- Corrente legalista ou exegética: para esta corrente, o direito


administrativo se limita a estudar as leis. Não foi aceita no Brasil, eis que
não se admitiu o estudo do direito administrativo sem a análise dos
princípios. A partir daí, nesse sentido, foram elaboradas outras correntes.

- Corrente do critério do serviço público: para esta corrente o direito


administrativo estuda toda prestação de serviço do Estado. Tampouco foi
aceita porque nem todo serviço prestado pelo Estado é estudado pelo
direito administrativo, mas tão somente aqueles de caráter público. Por
outro lado, exclui uma série de outras matérias que também são estudadas
pelo direito administrativo.

- Corrente do critério do poder executivo: o direito administrativo teria


como único objeto de estudo a atuação do poder executivo. Não foi
admitida em razão do direito administrativo estudar toda a atividade de
administrar, em qualquer poder.

- Corrente do critério das relações jurídicas: o direito administrativo se


preocupa, com exclusividade, com todas as relações jurídicas do Estado.
Esta corrente tampouco foi admitida, uma vez que eliminava todos os
outros ramos do direito público, como o previdenciário e o tributário.

- Corrente do critério teleológico: o direito administrativo é um conjunto de


princípios e regras. Esta corrente, apesar de não equivocada, tampouco foi
abraçada de forma absoluta, por ser insuficente para definir o estudo do
direito administrativo.

- Corrente do critério residual ou negativo: o direito administrativo é


definido por exclusão, retira-se o legislar e o julgar, e o demais seria
matéria de estudo do direito administrativo.

- Corrente do critério da distinção da atividade jurídica e da atividade social


do Estado: atividade jurídica é direito administrativo, ao contrário da
atividade social, que seria estudado pela sociologia e psicologia. Tampouco
foi acolhido pela doutrina.

- Corrente do critério da administração pública (Hely Lopes


Meirelles): direito administrativo nada mais é do que um conjunto
harmônico de regras e princípios que rege os órgãos, agentes públicos e a
atividade adminstrativa em qualquer esfera do poder, realizando de forma
direta (independentemente de provocação, ao contrário da função
jurisdicional, que depende desta), concreta (possui destinatário
determinado e efeitos concretos, ao contrário da função legislativa, que é

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abstrata) e imediata (se preocupa com a atividade jurídica do Estado, e não
social), os fins desejados pelo Estado. Os fins do Estado realizados pelo
direito administrativo são definidos pela Constituição. Esse conjunto
de regras e princípios formam o regime jurídico administrativo. Esta
corrente, que representa a somatória das teses das três últimas correntes,
foi aceita e é hoje adotada no Brasil.

1.2. Fontes do Direito Administrativo:

a) Lei (em sentido amplo, admitindo toda e qualquer espécie normativa –


primária ou secundária): as normas inferiores (infralegais) devem ser
compatíveis com as superiores (leis em sentido estrito), e todas elas
compatíveis com a Constituição Federal – “relação de compatibilidade
vertical”.

b) Doutrina

c) Jurisprudência – as súmulas, até 2004, eram meros mecanismos de


orientação, o que foi alterado com a EC 45, quando passaram a ter efeitos
vinculantes em relação à administração e ao judiciário, sempre que
submetidas ao procedimento da Lei 11417/06.

d) Costumes – apesar de não criar ou eximir obrigação

e) Princípios gerais do direito

1.3. Sistemas ou Mecanismos de controle:

- Sistema do contencioso administrativo (sistema francês) – em regra, os


atos praticados pela administração, são controlados e revistos por ela
própria, sendo que, excepcionalmente, o julgamento será feito pelo poder
judiciário, o que ocorre quando:
a) se tratar de uma atividade pública, de caráter privado, regida pelo
regime de direito privado (obs.: apesar da locação ser regida pelo regime
privado, deverá ser precedida de licitação);
b) a ação estiver ligada ao estado ou capacidade das pessoas;
c) a ação envolver propriedade privada;
d) nos casos de repressão penal;
e) etc.

- Sistema de jurisdição única ou Sistema Inglês (adotado pelo Brasil) –


em regra, os atos praticados pela administração são revistos e controlados
pelo judiciário, que decide de forma definitiva, o que não exclui o
julgamento pela Administração.

1.4. Estado x Governo x Administração

- O Estado é a pessoa jurídica de direito público, é ele quem, por


exemplo, responde civilmente pelos danos causados pelos seus agentes aos
particulares, por ser sujeito de direitos e obrigações.

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- São elementos do Estado: o povo, o território e o Governo, que será
soberano para garantir a independência do Estado. A soberania representa
a independência na ordem internacional e a supremacia na ordem interna.
Ainda de acordo com a consagrada teoria de Montesquieu, o poder do
Estado é tripartido (legislativo, judiciário e executivo), cada um possuindo
funções predominantes específicas. O Poder Legislativo, no exercício da
função típica, que é direta (não depende de provocação), pode inovar no
ordenamento jurídico por meio de leis, que em regra terão efeito abstrato e
erga omnes. A função típica do Poder Judiciário, é o julgamento, que por
sua vez, não tem o condão de inovar no ordenamento jurídico, e terá, em
regra, efeitos concretos, individuais e intangibilidade jurídica (imutabilidade
alcançada pela coisa julgada). Sua função é indireta, ao passo que sua
atuação depende de provocação. O Poder Executivo, no exercício de sua
função administrativa, em regra, tampouco inova no ordenamento jurídico,
tem efeitos concretos, é direta, e seus atos podem ser revistos pelo
judiciário sempre que exista lesão ou ameaça de lesão a direito. A coisa
julgada administrativa se limita ao âmbito administrativo, admitindo
mutabilidade por meio de revisão judicial. Outra função do Estado, que
abrange aquelas não contidas nas três acima discriminadas, é a política,
como a sanção e veto do Presidente, declaração de guerra e celebração da
paz, e outras funções não corriqueiras do Estado. Assim, governo significa
o comando do Estado.

- A Administração é a máquina administrativa, que majoritariamente é


conceituada segundo o critério formal, orgânico ou subjetivo, que a entende
como a estrutura da administração, formada por seus órgãos, entidades,
agentes e bens públicos. É o instrumento de que dispõe o Estado para por
em prática os comandos do governo. Pode-se deparar ainda com o conceito
de administração pelo critério material ou objetivo, pouco utilizado, segundo
o qual a administração é sinônimo de atividade administrativa.

2) REGIME JURÍDICO OU PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

2.1. Princípios Básicos da Administração Direta e Indireta, de todas


as esferas do poder (LIMPE) – art. 37, “caput”, CF

a) Princípio da legalidade: Ao particular é dado fazer tudo o quanto não


estiver proibido; ao administrador somente o que estiver permitido ou
previsto pela lei (art. 5º, e 37, e 150, da CF). Assim, a legalidade é
critério de subordinação do administrador à lei. O vernáculo “lei”,
pode ser utilizado em duas acepções, uma formal-material, segundo a qual
lei é todo ato produzido ou aprovado pelo Poder Legislativo conforme o
processo previsto na CF, qualquer que seja seu conteúdo (exs.: leis
ordinárias, complementares, MP’s e etc.) e outra apenas material, segundo
a qual lei é ato normativo, geral (aplicado a um número indefinido ou
indefinível de situações futuras, qualquer que seja seu procedimento de
elaboração, o Poder de que emane ou seu nível hierárquico). Uma diferença
relevante que vale a pena destacar entre a lei em sentido formal-material, e
aquela em sentido apenas material, é a capacidade de inovação do
ordenamento jurídico, da qual só goza, a primeira. O princípio da
legalidade, para a Administração, aplica-se principalmente às leis em

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sentido material e formal e, num 2° momento, também às leis somente em
sentido material. Assim, a Administração pode agir de forma inválida
mesmo que o ato em questão não tenha violado nenhum princípio
administrativo ou dispositivo de lei, mas apenas um decreto ou portaria.
Pode-se ainda dizer que, de acordo com este princípio, administrar é aplicar
a lei de ofício. Sempre que violado princípio constitucional, terá sido violado
também, o princípio da legalidade em seu conceito amplo. Dessa forma, ao
se violar o princípio da impessoalidade, por exemplo, ter-se-á violado,
simultaneamente, o princípio da legalidade. Finalmente, deve se ter por
entendido que o princípio da legalidade não impede a atuação discricionária
do administrador, apenas limita sua liberdade. Não se deve confundir
legalidade com reserva legal, sendo que esta está contida naquela, podendo
ser conceituada como a previsão de espécie normativa determinada para
regulação de uma matéria. Assim, de tudo o exposto, pode-se concluir que
é ilegal o ato administrativo praticado sem lei anterior que o preveja,
podendo ter sua invalidade decretada pela própria administração ou pelo
poder judiciário.

b) Princípio da Impessoalidade: Segundo Celso Antônio de Melo, este


princípio pode ser conceituado como a ausência de discriminação, a
proibição de discriminações benéficas ou detrimentosas. A este princípio se
relacionam:

- isonomia: obrigatório o tratamento igualitário de todos os administrados


(imparcialidade).

- Proibição de nepotismo – O CNMP e o CNJ proibiram o nepostismo direto


ou cruzado (troca de parentes – ex.: os parentes de um juiz, trabalhando
no gabinete de outro) isto é, a contratação temporária, em comissão,
enfim, sem licitação ou concurso, de parentes até 3º grau tanto no
judiciário quanto no Ministério Público. O STF decretou a constitucionalidade
dessa proibição na ADC nº 12, já que a mesma se fundamenta nos
princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. Finalmente,
a súmula vinculante n.° 13, do STF, trata do tema, consagrando a
extensão da proibição de nepotismo para toda a Administração, em todos os
Poderes, conforme se verifica na notícia do STF a seguir colacionada:

O STF aprovou nesta quinta-feira o texto da súmula vinculante (entendimento sobre o tema) que,
proíbe o nepotismo no serviço público nos três poderes. Pelo texto, ficou estabelecida a
ampliação do conceito que trata do nepotismo cruzado e que envolve diretamente os parentes
de autoridades e pessoas que ocupam cargos de chefia ou confiança. A ordem vale para
familiares até 3º grau. O texto da súmula diz:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º
grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo
de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda
de função gratificada da administração pública direta, indireta em qualquer dos poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas,
viola a Constituição Federal".

A decisão de proibir o nepotismo inclui Judiciário, Legislativo e Executivo - órgãos de autarquias direta e
indireta. Com a súmula vinculante, a ordem passa a ser obrigatória em todo país. Nesta quinta-feira, os
ministros não mencionaram a exclusão da lista de contratações que indicam nepotismo, os cargos de
ministro de Estado, secretários estaduais e municipais, além do Distrito Federal. Mas ontem excluíram
essas situações.
A questão das contratações cruzadas, abordada na discussão sobre a súmula vinculante, é caracterizada
pelo ato de políticos que pedem para amigos nomearem seus parentes.

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Pelo entendimento dos ministros, a decisão do STF passa a valer a partir da publicação da súmula
vinculante - que define que a ordem deve ser seguida por todos no país. O presidente do STF, Gilmar
Mendes, disse ontem que o texto deve ser publicado em, no máximo, dez dias.
Segundo alguns ministros, com a publicação da súmula, será possível recorrer na própria Corte
Suprema, por intermédio de reclamação, sobre a contratação de parentes para cargos da administração
pública direta e indireta no Executivo e no Legislativo.
A decisão de editar a súmula vinculante ocorreu a partir do julgamento de uma ação relatada pelo
ministro Ricardo Lewandowski, que examinou casos específicos de contratação do secretário municipal
de Saúde, Elias de Souza, e do motorista em Água Nova (RN), Francisco de Souza. Ambos eram
parentes de um vereador e vice-prefeito.

- finalidade: satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao


atendimento do interesse exclusivo do administrado. Nesse sentido cabe
esclarecer que a finalidade pode ser entendida em seu sentido amplo e
invariável como o “interesse público”, e em seu sentido estrito, que varia de
acordo com a finalidade específica que decorre da previsão legal. Assim, por
exemplo, se um servidor é removido como forma de punição, o ato é nulo
por violação da finalidade em sentido estrito. Já, se o servidor é removido
para sua satisfação pessoal sem qualquer necessidade de pessoal ou outra
previsão legal, o ato será nulo por violação da finalidade em sentido amplo.
Destaca-se que será válido o ato da administração praticado com vistas à
satisfação de um interesse particular, desde que a motivação desse ato não
seja exclusivamente referido interesse. A perdição é o desvio de finalidade
que torna o ato inválido.

Interessante comentar que para a corrente tradicional, apresentada por


Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade é sinônimo do princípio
da finalidade, sendo que este apenas substituiu aquele. Por outro lado, a
corrente moderna, capitaneada por Celso Antônio Bandeira de Melo,
defende que esses princípios são autônomos, coexistindo no ordenamento,
sendo que o princípio da finalidade significa a busca do espírito da lei,
estando mais ligado ao princípio da legalidade do que ao da impessoalidade.
Nesse sentido, é o art. 2º, da Lei 9784/99. Atualmente, a posição
dominante é a moderna.

“Art. 2° - “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, o princípio da legalidade,


finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

- Imputação da atuação administrativa: o ato deverá ser atribuído à


entidade ou órgão, e não à pessoa física (agente), na forma do art. 37,§ 1º,
da CF – “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá
ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos” . Em
contrapartida, se o agente causa dano ao particular quem responde,
objetivamente, é o Estado. O STJ entende que nem sempre a vinculação do
nome do administrador à obra pública infringe o princípio da publicidade,
impessoalidade, moralidade etc., assim não ocorrendo quando tenha caráter
informativo, como previsto no artigo supra.

Jurisprudência – informativo 502, do STF:


Publicidade de Atos Governamentais e Impessoalidade
O art. 37, caput, e seu § 1º, da CF, impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a
publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. Com
base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Município
de Porto Alegre contra acórdão do tribunal de justiça local que o condenara a abster-se da inclusão de
determinado slogan na publicidade de seus atos, programas, obras, serviços e campanhas. Considerou-
se que a referida regra constitucional objetiva assegurar a impessoalidade da divulgação dos atos

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governamentais, que devem voltar-se exclusivamente para o interesse social, sendo incompatível com a
menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans que caracterizem a promoção pessoal ou
de servidores públicos. Asseverou-se que a possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação
com o partido político a que pertença o titular do cargo público ofende o princípio da
impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do
comando imposto na Constituição.
RE 191668/RS, rel. Min. Menezes Direito, 15.4.2008. (RE-191668)

c) Princípio da Moralidade: Exigência de atuação ética dos agentes da


administração. O ato além de legal e legítimo, deverá ser ético. A
improbidade administrativa, em regra, representa a imoralidade qualificada,
ensejando ajuizamento de ação de improbidade para o ressarcimento do
erário e punição do agente, e ação popular ou civil pública para a anulação
do ato viciado. Se ligam a esse princípio ainda, a honestidade, lealdade e
boa fé.
____________________________________________________________
Lei 8429/92 – Lei de Improbidade Administrativa (dever de atuação ética + aplicação da lei
visando à efetivação dos valores nela consagrados + respeito aos costumes administrativos)

* Hipóteses de improbidade (arts. 9º, 10 e 11)


a) enriquecimento ilícito – sempre deve ser doloso (ex.: utilização de equipamento público para fins
particulares);
b) dano ao erário – admite-se tanto a forma culposa como a dolosa. (ex.: alienação de bens públicos
abaixo do valor de mercado)
c) agressão a princípios constitucionais da Administração previstos no art. 11, da lei 8429/92
(honestidade, lealdade, legalidade e imparcialidade). – só admite a forma dolosa (ex.: publicar
informação que deveria ser mantida em sigilo ou divulga-la antecipadamente. Como no recente caso do
diretor da ANP, que não sofreu punição por ser ocupante de mandato por prazo certo, e ainda porque
para sanciona-lo, deveria-se comprovar que o mesmo agiu com dolo.)

* Qualquer pessoa (desde que devidamente qualificada) poderá representar à autoridade


administrativa para que seja instaurada investigação que poderá vir a fundamentar eventual ação
de improbidade. Referida ação tramitará pelo rito ordinário com a peculiariedade de admitir Agravo de
Instrumento da decisão do juiz que receber a inicial. Poderá ser proposta pelo MP ou pela pessoa jurídica
interessada. Caso o MP não atue como parte, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei. (PI ->
notificação do agente público -> resposta em 15 dias -> juiz recebe ou rejeita a inicial -> citação do
agente para contestação e interposição de AI, caso queira)

* Sanções pela prática de atos de improbidade (imoralidade qualificada - art. 37, § 4º, CF):
. perda da função; suspensão dos direitos políticos; indisponibilidade de bens (é a única que independe
de transito em julgado da decisão, por ser medida acautelatória); ressarcimento ao erário; proibição de
contratar com a Administração ou dela receber benefícios fiscais ou creditícios. A perda da função
pública e a suspensão dos direitos políticos somente se efetivam com o trânsito em julgado da sentença
condenatória, sendo que durante a instrução processual somente se admite o afastamento do
processado do cargo, e ainda assim, sem prejuízo da respectiva remuneração.

O art. 12 da Lei faz a graduação da intensidade do ato e das sanções conforme a tabela abaixo:

Arts. Suspensão de direitos políticos Multa Impossibilidade de contratação com o


serviço público
9º 08 a 10 anos Até 3X o enriquecimento 10 anos
10º 05 a 08 anos Até 2X o dano causado ao erário 05 anos
11 03 a 05 anos Até 100X o valor da remuneração do 03 anos
agente

- A aplicação destas sanções, salvo no caso do art. 10, independe do dano efetivo ao erário
(art. 21, da lei 8429/92) ou de decisão proferida pelos TC’s.

- O § único do mesmo artigo prevê que o juiz deverá considerar, para aplicação de sanções: a extensão
do dano e o proveito obtido pelo agente (dosimetria).

- No art. 3º da lei há previsão de litisconsórcio passivo com aquele que tenha contribuído com o
agente público para a ocorrência do ato, ou tenha dele se beneficiado, ainda que não seja agente
público.

- O fôro por prerrogativa de função não se aplica às ações de improbidade, que serão julgadas em 1ª
instância.

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- A Lei proíbe acordos ou transações (art. 17, §1°).

OBS:

A conciliação em causas coletivas se revela como um importante instrumento de efetivação dos direitos coletivos. Não é outra a
conclusão a que se chega após a leitura do excelente trabalho de Geisa de Assis Rodrigues sobre o termo de ajustamento de conduta,
negócio jurídico pelo qual se resolve um conflito coletivo por autocomposição, previsto em diversos textos normativos (art.5º, § 5º,
Lei 7.347/85, por ex.).
Contudo, o §1º, do artigo 17, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) impede a conciliação nas ações dessa natureza.
Mas, a regra merece ser aplicada com certo temperamento.
Não se vê razão para impedir a conciliação, no processo de improbidade, no que diz respeito à reparação dos prejuízos ao erário.
Obstaculizá-la, nestas situações, é criar um grande embaraço para efetividade da tutela coletiva, máxime quando se sabe que, em
muitas situações, o prejuízo ao erário não é de grande monta e o pagamento da indenização em parcelas, por exemplo, acaba por
revelar-se uma forma eficaz de adimplemento da dívida.
É possível, inclusive, estabelecer a seguinte diretriz hermenêutica: sempre será possível a conciliação no processo de improbidade
administrativa em relação aos pedidos que poderiam ter sido formulados em processos coletivos comuns (ação civil pública ou ação
popular, v.g.), de que serve de exemplo exatamente o pedido de reparação dos prejuízos.

- As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na Lei 8429 prescrevem em cinco anos
após o término do exercício de mandato, cargo em comissão ou função de confiança. Ou
dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puniveis com
demissão a bem do serviço público, nos casos de cargo efetivo ou emprego. O art. 37, § 5º, da
CF, trata ainda da imprescritibilidade da reparação do dano ao patrimônio público:

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,
servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento (estas
são imprescritíveis).

- Ações com finalidade de anulação dos atos de improbidade (a simples ação de improbidade se presta
apenas para ressarcimento ao erário e punição do agente, mas não para anulação do ato):
a) ação popular:
. legitimidade ativa – cidadão;
. legitimidade passiva (litisconsórcio passivo necessário): pessoa física responsável pelo ato lesivo +
pessoa jurídica que ela representa + terceiros beneficiados.
b) ação civil pública:
. legitimidade ativa - (art. 129, III + art. 5º da Lei 7347/85) – MP, Defensoria Pública, União, Estados,
Municípios e DF, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, associações
particulares, estas últimas desde que tenham pertinência temática, sejam legalmente constituídas, e em
funcionamento há mais de 01 ano.
. legitimidade passiva: Lei 8429/92 – arts. 2º e 3º (agente público)

26/12/2008 - 10h45

DECISÃO Resp 1056256

Ação de ressarcimento de danos ao erário é imprescritível

A ação civil pública destinada a apurar danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo,
por isso, imprescritível. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu a questão numa ação ajuizada pelo Ministério Público
que apurava prejuízos decorrentes da um contrato realizado entre o Departamento de Estradas e Rodagens de São Paulo e o
Consórcio Nacional de Engenheiros e Consultores (CNEC).

Na sentença de primeiro grau, houve o entendimento de que a apuração dos danos não era mais possível porque haviam se
passado dez anos entre a celebração do contrato e o ingresso da ação (a ação civil pública foi proposta em junho de 2000 e o
contrato data de 18/4/1990).

Essa sentença foi confirmada pela justiça de segundo grau, que assinalou que deveria ser aplicado no caso o prazo de cinco
anos, por analogia ao prazo estipulado nas ações populares, disciplinadas pela Lei n. 4.717/65.

A ação civil pública é disciplinada pela Lei n. 7.347/87, que é omissa em relação ao prazo de prescrição. A Constituição
Federal, por sua vez, no artigo 37, parágrafo quinto, assinala que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento. Segundo algumas decisões, a prescritibilidade é a regra do direito brasileiro e as exceções devem estar
expressas em lei, o que tornaria a ação civil pública sujeita a prazo extintivo.

Segundo decisão da Primeira Seção, a ação civil pública tem suas pretensões submetidas à prescrição em cinco anos, à
semelhança da lei da ação popular, mas ressalvada a hipótese de ressarcimento de dano ao erário, que é imprescritível.
Eventuais danos ao erário decorrentes do Contrato 7903/1990 entre o Departamento de Estradas e Rodagens e o CNEC
devem ser julgados pelos órgãos jurisdicionais ordinários.

OBS.: As sanções previstas no art. 12 somente poderão ser aplicadas pelo Poder Judiciário, podendo a
Administração aplicar apenas sanções administrativas.

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OBS.: a lei de improbidade não se aplica aos agente políticos, segundo entendimento do STF proferido
na Recl. 2138, julgada em 2002, aplicando-se a eles a Lei de responsabilidade 1079/50. Cabe ressaltar
que a atual composição do STF é diferente daquela de 2002, não supreendendo alteração desse
posicionamento, uma vez que a Lei de responsabilidade prevê a perda do cargo, mas não prevê o
ressarcimento ao erário.
___________________________________________________________________________________

d) Princípio da Publicidade: Favorece a transparência assegurando,


inclusive, a obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de
direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal e possibilita o
controle da Administração. Pode ser interna (obrigatória sempre) ou
externa. Excepcionalmente admite-se o sigilo, quando expressamente a
CF autorizar (art. 5º, X – intimidade e vida privada, XXXIII – segurança da
sociedade ou do Estado, LX – defesa da intimidade ou interesse social), ou
quando concorrer possível prejuízo para a coletividade ou para outrem.

Caso seja negado o acesso a informações de caráter coletivo ou geral, ou de


interesse pessoal relativo a 3º, o administrado poderá garantir seu direito
através do MS. Por outro lado, o remédio constitucional que assegura o
acesso a informações de caráter personalíssimo, em caso de recusa da
Administração, é o HD.

O ato administrativo somente passa a ter eficácia após sua publicação (ex.:
art. 61, da lei 8666), assim como os prazos, seguindo esse mesmo
raciocínio, somente começam a correr com a publicação.

e) Princípio da Eficiência: O princípio da eficiência se preocupa em evitar


desperdícios, promovendo a economicidade, a produtividade e a agilidade.
Assim, pode-se dizer que a eficiência deve estar presente tanto nos meios
como nos resultados, eis que pretende alcançar o melhor resultado (ex.
avaliação periódica de desempenho) e padrões modernos de gestão ou
administração (equipamentos satisfatórios), com o menor custo
possível. O princípio da eficiência é o norteador do atual sistema de
administração gerencial, criado com o intuito de substituir o anterior
sistema da administração burocrática que tinha como pilares os princípios
da legalidade e moralidade, tendo sido inserido, expressamente, na CF/88
pela EC 19/98. Essa mesma emenda, seguindo no sentido da busca pela
maior eficiência da Administração, alterou o art. 41, da CF, impondo maior
rigidez para a aquisição da estabilidade, que passou a ter como requisitos a
aprovação em concurso público e consequente nomeação para cargo
efetivo; três anos de efetivo exercício, e aprovação em avaliação de
desempenho. Por outro lado, a perda da estabilidade passou a ser possível
por decisão proferida em PAD, asseguradas a ampla defesa e o
contraditório; por sentença judicial transitada em julgado; por insuficiência
em exame periódico de desempenho; e para corte de despesas na forma
prevista no art. 169, §3º, II, da CF c/c o art. 19, da LC 101/00
(racionalização da máquina administrativa – despesa com folha de
pagamento – União 50% - Estados e Municípios – 60%). A fim de se
obedecer ao limite da Lei de Responsabilidade Fiscal, a Administração
deverá exonerar pelo menos 20% dos cargos comissionados, sendo a
providência insuficiente, os não estáveis e, finalmente, os estáveis, quando
necessário, sendo que estes últimos terão direito a indenização equivalente
a 01 mês de remuneração por cada ano trabalhado. Extinto o cargo, outro

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com funções idênticas ou assemelhadas somente poderá ser recriado em
quatro anos (garantindo-se assim, a impessoalidade).

2.2. Princípios Implícitos da Administração

a) Princípios da razoabilidade e proporcionalidade: limitam o poder


discricionário da Administração. O princípio da razoabilidade representa o
respeito à necessidade e adequação dos atos administrativos, e a
proporcionalidade entre os meios utilizados pela administração e os fins
pretendidos, ou seja, limita as competências discricionárias da
Administração e possibilita ao Poder judiciário a anulação dos atos que o
afrontem quando considerados desnecessários, inadequados ou
desproporcionais. Quando a administração extinguir um ato pautado nessas
mesmas razões, estará amparado na autotutela, e não na razoabilidade.

“Impor medidas com intensidade ou extenção supérflua,


desnecessária, induz à ilegalidade do ato, por abuso do poder.”

Assim, de acordo com o princípio da razoabilidade, o administrador deve


agir de forma lógica e coerente. Contido nesse princípio, está o princípio da
proporcionalidade, ou do equilíbrio. Ambos os princípios estão implícitos na
CF, e expressos em Lei ordinária, mais precisamente no art. 2º, da Lei
9784/99. O art. 5º LXXVIII prevê expressamente o princípio da celeridade,
e não da razoabilidade.

Neste ponto cabe destacar questão relevante e amplamente discutida na


doutrina, assim vejamos: na prática de ato vinculado, haverá apenas
observância da legalidade pelo administrador (logo não há qualquer
discricionariedade), enquanto nos atos discricionários, o administrador atua
com observância da legalidade e do mérito administrativo (oportunidade e
conveniência limitados pela razoabilidade e proporcionalidade). Ao judiciário
cabe apenas a revisão dos atos administrativos através de controle de
legalidade, tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionários, sendo
relevante, porém, destacar que este controle inclui, transversalmente, o
controle do mérito do ato administrativo, visto que os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade estão implícitos na CF, logo, são
princípios constitucionais. Assim, apesar da prolixidade, insiste-se que o
judiciário pode rever a razoabilidade e a proporcionalidade do ato, eis que
assim agindo estará exercendo simples controle de legalidade em sentido
amplo, que acaba repercutindo no mérito, embora não se trate de controle
de mérito (ADPF 45).

Mérito Administrativo = Oportunidade + conveniência =


Legalidade
Ato + Oportunidade Razoabilidade (adequação e Princípios
discricionário Mérito + necessidade) constitucio-
Administrativo conveniência + nais implí-
Proporcionalidade citos.

b) Princípio da Supremacia do interesse público: Interesse público é a soma


dos interesses individuais da sociedade, desde que representem a vontade
da maioria. De acordo com este princípio, o interesse público deve
prevalecer sobre o particular (ex.: o direito à propriedade cede diante da

9
supremacia do interesse público por meio dos institutos da intervenção do
Estado na propriedade, como a desapropriação e a requisição; no exercício
do poder de polícia, a Administração pode determinar o fechamento de
estabelecimentos comerciais por inobservância de regras de saúde pública
etc.). A fim de alcançar a consecução do interesse público, a Administração
goza de uma série de prerrogativas, tais como: os atributos dos atos
administrativos; as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos e
as diversas formas de intervenção do Estado na propriedade privada. O
princípio da supremacia tem como limite aquele da indisponibilidade do
interesse público. Sugestão de leitura – Supremacia do interesse público e
relativização, da autora Alice Gonçalves Borges (está no material da aula).
Ainda é relevante conceituar interesse público primário que representa a
vontade do povo e interesse público secundário que representa a
vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. Em regra, esses interesses
deveriam ser coincidentes, entretanto, essa premissa nem sempre é
verdadeira, sendo que quando houver conflito entre eles, predominará o
interesse público primário.

c) Princípio da indisponibilidade dos bens e interesses públicos: a


administração não tem liberdade de dispor do interesse público, devendo
obedecer as regras previstas no ordenamento que limitem sua atuação
(ex.:licitação para contratar) e deve ainda exercer, obrigatoriamente, as
competências que lhe são conferidas pela ordem jurídica (ex.: o superior
tem o dever de punir o subordinado que pratica infração administrativa sob
pena de cometer crime de condescendência criminosa). Ademais, a
Administração é impedida de transferir a particulares os direitos
relacionados aos interesses públicos que a lei lhe encarregou de defender
(ex.: nas concessões e permissões é delegado o exercício da atividade, mas
não sua titularidade).

OBS.: a contratação de servidores sem concurso público, viola em primeiro


lugar, antes de todos os outros, o princípio da indisponibilidade, eis que a
Administração está abrindo mão de contratar o candidato que melhor
exerça a atividade pública. Esse mesmo raciocínio se aplica à ausência de
licitação.

d) Princípio da Autotutela: Este princípio possui duas aplicações, sendo que


a primeira delas autoriza o controle ou a revisão pela Administração, dos
seus próprios atos, tanto em relação à legalidade, podendo acarretar sua
anulação, quanto ao mérito, podendo ensejar sua revogação. Nesse sentido
são as seguintes súmulas do STF:

346 - “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos.”

473 – “A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

A segunda aplicação, definida por Maria Sylvia di Pietro, se refere ao


dever de cuidado dos bens públicos pela Administração, que tem o poder de
zelar pelo seu patrimônio prescindindo de título fornecido pelo judiciário.

e) Princípio da Continuidade: é desdobramento do dever de prestação do


serviço, de forma ininterrupta, pelo Estado. O art. 6°, §3º, da Lei 8987/95,

10
prevê exceção a esse princípio em duas situações: em nome da segurança
das instalações e em razão de inadimplência do usuário. Cabe destacar
que atualmente a posição majoritária da jurisprudência prevê a
possibilidade do corte do serviço, mesmo quando essencial, em caso de
inadimplemento, com fundamento na supremacia do interesse público, e da
isonomia. Para a minoria, que entende não ser possível o corte de serviços
essenciais, o fundamento desta posição estaria nos arts. 22 e 42, do CDC.

Ainda dentro deste princípio, há a discussão acerca do direito de greve


pelo servidor público previsto no art. 37, VII, CF, que ainda depende de
regulamentação em Lei Ordinária. Tendo em vista a mora do Legislativo
para elaboração dessa lei, o STF, no julgamento do MI 708, aplicando a
teoria concretista, direta, erga omnes, em decisão inédita, determinou a
aplicação da Lei de greve da iniciativa privada (Lei 7783/89), no que for
cabível.

Finalmente, para ecerrar o estudo do princípio, há a questão da


aplicação da cláusula da exceptio non adimpleti contractus nos contratos
administrativos. Referida cláusula, segundo a doutrina moderna, que
prevalece atualmente, terá aplicação limitada ou diferenciada, eis que os
contratos da Administração contém as denominadas cláusulas exorbitantes,
que prevêm privilégios à Administração nas contratações com particulares,
em razão dos princípios da supremacia do interesse público e da
continuidade. Nesse sentido, a lei prevê que o contratado deverá continuar
prestando o serviço pelo prazo de 90 dias no caso de ausência de
pagamento, ou seja, mesmo diante da inadimplência da Administração (art.
78, XV, da Lei 8666/93), sendo que a rescisão contratual por iniciativa do
particular dependerá de decisão judicial.

f) Princípio da Isonomia: tratar com igualdade os iguais e com desigualdade


os desiguais, na medida de sua desigualdade. A crítica que se faz a este
princípio é identificar o limite da desigualdade (ex.: cotas raciais). Qualquer
limitação em edital de concurso público é possível desde que compatível
com a exigência do cargo e prevista em Lei. Acerca do tema, segue a
súmula do Supremo n.º 683, a seguir colacionada:

“O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7°, XXX,
da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.”

g) Princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CF): tem a


finalidade de cientificar a parte acerca da existência do contraditório e
demais atos processuais, constituindo a bilateralidade da relação jurídica.
Ao lado do princípio do contraditório, se ubica o princípio da ampla defesa,
englobando não apenas a oportunidade de defesa prévia, mas também a
garantia de:
. penas e procedimentos predeterminados ou estabelecidos;
. ampla produção de provas;
. informação, que inclui o acesso ao processo e o direito de fotocopiar suas
peças;
. direito de recorrer

OBS.: atualmente, tanto o STF, quanto o STJ entendem ser


inconstitucional a exigência de depósito prévio de multa como

11
condição para o exercício do direito de recurso, tendo em vista que
referida exigência afrontaria o direito à ampla defesa – RE 388.359 / Resp
943116). Vale ressaltar que não há proibição da reformatio in pejus em
recurso administrativo, por outro lado, a revisão não a admite.

RE 388359 / PE - PERNAMBUCO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 28/03/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJe-042 DIVULG 21-06-2007 PUBLIC 22-06-2007DJ 22-06-2007 PP-00017 Parte(s)
RECTE.(S): HTM - DISTRIBUIDORA DE MELAÇO LTDA
RECDO.(A/S) : UNIÃO
RECURSO ADMINISTRATIVO - DEPÓSITO - § 2º DO ARTIGO 33 DO DECRETO Nº 70.235/72 -
INCONSTITUCIONALIDADE. A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito
como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo.

Processo REsp 909179 / SP RECURSO ESPECIAL 2006/0267846-4


Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 03/05/2007
Data da Publicação/Fonte DJ 24.05.2007 p. 334
ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO PARA SEGUIMENTO DE RECURSO. ILEGALIDADE.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA (ART. 5º, LV, DACF/1988). PRECEDENTES DESTA
CORTE E DO COLENDO STF. 1. Recurso especial contra acórdão que considerou legal a exigência de
depósito prévio do valor da multa para a interposição de recurso administrativo. 2. A CF/1988, no art. 5º,
LV, dispõe: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes.” 3. Tal inciso
traduz-se no fato de poder o acusado propor suas razões em juízo ou na administração, sem nenhuma
restrição, por não existir composição justa dos conflitos sem se ouvir uma e outra parte em litígio. A defesa
ampla é a essência do contraditório e ela deve ser assegurada aos litigantes, tanto no processo judicial,
quanto no administrativo. 4. O fato de se condicionar a interposição de recurso administrativo a depósito
prévio da multa devida em decorrência da possível infração afronta claramente o princípio da ampla
defesa, assegurado pela Carta Magna, porquanto, havendo impossibilidade de se efetuar o depósito, a
defesa do requerido na instância administrativa fica cerceada. E para aqueles, hipossuficientes, que, por
qualquer motivo, alheio à sua vontade, não dispõem do valor exigido para o depósito? Caracterizada
estará a consumação de prejuízos irreversíveis. 5. O colendo STF, hodiernamente, modificou o
posicionamento que vinha externando nos últimos julgados: “... Sob tal perspectiva, cumpre ter presente a
circunstância de que a controvérsia jurídica suscitada no recurso extraordinário interposto pela parte ora
requerente - discussão sobre a constitucionalidade da exigência de depósito prévio para interposição de
recurso administrativo em matéria tributária - encontra-se, novamente, sob apreciação do Plenário desta
Suprema Corte, no julgamento do RE 388359/PE, Rel.Min. MARCO AURÉLIO, do RE 389383/SP, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO, e do RE 390513/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, nos quais cinco (5) eminentes
Juízes desta Corte (Ministros MARCO AURÉLIO, RICARDO LEWANDOWSKI, EROS GRAU, JOAQUIM
BARBOSA e CARLOS BRITTO) já proferiram votos favoráveis à tese ora sustentada nesta sede processual.
A existência desses votos (quase perfazendo a maioria absoluta do Tribunal), ao menos até a conclusão do
julgamento em referência – adiado em virtude de pedido de vista –, revela-se suficiente para conferir
plausibilidade jurídica à pretensão deduzida pela parte ora requerente. É por tal razão que eminentes
Ministros desta Suprema Corte, pronunciando-se em contexto idêntico ao que emerge do pleito concedido a
suspensão cautelar de eficácia ora em exame, têm acórdãos que consideraram constitucional a exigência
do depósito prévio para interposição de recurso administrativo (AC 636/MG, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA – AC 1.449/SP, Rel. Min. EROS GRAU – AC 1.560/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA)”
Trecho da decisão do eminente Min. Celso de Mello na Ação Cautelar nº 1566-9/MG).6. Recentemente
(06/03/2007), a distinta 2ª Turma do STF referendou, à unanimidade, a liminar concedida pelo insigne
Min. Celso de Mello na Cautelar supracitada (nº 1566-9/MG), que permitiu a empresa requerente interpor
recurso administrativo contra procedimento que visava à constituição de crédito tributário, sem a
obrigação de depósito prévio. 7. É de se destacar o caráter excepcional da matéria, cujo tema foi
encerrado, de forma definitiva, em 28/03/2007, pelo Plenário do STF no julgamento dos RREE nºs
388359, 389383 e 390513, que, por maioria (9 votos a 1), declarou a inconstitucionalidade da exigência
de depósito prévio para interposição de recursos administrativos, visto que tal condição inviabiliza o
direito de defesa. 8. Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF. 9. Recurso especial provido.

. Ainda acerca do tema, relevante ressaltar o seguinte ponto: apesar de


entendimento contrário do STJ consolidado na súmula n.° 343 que a fim de
assegurar o princípio da legalidade, reconhece ser obrigatória a presença do
advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar, não
mais se exige defesa técnica no processo administrativo, sendo apenas

12
facultativa a participação de advogado, em razão de entendimento do STF
consolidado na súmula vinculante n.º 05, segundo a qual “a ausência
do advogado em processo disciplinar não ofende a constituição”.
Melhor andaria o STF, se seguisse o posicionamento do STJ no sentido da
necessidade de participação do advogado no PAD, podendo ter utilizado o
instituto da manipulação ou modulação temporal de efeitos da súmula
vinculante, no sentido de que esta produzisse efeitos apenas ex nunc, dessa
forma preservariam-se o princípio da legalidade, bem como as finanças
públicas.

OBS.: Quanto à súmula vinculante n.º 03, totalmente relacionada com


este princípio, cabem os seguintes comentários:
“Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão
puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

Na primeira parte da súmula, é garantida a participação do interessado


em processo do TCU quando dele possa resultar revogação ou anulação de
ato capaz de beneficiar o administrado, uma vez que se trata aqui de ato
composto já concluído na esfera administrativa, portanto, sem essa garantia
de contraditório junto ao TCU (que age como órgão fiscalizador - ex.:
nomeação), o administrado não teria outra oportunidade de se manifestar
acerca da decisão desse Tribunal. Ao contrário, a segunda parte da súmula
prevê que, em caso de controle de legalidade de aposentadoria, reforma ou
pensão, não há garantia dessa participação do aposentado que, portanto,
não terá direito ao contraditório e ampla defesa junto ao TCU, o que se
justifica pelo fato de os atos de concessão, revisão e revogação de
aposentadoria serem complexos, isto é, se darem num procedimento
administrativo que conterá tanto a manifestação do administrador como a
do tribunal de contas, que participa da formação do ato diretamente, e não
como controlador ou fiscal após sua conclusão. Logo, o aposentado terá a
chance de exercer o contraditório através de recursos administrativos, num
momento anterior, na formação do ato. Assim, resta demonstrado que os
princípios do contraditório e da ampla defesa não são de observância
compulsória na apreciação de concessões iniciais de aposentadorias,
reformas e pensões, bem como de melhorias posteriores que alterem o
fundamento legal do ato concessório, porque, nesses casos, o registro a
cargo do TCU constitui manifestação tendente apenas a contribuir para a
formação do ato administrativo complexo.

h) Princípio da presunção de legitimidade: pressupõe a presunção de


legalidade e veracidade, ou seja, os atos administrativos são
presumidademente legítimos (morais), legais (observam a lei) e
verdadeiros. Referida presunção é relativa, servindo apenas como inversão
do ônus da prova, ou seja, poderá ser afastada mediante prova robusta em
sentido contrário, produzida nos autos pelo administrado. A conseqüência
jurídica da aplicação deste princípio é a aplicação imediata dos atos
administrativos, independente de prévia autorização do judiciário.

i) Princípio da especialidade: a finalidade das pessoas jurídicas da


administração indireta deve estar expressa na lei criadora, e a essa

13
finalidade, elas estão vinculadas, não podendo o Administrador sobre ela
deliberar.

- Celso Antônio de Melo denomina de “pedras de toque”, de onde


advém todos os demais, os princípios da supremacia e o da
indisponibilidade do interesse público.

2.3. Organização da Administração

2.3.1. Administração direta e indireta

a) Administração Direta – atuação direta pelo Estado, por suas


entidades estatais, que são em verdade, entidades políticas com
competência legislativa, recebendo suas atribuições da própria
Constituição Federal.

Compreendem a Adm. Direta: União, Estados Membros, Municípios e


Distrito Federal, sendo que todos contam com autonomia política,
administrativa e financeira. Os territórios federais são autarquias territoriais
instituídas pela União no âmbito da descentralização territorial ou
geográfica, e não entidade política.

A atividade exercida pela entidade será centralizada.

b) Administração Indireta – São entidades administrativas que


contam com autonomia administrativa, mas não política, sendo que suas
atribuições estão definidas em lei, derivando sua constituição, do
princípio da especialidade. Serão pessoas jurídicas de direito público ou
privado e terão personalidade jurídica própria. Compreendem as
autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia
mista, sendo que há quem inclua ainda nesse rol as associações e
consórcios públicos. As parestatais não integram a administração pública
indireta, apenas atuam paralelamente a ela.
A criação decorre de lei criadora, no caso das autarquias, e
autorizadora, nos demais casos, assim como sua extinção, e são criadas
com a finalidade de desenvolvimento ou segurança.
Não tem fim lucrativo, sendo que o lucro poderá ser conseqüência, e
não causa de sua instituição.
Sujeitam-se a controle interno e externo, sendo este exercido pelo
Ministério ligado à sua finalidade (princípio da tutela ou do controle
finalístico). São adstritas à finalidade para a qual foram instituídas.

2.3.2. Centralização, descentralização e desconcentração

- Formas de organização e atuação administrativas:

a) Centralização: função executada diretamente pelo Estado, por meio de


órgãos e agentes integrantes da Administração Direta (União, Estados,
Municípios e DF).

b) Descentralização: Execução das tarefas estatais por meio de outras


pessoas jurídicas. Na descentralização não há relação de subordinação ou

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hierarquia, mas tão somente controle ou fiscalização institucional, tendo em
vista que se dá entre pessoas jurídicas distintas. A descentralização se
efetiva da seguinte forma:

Formas de descentralização

Outorga Delegação
Instrumento Sempre por meio de lei Por meio de lei, contrato ou ato unilateral
Quem recebe Pessoa jurídica de direito público Pessoa jurídica de direito privado da
da administração pública indireta administração pública indireta e
(autarquias e fundações) particulares
Objeto de Titularidade + execução do serviço Apenas execução do serviço
Transferência
Espécies - Legal, Concessão, permissão e
Autorização

Formas de delegação de serviço público

Concessão Permissão Autorização


Instrumento Contrato Contrato de adesão Por ato unilateral
Licitação Obrigatória na forma de Obrigatória em qualquer Desnecessária
concorrência forma
A quem se faz Pessoa jurídica ou Pessoa jurídica ou física Pessoa jurídica ou física
consórcio de empresas
Prazo Determinado Determinado Determinado ou
indeterminado

. outorga – a criação da entidade que receberá a outorga se dá por lei


autorizadora, geralmente por prazo indeterminado. A outorga,
necessariamente, se faz para pessoas jurídicas de direito público da
administração pública indireta (autarquias e fundações públicas), em razão
da aplicação direta do princípio da indisponibilidade do interesse público,
uma vez que implica na descentralização ou transferência da titularidade
e da execução da prestação do serviço.

. delegação - o Estado transfere apenas a execução do serviço,


geralmente por prazo determinado. Se efetiva por lei (para pessoas
jurídicas de direito privado da administração pública indireta –
Fundações públicas de direito privado, SEM e EP), contrato (para
particulares – concessionários e permissionários) ou ato unilateral (para
particulares – autorizatários – ex.: taxi e despachante).

Assim, a delegação admite subdivisão em três espécies: a concessão, a


permissão e a autorização de serviços públicos.

1) concessão de serviços públicos: é feita por contrato, sempre por prazo


determinado, após licitação na modalidade de concorrência, a uma
pessoa jurídica ou a um consórcio de empresas;

2) permissão de serviços públicos: é feita por contrato de adesão,


sempre por prazo determinado, após licitação (não necessariamente na
modalidade concorrência), a pessoa física ou jurídica;

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3) autorização de serviços públicos: é feita por ato unilateral, por prazo
determinado ou indeterminado, sem necessidade de licitação, a
pessoas físicas ou jurídicas. Temos que esclarecer que a autorização é um
ato de caráter precário, revogável a qualquer tempo sem direito à
indenização (mesmo quando é conferida por prazo determinado).

c) Desconcentração: Técnica administrativa. Se opera no âmbito interno


de uma mesma pessoa jurídica. Há relação de subordinação, de hierarquia
em razão da existência de uma só pessoa jurídica. Pode ocorrer tanto na
Adm. Direta (Exs.: órgãos e Ministérios) quanto na Adm. Indireta (Exs.:
departamentos de uma universidade).

