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FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS

EVOLUÇÃO HISTÓRICA: o motivo pela qual a função administrativa era exercida mudou ao longo da
História. São marcantes 3 fases: patrimonialista; burocrática; e gerencial (gerencialismo ou nova gestão).

FASE PATRIMONIALISTA
 Contexto histórico: Europa do séc. XVIII (Idade Moderna), caracterizada pelo absolutismo e pelo
confessionalismo1. O Estado se confundia com o governante - “L’etat c’est moi” (o Estado sou eu). É
dizer, o soberano era ao mesmo tempo o Estado (o Estado era personificado no soberano) e o chefe da
Igreja.
 No patrimonialismo, o interesse público e a coisa pública pertenciam pessoalmente ao soberano; o
Estado era confessional, sem qualquer lei que limitasse esse poder.
 A função administrativa era exercida exclusivamente para atender ao interesse do soberano, sem
qualquer compromisso com o povo ou com o Estado. Esse modelo é caracterizado por:

Característic Definição
a
Nepotismo Reserva dos principais cargos e funções do Estado aos parentes e familiares do
soberano. Era uma prática lícita à época2.
Fisiologismo É o próprio desvio de finalidade no exercício do cargo ou da função pública – é
exercê-lo apenas para obter vantagem pessoal ou ganho patrimonial.
Clientelismo As compras e contratações do Estado recaem sobre os amigos e familiares do
soberano independentemente de preço ou qualidade.
Gerontocracia O poder pertence ao soberano e é exercido de forma vitalícia, sendo ainda transferido
para quem o soberano determinar.

 Para a corrente majoritária, não houve período patrimonialista no Brasil. Para a corrente minoritária,
houve patrimonialismo na República Velha de Marechal Deodoro da Fonseca e na Política do Café com
Leite (a partir de 1888).

FASE BUROCRÁTICA
 Contexto histórico: em 1789, o Iluminismo emergiu para extinguir o Absolutismo. Essa fase vigorou
do século XIX ao século XX. No Brasil, a burocracia foi expressamente introduzida em 1930 por Decreto
de GV. Iniciou a fase da concentração administrativa, com a criação de órgãos organizados
hierarquicamente para constituir a AP Direta.
 Para Weber, no modelo burocrático, o interesse público e a coisa pública passam a pertencer ao
Estado; o Estado passa a ser laico, instituindo a primazia da lei (toda forma de poder é regulada por lei,
limitada por lei e só pode ser exercida nos moldes da lei). Foi a introdução do princípio da legalidade. A
lei passou a exigir concurso público para combater o nepotismo, impondo moralidade, probidade e
impessoalidade no exercício do cargo público; licitação para compras e contratações; e regime
democrático por mandato.
 A função administrativa é exercida só para proteger o Estado, sem compromisso com o povo , mediante
modelos/formulários previamente instituídos por lei, ainda que ineficientes nos resultados, morosos e
custos.

GERENCIALISMO (NEW PUBLIC MANAGEMENT OU NOVA GESTÃO)

 Contexto histórico: em 1978, no governo do RU de Margaret Tatcher, com a adoção da filosofia do
“managerialism”, “consumerism” e “public service orientation”.

