O poder Administrativo e os Direitos dos Particulares

1. O Princípio da Separação dos Poderes

Este princípio consiste numa dupla distinção: a distinção intelectual das funções do Estado, e
a política dos órgãos que devem desempenhar tais funções – entendendo-se que para cada
função deve existir um órgão próprio, diferente dos demais, ou um conjunto de órgãos
próprios.

No campo do Direito Administrativo, o princípio da separação de poderes visou retirar aos

Tribunais a função administrativa, uma vez que até aí, havia confusão entre as duas funções e
os respectivos órgãos. Foi a separação entre a Administração e a Justiça.

São três os corolários do princípio da separação dos poderes:

a) A separação dos órgãos administrativos e judiciais: Isto significa que têm de existir
órgãos administrativos dedicados ao exercício da função administrativa, e órgãos dedicados
ao exercício da função jurisdicional. A separação das funções tem de traduzir-se numa
separação de órgãos.

b) A incompatibilidade das magistraturas: não basta porém, que haja órgãos diferentes: é
necessário estabelecer, além disso, que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar
funções em órgãos administrativos e judiciais.

c) A independência recíproca da Administração e da Justiça: a autoridade administrativa

é independente da judiciária: uma delas não pode sobrestar na acção da outra, nem pode pôr-
lhe embaraço ou limite. Este princípio, desdobra-se por sua vez, em dois aspectos: (a)
independência da Justiça perante a Administração, significa ele que a autoridade
administrativa não pode dar ordens à autoridade judiciária, nem pode invadir a sua esfera de
jurisdição: a Administração Pública não pode dar ordens aos Tribunais, nem pode decidir
questões de competência dos Tribunais. Para assegurar este princípio, existem dois
mecanismos jurídicos: o sistema de garantias da independência da magistratura, e a regra
legal de que todos os actos
praticados pela Administração Pública em matéria da competência dos Tribunais Judiciais,
são actos nulos e de nenhum efeito, por estarem viciados por usurpação de poder (art. 133º/2
CPA). (b) independência da Administração perante a Justiça, que significa que o poder
judicial não pode dar ordens ao poder administrativo, salvo num caso excepcional,

2. O Poder Administrativo

A Administração Pública é um poder, fazendo parte daquilo a que se costuma chamar os

poderes públicos. A Administração Pública do Estado corresponde ao poder executivo: o
poder legislativo e o poder judicial não coincidem com a Administração Pública.

Falar em poder executivo, de modo a englobar nele também as autarquias locais e outras
entidades, não é adequado. Assim, preferível usar a expressão poder administrativo, que
compreende de um lado o poder executivo do Estado e do outro as entidades públicas
administrativas não estaduais.

A Administração Pública é, efectivamente, uma autoridade, um poder público – é o Poder

Administrativo.

3. Manifestações do Poder Administrativo

As principais manifestações do poder administrativo são quatro:

a) O Poder Regulamentar:

A Administração Pública, tem o poder de fazer regulamentos, a que chamamos “poder

regulamentar” e outros autores denominam de faculdade regulamentaria.

Estes regulamentos que a Administração Pública tem o Direito de elaborar são considerados
como uma fonte de Direito (autónoma).

A Administração Pública goza de um poder regulamentar, porque é poder, e com tal, ela tem
o direito de definir genericamente em que sentido vai aplicar a lei. A Administração Pública
tem de respeitar as leis, tem de as executar: por isso ao poder administrativo do Estado se
chama, tradicionalmente, poder executivo. Mas porque é poder, tem a faculdade de definir
previamente, em termos genéricos e abstractos, em que sentido é que vai interpretar e aplicar
as leis em vigor: e isso, fá-lo justamente elaborando regulamentos.

b) O Poder de Decisão Unilateral

Enquanto no regulamento a Administração Pública nos aparece a fazer normas gerais e

abstractas, embora inferiores à lei, aqui a Administração Pública aparece-nos a resolver casos
concretos.

Este poder é um poder unilateral, quer dizer, a Administração Pública pode exercê-lo por
exclusiva autoridade sua, e sem necessidade de obter acordo (prévio ou à posteriori) do
interessado.

A Administração, perante um caso concreto, em que é preciso definir a situação, a

Administração Pública tem por lei o poder de definir unilateralmente o Direito aplicável. E
esta definição unilateral da Administração Pública é obrigatória para os particulares. Por isso,
a Administração é um poder.

Por exemplo: é a Administração que determina o montante do imposto devido por cada
contribuinte.

A Administração declara o Direito no caso concreto, e essa declaração tem valor jurídico e é
obrigatória, não só para os serviços públicos e para os funcionários subalternos, mas também
para todos os particulares.