- Entidades Paraestatais: Entes privados que auxiliam ou colaboram no


desempenho de atividades de interesse público não lucrativas. Exs.:
organizações sociais; organizações da sociedade civil de interesse coletivo e
serviços sociais autônomos (SESI; SESC; SENAI).

2.3.2. Criação das entidades da Administração Indireta

- Constituem a Administração Pública Indireta: as autarquias (ex.: Agências


Reguladoras); fundações públicas; consórcios públicos e associações;
empresas públicas e sociedades de economia mista.

2.3.3. Características Comuns:

a) tem personalidade jurídica própria, logo, possuem patrimônio e receita


próprios, bem como autonomia administrativa, técnica e financeira (vale
lembrar que a regulamentação da Agência Reguladora é apenas técnica e
complementar à previsão legal, logo, não possui capacidade política);

b) São criadas por uma de nossas entidades políticas, por meio de lei
específica ordinária, diretamente (lei criadora), no caso das autarquias,
quando será dispensável o registro de Estatutos, eis que a entidade nasce
com a própria Lei e será extinta por igual ato normativo; e mediante ato do
Executivo autorizado por lei específica (lei autorizadora), nos casos de
E.P.; S.E.M.; Fundações Públicas (a lei autoriza o executivo a, por meio de
decreto, instituir a entidade, sendo que a pessoa jurídica nascerá com o
registro dos Estatutos no registro competente – sua extinção se dá por ato
do Executivo, mediante lei autorizadora), para exercer uma das atividades
administrativas que lhe foram outorgadas pela CF. Vale ressaltar que, as
fundações públicas de regime jurídico privado, são criadas por lei ordinária
específica autorizadora, entretanto, suas finalidades são estabelecidas em
lei complementar. A autorização legislativa para a criação de subsidiárias
de empresa pública e sociedade de economia mista a que se refere o art.
37, da CF possui caráter genérico, desde que na lei autorizativa específica
para a criação da entidade já haja permissão para seu estabelecimento.
Autarquias e Fundações Públicas não têm subsidiárias.

“Art. 37.
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de sua atuação.”

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c) Finalidade específica definida por lei (princípio da especialidade). Assim,
suas finalidades somente poderão ser alteradas por lei, em razão do
princípio da simetria.

d) Não podem ter fins lucrativos, sendo que este poderá apenas ser uma
conseqüência de suas atividades, mas não uma finalidade para sua criação.
Valendo ressaltar que o caput do art. 173, da CF prevê que a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo.

e) Não existe hierarquia entre a administração direta e indireta, mas tão


somente vinculação. Apesar da ausência de hierárquia, a Administração
Indireta sofre controle da Administração Direta por meio do poder judiciário,
quando provocado; do legislativo, através, por exemplo, dos TC’s e das
CPI’s; e pelo Executivo, por meio de supervisão ministerial, realizada pelo
Ministério a que a finalidade da pessoa da Administração Indireta esteja
vinculada. Esta supervisão consiste no controle finalístico, controle de
recursos (fiscalização de sua utilização - receitas e despesas), e na
nomeação dos dirigentes.

2.3.4. Entidades em espécie

PJ da Adm. Conceito Regime Jurídico


Indireta
Autarquia Pessoa Jurídica de direito público, com as De direito público (atua por meio de atos
cinco caracteríscticas supra, criadas com a administrativos; celebra contratos administrativos;
finalidade de prestação de serviço público, está sujeita a licitação; possui responsabilidade civil
prestando e desenvolvendo atividades típicas objetiva)
de Estado.
Fundações São bens afetados a uma finalidade Quando criadas por lei criadora, serão denominadas
específica pelo seu instituidor, sendo “fundações autarquicas” e gozarão do mesmo
considerada uma pessoa jurídica de direito regime jurídico das autarquias, por outro lado,
público quando instituída por ente público. quando criadas por lei autorizadora, serão
denominadas “fundações governamentais”, e ser-
lhes-á aplicável o regime jurídico híbrido, próprio
das SEM e EP.
Empresas Pessoa Jurídica de direito privado, sendo seu Híbrido, preponderando as regras aplicadas às
Públicas capital exclusivamente público. pessoas jurídicas de direito público, quando
prestarem serviços públicos, e as regras aplicadas às
Sociedades de Pessoa Jurídica de direito privado, sendo seu empresas privadas, quando exploradoras da
Economia Mista capital misto, devendo o Poder Público atividade econômica (relevante interesse coletivo e
possuir a maioria das ações com direito a segurança nacional).
voto.

a) Autarquias:

- Características gerais:

. são autônomas;

. criadas por lei específica de iniciativa do executivo e extintas através do


mesmo ato normativo (princípio da simetria), dispensando registro para
aquisição da personalidade jurídica. A personalidade jurídica da autarquia se
inicia com a vigência da Lei criadora;

17
. personalidade jurídica de direito público (patrimônio próprio;
atuações estatais específicas; se sujeitam ao controle da entidade estatal a
que pertencem por meio de supervisão ministerial, diferente de
subordinação; ausência de finalidade lucrativa).

- Características específicas:

. Privilégios tributários e processuais: gozam de imunidade tributária


recíproca relacionada à atividade fim e não a atividades diversas (art.
150, §2º) e privilégios processuais (como prazos especiais e duplo grau
obrigatório no caso de condenação superior a 60 SM, e desde que a matéria
ainda não tenha sido julgada pelo pleno do STF);

OBS.: vale recordar que a imunidade recíproca engloba tão somente os


impostos, na forma do art. 150, VI-A, da CR.

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais
dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os
requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
(...)
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades
essenciais ou às delas decorrentes.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos
serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário,
nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

. Juízo competente – Justiça Federal

. Prazo prescricional para ajuizamento de ação em face de autarquias – 05


anos (Decreto-Lei 20.910/32) - quinqüenal;

. Responsabilidade Civil: respondem objetivamente pelos danos que seus


servidores, nessa qualidade, causarem aos administrados, respondendo o
Estado, subsidiariamente, pelos atos da autarquia;

. Responsabilidade Fiscal: se sujeita a contabilidade pública (Lei 4320/64) e


à Lei de responsabilidade fiscal (101/00).

. Regime de pessoal: Em razão de cautelar julgada procedente na ADI


2135, em face da inconstitucionalidade formal do art. 39 alterado pela EC
19/98, as pessoas jurídicas de direito público da administração
pública direta e indireta somente poderão adotar o regime jurídico
único de pessoal, que segundo a maioria da doutrina, implica em dizer
que dentro da mesma esfera, todos os entes devem adotar o mesmo
regime, seja ele estatuário ou celetista. Para o CESPE, o regime jurídico
único é o estatutário. A ADI ainda não foi julgada no mérito. Vale ressaltar
que a emenda mencionada previa a possibilidade de regime múltiplo, isto é,

18
celetista ou estatutário, sendo que uma vez adotado este último, não
poderia ser convertido no primeiro.

. Natureza dos bens: os bens das autarquias são públicos sendo, portanto,
inalienáveis, impenhoráveis (logo, inarrestáveis e inseqüestráveis),
imprescritíveis e não podem ser objeto de oneração (garantia). Seus
débitos são quitados pelo sistema de precatórios (art. 100, da CR),
recordando que cada autarquia tem fila própria, assim como os débitos
alimentícios também terão fila própria.

OBS.: a inalienabilidade dos bens públicos é relativa ou condicionada, eis


que preenchidos certos requisitos (desafetação, autorização legislativa,
avaliação prévia e licitação na forma de concorrência), poderão ser
alienados.

. Contratos: devem ser precedidos de licitação.

. Atividades: execução de serviços administrativos ou de cunho social. Exs.:


Bacen; INSS; INCRA; CVM; IBAMA; Universidades Federais; Agências
Reguladoras; Conselhos de Classe, salvo a OAB, que é uma autarquia
ímpar.

OBS.: Conselhos de Classe – nasceram como autarquias profissionais,


mas a Lei 9649/98 transformou os Conselhos em Pessoas Jurídicas de
Direito Privado, o que foi muito questionado, tendo em vista que estes
exercem poder de polícia, em razão disso, a matéria foi objeto da ADI 1717,
que considerou inconstitucional a natureza de direito privado, devolvendo
aos conselhos de classe a natureza de autarquia.

OBS.: A OAB, de acordo com a ADI 3026, é pessoa jurídica “ímpar”, logo
não compõe a Administração Pública, e sendo assim, por não ser pessoa
jurídica de direito público, a anuidade da OAB não é tributo; não se sujeita
a controle dos TCs; contra os inadimplentes não cabe execução fiscal; não
observa a Lei de contabilidade pública e não exige a contratação de pessoal
por meio de concurso público.

ADI 3026 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE


Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 08/06/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478Parte(s)
REQTE.(S): PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
REQDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL
INTDO.(A/S): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
ADV.(A/S): LUIZ CARLOS LOPES MADEIRAEmenta
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE.
"SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO
REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA
APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE
CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E
AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO
INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO
DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE.
VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906,
artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo
regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não
procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e

19
Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço
público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito
brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como
"autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas
"agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita
a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é
formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que
exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração
da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de
advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem
dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como
congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a
finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o
regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e
independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo
37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação
do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão
dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e
moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser
ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo
improcedente o pedido.

OBS.: Território Federal, apesar de não prestar serviço público, tem


natureza de autarquia da União (autarquia territorial). Na verdade, a única
semelhança do território com as autarquias, é a personalidade jurídica de
direito público.

. Autarquia de regime especial:

- Essa terminologia foi utilizada pela primeira vez para se referir às


Universidades Federais, em razão da escolha dos dirigentes por eleição e da
autonomia curricular. A segunda utilização dessa terminologia é relacionada
às Agências reguladoras.

. Agência Reguladora:

- Surgem no Brasil na década de 90, em razão da tendência de retirada do


Estado brasileiro das atividades de produção direta de bens e prestação de
serviços e conseqüente fortalecimento da necessidade de intervenção nos
setores que ele deixa de explorar diretamente, com a finalidade de exercer
fiscalização, controle e poder normativo sobre serviços delegados a
terceiros, na maioria das vezes por concessão e permissão (política nacional
de desastização).

- São autarquias de regime especial, com a função de regular um setor


específico de atividade econômica ou de intervir de forma geral sobre
relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a
maior independência possível perante o Poder Executivo e com
imparcialidade em relação às partes interessadas (Estado, setores regulados
e sociedade).

- Características:
. a ela se aplicam todas as regras de uma autarquia comum, acrescidas de
regras especiais em razão de sua atividade regulatória (de normatizar e
fiscalizar os diversos serviços públicos), são elas:

20
a) independência ou autonomia caracterizadas pela ausência de
subordinação hierárquica e autonomia financeira asseguradas pela:
 estabilidade dos dirigentes (nomeados pelo Presidente da República
com prévia aprovação do Senado) com o objetivo de garantir a
imparcialidade e autonomia. O dirigente assume o cargo para
mandato por prazo certo (há projeto de lei para unificar o prazo do
mandato dos dirigentes das Agências em 04 anos), não sendo
possível sua demissão ad nutum, estabelecendo a Lei 9986/00, que
o dirigente poderá perder o cargo por renúncia, processo judicial
transitado em julgado, ou via PAD. No caso da Anatel, seu órgão
máximo (conselho diretor) será composto por 05 conselheiros, com
mandatos de cinco anos, não sendo vedada a recondução.
 Os dirigentes ainda se sujeitam ao prazo de quarentena em relação
à iniciativa privada do mesmo ramo de atividade, sendo esse prazo
de quatro meses;

Lei 9986
Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado
pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.
§ 1o Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas.
§ 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória
equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis
meses do seu mandato.
§ 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente que
violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, administrativas e civis.
§ 5o Na hipótese de o ex-dirigente ser servidor público, poderá ele optar pela aplicação do disposto no § 2 o, ou pelo
retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo ou emprego público, desde que não haja conflito de
interesse. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)

 inexistência de instância revisora hierárquica de seus atos (sendo


que neste caso o que se evita é o recurso hierárquico impróprio ao
Ministério Supervisor, Presidente da República ou qualquer outro
órgão da Administração Pública), dentre outros mecanismos;

- Os conselheiros e os diretores somente perderão o mandato em


caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou de
PAD. Logo, como não são livremente exoneráveis, pode-se dizer que
não ocupam cargo em comissão, mas exercem mandato a prazo
certo.

Lei 9986 - Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação
judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato.

b) sujeição a supervisão ministerial e direção superior do Presidente da


República e ainda a controle: de gestão (aplicação de recursos); da
atividade fim (controle finalístico); judicial; participação popular; legislativo
e executivo.

c) poder normativo para normas técnicas e sempre complementares à


previsão legal, logo, não chega a ser uma capacidade política, da qual
apenas gozam os entes políticos. Assim, as agências reguladoras só
poderão editar atos secundários, delegados ou atorizados pela lei, restritos
às áreas técnicas de competência da agência. Não são regulamentos

21
autônomos, pois defluem da lei, e não da CF, por outro lado, criam,
modificam ou extinguem direitos (são mais do que meros regulamentos de
execução).

Antes da edição ou alteração de qualquer ato normativo as agências os


submetem à apreciação da sociedade por meio, ora de consultas públicas,
ora de audiências públicas.

As Audiências Públicas destinam-se a debater ou apresentar,


oralmente, matérias de interesse geral (ex.: portabilidade numérica,
novo PGO, etc). A realização desses encontros é divulgada com pelo menos
cinco dias de antecedência por meio de publicação no Diário Oficial da União
e por avisos na página da agência.

As Consultas Públicas têm por finalidade submeter minuta de ato


normativo, bem como documento ou assunto de interesse relevante,
a comentários e sugestões do público em geral (ex.: aumento de
potência de uma rádio FM). Os textos submetidos a consulta são
formalizados por publicação no Diário Oficial da União e ficam disponíveis
por 30 dias para visualização e contribuição através do sistema de
acompanhamento de consulta pública na página da agência.

OBS.: outra forma de consulta à sociedade, são os Chamamentos Públicos,


que por sua vez, são procedimentos destinados a verificar a possibilidade de
dispensa de licitação e apurar o número de interessados na exploração de
serviço de telecomunicações ou de uso de radiofreqüências.

d) licitação (Lei 9472/97 – normas gerais das telecomunicações) - referida


lei estabeleceu que as Agências Reguladoras não se sujeitam as regras da
Lei 8666/93, seguindo procedimento próprio consistente em consulta e
pregão. A lei 9472 foi objeto da ADI 1668, que em resumo argüiu a
inconstitucionalidade da lei por afastar a aplicação da Lei 8666, entretanto,
o STF entendeu ser constitucional a utilização do pregão e a consulta para
licitações, sendo que atualmente, todos os entes podem utilizar o pregão,
modalidade esta criada pela resolução nº 05 da ANATEL.

e) Regime de Pessoal: estatutário, mediante concurso público.

b) Fundações Públicas

- Conceito: É um patrimônio personalizado, destacado para uma finalidade


específica, de natureza não lucrativa. Sua área de atuação deverá se
enquadrar entre aquelas que serão previstas em Lei Complementar.

- A natureza jurídica de uma fundação será de direito privado quando


instituída por um particular, e de direito público, quando instituída por ente
público. Neste caso, se tratando de fundação pública, de acordo com
entendimento do STF, coexistem na Administração Indireta fundações
públicas de regime jurídico de direito público instituídas por lei específica
criadora, que são modalidades de autarquia que exercem atividades de
caráter social, também denominadas “fundações autárquicas”,
disciplinadas por regime jurídico de direito público, gozando dos mesmos

22
privilégios, direitos e restrições das autarquias; e fundações públicas de
regime privado, que são criadas pelo Executivo, por lei específica
autorizadora, recebendo a denominação de “fundações
governamentais”, seguindo o regime híbrido aplicável às SEM e EP’s.

- Seu controle é efetivado pela Administração Direta, e não pelo MP, ao


contrário do que ocorre com as fundações privadas.

c) Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de
acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais
não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a
responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a
ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

c.1. Empresas Públicas:

. Instituição: pelo poder público, mediante autorização de Lei específica.


Com a autorização legal, o Executivo expede um decreto e providencia o
registro de seus atos constitutivos no órgão competente, sendo que será
com esse registro que a entidade adquirirá personalidade jurídica;

. Natureza jurídica: pessoa jurídica de direito privado;

. Regime jurídico: híbrido (ora público, ora privado, de acordo com a


finalidade específica: prestação de serviços ou exploração de atividade
econômica)

. Capital: exclusivamente público (por isso a denominação de “Empresa


Pública”). Referido capital pode pertencer a mais de um ente da federação,
assim, é possível que seja uma sociedade, desde que os sócios sejam todos
pessoas jurídicas de direito público;

. Modalidade empresarial: podem adotar qualquer forma jurídica (S.A.,


LTDA, etc);

. fôro: da Justiça Federal quando a E.P. for Federal e Justiça Estadual


quando for E.P. Estadual;

23
. finalidade:

Exploração de atividades de natureza econômica Prestação de serviços públicos


(fim: interesse coletivo e segurança nacional)
Regime jurídico próximo ao das empresas privadas Regime administrativo próprio das entidades
quanto às obrigações civis, trabalhistas, comerciais públicas, podendo inclusive ter privilégios fiscais –
e tributárias, sendo relevante destacar que não terão art. 175, da CF/88.
privilégios fiscais– art. 173, §2º, da CF/88.
Responsabilidade subjetiva (O Estado não tem Responsabilidade objetiva (o Estado terá
qualquer responsabilidade, seja ela solidária ou responsabilidade subsidiária)
subsidiária)
Art. 173, §2º - não têm privilégios fiscais não Art. 150, §3º, da CF – goza de imunidade tributária
extensíveis à iniciativa privada. recíproca se o valor do tributo não for repassado ao
usuário.

. Segundo lição do professor Gustavo Barchet, mesmo que a empresa


estatal explore atividade econômica, se houver o monopólio da atividade,
ou seja, inexistindo concorrência, como no caso da Petrobrás, poderá ser
estabelecido para a entidade um regime jurídico diferenciado, tipicamente
de direito público, o qual poderá prever prerrogativas e privilégios
exclusivos. Um exemplo dessa situação seria ainda o da EBCT, que goza de
imunidade tributária recíproca, entretanto, referido privilégio decorre de sua
equiparação a Fazenda Pública.

. Exs.: Correios; CEF; BNDES; Casa da Moeda, etc.

OBS.: De acordo com o art. 21, X, da CF, os serviços postais de correios e


telégrafos, prestados pela empresa pública “EBCT” deveriam ser prestados
exclusivamente pela União. Ocorre que a EBCT foi criada em 1969 sob a
forma de empresa pública, assim, a fim de se ajustar à nova ordem, acabou
por receber tratamento especial de Fazenda Pública, em razão desse
tratamento seus bens são públicos e, portanto, impenhoráveis, pagando
seus débitos por meio de precatórios. Ainda de acordo com essa
equiparação, a EBCT tem imunidade recíproca. Ressalte-se que na prática, a
prestação desses serviços postais não tem exclusividade, eis que inúmeras
empresas privadas prestam serviços de entrega e até mesmo são
franquiadas da própria EBCT. Este ano, o CN editou a Lei 11668/08,
legalizando as franquias dos Correios, acabando, definitivamente, com a
exclusividade prevista no texto constitucional, o que deveria ter colocado
fim, consequentemente, a seu tratamente especial, entretanto, até hoje, a
EBCT não perdeu a equiparação à Fazenda Pública.
ACO 958 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 03/10/2007 Publicação DJe-119 DIVULG 08-10-2007 PUBLIC 09-10-2007 DJ 09/10/2007 PP-00020
Partes
AUTOR(A/S)(ES): EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT
REU(É)(S): DISTRITO FEDERAL

DECISÃO [PET STF n. 156202/2007]: Junte-se. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT requer a
concessão de tutela antecipada para restabelecer o direito à expedição de certidão positiva, com efeitos de negativa, de
débitos de ICMS junto ao Distrito Federal. 2. Alega que em razão da decisão que proferi nos autos da ACO n. 865,
apensada à presente ação, foi anulada decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que
permitia a emissão da certidão até julgamento final da questão tributária envolvida. 3. Menciona precedentes desta Corte,
que reconhecem a imunidade tributária da ECT. Observa que a ausência de certidão negativa impede o desenvolvimento
regular do serviço público prestado pela empresa, na medida em que se vê impedida de receber os haveres de contratos
celebrados com outros entes da Administração Pública e de participar de novas licitações. 4. É o relatório. Decido. 5. O
Pleno desta Corte, examinando questão semelhante à destes autos, reconheceu a competência do STF para julgar o feito
originariamente, bem como a plausibilidade da extensão da imunidade tributária da ECT [AgR-ACO n. 765, Relator o

24
Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 15.12.06]. 6. No voto que proferi registrei o meu entendimento pessoal a respeito
do tema, do qual reproduzo os seguintes trechos: "3. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ajuizou ação
declaratória visando o afastamento da cobrança, pelo Estado do Rio de Janeiro, do tributo incidente sobre os veículos de
sua propriedade. Evocou, como fundamento da sua pretensão, o decreto-lei 509/69, que a criou com o objetivo de prestar
os serviços postais a que alude o artigo 21, X, da Constituição. Sustentou ser em razão disso beneficiária da imunidade
tributária prevista no artigo 150, VI, "a", da Constituição do Brasil (imunidade recíproca), razão pela qual o juízo federal
determinou a remessa dos autos a este Tribunal, tendo em consideração o disposto no artigo 102, inciso I, alínea "f", da
Constituição. [...] 10. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é uma empresa pública, entidade da
Administração Indireta da União, como tal tendo sido criada pelo decreto-lei nº 509, de 10 de março de 1969. Seu
capital é detido integralmente pela União Federal (artigo 6º) e ela goza dos mesmos privilégios concedidos à
Fazenda Pública, "quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens,
rendas e serviços, quer no concerne a foro, prazos e custas processuais". Leia-se o texto do artigo 12 do decreto-lei.
11. No que concerne às obrigações tributárias, a ela não se aplica o § 2o do art. 173 da Constituição do Brasil, na
afirmação de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais
não extensivos às do setor privado. O que resta definidamente evidente, neste passo, como anotei em outra ocasião,
é que tanto o preceito inscrito no § 1o quanto o veiculado pelo § 2o do art. 173 da Constituição de 1988 apenas
alcançam empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica em sentido estrito.
Não se aplicam àquelas que prestam serviço público, não assujeitadas às obrigações tributárias às quais se
sujeitam as empresas privadas. As empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades estatais
que prestem serviço público podem gozar de privilégios fiscais, ainda que não extensivos a empresas privadas
prestadoras de serviço público em regime de concessão ou permissão (art. 175 da CF 88). Isso me parece
inquestionável. 12. O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, quando do julgamento do RE 220.906, Relator o
Ministro Maurício Corrêa, DJ 14.11.2002, à vista do disposto no artigo 6o do decreto-lei nº 509/69, que a Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos é "pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, que explora serviço de competência
da União (CF, artigo 21, X)". 13. E, mais, declarou ainda ter sido o decreto-lei recebido pela Constituição de 1988 e ---
repito --- que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT é "pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, que
explora serviço de competência da União (CB, artigo 21, X)"; que lhe são deferidos os mesmo privilégios concedidos aos
entes estatais, "quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta"; e que, como empresa pública mantida pela
União Federal, seus "bens pertencem à entidade mantenedora". 14. Assentadas essas premissas, observo que a
Constituição do Brasil, em seu artigo 150, VI, "a", veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, garantia extensiva às autarquias e às fundações instituídas e
mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades
essenciais ou 14. Assentadas essas premissas, observo que a Constituição do Brasil, em seu artigo 150, VI, "a", veda a
instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
garantia extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio,
à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (CB, artigo 150, VI, § 2º). 15. A
imunidade recíproca tende a evitar que as unidades da federação sejam compelidas a pagar impostos umas às outras, com
o que resultam afastadas eventuais pressões que umas e outras poderiam exercer entre si de forma recíproca,
comprometendo a unidade política essencial ao perfeito funcionamento do regime federativo. A imunidade recíproca, na
lição de Aliomar Baleeiro, é uma forma de expressão do princípio federativo; não se pode conceber a federação sem a
imunidade tributária recíproca. 16. Retorno ao texto do artigo 12 do decreto-lei 509/69 para lembrar que a Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos goza dos mesmos privilégios concedidos à Fazenda Pública, explora serviço de
competência da União --- serviço público federal --- e, sendo mantida pela União Federal (CB, artigo 21, X), seus bens
pertencem à entidade mantenedora. Esses bens consubstanciam propriedade pública, estando integrados à prestação de
serviço público. Esse patrimônio identifica-se com aquele que a Constituição define como imune aos impostos da
titularidade de qualquer pessoa de direito público. 17. Ainda que no caso se cuide de empresa pública integrante da
Administração Indireta, pessoa jurídica de direito privado, a EBCT é delegada da prestação de serviço público federal, a
ela amoldando-se qual u''a luva ainda outra lição de Aliomar Baleeiro: constituem serviço público "quaisquer
organizações de pessoal, material, sob a responsabilidade dos poderes de Pessoa de Direito Público Interno, para
desempenho de funções e atribuições de sua competência, enfim, todos os meios de operação dessas Pessoas de Direito
Público, sob várias modalidades, para realização dos fins que a Constituição, expressa ou implicitamente lhes comete".
17. Ainda que no caso se cuide de empresa pública integrante da Administração Indireta, pessoa jurídica de direito
privado, a EBCT é delegada da prestação de serviço público federal, a ela amoldando-se qual u''a luva ainda outra lição
de Aliomar Baleeiro: constituem serviço público "quaisquer organizações de pessoal, material, sob a responsabilidade
dos poderes de Pessoa de Direito Público Interno, para desempenho de funções e atribuições de sua competência, enfim,
todos os meios de operação dessas Pessoas de Direito Público, sob várias modalidades, para realização dos fins que a
Constituição, expressa ou implicitamente lhes comete". 18. Sendo assim, dada a impossibilidade de tributação de bens
públicos federais pelo Estado do Rio de Janeiro em razão da garantia constitucional de imunidade recíproca e convencido
de que ela, a imunidade recíproca, assenta-se basicamente no princípio da federação, entendo verificar-se a competência
originária desta Corte para conhecer e julgar a lide, nos termos do disposto no artigo 102, I, f, da Constituição. O fato
jurídico que deu ensejo à causa é a tributação de bem público federal." 7. Estes fundamentos, que adoto para o presente
caso, demonstram a verossimilhança do direito invocado. 8. O periculum in mora evidencia-se na medida em que a
ausência de certidão positiva com efeitos de negativa impede a regular continuidade do serviço público prestado pela
empresa. Defiro o pedido de antecipação de tutela, a fim de que o crédito tributário expressivo da CDA n. 50119031337
não consubstancie nenhum óbice à regularidade fiscal da ECT junto ao Distrito Federal até julgamento final da presente
ação, expedindo-se a Certidão Positiva de Débitos Fiscais, com efeito de negativa. Comunique-se, com urgência.
Publique-se. Brasília, 3 de outubro de 2007. Ministro Eros Grau – Relator.

c.2. Sociedades de Economia Mista:

. pessoa jurídica de direito privado;

. instituída pelo poder público mediante lei autorizadora;

25
. forma jurídica sempre de S.A.;

. capitais públicos e privados sendo que pelo menos 50% + 01 das ações
com direito a voto, devem pertencer ao poder público (controle acionário).

. exploração de atividades de natureza econômica ou execução de


serviços públicos;

. fôro: sempre da justiça estadual;

. Exs.: Banco do Brasil S.A.; Petrobras; etc.

- Características comuns a EP e SEM:

. Nascerão com o registro dos estatutos da entidade no registro


competente;
. A extinção poderá ser feita pelo Executivo, dependendo de lei
autorizadora;
. As E.P. e S.E.M exploradoras de atividade econômica não estão
sujeitas a responsabilidade civil objetiva, por outro lado, quando
prestadoras de serviços públicos, responderão objetivamente pelos
danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
. Atualmente E.P. e S.E.M, qualquer que seja o objeto, não estão sujeitas a
falência;
. Quanto à licitação: As E.P. e S.E.M prestadoras de serviço público são
obrigadas a licitar, se sujeitando à Lei 8666/93. Por outro lado, as
exploradoras de atividade econômica, apesar de também estarem
obrigadas a licitar, poderão adotar um regime específico ou estatuto próprio
de licitação diverso daquele previsto na Lei 8666/93, conforme disposto no
art. 173, §1º, III, da CR.
OBS.: Destaque-se que tanto a SEM, quanto a EP estarão dispensadas de
licitar no caso de contratações com valor inferior a 20% do valor do convite
o que significa dizer que será dispensável a licitação para obras de
engenharia até a quantia de R$30.000,00, e de outros serviços até R$
16.000,00.

Ainda acerca do tema, deve-se recordar que nem sempre a licitação será
obrigatória, já que só haverá licitação quando a competição for viável, e
para que a competição seja viável, devem ser observados três
pressupostos: lógico (pluralidade do produto ou do fornecedor), fático
(interesse de mercado) e jurídico (interesse público). Ausente um desses
pressupostos, a competição será inviável, e portanto, inexigível. Assim,
quando a licitação prejudicar a atividade fim da empresa (interesse
público), será inexigível por falta de pressuposto jurídico (art. 25, da Lei
8666/93).

OBS.: A Lei 9478/97 (que regula as MP’s), em seu art. 67, prevê um
procedimento simplificado de licitação para a Petrobrás, o qual seria
definido por Decreto do Presidente da República, como de fato ocorreu.
Entretanto, tem-se entendido que referida norma é inconstitucional, tendo
em vista que não se trata de “estatuto próprio”, eis que regula as MP’s.
Diante disso, o TCU declarou a inconstitucionalidade desse artigo

26
justamente com esse fundamento. Em face dessa decisão, a Petrobras
ajuizou o MS 25888, junto ao STF, que por sua vez, em sede de liminar,
afastou a decisão do TCU ao argumento de que este apenas pode fazer
controle de constitucionalidade de forma incidental e não por via de ação,
em controle concentrado, conferindo inédita interpretação à sua súmula
347, que não prevê essa restrição em seu texto. Todavia aguarda-se o
julgamento do mérito da ação.

Sexta-feira, 24 de Março de 2006


Petrobras pode fazer licitação simplificada
A Petrobras obteve liminar no Supremo que garante à empresa a aplicação do Regulamento de
Procedimento Licitatório Simplificado. A decisão é do ministro Gilmar Mendes , relator do Mandado de
Segurança (MS) 25888, impetrado pela empresa contra decisão do Tribunal de Contas da União
(TCU). Em janeiro, o TCU havia proibido a Petrobras de usar o sistema, sob o argumento de que era
inconstitucional.
A empresa, por sua vez, alegava que o TCU não tinha competência para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, salientando que a Súmula 347 do STF, editada em 1963,
já estaria ultrapassada em razão de alterações posteriores na Constituição Federal.
Em sua decisão, o ministro Gilmar Mendes afirmou que "a Emenda Constitucional nº 9/95, apesar de
ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e
outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade." Assim, segundo
o ministro, permitiu que empresas privadas participassem dessa atividade econômica mediante a
celebração de contratos de concessão com a União.
“A submissão legal da Petrobras a um regime diferenciado de licitação [previsto na Lei 9.478/97]
parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC
nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de
livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão
submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei 8 . 666/93”, acentuou o ministro.
Gilmar Mendes acrescentou que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei 9.478/97
pelo TCU, obrigando a Petrobras a cumprir as exigências da Lei 8.666/93, parece estar em confronto
com normas constitucionais. Assim, alegando a urgência da cautelar, diante das conseqüências
econômicas e políticas que seriam suportadas pela empresa caso tivesse que cumprir a decisão do
TCU, o ministro deferiu a liminar para suspender os efeitos do acórdão daquele tribunal.

. Não possuem privilégio processual como por exemplo concessão de prazos


em dobro, o que se garante tão somente às pessoas jurídicas de direito
público;
. As EP e as SEM, exploradoras de atividade econômica, segundo a
redação do art. 173, caput, §2º, não têm privilégios fiscais não extensíveis
à iniciativa privada, enquanto as pretadoras de serviço público poderão
gozar desses privilégios desde que não repassem os respectivos custos para
os usuários, abstenção essa que na prática não ocorre.
. Regime de Pessoal – São agentes públicos celetistas que recebem a
denominação de “servidores de entes governamentais de direito
privado”. São ocupantes de emprego público, recordando que o “cargo”
apenas existe na pessoa jurídica de direito público. Estes agentes se
equiparam aos servidores públicos em alguns aspectos, como:
a) exigência de concurso público para ingresso;
b) sujeição ao teto de remuneração do serviço público quando recebam
recursos públicos para custeio e pagamento de salários;
c) contra eles são cabíveis os remédios constitucionais;
d) sujeição à regra de proibição de cumulação de cargos;
e) a seus agentes se aplicam as sanções previstas na Lei de Improbidade
n.° 8429/92 e no CP.
- Por outro lado, não gozam da estabilidade prevista no art. 41, da CR,
conforme posicionamento jurisprudencial consolidado na Súmula 390, do

27
TST, que entende ainda pior, na OJ 247, este Tribunal prevê que sequer é
necessária a motivação da dispensa (salvo no caso de EBCT).
. Os bens das EP e SEM, seguem um regime de bem público, apenas se
estiverem diretamente ligados à prestação de serviços públicos (princípio da
continuidade). Assim, a regra é a penhorabilidade dos bens.

- Principais diferenças:

. Forma jurídica ou modalidade empresarial; capital; fôro.

d) Consórcios Públicos

. Foram criados pela Lei 11.107/05, buscando a reunião de esforços para o


alcance de interesses comuns sendo que essa reunião apenas se admite
entre entes políticos (União, Estado, Município e DF). A reunião se dá por
meio de contrato tendo portanto natureza contratual, sendo que desse
contrato surgirá uma nova pessoa jurídica, denominada “Associação”, com
natureza jurídica de direito público, mais especificamente, de autarquia (art.
41, do CCB) ou privado, caso em que terá o mesmo regime híbrido aplicado
às EP e SEM. Associação não se confunde com ente político. Esses
consórcios estão sendo utilizados notadamente com fins de preservação
ambiental, em razão dos elevados custos de investimento nessa área;

. depende de prévia subscrição de protocolo de intenções;

. fiscalização pelo Tribunal de Contas;

. têm personalidade jurídica com prazo de duração determinado;

. poderá ser PJDPrivado ou PJDPúblico (neste caso assumirá forma de


Associação Pública).

. OBS.: Não se pode confundir os consórcios e convênios da Lei 8666/93,


com aqueles criados pela Lei 11.107/05, eis que aquela previa também a
reunião de esforços em busca de interesses comuns, entretanto sem a
criação de nova pessoa jurídica.

3) ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS

- Estado x Agente

. Teoria do Mandato: a relação entre o Estado e o agente se constitui por


um contrato de mandato. Não é admitida, posto que o Estado depende do
agente para manifestar sua vontade, ou seja, sem a presença do Agente, o
Estado sequer pode firmar contratos.

. Teoria da Representação: a relação entre o Estado e seu agente se


assemelha a uma relação de tutela ou curatela. Tampouco foi admitida já
que esses institutos imprescindem de um incapaz, e o Estado não é incapaz,
recordando que ele responde pelos prejuízos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros.

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. Teoria do Órgão ou da Imputação: o dever do agente em face do Estado
decorre de previsão legal. A vontade do Estado se confunde com a vontade
do agente, quando este age no exercício da função pública (confusão de
vontades). Foi essa teoria a acolhida pelo nosso ordenamento.

3.1. Órgãos Públicos:

- Os órgãos públicos são unidades de atuação ou centros especializados de


competência, pertencentes a uma entidade estatal política ou administrativa
(art. 1º, da Lei 9784/99), dotados de atribuições próprias, porém, não
dotadas de personalidade jurídica própria, atuando assim, em nome
daquela a que se vinculam. Não são sujeitos de direitos e obrigações, sendo
que pelos atos de seus agentes, responde a pessoa jurídica a que
pertencem (exs.: Ministérios e Secretarias).
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da
Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e
ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da
União, quando no desempenho de função administrativa.
§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da
Administração indireta;
II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

3.1.1. Características

a) São resultado da desconcentração;

b) Não possuem personalidade jurídica, logo:


. integram a estrutura de uma pessoa jurídica;
. não são sujeitos de obrigação;
. não possuem patrimônio próprio;
. não tem capacidade de representar em Juízo a pessoa jurídica que
integram (salvo as Procuradorias, criadas para esse fim). Por outro lado, a
doutrina entende que o órgão poderia ir a juízo, como sujeito ativo,
exclusivamente para o exercício de prerrogativas funcionais;

OBS.: Apesar de os órgãos públicos não possuirem personalidade jurídica,


para fins de fiscalização, a Receita Federal lhes atribuiu CNPJ (Instrução
Normativa – 748/07, art. 11, da RF);
“Art. 11. São também obrigados a se inscrever no CNPJ:
I - órgãos públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios, desde que se constituam em unidades
gestoras de orçamento; (...)”

OBS.: Em regra não podem celebrar contratos, em razão da ausência de


personalidade jurídica, entretanto, podem firmar, por seus
administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou pessoas
jurídicas (art. 37, §8º, da CF). Esta possibilidade é muito criticada pela
doutrina, tendo em vista que, se órgãos não são sujeitos de obrigações, não
poderiam celebrar contratos. Até o momento, nunca foi celebrado um

29
contrato de gestão entre órgãos, sendo que essa possibilidade existe
apenas teoricamente.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e
indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público,
que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade , cabendo à lei dispor
sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos
dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.”

3.1.2. Classificação

a) Quanto à estrutura:
. Simples – não se subdividem, sendo constituídos por um só centro de
competência, desenvolvendo suas atribuições de forma concentrada (ex.:
gabinete).
. Compostos – subdividem-se em diversos órgãos (ex.: Ministérios,
Delegacias de Ensino).

b) Quanto à atuação funcional:


. Singulares – a atuação ou decisão são atribuições de um único agente –
(Ex. Presidente da República, juízo monocrático).
. Colegiados – decisão por manifestação conjunta de seus membros. (Ex.
Tribunais).

c) Quanto à posição estatal:


. Independentes: não sofrem relação de subordinação – São as chefias
do legislativo (CN, Câmara dos Deputados, Senado, Assembléias
Legislativas e Câmaras de Vereadores), do Judiciário (Tribunais e juízes
monocráticos) e do Executivo (Presidência da República e governadorias);
. Autônomos: subordinam-se aos independentes, entretanto possuem
autonomia administrativa, financeira e técnica (exs.: Ministérios,
procuradoria geral de justiça, secretarias estaduais, etc);
. Superiores – têm apenas poder de decisão, desvestidos de autonomia
e voltados para funções técnicas e de planejamento (ex.: gabinetes e
procuradorias)
. Subalternos – execução de atribuições confiadas a outros órgãos, sendo
que não gozam de independência, autonomia ou poder de decisão.
Apenas executam. (exs.: seções administrativas, zeladorias e portarias).

d) Quanto à função:
. ativos – exercem a atividade fim da entidade política ou administrativa
que integram;
. de controle – têm por finalidade fiscalizar a atuação de outros órgãos
públicos, sendo sua atuação de caráter eminentemente interno;
. consultivos – têm por finalidade subsidiar tecnicamente a atuação dos
órgãos ativos, principalmente mediante a emissão de pareceres sobre
matérias controvertidas. Tais pareceres poderão ser facultativos (quando a
autoridade competente não é obrigada a solicitá-los, e quando o faz, não

30
está vinculada à opinião neles manifestada); obrigatórios, quando está
obrigada a solicitá-los, mas não a segui-los; ou vinculantes, quando a
autoridade competente está obrigada a solicitar o parecer, e a ele fica
vinculada.

3.1.3. Função Publica e Cargo Público

- Enquanto a função pública é o exercício de função vinculada ao interesse


público, isto é, à coletividade ou à administração, o cargo público é o lugar
titularizado pelo agente público.

- Os cargos são organizados em classes (junção de cargos de idêntica


natureza) e carreiras (vinculação hierárquica entre cargos), criados por lei
ou resolução, podendo ser efetivos, vitalícios (promotor, juiz e conselheiro
do Tribunal de Contas) ou em comissão.

3.2. Agentes Públicos

a) Introdução:
- o termo “agente público” substituí a antiga denominação “funcionário
público”.
- servidor público – estatutário; empregado público – celetista.
- o agente público é a pessoa física vinculada, definitiva ou
transitoriamente, ao exercício de função, cargo, emprego ou mandato
público, com ou sem remuneração (inclui mesário, jurado, etc).

b) Classificação:

b.1) políticos: são os agentes públicos que têm suas competências


outorgadas pela própria CF e gozam de independência funcional para
exercê-las. São investidos por eleição, nomeação ou designação e seguem o
regime estatutário. Ocupam cargos públicos em pessoas jurídicas de direito
público. Está no topo de cada poder (legislativo, executivo – chefes do
executivo, vices e auxiliares imediatos - e judiciário – inclusive magistrados
e MP de acordo com a maioria da doutrina). O STF decidiu em julgado de
junho de 2007, que os agentes políticos que cometem atos de improbidade
praticam crime de responsabilidade, e não de improbidade, razão pela qual
lhes será aplicada a Lei 1079/50, e não a Lei 8429/92, sendo que aquela,
apesar de prever a perda do cargo e o impedimento para exercer função
pública por oito anos, não prevê pena pecuniária, ao contrário desta;

b.2) administrativos: são os servidores estatais, atuando tanto na


Administração Direta ou Indireta, normalmente nomeados ou contratados.
Se o servidor atuar junto a pessoa jurídica de direito público (Administração
Direta, Autarquias, Fundações Públicas), receberá a denominação de
servidor público, e se sujeitará ao regime jurídico único, que será
preferencialmente, o estatutário (ADI 2135). Por outro lado, se tratará de
servidor de ente governamental de ente privado, aquele que atuar na
Administração Indireta de direito Privado (Empresas Públicas e Sociedades
de Economia Mista). Neste caso, o servidor ocupará emprego público,
sendo, portanto, celetista. O empregado público de pessoa jurídica de

31
direito privado da Administração Indireta, se equipara ao servidor público
em relação a algumas regras, quais sejam:
 obrigatoriedade de contratação por concurso;
 vedação de acumulação de cargos, salvo nas hipóteses
excepecionadas pela CR;
 sujeitam-se ao teto remuneratório do art. 37, da CR, desde que a
entidade receba recursos da Administração Direta para custeio;
 se sujeita às sanções previstas na Lei 8429/92;
 compreendidos no conceito de funcionário público previsto no art.
327, do CP;
 são considerados autoridades para fins de remédios constitucionais.

Por outro lado, os empregados públicos não se equiparam aos servidores


em relação ao procedimento demissional, sendo que tanto na súmula 390,
do TST, como na OJ 247, o Tribunal entendeu que os empregados públicos
não gozam da estabilidade prevista no art. 41, da CR, e assim, sua dispensa
poderá ser imotivada, com ressalva aos empregados da EBCT.

b.3) honoríficos ou particulares em colaboração: Tem objetivo cívico,


sendo que o agente não perde a qualidade de particular, apesar de exercer
função pública. Prestam transitoriamente, serviços públicos de caráter
relevante, por meio de requisição, designação ou nomeação, e ainda por
voluntariedade (voluntários por “sponte própria”). Em regra não são
remunerados. Ex. mesários, jurados, serviço militar obrigatório, etc.
Obs.: é ainda particular em colaboração, aquele que presta serviço a
concessionárias e permisssionárias, como o motorista do ônibus.

b.3.1. delegados: são particulares que recebem a incumbência de executar


determinada atividade e a realizam em nome próprio, sob sua conta e risco,
com finalidade lucrativa, sob fiscalização do poder delegante. Ex. leiloeiros,
cartórios, concessionários, permissionários e autorizatários de serviços
públicos e etc.

b.3.2. atos oficiais: há ainda os particulares que prestam atos oficiais, por
terem recebido a titularidade para a prestação do serviço da própria CR
(dirigente de entidade de ensino e de hospital privados).

b.3.3. locação civil: para um parecer ou para sustentação oral em defesa


do Estado, por exemplo.

b.3.4. credenciados: recebem poderes de representação do ente estatal


para representá-lo na prática de atos determinados, mediante
remuneração. Ex. transações internacionais.

Entidade estatal – órgãos – agentes públicos – funções - cargos

4) REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR

A partir da década de 90 o Brasil assistiu ao início de uma


significativa reforma administrativa, levada a cabo com o intuito de, se não
extinguir, ao menos minorar os deletérios efeitos daquilo que se denominou

32
“Crise do Estado”, assim compreendida a incapacidade do ente estatal de
manter em nível adequado os necessários investimentos no setor público e
desta forma cumprir a contento suas atribuições, na forma em que foram
estas delineadas na Constituição de 1988.

A EC 19/98 foi o mais importante instrumento legislativo desta


reforma, a qual segue sendo implementada pela edição de leis e atos
infralegais complementares das diretrizes inseridas na Constituição pela
referida emenda.

Essencialmente, foram três as principais diretrizes que


nortearam esta reforma, cada uma delas dando origem ao surgimento de
alguma nova figura administrativa a ser objeto de análise neste capítulo.
Tais diretrizes podem ser assim sintetizadas:
1º) afastamento do Estado da prestação direta de serviços públicos
propriamente ditos (água, luz, telefonia etc), mediante sua delegação à
iniciativa privada, com o concomitante fortalecimento de sua
atuação reguladora nas respectivas áreas. Esta diretriz originou a
criação das agências reguladoras;

2º) redução da atuação direta do Estado em diversas áreas de


interesse coletivo (saúde, educação, cultura etc), com o
concomitante fortalecimento da atividade de fomento à iniciativa
privada sem fins lucrativos que presta serviços desta natureza. Esta
diretriz norteou a instituição das organizações sociais e das organizações
das sociedades civis de interesse público;

3º) parcial abandono dos controles de procedimento (ou controles-meio),


que incidem sobre o processo de produção do ato administrativo, tornando
vagarosa e ineficiente a atuação da Administração, substituídos por
controles de resultado (ou controles-fim), que recaem sobre os efeitos
atingidos pelo ato (ou seja, após o encerramento de seu processo de
produção). Esta terceira diretriz busca a substituição parcial dum
modelo organizacional denominado administração burocrática, que
tem nos princípios da legalidade e da moralidade seu principal
fundamento, por um novo modelo, denominado administração
gerencial, que tem no princípio da eficiência seu lastro principal, e
deu origem a duas figuras administrativas: os contratos de gestão e as
agências executivas.