1
Significa que a religião é ao mesmo tempo a política e a lei.
2
Atualmente, há a SV 13, que veda nepotismo direto e cruzado (ajustamento entre 2 agentes para que um nomeie o parente ou
afim do outro). Os princípios violados são os preceitos da impessoalidade e da moralidade, que, como são princípios
constitucionais dirigentes e expressos, não dependem de regulamentação em lei. O STF tem relativizado a aplicação da SV 13,
mas ainda veda nomeação irrazoável para ambos os nepotismos.
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 O interesse público e a coisa pública passam a pertencer ao povo, sendo o Estado mero gestor para
atender o povo. O usuário do serviço público passa a ser o único cliente do Estado e toda forma de serviço
público é orientada exclusivamente para satisfazer o povo e suas necessidades.
 Com exceção de países socialistas e confessionais, o mundo é gerencialista na atualidade.
 Brasil: em 1979, o governo militar criou o Programa Nacional de Desburocratização (PND),
interrompido com a redemocratização em 1985 e retomado em 1990 com a criação do MARE -
Ministério Administrativo de Reforma do Estado. Os trabalhos do MARE levaram à EC 19/98, conhecida
como “Reforma Administrativa do Estado”, introduzindo o gerencialismo no País. Utilizou-se do
aprimoramento do que foi conquistado na burocracia, porém orientando o Estado não mais por processos
e formulários, mas por resultados com maior qualidade e eficiência. A eficiência já existia na CF em
1988, mas de forma implícita; a EC 19 fez com que ela passasse a ser expressa e dirigente à toda AP, a
partir de 2 conceitos:
a) Accountability: é um fundamento desenvolvido pela ONU para reconhecer condições satisfatórias que
permitam o exercício da democracia. É compreendida como um programa de “responsividade fiscal”, que
foi regulamentado pela LC 101/00 (LRF), introduzindo a responsabilidade fiscal. “Responsividade fiscal”
é mais do que responsabilidade fiscal: trata-se do planejamento e uso dos recursos públicos de forma
responsável (garantindo as prioridades e necessidades do povo sempre em 1º lugar), com obrigatória
prestação de conta pública para todos aqueles que administram ou recebem recursos públicos, impondo a
responsabilização sobre aquele que comete mal uso ou desvio.
Obs.: a Defensoria Pública, que sempre esteve prevista na CF, só pôde ser implementada depois da EC
19, pois era necessário substituir o modelo burocrático pelo modelo gerencial.
b) Governança Pública (inclusão do setor privado para dentro do Estado): durante a vigência da
burocracia, a sociedade era dividida em 2 grandes setores - 1º setor: o Estado, atendendo com
exclusividade o interesse público e coletivo; e 2º setor: a iniciativa privada atendendo aos seus próprios
interesses. Havia uma forte divisão entre os setores que não se comunicavam e não se misturavam
(“suma divisio”). O gerencialismo relativizou a suma divisio, promovendo a “convergência” da iniciativa
privada mais eficiente para dentro do Estado, permitindo também a exploração privada de coisas e
interesses públicos. Isso levou à criação do 3º setor da sociedade e os principais exemplos dessa
governança gerencial são: PPP, OS, OSCIP, além do sistema S, que é o Serviço Social Autônomo (SESC,
SENAI, SEST, etc.).

Burocracia Gerencial
“Suma divisio” Convergência
A coisa pública e o interesse público estavam O povo cobra o Estado e o Estado presta serviços
voltados para o Estado (1º setor) e para os voltado ao povo. A coisa pública e o interesse
privados (2º setor) público estavam com o povo. Surge também o 3º
setor.

FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS EM RELAÇÃO AOS 3 ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS

DEFINIÇÃO: trata-se de conceito doutrinário importado do D. Estrangeiro e que foi bastante

desenvolvido por Maria Sylvia Zanella Di Pietro no Brasil. Nesse enfoque, será sempre função
administrativa quando for possível conjuntar 3 elementos:

A) ELEMENTO OBJETIVO (o que será exercido): com a introdução do gerencialismo, a função

administrativa tem como objetivo o atendimento dos interesses públicos e coletivos do povo direta ou
indiretamente (com o “public service orientation”, todos os serviços prestados pelo Estado devem ser
obrigatoriamente orientados para satisfazer necessidades do povo).

Obs.: quando olhamos para o Estado, precisamos definir um critério para classificá-lo. Cf. o critério
funcional, o Estado significa um povo, delimitado em um território e que goza de soberania (= a
capacidade de autodeterminação do povo em seu território). São 2 as formas de interpretação do
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Estado:

(i) cf. a sua estrutura (quem): o Estado é composto por órgãos (não tem personalidade jurídica e, por
isso, são chamados de Administração Direta) e PJs estatais (que possuem personalidade jurídica e
gozam de certa autonomia, sendo, por isso, chamadas de Administração Indireta).

(ii) cf. as suas funções (o que faz): podem estar relacionados às funções típicas da soberania (sem as
quais o Estado não terá autodeterminação) – executivo, judiciário e legislativo – bem como funções
independentes, que são importantes para as funções de freios e contrapesos (MP, DP e TCs).

É importante usar o raciocínio dos “bloquinhos” para saber do que se trata:

Quem O que faz

TJ  é um órgão (A. D. Estadual)
CN  é um órgão (A. D. Federal)
Fundo de Previdência Suplementar dos
Magistrados  é uma Fundação Pública (A. I.
de Apoio)
Poder Judiciário
Poder Legislativo
Presta atividades meramente administrativas ao P.
Judiciário (gerar dinheiro para os juízes sem fins
lucrativos)  Funções atípicas do P. Judiciário

O Poder Executivo exerce precipuamente a função administrativa, de modo que são tidas por atividades
típicas. Os Poderes Judiciário e Legislativo exercem a função administrativo para poderem prestar os
serviços públicos e, por isso, é atividade atípica.

