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REGIME JURIDICO ADMINISTRATIVO

NOÇÃO: o regime jurídico administrativo é marcado, essencialmente, por uma finalidade única, a de que
a AP busca a preservação dos interesses da coletividade (interesse público primário). No D. Privado,
vigora o princípio da autonomia privada, pelo qual as partes elegem livremente os fins a serem atingidos e
os meios pelos quais pretendem atingi-los, desde que fins e meios não sejam proibidos. No D. Público,
diferentemente, vige a ideia de função, de dever do atendimento do interesse público, cf. estabelecido em
lei. O D. Administrativo é, assim, o ramo do D. Público que cuida da função administrativa e das
pessoas, órgãos e agentes públicos incumbidos de desempenhá-la. O interesse público primário é o seu
elemento mais importante, pois atrai a incidência do regime jurídico de D. Público, do qual decorre todas
as regras.

FUNDAMENTO: art. 1º da CF (República: coisa pública; EDD; Titularidade do poder: povo;

Democracia Representativa e Direta). O administrador público não é titular de nada, ele só é escolhido
para administrar temporariamente os interesses do titular, que é o povo. Ele exerce o poder, mas não é o
seu titular.

REFLEXOS:

a) Sempre que a AP agir de forma que não persiga a sua finalidade única ocorre desvio de finalidade e,
consequentemente, ilegalidade. O controle de legalidade é o único que o Judiciário pode fazer de ato
administrativo, em respeito ao princípio da separação dos poderes. É dizer, o Judiciário não entra no
mérito do ato administrativo (o mérito é controle de conveniência e oportunidade). Exs.: controle de
legalidade das decisões do Senado sobre a votação; controle de legalidade sobre a nomeação do filho do
Mourão para a VP do BB (eventual violação ao princípio da moralidade); controle de legalidade sobre a
nomeação do Ministro do MA, que tem condenação por improbidade administrativa (porém, há 1 ano,
pelo mesmo motivo, o STF impediu Cristiane Brasil de assumir o Ministério do Trabalho).

b) Visando a preservação dos interesses da coletividade, o ordenamento jurídico confere à AP deveres e

prerrogativas que não se estendem aos particulares. Nesse sentido, para a prática de atos administrativos,
a lei impõe o dever de a AP observar requisitos específicos: 1) competência1; 2) objeto; 3) forma; 4)
finalidade; e 5) motivação2. Outro dever imposto à AP é o de que, para contratar com os particulares,
deve fazer licitação e, no caso de contratação de pessoas (servidores públicos), por meio de concurso
público.

c) Já no que toca às prerrogativas, há 5 atributos conferidos pelo ordenamento jurídico para a preservação
do interesse da coletividade: 1) presunção de legitimidade3; 2) imperatividade; 3) coercibilidade; 4)
autoexecutoriedade4; e 5) tipicidade.

d) Há prerrogativas que incidem sobre o patrimônio público. Os bens públicos, por integrarem o
patrimônio da AP, estão submetidos a um regime jurídico específico, de D. Público. Ex.:
imprescritibilidade e impossibilidade de ser objeto de usucapião por um particular. A questão aqui é que
quem seria prejudicado não seria o administrador público, que fica apenas temporariamente no poder,
mas a coletividade. Há até mesmo uma súmula do STF, anterior à vigência da Súmula 340/STF: desde a
vigência do CC/02, os bens dominicais (sinônimo de terras devolutas, ou seja, terras vazias), como os
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Só a lei diz quem é o competente. Ex.: um fiscal vai ao teatro e vê que não tem porta corta-incêndio, ele não pode autuar por
não ter competência, que é do Município.
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São as razões que levaram a AP a praticar o ato administrativo. Ex.: comissão do concurso exclui candidato sem motivação.
Há a Súmula 684/STF que dispõe que a decisão que exclui candidato a participar de concurso deve ser motivada.
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Indica que, até que se prove o contrário, os atos da AP são legais. Ex.: desapropriação, ainda que o administrado não tenha
feito nada de errado, ainda assim deverá cumprir a decisão da AP.
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A AP pode executar seus atos sozinha, não depende do Judiciário e de quem está sendo afetado pelo ato. Ex.: boate e som
que viola o direito ao silêncio do vizinho. Ele não pode sozinho tomar uma medida, que pode até mesmo configurar crime
(exercício arbitrário das próprias razões), mas pode procurar o Judiciário. Já um vizinho que seja fiscal da AP pode autuar a
danceteria.
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demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião. O STJ editou a Súmula 619: a ocupação
irregular de um bem público não dá direito àquele que ocupa nem à retenção nem a qualquer tipo de
indenização.

e) Outra prerrogativa conferida à AP pelo ordenamento jurídico tem a ver com os poderes (entendidos
como ferramentas) sobre os direitos dos particulares para a preservação dos interesses da coletividade
(poder de polícia). Ex.: limite de velocidade, rodízio de carros, fechamento da Av. Paulista aos domingos.

f) Outra prerrogativa tem a ver com os contratos administrativos. Nestes contratos, as partes não se
encontram em posição de igualdade, tanto que a AP elabora sozinha uma parte dessas cláusulas. É ela
também que pode alterar unilateralmente esse contrato, inclusive rescindindo-o, sob o fundamento de
atendimento ao interesse público. Essas prerrogativas chamam-se cláusulas exorbitantes.

CONCLUSÕES:
 Qual é o nome que se dá a esse conjunto de deveres e prerrogativas conferidas à AP? Regime Jurídico
Administrativo, que é o conjunto de regras que incide sobre a AP, envolvendo prerrogativas de um lado e
deveres de outro para a preservação dos interesses da coletividade (interesse público primário).
 Quem determina a qual regime a AP se submete, se de D. Privado ou de D. Público? A CF e as leis, p.
ex., na hipótese do art. 173 da CF, em que o Estado intervém diretamente na ordem econômica por meio
de EP e SEM, o regime jurídico será de D. Privado, derrogado por normas de D. Público. Já na hipótese
do art. 175 CF, em que Estado presta serviços públicos, o regime será de D. Público.
 Significado das expressões: a expressão regime jurídico DA AP é abrangente, engloba tanto o regime
de D. Público quanto o de D. Privado a que a AP venha a se submeter. Já a expressão regime jurídico
ADMINISTRATIVO é mais restrita, diz respeito ao regime jurídico de D. Público a que a AP se submete.
O regime jurídico administrativo é informado pelo binômio das prerrogativas e das sujeições.

- Prerrogativas conferem autoridade à AP, colocando-a em posição de supremacia em relação aos

administrados, sempre visando à busca de um interesse público. Ex.: pode desapropriar bens, impor
sanções administrativas, ocupar provisoriamente imóveis alheios etc. Importante destacar que a AP tem
privilégios processuais, tais como prazos dilatados em juízo, juízo privativo, processo especial de
execução etc.

- Sujeições são restrições impostas à AP p/ garantir a liberdade/propriedade dos administrados. A

principal sujeição é a submissão ao princípio da legalidade. Os princípios aplicáveis ao D. Administrativo
expressam várias das prerrogativas e sujeições.

PRINCÍPIOS

IMPORTÂNCIA: orientam o operador do Direito na aplicação das regras.

ESPÉCIES: podem ser explícitos (estão expressamente previstos na CF ou na Lei) e implícitos (em que
pese não estarem citados, são extraíveis das regras existentes).

DESTINATÁRIOS: todas as figuras que se encontram na AP, nas 4 esferas de governo (U/E/DF/M). A
CF definiu isso no seu art. 37: AP Direta e Indireta. Na AP Direta, encontramos os órgãos (Ministérios,
Secretarias de Estado e de Município, Subprefeituras ou Prefeituras Regionais). Na AP Indireta, não
encontramos órgãos, mas PJs (Autarquias, Fundações Públicas, EPs e SEM). Essas PJs podem atuar
essencialmente na prestação de serviços públicos ou para explorar atividades econômicas, entrando em
regime de competição com a iniciativa privada. A contratação de serviços e a demissão de servidores
públicos estão submetidas, contudo, ao Regime Jurídico de D. Público (licitação e processo
administrativo).

PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE: o art. 37 da CF traz um rol exemplificativo, que comporta ampliação e

que inclui os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da eficiência – LIMPE.
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PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

 Importância: base de qualquer EDD, diz que os conflitos não mais serão resolvidos pela força, mas
pelo Direito. Ou seja, é uma forma de baliza para o uso de seu poder (a AP só tem possibilidade de atuar
quando exista lei que assim determine ou autorize); bem como para os administrados, pois limita o poder
da AP, na medida em que assegura ao indivíduo que a atuação da AP estará limitada ao que dispuser a lei.

 Perfil: a AP só faz o que a Lei expressamente determina, de modo que se estabelece uma relação de
hierarquia e subordinação entre a AP e as leis. Por isso, qualquer ato administrativo é sempre um ato
infralegal, daí ser possível apenas a realização de controle de legalidade. É dizer, em respeito ao princípio
da separação dos poderes, o Poder Judiciário só faz controle de legalidade dos atos administrativos, não
de seu mérito (conveniência e oportunidade).

 Referências: há referências desse princípio na CF:

 Art. 5º, II: é uma “camisa de força” para a AP, estabelecendo uma prerrogativa para os cidadãos.
 Art. 5º, XXXIX: há a previsão do princípio da estrita legalidade no campo penal, impedindo que a AP
aplique qualquer sanção sem previsão em lei.
 Art. 150, I: princípio da legalidade no âmbito do Direito Tributário.
 Art. 37, II: as exigências estabelecidas em editais de concursos públicos só são legítimas se previamente
previstas na lei que disciplina a carreira almejada, pois o edital tem natureza de simples ato
administrativo.
Obs.: Na esfera federal, não é possível a publicação de edital de concurso enquanto ainda existir
candidatos habilitados não convocados em outro concurso.
Há, porém, grande diferença entre o princípio da legalidade nessas diversas disposições. Com relação aos
concursos públicos, há necessidade de edital, que é um ato administrativo. Assim, o edital deve estar
baseado em uma lei (ex.: o edital da magistratura está baseado na LOMAN) – até mesmo porque a
restrição da liberdade de profissão depende de lei (ex.: para exercer a advocacia, o EOAB exige a
aprovação em seu exame). O STF já editou a SV 44 (“Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a
habilitação de candidato a cargo público”). A CF exigiu “atividade jurídica” apenas da magistratura e do
MP; para a DP, no art. 134, § 4º, diz que se aplica, no que couber, o que se aplica para a magistratura (daí
é que se extraiu a obrigação de atividade jurídica), diferentemente das procuradorias.

 Observações: o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe. Assim, enquanto no D. Privado vige a
autonomia privada (partes podem fazer tudo aquilo que lei não proíbe), no D. Público vigora a ideia de
função, de dever do atendimento do interesse público consubstanciado na CF e nas leis. Destaque-se que
o art. 5º, XXXV da CF (princípio da inafastabilidade da jurisdição) acaba por garantir a observância do
princípio da legalidade, ao permitir o controle jurisdicional dos atos da AP. Na sequência, existe também
na CF a previsão de remédios específicos contra ilegalidades administrativas (MS, HC, HD, AP, MI,
etc.).

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

 Conteúdo: a AP deve manter posição de neutralidade perante os administrados, só podendo promover

discriminações que se justifiquem para a preservação dos interesses da coletividade. É dizer, a atuação da
AP não pode ser dirigida para o fim de prejudicar ou de favorecer deliberadamente alguém¸ pois é
sempre o interesse público que deve dirigir sua atuação. A discriminação, assim, é possível, desde que
voltada para o interesse público e desde que haja justificativa para tanto. O tratamento diferenciado pode
ser feito por meio da concessão de um privilégio e de um prejuízo: a AP está proibida de fazer isso de
forma gratuita. Há uma relação próxima com o princípio da igualdade em sua acepção material. Para
saber se a discriminação imposta pela AP é justificada, Celso Antônio Bandeira de Mello propôs que se
compare o fator de discriminação utilizado no caso concreto com o objetivo a ser alcançado: quando o
fator de discriminação não estiver de acordo com o objetivo a ser alcançado, a discriminação será ilegal;
quando o fator de discriminação estiver de acordo com o objetivo a ser alcançado, a discriminação será
legítima. Ex.: concurso da magistratura que preveja exame físico que exija que o candidato percorra 10
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m/s – o discrímen não está em acordo com o objetivo a ser alcançado; concursos que estabelecem altura,
mas isso pouco importa no exercício das funções; concursos que exigem idade mínima e máxima depende
do caso concreto - Súmula 683/STF (“O limite de idade para a inscrição em concurso público só se
legitima em face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do
cargo a ser preenchido”).

 Reflexos:
 Contratação de pessoas: diferente da iniciativa privada, que contrata para a sua empresa quanto e como
quiser, na AP exige-se a realização de concurso público, em regra. Excepcionalmente, admite-se a
nomeação livre para cargos em comissão.
 Contratação de serviços: em regra, exige-se a realização de licitação (art. 37, XXI), mas há exceções em
que se pode fazer uma contratação direta (ex.: casos de dispensa e inexigibilidade).
 Contratação de propagandas: o art. 37, § 1º da CF, proíbe o aparecimento de nomes, imagens e
símbolos. Busca-se ainda evitar que candidatos à reeleição se utilizem da máquina pública p/ sua
publicidade pessoal ou partidária. Ex.: Ministro da Educação, que incluiu “Brasil acima de tudo, Deus
acima de todos” em nota.
 Pagamento de credores: os credores do Estado são pagos por meio de precatórios (art. 100 da CF), que
são títulos executivos expedidos pelo Judiciário após o trânsito em julgado da sentença e que legitimam
os créditos junto à AP. A CF determina que a liquidação dos precatórios ocorra na ordem cronológica de
sua expedição (não importa saber quem é o destinatário, e sim quando o precatório foi expedido). Por
conta da demora no pagamento dos precatórios, há muitas propostas indecentes da AP e de empresas
privadas.
 Responsabilidade civil do Estado: aparece no art. 37, § 6º da CF, que diz que quem sofre danos, ainda
que praticado por um agente público específico, deve cobrar da PJ de D. Público à qual o agente público
está vinculado. A PJ responderá, assim, de forma impessoal perante quem sofreu danos (teoria do órgão).

 Observação: para proteger a impessoalidade, a Lei 9.784/99 prevê nos arts. 18 a 21 normas que versam
sobre impedimento e suspeição, o que autoriza a existência de uma presunção de imparcialidade da
autoridade que decide sem se declarar impedido ou suspeito.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

 Conteúdo: por esse princípio, o administrador está obrigado a exercer seus atos de forma moral, ética,
proba, honesta e de boa-fé. Assim, atos imorais se apresentam como atos inconstitucionais e, portanto,
podem ser levados à apreciação do Poder Judiciário.

 Perfil: a moralidade é a administrativa, isto é, aquela ligada à preservação do interesse público. É

diferente da moralidade que rege a vida dos particulares. Obs.: Distinguir Moral de Direito não é fácil.
Afirma-se com frequência que nem tudo que é legal necessariamente é moral, ou seja, a lei pode
eventualmente estabelecer disposição que atente contra a moralidade. A Moral se imiscuiu no Direito
primeiro por meio do DCV, em assuntos como teoria do abuso de direito, boa-fé, vedação do
enriquecimento sem causa etc. Assim, v.g., credor que recebe pagamento de dívida prescrita tem o direito
de retê-lo. No D. Administrativo, a Moral ingressou por meio do desvio de finalidade ou de poder, que
ocorre quando o ato do agente não atende ao interesse público, mas em regra a um interesse particular.
Ex.: desapropriação p/ prejudicar um inimigo político. Obs.: o desvio de finalidade é ato ilegal, e não só
imoral.

 Reflexos: na nomeação para cargos em comissão, o princípio da moralidade foi a inspiração da SV 13,
que veda o nepotismo na AP. O STF, contudo, já permitiu nomeação de parentes, desde que isso seja feito
com razoabilidade, ou seja, desde que ele tenha qualificações para tal. Duas questões já apareceram neste
ano: nomeação do filho do VP para cargo de direção no BB e nomeação de Ricardo Salles para o MMA
(no caso de Cristiane Brasil impediram a sua posse por conta de condenações na Justiça do Trabalho).

 Defesa da moralidade: art. 5º, LXXIII da CF (trata da ação popular, cabível para anular ato lesivo à
moralidade); art. 37 § 4º (estabelece que atos de improbidade administrativa importam em certas sanções.
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Em sentido genérico, moralidade é sinônimo de probidade, mas o art. 9º da LIA prevê a lesão à
moralidade como 1 das hipóteses, e não como a única); art. 85, V (institui como crime de
responsabilidade atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na administração).
Ressalte-se que o princípio deve ser observado não apenas pela AP, mas também pelo particular que se
relacionar com ela.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

 Conteúdo: a AP está obrigada a manter publicidade e transparência a todos os seus atos e a todas as
informações armazenadas em seus bancos de dados. É por meio da publicidade que se pode verificar a
legalidade dos atos praticados e, se necessário, atacá-los administrativamente e em juízo.

 Referência: art. 5º, XXXIII, que prevê o direito à informação como um DF. Havia muita expectativa
sobre esse direito no período pós-Ditadura Militar. A Lei, contudo, só foi editada em 2011 (Lei 12.527/11
– Lei de Acesso a Informações Públicas). Principais regras dessa Lei:

Legitimidade Art. 10 Qualquer interessado

Prazo Art. 11 De imediato.
20 dias prorrogáveis.
Responsabilização Arts. 32 e 33 Sanções (advertência até demissão)
Sigilo Art. 24 Informações: ultrassecretas (sigilo até 25 anos), secretas (sigilo até
15 anos) e reservadas (sigilo até 5 anos)
* Obs.: a Lei não definiu os conceitos, que foram tratados como
conceitos subjetivos.

Recentemente, o VP editou um Decreto para aumentar o número de autoridades que podiam decretar
sigilo sobre informações, inclusive autoridades que titularizavam cargos em comissão. A Câmara
suspendeu os efeitos do Decreto. A questão seria analisada no Senado, mas Bolsonaro revogou o Decreto.

 Reflexos: se a informação pedida for indevidamente negada, o prejudicado pode ir ao Poder Judiciário,
por meio de ações, a depender da natureza da informação buscada:
1) Informação personalizada: HD5 (CF, art. 5º, LXXII).
2) Outras informações: MS6 (CF, art. 5º, LXIX). Exs.: amigo que é levado por policiais e não há entrada
no DP - cabe MS, porque é informação de terceiro; informações sobre o proprietário do carro que bateu
no seu - cabe MS, se o DETRAN recusar; informações sobre eventual desapropriação no local, quando
um imóvel está com valor muito abaixo - cabe MS; informações sobre remuneração de servidor público -
cabe MS se não for dada; se fosse remuneração de empregado privado, não precisaria ser dada pelo
empregador.

 Outras exceções na Lei que impõem sigilo: o art. 16 p. u. da L. 8.666/93 estabelece como exceção à
regra da publicidade das compras da AP direta ou indireta e o art. 24, IX diz que se houver possibilidade
de comprometimento da segurança nacional, as compras feitas sem licitação não serão divulgadas. A CF
ainda estabelece outras disposições a respeito da publicidade: a) art. 5º, XIV – assegura a todos o acesso à
informação, e resguarda o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional; b) art. 5º, XXXIII –
estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse particular e
coletivo ou geral, a serem prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A parte final desse dispositivo foi
regulada pela Lei 11.111/05; c) art. 5º LXXII “a” – prevê o HD para assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidade
governamentais ou de caráter público. Para assegurar o conhecimento de informações de caráter coletivo
ou geral, é cabível o MS.

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Inclusive, o HD foi criado no ordenamento jurídico por conta do período da Ditadura Militar.
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Garantias constitucionais para proteger direito líquido e certo: HC (direito de locomoção), HD (direito de informação
personalizada) e MS (residual – todos os demais direitos líquidos e certos).
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PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

 Conteúdo: a AP está obrigada a manter ou ampliar a qualidade dos serviços que presta e das obras que
executa, sob pena de responsabilidade. O princípio da eficiência deve servir de inspiração tanto na
estruturação da AP quanto na atuação dos agentes públicos, de modo que haja otimização de recursos
humanos e financeiros, propiciando o melhor atendimento do interesse público.

 Reflexos: sempre que ocorrerem obras mal planejadas/executadas e serviços mal prestados, haverá
legitimidade para se propor ação contra o Estado para responsabilizá-lo. Objetivando maior eficiência na
atuação da AP é que as funções são descentralizadas. Também buscando a eficiência é que o art. 39, § 2º
da CF determina que a U/E/DF mantenham escolas de governo para formação e aperfeiçoamento de seus
servidores públicos. Por fim, ressalte-se que a eficiência deve ser buscada dentro da legalidade, porque
fins lícitos não justificam meios ilícitos.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

 Conteúdo: pode ser encarado sobre 2 aspectos. Pelo 1º, impõe-se ao legislador e ao administrador que
na elaboração e na aplicação da lei, respectivamente, seja considerado o interesse público. Pelo 2º
aspecto, impõe-se a prevalência do interesse público sobre o interesse particular, caso estejam em
conflito.

 Reflexos: aplica-se tal princípio, mesmo que o particular não tenha cometido qualquer ato irregular.
Ex.: desapropriação de imóvel (art. 5º, XXII a XXIV da CF), que pode ocorrer mesmo que o particular
tenha dado função social, p. ex., para a construção de uma escola. O particular e o Judiciário não podem
questionar o mérito do ato administrativo (conveniência e oportunidade).

 Decorrência: do princípio da supremacia do interesse público decorre o princípio da indisponibilidade

do interesse público – o administrador não pode dispor, abrir mão, do interesse público, porque afinal ele
não é dono de tal interesse. Então, ele não pode deixar de agir na apuração de infrações cometidas pelos
seus subordinados; de apurar os excessos dos particulares no exercício de seus direitos individuais; fazer
liberalidade com o dinheiro público, etc. Neste sentido, os poderes atribuídos à AP são um poder-dever:
um poder que deve ser exercido, sob pena de responder pela omissão.

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

 Conteúdo: a AP exerce o controle sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e
revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Judiciário (Súmulas 346 e
473 do STF). É decorrência do princípio da legalidade. A autotutela abrange ainda o poder da AP de zelar
pelos bens de seu patrimônio, por meio de medidas de polícia administrativa, impedindo atos que ponham
em risco esses bens sem precisar recorrer ao Judiciário.

Critérios Anulação Revogação

Fundamento Ilegalidade (ato viciado, passado condena)
Legitimidade 1. AP, de ofício ou por provocação (art. 5º,
XXXVIII, “a” – direito de petição).
2. Poder Judiciário
Efeitos Ex tunc (a anulação retroage até o momento em que
o ato foi editado para eliminar todos os efeitos até
então produzidos). Não se dá para invocar direitos
adquiridos no período em que o ato produziu
efeitos.
Prazo 5 anos - art. 54 da L. 9.784/99 (PAs federais) –
prazo decadencial para garantir segurança jurídica
Conveniência e oportunidade
Apenas a AP
Ex nunc (produz efeitos a partir
da revogação e não retroage). É
possível terceiro invocar direitos
adquiridos no período de efeitos.
Não possui prazo
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Súmula 473 do STF7: a AP pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por razões de conveniência e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos [de ilegalidade], a apreciação judicial.
A Lei 9.784/99, no art. 53, copiou o teor da súmula, apenas modificando o “pode” (= faculdade) para
“deve”.

PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO: não tem previsão expressa na CF.