. Agências reguladoras
Reforma
Administrativa . Organizações sociais e OSCIP

. Agências Executivas (contratos de gestão)

4.1. Contrato de Gestão ou Acordo programa:

- Ajuste firmado entre a administração direta centralizada e:

a) entidades da administração indireta - quando com autarquias ou


fundações públicas, estas serão denominadas agências executivas, e será
assegurada maior autonomia de gestão e disponibilidade de recursos

33
para o cumprimento de objetivos e metas de desempenho definidas no
contrato que serão celebrados com peridiciocidade mínima de 01 ano;

b) órgãos da administração direta – podem firmar contrato de gestão


apesar de não terem personalidade jurídica (apesar da polêmica já
comentada acima);

c) organizações sociais.

OBS.: nos dois primeiros casos haverá ampliação de autonomia, enquanto


em relação ao terceiro ocorrerá o oposto, isto é, restrição da autonomia da
pessoa privada.

- Visa alcançar a eficiência estatal e assegurar a consecução de metas a


serem atingidas.

4.2. Agência Executiva:

- Autarquia ou fundação pública que houver celebrado contrato de gestão


com o respectivo Ministério supervisor com a finalidade de otimizar
recursos, reduzir custos e melhorar a prestação de serviços (ex.: ADA,
IMETRO).

- Requisitos: plano estratégico de reestruturação e modernização, voltado


para a melhoria da qualidade da gestão e redução de custos (deve estar já
concluído ou ao menos em andamento); celebração de contrato de gestão
com o respectivo Ministério supervisor.

- O reconhecimento como Agência Executiva é feito por decreto, após a


celebração do contrato, sendo que esse status é temporário, valendo
enquanto estiver vigendo o contrato de gestão.

- As agências executivas gozam de um limite duplicado para a dispensa do


processo licitatório comparativamente às autarquias e fundações que não
tenham tal qualificação (20% do valor de dispensa previsto para convite).

4.3. Terceiro Setor:

- É aquele composto por entidades privadas da sociedade civil, que prestam


atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos,
não estando incluídas na Administração Pública. O terceiro setor coexiste ao
Estado (1º Setor) e ao Mercado (2º Setor). As pessoas jurídicas que
integram o 3° setor são de natureza privada e têm regime jurídico
predominantemente de direito privado, parcialmente derrogado por normas
de direito público.

- Paraestatais ou entes de cooperação:

a) serviços sociais autônomos (sistema “S”) – Finalidade de ministrar


assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais sem
fins lucrativos, como é o caso do SENAI, SEBRAE, SESC, dentre outros.
Recebem recursos orçamentários, sendo beneficiário, ainda, da

34
parafiscalidade, uma vez que recebe delegação da capacidade tributária. Em
razão de sua participação no orçamento e de sua capacidade tributária, os
serviços sociais autônomos se sujeitam a controle pelo TC, devendo
também, se sujeitar a licitação, entretanto, não ao procedimento previsto
na Lei 8666/93, mas a um procedimento simplificado definido em decisão
administrativa do TCU.

b) entidades de apoio – Têm a finalidade de apoiar e fomentar a pesquisa


nas Universidades Públicas e Hospitais Públicos (ex.: Fapemig na UFU).
Normalmente terão natureza de fundação privada, entretanto, também
podem ter natureza de cooperativas e associações. Se utilizam de bens
públicos (ex.: geralmente estão instaladas no prédio da própria
Universidade) e recebem recursos orçamentários. Apesar dessas
características, não se sujeitam a controle do TC e tampouco a licitação.
Estão reguladas pela Lei 8958/04.

c) Organizações sociais (O.S.) – PJDPrivado, sem fim lucrativo, que


colaboram com o Estado nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa
científica, tecnologia e preservação ambiental. Surgiram da extinção de
estruturas da Administração Pública (órgãos e pessoas jurídicas), nascendo
da celebração de um contrato de gestão com esta, sem qualquer controle
de experiência anterior ou de qualidade de trabalho. Reguladas pela Lei
9637/98. São dispensadas de licitação nos contratos decorrentes do
contrato de gestão (art. 24, XXIV, da lei 8666/93). Recebem recursos
orçamentários, bens públicos e até mesmo, servidores públicos. É
administrada por um Conselho de Administração formado por
administradores e particulares. Objeto de controle de constitucionalidade na
ADI 1923.

d) Organizações da sociedade civil de interesse coletivo (OSCIP) - Não


integram a Administração, prestando serviços não exclusivos do Estado, em
colaboração com este. Normalmente irá executar projetos na
Administração, através de um termo de parceria. Recebe dinheiro público
como pagamento de um projeto. Deve ter experiência anterior, existindo no
mercado há pelo menos um ano no ramo de atividade. É administrada por
particulares. Reguladas pela Lei 9790/99.

5) PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

5.1. Conceito:

- Os poderes da Administração são instrumentos ou prerrogativas do Estado


para a busca de seus interesses, sendo eles os poderes disciplinares, de
polícia, hierárquico e regulamentar. Se legitimam se empregados para
preservar o interesse público, e nos limites da lei, caso contrário haverá
abuso de poder, que caracteriza ilegalidade, e com isso, permite a anulação
do ato. Não se confundem com os poderes do Estado, que são os elementos
do Estado, ou com os Poderes do Administrador, que são as prerrogativas
pessoais do agente, estudado no abuso de poder (excesso de poder e
desvio de finalidade).

5.2. Características dos poderes da Administração:

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a) Obrigatoriedade: São poderes-deveres, isto é, de exercício obrigatório.
Assim, havendo a competência, o administrador deverá usar o poder ( de
poderá), em razão da indisponibilidade do interesse público.

b) Irrenunciáveis: O Administrador não pode abrir mão de suas


prerrogativas, tendo em vista, que na verdade, se tratam de um ônus, de
uma obrigação, e não de um privilégio.

c) Limitados: Estabelecidos pela lei, que por exemplo, definirá as


competências. O exercício dos poderes deve respeitar a razoabilidade ou
proporcionalidade em sentido amplo (necessidade + adequação +
proporcionalidade em sentido estrito). Em caso de abuso do direito de
exercitar os poderes, caberá responsabilização do administrador, tanto no
caso de ação, como de omissão.

5.3. Deveres do Administrador Público

a) Dever de agir

- Enquanto o particular tem a faculdade de agir, o Administrador tem a


obrigação de fazê-lo em prol da coletividade, o que deriva diretamente do
princípio da indisponibilidade do interesse público.

b) Dever de Eficiência

- Busca imprimir à atividade administrativa maior celeridade, perfeição,


coordenação técnica, controle etc, ao mesmo tempo em que objetiva a
redução dos custos. A administração burocrática é substituída pela
Administração Gerencial.

c) Dever de Probidade

- atuação de acordo com a moralidade e honestidade administrativa,


podendo ser os atos de improbidade classificados na seguinte ordem de
gravidade: que importam enriquecimento ilícito; que causam prejuízo ao
erário e que atentam contra os princípios da administração pública
(lealdade, legalidade, imparcialidade e honestidade), conforme disposto na
Lei 8429/92, que prevê ainda as seguintes sanções:

c1) de natureza administrativa: perda da função pública e proibição de


contratar com o poder público ou dele receber benefícios fiscais ou
creditícios;

c2) de natureza civil: indisponibilidade dos bens, ressarcimento do erário e


multa civil;

c3) de natureza política: suspensão dos direitos políticos.

- O objeto da ação de improbidade é a punição do agente e o ressarcimento


ao erário, e não a anulação do ato, posto que para este fim deverão ser
propostas ações civis públicas, ações populares e etc., recordando que

36
qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa a fim de
que seja instaurada a investigação destinada a apurar a prática de ato de
improbidade.

- As ações civis de ressarcimento ao erário são imprescritíveis em


relação ao agente público, já em relação ao particular, prescrevem
no prazo do CCB, isto é, em 03 anos. Nesta oportunidade, aproveita-
se para recordar que as ações de reparação civil do particular em
face da Administração prescrevem em 05 anos.

d) Dever de prestar contas

- Deriva dos princípios da moralidade e da publicidade. A regra é universal,


devendo ser aplicada a quem gere dinheiro público ou administra bens ou
interesses da comunidade.

5.4. Poderes do Administrador Público

- Poder adminsitrativo é o conjunto de prerrogativas de direito público que a


ordem jurídica confere aos agentes para permitir que o Estado alcance seus
fins.

a) Poder Vinculado

- Na verdade, vinculado não é o poder, mas sim o ato administrativo


praticado no exercício desse poder.

- Há vinculação quando o Administrador não possui juízo de valor


(conveniência e oportunidade), isto é, preenchidos os requisitos legais, o
Administrador é obrigado a praticar o ato. Na vinculação a atividade
administrativa é inteiramente vinculada à lei, posto que o regramento legal
impõe todas ou quase todas as exigências para a atuação, ordenando a
competência, finalidade, motivo, forma e objeto de maneira impositiva e
cogente.

- Os atos serão sempre vinculados em relação à competência, finalidade e


forma, podendo ser vinculados o objeto e a motivação (ex.: aposentadoria
compulsória, licença para construir, licença para dirigir).

b) Poder discricionário

- Há discricionariedade quando a atividade administrativa resulta da opção,


permitida por lei, que traça o limite da discricionariedade baseando-se
nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Referida opção
permite ao administrador valorar a oportunidade e conveniência do ato
(ex.: pedido de termo de permissão de uso de bem público por donos de
bares).

- A eleição de opções somente decorre de concessão legal e jamais dirá


respeito à finalidade, forma e competência.

37
- O ato passa a ser arbitrário ou ilegal, portanto, nulo e ilegítimo, quando
for praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa
da prescrita em lei, ou ainda quando informado de finalidade estranha ao
interesse público.

c) Poder Hierárquico

- É o poder que detém a administração para a sua organização estrutural,


sendo que de seu exercício decorrem as prerrogativas de: estruturar,
escalonar e hierarquizar os quadros da administração; dar ordens;
fiscalizar; rever; delegar (apenas atos administrativos) e avocar (não se
admite quando se tratar de ato de competência exclusiva do subordinado).

“Toda ordem emitida pelo superior gera um dever para o subordinado, em regra o
dever de cumpri-la, salvo na hipótese de ser ela manifestamente ilegal, em que o
dever será de representação.”

d) Poder Disciplinar

- Traduz-se na faculdade que possui a Administração de punir internamente


as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à
disciplina dos órgãos e serviços da Administração através de processo
adminsitrativo disciplinar (PAD). Por outro lado, a punição aplicada pela
Administração ao particular em atividade estranha àquela, se dá em
decorrência do poder de polícia, e não do poder disciplinar. Assim, este
princípio decorre do poder hierárquico e recai sobre o agente público.

- A apuração e o sancionamento da conduta são atos vinculados


(obrigatórios – sob pena de crime de condescendência criminosa previsto no
art. 320, do CP); a escolha da sanção a ser imposta no tocante a sua
graduação, é ato discricionário, sendo que a punição sempre dependerá de
processo administrativo onde deverá ser assegurada a ampla defesa e o
contraditório. Pelo critério da verdade sabida não é possível a aplicação de
sanção ao servidor, justamente por não permitir o contraditório e a ampla
defesa, o que possibilitaria arbitrariedades, além de contrariar princípios
constitucionais.

- Ao graduar a sanção, o administrador deverá aplicar o princípio da


adequação punitiva, levando em consideração a natureza da infração, sua
gravidade, os prejuízos dela decorrentes, as atenuantes e agravantes, bem
como, os antecedentes do servidor.

- Admiti-se a revisão judicial da sanção quando não concorrerem requisitos


de validade (ex. motivação). Caso o servidor seja absolvido na esfera
judiciária por inexistência do crime ou de autoria, essa decisão vincula a
esfera administrativa.

e) Poder Regulamentar ou Normativo

- Consubstancia-se no poder conferido, exclusivamente, aos chefes do


Poder Executivo, para a edição de atos normativos a fim de explicitar ou
prover a execução de leis administrativas. Complementa a lei, viabilizando

38
sua fiel execução. Exterioriza-se por meio de decretos (decreto ou
regulamento de execução). São exemplos: os regulamentos, portarias,
instruções, resoluções, deliberações e regimentos.

Regulamento Lei
Não exige formalismos para sua elaboração Depende de processo legislativo constitucional para
sua elaboração
Elaborado pelo Chefe do Poder Executivo (menor Elaborada por uma Casa legislativa (com maior
representatividade) representatividade)
Não permite inovação no ordenamento (salvo no Permite inovação
caso de decreto autônomo)

- A doutrina costuma classificar os regulamentos na seguintes modalidades:

. decreto ou regulamento de execução (art. 84, IV, da CF): ato


normativo secundário que explicita e detalha os dispositivos da lei
viabilizando sua execução. Pressupõe lei anterior a ser detalhada ou
esclarecida. Há proibição de inovação em relação à lei que regulamenta, já
que se trata de ato infralegal, sendo que qualquer inovação poderá ser alvo
de controle de legalidade;

. decreto ou regulamento autônomo (art. 84, VI, da CF): ato


normativo primário de efeitos internos, que independe de lei anterior para
sua edição, são autônomos em relação à lei. Este decreto se situa
hierarquicamente ao lado da lei, derivando diretamente da Constituição
Federal. Assim, uma vez extrapolados seus limites, será alvo de controle de
constitucionalidade (ADI 708 e 1253). Dispõe apenas e tão somente sobre a
organização e o funcionamento da Administração, desde que não implique
aumento de despesas ou criação e extinção de órgãos públicos (o que
apenas se dá por meio de lei, de iniciativa do Presidente da
República) e a extinção de cargos vagos (se providos, sua extinção se
dará por meio de lei). Em respeito ao princípio da legalidade esse rol é
taxativo uma vez que apenas lei formal (art. 59, da CR) pode inovar o
ordenamento;

. decreto ou regulamento autorizado: é ato secundário – deriva de lei


que é ato primário e tem como fim a fixação de normas técnicas, desde que
a lei que o autoriza estabeleça as condições e os limites da atuação do
Poder Executivo, de modo que esta funcione apenas como complementação
técnica necessária das disposições legais. São exemplos os decretos
editados pelas agências reguladoras. O tema é polêmico em razão do
princípio da legalidade.

- A prerrogativa inerente ao poder regulamentar é apenas para


complementar a lei e não para alterá-la, sob pena de abuso de poder
regulamentar, com invasão da competência legislativa.

- O poder regulamentar é indelegável, já o poder de editar decretos


autônomos é delegável.

- Nem todas as leis imprescindem de regulamentação, característica


demandada apenas pelas que devem ser executadas pela administração.
Assim, o decreto regulamentar é condição suspensiva de eficácia das leis

39
administrativas, eis que essas somente poderão ser aplicadas após seu
detalhamento pelo chefe do executivo.

- Nem o decreto autônomo, nem o regulamento autorizado integram o


poder regulamentar.

- Os regulamentos independentes e autônomos disciplinam matéria não


contemplada em lei e que não seja a esta reservada.

f) Poder de Polícia (limitações administrativas)

- Conceito: O poder de polícia é a atividade da Administração Pública que


limita a liberdade e a propriedade privadas em favor do interesse público.

CTN: “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de
intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e
do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder
Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
(Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo
órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

. Hely Lopes Meirelles: “é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para


condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da
coletividade ou do próprio Estado”;

. Celso Antônio Bandeira de Mello: a polícia administrativa é “a atividade


da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com
fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos
indivíduos, mediante ação fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo
coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (‘non facere’) a fim de conformar-lhes
os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo”.

. Sentido Negativo: destina-se a obter uma abstenção do particular no


sentido de que ele não pratique atos de forma lesiva ao interesse público.

OBS.: A Administração, para o exercício do poder de polícia, como no caso


de concessão de licenças, poderá cobrar uma taxa de polícia, vinculada ao
preço da diligência, na forma do art. 78, do CTN acima transcrito.

OBS.: O exercício do poder de polícia é realizado por meio de atos


normativos e punitivos. Ex.: ao regular a velocidade máxima permitida
para determinada via, a Administração exerce o poder de polícia de forma
normativa, ao aplicar as respectivas multas, de forma punitiva.

- Fundamento para a prática do poder de polícia:

. Tem como fundamento, o exercício da supremacia geral, o que significa


dizer que, no exercício do poder de polícia, a atuação do Estado independe
de vínculo jurídico, ou de relação jurídica anterior com o destinatário. É
aplicável erga omnes. Por exemplo, ao punir o motorista que ultrapasse o

40
limite de velocidade, este será punido em razão do poder de polícia,
fundamentado na supremacia geral.

. Por outro lado, no caso de supremacia especial, que se dá quando houver


vínculo jurídico entre o Estado e o destinatário do ato, a sanção
eventualmente aplicada decorre desse vínculo, e não do exercício do poder
de polícia. Por exemplo, da matrícula do aluno na escola, do contrato entre
particular e Administração.

- Objeto:

. a liberdade e a propriedade dos administrados.

. O poder de polícia não gera onerosidade eis que não restringe o direito
sobre a propriedade, apenas regula ou disciplina seu uso. Dessa forma,
quando por exemplo, a Administração limita o número de andares de um
prédio em determinada avenida, não há direito à indenização.

OBS.: O exercício do poder de polícia não atinge a pessoa diretamente, mas


sim seus bens e direitos.

- Princípio que o rege: supremacia do interesse público sobre o particular (o


exercício de direitos individuais deve atender ao interesse público, ao bem
estar social, como ocorre para o exercício de profissões, instalação e
funcionamento de lojas comerciais, etc.)

- Espécies:

. Atos gerais: direcionados a todos os adminsitrados (ex.: proibição de


venda de bebida alcoólica para menores; lei da cidade de limpa e etc.);

. Atos individualizados: direcionados a determinado administrado (ex.:


interdição de restaurante; embargo de obra irregular; classificação de
programas por idade e horário e etc.)

- Meios de atuação:

. O poder de polícia poderá ser preventivo, realizado através da


normatização da situação; fiscalizador (ao observar o cumprimento das
normas); ou repressivo, no caso de desrespeito às normas, quando serão
aplicadas as sanções previstas em lei.

. Assim, a polícia administrativa pode agir:

a) preventivamente: sua atuação se exterioriza pela concessão de licença


(ato vinculado e definitivo - não pode ser negada quando o requerente
satisfaça os requisitos legais para sua obtenção – ex.: exercício da
profissão) ou de autorização (discricionário e precário – pode ser negada
ainda que o requerente preencha as exigências administrativas – ex.: uso
especial do bem público) através de alvará.

41
b) repressivamente: a atuação se dará pela fiscalização das atividades e
bens sujeitos ao controle da administração, devendo ser lavrado auto de
infração, do qual será cientificado o infrator.

. A atuação da polícia administrativa pode ser sempre questionada tanto por


recursos administrativos, quanto perante o judiciário, notadamente nas
hipóteses de desvio de finalidade, abuso ou excesso de poder.

- Sanções e condições de validade:

. interdição de atividade; fechamento de estabelecimento; demolição de


construção irregular; embargo administrativo de obra; inutilização de
gêneros; apreensão e destruição de objetos; etc.

. O poder de aplicar as sanções de polícia prescreve em 05 anos contados


da data da infração ou da data de sua cessação, no caso de infração
continuada.

. O poder de polícia nem sempre será discricionário e autoexecutivo (ex.


execução de multas não pagas), entretanto, a coercibilidade estará sempre
presente.

- Delegabilidade:

. admite-se delegação desde que outorgada a uma pessoa pública


administrativa, como no caso das agências reguladoras, não sendo aceito o
repasse do exercício do poder de polícia a entidades da iniciativa privada,
mesmo quando prestadoras de serviços públicos ou integrantes da
Administração Indireta, por ser ele decorrente do poder de império do
Estado e, portanto, suscetível de ser desempenhado apenas por pessoas
jurídicas de direito Público. A admissão da participação de particulares no
âmbito do poder de polícia restringe-se à prática de atos materiais (atos
preparatórios ou instrumentais e ainda os posteriores) em execução a
comandos oriundos de órgãos da Administração (ex.: instalação de pardais;
demolição de prédios; etc.). Jamais poderão deter qualquer competência
decisória no âmbito do poder de polícia.

ADI 1717 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE


Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES
Julgamento: 07/11/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149Parte(s)
REQTE.: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC DO B
REQTE. : PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
REQTE.: PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT
REQDO.: PRESIDENTE DA REPÚBLICAEmenta
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE
27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES
REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de
27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é
julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º,
6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21,
XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da
indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de
polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas,
como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.

42
OBS.: Não confundir polícia administrativa com polícia de manutenção da
ordem pública ou com polícia judiciária.

Polícia Administrativa Polícia Judiciária


Incide sobre bens, direitos e atividades de forma Incide sobre pessoas
restritiva
Essencialmente preventiva Repressiva
Exercício pelos órgãos e agentes da administração Exercício privativo de certo órgão (Secretaria de
pública Segurança)
Atributos específicos (CAD): coercibilidade;
autoexecutoriedade; discricionariedade

5.5. Atributos da atuação administrativa em relação ao poder de


polícia

- discricionariedade: valoração da oportunidade e conveniência pela


administração pública. A administração determina quais atividades irá
fiscalizar e quais sanções irá aplicar, determinando sua espécie e
graduação, sempre observando o princípio da razoabilidade. Assim, em
regra, o poder de polícia será discricionário, como ocorre na concessão de
autorizações, entretanto, excepcionalmente, poderá ser vinculado, como no
caso de concessão de licenças.

- auto-executoriedade: imediata e direta execução pela própria


Administração, independente de ordem judicial. A auto-executoriedade
dispensa a atuação do poder judiciário, mas não impede o controle do ato
por esse órgão. A autoexecutoriedade não dispensa ainda, o formalismo.
Vale ressaltar que nem sempre o poder de polícia será autoexecutável,
assim, por exemplo, no caso de sanções pecuniárias, haverá necessidade de
intervenção judicial para sua execução.

A doutrina majoritária atual, subdivide a autoexecutoriedade em:


. exigibilidade (decisão sem a participação do poder judiciário): sempre será
possível, todo ato administrativo tem exigibilidade;
. executoriedade (execução da decisão sem interferência do judiciário): nem
todo ato administrativo possui executoriedade, sendo que esta apenas
aparece em caso de previsão legal ou de situação urgente. Um
exemplo em que em regra é imprescindível a participação do judiciário, é a
execução de sanção pecuniária.

Assim, considerando-se a autoexecutoriedade como a existência


simultânea de exigibilidade + executoriedade, conclui-se que nem todo
ato administrativo é auto-executável.

- coercibilidade ou imperatividade: sua observância é obrigatória ao


particular, podendo a Administração valer-se de força pública para garantir
seu cumprimento.

OBS.: O particular normalmente questiona a atuação administrativa por MS


com pedido liminar.

43
5.6. Abuso de poder

- Ocorre quando a autoridade ultrapassa os limites de suas atribuições,


exorbitando no uso de sua competência (excesso de poder) ou se
desvia das finalidades administrativas, isto é, do interesse público (desvio
de poder ou de finalidade – ex.: concessão de vantagens apenas a
determinados servidores; remoção de servidor que seja desafeto de seu
superior hierárquico). O abuso do poder conduz à invalidade do ato que
poderá ser reconhecida pela própria Administração ou pelo Judiciário.

6) SERVIDORES PÚBLICOS

6.1. Acesso a funções, cargos e empregos públicos

- No Brasil vigora o princípio da acessibilidade ampla, sendo que tanto


brasileiros como estrangeiros poderão exercer cargos públicos, observando-
se, quanto a estes últimos, a forma legal, já prevista para professores e
pesquisadores. Dessa forma, tanto brasileiros natos ou naturalizados, assim
como estrangeiros, têm desde a reforma administrativa de 1998, acesso a
cargos públicos, sendo que os dois primeiros deverão preencher os
requisitos legais, e em caso de cargo efetivo ou emprego permanente,
serem previamente aprovados em concurso público (salvo os servidores
nomeados em comissão; pelo quinto constitucional; e os temporários). Já
no caso do estrangeiro, o acesso a cargos e funções públicas se dará na
forma da lei, tratando-se, assim, de norma constitucional de eficácia
limitada à edição de lei.

- Agente público é todo aquele que exerce função pública, de forma


temporária ou permanente, com ou sem remuneração. O provimento no
cargo se dá pela nomeação, e a investidura, pela posse.

- Cargos, empregos e funções públicas assim como ministérios e órgãos da


Administração Pública somente poderão ser criados por lei, de iniciativa
privativa do Presidente da República, sendo que a respectiva extinção
também será de competência privativa do Presidente, entretanto se dará
por meio de decreto autônomo, independente de autorização legislativa
quando vagos, e dependente desta quando não vagos.

- O desrespeito à exigência de concurso público ou a seu prazo de validade


implicará a nulidade do ato de nomeação, ou a celebração do contrato de
trabalho e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei e em
observância aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da isonomia,
da moralidade e da eficiência. Os trabalhadores terão direito apenas ao
FGTS e ao salário base correspondente ao tempo laborado de forma
irregular, eis que o contrário acarretaria o enriquecimento ilícito da
Administração. Assim, são hipóteses de exceção à Regra geral de aprovação
em concurso público as abaixo relacionadas:

 mandato eletivo;
 cargo em comissão (tem como base a confiança, e é utilizado para
direção, chefia e assessoramento, podendo ser exercidos por
qualquer pessoa, resguardando-se um mínimo àqueles que já

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possuem cargo efetivo a fim de se garantir a continuidade do
serviço);
 Contrato temporário (art. 37, IX) – para os casos de excepcional
interesse público (processo seletivo simplificado);
 Hipóteses constitucionais: Ministros do STF, Ministros e Conselheiros
dos TC’s, quinto constitucional;
 Emenda Constitucional 51 que altera o art. 198, da CF permitindo a
contratação por meio de processo seletivo simplificado, em regime de
direito público, o que garante o direito à estabilidade (agente de
combate a endemias e agentes comunitários de saúde, por exemplo).

Súmulas do STF acerca do tema:

SÚMULA Nº 683
“O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX,
DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER
PREENCHIDO.”

SÚMULA Nº 684
“É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO.”

SÚMULA Nº 685
“É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM
PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO
INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.”

SÚMULA Nº 686
“SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO
PÚBLICO.”

Súmulas do STJ acerca do tema:

SÚMULA N° 266
“O DIPLOMA OU HABILITAÇÃO LEGAL PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DEVE SER EXIGIDO NA POSSE E NÃO NA
INSCRIÇÃO PARA O CONCURSO PÚBLICO.”

- A validade do concurso público será de até 02 anos, admitindo-se uma


única prorrogação, por igual período, sendo que até 20% das vagas
oferecidas em um concurso deverão ser reservadas para os portadores de
deficiências. A jurisprudência entende ser possível a revogação da
prorrogação, desde que o prazo desta ainda não tenha começado a correr.

. Candidato aprovado em concurso público tem direito à nomeação? A súmula


de nº 15 do STF reconhece o direito de nomeação de candidato preterido. Se a Administração
possui concurso válido com candidatos aprovados, e ainda assim não nomeia os aprovados
optando por “vínculos precários” (ex.: temporário), tanto o STF quanto STJ entendem haver
direito à nomeação dos aprovados. Em 2007, o STJ entendeu haver direito subjetivo a
nomeação dos aprovados – RMS 20.718 (concurso válido – candidato aprovado dentro de
número de vagas gera direito a nomeação). No mesmo sentido é a posição do STF, no RE
227480.

RMS 20718 / SP RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0158090-4


Relator(a) Ministro PAULO MEDINA (1121)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 04/12/2007 Data da Publicação/Fonte DJe 03/03/2008
Ementa ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À

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NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência
pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas
previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo
instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a
nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço
público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado
dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido.

- as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores


ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão por servidores de
carreiras, declarados em lei como de livre nomeação e exoneração. Tanto
as funções de confiança quanto os cargos em comissão, destinam-se às
atribuições de direção, chefia e assessoramento. Só há posse nos casos de
provimento de cargo por nomeação, e função de confiança não é cargo,
nem se aperfeiçoa por nomeação, mas por designação. Assim, não há posse
nessa situação, mas designação.

OBS.: Não se deve confundir cargo em comissão com a função de


confiança, já que esta, apesar de ter a mesma utilidade (exercício de
funções de chefia, direção e assessoramento), somente poderá ser ocupada
por aquele que já possui cargo efetivo, que receberá uma gratificação por
função de confiança.

- os contratados temporários não são estatutários ou celetistas, eis que


não ocupam cargos (apenas funções ou empregos) da Administração
Pública, sendo que referida contratação não se dá por concurso público,
mas sim por processo seletivo simplificado. Pode-se dizer que esse pessoal
exerce função pública remunerada, temporária, para determinado órgão ou
entidade da Administração. A utilização de contratos temporários terá
cabimento nos casos de calamidade pública, combates a surtos
endêmicos, realização de recenseamentos (IBGE), admissão de
professores substitutos, etc (art. 37, IX, da CF).

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público;

- A fixação de remuneração de servidor público se dá por lei ordinária


específica (art. 37, X, da CF), sendo a iniciativa privativa do
Presidente da República para servidores da Administração Direta e
Autárquica; da Câmara e do Senado para sua própria remuneração;
de cada Tribunal, no Poder Judiciário; do Congresso Nacional em
relação aos subsídios dos Ministros do STF (apesar do projeto de lei
ser da competência exclusiva do STF, devendo ser apreciado pelo
CN) e por Decreto Legislativo para fixação dos subsídios do
Presidente da República e Vice. Sempre deverá ser respeitado o teto
constitucional previsto no art. 37, XI e XII, sendo que a remuneração não
poderá ser objeto de acordo coletivo.

* Fixação da remuneração do servidor: em regra, a fixação da remuneração


se dará por meio de lei de inciativa do respectivo Poder. Excepcionalmente,
serão fixadas pelo Congresso Nacional, por meio de Decreto Legislativo, a

46
remuneração do Presidente da República e Vice; Ministros; Senadores e
Deputados. A Câmara Municipal também fixará por Decreto Legislativo a
remuneração dos Vereadores. Deve-se recordar que o DL não prescinde de
deliberação do Presidente da República (sanção ou veto do Presidente).
Alguns doutrinadores entendem que a espécie adequada não seria DL e sim
resolução, mas esse entendimento é minoritário.

* Teto remuneratório: Foi fixado pela EC 19/98, sendo que o teto


dependeria ainda de regulamentação para poder ser aplicado, tendo em
vista a ausência da Lei Regulamentadora, a EC 41/03 criou os subtetos,
sendo que apenas a partir desse momento passou-se a aplicar os tetos e
subtetos remuneratórios. O teto geral hoje, previsto no art. 37, da CR, é o
subsídio dos Ministros do STF (Lei 11.143/05 - R$ 24.500,00). No âmbito
federal, além do subsídio dos Ministros do STF ser teto geral, será ainda
subteto. No estado, o subteto atual, no poder executivo, é o subsídio do
Governador; no poder legislativo é o subsídio dos deputados estaduais; no
poder judiciário é o subsídio dos Desembargadores (se aplica para os
membros do MP – e não para seus auxiliares, que se sujeitam ao subsídio
do Governador -, da Defensoria Pública e para os Procuradores). O teto do
Desembargador poderá ser de até 90,25% dos Ministros do STF. No âmbito
Municipal o teto será o subsídio dos prefeitos.

Poder Legislativo Judiciário Executivo


Servidor 1) Servidores da Câmara e 1) Ministros do STF 1) Presidente da República, Vice e
Senado 2) Ministros dos Tribunais Ministros de Estado
Superiores
2) Deputados Federais e 3) Juízes e Desembargadores 2) Servidor da Administração
Senadores Direta e Autárquica
Iniciativa 1) Câmara e senado, via Lei 1) CN, por iniciativa dos 1) CN por Decreto legislativo (não
ordinária específica; próprios Ministros há participação do presidente da
2) 95% do subsídio do STF república)
2) CN, via Decreto Legislativo 3) 95% dos subsídios do
Ministros dos Tribunais 2) Presidente da República, por lei
Superiores ordinária específica

- O sistema remuneratório dos agentes públicos a partir da EC 19/98, é


composto por: subsídio (parcela única – não poderá incluir vantagens
pessoais); vencimentos (vencimentos básicos do cargo acrescidos de
vantagens correspondentes às gratificações e adicionais, ressaltando que
estas vantagens somente poderão incidir sobre o vencimento básico –
devidos aos servidores públicos estatutários); e salário (pago aos
empregados públicos – celetistas).

* remuneração ou vencimentos: Constituída por uma parcela fixa (salário


base ou vencimento) + uma parcela variável (adicionais, gratificações,
horas extraordinárias, etc.).

* subsídio: Constituído por uma parcela única. Recebem subsídios no Brasil,


os Chefes do Poder Executivo e os respectivos vices e auxiliares imediatos
em cada esfera da federação; membros do Poder Legislativo; e Magistratura
e membros do MP; membros da AGU; Procuradores; Defensores Públicos;
Ministros dos TC’s; policiais; todos os demais cargos em carreira (com plano
de ascensão funcional) também poderão receber subsídios.

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OBS.: algumas verbas remuneratórias são exceção à regra da parcela
única, como as garantidas de todo trabalhador comum (13º, horas extras, e
demais garantias do art. 39, §3°, da CF); verbas de natureza indenizatória
(transporte, diária, alimentação e ajuda de custo paga por remoção em
razão de necessidade do serviço – esta última é limitada a 3x o valor da
remuneração do servidor).

- a EC 19/98 passou a prever a revisão geral de remuneração dos


servidores observando-se periodicidade anual. Atualmente, o teto
absoluto do serviço público é o subsídio dos ministros do STF, e outros
limites nos estados, DF, e Municípios, estabelecidos pelo subsídio dos
Governadores e Prefeitos, que não podem ser superiores àqueles, mas nada
impede que a ele se igualem. Os limites incluem todas as espécies
remuneratórias e todas as parcelas integrantes do valor total
percebido, incluídas as vantagens pessoais, excetuadas as parcelas
de caráter indenizatório previstas em lei.
_________________________________________________________________________________________________________

NOVO SISTEMA REMUNERATÓRIO

A Emenda Constitucional nº 19/98 não criou o teto. O teto salarial sempre existiu, só que havia um para cada Poder e nele não se
incluíam as vantagens pessoais. Com a EC/19 fixou-se uma remuneração única - subsídio - a título de teto, qual seja, o subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 37, XI). Outra novidade foi que as vantagens pessoais
passaram a incluir esta "parcela única", diferentemente das regras anteriores (art. 37, XI - Os artigos citados são todos da CF).

A fixação deste título é feita por Lei Ordinária federal, de iniciativa conjunta, obrigatoriamente, sob pena de inconstitucionalidade,
dos Presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal (art.48,XV).

OBS - No que diz respeito a estas regras de remuneração, a EC/19 é norma limitada, porque carece de lei ordinária (Princípio da
Reserva Legal) que fixe o teto. Outra exigência é que esta lei que cria ou altera os subsídios deve ser ESPECÍFICA, ou seja, trate tão
somente do tema em pauta, não podendo "dar outras providências".
Assim subsídio é a espécie de remuneração que se constitui em parcela única, não acumulável com qualquer outra. Este novo
sistema é obrigatório para uns e facultativo para outros. Será facultativo para os servidores organizados em carreira, nos termos
do art. 39, §8º e obrigatório para: parlamentares, membros de Poder, órgãos do Executivo, Ministros e Conselheiros dos
Tribunais de Contas (TCU, TCE's e TCM's, estes últimos onde houverem), membros do Ministério Público e da Advocacia
Pública - arts. 39, §4º,135 e 144, §9º.

Vale lembrar que a própria Constituição Federal dá caráter excepcional a certas parcelas remuneratórias e que, por óbvio, podem ser
acrescidas ao subsídio. São elas, por exemplo, o abono de férias (1/3), o salário-família, as horas-extras, as verbas de natureza
indenizatória (diárias, auxílio-transporte, auxílio-alimentação, férias indenizatórias).
PODER EXECUTIVO

. O teto é o mesmo, ou seja, o subsídio mensal do Ministro do STF. A Constituição Federal prevê a fixação pelo Congresso
Nacional dos subsídios do Presidente da República, Vice-Presidente e dos Ministros de Estado - art.49, VIII . Importante
observar que tal fixação se dá por Decreto-Legislativo (é lei, mas sem a participação - sanção/veto - do Presidente da
República!!). Outra observação de relevo é que há uma vedação implícita quando da fixação de tais subsídios: o Congresso não
pode inverter a hierarquia, por exemplo, estipulando um subsídio para os Ministros superior ao do Presidente.

No âmbito estadual, quem fixará o subsídio do Chefe do Executivo será a Assembléia Legislativa, por meio de lei ordinária (onde há
a participação do Governador!!), por maioria simples.

De igual forma se procede no âmbito municipal, onde a Câmara fixará o subsídio do Prefeito, por lei municipal, com a fase de
sanção/veto.

PODER LEGISLATIVO

Para a União, é o Congresso Nacional, via Decreto-Legislativo, que fixa o valor dos subsídios dos Deputados Federais e
Senadores (que são iguais - art. 49, VII). Antes da EC/19 a fixação dos vencimentos era feito para a próxima legislatura, mas isso
foi revogado com a reforma administrativa, mas há sempre a observância da não superação do "teto".
Nos Estados membros, é a própria Assembléia Legislativa que, por Lei Ordinária, fixa os subsídios dos Deputados Estaduais,
observando que tal valor não poderá exceder a 75% do subsídio dos deputados federais (mas esse subsídio-teto é em valor, porque
não pode ser estabelecido em percentual!!!) - art. 27, §2º.
Nos municípios também é a própria Câmara de Vereadores, por Lei Municipal que faz a fixação de seus subsídios. Neste caso há a
previsão de dois tetos (sub-tetos): 1) um vereador só pode ganhar no máximo 75% do subsídio do deputado estadual, em espécie; 2)
globalmente, o município não poderá gastar mais de 5% de sua receita com o pagamento de seus vereadores (art.29, VI e VII).

PODER JUDICIÁRIO

48
Aqui, vale reiterar, que o teto continua sempre o mesmo: subsídio mensal do Ministro de STF e que é vedado qualquer privilégio
tributário em relação aos demais contribuintes - arts. 150, I, 153, III e § 2º, I.

A segunda regra a ser observada é a que fixa os subsídios dos Ministros dos Tribunais Superiores (STJ, TST e STM) em 95% do
subsídio dos Ministros do STF - art. 93, V. É de se observar, que neste caso específico, não precisa que a lei ordinária fixe tais
valores, pois a própria Carta Magna já expressa que será este percentual (neste será de 95% do subsídio do Ministro do STF e não
no máximo de 95%).

A terceira regra é que normatiza os subsídios dos Tribunais inferiores e demais magistrados: a primeira norma a ser observada é que
tais valores não podem ser superiores a 95% dos subsídios dos Tribunais Superiores - art. 93, V, última parte; a segunda norma é que
regulamenta o escalonamento entre um degrau e outro da carreira judiciária, não podendo a diferença entre um e outro ser superior a
10% e inferior a 5%.
Por fim, vale lembrar que para as Justiças Estaduais, será a Assembléia Legislativa o órgão competente para a feitura de tal lei
específica, cuja iniciativa é do Tribunal de Justiça (observando, sempre, as regras constitucionais acima).

Lizandro Garcia Gomes Filho


Bacharel em Direito
_______________________
- A administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro
de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais
setores administrativos na forma da lei, ou seja, nenhum setor da
administração poderá obstar ou dificultar o desempenho das funções dos
servidores fiscais fazendários, além de contarem com recursos prioritários
para a realização de suas atividades. Finalmente, cabe ressaltar que as
administrações tributárias da União, Estados, DF e Municípios atuarão de
forma integrada, inclusive com compartilhamento de cadastros e de
informações fiscais.

- A acumulação de cargos e funções somente será permitida nas


hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal (02 cargos de
professor; 01 de professor e outro de técnico científico; 02 cargos ou
empregos privativos de profissionais de saúde com profissão
regulamentada; vereadores poderão cumular cargos, assim como juízes e
promotores também o poderão fazer, nestes 02 últimos casos apenas com
outro de magistério), e desde que haja compatibilidade de horários, não
podendo a somatória das remunerações ultrapassar o teto constitucional
previsto no art. 37. Estas regras também se aplicam no caso de acumulação
de cargo, função ou emprego público com proventos de aposentadoria,
sendo que a proibição estende-se a todos os entes da Administração
Pública direta ou indireta. Qualquer agente público, de qualquer esfera
da federação, de qualquer dos poderes da república, está sujeito a essas
regras. Ex.: não é possível a acumulação de um emprego público federal
com um emprego público estadual.
OBS.: É possível acumular os proventos com qualquer cargo em comissão
ou mandato eletivo, respeitando-se, em qualquer hipótese, o teto
constitucional.
OBS.: A única hipótese possível de cumulação de dois cargos em atividade,
sendo um deles mandato eletivo, será a do vereador, e ainda assim, desde
que haja horário compatível.
OBS.: A EC/20 prevê a possibilidade de cumulação de proventos com
remuneração de servidor em atividade nos casos a ela anteriores (art. 11).
“Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de
poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado
novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas
previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo
regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer
hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.”

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- O empregado público, celetista, poderá ter seu contrato de trabalho
rescindido unilateralmente pela Administração nas seguintes hipóteses:
a) prática de falta grave (art. 482, da CLT);
b) acumulação ilegal de cargos (art. 37, XVI, da CF);
c) redução de quadro de pessoal por excesso de despesa (art. 169, I e II,
da CF);
d) insuficiência de desempenho.

Súmula 390, do TST: “II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista,
ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)”

OJ 247, do TST: “Servidor público. Celetista Concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou
sociedade de economia mista. Possibilidade."

6.2. Disposições constitucionais relativas aos servidores em


exercício de mandatos eletivos:

- servidor público eleito para cargo executivo ou legislativo federal, estadual


ou distrital será obrigatoriamente afastado de seu cargo e perceberá,
também obrigatoriamente, a remuneração do cargo eletivo;

- servidor público eleito para cargo de prefeito será afastado,


obrigatoriamente, do cargo anterior, podendo optar pela remuneração de
qualquer um dos dois cargos.

- servidor público eleito para cargo de vereador deverá cumular cargos e


remunerações desde que haja compatibilidade horária.

6.3. Disposições constitucionais específicas relativas aos servidores


públicos:

- A lei 9962/2000 prevê que o pessoal admitido para emprego público na


Administração federal Direta, autárquica e fundacional terá sua relação de
trabalho regida pela CLT, excepcionando-se os cargos públicos em
comissão, que não poderão ser celetistas.

- Não é permitida a conversão dos atuais servidores públicos estatutários


em empregados públicos celetistas.

- O §3º do art. 39, da CF faz remissão a uma série de direitos e garantias


fundamentais dos trabalhadores em geral aplicáveis, também, aos
servidores públicos (ler artigo).

- A estabilidade é alcançada pelo servidor efetivo após 03 anos de


exercício, e submissão a uma avaliação especial de desempenho feita por
comissão instituída para esse fim. (Ler súmula 41 do TST)

- O rompimento não voluntário do vínculo funcional do servidor estável


poderá se dar por (cabe ressaltar que enquanto a demissão é punição em
razão de falta grave, os demais casos de desligamento são denominados
exoneração):

50
a) sentença judicial transitada em julgado (pode decorrer de: atos de
improbidade administrativa / crimes praticados com abuso de poder ou
violação de dever para com a Administração, quando praticada pena
privativa de liberdade = ou > a 01 ano / demais crimes, quando for
aplicada pena privativa de liberdade > a 04 anos);

b) processo administrativo com ampla defesa;

c) insuficiência de desempenho, por meio de avaliação periódica;

d) excesso de despesa com pessoal (conceder-se-á ao servidor estável


exonerado uma indenização correspondente a um mês de remuneração por
ano de serviço e tornar-se-á obrigatória a extinção do cargo por ele
ocupado, vedando-se a recriação do cargo, emprego ou função com
atribuições iguais pelo prazo de quatro anos).

6.4. Regime de Previdência dos Servidores Públicos

- O regime tem caráter contributivo e solidário (a seguridade social será


financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta), devendo
contribuir para o sistema o ente público, os servidores ativos e inativos e
pensionistas.

- Se aposentam de acordo com as regras do RGPS tanto os empregados da


Administração Pública Direta ou Indireta, como os titulares de cargo em
comissão. Já para os servidores efetivos e vitalícios, valem as regras do
RPPS.

- A partir da EC 20, para se aposentar, o servidor deveria preencher os


requisitos de idade e tempo de contribuição (regime contributivo). A CF
adota o princípio da reciprocidade, isto é, aproveitam-se, reciprocamente,
as contribuições pagas pelo servidor no regime privado e público.

- São modalidades de aposentadoria:

a) por invalidez permanente: em regra receberá proventos proporcionais,


salvo nos casos de moléstias decorrentes do serviço, doença profissional,
doença grave contagiosa e incurável, quando a aposentadoria será paga
com proventos integrais (art. 40, da CR);

b) compulsória: proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

c) voluntária (10 anos de serviço + 05 anos no cargo): poderá se dar com


proventos integrais (H: 60 anos de idade e 35 de contribuição / M: 55 anos
de idade e 30 de contribuição); ou proporcionais ( a constituição apenas
exige limite de idade, sendo que, para os homens será de 65 anos e para as
mulheres 60 anos de idade);

d) especial: A única regulamentada na CF é aquela do professor do ensino


infantil, fundamental e médio, com atividade exclusiva de magistério. A
aposentadoria será sempre com proventos integrais, sendo que os

51
requisitos são de 55 anos de idade e 30 de contribuição para os homens, e
50 anos de idade e 25 anos de contribuição para as mulheres. Acerca de
aposentadoria especial dos professores, deve-se ler a ADI 3772, julgada em
29 de outubro de 2008. O STF decidiu que fica mantida a aposentadoria
especial ainda quando o professor assumir, cumulativamente, cargo de
diretor ou coordenador, dentre outras atividades acadêmicas. A EC 47
previu a possibilidade de aposentadoria especial ao deficiente físico e aos
servidores que exerçam atividade de risco à saúde e integridade física.
Estas hipóteses dependem de lei regulamentadora, sendo que, tendo em
vista que até o momento essa lei não foi editada, o STF determinou a
aplicação do RGPS para esses casos, na forma do art. 57, da Lei 8113/01,
enquanto não for editada a lei específica.

- A contribuição dos inativos, que é hoje de 11%, incide sobre a diferença


do salário do servidor e o teto do RGPS.