Pode a lei exigir, e muitas vezes exige, que os interessados sejam ouvidos pela Administração
antes desta tomar a sua decisão final.

Pode também a lei facultar, e na realidade faculta, aos particulares a possibilidade de

apresentarem reclamações ou recursos graciosos, designadamente recursos hierárquicos,
contra as decisões da Administração Pública.
Pode a lei, e permite, que os interessados recorram das decisões unilaterais da Administração
Pública para os Tribunais Administrativos, a fim de obterem a anulação dessas decisões no
caso de serem ilegais. A Administração decide, e só depois é que o particular pode recorrer
da

decisão. E não é a Administração que tem de ir a Tribunal para legitimar a decisão que
tomou: é o particular que tem de ir a Tribunal para impugnar a decisão tomada pela
Administração.

c) O Privilégio da Execução Prévia

Consiste este outro poder, na faculdade que a lei dá à Administração Pública de impor
coactivamente aos particulares as decisões unilaterais que tiver tomado.

O recurso contencioso de anulação não tem em regra efeito suspensivo, o que significa que
enquanto vai decorrendo o processo contencioso em que se discute se o acto administrativo é
legal ou ilegal, o particular tem de cumprir o acto, se não o cumprir, a Administração Pública
pode impor coactivamente o seu acatamento.

Isto quer dizer, portanto, que a Administração dispõe de dois privilégios:

 Na fase declaratória, o privilégio de definir unilateralmente o Direito no caso concreto,

sem necessidade duma declaração judicial;
 Na fase executória, o privilégio de executar o Direito por via administrativa, sem
qualquer intervenção do Tribunal. É o poder administrativo na sua máxima pujança: é a
plenitude potestatis.

d) Regime Especial dos Contractos Administrativos:

Um contracto administrativo, é um acordo de vontades em que a Administração Pública fica

sujeita a um regime jurídico especial, diferente daquele que existe no Direito Civil.

E de novo, nesta matéria, como é próprio do Direito Administrativo, esse regime é diferente
para mais, e para menos. Para mais, porque a Administração Pública fica a dispor de
prerrogativas ou privilégios de que as partes nos contractos civis não dispõem; e para menos,
no sentido de que a Administração Pública também fica sujeita a restrições e a deveres
especiais, que não existem em regra nos contractos civis.

4. Corolários VS Resultados do Poder Administrativo

a) Independência da Administração perante a Justiça: existem vários mecanismos

jurídicos para o assegurar.

Em primeiro lugar, os Tribunais Comuns são incompetentes para se pronunciarem sobre

questões administrativas.

Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdição permite retirar a um Tribunal Judicial,
uma questão administrativa que erradamente nele esteja a decorrer.

Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia administrativa, consiste no

privilégio conferido por lei às autoridades administrativas de não poderem ser demandadas
criminalmente nos Tribunais Judiciais, sem prévia autorização do Governo.

b) Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competência contenciosa para julgar os

litígios administrativos não já aos Tribunais Judiciais mas aos Tribunais Administrativos.

c) Tribunal de Conflitos: é um Tribunal Superior, de existência aliás intermitente

(só funciona quando surge um conflito), que tem uma composição mista, normalmente
paritária, dos juízes dos Tribunais Judiciais e de juízes de Tribunais Administrativos, e que se
destina a decidir em última instância os conflitos de jurisdição que sejam entre as autoridades
administrativas e o poder judicial.
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

CONCEITO: Poderes Administrativos são elementos indispensáveis para persecução do

interesse público. Surgem como instrumentos (prerrogativas) através dos quais o poder
público irá perseguir o interesse coletivo.

- CARACTERÍSTICAS

a) trata-se de um dever (poder-dever),

b) irrenunciáveis;

c) estão condicionados aos limites legais, inclusive quanto à regra de competência;

d) cabe responsabilização.

PODER VINCULADO

 A lei prevê a prática do ato com critérios objetivos. Não há margem de escolha para o
agente.

- PODER DISCRICIONÁRIO

- neste poder o administrador também está subordinado à lei, diferencia do vinculado porque
ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal
forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar qual delas, no seu
entendimento, preserve melhor o interesse público.
- Discricionariedade é diferente de arbitrariedade: discricionariedade é a liberdade para atuar,
para agir dentro dos limites da lei e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora)
dos limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. - Controle: os atos
arbitrários devem ser reapreciados pelo Judiciário (é abuso de poder).

Diferente do ato discricionário, se for válido, o Judiciário não poderá reapreciar o seu mérito
(o juízo de valor do juiz não pode substituir o do administrador – independência dos poderes).