 Conteúdo: O administrador é obrigado a cada ato que edita a apresentar os motivos que deram origem
a ele, até porque a finalidade única da AP é atender o interesse público. Aquele que foi atingido poderá
questionar o ato ao Judiciário. É dizer, exige que a AP indique os fundamentos de fato e de direito de suas
decisões, sejam atos vinculados ou discricionários, uma vez que se trata de formalidade necessária para
permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. A motivação não exige forma específica, pode
ou não ser concomitante ao ato, e pode ser feita por órgão diverso do que profere a decisão (é comum
constar a motivação de pareceres, relatórios etc. feitos por outros órgãos, sendo apenas indicados como
fundamento da decisão).

 Reflexos: a Súmula 684 do STF diz que é inconstitucional o veto desmotivado que exclui candidato da
participação de concurso. Ainda que art. 50 L. 9.784/99 preveja como hipótese de obrigatoriedade da
motivação apenas atos que, de alguma forma, afetem direitos ou interesses individuais, tal enumeração
deve ser tida como exemplificativa, não excluindo a mesma exigência para os casos em que é
fundamental para fins de controle da legalidade dos atos administrativos. P. ex., o art. 50, III da L. 9.784
diz que é indispensável a motivação em atos de seleção (ex.: concurso). O STF decidiu em outubro de
2018 que a demissão por EP (EBCT) deve ser motivada e com direito a contraditório e ampla defesa.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE: é um princípio implícito.

 Conteúdo: a AP está proibida de fazer qualquer exigência ou aplicar sanção em medida superior àquela
necessária para a preservação dos interesses da coletividade. Ex.: servidor chega atrasado e o superior
toma a decisão desarrazoada de dispensá-lo, mas a razão, na verdade, é que ele não gosta do servidor – o
PA tem apenas aparência de legalidade. É um princípio que aparece no art. 37, II da CF, que diz que a
titularização de cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em concursos públicos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo.

 Reflexos: em 2016, o STF decidiu a questão de tatuagem (RE 998.450): em regra, não resulta na
eliminação de candidato com tatuagem ao longo do corpo, a menos que a tatuagem seja ofensiva a valores
e princípios fixados pela CF (ex.: tatuagem homofóbica, do PCC).

 Obs.: Representa uma limitação à discricionariedade administrativa, ampliando o âmbito de apreciação

do ato administrativo pelo Judiciário. Gordillo diz que será ilegítimo o ato discricionário do funcionário
se for irrazoável (ainda que não transgrida nenhuma norma concreta e expressa), o que pode ocorrer
quando:
a) não dê os fundamentos de fato e de direito que o sustentam;
b) não leve em conta fatos constantes do expediente ou públicos e notórios;
c) não guarde proporção adequada entre meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar (medida
desproporcionada, excessiva). Alguns doutrinadores dão mais importância a este último aspecto,
afirmando que o que se analisa pela razoabilidade é se o ato contribui efetivamente para o satisfatório
atendimento dos interesses públicos (aspecto teleológico da discricionariedade). Embora a L. 9784/99
faça referência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, separadamente, na verdade o último é
um dos aspectos do primeiro. Entre outras coisas, a razoabilidade exige a proporcionalidade entre os
meios de que se utiliza a AP para alcançar os seus fins, a qual deve ser medida segundo os padrões
comuns na sociedade em que se vive. Celso Antônio diz que se a decisão é manifestamente inadequada a
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S. 473/STF: “A AP pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciação judicial”.
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alcançar o fim legal, a AP terá exorbitado os limites da discricionariedade, cabendo ao Judiciário corrigir
a ilegalidade. Com a EC 45, foi incluída dentre os direitos fundamentais a razoável duração do processo
(judicial e administrativo) e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Maria Sylvia destaca a
súmula vinculante como um meio para se reduzir os prazos de tramitação dos processos.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA: tem como fim promover a confiança entre a AP e o

administrado, impedindo que a AP faça interpretações retroativas de leis e de atos normativos atingindo
situações já consolidadas no tempo, ato jurídico perfeito e direito adquirido. Ex.: Reforma da Previdência.
 Reflexos: importante na teoria do fato consumado: autoriza-se a consolidação de situações precárias
por conta do transcurso do tempo para tomar uma decisão no Judiciário. Ex.: servidor que é removido
para SP e pede transferência para a USP. USP questiona, mas a sentença demora 5 anos, quando o
servidor já até se formou. Na jurisprudência consolidada do STJ, direitos amparados por decisão liminar
não podem ser consolidados pela Teoria do fato consumado, porque se trata de uma decisão precária

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

DEFINIÇÃO: é sinônimo de desonestidade administrativa e, por isso, há ofensa ao princípio da

moralidade.

MODALIDADES: exige-se dolo na prática do ato de improbidade (improbidade é uma imoralidade

qualificada pelo dolo). Em regra, há dolo, mas há uma exceção, em que o ato de improbidade se
configura mesmo que o agente público tenha agido com culpa. As hipóteses estão nos arts. 9º, 10, 10-A e
11 e se diferenciam cf. a sua gravidade:

9 - Enriquecimento ilícito Dolo (STJ: dolo específico, ligado ao enriquecimento ilícito)

10 - Danos ao erário
10-A - Benefício fiscal
ilegal
11 - Lesão a princípios da AP
Dolo (STJ: dolo específico) e culpa (STJ: culpa grave)
Dolo
Dolo (STJ: dolo genérico, não ligado ao enriquecimento ilícito/dano ao
erário)

Exemplos: a) art. 9º: corrupção visando enriquecer ilicitamente. Cf. o art. 13, não se pode tomar posse
sem apresentar declaração de bens. Essa declaração de bens deve ser atualizada periódica e todo ano até o
final da trajetória profissional. O art. 13, § 3º prevê até a demissão do agente público que não prestar
declaração.
b) art. 10: alienar bem público abaixo do valor de mercado para “ganhar” por fora e adquirir bem particular
por valor acima do mercado (ex.: compra da refinaria de Pasadena pela Petrobras).
c) art. 10-A: qualquer ação ou omissão que conceder, aplicar ou manter benefícios tributários ilegalmente.
d) art. 11: negar de forma indevida acesso a informações públicas ou beneficiar terceiros com
informações privilegiadas sobre a área econômica e política (ex.: ações da Taurus e o Decreto de armas).

AÇÕES PARA COMBATER ATOS DE IMPROBIDADE:

Ação Legitimidade ativa Legitimidade passiva

AP Qualquer cidadão . Não pode: PJ (S.365/STF), PJ de D. Público (pode trocar de polo e atuar
8

estrangeiro e MP (mas, poderá ser substituto9) com o autor – legitimidade bifronte), agente
público e eventual beneficiário
ACP MP, DP, U/E/M, autarquia, fundação, EP, Agentes públicos e particulares
SEM e associações10
8
É o nacional de um Estado que se encontra no pleno exercício dos direitos políticos. Comprova-se tal condição na petição
inicial por meio do título de eleitor.
9
A LAP diz que deverão ser publicados editais para que outro cidadão possa substituir o autor da ação. O MP pode continuar
ou não a AP, pois a AP pode ter sido ajuizada com fins escusos, o que infelizmente é comum em momentos próximos às
eleições.
 9

Obs.: Natureza Jurídica do MP: não tem personalidade jurídica, pois não é PJ. É um órgão que integra a
AP Direta (Federal e Estadual). Pela posição que ocupa, representando a coletividade, pode estar em
juízo. DP: não tem personalidade jurídica, pois não é PJ. É um órgão que integra a AP Direta (Federal e
Estadual). Pela posição que ocupa, representando hipossuficientes, pode estar em juízo (= tem capacidade
processual).

AGENTES PÚBLICOS
Agentes políticos: titulares de um mandato (eletivo ou não) e não possuem um vínculo de natureza
profissional com o Estado – Exs.: Chefes do Executivo, Parlamentares, Ministros e Secretários de
Estado
Servidores Funcionários: ingressam, em regra, via concurso para titularizar cargo público em caráter
permanente, submetendo-se a um regime profissional estatutário.
Empregados: ingressam via concurso para titularizar um emprego público em caráter
permanente, submetendo-se a um regime profissional celetista. Obs.: não é igual ao
empregado da iniciativa privada (ex.: não pode ser demitido)11
Temporários: contratados para atuarem em uma função, sem concurso público, para
situações emergenciais e por prazo determinado.
Particulares em colaboração: não integram a AP e com ela colaboram – ex.: jurados, mesários, notários.
*O art. 37, § 6º da CF diz que a responsabilidade do Estado inclui os danos causados por seus agentes
públicos.

 Questiona-se como enquadrar juízes e membros do MP. A princípio, pode-se dizer que são
funcionários públicos, pois prestam concurso público para titularizar um cargo público, bem como
passam por período probatório. Contudo, funcionários públicos adquirem estabilidade após estágio
probatório, ao passo que juízes e promotores adquirem vitaliciedade. Ademais, juízes e promotores
possuem um regime profissional próprio, bem como não tem hierarquia. Por isso, prevalece o
entendimento de que eles são servidores públicos de regime especial, que estão submetidos à LOMAN e
à LOMP.

Obs.: Agentes políticos e particulares em colaboração podem seguir no seu cargo/função mesmo após 75
anos, pois a aposentadoria compulsória pela idade é aplicável para servidores públicos.

 Jurisprudência do STJ: o particular sozinho não pode ser responsabilizado por ato de improbidade.
Para tanto, deve haver no polo passivo um agente público, que responde de forma solidária junto com ele.

 O Presidente, se praticar ato de improbidade administrativa, comete “crime de responsabilidade” (art.

85, V da CF). Como se trata de crime de natureza política, ele será processado e julgado no Senado e, se
for condenado, as penas serão perda do mandato com inabilitação do exercício das funções por 8 anos. No
caso de Dilma, o Senado aplicou penas alternativas. O Presidente não sofre sanções de caráter econômico.

SANÇÕES
Fundament CF, art. 37, § 4º: (i) perda da função; (ii) suspensão dos direitos políticos; (iii) declaração
o de indisponibilidade dos bens; (iv) ressarcimento dos danos causados aos cofres
públicos.
*As sanções podem ser aplicadas de forma individual ou cumulativa.
Incidência Art. 12 da LIA
Natureza Civil ou administrativa
Jurídica Penal (em outra ação, p. ex., crimes contra a AP).
Requisito Em regra, exige-se o trânsito em julgado de uma sentença (art. 20 da LIA). Como
exceção, o pedido de indisponibilidade de bens pode ser feito a qualquer momento no
10
Requisitos: legalmente constituída há pelo menos 1 ano (registro do estatuto social) e pertinência temática (o ato de
improbidade deve ter íntima ligação com o seu objeto social).
11
Atenção: recente decisão do STF sobre a demissão de empregados da EBCT, que vai ser aplicável às demais PJs de D.
Público (já que o RE tinha RG).
 10
curso da ação, quando se percebe que o réu tenta se desfazer do seu patrimônio para que,
no caso de condenação, não se encontre patrimônio nenhum para se executar. Trata-se de
uma medida cautelar (art. 7º da LIA), portanto, tem que se comprovar o fumus boni iuris
e o periculum in mora. Este 2º requisito é relativizado pelo STF: basta que existe uma
ação em curso e que seus fundamentos sejam sólidos para a indisponibilidade dos bens,
que permanece até o fim da ação. Obs.: a indisponibilização é da parte dos bens que
representem o valor da ação, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade.
Intensidade Art. 12 da LIA (de acordo com a gravidade do fato)
Dosimetria Art. 12, p. u. da LIA
Herdeiros Como tem natureza cível e como poderá haver benefício dos herdeiros com os recursos
público, as sanções de caráter pecuniário podem ser estendidas para os herdeiros nos
limites da herança recebida, sob pena de enriquecimento sem causa.
Condições Art. 21: em regra, não há a necessidade de caracterização de dano efetivo 12 (quando é
condenado pelo art. 9º ou 11). Excepcionalmente, na condenação ao dano erário, cabe
demonstrar o dano ocasionado.
Transação Art. 17, § 1º (proíbe-se a transação de direito público)
TAC LACP, art. 5º, § 3º (se houver interesse público)

Suspensão - D. Multa (não substitui a reparação) Proibição de contratar com a AP

Políticos
9º 8 a 10 anos Até 3x o enriquecimento Até 10 anos
10 5 a 8 anos Até 2x o dano Até 5 anos
10-A 5 a 8 anos Até 3x o benefício percebido -
11 3 a 5 anos Até 100x a remuneração Até 3 anos
* Na fixação das penas previstas, o juiz deve levar em consideração a extensão do dano causado E o
proveito patrimonial obtido pelo agente.

*Tribunais de Contas (U/E/M): são órgãos auxiliares do Legislativo e suas decisões não têm força de
coisa julgada, podendo ser revistas pelo Legislativo (CN, ALEs e Câmaras) e pelo Judiciário. Para o
Judiciário, pouco importa saber se as contas foram reprovadas por tais órgãos.

PRESCRIÇÃO: ocorre no prazo de 5 anos (art. 23 da LIA). Critério: em regra, a partir do momento em
que o agente público deixa o cargo/emprego/função/mandato que titulariza. Porém, note que há diferentes
formas de contagem, p. ex., em leis específicas:
I - até 5 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com
demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até 5 anos da apresentação à AP da prestação de contas final pelas entidades referidas no art. 1o, p. u.
Obs.: E se um vereador é eleito por muitas eleições de forma subsequente? Não inicia o prazo
prescricional (ex.: vereador eleito aos 18 anos e se mantém até 90 anos). O agente particular que comete o
ato de improbidade junto? Também, não se inicia a contagem da prescrição.
V - Existe uma exceção, na qual há imprescritibilidade: STF, RE 852.475: são imprescritíveis as ações de
ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na LIA.

LEI ANTICORRUPÇÃO

INTRODUÇÃO: como a LIA abrange apenas atos praticados por PFs, havia, no Brasil, uma lacuna em
relação aos atos praticados por PJs. Em 2013, foi editada a L. 12.846, (“Lei Anticorrupção” – “LA”), com
origem em tratados internacionais celebrados pelo Brasil para combater atos de corrupção. A LA entrou
em vigor em janeiro de 2014 e foi a principal Lei que deu base à Operação Lava-Jato.

12
Isso porque ele pode ter enriquecido sem causar dano ao erário, p. ex., cobrando propina.
 11
OBJETO: responsabilização da PJ nas esferas administrativa e civil por atos de corrupção praticados
contra a AP nacional e estrangeira. Assim, qualquer PJ (inclusive multinacional) pode ser destinatária de
suas normas e mesmo que o ato de corrupção tenha sido praticado no exterior (arts. 1º, p. u. e 28).

ATOS DE CORRUPÇÃO: cf. o art. 5º “constituem atos lesivos à AP nacional ou estrangeira, para os
fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas PJs mencionadas no p. u. do art. 1º, que atentem contra o
patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da AP ou contra os compromissos
internacionais assumidos pelo Brasil, (...)”. Os incisos do art. 5º preveem exemplos de atos de corrupção:

 Frustrar ou fraudar o caráter competitivo de uma licitação : pode ocorrer por meio de cláusulas
absurdas no edital (ex.: exigir que a empresa tenha filial em município pequeno; fazer exigências
financeiras exorbitantes e irrazoáveis de caráter técnico); pelo afastamento de licitante com o
oferecimento de propina; criação fraudulenta de PJ p/ participação de uma licitação ou para celebração de
um contrato administrativo (pois o art. 195 da CF veda que PJ em débito com o INSS contrate com a AP).

 Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico financeiro dos contratos : o art. 66 da Lei 8.666 dispõe
que, celebrado o contrato, as partes devem cumprir fielmente com suas obrigações, sob pena de
responsabilidade (pacta sunt servanda). Excepcionalmente, durante a execução do contrato, a Lei permite
alterações, caso surjam fatos imprevisíveis que impeçam o cumprimento do contrato nas condições
iniciais (Teoria da Imprevisão), como caso fortuito, força maior, fato do príncipe ou fato da AP. O
problema é o uso de suposta imprevisão para superfaturar obras (ex.: construção de hidrelétricas; e
transposição do Rio São Francisco).

RESPONSABILIDADE DA PJ: dissociou-se a responsabilidade da PJ da responsabilidade da PF. O art.

2º da LA dispõe que a responsabilidade da PJ é objetiva, independentemente de dolo ou culpa. É por isso
que as empresas começaram a adotar programas de “compliance”, pois, se qualquer um de seus
funcionários praticarem atos de corrupção, a empresa será responsabilizada, independentemente de
conhecimento ou não do ato. Logo, para a responsabilidade da empresa ficar configurada, basta a
comprovação do nexo de causalidade, isto é, que o prejuízo causado teve como fato gerador um ato
praticado por agente da empresa.

Atenção: a responsabilidade subsiste ainda que a PJ tenha se envolvido em fusão, incorporação ou outra
alteração societária. Como isso pode dificultar a responsabilização da PF, o art. 14 da LA autorizou o
acolhimento de pedidos de desconsideração da personalidade jurídica.

RESPONSABILIDADE DA PF: é subjetiva, cf. o art. 3º da LA.

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DA PJ: é indispensável a instauração de “PA de

responsabilização”, sendo assegurados o contraditório e ampla defesa. Responsabilização sem o PA se
afigura ilegal e até mesmo inconstitucional (art. 5º, LV da CF).

 Sanções em espécie (podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente):

(i) Ressarcimento dos danos causados aos cofres públicos; e/ou
(ii) Aplicação de multa: entre 0,1% e 20% do faturamento bruto da PJ, apurado no exercício financeiro
anterior ao da instauração do processo, excluídos os valores pagos a título de tributo. Se não for possível
apurar o faturamento bruto da empresa no exercício anterior, a multa será aplicada entre R$ 6k e R$ 60
MM a depender das circunstâncias do caso concreto. Obs.: se o valor do ato de corrupção se revelar
superior a R$ 60 MM, prevalecerá o valor superior apurado; e/ou
(iii) Impossibilidade de contratar com a AP ou dela receber qualquer benefício pelo prazo de 1 a 5 anos.
Essa pena tem importância especialmente para aquelas empresas cujo único cliente é a AP; e/ou
(iv) Publicação da sentença condenatória nos meios de comunicação às suas expensas. Essa sanção
garante a transparência da condenação. A divulgação da informação foi considerada tão importante que os
arts. 22 e 23 da LA criaram dois cadastros: CNEP (Cadastro Nacional de Empresas Punidas) e CEIS
(Cadastro de Empresas Inidôneas Suspensas), que são cadastros de acesso público.
 12
 Competência p/ aplicar sanções administrativas: é da autoridade máxima de cada órgão ou entidade
dos 3 Poderes (art. 8º). Se o ato foi praticado no estrangeiro, será competente a CGU (Controladoria Geral
da União) - problema: a CGU foi extinta em 2016 e incorporada ao Ministério da Fiscalização e
Transparência.

 Dosimetria da sanção: (i) gravidade da infração praticada; (ii) vantagem auferida pelo infrator; (iii)
consumação ou não do ato de corrupção; (iv) existência de cooperação para a elucidação das
irregularidades praticadas; (v) situação econômica da PJ. Com relação a este último parâmetro, a LA
impõe a necessidade de se considerar os efeitos que a sanção terá no caso concreto, sendo vedadas as
sanções que repercutem em ônus excessivo (arts. 21 e 22). É a aplicação do princípio da razoabilidade e
proporcionalidade, segundo os quais não se pode aplicar sanções em medida superior à necessária para a
preservação do interesse público (art. 2º, p. u., VI da L. 9.784/99). Obs.: o art. 20 da Lei 13.655/18, que
alterou a LINDB, também prevê tais princípios na aplicação de sanções.

ACORDO DE LENIÊNCIA: cf. o art. 16, trata-se de um acordo celebrado entre a AP e a PJ p/ facilitar
as investigações sobre a prática de ato de corrupção em troca de uma contrapartida oferecida pela AP (a
diminuição ou a exclusão de sanções). É a “delação premiada da PJ”.

 Competência: é da autoridade máxima de cada órgão ou Poder e também da CGU. Obs.: a análise
sistemática da LA leva à conclusão de que o MP também deve participar do acordo, pois, cf. o art. 19, o
MP tem competência para ajuizar ação contra o ato de corrupção. Nesse sentido, a ausência de
participação do MP causaria insegurança jurídica quanto ao cumprimento do acordo, pois o MP, caso não
participasse de sua negociação, não precisaria respeitá-lo.

 Requisitos para a celebração:

(i) Iniciativa da PJ. É por isso que o acordo de leniência só pode ser celebrado com a 1ª PJ, o que se
revela ser uma forma de pressão para incentivar o acordo. Obs.: Se a PJ integrar um grupo econômico,
todo o grupo será beneficiado, desde que todos assinem conjuntamente.
(ii) Interrupção da prática do ato de corrupção.
(iii) Confissão de participação no ato de corrupção.
(iv) Prestação de informações qualitativamente relevantes.

 Reflexos da celebração do acordo de leniência: (i) extinção da obrigação de arcar com os custos da
publicação da sentença condenatória; (ii) eliminação da proibição de contratar com a AP ou de receber
benefícios; (iii) redução em até 2/3 do valor da multa aplicada (Atenção: a redução da multa não afasta a
obrigação de ressarcir os cofres públicos pelos danos causados); e (v) interrupção do prazo de prescrição.

 Descumprimento do acordo: a PJ ficará proibida de celebrar outro acordo pelo prazo de 3 anos.

 Extensão do acordo: além das hipóteses da LA, o art. 17 dispõe que ele pode ser celebrado também
pela prática de atos de corrupção que a L. 8.666 considera como crimes (ex.: ato de corrupção para a
contratação direta quando não era hipótese para tal; devassa do sigilo das propostas de licitação, etc.).

RESPONSABILIDADE JUDICIAL DA PJ: cf. o art. 19, U/E/DF/M, por meio de suas Advocacias
Públicas, e o MP podem ajuizar ação contra o ato de corrupção, com vistas à aplicação das ss. sanções:
 Perda de valores, bens e direitos resultantes da prática do ato de corrupção;
 Suspensão ou interdição parcial das atividades da PJ;
 Dissolução compulsória da PJ;
 Proibição da PJ de contratar com a AP ou dela receber subsídios ou incentivos, pelo prazo de 1 a 5
anos.
 Indisponibilidade de bens da PJ: é a única sanção que pode ser aplicada antes do trânsito em julgado da
sentença (ou seja, é uma medida cautelar). Obs.: a indisponibilidade deve recair sobre bens cujo valor seja
o necessário para o ressarcimento do dano causado aos cofres públicos.
 13
PRESCRIÇÃO: o prazo de prescrição é de 5 anos contados do instante em que a AP toma conhecimento
da prática do ato de corrupção ou, em caráter alternativo, contados a partir do instante em que cessa a
prática do ato, se for crime contínuo (art. 25). Pode ocorrer interrupção do prazo de prescrição pela
abertura do PA de responsabilização, pela propositura de ação judicial e pela celebração de acordo de
leniência.

AÇÃO JUDICIAL: cf. o art. 21, segue o procedimento previsto na LACP.

SERVIÇOS PÚBLICOS

CONCEITO: é todo serviço prestado pela AP sob regras de D. Público p/ a preservação dos interesses da
coletividade. Assim: (i) quem presta: a AP; (ii) como presta: sob as regras de D. Público; e (iii) para que
se presta: para preservar o interesse público. O objetivo deve ser sempre a preservação dos interesses da
coletividade, sob pena de desvio de finalidade. Difere, pois, do particular que atua em nome próprio.