- É proibida a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime


de previdência próprio dos servidores estatutários, ressalvadas as
aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis previstos na CF.

- Não há mais que falar-se em princípio da integralidade, que foi substituído


pela média da vida laboral, isto é, o valor dos proventos será uma média
calculada com base nas remunerações sobre as quais o servidor contribuiu
ao longo de sua vida profissional.

- A EC 41 revogou ainda o princípio da paridade, que previa que as


vantagens da atividade seriam extensíveis à inatividade. Este princípio foi
substituído pelo da preservação do valor real (conservação do valor de
compra).

- A mesma EC 41 criou um teto de proventos do RPPS, equiparado ao teto


do RGPS, condicionado à criação de um regime complementar, que ainda
não foi criado, logo não está em vigor.

- Qualquer que seja a data da aposentadoria ou do início do recebimento da


pensão, os servidores públicos e seus pensionistas estão sujeitos à
contribuição previdenciária incidente apenas sobre o valor dos proventos
que ultrapassar o limite máximo dos proventos pagos pelo RGPS.

- Abono de permanência – dispensa do pagamento da contribuição


previdenciária para o servidor que permaneça em atividade após ter
completado os requisitos para requerer a aposentadoria voluntária não
proporcional enquanto permanecer na ativa. A dinâmica do abono é a
seguinte: este não consiste na suspensão do recolhimento da contribuição,
o servidor continua contribuindo, mas recebe, como abono, valor idêntico.
Em termos singelos, não “desaparece” o valor da contribuição do
contracheque do servidor, ela permanece reduzindo o valor líquido de sua
remuneração, apenas o servidor perceberá, a título de abono, o mesmo
valor descontado, ou seja, no contracheque aparecerão dois valores: um
reduzindo a remuneração líquida, e outro acrescendo-a.

52
6.5. Disposições legais relativas aos servidores públicos federais
(estatutários)

- A partir da vigência da Lei 9962/2000, a lei 8112/90 passou a ser


facultativa para regência do pessoal da Administração Pública Direta, nas
autarquias e fundações, sendo possível que as contratações nessa esfera
seguissem o regime de emprego público. Ocorre que no dia 02/08/2007,
após sete anos da propositura da ADI nº 2135/2000, o Supremo Tribunal
Federal suspendeu, em medida cautelar, por oito votos a favor e três
contra, o caput do artigo 39 da Constituição, com a redação dada pela
Emenda Constitucional 19/1998, restabelecendo o texto original previsto
pelo Legislador Constituinte Originário, que estabelecia regime jurídico
único para os servidores públicos da Administração Pública Direta,
das Autarquias e das Fundações Públicas (RJU). Cumpre ressaltar, por
oportuno, que a decisão liminar proferida pelo STF na ADI analisada
apontou vício de inconstitucionalidade formal na elaboração da emenda
constitucional 19 de 04 de junho de 1998, a qual suprimiu o regime jurídico
único (RJU), haja vista o não cumprimento das formalidades inerentes ao
processo legislativo das emendas constitucionais, que determinam a
realização de votação nas duas casas legislativas, em dois turnos de
votação, somente ocorrendo a aprovação através do quórum qualificado de
3/5 dos membros das casas legislativas.
ADI-MC 2135 / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA
Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF)
Julgamento: 02/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081
Parte(s)
REQTE.: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
REQTE.: PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT
REQTE.: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC DO B
REQTE.: PARTIDO SOCIALISTA DO BRASIL - PSB
REQDO.: CONGRESSO NACIONAL
Ementa MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE
REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE
IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE
EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS
MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO
DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA
LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO
INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO
SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO
SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA
PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E
MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS
nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o
então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2.
O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo
representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico
único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego
público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer
mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição
Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da
ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a
vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo
exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos
constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as
mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das
proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido
de medida cautelar parcialmente deferido.

53
- formas de provimento de cargo público (ato administrativo por meio do
qual é preenchido cargo público):

a) nomeação (única forma de provimento originário, podendo dar-se em


caráter efetivo – aprovação em concurso público - ou em comissão –
independente de concurso público - designação. O nomeado tem o prazo
de 30 dias, contados de sua nomeação, para tomar posse, salvo nos
casos de licença ou afastamento, sob pena de ineficácia do ato);

b) promoção (progresso dentro da mesma carreira);

c) readaptação (colocação do servidor em cargo compatível com as


limitações físicas ou mentais sofridas em suas habilidades);

d) reversão (retorno do aposentado por invalidez permanente quando junta


médica declarar insubsistente as causas que determinaram sua
aposentadoria, ou a pedido do servidor que tenha se aposentado por tempo
de contribuição, no interesse da administração);

e) aproveitamento (retorno do servidor posto em disponibilidade);

f) reintegração (retorno do servidor estável ao cargo de origem com


ressarcimento de todas as vantagens a que teria direito durante o período
de seu afastamento ilegal quando sua demissão é invalidada por decisão
administrativa ou judicial);

g) recondução (é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente


ocupado, decorrendo de reintegração do anterior ocupante, sem direito a
indenização, ou inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo –
cada vez que um servidor seja nomeado para um cargo, necessita
cumprir todo o período de estágio probatório a fim de ser
considerado apto ao exercício daquele cargo. A recondução ao cargo
anteriormente ocupado é possível tendo em vista que o servidor é
estável no serviço público, e não no cargo. É possível ainda ao
servidor estável aprovado em outro cargo, dentro do período do
estágio probatório, optar pelo retorno ao antigo cargo, se assim
desejar).

- a posse é um ato bilateral por meio do qual o servidor investe-se das


atribuições e responsabilidades inerentes a seu cargo, ou seja, é através
daquela que o nomeado torna-se servidor. O prazo para o nomeado tomar
posse é de 30 dias, contados da nomeação, ou do fim do impedimento nos
casos de afastamento ou licença. Não observado esse prazo, o ato de
nomeação perderá sua eficácia.

- o exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público


ou função de confiança. O servidor tem o prazo de 15 dias, improrrogáveis,
a contar da data da posse, para entrar em exercício, sob pena de
exoneração.

54
- a jornada de trabalho dos servidores federais deverá respeitar os limites,
mínimo e máximo, de 06 e 08 horas diárias.

- Estágio Probatório: Em 2004, a AGU apresentou parecer vinculante


entendendo que, em decorrência da ampliação do prazo para aquisição de
estabilidade pela EC19/98 para 03 anos, o estágio probatório deveria seguir
o mesmo prazo, passando também, para 03 anos. No mesmo ano, o STJ,
no MS9373 entendeu que o prazo do estágio probatório não deveria ser
alterado, isto é, deveria ser mantido em 24 meses. O TST, na Res 1.187,
também entendeu que o prazo do estágio probatório seria de três anos,
sendo que da mesma forma entendeu o CNJ, no PP 822. No início de 2008,
a MP 431, fixou o estágio probatório em 36 meses, entretanto, a lei de
conversão 11.784/08, não recepcionou a alteração do artigo 20 da Lei
8112/90, mantendo o prazo de estágio probatório em 24 meses, que deve
prevalecer para fins de concurso, salvo da AGU.

. Assim, atualmente, a duração do estágio probatório é de 24 meses,


quando serão avaliados os seguintes requisitos: assiduidade, disciplina,
iniciativa, produtividade e responsabilidade.

“Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará
sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, (apesar da MP 431
prever alteração de prazo para 36 meses, a Lei conversora 11784/08 rejeitou essa
alteração, mantendo o prazo de estágio probatório em 24 meses) durante o qual a sua
aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os
seguintes fatores:
I- assiduidade;
II - disciplina;
III - capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V- responsabilidade.”

Sexta-feira, 05 de Dezembro de 2008


Suspensa decisão que admitiu estágio probatório de dois anos para promoção de advogado
da União
O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, suspendeu execução de
liminar concedida pela juíza federal da 1ª Seção Judiciária de Petrópolis (RJ), confirmada pela 1ª
Turma Recursal dos Juizados Especiais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que permitiu a Bruno de
Menezes Perdigão e outros participarem de concurso de promoção na carreira de Advogado da União,
sem a exigência de estágio probatório de três anos.
A decisão foi tomada na Suspensão de Tutela Antecipada (STA) 290, interposta pela União contra essa
decisão da Justiça Federal no Rio. Ao considerar parcialmente procedente ação proposta na 1ª Vara
Federal em Petrópolis, a juíza determinou que a União homologasse os estágios probatórios dos
autores após o decurso do prazo de 24 meses, desde que atendidos os demais requisitos legais, e
reabrisse o prazo para que eles se habilitassem a participar do concurso.
Recurso suspensivo contra essa decisão foi negado pela Turma Recursal dos Juizados Especiais. Daí
por que a União recorreu ao STF, alegando violação do artigo 41 da Constituição Federal (CF), que
exige estágio probatório de três anos.
Aponta, também, grave lesão à economia pública em razão do indevido dispêndio de recursos públicos
a ser efetuado com a majoração dos vencimentos dos advogados da União promovidos por força da
decisão judicial. E adverte, na STA, para o risco do efeito multiplicador da decisão, observando que
outras categorias funcionais poderiam questionar o período do estágio probatório.
Decisão
“Entendo que está devidamente demonstrada a grave lesão à ordem pública, na sua acepção jurídico-
administrativa e jurídico-constitucional, visto que a decisão impugnada contrariou o disposto no artigo
41, caput, da Constituição Federal, ao considerar que o período do estágio probatório continua sendo o
de dois anos”, afirmou o ministro. “Assim, a princípio, a decisão em análise, ao impedir a aplicação de
regra constitucional, gera grave risco de lesão à ordem pública”.

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O ministro lembrou que o texto original do artigo 41 da CF previa estágio probatório de dois anos, mas
que a Emenda Constitucional nº 19, de junho de 1998, aumentou esse período para três anos,
acrescentando o parágrafo 4º a esse artigo. E, segundo ele, “a nova norma constitucional do artigo 41
é imediatamente aplicável”.
Logo, segundo o ministro, “as legislações estatutárias que previam prazo inferior a três anos para o
estágio probatório restaram em desconformidade com o comando constitucional. Isso porque não há
como se dissociar o prazo do estágio probatório do prazo da estabilidade”.
Ele citou precedentes do STF nesse sentido, relacionado, entre eles, o Recurso Extraordinário (RE)
170665 e a Resolução 200, do STF, de 31 de maio de 2000, que dispôs que o estágio probatório
compreende o período de três anos.
Também o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), conforme lembrou Gilmar Mendes, ao examinar uma
consulta do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, respondeu que o estágio probatório a ser
observado para os servidores do Poder Judiciário foi ampliado de dois para três anos, conforme
disposto no artigo 41 da CF.
Por fim, o ministro reconheceu o risco de “efeito multiplicador”, ante a possibilidade de multiplicação de
medidas liminares em demandas que contenham o mesmo objeto. Ele lembrou que adotou decisão
idêntica ao apreciar as STA 263 e 264.

. Ainda quanto à disciplina do estágio, aproximando-o da avaliação especial


de desempenho, prevista no art. 41 da Constituição, o legislador federal
passou a determinar que a realização do estágio cabe a uma comissão
especialmente constituída para esta finalidade (anteriormente, ele era
realizado pela chefia imediata do servidor). O servidor não aprovado no
estágio probatório será exonerado ou reconduzido. O art. 20, § 1°, do
Estatuto, que trata da matéria, atualmente vigora com a seguinte redação:

“§ 1o Quatro meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à


homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor, realizada
por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o
regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração dos
fatores enumerados nos incisos I a V deste artigo”.

. A MP 431, convertida na Lei 11784/08, trouxe mais algumas alterações no


Estatuto. Foi acrescido um §5° ao art. 41, asseverando que nenhum
servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo. A notícia não é
boa. A inclusão deste dispositivo implica na revogação tácita do parágrafo
único do art. 40, que fazia a garantia do salário mínimo incidir sobre o
vencimento básico do cargo. A remuneração é composta por duas
parcelas básicas: o vencimento (ou vencimento básico), o valor básico
definido em lei como devido pelo exercício das funções relativas ao cargo
público; e as vantagens pecuniárias remuneratórias, os demais
adicionais, retribuições, gratificações devidas ao servidor pelo exercício
de suas funções (gratificação natalina, adicional de férias, retribuição pelo
exercício de função de confiança etc). Pois bem, na redação do art. 40,
parágrafo único, o próprio vencimento básico do cargo federal não poderia
ter valor inferior ao do salário mínimo. Agora, com a revogação tácita do
dispositivo pela MP 431, em virtude do acréscimo do § 5° ao art. 41 do
Estatuto, a garantia ficou sobremaneira fragilizada: basta que a
remuneração do servidor (o total por ele percebido pelo exercício de
suas funções) alcance o valor do salário-mínimo.

“Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor
fixado em lei.
Parágrafo único. Nenhum servidor receberá, a título de vencimento, importância inferior
ao salário-mínimo. (Revogado pela Medida Provisória nº 431, de 2008). (Revogado pela Lei nº
11.784, de 2008)
Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens
pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

56
(...)
§ 5o Nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo. (Incluído pela
Lei nº 11.784, de 2008”

. Em prosseguimento, foi alterado o regramento do auxílio-moradia,


previsto nos arts. 60-A a 60-E do Estatuto. Especificamente, foram
modificados os arts. 60-C e 60-D. Pela sua redação anterior, o art. 60-C
vedava a concessão do auxílio-moradia por um período superior a 5 anos,
em cada 8 anos. Agora, a vantagem não será concedida por prazo superior
a 8 anos dentro de cada período de 12 anos. O art. 60-D, por sua vez,
determinava que o valor do auxílio-moradia era limitado a 25% do valor do
cargo em comissão ocupado pelo servidor, não podendo, ademais,
ultrapassar o valor do auxílio-moradia percebido por Ministro de Estado.
Agora a regra é mais generosa. O valor mensal da vantagem têm dois
limites:
- 25% por cento do valor do cargo em comissão, do cargo de Ministro de
Estado ou da função comissionada (antes não havia este último
parâmetro);
- 25% por cento da remuneração de Ministro de Estado (e não mais o
valor de seu auxílio moradia).

. Entretanto, independentemente do valor do cargo em comissão ou da


função comissionada, fica garantido a todos que preencherem os requisitos
legais o ressarcimento de até R$ 1.800,00. Esta regra excepciona o
primeiro limite acima indicado, permitindo, por exemplo, que um servidor
titular de cargo em comissão com remuneração de R$ 3.000,00, venha a
receber um auxílio-moradia equivalente a 60% deste valor.
“Art. 60-C. O auxílio-moradia não será concedido por prazo superior a 8 (oito) anos
dentro de cada período de 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008
Parágrafo único. Transcorrido o prazo de 8 (oito) anos dentro de cada período de 12
(doze) anos, o pagamento somente será retomado se observados, além do disposto no caput
deste artigo, os requisitos do caput do art. 60-B desta Lei, não se aplicando, no caso, o
parágrafo único do citado art. 60-B. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008
Art. 60-D. O valor mensal do auxílio-moradia é limitado a 25% (vinte e cinco por cento)
do valor do cargo em comissão, função comissionada ou cargo de Ministro de Estado
ocupado. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008
§ 1o O valor do auxílio-moradia não poderá superar 25% (vinte e cinco por cento) da
remuneração de Ministro de Estado. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008
§ 2o Independentemente do valor do cargo em comissão ou função comissionada, fica
garantido a todos os que preencherem os requisitos o ressarcimento até o valor de R$ 1.800,00
(mil e oitocentos reais). (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008”

. Por fim, foi alterado o inc. X do art. 117 do Estatuto, e acrescido um


parágrafo único ao artigo. Pela disciplina anterior da matéria, vedava-se ao
servidor federal participar de gerência ou administração de sociedade
privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos
conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a
União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em
sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e
exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou
comanditário. A MP 431 veio trazer uma nova hipótese que excepciona a
proibição, permitindo que o servidor federal participe de gerência ou
administração de sociedade privada, personificada ou não, quando estiver
no gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art.
91, observada a legislação sobre conflito de interesses. Assim, observada a
legislação sobre conflito de interesses e as regras do art. 91 do Estatuto,

57
pode o servidor federal exercer a gerência ou administração de
sociedade privada, no período relativo ao de gozo da licença não-
remunerada para o trato de interesses particulares.

Art. 117. Ao servidor é proibido:


(...)
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada
ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou
comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008

Em suma: a MP 431/08, convertida na Lei 11784/08 passou a prever que a


avaliação de desempenho do servidor caberá a uma comissão
especialmente constituída para essa finalidade; determinou que a
remuneração do servidor não poderá ser inferior a um salário mínimo
vigente (antes o seu vencimento tinha essa garantia); previu alterações em
relação ao auxílio moradia ampliando o prazo de seu recebimento para 08
anos e aumentando seu limite de valor; e permitiu ao servidor público
federal a gerência de sociedade privada quando estiver no gozo de L.I.P.

- ocorre vacância quando o servidor desocupa o seu cargo, tornando-o


passível de ser preenchido por outra pessoa. São hipóteses de vacância:

a) exoneração (sendo o servidor efetivo, pode ser a pedido ou de ofício,


neste caso, em decorrência de inabilitação em estágio probatório ou
quando o servidor não entrar em exercício no prazo legal após a posse;
sendo ele comissionado, a pedido ou de ofício, livremente, a juízo da
autoridade competente. Também ocorrerá exoneração nos casos de
extinção do cargo do servidor em estágio probatório e na hipótese de
reintegração, quando o cargo em que deva ser reintegrado o servidor
estiver ocupado por servidor não estável; por insuficiência de
desempenho; por acumulação ilegal de cargos, desde que haja boa fé
-art. 133, da lei 8112 - e por excesso de despesa com pessoal);

b) demissão;

c) promoção;

d) readaptação;

e) aposentadoria;

f) posse em outro cargo inacumulável (não havendo boa fé);

g) falecimento.

- a remoção se trata do deslocamento do servidor para exercer suas


atividades em outra unidade do mesmo quadro, enquanto a redistribuição
é definida como o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado
no âmbito de quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do
mesmo poder.

6.6. Direitos e vantagens dos servidores públicos civis e federais

58
- a contraprestação recebida pelo servidor é representada pela soma do seu
vencimento básico, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes
estabelecidas em lei. As vantagens dividem-se em: indenizações (estão
enumeradas no art. 51, da Lei 8112, e em nenhuma hipótese se incorporam
ao vencimento ou provento, visando apenas recompor o patrimônio do
servidor que sofreu uma redução em decorrência do regular exercício de
suas funções – compreendem ajudas de custo; diárias; e indenização de
transporte); gratificações e adicionais (art. 61, da Lei 8112/90 – retribuição
pelo exercício de função de direção; chefia e assessoramento; gratificação
natalina; adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou
penosas, sendo que este último se encontra revogado; adicional de hora
extra de 50%; adicional noturno de 25%; adicional de férias; gratificação
por encargo de curso ou concurso).

- as férias poderão ser parceladas em até 03 etapas e acumuladas em até


02 períodos em caso de necessidade do serviço.

- as licenças serão concedidas por motivo de doença em pessoa da família


(parentesco por afinidade ou natural em linha reta até primeiro grau e
dependente); por motivo de afastamento do cônjuge; para o serviço militar;
para atividade política; para capacitação; para tratar de interesses
particulares; para desempenho de mandato classista ou para participar de
Administração em Cooperativa de Servidores Públicos; para tratamento de
saúde; à gestante, adotante (criança até 01 ano, 90 dias / + de 01 ano, 30
dias) e paternidade; por acidente em serviço.

6.7. Regime Disciplinar

- o servidor tem dever de obediência a seu superior hierárquico, além


daqueles outros previstos exemplificativamente no art. 116 da Lei 8112,
entretanto, ao deparar-se com ordem manifestamente ilegal, além de
desobedecê-la, deverá ainda representar contra o superior.

- as proibições que deverá observar o funcionário público, se encontram


tipificadas exaustivamente no art. 117, da Lei 8112/90, sendo que elas
poderão acarretar sanção de advertência; suspensão; demissão; e
demissão impeditiva de novo ingresso em cargo público federal por 05
anos.

- são penalidades disciplinares aplicáveis no âmbito federal a


advertência; suspensão até 90 dias; demissão; cassação de aposentadoria
ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão; destituição de função
comissionada. A penalidade de advertência terá seu registro
cancelado após o decurso de 03 anos do efetivo exercício, desde que
o servidor não tenha praticado nova infração disciplinar. O prazo máximo de
suspensão é de 90 dias, e o servidor não recebe remuneração durante esse
prazo. Poderá a Administração converter a pena de suspensão em multa
que será de 50% por dia de vencimento ou remuneração. A penalidade de
suspensão terá seu registro cancelado após o decurso de 05 anos de efetivo
exercício com a mesma condição do cancelamento da advertência. O art.
132, da Lei arrola as infrações que acarretam a demissão do funcionário. A
prescrição da ação disciplinar, cujo prazo começa a correr da data

59
em que o fato se tornou conhecido, ocorre em cinco anos no caso de
demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e
destituição de cargo em comissão; 02 anos no caso de suspensão e
180 dias em caso de infração punível com advertência. A destituição
de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo
será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de
suspensão e de demissão.

- As sanções civis, criminais e administrativas poderão cumular-se sendo


que a sentença penal de absolvição por negativa de autoria ou inexistência
do fato vincula as demais esferas.

6.8. Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar

- As irregularidades cometidas por servidores poderão ser apuradas por


meio de sindicância (pena de advertência ou suspensão até 30 dias) ou de
Processo Administrativo Disciplinar-PAD (pena de demissão; cassação de
aposentadoria; suspensão superior a 30 dias, destituição do cargo em
comissão ou função comissionada). A sindicância pode resultar em
arquivamento do processo, suspensão até 30 dias ou advertência;
instauração do PAD, embora este não dependa da sindicância. Sempre que
da sindicância possa resultar sanção, deverá respeitar-se o
contraditório.

- O PAD instaura-se por portaria que designa comissão, formada por 03


servidores, para proceder a investigação e relatório sobre a procedência das
acusações, sendo que o procedimento terá duração máxima de 60
dias, prorrogáveis por igual prazo. Poderá ser decretado o afastamento
temporário do servidor até conclusão do PAD, entretanto referida precaução
não é obrigatória.

- Fases do PAD – inquérito administrativo – se divide em três subfases:


instrução (levantamento de fatos, evidências, depoimento e perícias). O
processo poderá ser acompanhado pelo servidor ou seu procurador, sendo
que este não necessita ser advogado (súmula vinculante n.° 05). Colhidas
as provas, a comissão pode decidir pelo arquivamento do processo ou pelo
indiciamento do acusado. Decidindo pelo indiciamento, deverá o servidor
ser citado para apresentar defesa escrita no prazo de 10 dias se houver
apenas um indiciado ou 20 dias, se forem dois ou mais indiciados. Caso a
citação seja realizada por edital, o prazo será de 15 dias, a contar da
última publicação feita no Diário Oficial da União e em outro de grande
circulação no último domicilio conhecido do servidor. Com a citação,
encerra-se a fase instrutória. Caso o servidor não apresente defesa, será
declarado revel, entretanto, não ocorrerá presunção de veracidade dos fatos
que se apuram, sendo designado um outro servidor como defensor dativo
para representar o indiciado. Encerrada a fase de defesa, será elaborado
relatório pela comissão que além do resumo das principais peças, deverá
apresentar a posição da comissão quanto à inocência ou responsabilidade
do servidor, além de indicar as eventuais circunstâncias agravantes ou
atenuantes. Com o relatório encerra-se o trabalho da comissão e os autos
serão remetidos à autoridade que determinou sua instauração, para
julgamento, sendo que este deverá ocorrer no prazo impróprio de 20 dias.

60
- A Lei 9527/97 estabeleceu rito sumário, com duração de 30 dias,
prorrogáveis por mais 15 para os casos de acumulação ilícita; abandono de
cargo (há elemento subjetivo – intenção de abandonar o cargo) e
inassiduidade habitual (não há elemento subjetivo – ausência por 60 dias
interpolados em 12 meses), sendo que o rito terá as seguintes fases:
instauração; instrução sumária (indiciação, defesa e relatório) e julgamento.
O prazo para defesa escrita, bem como para julgamento será de 05 dias.

- É possível pedido de revisão do PAD quando se aduzirem fatos novos


(simples alegação de injustiça não é suficiente para fundamentar o pedido
de revisão) ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido
(esta exigência não se aplica no caso de interposição de recurso
administrativo) ou a inadequação da penalidade aplicada. Neste ponto é
importante frisar que, não se admitirá a “reformatio in pejus”, ao contrário
do que ocorre com os recursos administrativos, eis que o art. 64
expressamente admite a possibilidade de agravamento da pena. Também
ao contrário do que ocorre durante o PAD, na revisão o ônus da prova
caberá ao requerente. A revisão poderá ser feita a qualquer tempo, de ofício
ou a pedido, ao contrário dos recursos que deverão ser interpostos no prazo
de 10 dias, dependendo sempre de provocação. Julgada procedente a
revisão, serão declaradas sem efeito todas as penalidades anteriormente
aplicadas e restabelecidos todos os direitos do servidor, salvo quanto à
destituição de cargo em comissão, que será convertida em exoneração.

PAD. PROPORCIONALIDADE. PENA. Informativo 365 do STJ


Em mandado de segurança com pedido de reintegração do impetrante ao cargo de policial rodoviário federal (demitido
como incurso no inciso IX do art. 117 da Lei n. 8.112/1990), ficou consignado, no relatório final do processo
administrativo disciplinar, que a vantagem auferida foi a liberação de duas multas de veículo retido pelo policial, que
abordou o motorista sem uniforme. Também, desse relatório consta que, mesmo não encontrado dinheiro, tal fato não
desqualifica a vantagem indevida. Destaca o Min. Relator que a proporcionalidade da pena pode ser apreciada no
mandamus e a falta administrativa deve ser comprovada de maneira cabal e indubitável. Entretanto, no caso, a
condenação administrativa foi erigida sobre os depoimentos idênticos do motorista do caminhão e do seu chefe, com base
no relato do motorista, o que compromete a validade da prova. Assim, a apenação de demissão foi desmensurada, não
pelo valor tido como recebido a título de propina (R$ 200,00), mas pelo acervo probatório exposto nos autos, que não
formou evidência convincente e suficiente para impor tal pena. Observa que este Superior Tribunal tem entendimento
de que a pena de demissão deve ter respaldo em prova convincente para não comprometer a razoabilidade e
proporcionalidade da sanção administrativa. Em observância ao princípio da proporcionalidade, a autoridade
deve pôr em confronto: a gravidade da falta, o dano causado ao serviço público, o grau de
responsabilidade do servidor e seus antecedentes funcionais para, sopesando tudo, demonstrar a justiça da
sanção. Diante do exposto, a Seção, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para anular a portaria, reintegrar o
policial ao cargo, sem prejuízo da aplicação da pena menos gravosa. MS 12.957-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, julgado em 27/8/2008.

7) ATOS ADMINISTRATIVOS

. Introdução:

- Os atos da administração podem seguir dois regimes:

a) Regime Público: Também chamados de Atos Administrativos, ou seja, os


atos administrativos são atos da administração que estão sujeitos ao regime
público.
Ex.: contrato de concessão de serviço - quando a concessionária corta uma
linha telefônica por falta de pagamento, é um ato administrativo, embora

61
tenha sido praticado por uma empresa privada (concessionária), e não pela
Administração.

“Não é um ato da administração; é ato administrativo.”

b) Regime Privado
Ex.: contrato de locação - quando se afirma que o contrato de locação se
sujeita ao regime privado, não significa dizer que o Estado esteja
dispensado de licitar. A licitação continua obrigatória, salvo os casos de
dispensa e inexigibilidade previstos na Lei 8666, mas o contrato obedecerá
ao regime privado.

“É ato da administração, mas não é ato administrativo, porque não está sujeito ao
regime público, e sim ao regime privado.”

. Assim, conclui-se que a terminologia “ato administrativo” vem do regime


público, enquanto a terminologia “ato da administração” significa, tão
somente, que o ato foi praticado pela Administração Pública. Dessa forma
temos:

 Atos da administração sujeitos ao regime privado;


 Atos da administração que são atos administrativos (regime público);
 Atos que são apenas atos administrativos (não são da
Administração).

. Conceito:

- “Manifestações unilaterias de vontade da Administração, produzidas em


condição de superioridade perante o particular (garantida por seus atributos
- P.A.I - no ato de direito privado há isonomia), a que o Direito atribuí
conseqüências jurídicas (adquirir, resguardar, transferir, modificar
direitos).”

- “É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que,


agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria, perseguindo o interesse público.” (H.L.M.)

- De acordo com o conceito de Hely Lopes Meireles, o ato administrativo em


sentido estrito deve ser unilateral e concreto. Dessa forma, contrato
administrativo não é ato administrativo em sentido estrito, por não ser
unilateral. Ainda seguindo nessa direção, ato normativo também fica fora do
conceito de ato administrativo em sentido estrito, por ser abstrato.

. Vale destacar que o ato administrativo sujeito ao regime jurídico público, é


inferior e complementar à lei, não podendo, portanto, contrariá-la, estando
sujeito a controle pelo Poder Judiciário no que tange à legalidade.

62
. Recorda-se que quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo
Direito Civil ou Comercial, coloca-se no plano dos particulares, devendo sua
conduta ser norteada pelas regras de Direito Privado.

- Por outro lado, o fato administrativo, não compreende uma manifestação


de vontade, são meros exercícios de uma atividade. Não gera efeito jurídico
específico, entretanto, pode gerar direitos, como o fato de um professor
ministrar aula.

- Do conceito supra extrai-se que são pressupostos do ato administrativo:

 expressar a manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça


as vezes;
 ser regido por normas de direito público;
 produzir efeitos jurídicos de direito público ou alcançar os fins
desejados pelo Estado.

7.1. Requisitos ou elementos de validade do ato administrativo


(competência, forma, finalidade, objeto e motivo)

- A competência é de exercício obrigatório para os órgãos e agentes


públicos, sendo sempre elemento vinculado, uma vez que é estabelecida
pela lei ou pela constituição, não se admitindo ao agente público ampliá-la
ou restringi-la por sua vontade própria. Quando a competência é exercida
além dos limites estabelecidos por lei, dá lugar a uma das modalidades de
abuso de poder, denominada excesso de poder. Interessante ainda
observar que na Administração também podem aparecer situações de
impedimento e suspeição do agente para a prática de determinado ato
administrativo, entretanto, por falta de legislação própria, aplica-se quanto
a esses institutos, as regras previstas no CPC. Assim, por exemplo: Se o pai
do candidato está na banca examinadora do concurso, o agente está
impedido de avaliar seu desempenho.

A doutrina enumera cinco características da competência, a saber:

 irrenunciabilidade: impõe ao agente público, como dever inescusável,


que exerça suas competências sempre que isto for necessário para
assegurar a consecução do interesse público em face do qual elas foram-lhe
outorgadas pela lei (aplicação direta do princípio da indisponibilidade do
interesse público);

 inderrogabilidade: é absoluta, jamais poderá haver modificação de


competência por ato bilateral celebrado entre agentes públicos;

 improrrogabilidade: os agentes públicos não podem atuar além do


que lhes permite ou determina a lei. É importante notarmos que a
improrrogabilidade, ao contrário da inderrogabilidade, possui caráter
relativo, pois a lei prevê dois institutos que a excepcionam: tratam-se
da delegação e da avocação, institutos típicos do poder hierárquico e que
permitem a um agente público exercer competências que por lei foram
outorgadas a outro, desde que não se trate de competência exclusiva. A fim
de evitarmos confusão, devemos notar que a inderrogabilidade refere-se à

63
própria competência, à sua titularidade, matéria reservada à lei, ao passo
que a improrrogabilidade refere-se ao exercício de competência (produção
de atos). Ademais, são atos impostos pelo superior ao subordinado; não há,
aqui, qualquer acordo de vontade (Arts. 11 a 15 da Lei 9784/99).

 intransferibilidade: justamente porque a delegação e a avocação


envolvem apenas o exercício, não a titularidade da competência, considera-
se que a intransferibilidade também caracteriza a competência;

 imprescritibilidade: o não-exercício da competência pelo seu titular,


por maior que seja o período de tempo decorrido, não acarreta a extinção
de seu poder-dever de exercê-la, sempre que forem preenchidos os
pressupostos legais para tanto (ex.: competência para criação do IGF, até o
momento não foi exercida, o que não pressupõe sua prescrição).

OBS.: Quando a competência for delegada, haverá competência cumulativa,


eis que tanto quem delega, como quem recebe a delegação, serão
competentes para seu exercício.

OBS.’: Como se considera o ato realizado pela autoridade delegada, será


desta a legitimidade passiva para responder por ilegalidade ou abuso de
poder em MS.

OBS.”: em nenhuma hipótese, sob pena de excesso de poder, são passíveis


de delegação de competência as seguintes matérias: edição de atos de
caráter normativo; decisões de recursos administrativos; matéria de
competência exclusiva do órgão ou autoridade.

OBS.’”: Única hipótese em que pode haver atribuição de


competência por instrumento diverso da lei - decreto autônomo,
previsto no art. 84, VI, da CF, que, na sua primeira hipótese de aplicação,
permite que o Presidente da República, por ato próprio, disponha sobre
“organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”.

. Atenção: O ato administrativo praticado por um louco é ato válido? A


doutrina diverge. Para a maioria, se o ato administrativo é vinculado e
foram preenchidos os requisitos, este ato pode ser válido. Quanto ao ato
discricionário, onde há juízo de valor do administrador, é necessária a
capacidade do sujeito. Assim, não será válido. No ato discricionário, a
sanidade é condição de eficácia.

- A forma: Os atos administrativos são, em regra, formais e escritos, no


sentido de que são “documentados” e devem na sua produção obedecer a
todos os elementos de forma exigidos pela lei, o que a torna elemento
vinculado do ato administrativo. Numa acepção ampla, a forma consiste no
procedimento a ser observado para a produção do ato administrativo, ou
seja, na seqüência de atos que devem necessariamente anteceder a
produção do ato final (assim considerado o ato que encerra o procedimento
e em função do qual todos os atos anteriores foram produzidos).

64
- O motivo ou causa é a situação de direito e de fato que determina ou
autoriza a realização do ato administrativo, podendo ser vinculado, quando
vir expresso em lei (ex. licença paternidade) ou discricionário, quando
couber ao administrador a avaliação quanto à existência de oportunidade e
conveniência da prática do ato (nomeação ou exoneração de servidor
ocupante de cargo comissionado). O motivo deve ser legal, e para tanto,
deverá:
 existir, ser verdadeiro;
 haver compatibilidade do motivo declarado com o motivo previsto na
lei (ex.: a lei prevê as circunstâncias em que se permite a remoção
de servidores, não podendo o administrador criar um outro motivo
para a referida remoção);
 haver compatibilidade do motivo declarado com o resultado do ato
(ex.: não se pode alegar fato estranho ao ato para fundamentá-lo).

. Ainda acerca do tema, vale comentar a Teoria dos Motivos


Determinantes, que vincula o Administrador ao motivo declarado, ou seja,
quando a Administração declara o motivo que determinou a prática de um
ato, fica vinculada à existência do motivo por ela declarado. Se o motivo
declarado for falso, incompatível com a lei ou com o resultado do ato, a
Administração não terá como cumprir o ato, em razão de sua ilegalidade.
Assim, o motivo ilegal gera violação à Teoria dos Motivos Determinantes,
sendo possível a contestação dos motivos junto ao judiciário, e inclusive a
anulação do ato. Dessa forma, se o interessado comprovar que inexiste a
realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará
ele, irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. A única hipótese
em que a alteração de motivos pelo Administrador será admitida sem
violação à Teoria dos Motivos Determinantes, é a da tredestinação legal,
prevista no DL 3365/41, desde que a desapropriação mantenha a razão de
interesse público.
Ex.: exoneração de servidor cuja motivação seja o corte de despesas com
pessoal. Se o administrador, imediatamente contrata novo servidor para
ocupar o mesmo cargo, há ilegalidade por ausência de verdade do motivo.

. Deve-se atentar para não se confundir motivo com motivação, que é a


justificativa do pronunciamento tomado e a correlação lógica entre os
elementos do ato administrativo (competência, forma, finalidade, motivo e
objeto) e a previsão legal. Para José dos Santos Carvalho Filho e doutrina
minoritária, motivação é a declaração expressa dos motivos, já que apesar
de todo ato administrativo ter um motivo, nem sempre a Lei exige que ele
seja declarado expressamente pela Administração. Ou seja, há motivo, mas
não motivação (declaração escrita do motivo que ensejou a prática do ato
administrativo). Para essa corrente, a motivação seria meramente
recomendável, como condição para a efetiva aplicação dos princípios da
razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, impessoalidade, transparência,
moralidade, contraditório, dentre outros. Finalmente, para a corrente em
tela: todos os atos vinculados exigem motivação, e ela constitui a regra
geral para os atos discricionários. Esta corrente fundamenta seu
posicionamento no art. 93 da CR, bem como no art. 50, da Lei 9784/99,
que ao regular o processo administrativo, arrola os atos que exigem
motivação independentemente do fato de serem discricionários ou
vinculados, sendo que os demais atos discricionários, não listados no rol,

65
poderiam, a princípio, ser produzidos sem motivação, observadas as
recomendações acima:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos,
propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de
concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste
caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que
reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da
respectiva ata ou de termo escrito.”

Atenção! A posição supra, não é a que prevalece nem na doutrina, nem na


jurisprudência do STF, que entendem ser a motivação, sempre obrigatória.
Para a corrente majoritária, se o Judiciário, que exerce a função
administrativa apenas atipicamente deve motivar seus atos, conforme
previsão do art. 93, da CR, a administração, por analogia, também deverá
fazê-lo e com muito mais razão, visto que a atividade administrativa é sua
função típica. Para essa corrente ainda, a lista do art. 50 é tão abrangente,
que engloba qualquer ato administrativo. A motivação é ainda considerada
uma garantia de informação e mais ainda, assegura a observância da
aplicação dos princípios constitucionais, como o da razoabilidade e
proporcionalidade, permitindo consequentemente, o controle de legalidade
pelo judiciário (art. 5º, XXXIII e XXXV, da CR e art. 2º da Lei 9784/99).

- O objeto do ato administrativo, é seu próprio conteúdo, é o que o ato


efetivamente cria, extingue, modifica ou declara, o efeito jurídico
que o ato produz, é o resultado prático do ato, é o efeito jurídico
imediato do ato. Por exemplo, é objeto do ato de suspensão do servidor, a
própria suspensão, ficando a critério do Administrador, nos limites legais, o
número de dias de suspensão. O objeto do ato administrativo deverá ser:
a) lícito (previsto ou autorizado por lei – princípio da legalidade);
b) faticamente possível;
c) determinado (ex.: para se desapropriar um imóvel, deve-se determiná-
lo; para nomear um servidor é necessário determinar a pessoa que ocupará
o cargo, e determinar qual o cargo a ser ocupado).

OBS.: O objeto segue o motivo, isto é, será discricionário quando o motivo


também o for, e será vinculado quando assim for o motivo.

- A finalidade é o objetivo que o ato administrativo deve atingir, é o


resultado que com ele a Administração deve alcançar, enfim, é o bem
jurídico que o Administrador visa proteger. Diz-se que o objeto é o efeito
imediato que o ato produz (o que ele cria, transforma ou extingue),
enquanto que a finalidade é seu efeito jurídico mediato. Será sempre
vinculada, sendo que, em seu sentido lato e invariável, o fim mediatamente

66
almejado pelo ato será sempre o interesse público, enquanto em seu
sentido estrito, o fim será variável e decorrerá de previsão legal. A
inobservância da finalidade acarreta a nulidade do ato por abuso de poder
na modalidade de desvio de finalidade (vício ideológico ou vício
subjetivo). Tradicionalmente, o desvio de finalidade representa defeito em
dois elementos do ato administrativo: na finalidade e, em alguns casos, no
motivo, que normalmente será falso (Hely Lopes Meirelles).

. Devemos notar que não é nulo o ato produzido visando à satisfação


de interesse privado, basta pensarmos nos atos negociais, a exemplo da
autorização e da permissão. Tais atos são válidos, desde que satisfaçam
também o interesse público e a finalidade específica prevista em lei para
sua produção, isto é, desde que satisfaçam os dois sentidos da finalidade
acima apresentados. O que torna um ato nulo é o fato de ele ser produzido
visando exclusivamente à satisfação de certo interesse privado. Esse
termo, “exclusivamente”, indica que não há interesse público a nortear a
produção do ato, logo, será o mesmo, nulo.

7.2. Mérito do ato administrativo

- Mérito administrativo é a margem de liberdade que a lei outorga à


Administração nas competências discricionárias, e que consiste na
autorização para que o agente competente avalie a conveniência e a
oportunidade do ato administrativo, e defina seu conteúdo. A essência do
poder discricionário reside nesses três juízos, conveniência,
oportunidade e conteúdo – os juízos da discricionariedade.

- O núcleo do mérito administrativo é formado pelos elementos dos atos


administrativos que admitem, em determinadas situações, certa
discricionariedade, são eles o objeto e o motivo. Desta forma, na prática
de atos discricionários, não poderá a Administração dispor sobre sua
competência, forma ou finalidade, mas poderá valorar os motivos e escolher
o objeto do ato, de acordo com a oportunidade e conveniência da sua
prática, que por sua vez, deve respeitar os princípios constitucionais
implícitos da razoabilidade e proporcionalidade (ex.: solicitada a
possibilidade de colocar mesas na calçada, o Adminstrador avalia o motivo:
o local é tranquilo; e o objeto: nada impede a colocação das mesas na
calçada).

- A falta de previsão legal para a Administração atuar em certa hipótese não


significa que ela goze de poder para praticar um ato discricionário, é
justamente o oposto que ocorre: em tais hipóteses ela está impedida de
produzir qualquer ato, pela incidência do princípio da legalidade.

- A apreciação acerca do mérito do ato administrativo não será, em


princípio, submetida ao judiciário, o que não impede que este órgão analise
a legalidade dos atos discricionários, notadamente em relação aos seus
elementos vinculados. Deve-se recordar ainda que o princípio da legalidade
em sentido amplo, abrange todos os princípios constitucionais, explícitos ou
implícitos, o que inclui, a razoabilidade e a proporcionalidade, que norteiam
a oportunidade e conveniência do ato administrativo. Desta forma,
tansversalmente, a revisão pelo judiciário acaba por atingir, indiretamente,

67
a liberdade do Administrador, o mérito administrativo, podendo anular seus
atos desde que desrespeitados esses princípios. Um exemplo real dessa
situação, por incrível que pareça, foi a exigência de que o candidato ao
cargo de “gari” do município do Rio de Janeiro tivesse todos os dentes.
Referida exigência, como é notório, é absolutamente desrazoável. Assim, no
que tange à legalidade, qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo
judiciário, lembrando que quando o judiciário realiza controle dos princípios
constitucionais e administrativos, não está analisando o mérito do ato
administrativo (oportunidade e conveniência), mas sim, a própria legalidade
do mesmo. Dessa forma, o judiciário pode rever o objeto e o motivo quanto
à sua legalidade, mas não quanto ao juízo de valor ou mérito, que apenas
poderá ser atingido indiretamente.

OBS.: A forma e a finalidade são atos vinculados, entretanto, quando a lei


expressamente prever alternativas, serão eles discricicionários, como ocorre
por exemplo, no caso do art. 62, da Lei 8666/93:

“Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem
como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas
modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros
instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou
ordem de execução de serviço.”

7.3. Atributos do ato administrativo – P.A.I:

- Presunção de legitimidade: o ato administrativo goza de legitimidade (de


acordo com a moral), legalidade (de acordo com a lei), e veracidade. Esta
presunção tem como efeitos a imediata aplicação ou execução do ato
administrativo e a inversão do ônus da prova;

- Auto-executoriedade: consiste na execução do ato direta e imediatamente


pela Administração, independentemente de ordem judicial, ou ao menos, na
possibilidade da Adminsitração constituir dada obrigação, tornando-a
exigível, o que não impede o controle do ato pelo poder judiciário. A maioria
da doutrina subdivide a autoexecutoriedade em exigibilidade (decisão sem a
presença do judiciário) e executoriedade (executar sem a presença do
judiciário). Todo ato administrativo tem exigibilidade, mas nem todo ato
tem executoriedade, que apenas existe quando a lei expressamente prever
e em situações de urgência (exs.: rescisão ou alteração unilateral dos
contratos administrativos; demolição de prédios em ruínas; constituição de
CDA; sanções pecuniárias etc.). Assim, para concluir, a doutrina unânime
entende que nem sempre o ato administrativo terá o atributo da
autoexecutoriedade;

OBS.: Por fim, importantíssimo apresentar a lição do Professor Celso


Antônio Bandeira de Mello, pois o referido Autor não trabalha a matéria da
forma tradicional. Ele não se vale do termo auto-executoriedade,
trabalhando com dois atributos distintos: a exigibilidade e a
executoriedade. Entretanto, segundo sua lição, a exigibilidade verifica-
se quando, independentemente de participação do Poder Judiciário, a
Administração se vale de meios indiretos de coação contra o
administrado. Esses meios indiretos de coação, dos quais o melhor
exemplo é a multa, não impedem que o administrado, se estiver

68
descumprindo a lei, continue a fazê-lo. Eles representam a imposição de
uma sanção ao administrado que estiver descumprindo a lei, mas não
impedem que ela continue a ser descumprida. A executoriedade, por
sua vez, é mais gravosa que a exigibilidade, pois ela se verifica quando a
Administração, mais uma vez independentemente de participação do Poder
Judiciário, vale-se de meios diretos de coação contra o administrado,
compelindo-o materialmente à observância da lei.

- Imperatividade: se constitui na possibilidade da Administração,


unilateralmente, criar a obrigação para o particular. A doutrina afirma que a
imperatividade relaciona-se ao denominado poder extroverso do Estado,
pelo qual ele cria obrigações para os indivíduos por ato unilateral. Tal
conclusão afigura-se correta, mas deve-se notar que o atributo é mais
amplo, abrangendo também os atos de aplicação de sanções e de
imposição de restrições ao exercício de direitos ou atividades; enfim,
aos atos que de, qualquer modo, impliquem em restrição à esfera
jurídica do administrado, pois são tais atos que necessitam ser a ele
impostos. Portanto, nem todos os atos administrativos possuem esse
atributo, mas tão somente aqueles que constituem uma obrigação (ex.:
atos enunciativos ou negociais não possuem imperatividade);

- Tipicidade: o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas


previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados, o que
representa uma garantia para o administrado ao mesmo tempo em que
afasta a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário.