B) ELEMENTO SUBJETIVO (quem exercerá):

 no critério funcional, o Estado é compreendido como um povo delimitado em seu território gozando de
soberania (= a capacidade de autodeterminação do povo em seu território);
 no critério estrutural, o Estado é constituído por órgãos, que juntos formam a Administração Direta, e
funções determinadas pela CF para garantir a soberania (= as funções que constituem os 3 Poderes) e
ainda funções independentes necessárias para o sistema de freios e contrapesos (MP, DP e TCs). Com a
introdução do gerencialismo, todos os órgãos e PJs estatais da estrutura do Estado estão orientados para
satisfazer as necessidades e os interesses do povo. Portanto, todos exercerão funções administrativas –
aqueles afetos ao Executivo, exercerão de forma preponderante ou típica, enquanto que aqueles afetos ao
Judiciário, ao Legislativo e também às funções independentes, exercerão função administrativa para se
autoadministrarem e, então, prestarem para o povo os serviços definidos pela CF, razão pela qual
exercerão de forma atípica.

C) ELEMENTO FORMAL (como será exercida): a função administrativa deve ser exercida através de
regime jurídico de D. Público interno.

REGIME JURÍDICO

BREVE CONCEITO: é um determinado conjunto de normas e princípios jurídicos que irão reger com
exclusividade os direitos e deveres de uma determinada relação jurídica afastando a incidência de outras
normas e princípios ainda que aparentemente mais vantajosas, pois o operador do Direito não pode
escolher a norma que quer aplicar conforme o resultado que queira obter – as normas estão pré-ordenadas
às relações em que sejam aplicáveis.

REGIMES: o ordenamento jurídico é dividido em 2 grandes regimes, o privado e o público.

Regime Privado Regime Público

Conjunto de regras e princípios “comuns” que Conjunto de regras e princípios que estão na CF ou
irão reger direitos e deveres de RJs que dela decorrem e que irão reger direitos e deveres
envolvam exclusivsamente interesses privados. nas RJs que envolvam interesses públicos
primários.
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Os interesses são, em regra, disponíveis, Os interesses são indisponíveis e não admitem
admitindo transação e renúncia e a omissão em transação e renúncia e a omissão, em regra,
atendê-los não implica em responsabilização. responsabiliza o agente público.
Não há dependência ou vinculação com a lei. Desde a introdução do modelo burocrático, toda a
forma de exercício de competências e poderes
públicos é decorrente e vinculado à prévia lei.
Rege-se pela autonomia da vontade. Rege-se pela obrigatoriedade do cumprimento da
lei, independente da vontade pessoal do agente.

A) REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO: investiga-se a qual regime pertence.

A.1) ADMINISTRAÇÃO DE REGIME PÚBLICO

 Todos os órgãos da Administração Direta são sempre de regime público. Não existe órgão de regime
privado, nem de regime misto.
 Todas as autarquias (seja qual for o tipo, se comum, especial, constitucional ou agência reguladora)
são de regime público. Não existe autarquia de regime privado ou misto.
 Excepcionalmente, as fundações públicas serão de regime público (ex.: FUNAI, PROCON), apenas
quando precisarem exercer poder de polícia (atividade fiscalizatória).

A.2) ADMINISTRAÇÃO DE REGIME PRIVADO

 Com a edição da Lei 13.303/16, todas as EPs e SEM são obrigatoriamente de regime privado,
independentemente de seu objeto social (cf. arts. 3º e 4º da Lei).
 Em regra, as fundações públicas são de regime privado (ex.: FEBEM, Biblioteca Nacional).

B) REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: é o conjunto de prerrogativas e sujeições privativas da

Administração de D. Público, as quais só podem ser empregadas no atendimento do interesse público
primário.
a) Prerrogativas públicas: maiores poderes de agir privativos da Administração de D. Público decorrentes
do princípio da supremacia do interesse público. São as formas extraordinárias de agir que só a AP tem
(desapropriar, interditar, etc.).
b) Sujeições públicas: maiores deveres de agir impostos por lei apenas sobre a Administração de D.
Público em função do princípio da indisponibilidade do interesse público primário.

CONTRATO GUARDA-CHUVA

CONCEITO: estabelece-se um procedimento licitatório para um conjunto de atividades em determinado

prazo, que ainda não estão definidas. Seleciona-se nesse procedimento certas empresas. Toda vez que
uma atividade for necessária, abre-se uma “nova licitação” entre aquelas empresas. Ex.: publicidade para
a Administração Pública – seleciona-se 3 empresas e toda vez que ela for necessitar da prestação de um
serviço, abre-se uma nova licitação. É um único contrato, mas com disputa interna.