TITULARIDADE: pertence sempre à AP e é intransferível. Jamais um particular será o titular de um

serviço público, podendo, no máximo, assumir a execução. O particular atua em nome próprio,
preservando os seus interesses próprios e o seu patrimônio. A AP não pode agir dessa forma. A
titularidade foi repartida entre os 4 entes federativos (U/E/DF/M) pela CF, cabendo a cada um definir a
competência e as regras para a execução do serviço. Se tem a competência para fixar regras, também tem
para fiscalizar o cumprimento e, evidentemente, para aplicar sanções pelo descumprimento. Exemplos:
 Telecomunicações é serviço público e, por isso, a titularidade é do PP. A CF atribui a titularidade para
a União (art. 21, XI), cabendo à União fixar as regras, fiscalizar e aplicar sanções. As empresas Vivo,
Tim, OI, etc. só executam os serviços de telecomunicação (a titularidade permanece c/ a U), respeitando
as regras fixadas pela ANATEL (agência reguladora federal), que também fiscaliza e aplica sanções.
 Energia elétrica é serviço público e, por isso, a titularidade é do PP. A CF atribui a titularidade para a
União (art. 21, XII, “b”) e há diversos prestadores sob regulamentação da ANEEL.
 Serviço funerário é serviço público e, por isso, a titularidade é do PP. A CF atribuiu a titularidade aos
Municípios (art. 30, I – trata de interesse local). Cada Município determina as suas regras, fiscaliza o
cumprimento e confere sanções. Há vários escândalos de “máfia das funerárias”.
 Gás canalizado é serviço público e, por isso, a titularidade pertence ao PP. A CF atribui a titularidade
aos Estados (art. 25, § 2º).

Obs.: Nem sempre a resposta sobre quem detém a titularidade do serviço público será fácil. A questão é
que, como não há hierarquia entre os entes federativos, mas campos diferentes de atuação, não se pode
adentrar na área de competência de outro ente federativo. Exemplos de casos mais complexos:
 Saúde é serviço público e, por isso, a titularidade é do PP. Ocorre que a CF, sabendo que só o PP não
teria capacidade de prestar tal serviço a todos, permite que a iniciativa privada o execute, respeitadas as
regras estabelecidas pela ANS. Ademais, a CF atribuiu a todos os entes federativos a titularidade,
tratando-se, por isso, de serviço público de competência comum (art. 23, II). Por isso, o SUS é mantido
com o orçamento de todos os entes. A falta de prestação ou a prestação deficiente pode ser objeto de ação
contra qualquer uma das esferas de governo, que não poderão alegar como preliminar a sua ilegitimidade
passiva.
 Transporte coletivo é serviço público e, por isso, a titularidade é do PP. A titularidade pertence a todas
as esferas de governo, dependendo da modalidade que se analisa: a) o ônibus municipal e o serviço de
táxi pertencem ao município (art. 30, V) e, por isso, cada município pode aceitar ou não o serviço de
aplicativos de carona e regulamentá-lo; b) o ônibus intermunicipal e o metrô: competência estadual (art.
25, § 1º), que é residual/remanescente; c) o transporte aéreo é de competência da União (art. 21), que fixa
normas, fiscaliza e impõe sanções, sob regulamentação da ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil.

PRINCÍPIOS:

GENERALIDADE DA PRESTAÇÃO: a AP tem o dever de levar a prestação do serviço público p/ a

maior quantidade possível de usuários. A AP está proibida de promover discriminações gratuitas entre os
 14
usuários, ou seja, admite-se discriminações para favorecer/prejudicar certos usuários, desde que não-
gratuita e para preservar os interesses da coletividade (é um desdobramento do princípio da
impessoalidade). Ex.: passe livre p/ estudantes e idosos no transporte coletivo; na cultura, há meia-entrada
para estudantes, idosos e professores. A discriminação é legitima, pois é feita para a preservação dos
interesses da coletividade.

MUTABILIDADE DO REGIME JURÍDICO: o serviço público pode ser prestado pela própria AP ou a
execução pode ser transferida para particulares. A AP tem a prerrogativa de alterar unilateralmente a
forma de execução, desde que comprove a necessidade de assim fazer. O usuário não tem um direito
subjetivo à manutenção do regime de execução de um serviço público (tese já consolidada nos Tribunais
Superiores).

MODICIDADE DAS TARIFAS: é sinônimo de tarifa módica, ou seja, acessível ao usuário comum do
serviço. Se deixar de ser acessível ao usuário comum do serviço, a tarifa se torna ilegal. Atenção: o art.
6º, § 1º da Lei 8.987/95 prevê as características que um serviço público deve ter para não ser considerado
ilegal e, entre elas, está a obrigação de as tarifas serem módicas. Se a tarifa deixar de ser módica, a sua
execução passa a ser ilegal, o que permite que os prejudicados ingressem no Judiciário para buscar
ressarcimento.

Obs.: por outro lado, o conceito de modicidade é subjetivo e a Lei não diz o que é uma tarifa módica. Ex.:
se o prefeito aumenta a tarifa de ônibus para R$ 5, claramente a tarifa não é módica e seria
inconstitucional, por violação ao art. 7º, IV (“O salário mínimo deve ser suficiente para satisfazer as
necessidades de um trabalhador e de sua família”). Para as pessoas que sacrificam a sua própria
subsistência para pagar tais tarifas, elas não são módicas, sendo, portanto, ilegais. Isso permite que se
ingresse no Judiciário para se obter decisão que determine que, para eles, aquele valor de tarifa não seja
aplicável.

CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS: a execução de serviços públicos,

em regra, não pode ser interrompida. Como a interrupção é, em regra, ilegal, quem for prejudicado pode
ajuizar ação indenizatória contra o Estado. O art. 6º, § 3º da Lei 8.987/95 prevê as hipóteses de quando
poderá haver paralisação legítima do serviço público: (a) situações de urgência (situação imprevisível): a
lei não exige aviso prévio aos usuários; (b) execução de obras de manutenção (questões técnicas ou de
segurança): são situações previsíveis e que exigem aviso prévio aos usuários, sob pena de ilegalidade. O
aviso deve ter antecedência mínima para que os usuários possam tomar providências e deve ser geral (ex.:
publicação em jornal); (c) inadimplência do usuário: autoriza a paralisação do serviço, mas, por ser
situação previsível, a Lei exige aviso prévio ao inadimplente, de forma personalizada. É preferível,
inclusive, que se use AR. Isso ocorre para que o usuário possa fazer uso do contraditório e da ampla
defesa, consagrados pela CF. Caso não seja respeitado, será considerado ilegal, pois a interrupção sem
comunicação pode gerar prejuízos irreversíveis. Ex.: idosa se tornou inadimplente e o serviço de energia
elétrica foi cortado sem aviso prévio, causando a sua morte, pois ela estava ligada a um aparelho. Houve
prejuízo irreversível. Ex. 2: o usuário inadimplente é um hospital público, uma creche, uma escola, de
modo que o prejuízo pode ser irreversível, se não houver aviso prévio. Obs.: o STJ entendeu possível o
corte no fornecimento de energia elétrica numa Santa Casa no interior de MG, que estava inadimplente há
40 anos.

Teses consolidadas no STJ – Jurisprudência em teses nº 13:

1. É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais, quando inadimplente o usuário,
desde que precedido de notificação.
2. É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica, quando puder afetar o direito à saúde e à
integridade física do usuário.
3. É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente unidade de
saúde, uma vez que prevalecem os interesses de proteção à vida e à saúde.
4. É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais, quando o débito decorrer de
irregularidade no hidrômetro ou no medidor de energia elétrica, apurada unilateralmente pela
concessionária.
 15

REMUNERAÇÃO PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO: suas formas variam cf. a

natureza:

I - Para os serviços divisíveis, passíveis de mensuração individual, quem usa mais paga mais e quem usa
menos paga menos. Ex.: energia elétrica, água e transporte. Cada usuário paga na medida em que usa.
Esses serviços são remunerados por taxas – art. 145, II da CF – que, portanto, tem caráter
contraprestacional.

Obs.: a taxa é devida quando ocorre (i) a prestação de serviço público específico, divisível e compulsório
ou (ii) pelo exercício do poder de polícia. As taxas são tributos vinculados a uma contraprestação do
Estado. O serviço é prestado de forma individualizada/singular para cada usuário, por isso é prestação uti
singuli.

II - Para os serviços indivisíveis, não passíveis de mensuração individual, a prestação é geral (uti
universi). Ex.: segurança, iluminação pública, saúde, educação, etc. Se são indivisíveis, não há uma
contraprestação individualizada, de modo que a cobrança ocorre por meio de impostos (art. 141, I da CF),
que é tributo não vinculado a uma contraprestação estatal.

Obs.: o art. 212 da CF diz que a União não poderá reservar menos de 18% do que arrecada com impostos
a cada ano para a área de educação. As outras esferas de governo não podem destinar menos de 25%.

SV 19: a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção, tratamento ou
destinação de lixo ou resíduos sólidos não viola o art. 145, II da CF. Isto é, esse serviço é divisível e
autoriza a cobrança de taxas. A orientação é polêmica, pois está dizendo que é possível calcular quanto
cada um produz de lixo. Complicadores: quando se joga lixo no lixo do vizinho; quando o parâmetro é o
tamanho do imóvel, porque o imóvel pode ser grande, mas só ter 1 residente, que produz menos lixo do
que um imóvel pequeno com 10 moradores. Porém, como há SV, deve-se seguir a orientação no
concurso.

SV 41: o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa, pois é serviço público
indivisível. Deve ser remunerado por meio de contribuição (COSIP).

EXECUÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO: a AP é sempre a titular, mas ela pode transferir a execução ao
particular. A decisão cabe a ela própria, isto é: (i) a AP pode exercer o serviço por meio de um dos órgãos
que integram a sua estrutura direta; (ii) a AP exerce, mas por meio de uma das PJs que integram sua
estrutura indireta; (iii) transfere a execução do serviço para particulares (pessoas fora da estrutura da AP).

I. EXECUÇÃO PELA PRÓPRIA AP: o serviço público será executado por órgãos da AP Direta
(execução direta ou centralizada). Ex.: Ministérios, na esfera federal; Secretarias, nas esferas estadual e
municipal; Prefeituras Regionais ou Subprefeituras, na esfera municipal. Se transferida a execução de um
órgão para outro, mas sem sair da AP Direta, ocorrerá o fenômeno da desconcentração. Ex.: Extinção do
Ministério do Trabalho, com alocação das funções para outros Ministérios.

II. EXECUÇÃO PELO TITULAR POR MEIO DE PJs QUE INTEGRAM A AP INDIRETA: o serviço
público será executado por pessoas (execução é indireta ou descentralizada). Ex.: autarquias, fundações,
EPs e SEM. Para as autarquias e fundações, que têm personalidade jurídica de D. Público, a titularidade e
a execução do serviço público são transferidas - é o fenômeno da descentralização por outorga. Já para as
EPs e SEM, que possuem personalidade jurídica de D. Privado, só pode ser transferida a execução do
serviço – é a chamada descentralização por delegação.

III. EXECUÇÃO POR PARTICULARES: o serviço público será executado por pessoas (execução
indireta ou descentralizada) e a execução deve ser transferida ao particular que reunir melhores condições
para executar o serviço, o que é auferido por meio de licitação. O serviço público é transferido aos
particulares que visam lucro através de concessão, permissão, autorização e PPPs. A execução do serviço
 16
pelo particular é feita sob normas de regime público, realizando a AP a sua fiscalização e sancionamento,
caso haja descumprimento das normas legais.

OBSERVAÇÕES: todas essas características estão no art. 175 da CF. Incumbir o PP de prestar os
serviços públicos significa dizer que o PP é o titular desse serviço. Prestar o serviço diretamente significa
prestar por meio de seus órgãos ou pessoas e “prestar sob regime de concessão ou permissão” indica que
a execução do serviço pode ser transferida para os particulares. É o que também se extrai dos arts. 21, XI
e XII e 30, V, da CF, mas de forma específica para cada ente federativo.

CONCESSÕES E PERMISSÕES (LEI 8.987/95)

NATUREZA: com fundamento no p. u. do art. 175 da CF, a Lei 8.987/95 trata de concessões e
permissões que são instrumentos utilizados pelo PP para transferir, via licitação, a execução do serviço
público para particulares que almejam lucro. Trata-se de lei ordinária federal, prevendo normas gerais
sobre concessões e permissões– o que permite que E/M tenham leis suplementares.

SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO: é o serviço geral, atual, contínuo, módico nas suas tarifas e cortês
na sua prestação. O descumprimento das normas sobre a adequação do serviço gera ilegalidade, razão
pela qual a prestação do serviço pode ser objeto de controle pelo Judiciário. Ex.: a frota de ônibus não
pode atuar só em uma região da cidade e não pode ter mais de 10 anos, sob pena de não ser geral e atual.
Ex. 2: o serviço público só pode ser interrompido em certas hipóteses - em casos de urgência, para
realizar obras de manutenção ou ainda em casos de inadimplência do usuário (art. 6º, § 3º), sob pena de
não ser contínuo.

Obs.: Diante da imposição de que o serviço público seja contínuo, é possível ocorrer greve? O art. 37, VII
da CF assegura o direito de greve ao servidor público, o que nos permite inferir que o serviço público
pode sim ser interrompido em caso de greve, mas desde que nos limites fixados em lei específica – não há
que se equiparar, assim, à greve no setor privado (Lei 7.783/89). Ocorre que, como nunca foi editada a lei
de greve dos servidores públicos, o Judiciário decidiu ser possível a greve, mas ela não pode ser geral,
devendo funcionar com 100% de sua capacidade nos horários de pico (os horários em que o trabalhador
se desloca de casa para o trabalho e do trabalho para a casa), podendo as atividades serem reduzidas nos
intervalos. Entre a decisão de realizar a greve e a greve efetiva há que se respeitar o prazo mínimo de 72
horas de aviso prévio, dado que são atividades essenciais e o usuário deve se preparar. É por isso que a
paralisação do serviço público será ilegal, caso desrespeitado tal prazo, podendo o usuário ir ao Judiciário
para cobrar eventual indenização (ex.: sujeito foi demitido por falta ao trabalho, pois não havia
transporte).

DIREITOS E DEVERES DOS USUÁRIOS: o art. 7º da Lei 8.987/95 prevê direitos dos usuários que
devem ser observados, sem prejuízo do disposto no CDC – isso porque a prestação do serviço público é
relação de consumo e, portanto, o usuário do serviço público goza dos direitos do CDC. Aliás, é
importante notar que o art. 175 da CF está previsto justamente no capítulo “Da Ordem Econômica e
Financeira”, que tem como um dos seus princípios a defesa do consumidor.
 Inciso I: direito ao serviço público adequado (remetendo ao art. 6º).
 Inciso II: direito à obtenção de informações sobre o serviço que lhe é prestado para a defesa de
direitos. Caso pleiteadas informações pelo usuário e a concessionária não as preste, caberá impetração de
MS. Obs.: não cabe HD, porque a informação diz respeito ao serviço público e não à pessoa do
solicitante.
 Inciso IV: retrata o dever do usuário de denunciar irregularidades relacionadas ao serviço público.

POLÍTICA TARIFÁRIA: a tarifa é a única fonte de arrecadação do concessionário/permissionário,

sendo a sua cobrança essencial para a remuneração do particular. Principais características:
 Natureza: a tarifa não tem natureza tributária. Trata-se de preço público, escapando, assim, aos
princípios constitucionais tributários.
 17
 Valor inicial cobrado dos usuários: deve corresponder ao valor da proposta que se sagrou vencedora da
licitação, sob pena de ilegalidade – um dos critérios do julgamento da licitação é justamente o menor
valor da tarifa a ser cobrado do usuário (art. 15).
 Majoração e reajuste: durante a execução do contrato, a tarifa pode ser reajustada, o que é de
competência do PP, titular do serviço público. O concessionário/permissionário podem, no máximo, pedir
a majoração da tarifa, fundamentando seu pedido, mas a decisão final é do PP.
 Limite: o reajuste da tarifa não pode implicar na perda da sua modicidade.
 Fontes alternativas de arrecadação: como a tarifa deve ser módica, a Lei possibilita a utilização de
fontes alternativas de arrecadação (art. 11), as quais só serão válidas caso preenchidos certos requisitos:
(i) concordância do PP; (ii) previsão no edital de licitação; e (iii) previsão no contrato. Ex.: publicidade.

LICITAÇÕES: a CF obriga a realização de licitação para transferir a execução do serviço público para o
partiular. O art. 15 aponta os critérios de julgamento que podem ser utilizados pelo PP. Deve-se destacar
o critério do menor valor da tarifa cobrado do usuário e da maior oferta na prestação do serviço. A Lei
também prevê regras sobre o edital, quando publicado (art. 18). Entre outras informações essenciais, o
edital deve:
 prever a possibilidade de utilização de fontes alternativas de arrecadação;
 estabelecer regras de reajuste e revisão no valor das tarifas;
 prever a pessoa responsável pelos ônus das desapropriações (o PP ou o concessionário).

Obs.: Concessionários também podem promover desapropriações, (arts. 29 e 31, VI). O Decreto 3.365/41,
que é a matéria geral em termos de desapropriações, também já previa essa possibilidade.

Atenção: O edital, a partir do momento em que é publicado, é lei entre a AP e os licitantes, não podendo o
PP exigir nada que não esteja ali previsto e os particulares apresentar nada além do que exigido. O edital
é, assim, a Lei Interna das Licitações.

O art. 18-A prevê a possibilidade de o edital prever inversão nas fases de licitação, escolhendo 1º a
melhor proposta comercial para posteriormente analisar a documentação do vencedor da licitante. A Lei
8.666/93 (Lei de Licitações), que se aplica subsidiariamente aqui, prevê as seguintes fases:

1ª fase (habilitação): analisa-se a documentação pessoal de cada licitante, incluindo a documentação

jurídica, técnica, fiscal e financeira. Os documentos pessoais são analisados pela Comissão de Licitações,
sendo acessíveis também aos licitantes concorrentes – é por isso que essa etapa se alonga tanto no tempo.

2ª fase (classificação): apenas serão considerados para a classificação os licitantes que forem habilitados.
Quem foi excluído na fase de habilitação deve receber de volta a sua proposta comercial fechada; caso
contrário, haverá presunção de fraude, pois a proposta comercial foi aberta antes do momento adequado.

Na inversão de fases (art. 18-A), primeiro é feita a classificação e depois a habilitação. O objetivo é dar
maior celeridade à contratação, reduzindo o tempo gasto na fase de habilitação, de modo que apenas serão
analisados os documentos pessoais do licitante vencedor. Caso os documentos do vencedor apresentem
vícios insanáveis, serão analisados os documentos do 2º classificado e assim por diante.

Obs.: A inversão de fases é prevista também na Lei do Pregão e na Lei do RDC (Regime Diferenciado de
Contratação). Ela é facultativa, devendo ser prevista expressamente no edital, caso este seja o
procedimento escolhido. Caso não seja optado pela inversão de fases, a Lei 8.666/93 será aplicada de
forma subsidiária.

CONTRATOS: o contrato que se celebrar com o vencedor da licitação deve corresponder fielmente à
minuta que foi parte integrante do edital, sob pena de fraude à licitação. Aplica-se subsidiariamente a Lei
8.666/93. Obs.: Frise-se que o art. 18 contém outras hipóteses que devem estar expressamente previstas
no edital de licitação (ex.: possibilidade de utilização de fontes alternativas e critérios de reajuste de
tarifa).
 18
RESPONDABILIDADE: a responsabilidade pelos danos resultantes de uma concessão/permissão recai
sobre quem executa o serviço ou a obra, isto é, o particular (concessionário/permissionário).

Obs.: se o dano foi causado por má fiscalização do PP, a Lei 8.987/95 mesmo assim dispõe que isso em
nada altera a responsabilidade por danos causados a 3ºs, ou seja, continua sendo de quem executa o
serviço. Assim, a vítima não pode ajuizar a ação contra o PP e o particular conjuntamente, pois não há
que se falar em responsabilidade solidária nesta hipótese. O máximo admitido é de responsabilidade
subsidiária do PP.

Extensão da responsabilidade: a Lei diz que a responsabilidade do concessionário/permissionário do

serviço público se estende aos danos causados aos usuários, aos 3ºs e também ao poder concedente. Ex.:
Motorista de ônibus que, ao frear de forma brusca, causa o acidente de um passageiro. O passageiro,
usuário do serviço, deverá mover a ação contra a empresa de ônibus, que executa o serviço. Ex. 2:
Motorista de ônibus que atropela ciclista, não usuário do serviço público (3º). O ciclista também pode
entrar em juízo pleiteando indenização contra a empresa de ônibus. Ex. 3: Motorista de ônibus que bate
em fórum, comprometendo a estrutura do prédio público. O PP também poderá pleitear indenização em
face do particular.

Perfil: sempre que o dano sofrido pela vítima decorreu da prestação de serviço público, a
responsabilidade do particular será objetiva, independentemente de quem causou o dano ou de quem o
sofreu. O critério, assim, elegido pelo STF é a natureza do serviço prestado. Se é serviço público, é
responsabilidade objetiva. A consequência é que a vítima, ao propor a ação em juízo, só terá que
comprovar a causa/fato gerador do dano (nexo de causalidade) – a vítima é privilegiada por ser a parte
mais fraca da relação.

Obs.: Lembrando que à frente da execução de um serviço público pode estar o particular (por meio de
delegação) ou o próprio PP. A responsabilidade de ambos será objetiva se a atividade prestada for serviço
público e não é relevante quem foi atingido (usuário ou terceiro). Assim, o único critério considerado pelo
STF para a caracterização da responsabilidade é a natureza da atividade desenvolvida. O fundamento é
constitucional (art. 36, § 6º da CF).

Excludentes ou atenuantes da responsabilidade: acionados em juízo pela vítima, o concessionário ou o

permissionário poderão utilizar em sua defesa: caso fortuito (danos causados por 3ºs); força maior (danos
causados pela natureza) ou culpa da vítima. Ex.: Ciclista andando na faixa de ônibus ou na contramão.
Ex. 2: Ciclista na faixa de ônibus e motorista drogado: há só um atenuante de responsabilidade. Pela
variante do risco administrativo, o particular tem a possibilidade de usar em sua defesa as matérias acima
alegadas, com o objetivo de desconstituir o nexo causal invocado pela vítima.

SUBCONCESSÃO: é o instrumento pelo qual se transfere parte do objeto da concessão a 3ºs.

Requisitos:
 Concordância do titular do serviço público (PP), sob pena de ilegalidade e descumprimento do contrato
pelo particular, que incorrerá em falta grave (art. 27), que pode até mesmo levar à extinção do contrato;
 Previsão da possibilidade de subconcessão no edital da licitação e no contrato de concessão: é,
inclusive, uma forma de evitar fraude nas licitações (ex.: colocação de um laranja para concorrer à
licitação).
 “Nova licitação” p/ averiguar se o 3º tem idoneidade para assumir a execução do contrato.

Atenção: O subconcessionário se sub-roga em direitos/obrigações perante o PP, responsabilizando-se pelo

que assumiu. Já o concessionário continua sendo responsável pelas atividades que ficaram a seu cargo.