7.4. Classificação dos atos administrativos

- Atos gerais: comandos gerais e abstratos, atingindo todos os


administrados que se encontrem na situação nele descrita. São revogáveis e
necessitam de publicação (ex.: decretos regulamentares); ou individuais:
com destinatário único (singular) ou vários destinatários determinados ou
determináveis (plúrimo). É exemplo de ato individual singular, a nomeação;

- Atos internos: atingem diretamente apenas seus órgãos e agentes (ex:


portaria de remoção de um servidor); ou externos: atingem os
administrados em geral ou oneram o patrimônio público (ex: decretos que
alteram o horário de funcionamento da repartição);

- Atos de império: impostos coercitivamente aos administrados (ex:


desapropriações); de gestão: não há uso de supremacia sobre o particular
(ex: aluguel de imóveis); de expediente: visam a dar andamento aos
serviços desenvolvidos por uma entidade (ex.: autuação de PAD);

- Atos vinculados: a lei estabelece todos os requisitos e condições de sua


realização; ou discricionários: aqueles que a Administração pode praticar
com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu
conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência
administrativa;

- Ato simples: decorre de manifestação de vontade de um único órgão,


unipessoal ou colegiado; compostos: São duas manifestações de vontade

69
dentro de um mesmo órgão, desiguais, sendo a primeira a principal, e a
segunda, secundária (a primeira depende de referendum da segunda para
continuar a produzir efeitos – ex.: declaração de guerra – art. 84, XIX);
complexo: necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de
dois ou mais órgãos diferentes, em patamar de igualdade (ex.: ratificação
de tratados internacionais; nomeação de dirigente de Agência reguladora;
indicação de Ministros do STF – a primeira vontade necessita da segunda
para produzir efeitos);

- Ato constitutivo, extintivo, declaratório, alienativo, modificativo ou


abdicativo;

- Ato válido, nulo e inexistente (ex.: aquele praticado por um usurpador de


função pública);

7.5. Formação e efeitos dos atos administrativos:

- Ato perfeito: percorreu todo o ciclo de formação, todas as etapas de seu


processo de produção estão concluídas, terminadas, entretanto, o ato
apenas será válido se as mesmas tiverem respeitado a lei, caso contrário, o
ato será perfeito mas inválido;

- Ato válido: cumpriu a trajetória obedecendo todos os requisitos do ato.

- Ato eficaz: é todo aquele que pode produzir efeitos imediatamente, sendo
que o ato inválido é eficaz até ter sua declaração de nulidade pronunciada
pela Administração ou pelo Judiciário.

- Ato ineficaz ou pendente: apesar de perfeito, ainda se encontra sujeito a


condição ou termo para produção de efeitos (ex.: aguarda publicação);

- Ato consumado: já produziu todos os seus efeitos.

. Os atos administrativos produzem efeitos típicos (esperado ou principal) e


secundários ou atípicos.
Ex.: ao desapropriar o imóvel de um administrado, poderá alcançar-se um
efeito típico: adquirir o imóvel; e um efeito atípico reflexivo: extinguir
contrato de locação que o proprietário mantinha com terceira pessoa,
estranha à prática do ato administrativo.

. Efeito atípico preliminar ou prodrômico: ocorre no caso de atos


compostos ou complexos, consistindo na obrigação da segunda
manifestação de vontade do mesmo órgão, no primeiro caso, e de órgão
distinto, no segundo caso. É um efeito preliminar, eis que aparece antes do
aperfeiçoamento do ato, também denominado prodrômico. Ex.: nomeação
de dirigente da Agência Reguladora – efeito típico: nomeação / efeito
atípico prodrômico: obrigação da segunda manifestação que referenda a
primeira.

7.6. Espécies de atos administrativos:

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- Atos normativos – devem esmiuçar, explicitar o conteúdo das leis que
regulamentam a fim de possibilitar a fiel execução de leis pela
Administração. É exercício do Poder Regulamentar e de Polícia. Exs.:
decretos, regulamentos, regimentos, etc.

- Atos ordinatórios – são internos e veiculam determinações atinentes ao


adequado desempenho das funções dos servidores, somente vinculando
aqueles que sejam subordinados a quem o expediu. É exercício do Poder
Hierárquico. Exs.: portarias, ordens de serviço, etc.

- Atos negociais – há coincidência de vontades do Poder Público e do


particular. São manifestações unilaterais da Administração, geralmente
provocadas pelo particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o
administrado. Poderão ser vinculados ou discricionários.
Exs. Licenças (vinculado, e em princípio, definitivo – ex: para exercício da
profissão); Autorização (discricionário e precário – exs.: para porte de
arma de fogo, utilização de passeio público pelas bancas de jornais
“utilização de bem público”, para condução de passageiros – taxi
“autorização de serviço público”); Permissão (discricionário e precário que
permite a realização de determinada atividade cujo interesse predominante
seja da coletividade, sendo que quando gerar custos para o permissionário,
este poderá pleitear a respectiva indenização no caso de revogação. Se a
permissão representar delegação de serviço público, terá natureza de
contrato de adesão e deverá ser precedida de licitação).

- Atos enunciativos – declaram, a pedido do interessado, uma situação


jurídica preexistente relativa a um particular. Exs.: certidões negativas de
débito; atestado; parecer.

- Atos punitivos – imposição direta de sanções a seus servidores ou


administrados. É exercício do Poder Disciplinar e de Polícia. Exs.:
penalidades disciplinares, aplicação de multas administrativas, interdição de
atividades, destruição de objetos, etc.

7.7. Extinção do ato administrativo

- Cumprimento dos seus efeitos, seja pela conclusão do objeto ou termo do


prazo;

- Desaparecimento do sujeito, seja ele pessoa física ou jurídica; ou do


objeto;

- Decorrente de renúncia;

- Retirada pelo poder público.

7.8. Invalidação dos atos administrativos

- Anulação: quando existe ilegalidade no ato administrativo, podendo ser


feita tanto pela Administração (autotutela) quanto pelo judiciário
(controle de legalidade em sentido amplo – lei + constituição). A anulação,
em regra, produz efeitos ex tunc (ressalvado interesse de 3º de boa fé) e,

71
ainda em regra, não admite convalidação. Se a anulação prejudicar o
administrado, restringindo direitos, seus efeitos serão ex nunc (esse é o
posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Melo e do STF).

OBS.: O ato de anulação depende de processo administrativo prévio,


observado o contraditório e a ampla defesa, notadamente quando
prejudique o administrado.

SÚMULA Nº 346 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS
ATOS.

SÚMULA Nº 473 A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE
VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS,
POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E
RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL. (esta parte final reflete o disposto no art.
5°, XXXV, da CF – se aplica quando direitos de terceiros forem prejudicados)

- Revogação: retira do mundo jurídico atos válidos e perfeitos que


tornaram-se inconvenientes ao interesse público. Somente poderá ser
realizada pela própria Administração, mais especificamente por aquele que
o tenha editado. Cabe ressaltar que o Poder Judiciário poderá revogar seus
próprios atos administrativos, entretanto, em sede de controle judicial de
atos praticados por outros órgãos, não lhe será permitida a revogação.
Serão resguardados os direitos adquiridos e a revogação produzirá efeitos
ex nunc. Não há limite temporal (prazo) para revogação dos atos
administrativos, entretanto, há limites materiais para tanto, assim,
são irrevogáveis os atos consumados (que já exauriram seus efeitos);
vinculados; que geram direitos adquiridos, gravados com garantia
constitucional; que integram um procedimento; e os meros atos
enunciativos (ex.: certidões). A revogação é medida discricionária da
Administração, portanto, só pode recair sobre atos também discricionários.
Logo, atos vinculados, uma vez praticados, não podem ser revogados.

- Cassação: sanção ao particular que descumprir as condições para


manutenção de um determinado ato. Porque recai sobre atos válidos, a
cassação é exercício de competência discricionária pela Administração.
Entenda-se bem: a Administração, perante a falta do administrado, tem que
sujeitá-lo a alguma sanção, mas esta não será necessariamente a cassação,
a extinção do ato que o beneficia. Os efeitos da cassação são ex nunc, da
data em diante. Em virtude de sua discricionariedade, o Poder Judiciário
não pode cassar os atos da Administração.

- Outras formas: extinção natural (termo); extinção subjetiva – o sujeito


desaparece (ex.: falecimento do autorizado a portar arma); extinção
objetiva – o objeto sobre o qual recai o ato vem a desaparecer (ex.: se a
empresa é extinta pelos sócios, desaparece o ato de interdição que recaia
sobre a mesma); caducidade (quando nova legislação impede a
permanência da situação anteriormente consentida pelo poder público);
contraposição (há dois atos administrativos, sendo que o segundo elimina
os efeitos do primeiro – ex.: após a nomeação, o servidor é exonerado).

7.9. Convalidação dos atos administrativos

72
Convalidação é o aproveitamento do ato pela correção de seus defeitos,
sem ocorrer sua transformação. Nem todo ato administrativo admite
correção. A escola dualista entende que há defeitos mais graves, ditos
insanáveis (ato nulo), que impedem a convalidação do ato acarretando,
necessariamente, a anulação do ato administrativo, pela própria
administração ou pelo poder Judiciário; e há defeitos menos graves, ditos
sanáveis (ato anulável), que autorizam a administração, e apenas a ela, a
decidir pela anulação ou pela convalidação do ato. Assim, desde que de sua
correção não resulte lesão ao interesse público ou a terceiros, a lei 9784/99
prevê expressamente a possibilidade de sua convalidação por iniciativa da
Administração. O ato de convalidação tem efeitos ex tunc, retroagindo ao
momento em que foi praticado o ato originário. Será possível a convalidação
do ato quando padecer de vício de incompetência, desde que não se esteja
diante de competência exclusiva; ou de forma, desde que ela não seja
essencial à validade do ato. Por outro lado, quando o vício do ato recair
sobre a finalidade, o motivo ou o objeto, não poderá ser convalidado.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis
para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada
má-fé.(convalidação tácita ou estabilização)
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do
primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que
importe impugnação à validade do ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a
terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração (convalidação expressa)

OBS.: Na convalidação tácita, a lei silencia quanto ao tipo de defeito


(sanável ou insanável), assim, parte da doutrina entende que
transcorridos os 05 anos, não mais se admite a anulação do ato, não
importa qual seja seu defeito, eis que a lei menciona o requisito
“sanável” apenas para a convalidação expressa. Segundo a
Professora Marinella, nesse caso estar-se-ia diante de outro
fenômeno, denominado “estabilização”, já que não existe
convalidação tácita, uma vez que a convalidação depende da
correção do ato.

- Convalidação Sanatória: A sanatória é o aproveitamento com a


transformação do ato, de forma que um ato solene viciado poderá ser
convertido em um ato simples válido.
Ex.: A concessão de serviço é ato solene que depende de autorização
legislativa. Na ausência dessa autorização, a fim de se aproveitar o ato, a
concessão poderá ser transformada em permissão de serviço público, que é
ato simples e precário, independente de autorização legislativa.

- Estabilização: Quando o dever de legalidade encontrar barreiras no


ordenamento jurídico ou em outros valores também protegidos pela
constituição, o ato deverá ser mantido (Teoria do servidor público de fato).
A estabilização é exceção, e não regra, devendo ser aplicada com bastante
cautela. Assim, a diferença entre convalidação e estabilização é que
naquela, o ato é corrigido para continuar produzindo seus efeitos; já nesta
última, o ato mantém seus efeitos, embora não seja corrigido. Assim,
quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis ao administrado, a

73
Administração disporá de prazo decadencial de 05 anos para anulá-lo.
Ultrapassado esse prazo sem que a Administração tenha anulado o ato, este
poderá ser estabilizado, salvo má fé do beneficiário. Novamente, segundo a
professora Marinella, este caso seria de estabilização e não de convalidação,
tendo em vista que não houve correção do ato.

24/09/2008 - 09h25 - STJ


DECISÃO
Princípio da segurança jurídica assegura direito de servidores sem concurso a ficar no cargo

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) assegurou o direito a 12 servidores de permanecer em seus respectivos cargos na
Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba e, entre os já aposentados, o de preservar suas aposentadorias. A decisão
unânime é da Quinta Turma, que, sob a relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, entendeu que a efetivação dos
servidores sem concurso foi, sem dúvida, ilegal, mas o transcorrer de quase 20 anos sem que a administração se
manifestasse tornou a situação irreversível, impondo a prevalência do princípio da segurança jurídica.

Segundo os autos, os respectivos servidores foram empossados nos cargos em 1989, sem ter sido aprovados em concurso
público. Eles recorreram ao STJ devido a uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (TJPB) segundo a
qual, por força do artigo 37 da Constituição Federal (CF), o ato de nomeação para cargo efetivo sem a realização de
concurso público é nulo de pleno direito, não sendo alcançado o instituto da prescrição. Com isso, manteve um ato da
Assembléia Legislativa da Paraíba e do Tribunal de Contas da Paraíba que determinou a suspensão de qualquer despesa
com os servidores.

A defesa deles sustentou que o fato de terem sido nomeados pela Assembléia Legislativa da Paraíba há quase 20 anos
torna seguros os atos de admissão por força do princípio da segurança jurídica, que impede que os administrados fiquem
sujeitos indefinidamente ao poder de autotutela da administração. Alegaram, ainda, que prescreveu o direito da
administração de rever seus atos, uma vez transcorrido o prazo de cinco anos previsto pela Lei n. 9.784/99.

Segundo o relatado pelo ministro Napoleão Maia Filho, os fundamentos que dão suporte à impetração revestem-se de
inquestionável plausibilidade jurídica. Ele afirma ser certo que a administração atua sob a direção do princípio da
legalidade, que impõe a anulação do ato que contenha vício insuperável para o fim de restaurar a legalidade malferida.
Porém, não é menos certo que o poder-dever da administração de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no
princípio da segurança jurídica, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à
instabilidade originada do poder de autotutela do Estado. (estabilização do ato)

Em seu voto, o ministro afirma ainda que a singularidade do caso impõe a prevalência do princípio da segurança jurídica
na ponderação dos valores em questão (legalidade e segurança), não se podendo fechar os olhos à realidade e aplicar a
norma jurídica como se incidisse em ambiente de absoluta abstração.

8) CONTRATO ADMINISTRATIVO

8.1. Introdução

- É a contratação da Administração pública com terceiro a fim de satisfazer


o interesse público. Vale recordar que quando o contrato for celebrado pela
Administração, será um contrato da Administração, que poderá ser regido
pelo regime privado (ex.: contrato de locação), ou pelo regime público,
quando será chamado de contrato administrativo.

8.2. Conceito

É um ato jurídico bilateral, um vínculo jurídico que irá criar uma prestação e
uma contraprestação criando, modificando ou extinguindo direitos
(comutativo), sujeito ao regime público, tendo, necessariamente,
participação da Administração direta ou indireta.

8.3. Classificação

- Poderão ser típicos, quando a administração atuar nessa qualidade, isto


é, quando prevalecer o interesse público de forma direta e imediata,

74
vigorando nesse caso, suas prerrogativas (cláusulas exorbitantes); e
atípicos, quando regidos por normas de direito privado já que há
concorrência entre o interesse público e privado, ou mesmo este predomina
sobre aquele. Atualmente, tendo em vista que a Lei 8666/93 estendeu aos
contratos atípicos a aplicação das prerrogativas da Administração, a
relevância da distinção foi mitigada.

8.4. Principais características:

a) consensuais: se aperfeiçoa com a manifestação da vontade;

b) bilaterais

c) precedidos de licitação;

d) formais;

e) onerosos;

f) comutativos: prestação e contraprestação equivalentes e pré-


determinadas;

g) de adesão: Terão natureza de contrato de adesão, uma vez que as


cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração, que imporá as
regras no edital, não havendo negociação (exceções: contrato
administrativo atípico / semipúblico);

h) personalíssimos, realizados intuitu personae já que levam em conta as


qualidades pessoais do contratado: são pessoais, não se admitindo
subcontratações sem previsão no contrato e/ou no edital e autorização da
Administração, devendo, em qualquer caso, se sujeitar aos requisitos da
licitação, não sendo possível a subcontratação da totalidade do contrato.

8.5. Formalidades do contrato administrativo:

a) procedimento licitatório ou de justificação quando aquela for inexigível,


dispensável ou vedada.

b) escrito (art. 60, §único) – excepcionalmente, o contrato poderá ser


verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento e até R$ 4.000,00.

c) publicação (art. 61, § único) – condição de eficácia de contrato, ou seja,


o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado. A publicação
deverá se dar em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês
seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que se der primeiro.

d) instrumento de contrato (art. 62) – será obrigatório quando o valor do


contrato for correspondente à modalidade de licitação concorrência ou
tomada de preços, ainda que a licitação seja inexigível ou dispensável; e
será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade de
licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra
maneira (ordem de serviço, nota de empenho, etc.).

75
e) a forma do contrato administrativo, ao contrário do que ocorre com o ato
administrativo, será discricionária, desde que a lei garanta ao Administrador
opções de escolha (ex.: instrumento facultativo).
8.6. Cláusulas necessárias e exorbitantes:

8.6.1. cláusulas necessárias: estão previstas no art. 65, da Lei 8666/93,


sendo as mais relevantes:

a) Exigência de garantia do contrato (art. 56): Apesar da Lei prever que a


Administração “poderá” exigir garantia, para a maioria da doutrina, o poder
previsto na Lei deve ser interpretado como um poder-dever decorrente do
princípio da indisponibilidade do interesse público, assim, a Administração
“deverá” exigir garantia. A lei prevê como modalidades de garantia a
caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; bem como o seguro
garantia e a fiança bancária (a decisão sobre a forma de garantia cabe ao
contratado). A garantia, em regra, não ultrapassará 5% do valor do
contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratação de
grande vulto, alta complexidade ou de grandes riscos financeiros para a
Administração.

b) Prazo contratual: Todo contrato administrativo deverá ter prazo


determinado, sendo que em regra, este coincidirá com a duração do crédito
orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses. A própria Lei prevê
algumas exceções a esta regra:

. serviço contratado previsto no PPA, quando poderá ter duração de no


máximo, quatro anos;

. serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de


até 60 meses, sendo que em caso de excepcional interesse público, será
possível a prorrogação por mais 12 meses;

. aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração


de até 48 meses.

. a lei 8987/95 prevê ainda que nos casos de concessão e permissão de


serviços deverão ser observados os prazos previstos nas leis específicas de
cada serviço (ex.: serviço de distribuição de serviços: 40 anos).

. a lei 101/00 (responsabilidade fiscal), prevê que os contratos sem


desembolso não se sujeitam à duração do art. 57, devendo, entretanto, ter
prazo determinado.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:


I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de
preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento
definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da
categoria econômica;

76
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77
desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta
do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com
as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
§ 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive
aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro
da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta
Lei.
§ 3o No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da
arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos,
segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.

8.6.2. Cláusulas exorbitantes (art. 58) – São aquelas que extrapolam


as comuns de direito privado e que sempre consignam uma vantagem ou
uma restrição à Administração ou ao contratado. São previstas no art 58,
da Lei 8666:
“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração,
em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados
os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser
alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser
revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

a) poder de alteração unilateral do contrato em defesa do interesse público


referente às cláusulas regulamentares ou de serviço, que são aquelas que
dispõem sobre o objeto do contrato. É possível a alteração unilateral quanto
a quantidade do objeto (até o limite de 25%), mas não quanto à sua
natureza (ex.: alteração de contrato de telefonia para de coleta de lixo);
sobre as especificações do projeto (alterações qualitativas); e sua
execução. Essas alterações unilaterais, por outro lado, nunca serão
referentes às cláusulas econômico-financeiras e monetárias, que são
aquelas que estabelecem a relação entre a remuneração e os encargos do
contrato. O art. 65, I, da Lei 8666/93, especifica os casos em que o objeto
do contrato é passível de alteração unilateral pela Administração, sendo que
o particular terá direito aos danos emergentes da redução do objeto do
contrato, mas não aos lucros cessantes dela decorrentes. Assim, a
Administração não pode alterar unilateral e ilimitadamente o
contrato administrativo, pois as cláusulas econômicas financeiras e
orçamentárias só podem ser alteradas com a anuência do contratado, e as
cláusulas de serviço, embora modificáveis, só podem ser alteradas dentro
dos parâmetros legais.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:

77
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;,
II - por acordo das partes:
(...)
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no
caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus
acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
(...)
§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto
no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente
comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente
decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

OBS.: Nos contratos administrativos, o valor inicialmente ajustado pode


sofrer alterações de duas espécies: reajuste (tem lugar quando sofrem
variação os custos da produção dos bens ou da prestação dos serviços) e
revisão ou recomposição de preços (tem aplicação frente a situações novas,
imprevistas, imprvisíveis e imensuráveis à época da celebração do contrato
baseado no princípio do equilíbrio ou restabelecimento econômico financeiro
do contrato).

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:


(...)
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de
preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;

. A "revisão" ocorre quando o equilíbrio econômico-financeiro é rompido por


um fato superveniente à celebração do contrato, de natureza imprevisível,
ou previsível mas de conseqüências incalculáveis e visa seu
restabelecimento. Dá-se através de termo de aditamento de contrato, na
exata proporção do desequilíbrio comprovado documentalmente pela
contratada. Tem previsão no art. 65 da Lei 8.666/93, que dispõe:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuição da Administração, para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadoras ou impeditivas da
execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurado
álea econômica extraordinária e extracontratual.

Do dispositivo acima mencionado extrai-se que ocorrendo um dos


pressupostos necessários para revisão, quais sejam: a) elevação dos
encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à formulação da
proposta; c) existência vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a
majoração dos encargos do contratado e d) inexistência de culpa do
contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade
da ocorrência do evento), deve ser garantida a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato administrativo. A Revisão não se

78
constitui em mera faculdade da Administração, porque inexiste
discricionariedade. Trata-se de um dever do Poder Público.

OBS.: É possível, de forma bilateral: a substituição da garantia; a alteração


do regime de execução; a forma de pagamento; para a busca do equilíbrio
econômico e financeiro do contrato.

b) manutenção do equilíbrio financeiro do contrato compreendendo a


garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas
econômico-financeiras e monetárias e a previsão legal e contratual de
reajuste periódico de preços e tarifas. A alteração bilateral do contrato para
a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a Teoria da
Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada
diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis que provoquem
o desequilíbrio contratual (fato do princípe, fato da administração,
interferências imprevistas, caso fortuito e força maior).

c) possibilidade de rescisão unilateral do contrato nas hipóteses previstas no


art. 79, inciso I, da lei 8666/93, sendo que quando o contratado não atuar
de forma dolosa ou culposa, terá direito a todos os prejuízos decorrentes da
rescisão unilateral, excluídos os lucros cessantes;
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da
conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à
Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão
ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no
contrato (o contrato administrativo é intuito persone sendo que a subcontratação depende de previsão
expressa no contrato ou edital, autorização da Administração e nova licitação);
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e
fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta
Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a
execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas
pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no
processo administrativo a que se refere o contrato;
(...)
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da
execução do contrato.
* caducidade
* encampação

- Além das situações previstas no artigo supra colacionado, o desrespeito à


proibição constitucional ao trabalho infantil realizado em horário noturno,
perigoso ou insalubre, e do menor de 16 anos, também possibilita a
rescisão unilateral do Contrato Administrativo sem necessidade de
intermediação do judiciário.

79
- Nas hipóteses previstas nos incisos XII e XVII, tem o contratado direito a:
ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados; devolução da
garantia; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da
rescisão; pagamento do custo de desmobilização.

- A rescisão unilateral do contrato é conferida com exclusividade à


Administração, sendo que o contratado sempre deverá recorrer ao judiciário
para alcançar a rescisão não consensual do contrato.

- A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas,


fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento. Já no caso dos encargos
previdenciários, resultantes da execução do contrato, a Administração
Pública responde solidariamente com o contratado.

d) poder de fiscalização, acompanhamento e ocupação temporária a fim de


garantir a continuidade dos serviços públicos essenciais, podendo a
Administração assumir o objeto do contrato ocupando provisoriamente as
instalações e utilizando recursos vinculados a esse objeto (reversão). A
ocupação temporária normalmente ocorre durante o curso do procedimento
administrativo que averigua o descumprimento contratual, que por sua vez
poderá culminar na sua rescisão; ocorrendo a rescisão do contrato, poderá
se dar a reversão dos bens indispensáveis ao serviço, passível de
indenização. Ressalte-se que a fiscalização ou acompanhamento não
exclui a responsabilidade do contratado pelos danos ocorridos na
execução do contrato (ou seja, a lei afastou a possibilidade de alegação
de culpa in vigilando da Administração);

e) aplicação de penalidades contratuais – a Administração poderá, ela


própria, punir o contratado pelas faltas cometidas durante a execução do
contrato, na forma dos arts. 86 e 87, da Lei 8666/93, o que decorre do
atributo da auto-executoriedade. São sanções aplicáveis pela administração
a multa de mora e por inexecução total ou parcial ; advertência;
suspensão temporária da possibilidade de participação em licitação
e impedimento de contratar com o ente que aplicou a sanção pelo
prazo máximo de 02 anos; e declaração de inidoneidade para licitar
ou contratar com a Administração Pública, atingindo todos os entes
da Administração (apenas é admitida nas situações em que a
conduta seja criminosa). A reabilitação somente pode ser requerida após
dois anos da aplicação da sanção e o pagamento da multa imposta. A
declaração de inidoneidade é a mais gravosa das penas.

f) restrição do uso da cláusula “exceptio non adimpleti contractus” (art. 78,


XV) – o contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido
quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar
de efetuar o pagamento de parcela a ele devida. Neste caso, o contratado
poderá optar por requerer a rescisão do contrato e a reparação por
eventuais e comprovados prejuízos materiais, ou suspender sua execução.
No primeiro caso será necessário recorrer ao Judiciário. Rescindido o
contrato por falta de pagamento, o contratado terá direito a ser ressarcido
dos prejuízos comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à
devolução da garantia, dos pagamentos devidos pela execução do contrato

80
até a data da rescisão e ao pagamento do custo de desmobilização. Por
outro lado, a regra não se aplica à Administração, que sempre poderá opor
a exceção de descumprimento de contrato. Princípios: continuidade do
serviço público e supremacia do interesse público sobre o particular.
OBS.: na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus é aplicada,
entretanto, de forma diferenciada, não será uma cláusula exorbitante, mas
sim uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely Lopes defendia
se tratar de cláusula exorbitante por entender que não se aplicava a
exceptio nos contratos administrativos.

8.7. Extinção e prorrogação do contrato

- Se dá pela conclusão do objeto do contrato ou término do prazo ou ainda


por anulação (quem deu causa à nulidade deverá responder pelos eventuais
prejuízos) ou rescisão contratual (a parte que lhe tenha dado causa deverá
indenizar a parte contrária).

- É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado, sendo que os


casos em que se admite prorrogação de prazo estão taxativamente
previstos no art. 57, § 1º, da Lei 8666/93. Em regra, a vigência dos
contratos administrativos é de 01 ano, prazo esse que não se aplica aos
contratos de direito privado celebrados pela Administração; nos casos de
concessão ou permissão de serviços públicos, o prazo geral será de 05
anos; nas concessões de uso de bem público e nas PPP’s, os prazos poderão
chegar a até 35 anos, havendo ainda prazos especiais previstos em leis
específicas.

- Justifica-se a inexecução do contrato afastando-se a responsabilidade


do inadimplente e permitindo, sempre que possível sua revisão ou
recomposição de preços, no caso de ocorrência de fatos absolutamente
imprevisíveis, extraordinários e extracontratuais que provoquem um
desequilíbrio insuportável de equação financeira original do contrato ou a
real impossibilidade de sua execução a contento, situações essas que
caracterizam a cláusula rebus sic standibus, abrigada na Teoria da
Imprevisão. Essa cláusula desdobra-se em 04 hipóteses: caso fortuito e
força maior, fato do príncipe (determinação estatal geral, imprevisível, que
impeça ou onere substancialmente a execução do contrato, permitindo sua
revisão ou rescisão. Ex.: aumento de carga tributária), fato da
Administração (uma ação ou omissão do Poder público, especifica ou
diretamente relacionada ao contrato, que impede ou retarda sua execução.
Ex.: atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração;
indeferimento de pedido de desapropriação de terreno onde seria realizada
a obra) e interferências imprevistas (elementos materiais que apesar de já
existirem ao tempo da contratação, apenas foram descobertos ao tempo de
sua execução, dificultando-a extremamente, e tornando-a
insuportavelmente onerosa - ex.: encontro de um terreno rochoso).

8.8. Principais contratos administrativos

- contrato de obra pública (toda construção, reforma, fabricação,


recuperação ou ampliação). Depende de licitação. Se dá por empreitada
(pagamento pela entrega da obra – conta e risco do empreiteiro) ou tarefa

81
(pequenas obras, remuneração periódica, na proporção em que a obra é
realizada);

- contratos de serviço – o serviço pode ser comum (não são privativos de


determinada categoria profissional, ou técnico profissional);

- contrato de fornecimento – destina-se à compra de coisas móveis, como


por exemplo material hospitalar, necessários à realização e manutenção de
seus serviços.

- contratos de concessão – ajuste pelo qual a Administração delega ao


particular (pessoa jurídica ou consórcio de empresas) a execução
remunerada de serviço ou obra pública ou lhe cede o uso de um bem
público para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições
legais e contratuais (em geral, por até 05 anos). Podem ser de obra pública,
quando transfere ao particular a execução de uma obra que será paga pelos
seus beneficiários (ex.: pedágio); ou de serviço público, como nos casos de
energia elétrica, radiodifusão; telecomunicações etc.

- Contratos de gerenciamento – o poder público transfere ao contratado a


condução do empreendimento, conservando, porém, a capacidade decisória.
Ex.: hidroelétrica.

- Contrato de gestão (operacional) – Consiste num acordo entre o Poder


Público e entidades da Administração Indireta ou mesmo órgãos da própria
Administração Direta, em virtude do que estes órgãos e entidades assumem
o compromisso de atingir dadas metas de desempenho, em troca do que
lhes é ampliada sua autonomia gerencial, financeira e orçamentária.

9) LICITAÇÃO PÚBLICA

. Previsão legal: Lei 8666/93 e alterações (Lei 11.783 que alterou o art. 24,
XXIX da Lei 8666/93 / Lei 10520/02 - Lei do Pregão)

9.1. Introdução

- Conceito: é um procedimento administrativo (é um conjunto de atos que


culmina em um contrato administrativo).

- Finalidades: permitir a melhor contratação (proposta mais vantajosa) e


possibilitar que qualquer interessado possa validamente participar da
disputa pelas contratações, garantindo-se assim, a observância dos
princípios da isonomia, da impessoalidade e da eficiência, dentre outros.

- Competência legislativa: Compete privativamente à União legislar sobre


normas gerais da licitação e contratação administrativa pertinente a obras,
serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios e das pessoas jurídicas da administração indireta.

82
- Obrigados a licitar: O art. 1º da Lei 8666/93 sujeita à licitação as Pessoas
Jurídicas da Administração direta e indireta, bem como os demais entes
controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público (ex.: OSCIP; Serviço
Social Autônomo – sistema “S”), e os fundos especiais.

OBS.: Os fundos especiais poderão ter natureza de fundação com finalidade


de assistência; de órgão público; ou de código orçamentário. Assim, era
desnecessária a inclusão específica desses fundos no art. 1º, eis que nos
dois primeiros casos já estariam inclusos nas demais categorias e no
terceiro caso, não se sujeita a licitação, por ser um mero código.

OBS.: Cabe ressaltar que a constituição prevê em seu art. 173, §3º, a
elaboração de estatuto da empresa pública, sociedade de economia mista e
suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços que disporá, dentre
outras coisas, sobre licitação e contratação realizada por essas entidades.
Entretanto, tendo em vista que até o momento referido estatuto não foi
editado, continuam-se aplicando as regras previstas na Lei 8666/93 às
mesmas. Vale recordar que a Petrobrás possui procedimento simplificado
previsto no art. 67 da Lei 9478/97, dispositivo que como dito
anteriormente, é objeto do MS 25.888 junto ao STF, tendo em vista que
referida Lei regulamenta as MP’s, não sendo específica, como previsto na
CR.

OBS.: A EBCT, como já trabalhado neste resumo, apesar de ser Empresa


Pública, possui tratamento de Fazenda Pública em razão da previsão de
monopólio de serviço do art. 21, X, da CR. Esta matéria está sendo
discutida na ADPF de n.° 46, que questiona o tratamento especial das
EBCT com fundamento na inexistência da exclusividade do serviço que o
justificou. Tendo em vista que a EBCT, pelo menos até o momento, recebe
tratamento de Fazenda Pública, deveria se sujeitar à licitação para
concessão/permissão dos serviços, entretanto, não é isso que ocorre, já que
suas concessões são feitas por meio de franchising, regime que foi
legalizado pela Lei 11.668/08. Em face da inconstitucionalidade desta Lei,
foi ajuizada a ADI 4155, que busca sujeitar a EBCT ao regime de licitação
a que se sujeitam todas as Empresas Públicas.

9.2. Objeto da licitação

- obras; serviços; compras (em regra por registro de preço); alienações;


locações; concessões; permissões.

9.3. Princípios norteadores da licitação:

a) procedimento formal (observação do procedimento e respectivas


fases – o administrador não tem discricionariedade sobre o procedimento – Só se
reconhece a nulidade da licitação se a formalidade puder causar
prejuízo);
b) publicidade (não há licitação sigilosa, salvo em relação ao conteúdo das
propostas);

83
c) igualdade (não há estabelecimento de privilégios, sendo que mesmo
empresas estrangeiras deverão receber o mesmo tratamento das
brasileiras, a não ser em hipótese de empate);
d) sigilo na apresentação das propostas (assegura a
competitividade – a única modalidade que não se sujeita ao sigilo
de proposta é o leilão, eis que nele todas as propostas são feitas
oralmente);
e) julgamento objetivo (regras claras, prévias e objetivas – só pode ser
utilizado como critério de seleção o que esteja previsto no edital);
f) vinculação ao instrumento convocatório (edital);
g) adjudicação compulsória ao vencedor (obriga a Administração a, em
contratando, vir a fazê-lo com o vencedor do certame. A não convocação
para a contratação pela Administração, decorridos 60 dias da data da
entrega das propostas, libera os licitantes dos compromissos
assumidos);
h) probidade e moralidade administrativa;
i) competitividade.

9.4. Contratação direta - Inexigibilidade, dispensa e vedação da


licitação

- Via de regra, a licitação para contratação com a Administração que tenha


como fim qualquer dos objetos acima apontados, será obrigatória, havendo,
no entanto, situações em que ela será:

a) inexigível (rol exemplificativo do art. 25): Nas palavras do professor


Anderson Rosa Vaz: "Licitação é escolha entre diversas alternativas possíveis. É disputa entre
propostas viáveis. A inviabilidade de competição, essencial à inexigibilidade de licitação, quer dizer
que esse pressuposto - disputa entre alternativas possíveis - não está presente. Não é possível
licitação porque não existem alternativas. O que existe é uma única opção! "

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:


I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de
exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade
e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir
que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do
contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento,
respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e
o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis

- Assim, a licitação será inexigível sempre que houver inviabilidade ou


impossibilidade jurídica de competição em razão de fornecedor exclusivo ou
objeto singular, o que se dá, por exemplo, pelo caráter absoluto (só existe
um), de evento externo (arma usada por Getúlio Vargas), ou de seu caráter
pessoal (qualidade do artista), contratação de serviços técnicos profissionais
especializados, à exceção de serviços de publicidade (o serviço deve ser

84
singular; estar previsto no art. 13; ser notória a especialização; ser
relevante à Administração a contratação do melhor profissional da área), e
contratação de artistas consagrados. Assim, são pressupostos de viabilidade
da licitação: o pressuposto lógico (necessidade de pluralidade), o fático
(interesse de mercado – ou seja, o objeto da licitação deve despertar
interesse) e o jurídico (proteção do interesse público – ex.: seria inexigível
quando a licitação prejudicasse a empresa pública e sociedade de economia
mista na atividade fim, como no caso em que se exigisse licitação de uma
gráfica oficial para aquisição de papel ou tinta). Não se deve confundir a
ausência de pressuposto fático (ocorre antes da publicação do edital) com a
licitação deserta, que não é caso de inexigibilidade, mas sim de
dispensabilidade (ocorre após a publicação do edital e do procedimento
licitatório). A licitação deserta nem sempre se dá por falta de interesse do
mercado, podendo ser conseqüência de uma série de fatores, como por
exemplo, o não preenchimento dos requisitos previstos no edital.

- Quando a licitação não for realizada por inexigibilidade ou


dispensabilidade, no lugar desta, ocorrerá o que se denomina
“procedimento de justificação”, cujas regras se encontram previstas no
art. 26 da Lei 8666. Ainda conforme previsão expressa do art. 50, IV, da Lei
9784, a inexigibilidade da licitação deve ser expressamente motivada.

b) dispensável – quando a lei autoriza (rol taxativo do art. 24) a não


realização de licitação por critérios de conveniência ou oportunidade, se
tratando, portanto, de ato discricionário. Na prática, é possível a licitação.
Exs.: contratações de pequeno valor (10% do convite em contratos de
engenharia = R$15.000,00 e R$8.000,00 para outros serviços), por
emergência ou calamidade, licitação fracassada ou deserta, ou por medida
provisória, em suma, em razão do valor, de situações excepcionais (guerra,
grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade pública, não
havendo interessados habilitados), do objeto (hortifrutegrangeiros e
materiais usados pelas forças armadas) e da pessoa (associação de
deficientes sem fins lucrativos, organizações sociais, com ente da federação
ou entidade da Administração pública Indireta).

c) dispensada (vedação) – a própria lei, no seu art. 17, diretamente,


dispensa sua licitação, não se falando aqui em autorização, mas sim em
proibição ou vedação de licitação não havendo mérito a ser apreciado
pela Administração, tratando-se, portanto, de ato vinculado. Nestas
situações, ao contrário do que acontece na licitação dispensável, a
Administração não poderá realizar licitação. Haverá dispensa:

. na alienação de bens imóveis nos casos de dação em pagamento, doação


a outro órgão ou entidade da Administração pública, permuta, investidura
(alienação aos proprietários de imóveis fronteiriços), venda a outro órgão
ou entidade da Administração, alienação destinada a programas
habitacionais ou de regularização fundiária por órgãos da Administração;

. na alienação de bens móveis nos casos de doação para fins de interesse


social, permuta, venda de ações que poderão ser negociadas em bolsa,
venda de títulos, venda de bens produzidos pela Administração, venda de
materiais e equipamentos para outros órgãos.

85
. o consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e
Municípios também dispensará licitação.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público
devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e
entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de
avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de
qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de
2007)
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de
uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de
programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou
entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de
1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal
inclua-se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de
uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros
quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos
por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua
oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública,
em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem
utilização previsível por quem deles dispõe.

9.5. Tipos de licitação

a) menor preço – é a mais utilizada por ser um critério que permite maior
objetividade. Será regra geral nos casos de contratação de obras, serviços,
compras, locações e fornecimento.

b) melhor técnica ou técnica e preço – exclusivamente para serviços de


natureza predominantemente intelectual (atividades técnicas, científicas e
artísticas).

c) maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de


direito real de uso.

9.6. Modalidades (determinada em razão do valor da contratação ou


do objeto a ser contratado) – art. 22, da Lei 8666/93

. A modalidade de licitação será estabelecida levando-se em consideração,


dois critérios: o valor (concorrência, tomada de preços, ou convite) e a
qualidade do objeto (leilão, concurso, ou pregão).

86
Art. 23 Concorrência Tomada de Preços Convite
Obras e Valores acima de R$ Acima de R$ De 0,00 até R$ 150.000,00
serviços de 1.500.000,00 150.000,00 até R$ OBS.: Até 10% desse valor (15.000,00) a
engenharia 1.500.00,00 licitação será dispensável. Este limite será
dobrado (20%) para autarquias ou
fundações qualificadas como Agências
Executivas, EP, SEM e Consórcios
Públicos da lei 11.107.
Outros Para serviços com Acima de R$ De 0,00 até R$ 80.000,00
serviços valor acima de R$ 80.000,00 até R$ OBS.: Até 10% (8.000,00) desse valor a
650.000,00 650.00,00 licitação será dispensável. Este limite será
dobrado (20%) para autarquias ou
fundações qualificadas como Agências
Executivas, EP, SEM e Consórcios
Públicos da lei 11.107.

OBS.: O art. 23, §8º prevê que os limites para a realização de convite e
tomada de preços, nos casos em que os consórcios públicos contarem com
até 03 entes serão dobrados (R$300.000,00 ou R$ 3.000.000,00), e quando
contarem com mais de 03 entes, será triplicado (R$ 450.000,00 ou R$
4.500.000,00).

“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão
determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo
quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.”

...

Art. 22. São modalidades de licitação:


I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de


habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para
execução de seu objeto.
§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a
qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24
(vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico,
científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme

87
critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e
cinco) dias.
§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis
inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a
alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da
avaliação.
§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada
novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais
um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.
§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a
obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser
devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
§ 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.
§ 9o Na hipótese do parágrafo 2o deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não
cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o
objeto da licitação, nos termos do edital.

a) Concorrência – contratações de maior vulto ou valor (limites fixados


por lei federal – acima de R$1.500.000,00). Além do critério acerca do
valor, excepcionalmente, o critério que determinará a utilização desta
modalidade de licitação será o objeto, dessa forma, a concorrência sempre
será exigida para os contratos de:
. concessão de serviços públicos e de direito real de uso de bens públicos
(se o serviço a ser desestatizado estiver no programa de desestatização,
será possível sua concessão por leilão - ex.: telefonia).
. alienação ou aquisição de imóveis (salvo nos casos previstos no art. 19, ou
seja: cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou dação em
pagamento, situações em que a Administração poderá alienar o imóvel
tanto por concorrência, como por leilão; e nos casos de dispensa de
licitação)
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos
judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas
as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório.
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

. licitação internacional (conta com a participação de empresas estrangeiras


e consequentemente possui regras próprias previstas no edital).
OBS.: excepcionalmente, na licitação internacional, será possível a adoção
da modalidade de tomada de preços, desde que o valor da licitação respeite
seu limite legal e que a Administração possua cadastro internacional (banco
de dados de empresas estrangeiras); ou da modalidade convite, desde que
a licitação respeite o valor dessa modalidade e não exista fornecedor do
serviço ou do produto no país.

- Os princípios norteadores desta modalidade incluem, dentre outros, o da


universalidade (admite participação de qualquer interessado), ampla
publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão.

b) Tomada de preços – utilizada para contratações de vulto médio (entre


o mínimo da concorrência – R$ 1.500.000,00 e o máximo do convite R$
150.000,00). Os interessados devem estar previamente cadastrados (no
banco de dados da administração que serve como uma espécie de
habilitação prévia), admitindo-se inscrições daqueles que preencherem os

88
requisitos até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas,
observada a qualificação necessária (qualificação prévia). A prova do
preenchimento dos requisitos até o 3º dia anterior pela empresa se dá por
meio de requerimento com apresentação de todos os documentos, não
sendo condição para participação no certame que o requerimento já tenha
sido deferido, devendo-se observar, entretanto, que se o cadastramento
tiver sido indeferido nesse prazo de três dias, caberá recurso com efeito
suspensivo contra essa decisão.

c) Convite – contratações de menor valor (abaixo de R$ 150.000,00). Será


remetida carta-convite a no mínimo 03 interessados, cadastrados ou não,
para apresentarem propostas no prazo de 05 dias. Além dos convidados,
qualquer interessado, desde que cadastrado, poderá manifestar interesse
em participar da licitação até 24 horas antes da apresentação das
propostas. Apesar da ausência de previsão legal de oportunidade de
participação no convite de licitante não cadastrado e não convidado, a
doutrina reconhece a possibilidade de sua participação desde que o mesmo
se cadastre até 03 dias antes da entrega dos envelopes, como se dá na
tomada de preços.

OBS.: De acordo com o TCU, para que a licitação prossiga é necessário que
hajam ao menos três propostas válidas, entretanto, o entendimento
majoritário (melhor para concursos) é no sentido de que basta o convite a
ao menos 03 interessados, não havendo exigência de 03 propostas para o
prosseguimento regular da licitação.

OBS.: Na modalidade convite, a comissão de licitação que normalmente é


formada por 03 servidores, poderá, se a repartição for pequena e o
deslocamento de três servidores puder prejudicar o andamento do serviço,
ser substituída por um único servidor.

d) Concurso – para escolha de trabalhos intelectuais (técnico, científico ou


artístico). Nessa modalidade é necessária a prévia estipulação de prêmio ou
remuneração, devendo o edital ser publicado com antecedência mínima de
45 dias. O julgamento será realizado por uma comissão especial, não
necessariamente formada por servidores públicos.

OBS.: Não confundir com concurso público, que tem a função de


provimento de cargos, enquanto o concurso da Lei 8666 tem como
contrapartida um prêmio, e não um cargo.

OBS.: Não tem procedimento previsto na Lei 8666/93, mas em


regulamento próprio, de forma que cada concurso terá seu regulamento.

e) Leilão – Esta modalidade se presta para alienações e não para compras,


assim será obrigatório para os casos de venda de móveis inservíveis à
administração, venda de produtos apreendidos ou penhorados (na verdade,
o legislador quis se referir a bens empenhados – como no leilão das jóias
empenhadas da CEF-, e não penhorados, já que o leilão destes segue o
procedimento previsto no Título de Execução do CPC) e venda de imóveis
cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou dação em
pagamento. Será exigida prévia avaliação e ampla publicidade. O valor

89
arrematado será pago no percentual estabelecido no edital à vista, quando
o pagamento restante será efetuado também no prazo nele previsto.

OBS.: o art. 17, §6º da Lei 8666/93, prevê a possibilidade de alienação de


outros bens móveis até o limite de R$ 650.000,00, através de leilão.

OBS.: O leilão é feito por leiloeiro, que poderá ser contratado por concurso
desde que seja criado o referido cargo, entretanto, como ainda não existe
esse “cargo”, o que ocorre na prática é sua designação por nomeação.