Ou por outras, o poder discricionario pode tanbem caracterizar-se por:

 A lei prevê a prática do ato, mas a própria lei permite a margem de escolha. Poder que
a administração tem de escolher a melhor atuação, é o mérito administrativo →
conveniência e oportunidade. A discricionariedade é limitada pela própria lei.

 A discricionariedade também está presente quando a lei prevê conceitos jurídicos

indeterminados.

 O poder judiciário pode controlar os atos discricionários somente no que tange aos
critérios de legalidade, mas não pode substituir o mérito de um ato administrativo
discricionário

PODER HIERÁRQUICO - é o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar

as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a actuação de seus agentes, estabelecendo uma
relação de hierarquia, de subordinação. Neste poder estão ínsitas as faculdades de dar ordens
e de fiscalizar, bem assim as de delegar e avocar as atribuições e de rever os atos dos que se
encontrem em níveis inferiores da escala hierárquica. e tem as seguintes caracteristicas:

 Poder de organização e estruturação interna da atividade administrativa.

 Não existe hierarquia externa (entre pessoas jurídicas diferentes, que existe é um
controle -tutela).
  Se manifesta por atos de coordenação – hierarquia horizontal: entres órgãos de mesma
hierarquia, mas de atribuições diversas.

 Se manifesta por atos de subordinação – hierarquia vertical: órgãos de hierarquias

diferentes.

 A hierarquia justifica a anulação de atos de subordinados e também a possibilidade de

delegação e avocação de competência

PODER DISCIPLINAR - é o poder conferido à Administração que lhe permite punir,

apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à
disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É inerente ao Poder Hierárquico.

A doutrina reconhece que esse poder é, em regra, discricionário, admitindo quando define as
infrações funcionais utiliza expressões vagas e conceitos indeterminados, o que acaba
permitindo um juízo de valor do administrador. Assim, o reconhecimento da infração
depende de uma decisão discricionária, o que não ocorre com a aplicação da sanção porque a
lei determina expressamente a pena aplicada em cada situação não restando liberdade para o
Administrador.

 Poder sancionatório, punitivo.

 Se manifesta por meio da aplicação de penalidades.

 Nem toda penalidade decorre do poder disciplinar.

 O poder disciplinar é poder de aplicar penalidades àqueles que têm um vínculo

especial com a administração, que estão sujeitos à disciplina interna.

o Vínculo hierárquico

o Vínculo contratual

 Os atos disciplinares dependem de um devido processo legal

PODER REGULAMENTAR - é o poder conferido ao Administrador para a edição de
decretos e regulamentos para oferecer fiel execução à lei. Pode ser exercido por meio de
regulamentos, portarias, resoluções, regimentos, instruções normativas, etc. - Discussão
importante nesse tema é a possibilidade de decreto regulamentar autônomo no Brasil. Hoje a
doutrina e jurisprudência majoritárias reconhecem a possibilidade desse tipo de regulamento,

PODER DE POLÍCIA - é o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar,

restringir, frenar o exercício de actividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares
em nome do interesse da coletividade.

Algumas características:

a) representa a busca do bem estar social, compatibilizando os interesses públicos

e privados.

b) refere-se basicamente os direitos a liberdade e a propriedade.

c) pode gerar a cobrança de taxa de polícia, tributo vinculado à contraprestação

estatal (assim cobra-se o valor da diligência de polícia)

d) pode ser exercido no caráter preventivo, repressivo ou fiscalizador.

e) pode ser praticado com actos normativos ou actos punitivos.

f) representa exercício de supremacia geral, que é diferente da supremacia

especial, porque independe de qualquer vínculo jurídico anterior.

g) não atinge diretamente a pessoa, mas sim os seus bens, interesses e atividades.

h) não restringe um direito, mas disciplina a forma de exercê-lo.

i) não admite delegação, salvo quanto aos atos materiais anteriores ou posteriores

de polícia.

j) não se confunde com polícia judiciária, busca o bem estar social, enquanto, a

judiciária quer a aplicação da lei penal.

O poder de polícia visa compatibilizar o interesse público e o privado em busca do bem-estar
social. Vai restringir, limitar, frenar a atuação do particular, em nome do interesse público.
Atua na liberdade e na propriedade – define a maneira, a forma de executar esses direitos, não
os retira. O Estado atinge os bens, os interesses, as atividades do particular, mas não a pessoa
diretamente. Objetivos: prevenção (Poder Preventivo), fiscalização (Poder Fiscalizador) e
punitivo (Poder Punitivo). É exercido por atos normativos ou prática d e actos punitivos.