Cuidado: Não confundir a subconcessão com contratos que o concessionário celebra com particulares que
não envolvam o objeto da concessão – esses contratos são particulares, motivo pelo qual não necessitam
de prévia licitação e de prévia concordância do PP, não havendo que se falar em sub-rogação. Ex.:
contrato com particular que irá construir um restaurante à margem da rodovia.
 19
ENCARGOS

INTERVENÇÃO: é o processo através do qual o PP interfere na execução do contrato para verificar se a

execução está sendo realizada de forma correta ou não.
 Legitimidade: pertence ao poder concedente.
 Instrumento: será publicado um decreto de intervenção.
 Requisito: instauração de PA, assegurado contraditório/ampla defesa ao
concessionário/permissionário.
 Consequências: ao término da intervenção, são apuradas as irregularidades, que, se existentes, ensejam
sanção ao particular (irregularidades menos graves) e extinção prematura do contrato (faltas graves). Caso
não seja constatada nenhuma irregularidade, a concessão/permissão prosseguirá até o seu fim.

EXTINÇÃO: são causas que levam à extinção da concessão: o termo, a encampação, a caducidade, a
rescisão, a anulação e a falência, tendo cada um distinto fato gerador. Vejamos:
(i) Termo: o prazo inicialmente previsto se esgotou – é a única causa de extinção natural da concessão.
(ii) Encampação: leva à extinção prematura da concessão por razões de interesse público. O concessionário
não fez nada de errado, o que lhe dá direito à indenização. Para dar mais legitimidade, exige-se lei
específica.
(iii) Caducidade: decorre do descumprimento de obrigações pelo concessionário. Evidentemente, não há
direito de indenização. Exige-se, porém, PA prévio, assegurado contraditório/ampla defesa. Sem o
respectivo PA, a caducidade será ilegal. Ex.: subconcessão sem avisar o PP.
(iv) Rescisão: também há descumprimento de obrigações, mas pelo PP. Exige-se declaração pelo
Judiciário.
(v) Anulação: a concessão é anulada por razões de ilegalidade.
(vi) Falência: falta de condições financeiras do concessionário, que inviabiliza a execução do contrato.
(vii) Morte do concessionário: a concessão deve ser personalíssima. Obs.: em outro momento, a Lei fala
que só pode ser concessionária a PJ, ou seja, a hipótese de morte não tem relevância.

DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO

 20

Atenção: além da definição constante no art. 2º da Lei 8.987/95, o art. 40 também traz uma definição de
permissão, estabelecendo que a permissão é “um contrato de adesão precário”. Ocorre que contrato
nunca pode ser precário, pois sempre tem prazo – há uma grande incoerência do legislador. O conceito
clássico é no sentido de que a permissão é ato precário.

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS – L. 11.079/04

NATUREZA: é uma nova forma de concessão para atrair a iniciativa privada para a execução de
serviços e obras públicas de grande porte. Nos últimos 15 anos, as grandes obras foram feitas por meio de
PPPs.

LIMITES PARA A CELEBRAÇÃO DE PPPs:

 Limite financeiro: o contrato deve ser, no mínimo, de R$ 10 MM e não há limite máximo de valor.

 Limite temporal (prazo): o prazo mínimo é de 5 anos e o prazo máximo é de 35 anos. Geralmente, os
contratos administrativos (L. 8.666, art. 57) têm prazo máximo de 5 anos (60 meses). Onde os contratos
administrativos terminam, a PPP começa.

 Limite de objeto: está proibida a celebração de PPPs que tenham por objeto único: (i) execução de
obras públicas; (ii) fornecimento de mão-de-obra; e (iii) fornecimento e instalação de equipamentos. Obs.:
a PPP pode abranger 2 desses itens, pois o que se veda é um desses limites como objeto único.

MODALIDADES: as PPPs podem ser: (a) concessão patrocinada; (b) concessão administrativa. Assim,
há 3 espécies de concessões no ordenamento jurídico brasileiro: comum, patrocinada e administrativa.

Importante: o principal critério para se diferenciar as modalidades é a fonte de arrecadação.

 21

 No art. 2º, § 1º, para a modalidade patrocinada, prevê-se uma dupla fonte de arrecadação: (i) tarifa
cobrada dos usuários e (ii) contraprestação pecuniária pela AP.

 Modalidade administrativa: a proibição da cobrança de tarifa faz com que a AP seja usuária direta e
indireta do serviço público. Não faz sentido um particular cobrar tarifa da própria AP. Ex.: administrar
presídio já construído. Assim, é simples contrato de prestação de serviço celebrado em condições
especialíssima em relação ao prazo, valor e regime jurídico.

LICITAÇÃO: para celebrar uma concessão, cf. o art. 175 da CF, deve-se proceder previamente à
licitação. A modalidade única de licitação que a Lei 11.079 prevê é a concorrência pública.

 Requisitos para que a licitação possa ocorrer:

(i) Inclusão do objeto da PPP no PPA do ente (art. 165, § 1º, da CF: o plano plurianual é o planejamento
que o governo deve fazer para os próximos anos em relação às obras e serviços que ele pretende executar,
verificando o quanto ele irá gastar e arrecadar). O prazo mínimo de uma PPP é de 5 anos, de modo que é
uma garantia para o governo em termos de planejamento e também para o particular como garantia que
haverá fluxo de caixa para o seu pagamento. Se não constar no PPA, é descumprimento da CF, podendo
se caracterizar como crime de responsabilidade.
(ii) Consulta pública: consulta-se a população para conferir legitimidade à obra/serviço que será
executada. Apresenta-se, pelo menos, o objeto da PPP, a justificativa, o prazo e o valor à população.
(iii) Licença ambiental: para que a licitação possa ser aberta, a L. 11.079 exige que se obtenha licença
ambiental. Via de regra, essas obras acabam impactando de forma negativa no MA. Para que essa licença
ambiental seja obtida, cf. o art. 225 da CF, o interessado tem que apresentar o EIA. Ex.: construção de
autódromo no RJ está sendo suspensa, pois se trata de área protegida.

 Edital da licitação: pode-se estabelecer uma inversão de 2 fases da licitação: pode-se 1º classificar e
depois habilitar (classificação e após a habilitação) – art. 12. O objetivo é acelerar o ritmo da licitação:
analisa a documentação só da melhor proposta comercial (1º colocado). Também se prevê que o edital
pode prever arbitragem como meio de solução de conflitos que possam ocorrer durante a execução (art.
11, III).

FASE INTERMEDIÁRIA ANTES DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO: encerrada a licitação, o

art. 9º da Lei prevê a necessidade de constituição de uma sociedade de propósito específico (SPE). O
propósito da SPE é de implantar e gerenciar a execução das obras e serviços. Terminada a PPP, morre a
PJ da SPE (tem prazo de extinção anunciado). Como o objetivo é atrair a iniciativa privada, no art. 9º, §
4º, há previsão de que o Poder Público está proibido de assumir a maioria do capital votante dessa
sociedade.

CONTRATO: se a PPP é espécie de concessão que tem natureza jurídica contratual, faz-se necessária a
celebração de contrato. O art. 5º traz as cláusulas essenciais do contrato de PPP. São as principais:
(i) Deve haver prazo determinado: não inferior a 5, nem superior a 35 anos, incluindo eventual
prorrogação.
(ii) Fixar as penalidades que incidirão sobre a parte que descumprir suas obrigações. Obs.: Os contratos
administrativos, até a edição desta Lei, eram todos regidos pela Lei 8.666 que, em seu art. 87, prevê que
as sanções incidem só em relação ao contratado (advertência, multa, suspensão do direito de contratar
com a AP por 2 anos e declaração de inidoneidade do contratado). A L. 11.079, assim, permitiu
penalidades para ambas as partes, o que é mais um fator para atrair a iniciativa privada.
(iii) Divisão de riscos entre as partes contratantes em vista da possibilidade de surgir, durante a execução
do contrato, fatos imprevisíveis (caso fortuito, força maior, fato do príncipe ou fato da AP). Na Lei 8.666,
quando ocorre um desses fatos imprevisíveis, quem arca com os riscos é o contratado. Na Lei 11.079, há
divisão de riscos, o que também é mais um fator que atrai a iniciativa privada.

CONSÓRCIOS PÚBLICOS – L. 11.107/05

 22

DEFINIÇÃO: são acordos de vontade celebrados entre esferas de governo para a execução de obras e
serviços de interesse comum. São executadas, assim, não só por uma esfera de governo, mas por ambas.
O consórcio é público, pois não há participação da iniciativa privada, envolvendo apenas esferas de
governo.

FUNDAMENTO: art. 241 da CF, que passou a prever esse instituto após a EC 19/98.

IMPORTÂNCIA: como os consórcios são formados pelos entes federativos (U/E/M), pode-se viabilizar
obras e serviços onde os recursos de um desses entes seria insuficiente.

INTEGRANTES: o consórcio pode se formar entre municípios, entre Municípios e Estados, entre
Estados e entre Estados e a União. Para que a União possa participar de um consórcio com Municípios, os
Estados em que os Municípios se encontram devem estar no consórcio também. Ex.: consórcio entre 2
municípios de SP. Para a União participar, o Estado de SP também deve. Ex. 2: consórcio público entre
Município do RJ, Estado do RJ e União para obras e serviços voltados para os Jogos Olímpicos e
Paraolímpicos.

CRIAÇÃO DO CONSÓRCIO PÚBLICO: as etapas para a criação estão nos arts. 3º ao 5º:
(i) Celebração de Protocolo de Intenções (acordo preliminar): as esferas de governo demonstram com
qual intenção pretendem participar do consórcio.
(ii) Ratificação do Protocolo de Intenções por Lei (aprovada ao nível de todas as esferas de governo
envolvidas). Tem objetivo de dar maior legitimidade ao consórcio.
(iii) Celebração do Contrato de Consórcio (o termo “contrato” é criticável, pois os objetivos são comuns).
(iv) Contrato-programa: constituído o consórcio, o art. 13 da Lei exige um contrato-programa, em que as
partes definirão as responsabilidades e obrigações (programa de execução da obra ou do serviço).
(v) Contrato de rateio: as esferas irão ratear as despesas resultantes do consórcio (art. 8º). O contrato-
rateio deve ser atualizado anualmente (tem periodicidade anual, pois é a periodicidade do orçamento).
(vi) Constituição de uma PJ: com o objetivo de acompanhar a execução das obras/serviços consorciados.
Terminado o consórcio, a PJ deixa de existir. Poderá ser atribuída a essa PJ personalidade de D. Público
ou Privado, a depender da escolha das esferas de governo:
a) Se as esferas de governo optarem por criar uma PJ de D. Público, receberá o nome de Associação
Pública. Durante o período do consórcio, a Associação Pública integra temporariamente a AP Indireta das
esferas de governo consorciadas. São espécies de autarquias (art. 41 do CC).
b) Se as esferas de governo optarem por criar uma PJ de D. Privado, receberá o nome de Associação
Privada. Não integra a AP Indireta.

Obs.: a L. 13.822/19 alterou o art. 6º da L. 11.107: toda a contratação de pessoal é regida pela CLT.

FISCALIZAÇÃO: os consórcios serão fiscalizados, cf. o art. 9º, pelos TCs das esferas consorciadas.
Isso porque os consórcios são públicos e utilizam verbas públicas.

RETIRADA DO CONSÓRCIO: ocorre por razões de interesse público e não pressupõe a prática de
uma irregularidade ou de um ilícito. Depende de aprovação em uma assembleia geral (art. 11).

EXCLUSÃO DO CONSÓRCIO: previsto no art. 8º, § 5º e pressupõe o cometimento de irregularidade.

Para a exclusão, deve-se instaurar PA, assegurando-se a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LV da
CF).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: o descumprimento das regras do consórcio pode configurar ato

de improbidade administrativa, nos termos do art. 18 (danos aos cofres públicos, pois o consórcio é
público – é necessário dolo específico ou culpa grave). Inclusive, alterou-se o art. 10 da LIA para incluir o
inc. XIV.
 23
RESPONSABILIDADE DO ESTADO

DEFINIÇÃO: é a obrigação imposta ao PP de indenizar os danos causados a 3ºs pelos seus agentes,
agindo nesta qualidade.

REQUISITOS: devem estar preenchidos para que a vítima possa ingressar em juízo contra o Estado
pleiteando reparação. São os seguintes:

(i) Dano: o dano indenizável deve ser concreto/real/já configurado. Não é possível pleitear a reparação de
danos presumidos. Cf. a S. 37/STJ, os danos podem ser materiais e/ou morais oriundos do mesmo fato.

(ii) Dano deve ter sido causado por agente público. O art. 37, § 6º da CF optou pelo termo amplo “agentes
públicos”, que abrange todas as pessoas dentro da estrutura da AP - é irrelevante se o agente titulariza
cargo, emprego ou função pública ou se o cargo é de natureza permanente ou transitória. São abrangidos:
a) agentes políticos: aqueles que titularizam mandatos e não mantém vínculos profissionais com o Estado.
b) servidores públicos: agentes públicos que mantém com o Estado um vínculo de natureza profissional:
(i) Funcionários públicos: servidores que, em regra, ingressam através de concurso para titularizar cargo
público, submetidos ao regime profissional estatutário.
(ii) Empregados públicos: servidores que ingressam através de concurso para titularizar emprego público,
submetendo-se ao regime profissional celetista.
(iii) Temporários: servidores contratados sem concurso, por prazo determinado, para titularizar função
pública, submetendo-se a regime profissional híbrido (nem estatutário nem celetista).
c) particulares em colaboração com o Estado: são os agentes públicos que não pertencem à estrutura da
AP, mas que com ela colaboram (Ex.: conscritos, mesários, notários, etc.).

Obs.: esse entendimento deve ser aplicado na responsabilidade pelos atos da LIA (art. 2º).

(iii) O agente público causou o dano agindo “nesta qualidade” (art. 37, § 6º da CF): o Estado só
responderá em juízo se o agente tiver causado dano lançando mão das prerrogativas do cargo, emprego ou
função que titulariza. Se o agente causar dano como simples particular, não há responsabilidade estatal,
mas apenas do próprio indivíduo, como particular. Ex.: Briga com vizinho em razão de som. Cuidado: o
policial, mesmo fora de horário de serviço, quando invoca a sua condição de policial e atira em um
ladrão, se o tiro pegar em terceiro, o Estado responderá pelos atos do policial.

PERFIL DA RESPONSABILIDADE: versa sobre como o Estado responde pelos danos que causa.
Critério: a natureza da atividade causadora do dano experimentado pela vítima. Há 3 possibilidades: 1)
prestação de um serviço público; 2) omissão ou deficiência na prestação desses serviços; ou 3) exploração
de atividade econômica pelo Estado.

DANO RESULTANTE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: a responsabilidade é regida

pelo art. 37, § 6º da CF. A vítima ajuizará a ação contra a PJ de D. Público ou contra a PJ de D. Privado
prestadora de serviço público – ou seja, a ação será ajuizada contra a PJ (e não contra o agente).

Obs.: A CF não especificou a finalidade da PJ de D. Público, pois elas só podem ser criadas para prestar
serviço público. No que tange à PJ de D. Privado integrante da AP (EP ou SEM), ela pode ser criada para
prestar serviço público ou para explorar atividade econômica, mas só a EP pode ser responsabilizada com
base no art. 37, § 6º, da CF.

A responsabilidade que resultar da prestação de um serviço público será sempre objetiva, de modo que a
vítima, em juízo, não terá que comprovar culpa ou dolo. A vítima só terá que comprovar o nexo de
causalidade, isto é, que o dano que ela sofreu teve como causa a prestação do serviço público. Atenção: a
RC é objetiva independentemente se o réu for o Estado ou o concessionário/permissionário do serviço
público. O que muda é só quem constará no polo passivo. O prazo, em regra, para o ajuizamento da ação
 24
indenizatória contra o Estado é de 5 anos, cf. o art. 1º do Decreto 20.910/32, que foi recepcionado pela
CF.

Acionado em juízo pela vítima, o Estado poderá invocar em sua defesa caso fortuito (danos causados por
terceiros), força maior (danos causados pela natureza) ou culpa da vítima para excluir ou atenuar a sua
responsabilidade. A responsabilidade objetiva é na modalidade variante do risco administrativo.

Se o Estado for condenado, o art. 37, § 6º da CF permite que ele ajuíze ação regressiva contra o agente
que causou o dano nas hipóteses em que ele agiu com dolo ou culpa, pois a PF tem responsabilidade
subjetiva. Logo, é pressuposto da ação de regresso a prévia condenação do Estado.

DANO RESULTANTE DE OMISSÃO: o serviço público não foi prestado quando deveria ter sido, ou
se foi prestado de forma deficiente. Neste caso, a responsabilidade do Estado será subjetiva (utiliza-se a
expressão “Faute du service” = “culpa do serviço”).

O STJ compartilha a tese de que a responsabilidade é subjetiva no caso de omissão estatal. Mas, há quem
defenda que a responsabilidade continua sendo objetiva cf. o art. 37, § 6º da CF, sob o argumento de que
a CF não fez distinção entre responsabilidade por ação ou omissão, de modo que a ideia seria privilegiar a
vítima. O STF, em 2017, no julgamento do RE 580.252/MS13, sob Repercussão Geral, condenou o Estado
do MS por omissão e de forma objetiva, na medida em que o art. 5º, inciso XLIX, da CF, garante o direito
à integridade física dos presos. Neste caso, o indivíduo estava sob tutela do Estado.

Atenção: ainda há divergência sobre a responsabilidade do Estado nos casos em que o indivíduo não
estava sob a tutela do Estado. Ex.: incêndio em empresa e os bombeiros não chegam a tempo por
deficiência do serviço, de forma que os indivíduos que lá estavam sofrem danos.

DANO RESULTANTE DA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA: cf. o art. 173, § 1º da

CF, o Estado só pode explorar atividade econômica em situações específicas (segurança nacional ou
relevante interesse coletivo). Essa exploração se dará por meio de EP ou SEM, que possuem
personalidade jurídica de D. Privado. As EPs e as SEM atuarão em competição com a iniciativa privada,
submetendo-se ao mesmo regime jurídico quanto às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributárias, bem como de livre concorrência. Logo, se a iniciativa privada contrata trabalhador por meio
do regime celetista, também o deverão fazer as PJs de direito privado integrantes da AP que explorem
atividade econômica.

Obs.: por outro lado, cf. já decidido pelo STF, a demissão de celetistas por EPs e SEM não pode ocorrer
sem justa causa, devendo motivar a demissão. As vantagens próprias do Estado não podem ser estendidas
às EPs e às SEM, mas as desvantagens podem.
13
Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, § 6º. 2. Violação a DFs causadora de danos pessoais a detentos em
estabelecimentos carcerários. Indenização. Cabimento. O dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por
ato de agentes estatais ou pela inadequação dos serviços públicos decorre diretamente do art. 37, § 6º, da CF, disposição
normativa autoaplicável. Ocorrendo o dano e estabelecido o nexo causal com a atuação da AP ou de seus agentes, nasce a
responsabilidade civil do Estado. 3. "Princípio da reserva do possível". Inaplicabilidade. O Estado é responsável pela guarda e
segurança das pessoas submetidas a encarceramento, enquanto permanecerem detidas. É seu dever mantê-las em condições
carcerárias com mínimos padrões de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir danos que daí
decorrerem. 4. A violação a DFs causadora de danos pessoais a detentos em estabelecimentos carcerários não pode ser
simplesmente relevada ao argumento de que a indenização não tem alcance para eliminar o grave problema prisional
globalmente considerado, que depende da definição e da implantação de políticas públicas específicas, providências de
atribuição legislativa e administrativa, não de provimentos judiciais. Esse argumento, se admitido, acabaria por justificar a
perpetuação da desumana situação que se constata em presídios como o de que trata a presente demanda. 5. A garantia mínima
de segurança pessoal, física e psíquica, dos detentos, constitui dever estatal que possui amplo lastro não apenas no
ordenamento nacional. 6. Aplicação analógica do art. 126 da LEP. Remição da pena como indenização. Impossibilidade. A
reparação dos danos deve ocorrer em pecúnia, não em redução da pena. Maioria. 7. Fixada a tese: “Considerando que é dever
do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no
ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da CF, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive
morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de
encarceramento”. 8. RE provido para restabelecer a condenação do Estado ao pagamento de R$ 2k ao autor, para reparação de
danos extrapatrimoniais, nos termos do acórdão proferido no julgamento da apelação.
 25

Desse modo, considerando que os particulares respondem de forma subjetiva, o Estado, quando atua em
regime de competição, como regra geral (art. 186 do CC), responderá da mesma forma.

A título de exceção, o art. 927, p. u. do CC estabelece hipóteses em que o particular responde de forma
objetiva: quando houver expressa previsão em lei ou quando a atividade, pela própria natureza, implicar
em danos para terceiros. Ex.: Atividade bancária está submetida ao regime do CDC e, cf. o art. 14 do
CDC, a responsabilidade pelo prestador do serviço é objetiva. CEF e BB respondem também de forma
objetiva.

Atenção: há uma única situação prevista em lei em que a responsabilidade estatal será na variante do risco
integral. Nesta modalidade de responsabilidade, o Estado responde ainda que não tenha causado o dano,
ou seja, acionado em juízo, não poderá alegar em sua defesa, caso fortuito, força maior ou culpa da
vítima. Há responsabilidade objetiva na modalidade risco integral em atentados terroristas em aeronaves
brasileiras, cf. dispõe a Lei 10.744/03. Pelo entendimento consolidado do STJ, a variante do risco integral
também se apresentaria na hipótese de dano nuclear ou dano ambiental. O pior é que há lei em vigor que
dispõe de forma contrária: quanto ao dano nuclear, a CF, no art. 21, XXIII, d, só aponta que haverá
responsabilidade objetiva e a Lei 6.453/77 permite excludentes de responsabilidades: em caso de conflito
armado (culpa de terceiro) e fato da natureza (força maior). Quanto ao dano ambiental, a Lei 6.938/81
apenas aponta que a responsabilidade é objetiva, sem a indicação da variante (se risco administrativo ou
risco integral), mas o STJ já fixou entendimento de que é risco integral.

E o prazo de prescrição para o ajuizamento da ação de indenização? R.: Cf. o STJ, há imprescritibilidade
quando o dano experimentado pela vítima resultou da prática de tortura praticada durante a ditadura
militar.

O Estado responde por atos praticados por notários? R.: Cf. a Lei 13.286/16, os próprios notários
respondem por danos causados. A responsabilidade é subjetiva, tendo a vítima o prazo de 3 anos para
ajuizar a ação adequada. Ocorre que a questão chegou ao STF que, no RE 846.842, em sede de
Repercussão Geral, fixou a tese que “O Estado responde objetivamente pelos atos dos tabeliães
(registradores oficiais) que, no exercício de suas funções, causem danos a terceiros, assentado o dever de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa”. Vale
dizer, se comprovados dolo ou culpa, deve necessariamente ser proposta a ação de regresso, sob pena de
improbidade do agente que deixou de ajuizar a ação contra o notário. Obs.: Essa tese ratifica o
entendimento de que o notário é agente público (particular em colaboração com o estado).

Por fim, há que se destacar que o Estado responde por danos resultantes de decisões judiciais, se esta se
configurar um erro, ou se o preso permanecer por mais tempo na prisão (art. 5º, LXXV da CF).