OBS.: O procedimento do leilão não está previsto na lei 8666/93, seguindo


a praxe administrativa.

g) Pregão – Foi instituído em nosso ordenamento para as Agências


Reguladoras em 97, pela Lei 9472 e em 2000 foi introduzido para todos os
entes da Administração, através da Lei 10.520/02 (não constando nas
modalidades de licitação previstas na Lei 8666). Esta modalidade nunca
será utilizada para alienação, sendo utilizada apenas para aquisição de
bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado (ou seja, que podem ser adquiridos em
qualquer loja), podendo ser utilizado independentemente do valor do
contrato. Será obrigatório o critério do menor preço, não havendo
necessidade de habilitação prévia ou garantias, o que eleva o número de
concorrentes, possibilitando uma contratação por menor preço pela
Administração. É modalidade de licitação para o tipo “preço” e nunca para o
tipo “técnica”. O procedimento é invertido e se divide em duas fases,
sendo uma preparatória e interna (definição do objeto, justificativa da
necessidade de contratação e exigências) e outra externa (que se inicia com
a convocação dos interessados). O pregão é feito pelo pregoeiro (possui
poder decisório) que será auxiliado por uma equipe de apoio (não possui
poder decisório). Atualmente a lei permite o pregão eletrônico que segue o
mesmo procedimento do pregão presencial, ocorrendo completamente no
mundo virtual, razão pela qual sofrerá algumas adaptações previstas no
Decreto 5450/2005. Para o âmbito federal a preferência hoje é a
modalidade de licitação pregão, e na forma eletrônica.

h) Consulta – prevista apenas para as agências reguladoras, sendo


adequada à contratação de bens e serviços não classificados como comuns
e que não sejam obras e serviços de engenharia civil. As propostas serão
julgadas por um júri, segundo critério que leve em consideração custo e
benefício.

OBS.: Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a


modalidade de “tomada de preços” ou “concorrência”. Da mesma forma, a
Administração poderá utilizar a modalidade de “concorrência” nos casos em
que couber tomada de preços.

9.7. Procedimentos – fases da licitação

Fase Interna:

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1º) Formalização do processo:
. autuação;
. identificação da necessidade devidamente justificada;
. identificação do recurso orçamentário;
. nomeação de comissão na forma do art. 51;
. elaboração do edital observando-se os requisitos do art. 40;
. parecer jurídico;
. remessa à autoridade superior para autorização da deflagração formal do
certame.

Fase Externa:

1º) Obrigatoriedade de audiência pública prévia à publicação do edital


(15 dias antes) nas licitações de valores mais elevados (superiores a
R$150.000.000,00);

2º) Publicação do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei


8666/93 (na verdade, é publicado apenas o aviso do edital e o local onde
esse se encontra disponível – a Administração poderá cobrar o custo de sua
reprodução). O edital, em regra, será publicado uma vez no Diário Oficial
e uma vez no Jornal local, e a compra do edital não pode ser uma
condição para a participação na licitação.

- A publicação de edital precederá todas as licitações, exceto a modalidade


convite (carta-convite enviada aos interessados e afixada em local
apropriado), sendo ele a lei interna da licitação, devendo fixar suas
condições de realização, vinculando a Administração e os proponentes. A
antecedência mínima de publicação do edital varia de acordo com a
modalidade, havendo as seguintes variações:
a) 45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrência (esta
nos casos de empreitada integral ou do tipo melhor técnica ou técnica e
preço);
b) 30 dias corridos para as modalidades: concorrência (demais casos –
preço - regra) e tomada de preços quando a licitação for do tipo melhor
técnica ou técnica e preço);
c) 15 dias corridos para as modalidades: tomada de preços (demais casos
– regra) e leilão;
d) 05 dias úteis para a modalidade convite;
e) 08 dias úteis para a modalidade pregão.

- Neste momento, é possível a impugnação do edital na forma do art. 41,


da Lei. Este artigo prevê a possibilidade de impugnação do edital quando
seja discriminatório, omisso em pontos essenciais ou apresentar
qualquer irregularidade relevante, sendo que qualquer cidadão terá
legitimidade para impugnação do edital no prazo de até 05 dias úteis
antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação. Os
licitantes poderão impugnar o edital até o 2º dia útil que anteceder a
abertura dos envelopes de habilitação ou proposta, de acordo com a
modalidade de licitação. Assim, a impugnação deverá ser feita:

91
a) por qualquer cidadão até o quinto dia útil anterior à data designada para
a entrega dos envelopes, tendo a comissão três dias úteis para julgar a
impugnação.

b) por qualquer potencial licitante até o segundo dia útil anterior à data
designada para a entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto à via
administrativa), sendo que caso não impugne as regras do edital nesta
ocasião, se operará a preclusão.

OBS.: A impugnação não terá efeito suspensivo, já que não tem natureza
de recurso.

- Entendendo-se que o edital deve ser alterado, proceder-se-á ao seu


aditamento, na forma do art. 21, §4º, devendo este ser publicado da
mesma forma como o foi o edital, sendo que seja para incluir ou excluir
exigências, o prazo de intervalo mínimo será reaberto, devendo-se recordar
que esse prazo se refere ao prazo legal para cada modalidade de licitação
(ex.: concurso – 45 dias). Assim, caso o edital venha a sofrer qualquer
modificação, deverá ser republicado, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido para apresentação das propostas.

- O edital deve estabelecer os critérios de aceitabilidade dos preços unitário


e global, conforme o caso, podendo também trazer o preço máximo que a
Administração se propõe a pagar, nunca o mínimo.

- Caso a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa


exigência constar do edital, podendo o licitante optar por uma das
modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93, quais sejam: fiança
bancária, caução em dinheiro, seguro garantia, títulos da dívida pública. O
valor da garantia não poderá ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos
contratos de grande vulto, quando poderá chegar a 10%, sendo vedada a
exigência de garantia da proposta no caso de licitação na
modalidade de pregão.

3º) Recebimento dos envelopes: para participar da licitação, o licitante


não necessita estar presente, não havendo ainda modo formal para entrega
dos envelopes, bastando que cheguem enquanto a Comissão ainda esteja
recebendo os envelopes, ou seja, que a licitação ainda esteja na fase de
recebimento dos envelopes. Serão entregues 02 ou 03 envelopes, nunca
apenas 01.

4º) Habilitação ou qualificação dos licitantes que é ato vinculado


relacionado às qualidades pessoais dos interessados e precede a fase de
análise de propostas, sendo que esta fase se encontra regulada nos arts. 26
e 27 da Lei 8666. O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos
necessários para a participação na licitação (habilitação jurídica;
qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal;
e proibição do trabalho infantil na forma do art. 7°, XXXIII, da CF).

OBS.: Abertos os envelopes, tanto os membros da comissão quanto, pelo


menos três licitantes presentes, deverão assinar todos os envelopes e todos
os documentos neles contidos.

92
- Preenchidos os requisitos pelo licitante, estará habilitado ou qualificado
para ter sua proposta julgada, sendo que, por outro lado, não preenchidos
os requisitos, o licitante estará inabilitado ou desqualificado.

- A inabilitação implica exclusão do interessado do procedimento licitatório,


sendo relevante destacar que após a conclusão desta fase o licitante não
poderá desistir da proposta apresentada, salvo se por motivo justo
decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão. Por outro lado, se
todos os licitantes forem desqualificados, a administração é obrigada a
licitar novamente. O prazo para recurso, em regra, será de 05 dias úteis,
salvo na hipóteses de convite, quando o prazo será reduzido para 03 dias
úteis. Em regra, os recursos na licitação não terão efeito suspensivo, sendo
que esta situação de desqualificação é uma exceção, em que o recurso
produzirá esse efeito.

5º) Classificação e julgamento das propostas devendo-se ressaltar


neste ponto que, enquanto a habilitação restringe-se ao proponente, a
classificação atinge a proposta. O julgamento se dará de acordo com os
critérios de avaliação descritos no edital e, havendo empate, a preferência
será dos bens ou serviços produzidos no Brasil por empresas que
investem em pesquisa (art. 3º, §2°), mantido o empate, aplica-se o
sorteio (art. 45). O julgamento deverá ser objetivo e seguir o tipo de
licitação adotado.

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a


selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
(...)
§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia
no País.

- Para sua classificação, a comissão deverá analisar se duas providências


foram observadas: formalidades da proposta de acordo com o edital e
compatibilidade do preço com o valor de mercado. Preenchidos ambos os
requisitos, o licitante estará classificado. O valor zero ou o valor irrisório,
em regra, mas não sempre, ensejará a desclassificação.

- Caso nenhum interessado for classificado (arts. 44 e 48), ocorrerá o que


se denomina licitação fracassada, podendo ensejar a contratação direta
pelo administrador.

* Licitação fracassada: Quando todos os licitantes forem inabilitados ou


desclassificados. Caso todas as propostas forem desclassificadas, a Lei
8666/93, em seu art. 48 c/c 24, VII, autoriza a Administração a conceder
um prazo de 08 dias úteis para a apresentação de documentação de
habilitação ou de novas propostas, escoimadas dos vícios anteriores (tal
prazo poderá ser reduzido para 03 dias úteis no caso de convite). Apenas

93
quando houver decorrido este período sem que nenhum dos licitantes tenha
apresentado nova proposta, ou se as propostas apresentadas ainda
contiverem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado
interno ou forem incompatíveis com aqueles fixados pelos órgãos oficiais, é
que poderá a Administração proceder à adjudicação direta do serviço,
dispensando a licitação (ou seja, a dispensa só é possível em caso de
desclassificação, e não no de inabilitação, devendo-se nesta útima situação,
proceder-se a uma nova licitação).

Art. 24. É dispensável a licitação: (...)


VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados
no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos
em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a
adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos
serviços; (se aplica apenas para o caso das propostas serem desclassificadas – e não para o caso de
inabilitação, que gera necessidade de nova licitação -, é o caso de licitação fracassada)

Art. 48. Serão desclassificadas: (...)


§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a
administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova
documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de
convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

OBS.: Algumas modalidades de licitação já prevêem a inversão das duas


fases acima comentadas, como é o caso do pregão. Essa inversão das fases
de habilitação e classificação das propostas é recomendável, sendo uma
forte tendência a ser seguida posto ser mais eficiente e racional.

- A comissão de licitação, formada por no mínimo 03 membros (no caso


de convite, a comissão poderá ser substituída por um servidor formalmente
designado para a tarefa), é responsável pelas fases de habilitação dos
licitantes e julgamento das propostas, encerrando-se sua competência com
a divulgação do resultado desse julgamento. O membro da comissão é
solidariamente responsável por todos os atos realizados por ela, mesmo
sem participação direta na sua execução, salvo se a sua posição divergente
estiver devidamente discriminada em ata lavrada na reunião onde foi
tomada a decisão.

- O art. 64, §3° fixa o prazo de 60 dias, a contar da entrega das propostas,
para que a Administração resolva a respeito da contratação, ultrapassado
esse prazo, ficam os licitantes liberados de qualquer compromisso.

6º) Homologação – Aprovação do certame e de seu resultado, conferindo-


lhe eficácia. O procedimento deverá ser homologado e adjudicado pela
autoridade superior que nomeou a comissão.

7º) Adjudicação que é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da


licitação, garantindo ao mesmo que, quando a Administração for celebrar
contrato relativo ao objeto da licitação, o faça com o vencedor. Libera os
demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita às
penalidades previstas no edital se não cumprir o contrato no prazo
estabelecido. O vencedor está obrigado a assinar o contrato pelo prazo de
60 dias da entrega dos envelopes, se não existir outro prazo previsto no
contrato. Se o vencedor se recusar a assinar o contrato nesse prazo, a
Administração passa a chamar os demais licitantes, na ordem de sua

94
classificação, a fim de que manifestem o interesse de contratar pela
proposta do vencedor, se nenhum licitante tiver interesse nessa
contratação, deverá proceder-se a nova licitação. Encerrado o procedimento
licitatório, passa-se à celebração do contrato, na oportunidade em que isto
seja conveniente à Administração.

OBS.: o licitante vencedor não tem direito ao contrato, mas mera


espectativa de direito, não podendo ainda ser preterido, ou seja, se a
Administração contratar, será com o vencedor.

OBS.: Estando o certame em ordem haverá sua homologação, entretanto,


havendo vício, o mesmo será anulado, devendo-se proceder a um nova
licitação.
____________________________________________________________
Pregão – Lei 10.520/02 – Peculiaridades do procedimento:

- A fase interna (formalização) é equivalente ao procedimento previsto na


Lei 8666, sendo que as alterações se darão na fase externa.

- Publicado o edital, serão recebidos os envelopes, sendo que é a partir


deste momento que começam as peculiariedades, já que após a publicação
do edital, passa-se para a fase de classificação e julgamento das propostas.
O julgamento no pregão se divide em duas subetapas:

a) Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta.

b) Lances verbais: apenas poderão participar dos lances verbais aqueles


licitantes cujas propostas não excederem a 10% da melhor proposta,
sendo que deverão fazer parte dos lances verbais pelo menos três
licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam a 10% da
melhor proposta, este critério será desconsiderado, sendo permitido fazer
lances verbais aquele que apresentou a melhor proposta e as próximas três
melhores propostas.

- Escolhida a melhor proposta, apenas a vencedora passará à fase de


habilitação, sendo que neste momento abre-se a oportunidade de recurso,
que deverá ser feito imediatamente, e suas razões poderão ser
apresentadas no prazo de três dias.

- No pregão, de acordo com previsão expressa da lei, primeiro se adjudica e


depois se homologa a licitação. Normalmente, estas duas providências se
dão em um único ato.
____________________________________________________________

9.8. Anulação e revogação de licitação

. anulação – deverá ocorrer no caso de ilegalidade e gerará efeitos ex tunc,


recordando que poderá ser requerida tanto pela Administração quanto pelo
judiciário.

. revogação – somente poderá ser realizada pela administração por motivo


de interesse público ou quando o convocado não assinar o termo de

95
contrato. Poderá ensejar direito a indenização, produzindo efeitos “ex
nunc”.

OBS.: A impugnação contra atos administrativos praticados durante o


procedimento licitatório ou a execução contratual pode se dar por:

a) recurso – terá cabimento nos casos previstos no art. 109, da Lei 8666/93
(habilitação ou inabilitação do licitante; julgamento das propostas; anulação
ou revogação da licitação; indeferimento do pedido de inscrição em registro
cadastral, sua alteração ou cancelamento; rescisão do contrato, a que se
refere o inciso I do art. 79 desta Lei; aplicação das penas de advertência,
suspensão temporária ou de multa), sendo o prazo, em regra, de 05 dias
úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, e no caso de
convite, de 02 dias úteis.

b) representação – terá cabimento contra decisões relacionadas com o


objeto da licitação ou do contrato, quando incabível recurso. O prazo será
de 05 dias úteis, em regra, e de 02 dias úteis, em caso de convite.

c) pedido de reconsideração – terá cabimento no caso de declaração de


inidoneidade para licitar ou contratar com a administração e deverá ser
apresentado no prazo de 10 dias úteis da intimação do ato.

10) SERVIÇOS PÚBLICOS

. O Poder Público é o titular da prestação de serviços públicos, que poderá


se dar de forma direta ou indireta, neste último caso, por meio de outorgas
ou delegações (concessão ou permissão - sendo obrigatória licitação prévia
para ambas as formas). Em todo caso, seja o serviço prestado de forma
direta ou indireta, será regulamentado e controlado pelo Poder Público.

10.1. Conceito: O Brasil adotou a acepção formal para a conceituação de


serviço público, segundo a qual, este será identificado como qualquer atividade
de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação de uma
necessidade coletiva, fruível singularmente, desde que, por opção do ordenamento jurídico,
essa atividade seja assumida como obrigação estatal, sendo que sua prestação poderá se dar
direta ou indiretamente, sob regime total ou parcialmente público. Desta forma, no Brasil
é possível deparar-se com atividades essenciais prestadas por particulares
em regime de delegação, como no caso da educação, e por outro lado, com
serviços dispensáveis prestados pelo Estado como serviços públicos, a
exemplo das loterias.

Outro conceito, de acordo com as lições da Douta Maria Sylvia Di Pietro,


considera serviço público “toda atividade material que a lei atribui ao estado para que a
exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente
às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público”.

Hoje, na doutrina estrangeira, prevalece uma concepção lastreada na idéia


de compromisso do poder público “

96
Serviço Público seria a atividade que, pela sua imprescindibilidade social, justifique que o
poder público assuma os ônus de manter a oferta dessa utilidade a toda a coletividade, sem
necessariamente monopolizá-la”.

10.2. Características:

a) Sujeito Estatal: os serviços públicos se incluem como um dos objetivos


do Estado, por isso são criados e regulamentados pelo Poder Público, a
quem também incumbe a fiscalização. Assim, o Estado sempre se reserva o
poder jurídico de regulamentar, alterar e controlar o serviço, ainda que
proceda à delegação do seu exercício efetivo.

b) Interesse Coletivo: tendo em vista ser o Estado o gestor dos interesses


da coletividade. Estes ainda se subdividem em primários ou essenciais e
secundários ou não essenciais.

c) Regime de Direito Público: se submete, em regra, ao regime de direito


público, não se podendo olvidar que alguns particulares prestam serviços
em colaboração com o Poder Público, casos em que, incidirão algumas
regras de direito privado. Pode-se dizer que nessas situações o regime será
híbrido, predominando, porém, o regime de direito público quando em rota
de colisão com o de direito privado.

10.3. Princípios (art. 6º da lei 8987/95):

“Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno


atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,
segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua
conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de
emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.”

a) continuidade do serviço público: sua prestação deve ser contínua, não


sofrendo interrupções, a não ser em casos excepcionais, como o de
inadimplemento e de segurança das instalações. A possibilidade de
suspensão do serviço público pelo prestador embasada na inadimplência é
tema polêmico em relação aos serviços obrigatórios, remunerados por taxa,
não havendo controvérsia quanto àqueles facultativos, remunerados por
tarifa. Cabe apontar que para Hely Lopes Meirelles e José dos Santos
Carvalho Filho, dentre outros, não pode ser suspenso pelo prestador o
serviço imposto pelo Poder Público e remunerado por taxa, como o
abastecimento de água, até mesmo porque poderá ser cobrado através de
ações judiciais adequadas, inclusive por execução fiscal. Por outro lado, o
STJ, confirmando vários julgados, admitiu expressamente a suspensão do
seviço de fornecimento de energia elétrica (remunerado por tarifa) por
inadimplemento do usuário no Resp 510.478/PB. Referido Tribunal admitiu
a interrupção do fornecimento em virtude de inadimplemento do usuário,
entendendo que a norma de incidência não seria a do art. 22, do CDC, que

97
prevê a continuidade dos serviços essenciais, mas sim aquela prevista no
art. 6º, § 3°, II, da Lei 8987/95 (acima transcrito), que disciplinando as
concessões de serviços públicos autoriza, expressamente, referida
providência por parte do concessionário.

RECURSO ESPECIAL – ALÍNEA “C” – ADMINISTRATIVO – ENERGIA ELÉTRICA – CONCESSÃO


DE SERVIÇO PÚBLICO – ATRASO NO PAGAMENTO – SUSPENSÃO DO SERVIÇO
POSSIBILIDADE – ARTS. 6º, § 3º, DA LEI N. 8.987/95 E 17 DA LEI N. 9.427/96.
Há expressa previsão normativa no sentido da possibilidade de suspensão do fornecimento de energia
elétrica ao usuário que deixa de efetuar a contraprestação ajustada, mesmo quando se tratar de consumidor
que preste serviço público. Na hipótese vertente, verifica-se que se trata de usuário do serviço público
concedido que, nos termos do r. voto condutor do acórdão objurgado, “deliberadamente vem se mantendo
na inadimplência”, razão bastante para a suspensão do fornecimento do bem. Ao editar a Resolução n. 456,
de 29 de novembro de 2000, a própria ANEEL, responsável pela regulamentação do setor de energético no
país, contemplou a possibilidade de suspensão do fornecimento do serviço em inúmeras hipóteses, dentre as
quais o atraso no pagamento de encargos e serviços vinculados ao fornecimento de energia elétrica
prestados mediante autorização do consumidor, ou pela prestação do serviço público de energia elétrica (art.
91, Documento: 412419 - Inteiro Teor do Acórdão - Site Certificado- DJ: 08/09/2003 Página 1 de 10 incisos
I e II). Recebe o usuário, se admitida a impossibilidade de suspensão do serviço, reprovável estímulo à
inadimplência. Não será o Judiciário, entretanto, insensível relativamente às situações peculiares em que o
usuário deixar de honrar seus compromissos financeiros em razão de sua hipossuficiência, circunstância que
não se amolda ao caso em exame. Recurso especial conhecido pela letra “c”, porém não provido.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. INTERRUPÇÃO. ART.


6, § 3º, INCISO II, DA LEI N.º 8.987/95. LEGALIDADE.
1. Nos termos da Lei n. 8.987/95, não se considera quebra na continuidade do serviço público a sua
interrupção em situação emergencial ou após prévio aviso quando motivada pelo inadimplemento do
usuário. Assim, inexiste qualquer ilegalidade ou afronta às disposições constantes do Código de Defesa do
Consumidor no corte do fornecimento de água ao usuário inadimplente.
2. Recurso especial improvido.

Não obstante, segundo leciona o professor José dos Santos Carvalho Filho,
a suspensão do serviço só é admissível no caso de débitos atuais, ou seja,
os que provêm do próprio mês de consumo, ou ao menos, dos anteriores
próximos. Em se tratando de débitos pretéritos, isoladamente considerados,
deve o concessionário valer-se dos meios ordinários de cobrança.

Ainda se discute, de forma não unânime, a legalidade ou não da cobrança


de tarifa mínima por serviços que não tenham sido utilizados, como no caso
da tarifa mínima de telefonias móvel e fixa.

Súmula 356, do STJ: É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de
telefonia fixa.

b) generalidade: refere-se tanto à impessoalidade quanto ao alcance do


maior número possível de indivíduos, à coletividade em geral, a todos que
se encontrem na mesma situação (ex.: serviço de ensino, saúde, etc.);

c) eficiência: representa a otimização do serviço com o emprego de melhor


técnica na prestação; modicidade das tarifas e cortesia. Em observância a
este princípio deve proceder-se à adequação entre o serviço e a demanda
social.

d) autalidade: o serviço público deve ser prestado de acordo com as


técnicas mais modernas.

98
e) modicidade: os serviços devem ser remunerados a preços módicos, até
mesmo porque o lucro não é objetivo da função administrativa.

f) segurança: o serviço público deve ser prestado de forma segura, não


colocando em risco a vida dos administrados.
g) cortesia: o serviço público deve ser prestado com cortesia.

10.4. Legitimidade para a prestação do serviço público:

. Existem serviços que devem ser prestados exclusivamente pelo Estado,


estando eles previstos no art. 21, X, da CR.

. Outros seviços há que o Estado tem o dever de prestar, por se tratar de


serviços públicos, e ao mesmo tempo, tem o dever de transferir seu
exercício (ex.: TV e rádio).

. Há ainda serviços que são dever do Estado prestar, entretanto, este


terá a faculdade de transferir o exercício, o que se dá por delegação
(concessão, permissão ou autorização).

. Finalmente há serviços públicos cuja titularidade é concorrente entre o


Estado e o particular sendo que a titularidade do particular para a
prestação desses serviços não é concedida pela Administração, já que esta,
como dito no início deste resumo, não poderá transferir a titularidade de
serviços públicos aos particulares, mas tão somente o seu exercício, assim,
deve ficar claro que essa titularidade não se dá por transferência ou
contrato, mas por determinação constitucional (exs.: ensino e saúde).

10.5. Classificação dos serviços públicos:

a) Serviços delegáveis: são aqueles que por sua natureza ou pelo fato de
assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo
Estado ou por particulares colaboradores (ex.: transporte coletivo). Quando
se trata de pessoas integrantes da própria Administração, a
descentralização enseja a delegação legal, ao contrário do que acontece
quando a execução dos serviços é hipótese que constitui delegação
negocial, a qual se consuma através de negócios jurídicos celebrados entre
o Poder Público e o particular, se caracterizando por receber,
necessariamente, o influxo de normas de direito público, haja vista a
finalidade a que se destinam: o atendimento a demandas primárias ou
secundárias da coletividade ou do próprio Estado. Referidos negócios
jurídicos se materializam através de concessões e permissões;

b) Serviços Indelegáveis: são inerentes ao Poder Público centralizado e a


entidades autárquicas e fundacionais e, em virtude de sua natureza
específica, não podem ser transferidos a particulares, para segurança do
próprio Estado (serviços de defesa nacional, segurança interna, fiscalização
de atividades, serviços assistenciais etc.)

c) Serviços públicos propriamente ditos ou essenciais: não admitem


delegação ou outorga, devendo o Estado prestá-los com a maior dimensão
possível, porque estará atendendo diretamente às demandas principais da

99
coletividade. José dos Santos Carvalho Filho discorda dessa classificação
dada por Hely Lopes Meirelles, que a elaborou antes do início da política de
privatizações e desestatizações. Carvalho Filho lembra que há serviços
públicos essenciais que são delegáveis a particulares, e nada impede que o
sejam, desde que o Poder Públcio não se abstenha de controlá-los e
fiscalizá-los. O caráter de essencialidade do serviço não tem parâmetros
previamente definidos, variando de acordo com o lugar e o tempo em que a
atividade é desempenhada (exs.: polícia, saúde, defesa nacional etc.).

d) Serviços Impróprios ou de utilidade pública: úteis aos indivíduos, mas


não essenciais. Podem ser prestados diretamente pelo Estado, ou por 3°s,
mediante remuneração paga pelos usuários (proporcionados para sua
fruição direta) e sob constante fiscalização (exs. Transporte coletivo,
telefonia, fornecimento de gás, ensino etc.);

e) Serviços administrativos: aqueles que o Estado executa para compor


melhor sua organização.

f) Serviços coletivos: prestados a agrupamentos indeterminados de


indivíduos (ex.: pavimentação, iluminação pública etc).

g) Serviços singulares ou individuais: preordenam-se a destinatários


individualizados, são serviços divisíveis, e são mantidos através de taxas
mínimas cobradas pelo Estado quando compulsórios (ex: saneamento
básico) ou tarifas, cobradas pelo particular delegatário do serviço, quando
facultativos. São exemplos de serviços individuais: energia domiciliar, linha
telefônica etc.

OBS.: A constitucionalidade da cobrança de contribuição por iluminação


pública é questionada pela doutrina, por ser um serviço geral, remunerado
como serviço singular, a mesma crítica cabe à taxa de bombeiro.

h) Serviços gerais: não possuem usuários específicos, são prestados à


coletividade como um todo, e são remunerados por tributos (exs.:
iluminação e segurança públicas).

i) Serviços industriais ou econômicos: produzem renda para aquele que os


presta por tarifa ou preço público. São prestados por particulares ou pelo
Estado de forma supletiva para atender a relevante interesse coletivo ou a
imperativo de segurança nacional (art. 173, da CR). Em outras ocasiões,
reserva-se ao Estado o monopólio de certo segmento econômico, como é o
caso da exploração de minérios e minerais nucleares;

j) Serviços comuns: podem ser prestados por pessoas de mais de uma


esfera da federação (ex.: saúde pública). Tratando-se de serviço que
abranja toda a extensão territorial do país, deverá ser prestado pela União.
Se abranger todo o Estado, ultrapassando, pois, os limites municipais, deve
ser prestado por aquele. E aos municípios caberá prestar aqueles que sejam
de interesse local e, portanto, dentro dos seus limites territoriais.

k) Serviços públicos privativos: atribuídos a apenas uma das esferas da


federação (ex.: emissão de moeda e serviço postal). Se a competência foi

100
reservada a determinada pessoa federativa, nenhuma outra poderá exercê-
la, sob pena de vício de inconstitucionalidade (ex.: Estados e DF não podem
dispor sobre consórcios e sorteios, inclusive bingos e loteriais, visto se
tratar de competência da União - súmula vinculante nº 03);

10.6. Regulamentação e Controle:

. A regulamentação do serviço público cabe à entidade que tem


competência para prestá-lo, podendo estabelecer, de incício, as regras
básicas dentro das quais será executado o serviço, optando pela sua
execução direta ou indireta.

. A competência constitucional confere ainda o poder de controlar a


execução do serviço, sendo que referido controle é inerente à titularidade
do serviço, sendo mesmo um poder-dever do ente que visa, dentre outros
objetivos, impedir que o interesse privado se sobreponha ao interesse
público. Referido controle poderá ser interno ou externo, de acordo com o
prestador do serviço, que poderá ser um órgão da própria administração, ou
um particular em colaboração. A fim de manter o controle estatal sobre os
serviços delegados, foi instituído o sistema de reservar a certas entidades
típicas do Estado o controle sobre determinados segmentos de serviços
concedidos. Vieram a lume assim, as agências reguladoras sob a forma
de autarquias, cuja destinação prioritária consiste no exercício do controle
estatal sobre os numerosos serviços já atualmente prestados sob o regime
de concessão.

. Assim, tendo em vista que os serviços públicos são regidos por princípios
como o da adequação, eficiência e continuidade, a Administração, em face
da falta ou inadequação do serviço, tem o dever de intervir em sua
prestação, inclusive mediante ocupação temporária. O serviço será
considerado adequado quando observados os seguintes requisitos já
trabalhados isoladamente neste tópico: regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade de técnicas, generalidade, cortesia na
prestação e modicidade das tarifas.

10.7. Usuários:

10.7.1. Direitos:

 ao recebimento do serviço adequado;


 liberdade de escolha e informação;
 fiscalização;
 à indenização no caso de ser mal prestado ou interrompida a sua
prestação, provocando prejuízo ao particular (responsabilidade
objetiva da concessionária ou permissionária, respondendo o Estado
subsidiariamente);
 proteção do CDC, por ser considerado o administrado um consumidor
de serviços na forma dos arts. 2º, 3º e 22, da Lei 8078.

10.7.2. Deveres:

101
 ordem administrativa (concernente aos dados a serem apresentados
pelo interessado junto à Administração);
 ordem técnica (relativa às condições técnicas necessárias para a
Administração prestar o serviço);
 contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos
empregados na execução do serviço;
 pecuniária (remuneração do serviço).

10.8. Formas da prestação do serviço (art. 175, da CF)

- A prestação do serviço poderá se dar de forma centralizada ou


descentralizada, concentrada ou desconcentrada. Quando centralizada, a
prestação se dará diretamente pela pela Administração Pública direta e seus
respectivos órgãos, situação em que esta será titular e prestadora do
serviço. Quando descentralizada, a prestação se dará mediante outorga,
por meio de lei (prestação realizada por entidades da Administração
Indireta, de forma direta) ou delegação, que poderá ser legal (além de
delegar o serviço, cria a entidade que irá executá-lo) ou negocial por meio
de concessão, que se constitui por contrato administrativo, ou permissão,
que apesar de tradicionamente qualificada como ato administrativo, passou
a ser formalizada por contrato de adesão, na forma do art. 40, da Lei
8987/95. Nesses casos o poder público transfere a execução do serviço mas
conserva sua titularidade (prestação por particular, que se dá por
concessão, permissão ou autorização, portanto, de forma indireta).
“Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os
termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e
à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.”

- A concessão de serviços públicos se divide em comum (regulada pela Lei


8987/95), e especial, que são as PPP’s (regulada pela Lei 11.079/04).

OBS.: Vale ressaltar que ainda que prestado o serviço por terceiro, o Estado
não pode deixar de ter alguma responsabilidade nesse processo, afinal,
quem teve o poder jurídico de transferir atividades há de suportar, de
algum modo, as conseqüências do fato. Dessa forma, o Estado responde
subsidiariamente pelos danos causados pelas pessoas jurídicas
prestadoras de serviços públicos.

10.8.1. Permissão, Autorização e Concessão de serviço público

a) Concessão: Pode-se classificar as concessões em comuns, que são


aquelas reguladas pela Lei 8987/95 e comportam duas modalidades:
concessões de serviços públicos simples e concessões de serviços públicos
precedidas da execução de obra pública; e especiais: concessões
patrocinadas e concessões administrativas. A primordial diferença é que
estas últimas recebem determinada contraprestação pecuniária do
concedente, ao contrário do que acontece com as primeiras. São as
chamadas PPP’s.

. Conceito: concessão de serviço público simples, de acordo com o art. 2º,


da lei 8987/95, é a delegação da prestação de serviço público, feita pelo
ente político (poder concedente que tem o serviço em sua órbita de

102
competência), mediante contrato administrativo precedido de licitação na
modalidade de concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas
(reunião de várias empresas para a contratação), que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (a relação ou
vínculo se faz usuário-empresa, sendo o Estado mero fiscalizador), e por
prazo determinado na lei específica do serviço (quanto maior o
investimento, maior o prazo). Toda concessão deverá ser precedida de
licitação na modalidade concorrência devendo ser observados os
critérios de melhor preço, ou melhor técnica e preço. Essa concorrência
para concessão será peculiar, apresentando regras específicas em relação à
Lei 8666/93, como: critério da tarifa mínima por usuário para seleção da
proposta; admite procedimento invertido (a habilitação é posterior ao
julgamento das propostas, procedimento esse mais eficiente que o
tradicional, tendo em vista que apenas os documentos do vencedor serão
examinados pela comissão); admissão de lances verbais.
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

OBS.: A concessão de serviços depende de autorização legislativa


específica.

. O Poder Público poderá intervir na concessão, desde que com prazos e


objetivos certos, e desde que o serviço esteja sendo prestado de forma
inadequada.

. A execução do serviço será remunerada, principalmente, pelo sistema de


tarifas pagas pelos usuários, cuja fixação será de competência do
concedente, sendo possível o reajuste quanto à revisão das tarifas, para
manter o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Vale destacar que,
em matéria de política tarifária, tem sido admitida a “tarifa mínima”,
conforme visto anteriormente, devida pela só disponibilização do serviço
concedido, à semelhança do que ocorre com o sistema de taxas.

Processo REsp 911802 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0272458-6


Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105)
Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 24/10/2007
Data da Publicação/Fonte DJe 01/09/2008
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇO DE
TELEFONIA. COBRANÇA DE "ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL". NATUREZA JURÍDICA:
TARIFA. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. EDITAL DE DESESTATIZAÇÃO
DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES MC/BNDES N. 01/98 CONTEMPLANDO A
PERMISSÃO DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. CONTRATO DE CONCESSÃO
QUE AUTORIZA A MESMA EXIGÊNCIA. RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98, DA ANATEL, ADMITINDO A
COBRANÇA. DISPOSIÇÃO NA LEI N. 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. AUSÊNCIA DE
OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES
DA CORTE ADMITINDO O PAGAMENTO DE TARIFA MÍNIMA EM CASOS DE FORNECIMENTO DE
ÁGUA. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA. PROVIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL. 1. Cuidam os autos de ação declaratória de nulidade cumulada com repetição de
indébito ajuizada por Camila Mendes Soares em face de Brasil Telecom S/A objetivando obstar a cobrança
da chamada "assinatura mensal básica" e a sua devolução em dobro. Sentença julgou improcedente o
pedido. A autora interpôs apelação e o TJRS deu-lhe provimento à luz do entendimento segundo o qual é
abusiva a exigência de contraprestação por serviço não fornecido, inexistir previsão legal para a cobrança
e ter aplicação ao caso as normas do Código de Defesa do Consumidor. Recurso especial da operadora
indicando violação dos arts. 3º, IV, 5º, 19, VII, 63, 83, 93, II, III, IX, e 103 da Lei 9.472/97; 3º, 48 e 52 da

103
Resolução n. 85 da Anatel; 7º da Lei 8.078/90 e 877 do Código Civil/2002, além de divergência
jurisprudencial com julgados oriundos do TJMG. Sustenta, em suma, que os direitos previstos no CDC não
excluem os decorrentes da legislação ordinária preexistente: a Lei Geral das Telecomunicações; que a
tarifa mensal não é voltada apenas à cessão de linha ou de terminal telefônico, mas também à infra-
estrutura fornecida; que o art. 52 da Resolução n. 85 da Anatel, autoriza a cobrança da tarifa de
assinatura; e somente cabe a repetição do indébito quando demonstrado o erro do pagamento voluntário,
nos termos do atual art. 877 do Código Civil. 2. Recurso especial conhecido pela letra “a” do inciso III do
art 105 da CF, bem como pela divergência. 3. Matéria jurídica abordada no acórdão, cobrança pela
recorrente da assinatura mensal básica para prestação de serviços telefônicos, amplamente debatida.
Divergência demonstrada. 4. A tarifa, valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é
prestado, deve ser fixada por autorização legal. 5. A prestação de serviço público não-obrigatório por
empresa concessionária é remunerada por tarifa. 6. A remuneração tarifária tem seu fundamento jurídico
no art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, pelo que a política adotada para a sua
cobrança depende de lei. 7. O art. 2º, II, da Lei n. 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da CF, ao
disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, exige que o negócio
jurídico bilateral (contrato) a ser firmado entre o poder concedente e a pessoa jurídica concessionária
seja, obrigatoriamente, precedido de licitação, na modalidade de concorrência. 8. Os concorrentes ao
procedimento licitatório, por ocasião da apresentação de suas propostas, devem indicar o valor e os tipos
das tarifas que irão cobrar dos usuários pelos serviços prestados. 9. As tarifas fixadas pelos proponentes
servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo elemento
contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio
econômico-financeiro do empreendimento. 10. O artigo 9º da Lei n. 8.987, de 1995, determina que “a
tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação ...”. 11. No
contrato de concessão firmado entre a recorrente e o poder concedente, há cláusula expressa refletindo o
constante no Edital de Licitação, contemplando o direito de a concessionária exigir do usuário o
pagamento mensal da tarifa de assinatura básica. 12. A permissão da cobrança da tarifa mencionada
constou nas condições expressas no Edital de Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações
(Edital MC/BNDES n. 01/98) para que as empresas interessadas, com base nessa autorização, efetuassem
as suas propostas. 13. As disposições do Edital de Licitação foram, portanto, necessariamente
consideradas pelas empresas licitantes na elaboração de suas propostas. 14. No contrato de concessão
firmado entre a recorrente e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção
do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada
pelo órgão competente. Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos. 15.
Em face do panorama supradescrito, a cobrança da tarifa de assinatura mensal é legal e contratualmente
prevista. 16. A tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor a uma franquia de 90
pulsos, além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter
disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige
dispêndios financeiros para garantir a sua eficiência. 17. Não há ilegalidade na Resolução n. 85 de
30.12.1998, da Anatel, ao definir: “XXI – Tarifa ou Preço de Assinatura – valor de trato sucessivo pago
pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de
serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”. 18. A Resolução n. 42/05 da Anatel estabelece,
ainda, que “para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias estão autorizadas a
cobrar tarifa de assinatura mensal”, segundo tabela fixada. 19. A cobrança mensal de assinatura básica
está amparada pelo art. 93, VII, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no
Edital e no contrato de concessão, como é o caso dos autos. 20. A obrigação do usuário pagar tarifa
mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo que a Anatel pode
fixá-la, por ser a reguladora do setor, tudo amparado no que consta expressamente no contrato de
concessão, com respaldo no art. 103, §§ 3º e 4º, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997. 21. O fato de existir
cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui
abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em
segundo lugar, tratar-se de serviço que, necessariamente, é disponibilizado, de modo contínuo e
ininterrupto, aos usuários. 22. O conceito de abusividade no Código de Defesa do Consumidor envolve
cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da
boa-fé e da eqüidade, valores negativos não presentes na situação em exame. 23. O STJ tem permitido, com
relação ao serviço de consumo de água, a cobrança mensal de tarifa mínima, cuja natureza jurídica é a
mesma da ora discutida, a qual garante ao assinante o uso de, no máximo, 90 pulsos, sem nenhum
acréscimo ao valor mensal. O consumidor só pagará pelos serviços utilizados que ultrapassarem essa
quantificação. 24. Precedentes do STJ garantindo o pagamento de tarifa mínima: Resp 759.362/RJ, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ 29/06/2006; Resp 416.383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 23/09/2002; REsp
209.067/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 08/05/2000; REsp 214.758/RJ, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJ 02/05/2000; REsp 150.137/MG, Rel. Min.Garcia Vieira, DJ 27/04/1998, entre outros.
Idem do STF: RE 207.609/DF, decisão da relatoria do Ministro Néri da Silveira, DJ 19/05/1999. 25.
Precedente do STJ, em medida cautelar, sobre tarifa de assinatura básica em serviço de telefonia:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. RECURSO
ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSÃO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA,
DAS SÚMULAS 634 E 635 DO STF. SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA. TARIFA DE ASSINATURA
BÁSICA.1. Em conformidade com a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal nas Súmulas 634 e

104
635, em casos excepcionais, em que estiverem conjugados os requisitos (a) da verossimilhança das
alegações (= probabilidade de êxito do recurso interposto) e (b) do risco de dano grave e irreparável ao
direito afirmado, esta Corte vem admitindo o cabimento de medida cautelar destinada a atribuir efeito
suspensivo ou a antecipar tutela em recurso especial ainda não admitido pelo Tribunal de origem. 2. No
caso, milita em favor da requerente a presunção de legitimidade dos atos normativos e administrativos que
dão suporte à cobrança da tarifa de assinatura básica dos serviços de telefonia (verossimilhança das
alegações). A supressão da cobrança, por medida liminar, compromete cláusula financeira do contrato de
concessão do serviço, pesando sobre a requerente o risco maior da improvável e difícil reversibilidade da
situação (risco de dano). 3. Pedido deferido. (MC 10.235/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma,
DJ 01.08.2005). 26. Artigos 39, § 6º, I, III e V; e 51, § 1º, III, do Código de Defesa do Consumidor que não
são violados com a cobrança mensal da tarifa de assinatura básica nos serviços de telefonia. 27. Recurso
especial provido para permitir a cobrança mensal da tarifa acima identificada.

OBS.: A fim de cooperar com a modicidade das tarifas é admitido,


facultativamente, o recurso público na concessão simples, bem como as
receitas alternativas, desde que previstas no contrato (ex.:publicidade em
ônibus).

Ainda relacionadas com o tema são as recentes súmulas do STJ a seguir


transcritas, ambas editadas em setembro de 2008:

Súmula 357 - A pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória, a partir de 1º
de janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para
celular.

Súmula 356 - É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.

. Natureza jurídica: contrato administrativo com peculiariedades próprias


previstas na Lei 8987/95.

. Objeto: O objeto desse tipo de ajuste será sempre a prestação de um


serviço público, sendo que as atividades meramente econômicas, por
consegüinte, são inidôneas para figurar como objeto de contratos de
concessão, ainda que por impropriedade técnica sejam assim denominados.

. Prazo da concessão: As concessões somente poderão ser outorgadas por


prazo determinado, sendo que a Lei 8666/93 estabelece um limite de 05
anos para os contratos administrativos que tenham por objeto a prestação
de serviços a serem executados de forma contínua. A norma somente se
aplica aos contratos de serviço prestados diretamente à Administração, mas
não incide sobre as concessões, em cujo estatuto, dotado de caráter
especial, não há fixação de prazo máximo. Assim, a fixação do prazo caberá
à pessoa federativa concedente do serviço.

. Relação contratual: O contrato de concessão é bilateral; comutativo;


intuito persone; e formal, e tem ainda como característica a posição de
supremacia do poder concedente, incidindo sobre o mesmo as cláusulas de
privilégio, ou exorbitantes.

. Natureza do Concessionário e do concedente: O concessionário deverá


ser sempre uma pessoa jurídica ou um consórcio de empresas. É
característica da concessão, que em regra, o concessionário pertença à
iniciativa privada, mesmo que, por delegação do Estado, esteja executando
serviço de interesse público. Pode ocorrer, entretanto, de uma entidade da
administração indireta, exploradora de atividade econômica, participando do
processo licitatório, em igualdade de condições, venha a ganhar o certame

105
para a prestação do serviço. Por outro lado, o concedente em regra será
um ente político, e excepcionalmente, uma autarquia, como é o caso da
ANATEL, a quem a Lei 9472/97 delegou o poder de celebrar e gerenciar
contratos de concessão dos serviços de telefonia sob regime público, neles
assumindo, como sujeito ativo, a qualidade jurídica de concedente.

. Exigência de licitação: O procedimento licitatório será sempre obrigatório,


e a modalidade sempre a de concorrência, devendo observar todos os
princípios administrativos pertinentes.

OBS.: Os serviços previstos na lei de desestatização prevêem a


possibilidade de sua transferência por leilão, como se deu no caso dos
serviços de telefonia.

. Clásulas essenciais ao contrato: são 15, podendo ser divididas em 05


grupos:

1º) Cláusulas relativas ao serviço (definem o modo, a forma e condições de


prestação do serviço e fixam critérios de sua avaliação; indicam o objeto, a
área e o prazo de concessão; e fixam o preço e critérios de reajuste);

2º) Cláusulas relativas aos direitos e obrigações (definem os direitos e


obrigações do concedente, do concessionário e do usuário);

3º) Clausulas de prestação de contas (impõem ao concessionário prestar


contas ao concedente);

4º) Cláusulas de fiscalização (acompanhamento da prestação do serviço


pelo concedente e possibilidade de aplicação de sanções)

5º) Cláusulas relativas ao fim da concessão (prevêem os casos de extinção,


os bens reversíveis, o cálculo indenizatório, as condições de prorrogação do
contrato e definem o foro para divergências contratuais).

. Responsabilidade do Concessionário: cabe ao concessionário a


responsabilidade civil e administrativa pelos prejuízos que causar ao poder
concedente, aos usuários (responsabilidade objetiva – art. 37, §6°, da CR)
e a terceiros não-usuários (responsabilidade subjetiva - CCB). Se o
concessionário não tiver meios efetivos para reparar os prejuízos causados,
pode o lesado dirigir-se ao concedente, que sempre terá
responsabilidade subsidiária pelo fato de ser o concessionário um
agente seu.

. Encargos do concedente: dever de fiscalizar a prestação do serviço; aplicar


sanções e regulamentar o serviço; observar o cumprimento, pelo
concessionário, das cláusulas contratuais referentes ao serviço; zelar pela
adequada prestação do serviço; incentivar a competitividade, com vistas a
evitar a prestação de atividades monopolísticas; fomentar o aumento da
qualidade, da produtividade e da preservação do meio ambiente, em suma:
controlar a atividade delegada. Com a desestatização, esse controle se
torna imprescindível, sendo que em algumas áreas, com a função
fiscalizadora e reguladora, são criadas as Agências Reguladoras.

106
- Encargos do Concessionarário: a fim de evitar penalizações como multas,
intervenção no serviço e extinção da concessão, deverá o concessionário:

a) prestar um serviço adequado (regular, contínuo, eficiente, seguro, atual,


com generalidade, cortesia e modicidade das tarifas). Quanto à
continuidade, vale a pena recordar que o serviço apenas poderá sofrer
interrupção por razões técnicas ou de segurança das instalações ou no caso
de inadimplência do usuário;

b) transparência na execução, o que implica na prestação de contas ao


concedente e na possibilidade deste ter livre acesso às obras, equipamentos
e instalações necessárias à prestação dos serviços;

c) o concessionário desempenha a atividade por sua conta e risco, cabendo


ao mesmo a responsabilidade no que tange às contratações por ele
firmadas.