SERVIDORES PÚBLICOS
COMPETÊNCIA: trata-se de um assunto que está na CF e na legislação infraconstitucional, razão pela
qual é necessário analisar a competência para legislar a respeito. As 4 esferas de governo têm
competência para fixar o regime dos próprios servidores públicos. Estudaremos o Estatuto dos Servidores
Públicos da União (Lei 8.112/90)

INGRESSO:

a) Legitimidade: a CF foi a 1ª Constituição que previu a possibilidade de estrangeiros acessarem cargos

públicos. Do texto original da CF, havia apenas o art. 207, §1º, que prevê a possibilidade de professores
estrangeiros serem contratados para dar aula em universidades públicas. Posteriormente, com a EC 19/98,
que alterou o art. 37, I da CF, passou-se a prever que cargos, empregos e funções podem ser ocupados por
brasileiros e estrangeiros que preencherem os requisitos estabelecidos em lei. Assim, brasileiros natos,
naturalizados e estrangeiros podem titularizar cargos, empregos e funções.
 26

Cuidado: a possibilidade de titularizar cargos, empregos e funções não se confunde com titularizarem
mandatos eletivos. O art. 14, § 3º prevê as condições de elegibilidade, estando entre elas a necessidade de
ser brasileiro (nato ou naturalizado). Há, ainda, a previsão de alguns cargos privativos de brasileiros
natos, constantes no art. 12, § 3º, da CF.

b) Cargo, emprego e função pública: são conceitos que se referem a um conjunto de atribuições e
responsabilidades conferidos a um servidor, mas que se diferenciam nos seguintes aspectos:

(i) Cargo público: conjunto de atribuições e responsabilidades conferidos a um servidor submetido, em

regra, a um regime profissional estatutário. Em regra, porque há 3 espécies de cargos públicos:

- Cargos de caráter efetivo ou permanente: a titularização se dá através de concurso público.

- Cargos vitalícios: exigem a aprovação prévia em concursos, mas que têm expressa previsão
constitucional. Ex.: Magistratura (art. 95 da CF), Ministério Público (art. 128 e ss. da CF). O regime dos
cargos vitalícios é definido por lei que regulará cada carreira. Por isso é que se diz que o regime dos
cargos públicos é, em regra, estatutário.

Obs.: A estabilidade assegura a permanência no serviço, ao passo que a vitaliciedade assegura a

permanência no cargo. Cuidado: Ministros e Conselheiros dos TCs (art. 73) também têm vitaliciedade,
mas com algumas diferenças. Eles não são concursados, mas indicados ora pelo Executivo, ora pelo
Legislativo, e a sua vitaliciedade é ganhada imediatamente – e não após estágio probatório. Lembrando
que o TC não integra a estrutura do P. Judiciário, sendo órgão auxiliar do P. Legislativo.

- Cargos em comissão: a nomeação deles é livre, ou seja, não é exigida a aprovação prévia em concurso
público, bem como podem ser nomeados e exonerados de forma livre (caráter precário).

(ii) Emprego público: é o conjunto de atribuições e responsabilidade atribuídos a um servidor submetido a

um regime profissional celetista. O empregador é a AP, motivo pelo qual o regime do empregado público
difere do regime celetista privado. Vejamos algumas diferenças:
- Quanto à contratação: necessária prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF);
- Quanto à remuneração: o teto remuneratório do art. 37, XI da CF deve ser observado;
- Quanto à exoneração: não se cogita de demissão sem justa causa, pois o indivíduo ingressou, em regra,
via concurso e a demissão é um ato administrativo, de forma que tem como um de seus elementos a
motivação para ser válido. Caso assim não fosse, abriria, ainda, espaço para a prática de arbitrariedades.
A OJ 247 do TST admite a demissão sem justa causa dentro da AP (EP/SEM), mas o STF já se
manifestou em sentido contrário, apontando ser necessário ato formal contendo as razões e os motivos da
demissão (é o caso do RE, com repercussão geral, sobre a EBCT). O TST tem dito que a OJ está
“ultrapassada”, mas ela ainda está formalmente no ordenamento.

(iii) Função pública: é o conjunto de atribuições e responsabilidade atribuídos a um servidor, nomeado

sem concurso e por prazo determinado submetido a um regime profissional híbrido. Em regra, a
nomeação para função pública é para fazer frente a situações de excepcional interesse público (art. 37, IX
da CF), razão pela qual, em contrapartida, a contratação tem prazo determinado e em caráter precário. São
situações anormais, excepcionais, em que não há tempo hábil para contratar por meio de concurso
público. Há ainda a função de confiança que se dirige a cargos de chefia, direção e assessoramento, que
devem ser preenchidos por profissionais de carreira nos termos e limites definidos em lei (art. 37, V, da
CF).

Atenção: cf. o art. 37, I, só a lei pode estabelecer requisitos para o preenchimento dos cargos e empregos
públicos, ou seja, um desmembramento do princípio da legalidade em matéria de servidores públicos.
Não confundir com o edital, que é um simples ato administrativo e que não pode inovar no ordenamento
jurídico.
 27
Corrobora o entendimento de que os requisitos da função pública devem ser previstos em lei o art. 5º,
XIII da CF, que diz que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que sejam
atendidos os requisitos da lei. A esse respeito, o STF editou a SV 44 dispondo que só por lei se pode
sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

Para regular essa e outras questões importantes, em março de 2019 foi editado o D. 9.739/19, aplicável
exclusivamente à AP Direta, Autárquica e Fundacional na esfera federal, apontando que os critérios de
avaliação devem estar previamente estabelecidos em lei. Ademais, foi previsto que a avaliação do
candidato deve estar motivada e que eventual recurso deve ser decidido de forma motivada por outra
pessoa que não a pessoa que aplicou o teste. Se o recurso for acolhido e determinada a realização de novo
teste, deve ser designado um novo avaliador.

Quanto à exigência de comprovação de 3 anos de atividade jurídica, a CF apenas previu para a

Magistratura (art. 93) e MP (art. 129), podendo tal regra, no máximo, estender-se para DP (art. 134). Para
outros concursos, é necessária a prévia previsão em lei, sob pena de a disposição do edital ser ineficaz.
Como comprovar tempo de atividade jurídica? Cada carreira estabelece um critério diferente, o que deve
estar previsto na Lei Orgânica da carreira.

A Lei 8.112/90 estabelece ainda alguns outros requisitos para acesso ao cargo público:
- Idade mínima: 18 anos.
- Comprovação de quitação com as obrigações militares e eleitorais.

FASES/ETAPAS: o art. 37, II da CF dispõe que a investidura em cargos, empregos ou funções públicas
depende de (i) aprovação prévia em concurso (ii) público (iii) de provas ou provas e títulos de acordo com
a natureza e complexidade do cargo e forma prevista em lei, com exceção dos cargos em comissão,
porque é de livre nomeação e exoneração.

I - CONCURSO:

Investidura: é sinônimo de titularização. Qualquer investidura depende de aprovação prévia em concurso

público.

Modalidades de investidura: a investidura pode ser originária ou derivada.

a) Originária: é aquela que não pressupõe a existência de uma relação anterior com a AP. Ex.: juiz.
b) Derivada: é aquela que pressupõe a existência de uma relação anterior com a AP – o indivíduo já é
titular de um cargo e passa a titularizar outro Ex.: promoção (precisa de concurso interno para garantir
isonomia, impessoalidade e evitar perseguições – os critérios de antiguidade e merecimento são muito
utilizados). A investidura derivada pode ser vertical ou horizontal. Vertical é aquela em que há progressão
na carreira. Horizontal é aquela em que o indivíduo muda de cargo sem progressão na carreira (ex.:
alguém que sofre um acidente e fica imobilizado, mudando de cargo por conta da acessibilidade).

Como a CF deixou de prever qual tipo de investidura precisa de concurso público, tal exigência deve ser
observada para todas.

Cuidado: Não tem como o indivíduo ser promovido, saindo de uma carreira e indo para outra. Para mudar
de carreira, é necessário concurso público. Por isso, o STF editou a SV 43 do STF: é inconstitucional toda
modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso
público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

O único tipo de investidura que dispensa concurso público é a investidura na função.

Requisitos para abrir concurso público, cf. o Decreto 9.739/19:

- Apresentar pedido direcionado ao Ministro da Economia.
- O pedido somente poderá ser aprovado se existir verba para arcar com as custas decorrentes da
nomeação (art. 169, §1º, I da CF) para evitar nomeações sem posse;
 28
- Estimativa do impacto orçamentário do ano em que o concurso está sendo aberto, bem como dos 2 anos
posteriores.
- Identificação das vagas existentes para evitar a formação de cadastros de reserva.

II - PÚBLICO: ser for concurso público significa que os atos da Comissão do Concurso devem ser
transparentes (desdobramento do princípio da publicidade). A fase oral de concurso, p. ex., tem que ser
obrigatoriamente gravada.

III - PROVAS OU PROVAS E TÍTULOS: o concurso deve ter por base provas ou provas e títulos.
Somente “de títulos” não é possível. As provas e títulos devem ser compatíveis com a natureza e a
complexidade do cargo. Se faltar razoabilidade na exigência, a exigência é inconstitucional e pode ser
levada ao Judiciário. Ex.: avaliação física, por meio de uma corrida, em concurso de magistratura.

TITULARIZAÇÃO DE CARGO PÚBLICO: a titularidade de um cargo público segue a seguinte

ordem: (i) concurso, (ii) nomeação e (iii) posse (art. 7º, Lei 8.112/90).

O aprovado no concurso tem ou não direito à nomeação? Depende da forma com que o candidato foi
aprovado no concurso.

- Se o candidato for aprovado DENTRO do número de vagas previsto no edital, ele terá direito subjetivo
à nomeação e, portanto, a AP terá obrigação de nomeá-lo (STF, RE 598.099). Essa conclusão decorre do
princípio da boa-fé e da confiança na AP. Se por um lado a AP é obrigada a nomear, ela pode escolher o
momento que nomeará, limitado ao término do prazo de validade do concurso, qual seja, de até 2 anos,
prorrogável uma vez, por igual período (art. 37, III). A prorrogação é faculdade conferida à AP: ela
PODERÁ prorrogar. Assim, o concurso poderá ter validade máxima de 4 anos. Se a validade do concurso
for pactuada inicialmente por 2 anos, a prorrogação tem que ser por 2 anos, não pode ser inferior.

- O candidato também tem direito de não ser preterido dentro do próprio concurso (por quem tenha obtido
pontuação inferior) ou por terceiros (os que nem participaram do concurso). Logo, não é possível
terceirizar cargos públicos em detrimento dos candidatos aprovados no número de vagas. Caso isso
ocorra, o candidato deverá ser nomeado imediatamente – Súm. 15/STF: Dentro do prazo de validade do
concurso, o candidato aprovado tem o direito a nomeação, quando o cargo for preenchido sem a
observância da classificação.

- O art. 37, IV aponta que o aprovado no concurso dentro do prazo de validade tem prioridade de
nomeação sobre os novos concursados. Ou seja, podem ser abertos novos concursos, ainda que não
vencido o prazo de validade do concurso anterior – o que não é possível é a nomeação prévia dos novos
concursados. São irrelevantes as notas, idade ou qualquer outra comparação entre os novos e os antigos
candidatos.

- Na esfera federal, o §2º do art. 12 da Lei 8.112/90 traz regra mais rígida que a constitucional,
prestigiando o princípio da segurança nas relações jurídicas: Não se abrirá novo concurso enquanto
houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.

- Por outro lado, se o candidato for aprovado ALÉM do número de vagas previsto no edital, o candidato
não terá direito subjetivo à nomeação, mas apenas uma expectativa de direito. O ato de nomeação passa,
assim, a ser uma faculdade, e não mais um dever, da AP. Há que se observar, contudo, que se a AP
efetivamente nomear o candidato, ela deverá observar a classificação existente, nos termos da S. 15/STF.

- Em uma tentativa de controlar os gastos públicos e regulamentar a criação de concursos públicos, o

Governo Federal editou o Decreto 9.739/19 (é um decreto autônomo), aplicável à AP Direta, Autárquica e
Fundacional Federal. O decreto indica que a abertura do concurso se sujeita à prévia:
*Aprovação do Ministro da Economia;
*Descrição dos cargos existentes (evita, em última análise, a abertura de concursos para inscrição em
cadastros de reserva);
 29
*Demonstração que o órgão tem verba para suportar as nomeações;
*Análise do impacto financeiro que as nomeações irão gerar no exercício financeiro em que elas
ocorreram e nos 2 anos seguintes.

POSSE: cf. a S. 16/STF, funcionário nomeado por concurso tem direito à posse, atendidas as exigências
estabelecidas em lei. A nomeação não implica necessária e automaticamente a posse – a apresentação de
exames, p. ex., ainda se faz necessária. Os arts. 13 e 14 da Lei 8.112/90 estabelece alguns requisitos para
a posse no cargo, tais como:
- Apresentação de declaração de bens (exigência estabelecida também pelo art. 13, da LIA);
- Submissão à avaliação física, médica, psicotécnica – deve ter previsão anterior em lei. Obs.: A SV 44 é
expressa de que “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo
público” – isso para evitar a adoção de critérios de avaliação arbitrários não previstos em lei.
- O artigo 13 da Lei 8.112/90 aponta que a posse pode ser tomada por procuração, sendo estabelecido o
prazo de 30 dias para que aquele que foi nomeado passe a titularizar o cargo. Se o nomeado não tomar
posse no prazo assinalado pela lei, torna-se sem efeito a nomeação. Não haverá demissão e nem
exoneração, porque ele não é titular do cargo.

EXTENSÃO A CANDIDATOS PCD:

- Fundamento: Art. 37, VIII, CF - “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as PCD
e definirá os critérios de sua admissão”. Os PCD passarão pelas mesmas avaliações físicas e psíquicas que
os outros candidatos passaram, devendo demonstrar que a deficiência que possuem não impedem de
exercer as atribuições do cargo. A única diferença, portanto, é que eles concorrerão entre si, para vagas
próprias.
- Qual é o percentual de vagas que deve ser reservado? A Lei 8.112/90 estabelece que o percentual
mínimo é de 5%. O STJ consolidou entendimento que o percentual máximo será de 20%.
- Cabe ainda destacar 2 súmulas do STJ:
a) Súmula 377/STJ: O candidato portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso
público, às vagas reservadas aos deficientes.
b) Súmula 552/STJ: O portador de surdez unilateral não se qualifica como PCD para o fim de disputar as
vagas reservadas em concursos públicos

EXCEÇÕES À NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO: em alguns casos,

a pessoa poderá titularizar cargo sem aprovação em concurso – são os denominados cargos em comissão,
nos termos do art. 37, II, in fine. Os cargos em comissão têm como característica a livre nomeação e a
livre exoneração, de modo que se conclui que a nomeação para esses cargos independe de concurso
público.

Não é porque a nomeação é livre que ela pode recair sobre qualquer pessoa, cf. indica a SV 13/STF, que
veda o nepotismo, isto é, a nomeação de cônjuge, companheiros ou parentes em linha reta ou colateral. A
SV 13 proíbe ainda as chamadas “nomeações cruzadas” – situação em que um servidor nomeia parente de
terceiro e o terceiro nomeia parente daquele.

Os cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores de carreira, ou seja, concursados. Além
disso, só é possível a criação de cargos em comissão para funções que não sejam usuais e corriqueiras ao
serviço da repartição.

É possível, contudo, a nomeação de parentes para cargos políticos, desde que o parente nomeado
demonstre currículo e capacidade para assumir as atribuições de cargo.

EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO: empossado no cargo - o servidor já é titular do

cargo – o servidor passará a exercer efetivamente as suas atribuições. Segundo o art. 15 da Lei 8.112/90,
o servidor empossado goza do prazo de 15 dias da posse para que o servidor entre no exercício de suas
atribuições. Desrespeitado esse prazo, o servidor será exonerado.

Exoneração é diferente de demissão.

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- Ambas as figuras implicam na vacância do cargo.
- Ambas as figuras exigem prévio procedimento administrativo, assegurando-se contraditório e ampla
defesa. Ocorre que a demissão pressupõe um ilícito praticado pelo servidor, sendo uma sanção a tal
conduta. A consequência é que só existe demissão de ofício, isto é, aplicada pela AP, não é possível
demissão por ato voluntário do servidor. A exoneração, por sua vez, NÃO pressupõe ilícito e, portanto, é
possível por ato voluntário (do servidor) ou de ofício.
- Ora, não entrar em exercício no prazo de 15 dias posteriores à posse não é ato ilícito, motivo pelo qual
enseja a exoneração – e não a demissão – do servidor. Nesse sentido, a nomenclatura do “plano de
demissão voluntária” é incoerente, na medida em que não existe demissão voluntária (deveria ser
“exoneração”).

É a partir do exercício do cargo – e não da posse – que os prazos para obtenção de licenças, obtenção de
vantagens, bem como para o estágio probatório começam a fluir.

ESTÁGIO PROBATÓRIO: é o período de experiência pelo qual passa o servidor. O objetivo desse
período é apurar a eficiência do servidor em vista das atribuições do cargo que ele titulariza. Os
itens/conteúdo do estágio probatório encontram-se descritos no art. 20 da Lei 8.112/90: I - assiduidade; II
- disciplina; III - capacidade de iniciativa; IV - produtividade; V- responsabilidade.

Obs.: Responsabilidade equivale ao respeito à hierarquia.

A reprovação no estágio probatório pode implicar em uma demissão ou em uma exoneração. Para a
demissão ou a exoneração do servidor, é imprescindível a abertura de inquérito administrativo no qual
seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. É o que dispõe a Súmula 21 do STF: “Funcionário em
estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de
apuração de sua capacidade”.

Demissão ou exoneração sem esses requisitos configura ilegalidade e inconstitucionalidade – a ausência

de contraditório implica em afronta direta ao art. 5º, LV, da CF.

Mas e se o CARGO for EXTINTO? O servidor, durante o estágio probatório, sujeita-se à exoneração se o
cargo for extinto. Súmula 22 do STF: “O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção
do cargo”. Se o servidor for aprovado no estágio probatório, haverá, em regra, a aquisição de
estabilidade.

Aprovação: em regra, a aprovação no estágio probatório leva à estabilidade. Porém, em algumas

situações, a aprovação no estágio probatório gera à aquisição da vitaliciedade. A vitaliciedade é a garantia
atribuída ao servidor que lhe assegura a permanência no cargo – fazem jus à vitaliciedade tão somente
carreiras com expressa previsão na CF (magistratura e membros do MP).

A vitaliciedade se adquire, em 1ª instância, depois de 2 anos de estágio probatório. Não sendo em 1ª

instância, a vitaliciedade pode ser adquirida de forma imediata e sem estágio probatório – como ocorre
com o quinto constitucional.

Por fim, com relação aos Ministros e Conselheiros dos TCs, temos que a titularização do cargo é feita
após nomeação do Presidente ou do CN, sendo a vitaliciedade adquirida de imediata, cf. dispõe o art. 73,
da CF.

*Atenção: a vitaliciedade indica que a saída do cargo somente pode ocorrer por sentença judicial
transitada em julgada.

ESTABILIDADE: é a garantia atribuída aos servidores que lhes assegura a permanência no serviço. O
critério é residual, isto é, todos os servidores públicos cujos cargos não são vitalícios serão estáveis. Os
requisitos para adquirir a estabilidade estão previstos no art. 41, caput e § 4º da CF:
- Aprovação em concurso público;
 31
- Titularização de um cargo público em caráter efetivo/permanente;
- Aprovação em estágio probatório com duração de 3 anos; e
- Aprovação em avaliação de desempenho (§ 4º, com a redação dada pela EC 19/98).

Reflexos: 1) Cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, de modo que inexiste estabilidade
para tais cargos. A nomeação é precária, podendo ocorrer a qualquer momento.
2) A CF dispõe que só quem titulariza cargo público (e não emprego público) pode adquirir estabilidade.
Ocorre que a Súmula 390 do TST estende a estabilidade para quem titulariza emprego público na AP
Direta, Autarquias e Fundações. Logo, quem titulariza emprego público em EPs ou SEM não possui
estabilidade. O entendimento do TST se baseou no art. 173, § 1º, II. Isso porque, se os empregados da
iniciativa privada, submetidos ao regime celetista, não possuem estabilidade, também não o devem gozar
os empregados das EPs que exploram atividade econômica, bem como os empregados de SEM.
3) O estágio probatório é de 3 anos (art. 41, caput) - é diferente da vitaliciedade que exige apenas 2 anos.
Logo, há que se verificar qual o regime constitucional previsto para cada carreira. Há ainda que se
destacar que, para a aquisição da estabilidade, é necessária a aprovação em avaliação de desempenho.
Logo, a aprovação no estágio probatório não gera de forma automática a aquisição da estabilidade.

Obs.: essa regra é norma de eficácia limitada. O art. 41, §4º, da CF é norma de eficácia limitada, porque
depende de regulamentação posterior, de modo que ainda hoje não está apta a produzir os efeitos para os
quais foi criada. Ou seja, até hoje ainda não existe avaliação de desempenho. A lei deveria apontar a
autoridade que efetuaria a avaliação, a nota mínima a ser obtida para o servidor ser considerado aprovado,
bem como requisitos de avaliação. Essa lei deveria ainda ser de âmbito nacional para poder padronizar a
forma como a avaliação será feita.

ESTABILIDADE ATÍPICA: recebe esse nome, porque é atribuída a quem não foi aprovado em
concurso e porque a estabilidade é por prazo determinado. Beneficiam-se dessa estabilidade atípica os
dirigentes de agências reguladoras, na forma prevista na Lei 9.986/00 (art. 9º). É a Presidência da
República que indica os dirigentes das agências reguladoras federais, sendo tal indicação ratificada pelo
Senado Federal (art. 52, CF), ou seja, trata-se de um ato administrativo complexo.

É a lei que cria essas agências reguladoras (que nada mais são que autarquias de regime especial), a
duração do mandato e a estabilidade dos cargos de seus dirigentes – essa estabilidade amplia a autonomia
de sua administração. É por esse motivo que esses dirigentes só podem ser demitidos ou exonerados se
configurada uma falta grave devidamente apurada em processo administrativo no qual foi assegurada
ampla defesa ou em sentença judicial transitada em julgado.

EXTINÇÃO DO CARGO: na extinção do cargo, o servidor será colocado em disponibilidade

remunerada (não trabalha e continua recebendo). Não há, assim, que se falar em demissão (não houve
ilícito) ou em exoneração (pois não houve ilícito e há estabilidade no serviço). O que há é disponibilidade
remunerada com vencimentos proporcionais (art. 41, § 3º) ao tempo de serviço, a qual se mantém até o
posterior reaproveitamento do servidor (ou seja, até que ele comece novamente a trabalhar). O
recebimento de vencimentos proporcionais somente passou a existir com a EC 19/98 (antes era integral).

HIPÓTESES DE PERDA DO CARGO PELO SERVIDOR ESTÁVEL: estão previstas, inicialmente,

ao longo do art. 41, § 1º: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo
administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação
periódica de desempenho, na forma de LC, assegurada ampla defesa. A norma sobre o procedimento de
avaliação periódica de desempenho é de eficácia limitada, não sendo ainda apta a produzir os seus efeitos,
já que a LC ainda não foi editada.

Há, ainda, uma 4ª hipótese de perda do cargo. O art. 169 dispõe que os entes federativos não podem
gastar com folha de pessoal, incluindo os ativos e inativos, além dos limites fixados em LC. Ultrapassar
esse limite significa incorrer em crime de responsabilidade. Essa LC é a LRF. O art. 19 da LRF dispõe
que a União não poderá comprometer com folha de pessoal mais de 50% da sua receita líquida corrente
(isto é, do que ela arrecadar com impostos). No que tange aos outros entes federativos, o mesmo artigo
 32
indica não ser possível comprometer com folha de pessoal mais de 60% da sua receita líquida corrente.
Obs.: é com base nesse artigo que muitos Estados estão cada vez mais declarando estado de calamidade
fiscal.