- Intervenção na concessão:

. É a ingerência direta do concedente na prestação do serviço delegado, em


caráter de controle, com o fim de manter o serviço adequado a suas
finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais, regulares
e contratuais da concessão. A intervenção se faz por decreto do Chefe do
Poder Executivo da entidade concedente (competência especial),
trazendo como característica a auto-executoriedade: verificada a
irregularidade da prestação do serviço e constatada a situação
emergencial, o ato produzirá desde logo os seus efeitos. Após o decreto de
intervenção é que o concedente deve instaurar o procedimento
administrativo, o que deverá se dar no prazo de 30 dias. O procedimento
terá duração máxima de 180 dias e deverá observar o princípio do
contraditório e da ampla defesa. A inobservância desse prazo implica a
invalidade da intervenção, retornando o concessionário à gestão do serviço.
Apurada a inadequação do concessionário para prestar o serviço, a
concessão será extinta.

- Extinção da concessão:

a) Termo final do prazo ou advento do termo contratual: forma natural que


dispensa qualquer ato anterior de aviso ou notificação. Os efeitos são ex
nunc, sendo que o concessionário apenas se desvincula de suas obrigações
na data do termo, respondendo, entretanto, pelos atos praticados na
vigência do contrato.

b) Anulação: quando o pacto for firmado com vício de legalidade. Produz


efeitos ex tunc.

c) Rescisão: Se dá pela ocorrência de fato posterior à celebração do


contrato, sendo de iniciativa do concessionário, posto que quando a rescisão
se der por iniciativa do concedente, receberá a denominação de
“caducidade”. A rescisão terá como pressuposto o descumprimento das
normas legais, contratuais ou regulamentares pelo concedente, sendo

107
relevante destacar que o único caminho para esse tipo de rescisão é a
via judicial. Helly Lopes Meirelles lembra que a inoponibilidade da exceção
de contrato não cumprido pelo contratado tem sido mitigada na doutrina e
jurisprudência, sobretudo quando há encargo extraordinário e insuportável,
como no caso de falta de pagamento por prolongados períodos.

OBS.: É possível ainda a rescisão consensual, denominada no direito


privado de distrato.

d) Caducidade: De acordo com a lei “a inexecução total ou parcial do


contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de
caducidade da concessão. No caso, legitima-se essa modalidade de extinção
(rescisão administrativa que provém da vontade unilateral da
Administração) porque o concessionário descumpre obrigações
fundamentais relativas à montagem e exploração do serviço (inadequação;
paralisação; descumprimento de normas contratuais; desatendimento de
recomendações do concedente; não cumprimento de penalidades nos
prazos fixados; sonegação de tributos e contribuições sociais etc). A
caducidade será declarada pelo concedente por meio de decreto do
chefe do Poder Executivo apenas após a constatação da inadimplência
em processo administrativo.

e) Encampação ou resgate: é a retomada do serviço pelo poder concedente


durante o prazo de concessão, por motivos de interesse público, decorrente
da prerrogativa especial que tem o Poder Público de extinguir
unilateralmente os contratos administrativos. Nesta modalidade não há
qualquer inadimplência por parte do concessionário. São condições prévias
de validade da encampação:
 veracidade do motivo;
 existência de lei que autorize especificamente a retomada do serviço;
 indenização do concessionário a priori.

f) Falência e extinção da concessionária (extinção de pleno direito)

g) Reversão: extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os


bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário
conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. A reversão poderá
ser gratuita ou onerosa e tem o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do serviço concedido.

OBS.: Admite-se a subconcessão de serviços públicos, nos termos


previstos no contrato de concessão, desde que expressamente
autorizada pelo poder concedente, devendo sempre ser precedida
de licitação na modalidade de concorrência.

- Concessão de direito real de uso: é o contrato administrativo em que a


Administração concede a outrem, a título gratuito ou oneroso, por prazo
determinado ou indeterminado, o direito real resolúvel de uso de um
terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, para fins de
insdustrialização, urbanização, edificação, cultivo, entre outras utilizações
de interesse social (Dec. Lei 271/67).

108
- As concessionárias são pessoas jurídicas de direito privado, logo não
gozam de imunidades tributárias.

b) Permissão (Lei 8987/95, arts. 2º, IV e 40): é um ato administrativo


negocial, unilateral no caso de uso de bem público (ato administrativo
precário e discricionário, pelo qual a Administração, de forma onerosa ou
gratuita, permite ao particular utilizar-se privativamente de um bem
público, para fins de satisfação de interesses predominantemente coletivos,
admitindo as modalidades simples – sem prazo certo/ revogável a qualquer
tempo/ sem qualquer indenização; e a qualificada - com prazo definido/ dá
direito a indenização quando extinta injustificadamente, antes do termo
final) e mediante celebração de contrato de adesão após licitação de
qualquer tipo no caso de prestação de serviço público, discricionário e
precário por meio do qual a Administração faculta ao particular o uso
especial de um determinado bem público ou a prestação de um serviço de
utilidade pública em que haja, concomitantemente, interesse do particular
permissionário.

. A lei 8987/95 definiu permissão como “delegação, a título precário (de


acordo com o STF a característica da precariedade será mitigada em razão
da natureza jurídica de contrato, assim, o serviço pode ser retomado a
qualquer tempo, entretanto, mediante indenização), mediante contrato
administrativo precedido de licitação em qualquer modalidade (de
acordo com o valor), da prestação de serviços públicos, feita pelo poder
concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco.” A permissão dispensa
autorização legislativa específica.

OBS.: Com a redação do art. 40, da Lei 8987/95, que atribui a natureza
jurídica de contrato de adesão à permissão, ao invés de sua tradicional
qualificação como ato administrativo, foram mitigadas, praticamente
extintas, as distinções entre permissão e concessão.

. Natureza Jurídica: Idêntica à de concessão, isto é, de contrato, entretanto,


precário, o que significa dizer que o serviço poderá ser retomado a qualquer
tempo.

. Distinção entre concessão e Permissão:

 enquanto a concessão somente pode ser contratada com pessoa


jurídica ou consórcio de empresas, a permissão pode ser firmada com
pessoa física ou jurídica. Logo, não há concessão com pessoa física,
nem permissão com consórcio de empresas.

 a permissão, ao contrário da concessão, possui caráter precário.

c) Autorização: É atualmente a única forma de delegação de prestação de


serviço que não exige licitação e não depende de celebração de contrato. O
Poder Público, mediante ato unilateral, discricionário e precário consente
seja executado serviço por particular para atender a interesses coletivos
instáveis, pequenos ou urgentes. Exs.: táxi, despachantes, segurança

109
particular, etc. De regra, não haverá direito à indenização para o particular
que tenha sua autorização revogada.

10.7. Novas formas de prestação do serviço público

10.7.1. Desestatização e Privatização (pg. 325 e ss do JSCF)

. O Programa Nacional de Privatizações foi instituído pela Lei 8031/90,


tendo sido revogado pela Lei 9491/97, que passou a empregar o termo
“desestatização”.

. Inicialmente cabe destacar que o emprego do termo desestatização é mais


adequado, porquanto evita uma confusão comum de se entender que a
privatização implica a privatização da atividade, o que é equivocado, sendo
certo que esta seria apenas de seu executor, permanecendo o serviço a ser
classificado como público. Deve ficar claro que o Estado não deixa de ser o
titular do serviço público, transferindo somente a execução em si dos
serviços. A desestatização dos serviços públicos mediante os procedimentos
na lei admitidos “pressupõe a delegação, pelo Poder Público, de concessão
ou permissão do serviço, objeto da exploração”. A fim de manter as
empresas ajustadas aos postulados fundamentais do Programa de
Desestatização e aos ditames do interesse público e prevenir qualquer tipo
de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico,
foram criadas as Agências Reguladoras, já estudadas no início deste
resumo.

. Até a década de 90, o Estado atuava como verdadeiro empresário em


atividades tipicamente privadas. Ocorre que com o crescimento
populacional e conseqüente aumento da demanda; extraordinária celeridade
dos avanços tecnológicos; falta de recursos e de competência técnica, a
prestação desses serviços pelo Estado tornou-se ineficiente, além de
comprometer os investimentos em setores tipicamente públicos. Diante
desse quadro, ainda na década de 90, foi criada a política de
desestatização, a fim de recompor a ordem, retomando o Estado sua função
pública, passando de empresário para regulador e fiscalizador de várias
atividades não essenciais que vinham sendo por ele exploradas, como por
exemplo, os serviços de telecomunicações. Com a desestatização, a
prestação de diversos serviços públicos não essenciais, passa aos
particulares. A fim de realizar a fiscalização e regulação desses setores,
foram instituídas autarquias especiais, denominadas Agências Reguladoras
(ANATEL, ANEL, ANA, etc.). As agências, apesar de não serem
subordinadas, são vinculadas ao Ministério ligado à atividade por elas
reguladas, sendo que este, entre outras formas de controle, exercerá o
controle finalístico da agência. Também terão procedimento licitatório
especial, consistente na consulta e pregão, os quais se encontram
regulamentados na resolução nº 05 da Anatel. Outra característica
relevante e polêmica das agências é seu poder normativo, que entretanto
será secundário, relativo a normas técnicas e complementares à lei

110
primária. A fim de garantir a maior imparcialidade dessas autarquias, e
evitar sua captura pela Administração, seus dirigentes, apesar de nomeados
pelo Chefe do Executivo, possuem estabilidade, exercendo mandato a prazo
certo. Ainda nessa direção, assegurando maior autonomia às agências
reguladoras, suas decisões não se sujeitam a recurso à instâncias revisoras.

. O Programa de Desestatização possui como principais objetivos:

a) reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à


iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público, o
que acarreta, consequentemente, a redução da dívida líquida e a
concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja
fundamental a presença do Estado em vista das prioridades nacionais;

b) permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que


vierem a ser transferidas à iniciativa privada, propiciando o fortalecimento
do mercado de capitais pela oferta de valores mobiliários e a reestruturação
do setor privado para aumentar sua competitividade e modernizar sua infra
estrutura.

10.7.2. Gestão Associada

- A natureza jurídica dos consórcios públicos previstos na Lei 11.107/05 é


de negócio jurídico plurilateral de direito público, com conteúdo de
cooperação mútua entre os pactuantes. Significa uma conjugação de
esforços visando a fins de interesse comum dos gestores. Na gestão de
negócios a prestação de serviços públicos é implementada através de lei,
por convênios de cooperação e consórcios públicos celebrados entre a
União, os Estados, o DF e os Municípios. Há determinados serviços públicos
que, por sua natureza ou extensão territorial demandam a presença de
mais de uma pessoa pública para que sejam efetivamente executados. É
para tal situação que servem os consórcios públicos. Ajustadas as partes,
devem elas constituir pessoa jurídica, sob a forma de associação pública ou
pessoa jurídica de direito privado, não se confundindo com os consórcios de
empresas previstos na lei das sociedades anônimas, já que esses são
mecanismos de direito privado. Em virtude de sua especificidade, gerando a
associação de vários entes públicos, o consórcio público, quando assumir a
forma de associação pública, caso em que terá personalidade jurídica de
direito público, integrará a Administração Indireta das pessoas federativas
consorciadas; ao contrário, caso se institua como pessoa jurídica de direiro
privado, estará fora da administração descentralizada, não sendo
considerada pessoa administrativa.

10.7.3. Regime de Parcerias

- A parceria do Estado é formalizada junto com pessoas de direito privado e


da iniciativa privada, ou seja, aquelas que, reguladas pelo direito privado,
não sofrem ingerência estatal em sua estrutura orgânica. A elas incumbirá a
execução de serviços e atividades que beneficiem a coletividade, de modo
que tal atuação se revestirá da qualificação de função delegada do Poder
Público. Na medida em que, sendo privadas desempenham funções
públicas, essas entidades têm sido denominadas de “entidades do Terceiro

111
Setor”. O Terceiro Setor resulta de iniciativa da sociedade civil, através de
pessoas de atuação voluntária, associações e organizações não-
governamentais, para a execução de funções eminentemente sociais, sem
alvejar resultados lucrativos, como as pessoas empresariais em geral. É
possível classificar o regime de parceria em três grupos:

a) de convênios administrativos;

b) regimes de contrato de gestão (organizações sociais – devem ter


personalidade jurídica de direito privado; não podem ter fins lucrativos; e
devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente). Diante da
possibilidade de as organizações sociais receberem recursos financeiros do
Poder Público, a lei exige que a este caiba exercer a fiscalização das
atividades e proceder ao exame da prestação de contas das entidades.
Qualquer irregularidade ou ilegalidade deve ser de imediato comunicada ao
Tribunal de Contas, sob pena de responsabilização do fiscalizador.

c) gestão por colaboração (organização da sociedade civil de interesse


público)

. 10.8. Parcerias Público-Privadas (PPP)

- São modalidades especiais de concessão que têm como finalidade, através


da garantia de um retorno mínimo assegurado pela Administração e
observado o limite legal, atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, para
investimento em projetos de infraestrutura de grande vulto, apresentando
como justificativa para sua criação a falta de disponibilidade de recursos
financeiros e a eficiência da gestão do setor privado. Os contratos por elas
firmados são de longo prazo, entre 05 a 35 anos (já contabilizadas
eventuais prorrogações). As PPP’s são instituídas e reguladas pela Lei
11079/2004, que prevê a criação de um órgão gestor de parcerias público
privadas federais. Sobre essa modalidade especial de concessão incidem o
princípio da desigualdade das partes e as clásulas exorbitantes.

. Conceito: é o acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do


setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos,
com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante
financiamento do contrato, contraprestação pecuniária do Poder
Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os
pactuantes (responsabilidade solidária entre os pactuantes).

. Espécies ou Modalidades:

a) concessão patrocinada - serviços prestados aos usuários podendo ser


remunerados por preço público e subsidiado pelo poder público. Em outras
palavras, o direito patrimonial do particular é satisfeito pela cobrança de
tarifa e, adicionalmente, da contraprestação do Estado (parceiro público),
ou seja, o particular (parceiro privado) recebe valores cobrados dos
usuários dos serviços prestados (tarifa) e ainda contraprestação pecuniária
do parceiro público;

112
b) concessão administrativa - voltada a delegação de serviços
administrativos onde a usuária é a própria administração pública, logo, não
comporta remuneração pelo sistema de tarifas a cargo dos usuários, já que
o pagamento da obra ou serviço é efetuado diretamento pelo concedente.

. Características:

a) financiamento do setor privado em face da ausência de recursos da


Administração;

b) pluralidade compensatória ou remuneratória (é admitida contraprestação


pecuniária estatal de espécies diversas, como o pagamento em pecúnia,
cessão de créditos não tributários – ex.: transferência de indenização;
utilização de bem público, outorga de direitos, etc);

c) compartilhamento dos riscos, arcando o Estado com eventuais prejuízos.

. Vedações:

a) é vedada a contratação quando o valor do contrato for inferior a R$


20.000.000,00;

b) o contrato não poderá ser celebrado por período inferior a 05 anos;

c) o contrato não poder ter como objeto único o fornecimento de mão-de-


obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra
pública, já que nesses casos estará enquadrado como contrato normal de
serviços, compras e obras.

. Procedimento:

- Antes da celebração do instrumento contratual, a Administração constitui


com o contratado uma sociedade empresarial, na modalidade de S.A.
denominada “sociedade de próposito específico”, que no ato de sua
constituição não poderá configurar-se uma S.E.M. (a lei veda que a
Administração Pública seja titular da maioria do capital votante nesse tipo
de sociedade).

- Um dos instrumentos passíveis de ser utilizado para a prestação de


garantias ao parceiro privado pelo parceiro público, é a instituição de fundo
garantidor (FGP), que terá natureza privada e patrimônio próprio separado
do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios.

. Licitação:

- A contratação da PPP será precedida de licitação na modalidade de


concorrência, observando os critérios de menor preço ou preço e técnica.
A minuta do edital e do contrato deve ser submetida a consulta pública,
constituindo ainda condições para a instauração do processo licitatório a
licença ambiental e a autorização legislativa específica quando o Poder

113
Público pretender celebrar concessão patrocinada, em que caiba à
Administração o pagamento de mais de 70% da remuneração a ser paga ao
concessionário. A exemplo do que ocorre no pregão, é permitida a inversão
da ordem das fases de habilitação e julgamento das propostas.

11. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa. (grifo nosso)”

- O Estado tem obrigação de indenizar os danos patrimoniais ou morais que


seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes
públicos, causem à esfera juridicamente tutelada dos particulares. Assim,
não poderá o Estado, ser responsabilizado senão quando o agente estatal
estiver a exercer seu ofício ou função, ou proceder como se estivesse a
exercê-la.

- A responsabilidade do Estado pelos prejuízos por ele causados poderá ser:


 extracontratual (art. 37, §6º);
 por sacrifício de direito (ex. desapropriação);
 contratual

- A responsabilidade civil do Estado é baseada em princípios mais rigorosos


e na maior proteção da vítima.

- Fundamento teórico: O primeiro fundamento teórico para a aplicação da


responsabilidade objetiva do Estado é o princípio da legalidade, mas
além dele o princípio da isonomia também fundamenta essa
responsabilidade, notadamente quando a conduta do Estado for lícita (ex.:
grande parte da sociedade ganha enquanto alguns administrados são
prejudicados com determinada obra pública).

- Evolução histórica:

. Teoria da irresponsabilidade do Estado: esta teoria prevalecia quando o


Poder se concentrava nas mãos de um monarca, o qual não errava, logo,
não seria responsabilizado por qualquer dano causado à sociedade.

. Teoria do Estado como sujeito responsável em situações pontuais

. Teoria da responsabilidade subjetiva: No Brasil esta teoria passou a ter


aplicação a partir do CCB/16, o qual previa que a responsabilidade do
Estado por prejuízos causados aos administrados dependeria da
demonstração da existência de dano efetivo (já que a responsabilidade civil
sem dano acarreta enriquecimento ilícito); conduta ilílita; nexo causal e
culpa ou dolo. A responsabilidade subjetiva é afastada desmonstrando-se a

114
inexistência de qualquer desses elementos. Nesse momento, falava-se em
teoria da responsabilidade subjetiva pela culpa do agente, isto é, o
administrado deveria comprovar a culpa do agente causador do dano, que
por sua vez deveria, imprescindivelmente, ser identificado. Com a evolução
das teorias da responsabilidade do Estado chega-se à responsabilidade
pela falta do serviço, que nasceu no direito francês com a denominação
de “faute du service”. Essa teoria também é denominada de culpa
anônima da Administração, sendo que de acordo com ela basta a
comprovação de que o serviço haja sido prestado de forma ineficiente,
intempestiva ou não tenha sido prestado, não havendo necessidade de se
identificar o agente culpado pelo dano.

. Teoria da responsabilidade objetiva do Estado: Passou a ter aplicação no


Brasil com a Constituição de 1946. Os elementos necessários para aplicação
desta teoria são: conduta lícita ou ilícita, dano e nexo causal. Tendo em
vista que o Brasil adota a teoria do risco administrativo, exclui-se a
responsabilidade objetiva pela comprovação da inexistência de dano, de
nexo causal (ex.: caso fortuito e força maior) e de conduta (culpa exclusiva
da vítima). Sendo a culpa da vítima concorrente, a responsabilidade civil do
Estado será mitigada, compartilhando o prejuízo com o administrado de
acordo com o grau da culpa de cada uma das partes. Logo, a culpa
concorrente não é hipótese de exclusão de responsabilidade mas sim, de
sua mitigação ou redução.

OBS.: A regra geral no Brasil é a adoção da teoria do risco administrativo,


entretanto, a CF prevê a aplicação da teoria do risco integral,
excepcionalmente, em relação a material bélico; substância nuclear e dano
ambiental. A teoria do risco integral não admite excludentes. Os
doutrinadores mais modernos (Celso Antônio Bandeira de Melo) não
admitem a aplicação desta teoria, entretanto, ainda é a mais aceita para
concursos.

OBS.: O dano que fundamenta a responsabilidade civil do Estado é o dano


jurídico (lesão a direito); certo (comprovado); anormal e especial
(particularizado, com vítima certa), notadamente em caso de conduta lícita.

. Teoria do Risco administrativo:

- Conceito:
. No Brasil adota-se a teoria do risco administrativo, segundo a qual,
existindo o fato do serviço e o nexo de causalidade entre o fato e o dano
ocorrido, presume-se a culpa da Administração (responsabilidade
objetiva), competindo a esta demonstrar, se for o caso, existência de caso
fortuito ou força maior, bem como de culpa exclusiva do particular ou ao
menos sua culpa concorrente, a fim de afastar sua obrigação ou mitigá-la. A
idéia exposta demonstra que a responsabilidade da Administração
pelos danos causados aos administrados é objetiva. Note-se que a
“teoria do risco administrativo” não se confunde com a do “risco integral”,
uma vez que esta última não prevê qualquer hipótese de exclusão ou
redução da responsabilidade do Estado, que nasce com o dano, ainda que
justo. Sua aplicação em nosso ordenamento é tema polêmico.

115
- Alcance da responsabilidade na teoria do risco administrativo:

. A teoria do risco administrativo alcança tanto as pessoas jurídicas de


direito público, como as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviços públicos, incluindo as empresas públicas e sociedades de economia
mista prestadoras de serviços públicos, fundações públicas, de direito
privado que prestem serviços públicos e também as pessoas privadas
delegatárias de serviços públicos (concessionárias e permissionárias), estas
últimas apenas quando o lesado for usuário do serviço, eis que caso seja
não-usuário deste, a responsabilidade da delegatária será apenas subjetiva.
Por outro lado, a responsabilidade objetiva não alcança, as empresas
públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econômica.

OBS.: A responsabilidade da prestadora do serviço é primária, sendo que o


Estado responderá subsidiariamente pelo dano causado quando aquela não
tiver condições financeiras de por ele responder.

- Aplicação:

. A responsabilidade objetiva se aplica, em regra, à hipótese de danos


causados pelo Poder Público por meio da ação de seus agentes (no
exercício da função ou se valendo de prerrogativa funcional), e não por
qualquer conduta omissiva ou comissiva, podendo surgir mesmo de ato
lícito, desde que cause prejuízo injusto a terceiro.

. Enquanto o ato comissivo causa o dano, o omissivo apenas permite que


ele ocorra. O Estado responde por atos comissivos lícitos ou ilícitos que seu
agente tenha causado a terceiro, como visto acima, mas só responde pelas
omissões quando ilícitas, e desde que tenham permitido o prejuízo de
terceiro (descumprimento pelo agente de seu dever legal de agir – culpa).

. A responsabilidade pelos danos causados por atos de terceiros ou


fenômenos da natureza, é do tipo subjetiva, cabendo à pessoa que sofreu
o dano demonstrar a existência de nexo causal direto e imediato entre a
falta ou deficiência na prestação do serviço e o dano por ela sofrido.

RESPONSABILIDADE. ESTADO. “BALA PERDIDA” – Informativo 364, do STJ.

Trata-se de ação indenizatória em que se busca do Estado a reparação de danos materiais e morais
decorrentes da morte de menor que foi atingido por “bala perdida” disparada por outro menor que se
encontrava foragido de estabelecimento destinado ao cumprimento de medida sócio-educativa de
semiliberdade. Assim, no caso, não há como afirmar que a deficiência do serviço do Estado, de
permitir que o menor que vinha cumprindo medida sócio-educativa em regime de semi-liberdade
permanecesse foragido, tenha sido causa direta e imediata do tiroteio durante o qual a “bala perdida”
resultou na morte de outro menor, nem que esse tiroteio seja efeito necessário da referida deficiência.
Logo, ausente o nexo causal, afasta-se a responsabilidade do Estado. Com esse entendimento, a
Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso. REsp 858.511-DF,
Rel. originário Min. Luiz Fux, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em
19/8/2008.

Comentários à decisão supra:


Estado não pagará indenização a família de menor vítima de bala perdida
Pedido de família para que o Estado pague indenização pela morte de menor vítima de bala perdida foi
julgado improcedente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Primeira Turma considerou que não houve

116
relação direta entre a morte da criança e o disparo efetivado por um menor foragido há mais de uma semana
de estabelecimento onde cumpria medida sócio-educativa.

O ministro Teori Albino Zavascki explica em sua decisão que a imputação de responsabilidade civil do
Estado supõe a presença de dois elementos de fato – a conduta do agente e o resultado danoso – e um
elemento lógico normativo – o nexo causal. Sem o nexo causal não pode haver a responsabilização.

O nexo causal é o resultado lógico-normativo, segundo o ministro, que consiste num elo referencial, numa
relação de pertencialidade entre os elementos de fato; é normativo porque tem contornos e limites impostos
pelo sistema de direito.

Para o ministro, estabelecer nexo causal entre os fatos ocorridos significaria, na prática, atribuir ao Estado a
responsabilidade civil objetiva por qualquer ato danoso praticado por quem deveria estar sob custódia
carcerária e não está, seja porque se evadiu, seja porque não foi capturado pelos agentes estatais.

- Teoria subjetiva

. A teoria da culpa subjetiva se aplica em relação às pessoas jurídicas de


direito privado não prestadoras de serviços públicos, quanto aos atos
comissivos e omissivos (fundações públicas de direito privado; Empresas
Públicas e Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade
econômica e entidades paraestatais); às pessoas jurídicas de direito público
ou privado prestadoras de serviço público, quanto aos atos omissivos de
seus agentes (entidades políticas; autarquias e fundações públicas,
delegatárias de serviços públicos e as Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista prestadoras de serviços públicos) e finalmente, às
concessionárias e permissionárias de serviços públicos quanto aos
atos comissivos de seus agentes que atinjam os não-usuários do serviço.

- Teoria da culpa administrativa anônima

. A responsabilidade do Estado por omissão pressupõe, necessariamente,


culpa, ou seja, não basta a inexistência de atuação do Estado em
determinada hipótese para o nascimento da sua obrigação de indenizar, é
indispensável que o Estado não tenha atuado quando juridicamente estava
obrigado a fazê-lo (descumprimento do dever legal). Se o administrado
sofreu um dano em situação na qual não existiu a prestação de um serviço
público, a questão é basicamente a seguinte: no caso em concreto, o
Estado estava obrigado a prestá-lo? E se havia tal obrigação, sua atuação
teria impedido a ocorrência do dano? Se as duas respostas forem positivas,
surge para o Estado o dever de indenizar. Se uma delas for negativa, o
Estado não tem responsabilidade pelo dano suportado pelo particular.
Assim, para se falar em responsabilidade subjetiva do Estado, deve-se
observar o princípio da reserva do possível , ou seja, a possibilidade de
afastar o dano dentro do padrão normal. O Estado não tem como estar em
todos os lugares ao mesmo tempo o que justifica a aplicação deste princípio
de acordo com o razoável, não podendo ser alegado em relação ao mínimo
existencial. Cabe recordar que quando a situação de risco é criada pelo
Estado estar-se-á diante de uma ação, logo a responsabilidade será objeiva.
ADPF - Políticas Públicas - Intervenção Judicial - "Reserva do Possível" (Transcrições)
ADPF 45 MC/DF*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO


EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM
TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE
ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

117
ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À
EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA
LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA
"RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA
INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL".
VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE
CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA
GERAÇÃO).
DECISÃO: Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do
Senhor Presidente da República, incidiu sobre o § 2º do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposição
legislativa que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à elaboração da lei
orçamentária anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte conteúdo material:
"§ 2º Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das
dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das
despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza."

O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental
decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e
serviços públicos de saúde.
Requisitei, ao Senhor Presidente da República, informações que por ele foram prestadas a fls. 93/144.
Vale referir que o Senhor Presidente da República, logo após o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a
remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei nº 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade,
o § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto
executivo.
Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa à instauração do concernente processo legislativo,
sobreveio a edição da já referida Lei nº 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1º - modificando a própria Lei de Diretrizes
Orçamentárias (Lei nº 10.707/2003) - supriu a omissão motivadora do ajuizamento da presente ação constitucional.
Com o advento da mencionada Lei nº 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, editada para reger a elaboração da
lei orçamentária de 2004, passou a ter, no ponto concernente à questionada omissão normativa, o seguinte conteúdo
material:
"Art. 1º O art. 59 da lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:
'Art.59............................................
§ 3º Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das
dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das
despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.
§ 4º A demonstração da observância do limite mínimo previsto no § 3º deste artigo dar-se-á no encerramento do exercício
financeiro de 2004.' (NR)." (grifei)

Cabe registrar, por necessário, que a regra legal resultante da edição da Lei nº 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz,
essencialmente, em seu conteúdo, o preceito, que, constante do § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), veio a ser
vetado pelo Senhor Presidente da República (fls. 23v.).
Impende assinalar que a regra legal em questão - que culminou por colmatar a própria omissão normativa alegadamente
descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaboração
da lei orçamentária anual pertinente ao exercício financeiro de 2004.

Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcançado com a edição
da Lei nº 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade específica de conferir efetividade à EC 29/2000,
concebida para garantir, em bases adequadas - e sempre em benefício da população deste País - recursos financeiros
mínimos a serem necessariamente aplicados nas ações e serviços públicos de saúde.
Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da
presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional
em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a
concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000),
venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na
própria Constituição da República.

Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo,
a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de
tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com
as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder
Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria
ordem constitucional:

"DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO


PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia
governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age
ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que
nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a
inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos
da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o
dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere
ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência
adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

.......................................................
- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto

118
constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante
inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também
impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei
Fundamental."
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema
Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE
ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os
órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de
estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das
regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de
o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a
própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do
possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente
em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais
e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras
de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo
de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades
orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa
estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do
comando fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade
financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de
condições materiais mínimas de existência.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo
objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou,
até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p.
245-246, 2002, Renovar):

"Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em
conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu
fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em
seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar
os objetivos fundamentais da Constituição.

A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na
promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que
inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos
fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos
gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que
outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades
orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível." (grifei)

Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos
direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um
lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de
disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.
Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos,
sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade
financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente
qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por
delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse
domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.

É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar,
comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma
injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador
de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência
do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um
imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso
aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

119
Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e
Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris):

"A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o
direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espaço de conformação' (...). Num sistema político pluralista, as
normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as
alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão
quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos.
Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de
conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser,
excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao
controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e
Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos
constitucionais.
A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos
disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos.
Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o
princípio da Separação dos Poderes (...).

Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada
pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem
a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado
aplicação adequada como princípios-condição da justiça social.

A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como
conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que
consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e
admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais." (grifei)

Todas as considerações que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto à sua pertinência, em face da própria
natureza constitucional da controvérsia jurídica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnação a ato
emanado do Senhor Presidente da República, de que poderia resultar grave comprometimento, na área da saúde pública,
da execução de política governamental decorrente de decisão vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na
Emenda Constitucional nº 29/2000.

Ocorre, no entanto, como precedentemente já enfatizado no início desta decisão, que se registrou, na espécie, situação
configuradora de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito fundamental.

A inviabilidade da presente argüição de descumprimento, em decorrência da razão ora mencionada, impõe uma
observação final: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao Ministro-Relator, competência plena
para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal,
legitimando-se, em conseqüência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar.
Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional
da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão
monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem
objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ
168/174-175).
Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em
questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos
colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ
181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial é também aplicável aos processos de controle
normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO
BROSSARD - ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI
2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já
assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro "não subtrai, ao Relator da causa, o
poder de efetuar - enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prévio dos
requisitos formais da fiscalização normativa abstrata (...)" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo prejudicada a presente argüição de descumprimento de
preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto.
Arquivem-se os presentes autos.

Publique-se.
Brasília, 29 de abril de 2004.

Ministro CELSO DE MELLO


Relator

* decisão publicada no DJU de 4.5.2004

. Assim, fala-se em aplicação da teoria da culpa administrativa quando há


falta do serviço de maneira genérica, e não individualista, causada ou
caracterizada pelo mau funcionamento do serviço, morosidade do serviço ou

120
seu não funcionamento. É aplicável aos danos decorrentes de caso fortuito
ou força maior + evento imprevisível + falta do serviço em uma de suas
modalidades. Assim, se houver dano, mas este não tenha sido causado por
falta do serviço, não há responsabilização.

- Ação Indenizatória

. O particular que sofreu o dano deverá intentar ação de indenização em


face do Estado (pessoa jurídica) pleiteando reparação pelos danos
emergentes e lucros cessantes, sendo que o STF, recentemente, tem
firmado entendimento pela impossibilidade do particular optar por
acionar o Estado ou o servidor, devendo sempre propor a ação apenas
contra o Estado, cabendo a este, responsabilizar o servidor. A professora
Fernanda Marinela, ao interpretar a jurisprudência do STF entendia que
essa revisão de jurisprudência do STF se aplica apenas em relação aos
agentes políticos, entretanto no final de setembro, início de outubro deste
ano, o STF decidiu que a regra supra se aplica também aos demais agentes
públicos.

RE 327904 / SP - SÃO PAULO


RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO
Julgamento: 15/08/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação DJ 08-09-2006 PP-00043 EMENT VOL-02246-03 PP-00454
RNDJ v. 8, n. 86, 2007, p. 75-78 Parte(s) RECTE.: ASSOCIAÇÃO DE CARIDADE DA SANTA
CASA DE MISERICÓRDIA DE ASSIS RECDO.: JOSÉ SANTILLI SOBRINHO
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA
FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a
proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de
direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela
reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes
na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo
constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe
ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste
serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do
dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que
somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional
se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

. Acerca da legitimidade passiva na responsabilidade civil do Estado o STJ,


em decisão recente, julgando o Resp 731746, em agosto deste ano (2008),
entendeu não haver óbice ao ajuizamento de ação indenizatória pelo
administrado diretamente contra o Estado (responsabilidade objetiva) e o
servidor causador do prejuízo (responsabilidade subjetiva). Dessa forma, a
questão continua a ser polêmica, não havendo que se falar em
entendimento pacífico acerca do tema.

Servidor pode ser acionado judicialmente em ação reparatória

A 4ª Turma do STJ reconheceu a legitimidade passiva da diretora de uma escola estadual pública em ato que resultou na
exoneração da coordenadora de ensino da referida escola. O TJSE havia julgado o processo extinto sem apreciação do
mérito, por entender que a ação de indenização deveria ter sido proposta contra o Estado, já que a diretora é funcionária
pública estadual.

A ex-coordenadora propôs ação de indenização por danos morais contra a diretora da escola "Professora Áurea Melo",
alegando que foi ofendida em sua honra por correspondência subscrita enviada pela diretora à Diretoria de Educação de
Aracaju, que provocou sua exoneração do cargo. A diretora contestou a ação, enfatizando a negligência da coordenadora
no cumprimento de suas obrigações e a possibilidade de livre nomeação e exoneração de cargo de confiança.

121
O juízo de primeiro grau julgou o pedido procedente e condenou a diretora ao pagamento de R$ 5 mil de indenização por
danos morais. O TJSE reformou a sentença, sustentando que, diante da falta de comprovação do nexo causal entre a
conduta da apelante e o suposto prejuízo suportado pela recorrida, a diretora não pode figurar no pólo passivo da
demanda.

A ex-coordenadora recorreu ao STJ questionando a suposta ilegalidade e requerendo que o mérito do processo seja
analisado pela Justiça de Sergipe. Acompanhando o relator, ministro Luís Felipe Salomão, a 4ª Turma do STJ
entendeu que o particular que alega ofensa a seu direito individual por ato praticado por agente público pode
acionar o Estado ou o funcionário ou ambos.

De acordo com o relator, a legitimidade passiva dos servidores públicos em ação reparatória já foi apreciada pela 3ª
Turma do STJ quando reconheceu que membros do MP podem responder civilmente por atos que extrapolem suas
atribuições legais do cargo. Citando vários autores, o ministro ressaltou que a orientação também encontra amparo na
doutrina de que nenhum privilégio relacionado à qualificação pessoal do agente pode elidir sua responsabilização direta e
tampouco mitigar a garantia legal concedida à vítima.

Para Salomão, essa orientação jurídica deve ser aplicada mesmo em se tratando de agente público no exercício de
suas funções, como é a hipótese dos autos. Com esse entendimento, a Turma acolheu o recurso especial para
afastar a ilegitimidade passiva decretada pelo tribunal de origem e determinar a devolução dos autos para que o
mérito do recurso seja apreciado.

O ministro Aldir Passarinho Junior acompanhou o relator com a ressalva de que é imprescindível a identificação de
excesso ou de atuação abusiva que efetivamente extrapole o exercício da função pública. "Não é uma porta aberta, mas
isso evita o guarda-chuva do Estado em relação a atos impensados de determinados servidores públicos que, atuando
abusivamente em relação ao cargo, vêem-se protegidos financeiramente porque quem acaba arcando perante terceiros é o
Estado", ressaltou. (Resp 731746).
............
Fonte: STJ

. A CF autoriza a ação regressiva do Estado contra o agente causador do


dano no caso de dolo ou culpa deste (responsabilidade subjetiva do
agente), ressalvando que para que o Estado possa se valer da ação de
regresso é necessário: comprovação de seu dolo ou culpa; trânsito em
julgado da decisão condenatória; efetivo pagamento da indenização devida
ao particular. Em vista disso, a doutrina administrativista majoritária
não reconhece ao Estado a possibilidade de denunciar à lide seu
agente, embora o STJ não compartilhe desse entendimento,
defendendo que a denunciação é até mesmo aconselhável, em razão
da economia e celeridade processual. O STJ entende ainda que a
denunciação será facultativa para o Estado, sendo que sua ausência
não comprometerá o direito de regresso em ação autônoma.

- Pode a pessoa jurídica de direito público denunciar à lide a seu servidor


com base no inciso III, considerando que terá ação de regresso contra o
mesmo?
. O tema é bastante complexo, sendo que sua origem é a divergência citada por
Vicente Greco, e polemizada por Dinamarco. Assim:
. O argumento para proibir a denunciação, é o fato de que o ingresso do servidor
geraria tumulto processual, tendo em vista que a responsabilidade do ente público
é objetiva e a do servidor é subjetiva. Quem adota esta corrente compartilha o
pensamento de Vicente Greco.
. O argumento para admitir se fundamenta no art. 70, III, do CPC, que não prevê
qualquer proibição em tese à denunciação. Esta corrente é capitaneada por
Dinamarco.
. Na prática, quando o magistrado analisa o caso, adota posição positiva ou
negativa de acordo com a complexidade do caso concreto. Se este for complexo,
não será admitido, se for simples, será admitido.

OBS.: Este posicionamento é processualista.

* extraído da aula do professor Fredie Didier acerca de intervenção de


terceiros

122
. O prazo prescricional para a propositura dessa demanda é de 05 anos
(Dec 20910/32), destacando que o prazo civil de 03 anos é bem aceita em
relação às pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública
Indireta.

. As ações de ressarcimento ao erário em caso de improbidade ou reparação


de danos, movidas pelo Estado contra agentes, servidores ou não, que
tenham praticado ilícitos dos quais decorram prejuízos aos cofres públicos
são imprescritíveis. Frise-se que imprescritível é a ação de ressarcimento,
não o ilícito em si, assim, são prescritíveis a responsabilidade penal e
administrativa.

. Vale recordar que as demais ações de indenização ajuizadas pelo Estado


contra seus servidores prescrevem em 05 anos, contra qualquer
Administrado prescrevem em 03 anos, conforme prevê o CCB, e as
ajuizadas pelo indivíduo contra o Estado, prescrevem em 05 anos, por força
do Dec. 20910/32, que regula a prescrição contra a Fazenda Pública.

. Finalmente, deve-se destacar que é possível a cumulação das


responsabilidades civil, administrativa e penal do servidor em razão do ato
danoso por ele praticado, sendo que a absolvição criminal pela negativa de
autoria ou inexistência do fato, interfere nas esferas administrativa e civil.

OBS.: a Administração só poderá descontar o prejuízo diretamente da folha


do servidor se houver acordo prévio, e nunca ex officio.

- Hipóteses especiais:

a) Danos Nucleares: a responsabilidade do Estado é objetiva e ainda a será,


aquela do particular não prestador de serviços públicos;

b) Danos de obra pública: se o dano advém da própria natureza da obra,


haverá responsabilidade objetiva do Estado, se por outro lado, advém de
sua má execução, será hipótese de responsabilidade subjetiva de seu
executor (Lei 8666/93);

c) Atos Legislativos: se inconstitucionais e causadores de efetivos prejuízos


ao administrado, acarreta a este o direito à indenização, desde que
reconhecida expressamente pelo judiciário a existência de vício na norma.

d) Atos jurisdicionais: só ensejam indenização em razão de


responsabilidade do Estado os atos de natureza penal que acarretem a
prisão por tempo superior ao da condenação e o erro judiciário.

________________________________
16/02/2008 - Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais

(...)

O fundamento constitucional da responsabilidade objetiva do Estado é o § 6º do art. 37 da Constituição, segundo o qual:

123
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.”

Conforme entendimento de nossa jurisprudência, o transcrito dispositivo consagra em nosso ordenamento a responsabilidade civil
objetiva do Estado na modalidade “risco administrativo”. Asseverar que a teoria encampada pelo nosso constituinte foi a do “risco
administrativo” significa dizer que, embora baste à pessoa que sofreu o dano demonstrar a existência desse dano e o nexo causal
entre ele e a atuação do agente público, pode o Estado eximir-se da responsabilidade (=da obrigação de indenizar) se conseguir
provar (o ônus da prova é do Estado) que o dano decorreu de culpa exclusiva da pessoa que o sofreu (utiliza-se, comumente, a
expressão “culpa exclusiva da vítima”).

Observem que o § 6º do art. 37 da Constituição não se aplica só às pessoas jurídicas de direito público. Ele alcança, também, as
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, isto é, empresas públicas e sociedades de economia mista
prestadoras de serviços públicos e mais as delegatárias de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizadas de
serviços públicos). Não incide, por outro lado, sobre as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de
atividades econômicas.

Outro ponto que precisamos abordar antes do assunto principal: nossa jurisprudência entende que a responsabilidade civil do
Estado pelos danos decorrentes de omissão é do tipo subjetiva, na modalidade “culpa administrativa”. Significa que, se um
particular sofre um dano que ele entenda ter sido ocasionado por uma omissão indevida do Estado, ou seja, por uma deficiência ou
ausência de atuação que deveria ter sido providenciada pela Administração Pública, ele, o particular, pode ajuizar uma ação
pleiteando indenização, mas, além de ter que provar a existência do dano e o nexo causal entre a omissão e o dano, terá que provar
que houve “falta do serviço”, ou seja, o Estado deixou de prestar um serviço público (em sentido amplo), de adotar determinada
conduta que tinha o dever de providenciar.

Afirmar que a responsabilidade é subjetiva na modalidade “culpa administrativa” significa não se exigir do particular a prova de
que um agente público determinado deixou de atuar; basta a quem sofreu o dano demonstrar que uma atuação estatal era devida e
não ocorreu, ou ocorreu deficientemente, ocasionando esse dano. Por isso – desnecessidade de individualizar um agente público
cuja omissão ocasionou o dano – a responsabilidade por “culpa administrativa” é também denominada responsabilidade por
“culpa anônima” (=não individualizada), ou por “falta do serviço” (uma atuação estatal obrigatória deixou de ocorrer, mas não
importa identificar a pessoa que deixou de atuar).

Tratemos agora do ponto principal deste texto.

Tudo o que vimos acima é aplicável ao Estado na qualidade de “Administração Pública”, ou seja, diz respeito a condutas ou a
omissões do Poder Público no exercício de suas funções administrativas. Alcança, portanto, o Poder Executivo, precipuamente, mas
também as funções administrativas exercidas pelos Poderes Judiciário e Legislativo.

Diferentemente, a regra geral na atuação típica dos Poderes Judiciário e Legislativo é a irresponsabilidade, a ausência de
responsabilidade civil. Por outras palavras, os atos jurisdicionais e os atos legislativos, como regra, não criam, para o Estado, o
dever de indenizar quem quer que seja, ainda que possa algum dano decorrer de tais atos.

Certamente vocês perceberam que eu enfatizei que o dito acima é uma regra geral.

Logo, é possível, sim, atos jurisdicionais e os atos legislativos acarretarem responsabilidade civil para o Estado, mas só nos casos
excepcionais apontados pela Constituição e pela jurisprudência.

Não trataremos das exceções pertinentes aos atos legislativos. No que toca aos atos jurisdicionais, todos os livros de Direito
Administrativo enfatizam que só existe responsabilidade do Estado no caso do “erro judiciário”. A base direta dessa exceção é o
próprio texto constitucional, que, no inciso LXXV do art. 5º estatui:

“LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;”

Nessa hipótese, se o individuo é condenado (na esfera penal) em virtude de sentença que contenha erro judiciário, tem direito,
contra o Estado, à reparação do prejuízo. Observem que o “erro judiciário” a que a Constituição se refere é exclusivamente o erro
na esfera penal, em nenhuma outra. Por mais que se comprove erro em decisões judiciais pertinentes às esferas cível ou
administrativa, nenhuma responsabilidade extracontratual – em decorrência dessas decisões judiciais – advirá para o Estado.

Até aqui, singramos águas relativamente remansosas.

Tormentoso, até recentemente, era saber com certeza se essa responsabilidade do Estado pelo erro judiciário (penal) era uma
responsabilidade objetiva ou uma responsabilidade em que fosse necessário a vítima do erro provar alguma espécie de culpa do
Estado, por exemplo, provar que o juiz foi negligente, por ter deixado de apreciar alguma prova explícita, constante dos autos.

Quando meus alunos me perguntavam em aula se a responsabilidade do Estado no caso do erro judiciário era regida pelo art. 37,
§ 6º, isto é, se se tratava de uma hipótese de responsabilidade objetiva, na modalidade risco administrativo, eu confessava não
saber responder, porque os livros que eu conheço ora dizem que tem que ter havido alguma culpa do Estado, ora que isso não é
necessário, ou – o que é mais comum – simplesmente não enfrentam a questão.

A rigor, a matéria não é pacífica. Há pouco tempo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a responsabilidade do Estado no caso
do erro judiciário é objetiva, ou seja, o Estado é obrigado a indenizar a pessoa que foi condenada na área penal, e depois consegue
provar sua inocência, independentemente de ter havido alguma culpa na prolação da sentença condenatória desconstituída em
revisão criminal. Foi, entretanto, uma decisão da Primeira Turma (e não do Pleno do STF), além de ter sido por maioria, tomada
depois de calorosas discussões entre os Ministros.