Caso os limites da LRF sejam ultrapassados, o art. 169, § 3º prevê alguns instrumentos para resolver o
problema que devem ser tomados de forma sucessiva:
1) Redução em, pelo menos (ou seja, no mínimo), 20% dos cargos em comissão (eles serão exonerados).
2) Após exoneração de 100% dos cargos em comissão, passa-se à exoneração dos servidores não estáveis.
3) Exoneração dos servidores estáveis (art. 169, § 4º). A escolha da exoneração de um servidor em face
de outro deve ser motivada. No que tange ao servidor estável exonerado, o art. 169, §5º estabelece uma
forma de compensação/indenização: 1 remuneração por ano trabalhado. A CF diz que, exonerado o
servidor, o cargo será extinto e só poderá ser recriado após passados, no mínimo, 4 anos (§ 6º).

O art. 169 trata da perda do cargo por excesso de despesa ou excesso de quadros. Chegamos, assim, à
conclusão de que o servidor público estável pode perder o cargo em 4 hipóteses:
- Sentença judicial transitada em julgado;
- Processo administrativo, com ampla defesa;
- Avaliação periódica de desempenho, com ampla defesa;
- Excesso de despesas/cargos.

REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

O sistema de remuneração pode ser baseado no conceito de subsídio ou de vencimentos.

SUBSÍDIO: é a remuneração paga em parcela única, proibindo-se a percepção de vantagens, tais como
(rol exemplificativo): gratificações, adicionais, prêmios, verbas de representação (art. 39, § 4º). Devem ser
remunerados por subsídios aqueles que a CF assim prevê expressamente: membros de Poder; detentores
de mandatos eletivos; ministros de Estado secretários estaduais e municipais – ou seja, agentes políticos
(sejam os que detém mandatos eletivos ou não), bem como magistrados (art. 95, III), membros do MP
(art. 128, § 5º, I, c) e policiais civis/militares/rodoviários/bombeiros (art. 144, § 9º). Todos esses agentes
devem ser remunerados por subsídios. *Segundo o art. 39, § 8º, os servidores organizados em carreira
poderão ser remunerados por subsídio.

Cf. a redação da CF, quem recebe subsídio não pode receber vantagem de espécie alguma. O STF (Info
947) decidiu pela constitucionalidade de Lei Alagoana que atribuía adicional de gratificação por
dedicação excepcional para os integrantes dos membros da Assembleia Legislativa. Isso porque a
interpretação não pode ser pontual apenas do art. 39, § 4º, mas levar em consideração a CF como um
todo. Assim, a partir de uma interpretação sistemática, verifica-se que o art. 37, § 3º estende diversos
benefícios sociais dos trabalhadores da iniciativa privada aos servidores públicos, como adicional de
férias, 13º salário, horas extraordinárias, adicional por trabalho noturno, etc., sendo, portanto, possível a
percepção de vantagens para aqueles que percebem subsídios, desde que resultem de itens extraordinários
que não tenham relação com as atribuições normais do cargo (sob pena de configurar bis in idem).

VENCIMENTOS: abrange o vencimento (salário base do servidor) e as vantagens que o servidor vier a
conquistar, de forma permanente ou temporária. Logo, verifica-se que, ao contrário do que ocorre com o
sistema de subsídio, a característica do sistema de vencimentos é justamente a possibilidade de percepção
de vantagens.

(i) Destinatários: por meio do critério residual, serão remunerados por esse sistema todos aqueles
servidores que não tenham expressa previsão constitucional de remuneração por meio de subsídio.

(ii) Teto remuneratório (art. 37, XI): incide independentemente do sistema de remuneração, por subsídio
ou por vencimento. O art. 37, XI estabelece, de modo geral, que ninguém da AP pode ganhar mais do que
o valor do salário dos Ministros do STF que alcança, hoje em dia, o valor de R$ 39.293,32.
 33
(iii) Submetem-se ao teto, cf. o art. 37, XI:
- Todos aqueles remunerados por subsídio ou remuneração.
- Aqueles que titularizam cargos, empregos e funções dentro da AP.
- Integrantes da AP Direta, Autarquias e Fundações*.
- Servidores das 4 esferas de governo (Municipal, Distrital, Estadual e Federal).
- Para cargos que titularizam mandato eletivo.
- Para demais agentes políticos.
- Para aqueles que acumulam cargos dentro da AP.
- Para pensionistas (embora fora da AP, eles recebem verbas públicas).
- No teto remuneratório, devem estar incluídas todas as vantagens percebidas pelo servidor, sejam elas de
natureza pessoal ou de qualquer outra natureza (regra incluída pela EC 41/03, já que anteriormente essas
vantagens eram excluídas), bem como os proventos, isto é, a remuneração percebida pelos aposentados.

* E EPs e SEM? O art. 37, § 9º dispõe que o teto também se aplica para EPs e SEM e suas subsidiárias, que
dependam de verbas do orçamento para fazer frente às suas despesas de custeio em geral e, em especial, de
folha de pessoa. Logo, constituem exceção ao teto remuneratório, isto é, não se sujeitam ao teto
constitucional:

a) EPs e SEM autossuficientes/lucrativas, que não dependam de verbas do orçamento público para
pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Ex.: BB (SEM – comercializa ações na Bolsa
de Valores). Ex. 2: CEF (EP e, por isso, não tem ações na Bolsa de Valores). Ex.3: Petrobras (SEM)

b) Verbas indenizatórias (art. 37, § 11º): vantagens se submetem ao teto, porque implicam em acréscimo
patrimonial. Verbas indenizatórias não se submetem, porque apenas recompensam o servidor por
despesas que ele fez no exercício do cargo e é por isso que não se submetem ao teto remuneratório.

(iv) Subtetos (art. 37, XI): o estabelecimento de subtetos remuneratórios foi uma tentativa do constituinte
de adaptar o pagamento da folha de pessoal ao orçamento das esferas de governo municipal e estadual.

Subteto nos Estados:

- Servidores estaduais lotados do Poder Executivo: não poderão receber além daquilo que percebe o
Governador;
- Servidores estaduais lotados do Poder Legislativo: não poderão receber além daquilo que percebe o
Deputado Estadual.
- Servidores estaduais lotados do Poder Judiciário: não poderão receber além daquilo que percebe um
Desembargador do TJ, que, por sua vez, não pode receber mais do que 90,25% da remuneração dos
Ministros do STF.
- Segundo o art. 37, XI, da CF, o limite de 90,25% da remuneração dos Ministros do STF aplica-se
também aos integrantes do MPs, aos Procuradores de Estado e aos Defensores Públicos, tendo em vista
que são consideradas funções essenciais à Justiça.

Subteto único para os Municípios: servidores não poderão receber além daquilo que percebe o Prefeito.

*E Procuradores de Municípios? O STF, no julgamento do RE 663.696, estendeu o teto para procuradores

municipais, sob o fundamento de que a expressão “procuradores” do art. 37, XI, compreende também os
procuradores municipais, pois estes se inserem nas funções essenciais à Justiça, submetendo-se, portanto,
ao teto de 90,25% do subsídio dos Ministros do STF. Ocorre que eles não deverão ser remunerados dessa
forma, e sim poderão, dependendo de lei de iniciativa do Prefeito. Se a situação financeira do Município
não permitir e o Prefeito assim fizer, poderá incorrer em crime de responsabilidade fiscal.

(v) Direito à revisão da remuneração (art. 37, X): a revisão deve ser anual, geral, na mesma data e sem
distinção de índices. Anual = a cada 12 meses; Geral = para todos; Na mesma data = na mesma data; Sem
distinção de índices = o índice deve ser o mesmo para todos os servidores públicos; Problema: o art. 37,
X, depende de regulamentação, que ainda não veio, e, portanto, não produz efeitos até os dias de hoje.
 34
(vi) Possibilidade de redução da remuneração (art. 37, XV): como regra geral, proíbe-se a redução –
subsídios e vencimentos são irredutíveis. Exceção: quando a remuneração estiver sendo percebida de
forma inconstitucional (ou acima do teto ou acima de um dos subtetos).

Na ADI 2238, foi questionada a constitucionalidade do art. 23 da LRF, que previa a redução da jornada
de trabalho, acompanhada da redução proporcional da remuneração. Ainda não houve decisão definitiva,
contudo, está prevalecendo a posição pela inconstitucionalidade do dispositivo.

(vii) Piso de remuneração (arts. 39, § 3º e 7º, IV): a CF estende direitos dos trabalhadores da iniciativa
privada a servidores.

- Nenhum servidor poderá receber valor inferior ao do salário mínimo. Há que se atentar à SV 16 do STF,
na medida em que o servidor, além do salário, também recebe vantagens: “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º
(redação da EC 19/98) referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”. Conclui-
se, portanto, que o que não pode ser inferior ao salário mínimo é a soma do vencimento/salário com as
vantagens. Se só o salário for inferior, mas somando-o às vantagens, o valor é superior, não há
inconstitucionalidade.

(viii) Natureza da remuneração (art. 48 da L. 8.112/90): A natureza da remuneração é alimentar. Assim,

em regra, não podem incidir figuras como arresto, sequestro ou penhora. Exceção: quando a dívida
contraída pelo servidor junto a terceiros também apresentar natureza alimentar.

(ix) Acumulação remunerada de cargos públicos: a regra geral vem disposta no art. 37, XVI, segundo o
qual é proibido a acumulação remunerada de cargos. A proibição de acumulação remunerada foi
estendida, no art. 37, XVII, também para aqueles que titularizam empregos e funções na AP Direta e
Indireta, nas 4 esferas de governo. A exceção incidirá quando, cumulativamente: (1) houver
compatibilidade de horários; (2) antes de 2017, para acumular cargos, a soma das remunerações dos
cargos não poderia ultrapassar o teto de remuneração previsto para a AP. Ocorre que, em abril de 2017, o
STF, no julgamento, do RE 602.043, entendeu que o que não pode superar o teto é a remuneração isolada
de cada cargo acumulado; (3) Acumulação só sobre determinados cargos: a) 2 cargos de professor; OU b)
1 cargo de professor com outro técnico-científico OU c) 2 cargos ou empregos na área da saúde, com
profissões regulamentadas (redação dada por uma EC de 2001).

Obs.: A CF não definiu o que é um cargo técnico-científico, de modo que doutrina e jurisprudência
entendem que esse cargo deve estar intimamente ligado à área de magistério, tal como ocorre, p. ex., com
o cargo de diretor ou pesquisador.

Obs. 2: cargos ou empregos na área da saúde, com profissões regulamentadas, podem ser acumulados. É
o único caso que prevê a possibilidade de acumulação de empregos (as outras falam em “cargos”).

Cf. o art. 95, p. u. é possível também acumular também o cargo de um juiz com 1 cargo de magistério,
desde que exista compatibilidade de horários. O entendimento pacífico foi no sentido de que só pode
ocorrer a acumulação de 1 cargo de juiz com apenas 1 cargo de magistério na área pública, já que o
objetivo da CF foi limitar o gasto público (na área particular ele pode dar aulas em várias universidades).

E ministros da STF? Eles podem acumular cargos de magistério? Sim, de acordo com o entendimento
pós-2017. Além disso, eles acumulam outros cargos: dos 11 Ministros do STF, 3 integram o TSE, sendo
que 2 deles ocupam cargos diretivos, quais sejam, a Presidência e a VP do TSE. A mesma história vale
para os Ministros do STJ, já que 2 deles também cumulam atribuições do TSE, sendo que um deles
ocupará o cargo de Corregedor Geral do TSE.

No que tange aos promotores, segundo o art. 128, § 5º, eles também podem acumular os cargos que
ocupam com uma de magistério, desde que haja compatibilidade de horários.
 35
É possível acumular cargo com mandato eletivo? Como regra geral, não. A exceção fica por conta de uma
única hipótese, prevista no art. 38, III – se o mandato conquistado for o de vereador e se houver
compatibilidade de horários.

(x) Sanção ao servidor que acumular irregularmente cargos públicos: o art. 132 da Lei 8.112/90 prevê a
demissão dos cargos acumulados, a menos que, se aberto o procedimento administrativo, o servidor
reconheça a irregularidade que cometia, caso em que deverá se afastar de um dos cargos.

ESTATUTO DOS SERVIDORES FEDERAIS (L. 8.112/90)

O regime disciplinar dos servidores da União encontra-se disciplinado entre os artigos 116 a 182 da Lei
8.112/90, estabelecendo deveres, proibições, responsabilidades, penas, prazos de prescrição e
instrumentos para apuração de irregularidades.

DEVERES (ART. 116): o descumprimento dos deveres acarreta ato ilegal, que pode ser sancionada nos
termos da lei. Dá-se destaque aos seguintes deveres:
IV - Dever de cumprir ordens emitidas pelos seus superiores hierárquicos. Há uma exceção importante: o
dever sucumbe frente a ordem manifestamente ilegal.

VI - Dever de denunciar irregularidades quando delas tiver conhecimento pelo cargo que titulariza. Pode
haver responsabilidade pela omissão, mas vale lembrar que a responsabilidade é subjetiva.

VIII - Dever de guardar sigilo em relação a informações que eventualmente conseguiu por conta do cargo
que titulariza. É uma exceção ao princípio da publicidade e recomenda-se que o servidor deixe eventual
autorização do superior hierárquico por escrito.
Obs.: Não há dever de sigilo em face do advogado com procuração nos autos – SV 14.

X - Dever de ser assíduo e pontual. A falta de assiduidade por motivo inespecífico pode levar à pena de
demissão, bem como por abandono do cargo (arts. 138 e 139 da Lei).

PROIBIÇÕES: estão reguladas no art. 117 da Lei 8.112/90. Dá-se destaque às seguintes proibições:

II - Retirada da repartição pública de documentos sem autorização superior. Recomenda-se tomar termo
por escrito.

VIII - Manter sob sua chefia parentes até o 2º grau. O cargo que o parente ocupará, evidentemente, é o
cargo em comissão. Está relacionada com a SV 13 (anti-nepotismo).

X - Participar da gerência ou administração de uma sociedade privada. Isso não impede que o servidor
seja acionista da empresa. O servidor também é impedido de exercer comércio, fora e dentro da AP.

XIII - Receber ou cobrar propina ou receber comissão ou qualquer outra vantagem. Caso pratique tais
atos, o servidor se enquadrará na LIA (enriquecimento ilícito).

XVI - Utilizar material humano ou equipamentos públicos para fins particulares. Se o servidor for capaz,
pode ser contratado pelo superior para uma obra, p. ex., mas desde que fora do horário do expediente e
com recursos privados do chefe.

RESPONSABILIDADE (ARTS. 121 A 126): por uma mesma irregularidade, o servidor pode ser
responsabilizado simultaneamente nas esferas civil, administrativa e penal. Ex.: desvio de verbas públicas
- o servidor pode ser demitido (esfera administrativa), pode ser condenado a devolver o que recebeu
(esfera civil) e pode ser condenado criminalmente à pena de prisão (esfera penal).
 36
- Essa reponsabilidade surge quando do descumprimento dos deveres e proibições vistos acima e pode
decorrer ou de ações ou de omissões.

- A responsabilidade é subjetiva, estando baseada nos conceitos de culpa e dolo. Ainda que existente o
princípio da individualização da pena, a CF permite a possibilidade de extensão das penas aos herdeiros
desde que no limite da herança recebida. Isso para preservar o interesse público, evitando que o
patrimônio seja transferido para terceiros. A LIA também permite, em seu art. 8º, a extensão das penas
para os herdeiros nos limites da herança recebida.

- Mitigação da independência das esferas - possibilidades de absolvição no Poder Judiciário após a

demissão do servidor público na esfera administrativa:
1) Se o servidor é absolvido por falta de provas (não há análise de mérito): não existirá direito à
reintegração, que, então, se torna mera faculdade para a AP.
2) Se o servidor é absolvido por negativa do fato (há análise de mérito) - existirá direito à reintegração. A
AP tem o dever de reintegrá-lo, sob pena de não o fazendo, ser o responsável preso por descumprimento
de ordem judicial.
3) Servidor é absolvido por negativa de autoria (há análise de mérito): existirá direito à reintegração

PENALIDADES DISCIPLINARES (ART. 127): I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV -

cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de
função comissionada.

- Toda penalidade deve ser aplicada precedida de processo que assegure contraditório e ampla defesa.
Obs.: Lembrar que exoneração não pressupõe ato ilícito, diferentemente da destituição. Por isso, também
deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa neste caso.

- O ato deve ser motivado, sob pena de invalidade. Logo, deve-se sempre mencionar a causa e o
fundamento legal da penalidade. Dever de mencionar fundamento legal é a obrigação atribuída ao
administrador de apontar o dispositivo de lei no qual ele se baseou. Dever de mencionar a causa é a
obrigação atribuída ao administrador de apontar os fatos que o levaram a aplicar o dispositivo legal para
aquele caso concreto. O princípio da razoabilidade deve orientar a aplicação das penas.

- Cf. o art. 128, para se considerar motivada a decisão, o administrador deve considerar cumulativamente:
(i) natureza da infração cometida, (ii) gravidade da infração, (iii) os prejuízos que causou, (iv) as
agravantes e (v) atenuantes do caso concreto e os antecedentes do servidor. Se um só dos cinco requisitos
não for analisado, a decisão será deficiente e, consequentemente, ilegal.

- O servidor sempre terá direito à motivação e sempre terá direito ao contraditório e à ampla defesa, ainda
que tenha sido pego em flagrante. Ex.: Desviou recursos porque a filha foi sequestrada (= atenuante). O
que era uma pena de demissão pode virar uma pena de suspensão, p. ex.

PRAZOS DE PRESCRIÇÃO (ART. 142): consumada a prescrição, fica afastada a possibilidade de

responsabilização do servidor. Os prazos variam de acordo com a gravidade da irregularidade praticada:

Penas Prazos Termo inicial

Demissão e cassação de aposentadoria 5 anos A partir do momento que o administrador toma
Suspensão 2 anos conhecimento da irregularidade praticada
Advertência 180 dias

Obs.: O termo inicial é baseado em critério subjetivo e até mesmo desarrazoado, já que poderia ser
penalizado por fato que ocorreu há 30 anos.

Esses prazos se interrompem quando da abertura de sindicância ou do PAD, desde o 1º ato válido de
abertura. Uma vez aberta, a sindicância deverá se encerrar em 30 dias e o PAD em 60 dias, prazos os
quais admitem prorrogação, desde que existente interesse público. O problema é que, na prática, não
 37
necessariamente isso acontecia, perdurando processos administrativos e sindicâncias por vários anos. Em
consequência, para evitar a inércia do administrador, foi editada a Súmula 635 do STJ 14. Ou seja, em
verdade, há uma interrupção do prazo, bem como uma suspensão por 140 dias, encerrados os quais o
prazo começa a fluir por inteiro.

INSTRUMENTOS PARA APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES: sindicância e PAD são

instrumentos voltados à apuração de irregularidades na esfera administrativa; e que devem garantir ao
servidor contraditório e ampla defesa.
Conclusão: Se o servidor for penalizado sem a abertura de um dos dois procedimentos, a pena será ilegal.
Conclusão 2: Se o servidor for penalizado através de um dos dois procedimentos, mas sem ampla defesa,
a pena também será ilegal, tendo em vista o art. 5º, LV da CF, de modo que todos têm direito à ampla
defesa em processo administrativo e judicial.

A diferença entre esses dois procedimentos fica por conta do seu campo de atuação: a sindicância só pode
ser utilizada para apurar irregularidades que comportem, no máximo, a pena de suspensão por até 30 dias
(art. 145 da Lei 8.112/90). Ou seja, se o servidor for penalizado com pena de suspensão de 40 dias,
mesmo que precedido de sindicância e com ampla defesa, a pena será ilegal. Resultados possíveis:
1) Se, ao término da sindicância não se apurar nenhuma irregularidade, ela será arquivada.
2) Se, ao término da sindicância, o administrador apura exatamente a irregularidade que deu origem à sua
abertura, será aplicada a pena prevista (suspensão de até 30 dias).
3) Se, ao término da sindicância, o administrador apurar irregularidades muito mais graves do que aquelas
que justificaram a sua abertura, a sindicância deve ser convertida em um PAD, caso em que tudo deverá
ser começado do zero, podendo, contudo, ser aproveitado as provas produzidas anteriormente. Cuidado:
os 140 dias da Súmula 635 do STJ estão correndo, então o administrador deve ser rápido.
Já no que tange ao PAD, ele pode ser utilizado para apurar irregularidades que comportem tanto pena de
suspensão de até 30 dias quanto penas superiores.

FASES DO PAD:
(i) Abertura: o PAD é aberto através da publicação de uma portaria. A legitimidade pertence à AP,
podendo efetuar a abertura de ofício ou mediante a provocação de terceiros e inclusive como resultado de
denúncia anônima, cf. a Súmula 611 do STJ, desde que devidamente motivada e com amparo em
investigação ou sindicância, é permitida a instauração de PAD com base em denúncia anônima, em face
do poder-dever de autotutela imposto à AP. A portaria deverá apresentar um conteúdo mínimo, qual seja:
descrição detalhada da suposta irregularidade praticada pelo servidor e enquadramento legal da conduta.
Ao ser publicada, a portaria deverá ainda apontar os integrantes da comissão processante (art. 149). A
Comissão Processante é composta por 3 membros, devendo todos manter a imparcialidade com relação ao
servidor investigado e serem estáveis (é um modo de evitar pressões). O Presidente, além de ser estável,
deve ocupar um cargo de igual ou superior hierarquia em relação a quem está sendo processado ou ter um
nível de escolaridade igual ou superior. Cf. o art. 147, a Comissão, uma vez constituída, poderá
determinar de imediato o afastamento do servidor do cargo que titulariza, quando constatar que a
permanência dele na frente do cargo poderá comprometer a produção de provas. O afastamento, porém,
deve ser motivado e perdurará até o fim do processo, sem prejuízo de sua remuneração (ou seja, mesmo
afastado, ele continua recebendo).

(ii) Inquérito administrativo: é a fase de instrução do procedimento. Poderão ser admitidas todas as provas
produzidas por meios lícitos. Também são admitidas provas emprestadas, desde que: (i) autorizadas pelo
juiz competente e que tenham sido produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Súmula
591 do STJ).
- O servidor tem direito à defesa técnica por advogado. Fundamentos:
1) art. 133 da CF;
2) Súmula 343 do STJ (“É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do PAD”;
14
Súmula 635-STJ: Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei nº 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade
competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de
instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140
dias desde a interrupção.
 38
3) art. 156 da Lei 8.112/90 – “É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente
ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e
formular quesitos, quando se tratar de prova pericial”;
4) SV 14 do STF – “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos
de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
5) SV 5 do STF: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a CF”. Essa súmula só se aplica à hipótese em que foi dada a defesa técnica para o servidor e ele,
por mera liberalidade, abriu mão.
- Antes do julgamento, o servidor tem 10 dias para apresentar alegações finais.
- Posteriormente, a Comissão Processante apresentará relatório conclusivo para que, então, a autoridade
competente possa efetuar o julgamento (a comissão processante só existe para assegurar a regularidade do
procedimento).

(iii) Julgamento: cf. o art. 141 da lei, a competência variará cf. a pena a ser aplicada.

Penas Competência
Demissão Autoridade máxima de cada Poder (Ex.: No nível
do Executivo federal, é o Presidente)
Advertência A própria autoridade que nomeou o servidor

- Cf. o art. 167, o prazo para o julgamento é de 20 dias a partir do momento em que a autoridade recebe o
processo. Problema: A ultrapassagem do prazo não implica em nulidade (art. 169). Em consequência, foi
editada a súmula 592 do STJ: “O excesso de prazo para a conclusão do PAD só causa nulidade se
houver demonstração de prejuízo à defesa”.