Trata-se do julgamento do RE 505.393, rel. Min. Sepúlveda Pertence, ocorrido em 26.06.2007, no qual estava em discussão o

124
alcance do art. 5º, LXXV, da Constituição, e a espécie de responsabilidade extracontratual do Estado que dele decorre. No aresto
prolatado, manifestou o Supremo Tribunal Federal, de forma expressa, o entendimento de que a indenização de que trata esse
dispositivo constitucional decorre de responsabilidade civil objetiva, conforme o excerto da ementa abaixo transcrito
(esclarecimentos e grifos meus):

“A regra constitucional [art. 5º, LXXV, da Constituição] não veio para aditar pressupostos subjetivos à regra geral da
responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, § 6º, da Lei Fundamental: a partir do entendimento
consolidado de que a regra geral é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelece que, naqueles casos [do
condenado por erro judiciário e daquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença], a indenização é uma garantia individual
e, manifestamente, não a submete à exigência de dolo ou culpa do magistrado.”

É importante sintetizar: a regra é a inexistência de responsabilidade civil por atos jurisdicionais. Especificamente em relação ao
erro judiciário, excepciona-se essa regra. Nessa hipótese, a responsabilidade extracontratual do Estado é objetiva, isto é,
independe de dolo ou culpa do magistrado. Deve-se enfatizar que o erro judiciário de que trata a Constituição Federal, em seu art.
5º, LXXV, restringe-se ao erro concernente à esfera penal. Enfim, no caso de revisão criminal julgada procedente, no caso de erro
judiciário cometido na esfera penal, independentemente de dolo ou culpa, pode o Estado ser condenado, na esfera cível, a indenizar
a vítima do erro. Aplica-se, à hipótese, o art. 37, § 6º, da Carta de 1988.

Outro ponto que merece análise diz respeito à possibilidade de as prisões preventivas ensejarem indenização ulterior por dano
moral, especialmente na hipótese de o réu, na decisão definitiva, vir a ser absolvido. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
é fortemente majoritária quanto à ausência de direito a indenização, mormente quanto à inexistência de responsabilidade civil
objetiva do Estado pelo dano moral decorrente da prisão preventiva.

Sobre esse aspecto, vale citar a decisão abaixo, proferida no RE 429.518/SC, rel. Min, Carlos Velloso, 17.08.2004 (grifei):

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS ATOS


DOS JUÍZES. C.F., art. 37, § 6º. I. A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos
expressamente declarados em lei. Precedentes do STF. II. Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro
judiciário – C.F., art. 5º, LXXV – mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido. III. Negativa de trânsito ao
RE.”

Desse julgado, merece transcrição o seguinte excerto do voto condutor:

“O decreto judicial de prisão preventiva, quando suficientemente fundamentado e obediente aos pressupostos que o autorizam, não
se confunde com o erro judiciário a que alude o inc. LXXV do art. 5º da Constituição da República, mesmo que o réu ao final do
processo venha a ser absolvido ou tenha sua sentença condenatória reformada na instância superior.

Interpretação diferente implicaria a total quebra do princípio do livre convencimento do juiz e afetaria irremediavelmente sua
segurança para avaliar e valorar as provas, bem assim para adotar a interpretação da lei que entendesse mais adequada ao caso
concreto.”

Finalmente, há que se destacar a regra constante do Código de Processo Civil, que estatui a responsabilidade do juiz quando
proceder com dolo, inclusive fraude, bem como quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar
de ofício ou a requerimento da parte (CPC, art. 133). Nesse caso, a responsabilidade é pessoal do juiz, a quem cabe o dever de
reparar os prejuízos que causou, mas só alcança suas condutas dolosas, e não eventuais erros decorrentes de culpa do magistrado
(negligência, imprudência ou imperícia), ainda que acarretem dano às partes.
____________________________________________________________

e) Pessoas ou coisas sob responsabilidade do Estado: quando o Estado tem


sob sua guarda bens ou pessoas (escolas públicas, estabelecimentos
prisionais, hospitais públicos, etc), assume a responsabilidade pela sua
integridade física ou moral. A responsabilidade é objetiva.

12. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

12.1. Conceito – controle é o poder-dever de fiscalização, vigilância,


orientação e revisão que a própria Administração ou outro Poder, exerce
sobre sua atuação administrativa, garantindo a legitimidade de seus atos, a
adequada conduta funcional de seus agentes e a defesa dos direitos dos
administrados.

12.2. Classificação das formas de controle

a) Quanto a origem:

125
- o controle interno é aquele exercido dentro de um mesmo Poder,
automaticamente ou por meio de órgãos integrantes de sua própria
estrutura. As entidades da Administração Indireta estão sujeitas a um duplo
controle interno: um efetuado por seus órgãos e outro efetuado pela
Administração Pública Direta.

- controle externo será aquele exercido por um Poder sobre os atos


administrativos praticados por outro (ex.: controle exercido pelo Tribunal de
Contas).

- controle popular será exercido por meio de ação popular, fiscalização


direta, denunciação de irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de
Contas da União, etc. Obriga o Executivo e o Legislativo, nos Municípios, a
transmitirem informações sobre suas contas, colocando-as à disposição do
contribuinte por 60 dias.

b) Quanto ao momento de exercício

- o controle será prévio quando exercido antes da prática ou antes da


conclusão do ato administrativo, constituindo-se em requisito para a
validade ou para a produção de efeitos do ato controlado. Visa a impedir
que seja praticado ato ilegal ou contrário ao interesse público.

- será concomitante o controle exercido durante a realização do ato.


Permite a verificação da regularidade de sua formação (ex.: fiscalização de
escolas, hospitais, de consursos públicos etc.).

- subseqüente ou corretivo é o controle realizado após a conclusão do ato.


Tem como objetivo rever os atos já praticados para corrigí-los, desfazê-los
ou confirmá-los (exs.: aprovação, homologação, anulação, revogação,
convalidação).

c) Quanto ao aspecto controlado

- pelo controle de legalidade ou legitimidade verifica-se se o ato foi


praticado em conformidade com a lei e em observância dos princípios
administrativos, como por exemplo, os da moralidade e finalidade. Este
controle poderá ser exercido por qualquer dos três poderes e poderá
ter como resultado a nulidade do ato, quando este não possa ser
convalidado. Defeitos sanáveis e que não acarretem lesão ao interesse
público ou a terceiros poderão ser estabilizados ou convalidados tácita
(prazo decadencial de 05 anos para anulação - estabilização) ou
expressamente (apenas em caso de vício de competência quando esta não
seja exclusiva, ou de forma, quando não essencial).

- o controle de mérito visa a verificar a eficiência, a oportunidade e a


conveniência do ato controlado, sendo que referido controle compete ao
próprio Poder que editou o ato. Poderá ter como resultado a revogação
de atos discricionários sempre que a Administração entenda que os mesmos
se tornaram inconvenientes ao poder público (não são revogáveis os atos
vinculados, consumados, que geraram direito adquirido, que integram um
procedimento, e os meramente enunciativos).

126
d) Quanto à amplitude

- controle hierárquico que resulta do Poder Hierárquico decorrente do


escalonamento vertical dos órgãos da Administração Direta ou das unidades
integrantes das entidades da Administração Indireta, tendo como
características ser pleno, permanente e automático. Deste controle
decorrem as faculdades de supervisão, coordenação, orientação,
fiscalização, aprovação, revisão e avocação das atividades administrativas,
e ainda por meio dele, as autoridades acompanham, orientam e revêem as
atividades dos servidores.

- controle finalístico exercido pela Administração Direta sobre as pessoas


jurídicas integrantes da Administração Indireta, que apesar de não serem
subordinadas, são vinculadas ao Ministério relacionado às
atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica (supervisão Ministerial).
Será limitado e teleológico. Verifica se a pessoa jurídica da administração
Indireta está cumprindo sua finalidade prevista na Lei específica que a
criou, visando a garantir: a realização dos objetivos fixados nos atos de
constituição da entidade; a harmonia com a política e a programação do
Governo no setor de atuação da entidade; a eficiência administrativa; e a
autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Assim,
consiste no controle de legalidade da atuação administrativa, de verificação
do cumprimento do programa geral do Governo determinado em lei, não
tendo fundamento hierárquico, porque não há subordinação entre a
entidade controladora e a controlada. É o que acontece com as pessoas
jurídicas da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas,
empresas públicas e sociedades de economia mista), que são controladas
finalisticamente pela Administração Direta, sem que haja qualquer
hierarquia entre aquelas.

12.3. Controle Administrativo – exercido pela administração sobre


seus próprios atos (decorre do princípio da autotutela ou
autocontrole)

- É exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos do


legislativo e do judiciário sobre suas próprias condutas, tendo em vista
aspectos de legalidade ou de conveniência.

a) controle exercitado de ofício – decorre de fiscalização superior (pode ser


feito a qualquer tempo e decorre do vínculo hierárquico no âmbito de uma
mesma pessoa jurídica); supervisão superior (independe de subordinação –
aplicável às entidades vinculadas a Ministérios); controle financeiro;
pareceres vinculantes (controle preventivo sobre atos e contratos
administrativos); ouvidoria (recebe reclamações de populares e usuários de
serviços públicos, encaminhando-as).

b) controle exercitado por provocação - são formas de provocação da


Administração pelos administrados:

b.1) recursos hierárquicos próprios - a um órgão hierarquicamente superior;

127
b.2) recursos impróprios - a outro órgão sem relação hierárquica em
relação ao recorrido (depende de expressa previsão legal);

b.3) representação - denúncia de irregularidades feita perante a própria


Administração (ex. Lei 8429);

b.4) reclamação administrativa - qualquer forma de manifestação de


discordância do administrado contra um ato da Administração (decisão em
30 dias prorrogáveis por igual prazo, inobservado o prazo pela
Administração, é possível a impetração de MS para que se manifeste -
suspende o prazo prescricional a partir da data do requerimento do titular
do direito);

b.5) pedido de reconsideração - solicitação feita à própria autoridade que


proferiu a decisão ou emitiu o ato para que ela o submeta a uma nova
apreciação (ex.: declaração de inidoneidade);

b.6) revisão - petição utilizada em face de uma decisão administrativa que


implique aplicação de sanção visando desfazê-la ou abrandá-la (aplica-se o
princípio da vedação da reformatio in pejus sendo cabível a qualquer tempo,
a pedido ou mesmo de ofício).

OBS.: Quanto à exigência da efetivação do depósito prévio para o


conhecimento de recursos no âmbito do processo administrativo,
recentemente o STF revisou seu entendimento em relação à validade das
normas que o exigem, e atualmente prevalece o entendimento de que essa
exigência fere os princípios do devido processo legal e da ampla defesa,
plenamente aplicáveis aos processos administrativos ( Lei 9784, art. 2o A
Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos
administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: X - garantia dos direitos à
comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de
recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio) . A nova
orientação foi firmada no julgamento do RE abaixo colacionado,
respectivamente de relatoria do Ministro Marco Aurélio e Celso de Melo:

RE 389383 / SP - SÃO PAULO


RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 28/03/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação
DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007
DJ 29-06-2007 PP-00031 EMENT VOL-02282-08 PP-01625
RDDT n. 144, 2007, p. 235-236Parte(s)
RECURSO ADMINISTRATIVO - DEPÓSITO - §§ 1º E 2º DO ARTIGO 126 DA LEI Nº
8.213/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE. A garantia constitucional da ampla defesa afasta
a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo.

. Aplicando a nova orientação, por exemplo, o Ministro Celso de Melo,


relator do agravo regimental em recurso extraordinário n° 504.288/BA,
DJU de 29.06.07, assim redigiu a respectiva ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - EXIGÊNCIA LEGAL DE PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR DA
MULTA COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADMINISTRATIVO -
OCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA -
NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO PROVIDO. - A exigência legal de prévio depósito

128
do valor da multa, como pressuposto de admissibilidade de recurso de caráter meramente administrativo,
transgride o art. 5º, LV, da Constituição da República. Revisão da jurisprudência: RE 390.513/SP (Pleno).

. Os fundamentos do novo entendimento podem ser assim arrolados:

 a Constituição de 1988 estendeu a garantia do devido processo legal


aos procedimentos administrativos;

 a ampla defesa é exigência do princípio do due process of law;

 é inerente ao princípio da ampla defesa a plena utilização dos


recursos;

 os recursos, portanto, são cabíveis também no processo


administrativo;

 recurso é garantia que, na forma como a tradição jurídica o concebe


(reexame por autoridade hierarquicamente superior), consagra a
existência do princípio do "duplo grau de jurisdição administrativo";

 o exercício do "duplo grau" não pode condicionar-se a qualquer ônus


financeiro, pois é decorrência do princípio da gratuidade do direito de
petição aos poderes públicos (artigo 5°, inciso, XXXIV, alínea "a",
CF);

 a limitação imposta ao direito recursal pela exigência de depósito


prévio também afronta o princípio da isonomia, pois estabelece
diferenciação em razão da situação financeira dos contribuintes (art.
5°, caput, e art. 150, II, CF);

 especificamente em sede tributária, a suspensividade dos recursos


administrativos decorre diretamente da previsão do artigo 151, inciso
III, do Código Tributário Nacional, que regula matéria a ele
reservada pela Constituição Federal, por meio do artigo 146, inciso
III, alínea "b". Por isso, o legislador ordinário não pode alterar tal
disposição, acrescentando a ela a exigência de depósito, que, aliás,
autonomamente já provoca a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário (inciso II do art. 151, do CTN).

Em resumo: o inciso LV do art. 5° da CF estabeleceu a garantia de que no


bojo do processo administrativo os atos administrativos primários podem –
a critério do administrado e dentro da mesma relação jurídica processual –
receber dupla análise, sendo que a segunda será feita, gratuitamente, por
órgão superior e, quando em sede administrativo-tributária, suspenderá a
produção dos efeitos da decisão que lhe precedeu. Vale dizer: os recursos
administrativo-tributários são garantidos pela Constituição (art. 5°, LV, CF)
e possuem efeito suspensivo "ex lege" (art. 151, III, CTN).

129
OBS.: Coisa julgada administrativa (inexistência de possibilidade de
reforma no âmbito da Administração);

OBS.: Prescrição de ações movidas contra o Poder Público (05 anos).

12.4. Processos Administrativos

- Em sentido amplo, abrangem qualquer procedimento da Administração


desencadeado por alguma das diversas hipóteses de reclamações,
impugnações e petições em geral, visando a provocar a apreciação de
questões de interesse dos administrados pela própria administração.

- Os processos e recursos administrativos são norteados pelos princípios da


legalidade objetiva, da oficialidade ou impulso oficial do processo, do
informalismo, verdade material, possibilidade da reformatio in pejus,
contraditório e ampla defesa.

12.5. Controle Legislativo

- É o exercido pelos órgãos legislativos ou por CPI’s sobre determinados


atos do Poder Executivo, nas situações e limites expressamente previstos
na CF. A fiscalização financeira e orçamentária é exercida sobre todos os
atos de todas as pessoas que administrem bens ou dinheiros públicos e
alcançam as áreas contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial. O controle externo, ao atuar nessas áreas, deverá fiscalizar a
regularidade de gestão da coisa pública sob cinco diferentes aspectos:
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e
acompanhamento de renúncia de receita.

- Na tarefa de fiscalização, o Poder Legislativo conta com o auxilio do


Tribunal de Contas que têm como principais atribuições: apreciar as
contas prestadas pelo Presidente da República e demais chefes do
executivo – governadores e prefeitos - (sendo que o julgamento dessas
contas caberá ao Congresso Nacional, assembléias legislativas e câmara de
vereadores, respectivamente), julgar as contas dos administradores e
demais responsáveis por bens e dinheiros públicos, apreciar a
legalidade dos atos de admissão de pessoal e concessões de
aposentadorias, reformas e pensões (súmula vinculante n.° 03), aplicar aos
responsáveis em caso de ilegalidade de despesas ou irregularidade de
contas, as sanções previstas em lei e determinar prazo, no caso de
ilegalidade, para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias
ao exato cumprimento da lei. O controle dos Tribunais de Contas sobre
os atos ou contratos da Administração é feito a posteriori, salvo as
inspeções e auditorias, que podem ser realizadas a qualquer tempo.

12.6. Controle Judiciário

- O controle judiciário será exercido sobre os atos administrativos


praticados pelo Poder Executivo, Legislativo e pelo próprio Judiciário, neste
caso quando realize atividades administrativas, sendo, em regra, a
posteriori e concernente à legalidade dos atos administrativos.
Mediante o exercício do controle judicial dos atos administrativos pode-se

130
decretar sua anulação com efeitos ex tunc sempre que constatada
ilegalidade ou ilegitimidade. O controle judicial será realizado através de
mandado de segurança (as decisões que comportam recursos
administrativos são passíveis de MS, ainda que suspensos os seus efeitos
administrativamente), ação popular (requisitos: condição de cidadão,
lesividade e ilegalidade do ato), ação civil pública, hábeas data, hábeas
corpus, mandado de injunção, etc.

“Art. 5º. Não se dará mandado de segurança quando se tratar:


I - de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução;
II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser
modificado por via de correição”
III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de
formalidade essencial.

. Quanto à restrição referente à utilização de MS contra ato administrativo


sujeito a recurso com efeito suspensivo, note-se que a norma em comento
estaria colidente com o que preceitua o art. 5º, inciso XXXV da CF, por
estar vedando (ou limitando) o acesso às vias judiciais. No que concerne ao
estudo do inciso I, assim estabelece a súmula 429, do STF: “A EXISTÊNCIA
DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO NÃO IMPEDE O USO DO
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA OMISSÃO DA AUTORIDADE.”. Referida
súmula, conforme entende o STF, incide ‘apenas nas hipóteses de
procedimento omissivo da autoridade pública. Não nas de procedimento
comissivo’ (RTJ 113/828). No mesmo sentido: STF-RT 631/235. Se o
recurso administrativo não tem efeito suspensivo, nada impede a
impetração de mandado de segurança mesmo antes de julgado (TFR-5ª
Turma, AMS 97.538-SP, rel. Min. Geraldo Sobral, j. 12.8.85, deram
provimento, v.u., DJU 5.9.85, p. 14.805).” Ainda acerca desse inciso, em
notas de rodapé trazidas por Theotônio Negrão, o mestre colaciona
jurisprudências esclarecedoras do tema:

“Admite-se o mandado de segurança contra ato administrativo, se o interessado deixou escoar o prazo de
recurso com efeito suspensivo e preferiu a impetração do ‘writ’ (TFR-RDA 170/130; RJTJESPm45/278,
JTJ 173/282). ‘O que se exige é que o ato impugnado seja operante e exeqüível. O que não pode ocorrer é
a utilização, ao mesmo tempo, do recurso administrativo com efeito suspensivo e do mandado de
segurança, por isso que, interposto o recurso administrativo com efeito suspensivo, o ato deixa de ser
operante e exeqüível’ (TFR-4ª Turma; MAS 89.104-RJ, rel. Min. Carlos Velloso, j. 15.12.80, v.u., DJU
26.2.81...

13. BENS PÚBLICOS

- O Código Civil classifica como bens públicos aqueles pertencentes às


pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal,
Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público).
Vale ressaltar que ainda há discussão sobre a natureza dos bens de
empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços
públicos, havendo doutrinadores que defendem o posicionamento de que os
mesmos teriam natureza de bem público em face do princípio da
continuidade do serviço público. Assim, teriam essa natureza apenas
quando prestadoras de serviço público, e não quando exploradoras de
atividade econômica.

STJ - REsp 521047 / SP


2003/0067345-0
Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)

131
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 20/11/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 16.02.2004 p. 214
Ementa PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. BENS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE.1. A sociedade de economia mista, posto consubstanciar personalidade jurídica
de direito privado, sujeita-se, na cobrança de seus débitos ao regime comum das sociedades
em geral, nada importando o fato de prestarem serviço público, desde que a execução da
função não reste comprometida pela constrição. Precedentes. 2. Recurso Especial
desprovido.

STF - AC 669 / SP - SÃO PAULO


AÇÃO CAUTELAR
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO
Julgamento: 06/10/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJ 26-05-2006 PP-00007 EMENT VOL-02234-01 PP-00001
LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 16-32
REQTE.(S): COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO -METRÔ
REQDO.(A/S): CETENCO ENGENHARIA S/A
EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA,
PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. SISTEMA METROVIÁRIO DE TRANSPORTES. EXECUÇÃO
DE TÍTULO JUDICIAL. PENHORA INCIDENTE SOBRE RECEITA DE BILHETERIAS. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INCISO II DO § 1º DO ART. 173 DA MAGNA
CARTA. MEDIDA CAUTELAR. Até o julgamento do respectivo recurso extraordinário, fica sem
efeito a decisão do Juízo da execução, que determinou o bloqueio de vultosa quantia nas contas
bancárias da executada, Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ. Adota-se esse
entendimento sobretudo em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público, sobre
o qual, a princípio, não pode prevalecer o interesse creditício de terceiros. Conclusão que se
reforça, no caso, ante o caráter essencial do transporte coletivo, assim considerado pelo inciso
V do art. 30 da Lei Maior. Nesse entretempo, restaura-se o esquema de pagamento concebido
na forma do art. 678 do CPC. Medida cautelar deferida.

- Quanto à destinação, os bens públicos podem ser classificados como de


uso comum do povo (são afetados, em regra são colocados à disposição da
população de forma gratuita, entretanto, poderá ser exigida
contraprestação como nos casos da cobrança de pedágio em estradas -
exs.: ruas, praças, etc); de uso especial (são afetados, visam a execução
dos serviços administrativos em geral – exs.: estabelecimentos onde se
situam as repartições públicas, aeroportos, etc) e bens dominicais (são
desafetados, compreendem os bens públicos sem destinação definida –
exs.: terras devolutas, prédios públicos desativados, etc.).

- Quanto à disponibilidade, os bens públicos poderão ser classificados como


indisponíveis por natureza (natureza não patrimonial – exs.: os bens de uso
comum do povo, em regra, como os mares e estradas); bens patrimoniais
indisponíveis (possuem valor patrimonial mas não podem ser alienados
porque são utilizados efetivamente pelo Estado para uma finalidade pública-
exs.: repartições públicas, hospitais, etc.); bens patrimoniais disponíveis
(podem ser alienados na forma estabelecida por lei – autorização legal
prévia, avaliação, licitação por concorrência - exs.: bens dominicais –
ressaltando os casos de dispensa de licitação para alienação de imóveis ou
móveis públicos, nas hipóteses previstas no art. 17, da Lei 8666/93).

- As principais características dos bens públicos são sua inalienabilidade


enquanto afetados (à exceção dos bens dominicais), impenhorabilidade
(pagamento por precatórios – não há que se falar em penhorabilidade dos
bens dominicais), imprescritibilidade (insuscetíveis de aquisição por
usucapião - não se sujeitam à prescrição aquisitiva) e não onerabilidade (o
que implica em dizer que o credor da Fazenda Pública não pode ajustar
garantia real incidente sobre bem público).

132
- Alienação de bens públicos (respeitado o requisito da desafetação) – se de
bens imóveis, não sendo caso de vedação de licitação previstos no art. 17,
da Lei 8666/93, deverá ser precedida de desafetação, autorização
legislativa, avaliação e licitação sempre na forma de concorrência (venda de
imóveis de EP e SEM não prescindem de autorização legislativa); se de
móveis públicos, será precedida apenas de avaliação e licitação, sendo que
a lei não especifica a modalidade.

- Aquisição de bens públicos pelo Estado: Lei de parcelamento do solo


urbano; lei de concessão e permissão; desapropriação indireta (prazo de 15
anos em favor do Estado); perda da propriedade privada por abandono;
declaração de vacância da herança.

- Autorização de uso de bem público: ato unilateral de caráter precário para


utilização episódica de curta duração onde o interesse é privado do utente
(ex.: comícios em praças).

- Permissão de uso de bem público: ato unilateral, discricionário e precário,


gratuito ou oneroso, prepondera o interesse público e será precedida de
licitação (ex.: bancas de jornal, mesas de restaurantes etc.)

- Concessão de uso de bem público: se dá por contrato administrativo, de


direito público, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e “intuito
persone”, sempre precedido de licitação na modalidade de concorrência.

14. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE E NO DOMÍNIO


ECONÔMICO

- A intervenção do Estado na propriedade é uma atuação excepcional que


limita ou restringe o direito de propriedade, devendo sempre ser
devidamente fundamentada, demonstrando-se o interesse público e
motivação.

- O direito de propriedade é definido por três caraterísticas:

 caráter absoluto (liberdade quanto ao uso da propriedade, desde que


respeitados os limites legais – funcionalismo);
 caráter exclusivo (utilização exclusiva pelo proprietário e por aqueles
a quem ele permita o uso);
 caráter perpétuo (não há obrigação de transferência da propriedade)

- A intervenção do Estado na propriedade corresponde à restrição em


relação a alguma das características acima arroladas, ou até mesmo à sua
perda, impedimento ou transferência, o que ocorre apenas no caso da
desapropriação.

- A intervenção do Estado na propriedade tem por fim ajustar, conciliar seu


uso com os interesses da coletividade, tendo como fundamento a função
social da propriedade e a prevalência do interesse público.

133
- Caso a Administração camufle uma desapropriação, não adotando os
procedimentos exigíveis por ela, ocorrerá o que se denomina
“desapropriação indireta”.

- A competência para legislar sobre direito de propriedade, desapropriação e


requisição é privativa da União, entretanto, a competência administrativa
para impor restrições e condicionamentos ao uso da propriedade privada é
repartida entre todos os entes federativos.

- São meios de intervenção do Estado na propriedade privada:

. Formas mais brandas em que a Administração apenas usa o bem


ou serviço, sem dele apropriar-se (podem ser impostos pelos entes da
Administração Direta, Indireta e Concessionárias, inclusive PPP’s,
prestadoras de serviços públicos):

servidão administrativa – A servidão corresponde a uma forma de


intervenção no caráter exclusivo da propriedade, podendo ser
conceituado como um direito real público sobre coisa alheia que autoriza
o Poder Público a usar a propriedade imóvel, em caráter definitivo
(essa perpetuidade não tem caráter absoluto, já que prevalecerá apenas
enquanto existir interesse público), para permitir a execução de obras e
serviços de interesse coletivo. Na servidão o proprietário será
determinado e não haverá perda da propriedade, mas apenas sua
utilização, razão pela qual eventual indenização será sempre prévia e
condicionada a existência de dano efetivo, se limitando aos prejuízos que
o uso da propriedade causar ao imóvel (ex.: a simples passagem de
infraestrutura de saneamento pelo imóvel não gera dever de indenizar,
mas caso o cano estoure, por exemplo, acarretando prejuízos à
propriedade, aparecerá o dever de indenizar). A servidão poderá
decorrer de lei; ato administrativo (acordo entre as partes); ou de
decisão judicial, sendo que em qualquer situação dependerá de
autorização legislativa. Nestes dois últimos casos apenas se efetivará
com o registro no cartório imobiliário competente, já que caso decorra
de lei, esta, por si só, já cumpre a função do registro que é de dar
publicidade. Na servidão administrativa a relação de dominação não será
de um bem sobre o outro, como se dá na servidão civil, mas sim de um
serviço dominante sobre um bem serviente.
Ex.: instalação de redes elétricas e telefônicas, colocação de placas de
identificação da rua, passagem de saneamento básico, etc.

a) Requisição (art. 5º, XXV, da CF) – Corresponde a uma intervenção ao


caráter exclusivo da propriedade que serve para socorrer iminente
perigo. A requisição é instrumento de intervenção estatal, de natureza
transitória (enquanto durar o iminente perigo), mediante o qual, em
situação anormal de perigo público iminente, o Estado utiliza bens
móveis e fungíveis, imóveis ou serviços particulares com
indenização ulterior, se houver dano. Se o bem móvel requisitado for
infungível será caso de desapropriação, e não de requisição.
Exs.: inundações, catástrofes, mesário etc.

134
b) Ocupação temporária – Corresponde a uma intervenção ao caráter
exclusivo da propriedade, sendo espécie de atuação específica com
proprietário determinado. A ocupação é o uso transitório, em situação
normal ou cotidiana, remunerado ou gratuito, de imóveis privados,
como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. Gera dever
de indenizar desde que exista dano.
Ex.: art. 36, do Dec. Lei 3365/41 (terreno não edificado ao lado de obra
pública para guardar os materiais da obra); reversão – ocupação
provisória de material da contratada em caso de extinção do contrato
em prol da “continuidade do serviço público” (art. 58, da Lei 8666/93);
para pesquisa da existência de minério ou terreno arqueológico, a fim de
se evitar desapropriação desnecessária.

. Formas menos brandas de intervenção que regulamentam a


utilização da propriedade, limitando-a – derivam do poder de
polícia:

c) Limitações administrativas - Esta modalidade de intervenção representa


restrição no caráter absoluto da propriedade, correspondendo a
determinações de caráter geral e abstrato (atinge um proprietário
indeterminado dentro de um grupo determinado, na mesma situação) e
gratuito, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários
indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o
fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função
social (regras urbanísticas, ambientais, de proteção, sanitárias, etc.). A
limitação administrativa não gera obrigação de indenizar, entretanto,
admitirá impugnação em razão de vício de legalidade junto ao Judiciário.
O poder de polícia serve como fundamento para esta modalidade de
intervenção na propriedade, bem como para aquelas mais brandas, não
justificando, no entanto, a desapropriação. Exs.: observação do recuo
das construções em terrenos urbanos, da área de reserva ambiental,
proibição de instação de indústria em bairro residencial, limitação de
andares em razão de regras urbanísticas e etc.

d) Tombamento (Dec Lei 25/37) – É uma forma de intervenção que


restringe o caráter absoluto da propriedadade. O tombamento será
utilizado para proteção do patrimônio, histórico, paisagístico,
artístico e cultural brasileiro, não cabendo direito de indenização. É
possível o tombamento de bens públicos ou privados, móveis ou
imóveis, e sempre se dá por ente federativo, não havendo vedação ao
tombamento de bens da União pelo Município, por exemplo, uma vez
que a competência para tombar dependerá do interesse, que poderá ser
local, regional ou nacional. O tombamento poderá ser provisório
(enquanto durar o procedimento administrativo de tombamento) ou
definitivo, sendo que terá início com a notificação do proprietário e se
completará com o registro no Livro do Tombo, devendo ainda ser
registrado no CRI. Os crimes contra o ordenamento urbano e o
patrimônio cultural e as respectivas sanções estão previstos na Lei
9605/98, em seu art. 62. Finalmente, o tombamento poderá ser geral
(recaí sobre uma cidade, um bairro, etc) ou individual ou específico
(recaí sobre um único imóvel). São obrigações inerentes ao

135
tombamento: o dever de conservação (qualquer obra realizada no bem
depende de prévia autorização do poder público); dever de suportar a
fiscalização; impossibilidade de exportação do bem tombado (não
impede que o bem saia do país por curto espaço de tempo); não
alienação do bem (no caso de poder público, poderá haver alienação par
aoutro ente); não colocação de placas ou cartazes que prejudiquem sua
visibilidade.

. Forma mais violenta de intervenção:

e) Desapropriação

- Conceito:

. É procedimento pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade


de terceiro (forma originária de aquisição de propriedade), seja ela móvel
ou imóvel, pública ou privada, corpórea ou incorpórea (incluindo-se direitos
em geral, com exceção aos personalíssimos), por razões de utilidade ou
necessidade pública, ou de interesse social, normalmente mediante
justa e prévia indenização, que deverá abranger não só o valor atual do
bem expropriado, como também os danos emergentes e os lucros cessantes
decorrentes da perda da propriedade. A indenização será paga mediante
títulos da dívida pública quando a desapropriação tenha finalidade
urbanística ou de reforma agrária e não haverá indenização ao proprietário
quando forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas
(desapropriação confiscatória). Não serão passíveis de desapropriação o
dinheiro ou moeda corrente nacional, excluindo-se aqui o dinheiro
proveniente do estrangeiro, bem como moedas raras..

É, portanto, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello:


"(...) desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, fundado
em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja
alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante
indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou
rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para
eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e
sucessivas, preservado seu valor real."

Marçal Justen Filho, todavia, discorda parcialmente do conceito acima, vez


que entende que a desapropriação não se trata de um procedimento, mas
sim de um ato estatal unilateral, que pressupõe um procedimento prévio,
tratando-se, desta forma, do resultado deste procedimento. É unilateral,
pois a vontade do poder público se impõe a do proprietário do bem, que
poderá apenas discordar quanto ao valor da desapropriação, mas não dela
em si, podendo tal entrave ser resolvido na esfera judicial. Ressalva, ainda,
que a desapropriação é um ato de duplo efeito, sendo causa de extinção e
aquisição de domínio, o que não pode ser confundido com transferência do
direito de propriedade. Em outras palavras, o expropriado perde o seu
direito de propriedade, enquanto o poder público adquire um novo direito
sobre este mesmo objeto sem que, entretanto, eventuais defeitos ou
direitos relativos à relação jurídica anterior se transfiram.

- Desapropriação de bem público – requisitos:

136
. Figura-se possível a desapropriação de bens públicos, desde que, além de
ser precedida de autorização legislativa da pessoa jurídica
expropriante, seja observada a direção vertical das entidades
federativas, isto é, a União pode desapropriar bens dos Territórios, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e os Estados podem
desapropriar bens do Município, desde que este esteja situado em sua
dimensão territorial, conforme previsto no art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº
3.365/41.

- Espécies de desapropriação:

a) utilidade pública: quando a transferência do bem para o Poder Público é


conveniente e vantajosa ao interesse público, não constituindo um
imperativo irremovível. Exemplos de tais situações seriam: a segurança
nacional, obras de higiene, casas de saúde, assistência pública, conservação
ou exploração de serviços públicos, conservação e melhoramento de vias e
logradouros públicos e outros. Também se utiliza o termo de forma
genérica, abrangendo todos os casos de desapropriação que não se
enquadrem como de “interesse social”.

b) necessidade pública: deve ser entendido como aquela ocasião em que


surge um problema inadiável e premente, para o qual a solução
indispensável seria incorporar ao domínio público o bem do particular (ex.:
calamidade pública).

c) interesse social: este se verifica quando a Administração estiver diante


de interesses que atinjam as camadas mais pobres da população, sendo
necessária a promoção da melhoria nas condições de vida, a redução de
desigualdades, bem como ao melhoramento na distribuição de renda e
riquezas. Se realça a função social da propriedade. Alguns exemplos de
desapropriação fundada no interesse social são: a construção de casas
populares, o aproveitamento de bens improdutivos (reforma agrária) e
outros.

d) confiscatória: ao contrário das demais formas de desapropriação, esta


representa uma sanção aplicada ao proprietário quando forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrópicas, ainda que o cultivo se dê apenas
em parte da área. Por ser sanção, não enseja qualquer indenização.

e) desapropriação indireta: o Estado apropria-se de bem particular, sem


obervância dos requisitos da declaração de interesse público e sem o
pagamento da justa e prévia indenização, restando ao proprietário o pleito
por perdas e danos, no prazo de 05 anos. O fundamento legal para a
desapropriação indireta, decorre da leitura do art. 35 do Decreto-Lei nº
3.365/41:

“Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto
de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer
ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”.

Observa-se, pois, que a desapropriação indireta se consuma quando o bem


se incorpora definitivamente ao patrimônio público. O professor Celso
Ribeiro Bastos conceitua a desapropriação indireta como:

137
“O apossamento irregular do bem imóvel particular pelo Poder Público, uma vez que não
obedeceu ao procedimento previsto pela lei. Esta desapropriação pode ser impedida por meio
de ação possessória, sob a alegação de esbulho. Entretanto, a partir do momento em que a
Administração Pública der destinação ao imóvel, este passa a integrar o patrimônio público,
tornando-se insuscetível de reintegração ou reivindicação.”

Destarte, em tendo sido o bem incorporado ao patrimônio público, ao seu


proprietário apenas caberá intentar ação de indenização pelas perdas e
danos havidos, destacando-se que a legitimação ativa e passiva na referida
ação é inversa à ação de desapropriação. Extingui-se o direito de intentá-la
no prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do parágrafo único do art. 10 do
Decreto-Lei nº 3.365/41, que assim dispõe:

“Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente,


dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais
este caducará.
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a
indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.183-56, de 2001)”

Em razão da desapropriação indireta, o ex-proprietário do bem terá direito


ainda à percepção de juros moratórios e juros compensatórios.

- Competências legislativas e legitimidade ativa:

. A competência para legislar sobre a propriedade é da União Federal, e


para legislar sobre os condicionamentos ao uso da propriedade, é de todos
os entes federativos.

. A competência para legislar sobre desapropriação é privativa da


União, podendo ser delegada aos Estados e DF para o trato de questões
específicas, por meio de Lei Complementar. A competência para declarar a
utilidade pública ou o interesse social do bem com vistas a futura
desapropriação é conferida indistintamente à União, Estados, DF e
Municípios, com exceção da desapropriação por interesse social para
fins de reforma agrária, que é deferida com exclusividade à União, e
por descumprimento da função social da propriedade prevista no
plano diretor, deferida com exclusividade aos Municípios.

- Fases do procedimento expropriatório:

1ª) Declaratória: Em primeiro lugar o poder público deverá fazer uma


declaração expropriatória, onde justificará a utilidade pública ou o
interesse social na desapropriação do bem. Esta declaração é de
competência exclusiva, logo indelegável, dos chefes do Poder Executivo,
através de decreto, ou do Legislativo, por meio de lei, sendo necessário que
o Executivo tome as medidas necessárias relativas à efetivação da
desapropriação. Frise-se que a autorização legal é requisito indispensável
nos casos de desapropriação de bens públicos, como já dito.
A declaração deve conter o responsável pela desapropriação, a descrição do
bem, a declaração de utilidade pública ou interesse social, a destinação a
que se pretende dar ao bem, o fundamento legal, bem como os recursos
orçamentários destinados à desapropriação. Essa declaração, uma vez

138
expedida, poderá produzir os efeitos de: a) submeter o bem à força
expropriatória do Estado; b) fixar o estado do bem, isto é, de suas
condições, melhoramentos, benfeitorias existentes; c) conferir ao Poder
Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições,
desde que as autoridades administrativas atuem com moderação e sem
excesso de poder; d) dar início ao prazo de caducidade da declaração.
A caducidade a que se refere o parágrafo anterior ocorre após cinco
anos, nos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, e
dois anos, se fundada no interesse social. Isto significa dizer que a
Administração Pública possui desde a data da expedição da declaração até o
último dia do prazo para propor ação de desapropriação e promover a
citação conforme o artigo 219 do Código de Processo Civil. Todavia, vale
lembrar, que a caducidade não extingue o poder de desapropriar o bem em
questão, visto que a declaração pode ser renovada após um ano
contado da data em que caducou a última declaração (art. 10,
decreto-lei 3.365).
É importante salientar também que esta declaração não possui o condão de
transferir a posse do bem ao poder público de forma imediata, significando
apenas que a administração não precisa de título judicial para subjugar o
bem (auto executoriedade).
Outro ponto que merece destaque quanto aos efeitos da declaração, é que
ainda que ela autorize o Poder Público a penetrar no imóvel, tendo em vista
o princípio da inviolabilidade dos domicílios, é necessário o consentimento
do proprietário ou autorização judicial para tanto.
Destaque-se ainda que sempre que o particular verificar alguma ilegalidade
ou inconstitucionalidade no ato de desapropriação, poderá oferecer
impugnação judicial pelas vias ordinárias, ou até mesmo através de
mandado de segurança, sendo possível o pleito de liminar que suspenda o
procedimento até a decisão final.

2ª) Executiva: Momento das providências para concretizar a declaração de


vontade referente à declaração de utilidade pública. Pode ser subdivida em
administrativa (quando o Poder Público e o expropriado acordam quanto à
indenização e o ato da expropriação) e judicial (quando a Administração
entrar com Ação Expropriatória perante o Poder Judiciário). Em havendo
acordo entre expropriante e expropriado quanto aos valores da indenização,
deverão ser obedecidas as mesmas formalidades da compra e venda,
encerrando-se o ato, nos casos de bens imóveis, com o respectivo registro
no Cartório de Registro de Imóveis.
Quando o Poder Público desconhecer o proprietário do imóvel, deverá
propor ação de desapropriação perante o Poder Judiciário.
Na hipótese de inexistir acordo entre as partes, o Poder Público deverá
recorrer ao Judiciário, observando-se o disposto nos artigos 11 a 30 do
Decreto-lei nº 3.365/41. Cabe ao Magistrado apenas decidir a questão
relativa aos valores da indenização, sendo defesa a análise da
existência de utilidade pública ou interesse coletivo, tendo em vista
se tratar de um ato administrativo discricionário, não sendo cabível
a intervenção de uma esfera de poder em outra, salvo hipóteses de
ilegalidade.
Iniciado o procedimento judicial, caso as partes entrem em consenso
quanto ao preço, o juiz apenas homologará o ato, e sua decisão servirá

139
como título para a transcrição no Registro de Imóveis. Não havendo acordo,
o valor será fixado pelo juiz, após arbitramento.
Sublinhe-se também que a desapropriação somente se completa após o
pagamento de prévia indenização, nos casos de bens imóveis, tal como
preceitua a atual Constituição Federal.

- Intervenção do MP:
. O MP intervirá, obrigatoriamente, em qualquer processo de desapropriação
(art. 82, III, do CPC – envolve interesse público).

- Efeitos da sentença:
. A sentença na ação de Desapropriação autoriza a imissão definitiva na
posse e constitui título hábil para a transcrição da propriedade do bem no
registro imobiliário.

- Imissão Provisória na Posse:


. O artigo 15 do decreto-lei nº 3.365/41 abre a possibilidade do Poder
Público requerer ao juiz a imissão provisória na posse, ainda no início da
lide, pressupondo: declaração de urgência; pedido expresso de
imissão na posse; e depósito em juízo do valor fixado pelo juiz
segundo critério previsto em lei, em favor do proprietário. A imissão
deve ser requerida no prazo de 120 dias a partir da alegação de urgência,
sendo que ultrapassado esse prazo, e inerte o Poder Público, caduca seu
direito de se imitir na posse provisória do bem.

- Indenização:
. O direito de indenização está protegido pela nossa Constituição Federal,
que determina que ela seja prévia, justa e em dinheiro, salvo a hipótese
descrita nos artigos 182, §4º, III e 184, do mesmo diploma.

. Segundo entendimento do STF, só a perda da propriedade, ao final da


ação de desapropriação, e não a imissão provisória na posse do imóvel,
está compreendida na garantia da justa e prévia indenização.

. O cálculo do quantum a ser indenizado deve levar em consideração


aspectos como: a) o valor do bem expropriado, incluindo-se aqui as
benfeitorias que já existiam no imóvel antes do ato expropriatório; b)
lucros cessantes e danos emergentes; c) juros compensatórios,
merecendo destaque aqui as súmulas 164 e 618 do Supremo Tribunal
Federal; e a nº 69, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça; d) juros
moratórios; e) honorários advocatícios; f) custas e despesas processuais; g)
correção monetária e h) despesas relativas ao desmonte e transporte de
mecanismos instalados e em funcionamento (art. 25, parágrafo único do
mesmo decreto-lei).

- Termos relevantes:

. tredestinação: quando o Poder Público atribua ao bem expropriado


finalidade diversa da inicialmente prevista; será lícita quando a nova
destinação atender interesse público e ilícita quando atender interesse
particular, caso em que, estar-se-á diante de uma típica situação de abuso

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de poder, na modalidade de desvio de finalidade, que enseja a anulação do
ato administrativo, tanto pela própria administração, quanto pelo judiciário.

. retrocessão: é o direito de prelação ou preferência do expropriado por


motivo de desinteresse público superveniente, sendo que neste caso, ele
terá direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

. direito de extensão: é o direito que tem o proprietário de exigir que, na


desapropriação, inclua-se a parte restante dos bens que se tornaram inúteis
ou de difícil utilização, por decorrência da expropriação.

. desapropriação por zona:

A desapropriação por zona constitui uma modalidade de


desapropriação ordinária, motivada pela utilidade pública.
O Decreto-Lei nº 3.365 estabelece o procedimento para desapropriação por utilidade
pública e o artigo 4º trata da desapropriação por zona nos seguintes termos: "A
desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento e as
zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do
serviço. Em qualquer caso, a desapropriação de utilidade pública deverá compreendê-
las, mencionando-se quais as indispensáveis à construção da obra e as que se destinam à
revenda".

Alguns doutrinadores acham que este dispositivo no que concerne à desapropriação


das zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do
serviço, é inconstitucional, porque entra em choque com o artigo 145, III da
Constituição Federal. Nenhuma lei terá validade quando contrariar dispositivo
constitucional. A Constituição Federal é a lei suprema e todas as outras se fundamentam
nela, assim uma lei não poderá ter validade quando infringir a Lei. Fundamental.

Seabra Fagundes não nega a importância do Instituto da Desapropriação por zona,


mas, no tocante à desapropriação de "zonas que se valorizaram extraordinariamente,
em conseqüência da realização do serviço", acha que seja inconstitucional pelo fato de
ser inconciliável com o artigo 5º, XXIV da Constituição Federal, embora haja utilidade
pública, tanto para evitar exploração imobiliária por causa do serviço público realizado,
como por ajudar o poder público a custear as despesas, mas essa utilidade pública não se
concilia com aquilo que autoriza o poder exproprietário. Segundo Seabra Fagundes "o
enunciado da cláusula constitucional não se relaciona com o custeio de obras ou
serviços, para que tal os fundos hão de provir de tributação. Nem se relaciona, também
com o combate à especulação imobiliária, que a esse propósito atende o poder da
polícia, inclusive através da jurisdição impositiva manipulada no interesse de reprimir
abusos com o gravame das atividades ou operações abusivas".

Pontes de Miranda também adere à corrente daqueles que acham inconstitucional a


desapropriação para revenda pelo poder público de zonas que ficarem extremamente
valorizadas em virtude do serviço público.
- Artigos Constitucionais correlatos:
“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

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§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil
habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor,
exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado,
que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão


previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos , em parcelas
anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

(...)

“Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel
rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida
agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a
União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o
processo judicial de desapropriação.

§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o
montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis


desapropriados para fins de reforma agrária.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua
outra;

II - a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o
cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Fontes de consulta:
1) Direito Administrativo – Vicente Alexandrino e Vicente Paulo – 12ª edição
2) Gustavo Barchet – Ponto dos Concursos – 2006
3) LFG – aulas – professora Fernanda Marinela
4) Artigos de internet
5) Sites do STF e STJ (jurisprudência, informativos e súmulas)

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