- Proferido o julgamento, há ainda a possibilidade de se ingressar com pedido de revisão, no qual há de se

verificar fatos geradores, prazos, possibilidade de produção de provas e da reforma da decisão para pior, etc.

PEDIDO DE REVISÃO (ARTS. 174 A 182)

- Prazo (art. 174): não há prazo para sua apresentação, podendo ser interposto a qualquer tempo.

- Fatos geradores (art. 174):

o Fato novo: fatos que surgem posteriormente à decisão proferida (tanto aqueles que não existiam
anteriormente, quanto aqueles que existiam, mas que somente se tornaram conhecidos posteriormente).
o Inadequação da pena (pena inadequada é a pena estranha aos fatos apurados ao curso do processo). É
uma pena desproporcional e, portanto, ilegal. Aliás, o art. 2º da Lei 9.784/99 diz que o princípio da
razoabilidade orienta o processo administrativo federal. Cf. este princípio, a AP está proibida de fazer
qualquer exigência ou aplicar qualquer sanção em medida superior àquela necessária para a preservação
do interesse público (art. 2º, p. u., VI da Lei 9.784/99).

- Não autoriza o pedido de revisão alegações de injustiça (art. 176 da Lei 8.112).

- Legitimidade (art. 174): legitimidade para o ajuizar o pedido de revisão é do próprio servidor. Contudo,
na hipótese de óbito do servidor, também poderá ajuizar a família do servidor (ex.: para limpar a ficha do
servidor e, assim, conseguir obter pensão por morte). Quando existir problemas de ordem mental, também
o MP terá legitimidade ativa para ajuizar o pedido de revisão.

- Decisão (art. 182, p. u.): decisão tomada em pedido de revisão não pode importar em agravamento da
situação do servidor (impossibilidade da incidência da reformatio in pejus).

Se há suspeita de que a decisão é ilegal, é possível efetuar o seu controle por via judicial. A decisão pode
ser ilegal porque:
- Houve demissão sem abertura de sindicância ou PAD.
 39
- Houve sindicância ou PAD, mas não ampla defesa.
- Há inadequação entre a pena aplicada e o instrumento utilizado (ex.: foi demitido por meio de
sindicância, e não de PAD).
- Ocorrência de prescrição.
- A comissão processante não era integrada por servidores estáveis (e precisa, justamente para evitar
pressões sobre a comissão).
- Houve condenação por prova emprestada sem a observância dos requisitos da Súmula 590/STJ.
- Não houve assistência técnica por advogado, porque não ofereceram tal possibilidade (e advogado é
essencial à justiça).
- A autoridade que aplicou a sanção era incompetente.

Para reverter estas ilegalidades, é possível o ajuizamento de MS ou ação anulatória de ato administrativo.
Se todas as provas já estiverem constituídas, é possível o ajuizamento do MS. Caso contrário, se for
necessário ampla instrução probatória para comprovar a ilegalidade, a melhor opção é a ação anulatória,
que admite qualquer tipo de prova.

Se, proposta uma dessas ações, o Poder Judiciário acolher o pleito do servidor e o absolve, haverá ou não
direito de reintegração a depender do fundamento da decisão judicial (art. 126): (i) se o servidor for
absolvido por falta de provas, não haverá direito à reintegração, pois o Judiciário não enfrentou o mérito
da decisão; (ii) se o servidor for absolvido com análise de mérito, sendo reconhecida a inexistência do
ilícito ou a negativa de autoria, haverá direito à reintegração do servidor.

LICENÇAS (ARTS. 83 A 92): a licença pode ser para: (i) tratar de doença em família, (ii) em razão de
afastamento do cônjuge, (iii) prestar serviço militar, (iv) o exercício de atividade política, (v) participar de
cursos de capacitação, (vi) tratar de assuntos de interesse particular e (vii) o exercício de mandato
classista.

Espécie Fato gerador Natureza jurídica Prazo Remuneração

Doença em Doença em Ato discricionário (“poderá”). 30 dias, Com remuneração
família (art. família Junta médica analisará a prorrogáveis pelo
83) existência de doença; se é mesmo período (=
necessária assistência de 60)
terceiro; se essa assistência só
pode ser prestada pelo servidor; Se nos 60 dias o Sem remuneração
e se a assistência não pode ser problema não for
prestada fora do horário de resolvido, poderá
serviço. ser concedido mais
90 dias de licença
Afastament Afastamento do Ato discricionário Indeterminado Sem remuneração
o do cônjuge para
cônjuge (art. outro local do
84) território
nacional ou do
exterior
Serviço Convocação para Ato vinculado (“deverá”) Prazo Sem remuneração
militar (art. serviço militar indeterminado, pela AP que até então
85) mas o militar lhe remunerava. Ele
deverá regressar será remunerado
em, no máximo, pelos cofres da Arma
30 dias após o em que presta serviço
término do serviço obrigatório
militar
Atividade Candidatura a Ato vinculado (“deverá”) 2 períodos: (i) Da (i) Sem remuneração
política (art. mandato eletivo escolha na (ii) Com
86) convenção do remuneração
partido (20/7 a
05/8) até o registro
 40
da candidatura; (ii)
Do registro até
10 dias após a
eleição.
Cursos de Participação em Ato discricionário. O Por até 3 meses Com remuneração
capacitação curso servidor deve provar um
(art. 87) relacionado de quinquênio à frente do cargo
forma íntima
com as
atribuições do
cargo
Assunto de Para tratar de Ato discricionário O Por até 3 anos Sem remuneração.
interesse Assunto servidor não deve estar mais
particular particular (não em estágio probatório
(art. 91) há necessidade
de
especificação,
conquanto
desejável)
Para Titularizar O servidor deve ter sido Até o final do Sem remuneração.
exercício mandato eleito. Ato vinculado mandato classista A remuneração é
de mandato classista (“deverá”) pela entidade de
classista classe onde se
(art. 92) exerce o mandato, e
não pela AP

Cuidado: Algumas legislações estaduais e municipais podem prever licenças diferentes. Ex.: licença
prêmio, inexistente na Lei 8.112, mas presente em vários estatutos (como em SP).

HIPÓTESES DE PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PÚBLICOS

Noções básicas
- Provimento é sinônimo de titularização do cargo (cargo provido = preenchido).
- O provimento pode ser originário ou derivado.
a) O provimento é originário quando o indivíduo está ingressando na AP, já que inexiste qualquer vínculo
profissional anterior entre o sujeito e a AP. Em regra, o provimento originário se perfaz por meio de três
fases: Concurso, nomeação e posse (art. 7º da Lei)
b) O provimento é derivado quando o servidor já é titular de um cargo e passa a titularizar outro (ou seja,
já há relação jurídica anterior). O provimento derivado pode ser vertical ou horizontal: no 1º, há
progressão na carreira, enquanto no 2º não. Ex.: promoção: é provimento derivado vertical; mudança de
cargo sem promoção: é provimento derivado horizontal. Ex. 2: reingresso é provimento derivado
horizontal (servidor volta ao cargo que se afastou).
- Em regra, tanto no provimento originário quanto no derivado, é necessário concurso. A diferença é que
no originário o concurso é externo, aberto a todos, enquanto no derivado é interno. Aplica-se a SV 43: “é
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia
aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual
anteriormente investido”.

Hipóteses de Provimento Derivado:

a) Promoção (art. 8º): é a única hipótese de provimento derivado vertical prevista na Lei. O servidor se
transfere do cargo que estava para outro em nível superior na carreira, de modo que se diz que houve
progressão na carreira, motivo pelo qual é provimento derivado vertical.
b) Readaptação (art. 24): o servidor se transfere do cargo em que estava para outro, adaptado às
limitações físicas e/ou mentais que passou a experimentar. É a última tentativa de manter o servidor em
atividade, antes de levá-lo à aposentadoria por invalidez.
 41
c) Reversão (art. 25): é hipótese de provimento derivado horizontal por reingresso em que o servidor
aposentado volta ao cargo que titularizava. O servidor volta a pedido ou por interesse da AP.
d) Reintegração (art. 28): é a volta ao cargo que ocupava do servidor estável por decisão judicial ou
administrativa. Ex.: Servidor foi demitido. O Judiciário reverteu por inexistência de fato. Há reintegração.
e) Recondução (art. 29): é a volta do servidor estável ao cargo que ocupava por inabilitação em estágio
probatório para outro cargo ou em razão da reintegração do antigo ocupante (que foi demitido) do cargo
para o qual o servidor se transferiu.
f) Reaproveitamento (art. 30): é a volta do servidor colocado em disponibilidade remunerada ao cargo que
ocupava. Disponibilidade = servidor não está trabalhando, mas continua recebendo.

VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO

a) Exoneração (art. 34): é hipótese de vacância do cargo público, que não pressupõe a prática de um
ilícito pelo servidor. Sendo assim, a exoneração pode ser feita de ofício ou a pedido do servidor.
Ex.: se o servidor não entrar em exercício no prazo assinalado pela lei a partir da posse.
Ex. 2: não aprovação do servidor em estágio probatório, isto é, o servidor não rendeu o esperado. Aliás,
no que tange à exoneração em razão de estágio probatório, cabe destacar a Súmula 21/STF: “Funcionário
em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito administrativo ou sem as
formalidades legais de apuração de sua capacidade” (ampla defesa).
Ex. 3: quando a AP gasta mais do que devia com folha de pagamento. É possível a exoneração por
excesso de despesa (art. 169 da CF)

b) Demissão: é hipótese que pressupõe ilícito praticado pelo servidor. As faltas estão descritas no art. 132
da Lei 8.112/90. Ex.: Abandono do cargo por mais de 30 dias (cabe destacar o texto da Súmula 20/STF:
“É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por
concurso”). Se isso não for respeito, a demissão será ilegal.

c) Promoção (art. 8º): é hipótese de vacância de um cargo público em razão da transferência do servidor
para outro com progressão na carreira. Obs.: aqui, se analisa sob o ângulo do cargo (e não do servidor).

d) Readaptação (art. 24): é hipótese de provimento derivado do cargo público resultante da transferência
do servidor para outro cargo adaptado às limitações físicas e/ou mentais que ele passou a experimentar.
Obs.: aqui, se analisa sob o ângulo do cargo (e não do servidor).

e) Aposentadoria: é hipótese de vacância do cargo público em razão da passagem do servidor para a

inatividade. Ex.: Aposentadoria por invalidez, aposentadoria compulsória, aposentadoria por idade,
aposentadoria por tempo de contribuição (art. 40 da CF).

Obs.: Com a Reforma da Previdência (EC 103/19), a aposentadoria voluntária para os servidores ficou
nos seguintes termos:

Homens Mulheres
10 anos de serviço público 10 anos de serviço
5 anos no cargo 5 anos no cargo
65 anos de idade 62 de idade
25 de contribuição 25 de contribuição

f) Posse em outro cargo inacumulável: cabe lembrar que as hipóteses de cumulação de cargo aparecem no
art. 37, XVI da CF: “é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de
professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos
privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”.

g) Morte: isso porque o cargo é titularizado em caráter personalizado.

 42

PROPRIEDADE
LOCALIZAÇÃO: o art. 5º, caput e os incisos XXII (propriedade), LIV (devido processo legal) e LV da
CF são direitos e garantias referentes à propriedade.

LIMITE: o art. 5º, XXIII dispõe que a propriedade atenderá a sua função social. Assim, a propriedade é
ao mesmo tempo direito e dever.

FUNÇÃO SOCIAL URBANA: o art. 182, § 2º da CF dispõe que a propriedade urbana atende a sua
função social quando atende as regras fixadas no plano diretor, de elaboração obrigatória para municípios
com mais de 20.000 habitantes. O plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e
de expansão urbana, estabelecendo regras para permitir que uma sociedade se expanda de forma
ordenada. A Lei 10.257/01 (mais conhecido como “Estatuto da Cidade”) regulamenta as regras sobre o
plano diretor, dispondo, em seu art. 40, que o plano diretor deve:
- Ser criado por lei;
- Para ter legitimidade, a lei deve ser antecedida da realização de audiências públicas;
- Ser atualizado a cada 10 anos;
- Dividir a cidade em zonas (Ex.: zona comercial, industrial, residencial, de preservação ambiental, mista,
etc.). Construir em local não permitido em zoneamento estabelecido no Plano Diretor significa violação à
função social da propriedade.

O descumprimento da função social da propriedade sujeita o proprietário às seguintes sanções (§ 4º):

a) Edificação ou parcelamento compulsórios: aquele que deixou o imóvel vazio será obrigado a construir
no imóvel ou fatiá-lo.
b) Incidência de IPTU progressivo no tempo: a cada ano, a alíquota do IPTU pode até dobrar, podendo a
cobrança ocorrer por até 5 anos consecutivos (art. 7º do Estatuto da Cidade), podendo alcançar até 15%
do valor do bem. Obs.: no Direito Tributário, é possível a progressividade do IPTU por motivos
extrafiscais (mera política urbana) – aqui, a progressividade é sancionatória permitida pelo art. 182 da CF.
c) Desapropriação: embora seja uma sanção, o proprietário deverá ser indenizado pela desapropriação. A
desapropriação que não configura uma sanção deve ser compensada mediante indenização prévia, justa e
em dinheiro. É diferente da desapropriação-sanção em razão do descumprimento da função social urbana,
que não será indenizada de forma prévia, justa e em dinheiro: a indenização será paga por meio de Títulos
da Dívida Pública (TDP), resgatáveis em até 10 anos.

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL: quando forem respeitados simultaneamente 4

exigências descritas no art. 186 da CF:
- Houver uma exploração racional e adequada;
- A exploração respeitar os recursos hídricos e naturais;
- Serem respeitadas as relações de trabalho (a utilização de mão de obra escrava, bem como o emprego de
menores de 14 anos são formas inequívocas do descumprimento da função social rural);
- Atender o bem-estar do proprietário e dos trabalhadores.
Todos os requisitos devem ser respeitados, sendo que se só um deles não for respeitado, o proprietário se
submeterá à desapropriação para fins de reforma agrária. Por ser desapropriação-sanção, a indenização
será da seguinte forma: paga por meio de Títulos da Dívida Agrária (TDA), resgatáveis em até 20 anos, a
partir do 2º ano de emissão.
O art. 185 dispõe que nunca poderão se submeter à desapropriação para fins de reforma agrária: (i) a
pequena e média propriedade, de acordo com previsões estabelecidas em lei; e (ii) a propriedade
produtiva.

MEIOS DE INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE: desapropriação; confisco; requisição; ocupação;

limitação; servidão; e tombamento. A desapropriação e o confisco implicam na transferência compulsória
da propriedade para o patrimônio público. A requisição e a ocupação implicam na transferência
 43
compulsória e temporária da posse. Limitação, servidão e tombamento implicam em restrições quanto ao
uso.

1) DESAPROPRIAÇÃO: é meio de intervenção na propriedade que tem por objeto a transferência

compulsória do bem para o patrimônio público.

- Fundamentos: por razões de interesse público ou de inconstitucionalidades ligadas ao descumprimento

da função social. O fundamento é relevante na medida em que define o perfil da desapropriação:
a) Desapropriação por interesse público: a indenização será prévia, justa e em dinheiro.
b) Desapropriação por inconstitucionalidade: indenização em TDPs (10 anos) ou TDAs (20 anos).

- Competência: a competência para legislar está prevista no art. 22, II da CF (competência privativa da
União). O Decreto-Lei 3.365/41 é a norma geral da desapropriação. Embora editado de forma unilateral
por GV durante o Estado Novo, o DL 3.365/41 foi recepcionado pela CF, cf. já decidiu o STF. Além do
DL, a Lei 4.132/62 também trata da desapropriação, mas da desapropriação social para assentamento de
pessoas. A competência para desapropriar depende dos fundamentos:
a) Se por razões de interesse público, todos os entes federativos têm competência dentro de seu âmbito
territorial – Ex.: Estados tem competência para desapropriar propriedades em seu território.
b) Se por razões de inconstitucionalidade, há a necessidade de se averiguar a localização da propriedade:
para propriedades localizadas na área urbana, a competência é do Município; para propriedades
localizadas na área rural, a competência é da União (o Estado, assim, não tem competência).
c) Cf. o art. 3º do DL 3.365/41, concessionários de serviço público também podem desapropriar, desde
que haja autorização do Poder Público e expressa previsão no contrato de concessão. Aliás, referida
possibilidade foi prevista também no art. 31, VI da Lei 8.987/95.

- Extensão: a desapropriação recai, em regra, sobre bens particulares. Excepcionalmente, ela pode recair
sobre bens públicos. Cf. o art. 2º, § 2º do DL 3.365, a União poderá desapropriar bens dos Estados e dos
Municípios, bem como os Estados poderão desapropriar bens dos Municípios. Os Municípios, portanto,
não tem competência para desapropriar qualquer bem público. Cuidado: referida ordem de competência
não significa que há hierarquia entre os entes federativos.

- Fases: (i) declaratória e (ii) executiva.

(i) Fase declaratória

- Objeto: declarar um bem como alvo de desapropriação.
- Titularidade: pertence ao poder público e aos concessionários de serviço público.
- Instrumento: em regra, a declaração vem a público através de um decreto de desapropriação (art. 6º do
DL 3.365). Excepcionalmente, cf. o art. 8º, a declaração pode vir de lei.
- Conteúdo mínimo do Decreto:
o Apresentar a área a ser desapropriada. Se a área do particular tiver sido objeto de desapropriação apenas
em parte, o particular pode formular um pedido de extensão da área de desapropriação, a ser formulado na
esfera administrativa ou na esfera judicial a depender do momento (art. 27 do DL 3.365/41);
o Apontar o fundamento da desapropriação (por interesse público ou por inconstitucionalidade);
o Apontar a destinação a ser atribuída ao bem. Caso o fundamento da desapropriação seja por interesse
público, é relevante que a destinação do bem seja apontada no Decreto, pois se a AP posteriormente
alterar a destinação inicial, estará configurada a denominada tresdestinação/tredestinação. Tresdestinação
significa mudança na destinação inicial atribuída ao bem e pode ser lícita ou ilícita. Será lícita quando a
mudança na destinação inicial atribuída ao bem for feita mantendo-se o interesse público (ex.: o bem foi
desapropriado para construir uma escola, mas diante do aumento da violência, serviu para construir uma
delegacia), caso em que não será possível controle judicial sobre o interesse público; será ilícita quando a
mudança na destinação inicial do bem não se preservando o interesse público. Nesse caso, haverá desvio
de finalidade, de modo que o proprietário poderá formular perante o Judiciário pedido de retrocessão (art.
519 do CC).
Obs.: o STJ já decidiu, contudo, que se o pedido de retrocessão for acolhido, ele se resolve em reparação
por perdas e danos, com base no art. 35 do DL 3.365/41. Esse dispositivo é criticado, porque é herança de
 44
período ditatorial. Poderia se cogitar aqui que, como o art. 519 do CC é posterior ao DL, deveria
prevalecer. Não foi, porém, a posição acolhida pelo STJ, que preconizou se tratar de norma especial sobre
o tema.
- Efeitos: (i) a publicação do decreto fixa o estado de conservação do bem, portanto, todas as benfeitorias
quando da publicação do decreto devem ser consideradas no valor da indenização.
(ii) A partir da publicação do Decreto, a AP poderá penetrar no imóvel para a realização de vistorias,
medições, etc. para verificar o estado em que o imóvel se encontra.
(iii) A publicação do decreto também marca o início do prazo de sua caducidade, que é de 5 anos se a
desapropriação for por interesse público. Se a desapropriação for por interesse social, o prazo de
caducidade do Decreto é de 2 anos. Se o decreto caducar, a situação voltará ao momento anterior à
desapropriação. Porém, respeitado o prazo de 1 ano, o decreto poderá ser reeditado.

(ii) Fase executória: tem como objeto único fixar o valor a ser pago a título de indenização. Pode se
desenvolver na esfera administrativa ou na esfera judicial, a depender de acordo entre as partes em
relação à indenização. Se houver acordo, o processo pode acabar na esfera administrativa mesmo, caso
contrário, o processo será levado à esfera judicial. É comum que a questão vá parar no Judiciário e aí há
um problema, porque essa espécie de ação, em que há perícia e outras provas, acaba demorando muito,
porque além da fase de conhecimento, há a fase de execução, em que o pagamento ocorre por precatório.
É por isso que agentes que representam o Poder Público fazem propostas baixas para a desapropriação de
imóveis, tentando convencer o proprietário a fazer o acordo na via administrativa.
Há 2 situações que podem reverter esse quadro:
1) Em setembro de 2019, foi editada a Lei 13.867, que permitiu a utilização de arbitragem em matéria de
desapropriação.
2) Discute-se no STF, no âmbito do RE 922.144, se a indenização prévia, justa e em dinheiro nos casos
em que a desapropriação tiver razões de interesse público é compatível com o regime de precatório (ora,
se a indenização é prévia, como é que o pagamento pode ser feito por meio de precatório?).

- Legitimidade: Poder Público, através da propositura de uma ação de desapropriação. Esta é regida pelo
DL 3.365/41 (aplicação subsidiária do CPC) e, após a juntada da contestação, segue o procedimento
comum do CPC.
- Objeto: valor da indenização.
- Petição inicial: deve ser instruída com o decreto de desapropriação (com informações sobre a área, o
fundamento da desapropriação e a destinação a ser atribuída ao bem), bem como com a proposta de
indenização feita pelo Poder Público e recusada pelo proprietário.
- O Poder Público também poderá pedir imissão provisória na posse do imóvel desapropriado (art. 15 do
DL). Trata-se de mais um pedido que impõe pressão ao proprietário, que pode ser decidido, inclusive,
inaudita altera parte. A constitucionalidade desse dispositivo foi confirmada pelo STF, o qual editou a S.
652: “Não contraria a CF o art. 15, § 1º, do DL 3.365/1941 (Lei da Desapropriação por utilidade
pública)”. A imissão provisória na posse, contudo, se submete ao preenchimento de dois requisitos:
(i) Configuração de uma situação de urgência
(ii) Compensação pela perda prematura da posse: o Poder Público deve fazer o depósito prévio do valor
do bem.
A partir do momento da imissão na posse, passam a incidir juros compensatórios pela perda prematura da
posse (Súmula 164 do STF: “No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a
antecipada imissão de posse, ordenada pelo Juiz, por motivo de urgência”).
Obs.: a indenização que se discute na ação refere-se à perda da propriedade, não tem nada a ver com
posse – é por isso que existe a compensação pela perda da posse e os juros compensatórios pela sua
perda.
O proprietário poderá levantar desde logo o depósito do valor efetuado pelo Poder Público, desde que
fique comprovado que ele seja realmente o proprietário e desde que não existam dívidas fiscais sobre a
propriedade.
Além de decidir a imissão provisório, o juiz também nomeará um perito para a avaliação do bem.
O particular só passa a participar do processo por meio de contestação, na qual poderá:
(i) Alegar vício formal;
(ii) Impugnar o preço/a proposta de indenização apresentada pelo Poder Público.
 45
Obs.: qualquer outra ilegalidade deverá ser alegada em ação autônoma, podendo ser ajuizada uma ação
anulatória de ato administrativo ou impetrado MS (se houver provas pré-constituídas). Isso faz com que a
ação de desapropriação ficará suspensa.

- Fase de instrução: produção de prova pericial. O perito já foi nomeado pelo juiz (art. 14 do DL
3.365/41) e seguirá o procedimento do CPC – com indicação de quesitos, nomeação de assistentes
técnicos.
Obs.: todas as benfeitorias já existentes à época da publicação do decreto de desapropriação devem ser
computadas no valor da indenização, sejam elas úteis, necessárias ou voluptuárias. Contudo, no que tange
às benfeitorias feitas depois da publicação do decreto, serão indenizadas tão somente se forem necessárias
ou ainda, se úteis, desde que neste caso o Poder Público tenha concordado. As benfeitorias voluptuárias
não serão indenizadas. Problema: como o perito judicial avaliará se as benfeitorias foram construídas
antes ou depois da publicação do decreto? Pode ajudar o Poder Público o fato de que tem o direito de
penetrar no imóvel para avaliação desde a publicação desse decreto, o que supre em parte tal problema
(porém, é necessário que a avaliação tenha sido correta).
Além da perícia, outras provas poderão ser produzidas, tais como laudos emitidos por imobiliárias.

- Sentença: sempre deverá ser fundamentada. É ela quem fixa o valor devido a fim de indenização,
devendo levar em consideração a área desapropriada, decidindo sobre eventual pedido formulado pelo
proprietário de extensão da desapropriação. Também deverão ser fixados os juros compensatórios
(devidos desde a imissão na posse), juros indenizatórios, correção monetária e dos honorários
advocatícios (Súmula 378/STF: Na indenização por desapropriação incluem-se honorários do advogado
do expropriado).
Obs.: os honorários advocatícios são calculados com base em qual valor? A S. 617/STF responde a
questão: “A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta
e a indenização, corrigidas ambas monetariamente”.

- Recurso: cabe apelação contra a sentença. Se o recorrente for o proprietário, o recurso será recebido
apenas no efeito devolutivo. Se o recorrente for o Poder Público, o recurso será recebido nos efeitos
devolutivo e suspensivo. Até chegar o trânsito em julgado, demora vários anos. Por fim, passa-se à
execução, que será feita através do procedimento de precatório do art. 100 da CF. Precatórios são títulos
emitidos pelo Poder Judiciário após o trânsito em julgado de uma sentença que legitimam os créditos
junto à AP. A liquidação dos precatórios se dá na ordem cronológica de sua apresentação. A preterição da
ordem cronológica pode ensejar sequestro nas verbas públicas, responsabilização por crime de
responsabilidade e até mesmo intervenção federal.
A doutrina e a jurisprudência criaram situações excepcionais em que a ordem cronológica poderia ser
desrespeitada: credor com idade avançada, com doença grave em estágio avançado, etc.

- Modalidades de desapropriação:
a) Desapropriação indireta: é sinônimo de desapropriação ilegal (ex.: sem a publicação de qualquer
decreto desapropriatório ou ainda a que recai sobre área maior daquela prevista no decreto). Problema:
mesmo em uma desapropriação ilegal, o proprietário apenas receberá indenização e não conseguirá seu
imóvel de volta (art. 35 do DL: “Os bens expropriados, uma vez incorporados à FP, não podem ser
objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação”). Assim,
qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
b) Desapropriação por zona (art. 4º do DL): o Poder Público desapropria uma área maior do que aquela
necessária para execução da obra ou do serviço. Problema aqui é que isso pode tornar o Poder Público um
especulador imobiliário e sem interesse público (ele desapropria área maior do que o necessário para uma
obra para que a área excedente valorize e depois possa vender por um valor maior). Caso a
desapropriação acarrete valorização das áreas ao redor da obra, é possível, ainda, a cobrança de
contribuição de melhoria no limite da valorização experimentada pelo bem.

Lei 13.867: Alterou o DL 3.365/41: possibilitou a opção de mediação ou arbitragem para a definição dos
valores de indenização nas desapropriações por utilidade pública.
 46
 A desapropriação deverá efetivar-se por acordo, mediação, disputa arbitral ou judicialmente, dentro de
5 anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Se caducar,
só decorrido 1 ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.
 Extingue-se em 5 anos o direito de propor ação indenizatória por restrições impostas pelo Poder
Público.
 O poder público deverá notificar o proprietário e apresentar-lhe oferta de indenização.
 A notificação deve conter: I - cópia do ato de declaração de utilidade pública; II - planta ou descrição
dos bens e suas confrontações; III - valor da oferta; IV - informação de que o prazo para aceitar ou rejeitar
a oferta é de 15 dias e de que o silêncio será considerado rejeição.
 Aceita a oferta e realizado o pagamento, será lavrado acordo, o qual será título hábil para a transcrição
no registro de imóveis. Rejeitada a oferta, ou transcorrido o prazo sem manifestação, o poder público
procederá na forma dos arts. 11 e seguintes do DL.
 Feita a opção pela mediação ou abritragem, o particular indicará um dos órgãos especializados em
mediação ou arbitragem previamente cadastrados pelo órgão responsável pela desapropriação. A
mediação seguirá as normas da Lei 13.140/15, e, subsidiariamente, os regulamentos do órgão. Poderá ser
eleita câmara de mediação criada pelo poder público, nos termos do art. 32 da Lei 13.140/15. A
arbitragem seguirá as normas da Lei 9.307/96, e, subsidiariamente, os regulamentos do órgão
responsável.  

https://www.dizerodireito.com.br/2019/08/lei-138672019-preve-que-o-valor-da.html
47
 48

2. CONFISCO: previsto no art. 243 da CF. É um meio de intervenção na propriedade em que ela é
transferida compulsoriamente para o patrimônio público. No RE 635.336, o STF distinguiu
desapropriação e confisco:
1) Fatos geradores: desapropriação tem como fato gerador o interesse público ou o descumprimento da
função social do bem, enquanto, no confisco, os fatos geradores são plantação ilegal de psicotrópicos ou
trabalho escravo na propriedade (ou seja, que configuram ilícitos penais).
Obs.: o confisco não se compatibiliza com responsabilidade objetiva - é indispensável que se comprove
culpa ou dolo por parte do proprietário (ex.: pode ser que quem plantou foi um locatário ou possuidor).
2) Indenização: o confisco, diferentemente da desapropriação, não dá direito à indenização, tendo em
vista que os fatos geradores configuram ilícitos penais.
3) Sanções penais: o confisco não retira a responsabilidade do proprietário por outras sanções de natureza
penal.

Em suma:

3. REQUISIÇÃO: é meio de intervenção na propriedade em que se transfere de forma compulsória e

temporária a posse, por razões de iminente perigo público (perigo público já configurado ou na iminência
de se configurar). O art. 5º, inciso XXV, da CF prevê tal restrição da propriedade (trata-se de um dever
fundamental). Ex.: Requisição de um automóvel para perseguição policial. Ex. 2: Requisição de leitos em
hospitais particulares em razão de epidemia. O proprietário que teve o bem requisitado só terá direito à
indenização, se comprovar que houve danos durante o período da utilização.

4. OCUPAÇÃO: é o meio de intervenção na propriedade pelo qual se transfere compulsória e

temporariamente a posse por razões de interesse público. O proprietário do bem terá direito à indenização
se ficar comprovado que durante o período de transferência, houve prejuízo à propriedade. Ex.: obra que
será construída próxima a uma rodovia, mas que fica longe da Prefeitura. A Prefeitura, então, verifica que
há um terreno privado próximo que pode ser utilizado para facilitar a logística. O Poder Público solicita,
então, a ocupação do imóvel.

Cf. o art. 36 do DL 3.365/41, é permitida a ocupação temporária, que será indenizada, ao final, por ação
própria de terrenos vizinhos às obras e serviços (se houver danos durante as eleições, haverá direito à
indenização). Ex. 2: ocupação de uma escola particular para a realização de eleições. Ex. 3: a ocupação de
um bem para a realização de pesquisas arqueológicas (ex.: no MA, com as pinturas rupestres).

5. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA: é meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto

ao uso - gerais e gratuitas. A restrição é geral, pois atinge todos os bens, e não somente um ou alguns bens
determinados. É também gratuita, pois não dá direito à indenização. É justamente porque a limitação é
geral que ela é gratuita. Ex.: o zoneamento urbano é uma limitação administrativa; construção de um
prédio, em que há limitação de altura; limites de desmatamento em propriedades rurais; etc.

6. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA: é meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto ao

uso - específicas e onerosas. Restrição específica é aquela que não atinge a todas as propriedades. Por ser
específica é que ela é onerosa e assegura direito à indenização. A restrição visa ao atendimento do
interesse da coletividade. Ex.: passagem de rede elétrica pela propriedade, que implica em sua
desvalorização. Ex. 2: passagem de aqueduto. Ex. 3: propriedade localizada ao lado de quartéis ou
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aeroportos, em que há uma série de restrições quanto às construções. O proprietário fica impedindo de
realizar algumas coisas em sua propriedade e, por isso, é indenizado.

7. TOMBAMENTO: é meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto ao uso. As

restrições no tombamento, específicas e, em regra, onerosas, são feitas por razões históricas, artísticas,
culturais ou ambientais.
- Fundamento constitucional: art. 216, § 1º.
- Fundamento legal: Decreto 25/37, recepcionado pela CF.
- O proprietário do imóvel tombado pode aliená-lo, desde que as características que levaram ao
tombamento sejam preservadas. É por esse motivo que o tombamento deve estar gravado no CRI, para
que não haja espaço para a alegação de que o adquirente não estava ciente.
- Objeto: O tombamento pode recair sobre bens móveis (ex.: um carro) e bens imóveis.
- Indenização: o proprietário do imóvel tombado terá direito à indenização se comprovar impossibilidade
financeira de arcar com as custas de manutenção para a preservação das características que levaram ao
tombamento (Ex.: pinturas, afrescos, etc.). O art. 18 do Decreto 25/37 estabelece restrições não só para a
propriedade tombada, mas também para as propriedades vizinhas, que não poderão construir nada que tire
ou diminua a visibilidade do bem tombado. A que distância as restrições do imóvel tombado alcançarão
as propriedades vizinhas? Serão os Municípios que definirão tal distância, cf. o art. 30 da CF (compete
aos Municípios fiscalizar o uso e a ocupação do solo urbano, bem como promover a proteção do
patrimônio histórico e cultural).
- O tombamento pode recair sobre bem determinado, sobre uma região inteira ou mesmo sobre uma
cidade inteira. Ex.: o bairro do Pacaembu é tombado. Ex. 2: região do Pelourinho. Ex. 3: cidades de MG
tombadas por conta das obras de Aleijadinho.
- Pode ocorrer desvio de finalidade (ex.: tombamento da mansão Mattarazzo para a construção do Museu
do Trabalhador; anos depois, virou o Shopping Cidade São Paulo na Av. Paulista).

PROCESSO ADMINISTRATIVO
- Legislação: Lei 9.784/99. Obs.: as 4 esferas de Poder podem tratar de processo administrativo.
- Objeto: estabelecer normas gerais sobre o processo administrativo.
- Objetivo: preservação dos direitos dos administrados.
- Princípios: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (princípios expressos na
CF). Outros princípios estão descritos no art. 2º da Lei 9.784/99: Supremacia do interesse público sobre o
do particular; princípio da motivação (em todos os processos de seleção pública) – aliás, sobre a
motivação em concurso público, foi editada a Súmula 684/STF: “É inconstitucional o veto não motivado
à participação de candidato a concurso público”; ampla defesa; e razoabilidade (ex.: tatuagem).
- Princípio da autotutela (art. 53): a AP está legitimada a rever seus próprios atos, anulando-os quando
ilegais ou revogando-os por razões de conveniência e oportunidade.
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Obs.: 1) Ato anulável: é anulável e com efeito ex tunc, porque o seu passado o condena.
2) A AP anula o ato de ofício ou por provocação de terceiros, enquanto o Judiciário só faz o controle de
legalidade por provocação de terceiros, nunca de ofício.
3) Se a AP não respeitar os direitos adquiridos anteriores à revogação, o prejudicado pode se socorrer do
Judiciário. Ou seja, no mérito da revogação, o Judiciário não pode interferir, mas nas suas consequências,
ele pode.

Súmula 473/STF: “A AP pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por razões de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

O único equívoco da súmula foi a utilização da expressão “pode” no início do verbete. Deveria constar
“deve”, pois a AP deve anular os atos ilegais e pode revogar os outros atos administrativos.

- Direitos dos administrados: direito de defesa por advogado + direito de amplo acesso aos autos (art. 3º).
(i) Súmula 343 do STJ: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar
(ii) SV 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
CF”. A SV diz respeito apenas aos casos em que a falta de defesa técnica decorreu de forma voluntária
pelo investigado, isto é, lhe foi oferecida a possibilidade de constituir advogado, mas por opção, ele não
quis.
(iii) SV 14 do STF: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos
de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

- Legitimidade para iniciar o procedimento: da AP (art. 5º). Obs.: o início do procedimento pode se dar
em razão de denúncia anônima.
Súmula 611/STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é
permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face
do poder-dever de autotutela imposto à Administração.

- Competências (arts. 11, 13 e 15): as competências atribuídas são indelegáveis e não podem ser
transferidas a particulares. Há 3 situações de indegabilidade: (i) para a edição de atos normativos; (ii) para
o julgamento de recursos; e (iii) competências exclusivas do administrador. As competências também não
são, em regra, avocáveis, salvo razões de interesse público: (avocar = retirar de terceiro e tomar para si).
A delegação e a avocação encontram fundamento no poder hierárquico.

- Impedimento/Suspeição (art. 18): o objetivo é que o processo seja conduzido de forma impessoal.

- Instrução (arts. 29 e 47): todas as provas produzidas por meios lícitos são admitidas (art. 5º, LVI da CF).
Aliás, provas emprestadas também podem ser utilizadas, cf. dispõe a Súmula 591/STJ – “É permitida a
“prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo
competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa”. São dois requisitos, portanto: (i) autorização
do juiz competente + (ii) produção da prova sob o crivo do contraditório.

- Dever de decisão (art. 48 e 49): o administrador tem o prazo de 30 dias para decidir após o término da
fase de instrução, sob pena de responsabilidade. O dispositivo se funda no art. 5º, LXVIII da CF, que
dispõe que todos têm o direito à duração razoável do processo.

- Recursos (arts. 54 a 64): a legitimidade para apresentar os recursos recai sobre aqueles que foram
prejudicados por uma decisão administrativa. Esses recursos devem ser reencaminhados para a própria
autoridade que proferiu a decisão, já que, caso queira, possa efetuar juízo de retratação. O prazo para
apresentar os recursos é de 10 dias (art. 59). Os recursos, em regra, não têm efeito suspensivo (art. 61).
Além disso, há que se destacar que não é possível exigir caução para a interposição do recurso (art. 56, §
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2º). Nenhum item financeiro pode ser exigido para essa finalidade, cf. dispõe a SV 21 – “É
inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade
de recurso administrativo”.
Obs.: é possível a reformatio in pejus na análise de recursos administrativo, isto é, é possível a piora do
recorrente.

- Pedido de revisão (art. 65): não há prazo para o pedido de revisão, que pode ser feito a qualquer
momento Fatos geradores do pedido de revisão: (i) fato novo e (ii) inadequação da pena. (pena
inadequada = pena estranha aos fatos que foram apurados durante o curso do processo, isto é, é sinônimo
de pena desarrazoada). O art. 2º, VI desta Lei define razoabilidade.
Obs.: o pedido de revisão, diferentemente do recurso, não comporta agravamento da situação do
recorrente.

BENS PÚBLICOS – PARTE GERAL

CRITÉRIO JURÍDICO: o critério para conceituar um bem como público é positivado e de

interpretação restritiva (art. 98 do CC). Bem público é aquele de domínio da União, Estados, DF,
Municípios e suas autarquias e fundações públicas.
Obs.: sendo criado Território, por força constitucional, terão natureza de autarquia e, portanto, bens
pertencentes ao Território também serão bens públicos.
Obs. 2: se ocorrer a extinção de 2.000 municípios, como quer a equipe econômica do Governo, os bens
continuarão a ser bens públicos.

NÃO SÃO BENS PÚBLICOS: bens pertencentes às EPs, independente do objeto social (exploradoras
de atividades econômicas ou prestadoras de serviços públicos); bens pertencentes às SEMs; os bens de
concessionárias e permissionárias; bens pertencentes às OSs, OSCIPs e pertencentes ao Serviço Social
Autônomo (são as Paraestatais ou “Sistema S”).

REGIME JURÍDICO PROTETIVO: todos os bens públicos estão sempre protegidos independente de
quem esteja na posse (portanto, incluindo bem público em posse e uso privativo por algum particular) e
independente da regra de uso ou destinação (portanto, incluindo bens públicos em desuso – desafetados –
e também bens que pertençam ao Estado sem que haja registro e reconhecimento jurídico – terras
devolutas):

1) Impenhorabilidade absoluta: cf. o art. 100 da CF, todos os entes de D. Público pagam credores através
de precatórios ou RPV (Requisitório de Pequeno Valor). Como ente público devedor de precatório
vencido está sujeito a sequestro de suas rendas públicas, parte da jurisprudência federal vem aplicando a
possibilidade de sequestro dos bens públicos para os mesmos fins do art. 100 da CF.

2) Não oneráveis: bem público não pode ser dado em garantia tal como penhor, hipoteca, anticrese e arras
(quando se oferece o bem como garantia de negócio futuro que será incluído como forma de pagamento
no preço do negócio). Bens públicos móveis não estarão sujeito a garantia a título de warrant15.

3) Imprescritíveis: a prescrição é a perda ou a aquisição de direitos em função do decurso do tempo (esta

última é chamada de “aquisitiva” - ex.: usucapião). Assim, bens públicos não estão sujeitos à prescrição e
usucapião. O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01) não prevê usucapião coletiva por população de baixa
renda sobre bens públicos desafetados – prevê apenas a regularização do direito de posse e uso sem
transferência de domínio.

Obs.: apesar de o Estado não perder os seus bens a terceiros por usucapião, poderá adquirir bens de
particulares através de usucapião (admitindo-se, porém, apenas a forma ordinária de usucapião).

15
Warrant: os bens importados ficam em uma sala até que sejam pagos os impostos aduaneiros. Se não for pago, o depositário
pode extrair um título de warrant e negociar no mercado. Não existe warrant de bem imóvel.
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ALIENAÇÃO: a alienação de bens públicos dependerá sempre da regra jurídica de uso e destinação
(também chamada de “afetação administrativa”). O art. 99 do CC regula as únicas duas afetações do
sistema jurídico. São afetações reconhecidas:

a) Bens de uso especial do Estado: é o bem público sobre o uso exclusivo, privativo e regulamentado pelo
Estado. Exs.: prédio da Prefeitura, viaturas de Polícia, computadores do fórum, etc. Geralmente, são
coisas comuns e, para que sejam juridicamente afetados, dependerão de norma específica assim
declarando (lei, decreto, MP, etc.). Enquanto persistir a norma, o bem estará afetado – sobrevindo nova
norma que declare o desuso desse bem, passará a ser considerado “desafetado”. Assim, todo bem de uso
especial pode ser desafetado, desde que haja norma específica assim declarando.

Quando o bem exigir condição técnica ou funcional para permitir o uso, tal como veículos, computadores,
aeronaves, etc., o sucateamento deixando-o sem qualquer condição de uso implicará em desafetação
natural.

b) Bens de uso comum: são bens públicos destinados a interesses gerais da coletividade e, portanto,
geralmente abertos permitindo uso livre e democrático. Exs.: praia, praça, parque, mar, viadutos, etc.
Certos bens são afetados para uso comum por sua própria natureza. Ex.: praia, mar, etc. e, portanto, não
admitem a desafetação. Outros serão afetados por norma tal como praças, parques públicos e ruas –
sobrevindo norma, poderão ser desafetados, estando sujeitos à alienação. Ex.: uma rua sem saída possui
interesse da coletividade, enquanto for justificável a circulação coletiva. Caso um particular adquira todos
os imóveis servidos por essa rua, poderá pedir sua desafetação e adquiri-la incorporando ao seu imóvel.
Ex. 2: o mesmo ocorre com praças e parques públicos.

Para alienar bem público é obrigatório que esteja previamente desafetado. Portanto, bens de uso especial
estarão sujeitos à alienação e certos bens de uso comum, desde que afetados por norma, após a expressa
desafetação que seja juridicamente reconhecida.

Obs.: o bem público de uso comum afetado por sua natureza (ex.: praia) não pode ser desafetado, não
podendo ser alienado.

A prévia desafetação é requisito para que bem público passe a ser considerado “disponível” (são bens
públicos de domínio privado do Estado), exigindo, na sequência, expressa motivação comprovando que
alienar será mais vantajoso para interesse público, obtendo, em seguida, avaliação de mercado e
realizando, por fim, licitação. Para alienar imóveis, é necessária, ainda, prévia autorização legislativa e
imóveis pertencentes a autarquias federais e fundações públicas federais exigirão, ainda, autorização
presidencial.

Privatização: é um gênero que abarca as seguintes espécies: bens (ex.: estatal), serviços (ex.: serviços no
Parque Ibirapuera) e de direitos (ex.: de explorar economicamente um aeroporto).

Bem público desafetado: é também chamado de dominial ou dominical (segundo critérios do Direito
Agrário).

Bens públicos em espécie:

1) Terras devolutas: são todas as áreas que, historicamente, pertenciam à Coroa Portuguesa e que não
foram, válida e juridicamente, transferidas a algum particular determinado. A 1ª Carta Régia (1500)
dividiu o território nacional de então em sesmarias da Ilha de Tordesilhas até o litoral e somente na 3ª
Carta Régia (1501) foram convertidas em capitanias hereditárias e outorgadas à portugueses determinados
(porém, nem todos vieram tomar posse). As áreas decorrentes de guerras, bandeiras e compras (ex.: Acre)
também constituíram áreas públicas, que foram transferidas em lotes para particulares determinados. A
capitania hereditária e a área pública de expansão sem transferência jurídica a alguém constituem as terras
devolutas.
Hoje, terras devolutas pertencem aos Estados onde se localizarem, salvo aquelas expressamente
conferidas à União (art. 20, II da CF): em zona de fronteira, nos eixos de circulação e passagem, aquelas
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necessárias para a defesa (“zona de fortificação”) e aquelas para preservação ambiental (esta, de
preservação ambiental, está constitucionalmente afetada para a proteção ambiental (ou seja, para desafetar
seria necessária EC).
O ente público retoma a sua terra devoluta por duas formas:
(i) na forma ativa: o ente público propõe a ação contra aquele que está em posse do bem (é a ação
discriminatória de rito especial).
(ii) na forma passiva: quando o particular que tem a posse de um bem propõe ação de usucapião para
converter a posse em domínio – essa é uma ação que exige litisconsórcio passivo necessário simples,
devendo citar vizinhos e a União, os Estados e os Municípios. Por ser ação de rito dúplice, bastará ao ente
público formular pedido contraposto, requerendo a coisa para si (não é por reconvenção).

2) Terras dos índios: são áreas tradicionalmente ocupadas por índios. A demarcação e a gestão são feitas
pelo CN. A área pertence à União. Para o não-índio explorar, depende de Resolução autorizativa do CN e
o explorador deverá repassar parte dos lucros para a tribo envolvida.

3) Terrenos de marinha: é a faixa de 33 metros a partir da linha de preamar (é uma linha imaginária ao
longo da costa que demarcou a média das marés altas) ou a partir da borda dos rios navegáveis com
influência das marés. Quem faz a demarcação e a gestão é a marinha e são terrenos da União. Os
particulares podem ter posse (real), pagando anualmente uma taxa chamada “laudêmio”, sob o regime
jurídico de enfiteuse especial.

Obs.: as áreas abandonadas pelos índios também se sujeitam ao regime da enfiteuse especial mediante
pagamento de laudêmio.