DEFINIÇÃO: é um contrato que vincula 3 ou mais contratados para um conjunto de ações que serão
realizadas durante certo prazo. Surgindo a demanda para a Administração, entre aquelas autorizadas pelo
contrato, o administrador abrirá uma disputa interna entre os contratados, selecionando a cada demanda a
proposta mais vantajosa. Portanto, é um único contrato, com 3 ou mais contratados para um conjunto de
serviços ou atividades que poderão ser realizados durante certo prazo. Ex.: Lei 12.232 (Contratação de
Publicidade pela Administração).

*Só neste ano de 2019, 2 bancas de concursos já perguntaram sobre esse conceito.

PODERES ADMINISTRATIVOS
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INTRODUÇÃO: a corrente clássica brasileira entende que prerrogativas e sujeições são materializadas e
concretizadas através dos princípios e poderes próprios da Administração. Porém, a corrente moderna
alemã discorda, entendendo que os princípios administrativos instrumentalizam prerrogativas e sujeições,
ou seja, são ferramentas, enquanto que os poderes propriamente administrativos materializam e
concretizam prerrogativas e sujeições.

PODERES: os 4 poderes clássicos e mais importantes do D. Administrativo são:

(i) poder normativo;
(ii) poder hierárquico;
(iii) poder disciplinar; e
(iv) poder de polícia.
Esses poderes são exercidos por todas as estruturas administrativas de todos os poderes (o Poder
Judiciário não tem exercício desses poderes, ou seja, não se encontra esses poderes no poder jurisdicional,
mas se encontra no poder atípico do Poder Judiciário).

I) PODER NORMATIVO/REGULAMENTAR

 Inicia-se com uma pergunta importante: o Decreto do Presidente da República que conflita com a CF é
inconstitucional? Pode ser anulado através de ADI?

 A CF determina ao Poder Legislativo a edição dos comandos genéricos e abstratos que irão regular
com exclusividade os direitos e obrigações em geral (art. 5º, II: princípio da legalidade burocrática),
conferindo ao administrador o poder de explicar ou explicitar como essas leis deverão interagir
concretamente na esfera individual de cada um por meio da edição de atos administrativos normativos
(instruções normativas, resoluções, portarias, etc.). Dessa forma, os atos administrativos normativos
estarão materialmente restritos aos limites daquilo que foi “tratado” pela prévia lei que regulamenta. Por
isso, excedendo a matéria, o ato administrativo normativo estará invadindo “matéria sob reserva de lei ”
(matéria que ainda não foi regulada por lei), cabendo ao próprio Poder Legislativo, de ofício, o controle
sobre esse ato excedente.

 Na hipótese de invasão de matéria sob reserva de lei, a previsão da CF para a esfera federal é a de que
cabe ao CN editar resolução que irá sustar a eficácia do ato administrativo normativo excedente,
podendo, até mesmo, fracionar o ato normativo para sustar a eficácia apenas da matéria excedente. Caso o
ato normativo excedente tenha constituído relações jurídicas, o CN editará Decreto-Legislativo para
regular juridicamente tal relação.

 Esse dispositivo é elemento essencial do sistema de freios e contrapesos e, portanto, não precisa ser
replicado em Constituições Estaduais e em Leis Orgânicas dos Municípios, sendo autoaplicável por
paralelismo principiológico ou simetria.

 A expressão do poder normativo é descrita no art. 84, IV e VI da CF, conferindo ao Chefe do Poder
Executivo o poder de editar decretos e regulamentos que terão força de lei.

I) CF (art. 5º, II)  Lei = fonte originária dos direitos e das obrigações  (art. 84, IV) Decreto e
Regulamento = fonte derivada de direitos e obrigações.

Assim, como um Decreto contrário à CF é antes contrário à Lei, ele é ilegal, razão pela qual, a princípio,
não caberia ADI.

II) Qualquer um dos legitimados a propor ADI contra a lei da qual o Decreto deriva ajuízam a ADI no
STF  ocorre a chamada “transcendência da motivação”  inconstitucionalidade por arrastamento (ou
reverberação normativa).
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III) CF (art. 84, VI)  Decreto e Regulamento como fontes originárias (“Decreto autônomo”). Não pode
versar sobre direitos e obrigações, mas apenas sobre a estrutura da Administração. Como decorrem
diretamente da CF, podem ser inconstitucionais.

 Decretos derivados de prévia lei do art. 84, IV que violem preceitos constitucionais estarão violando
em primeiro lugar a lei da qual derivam e, portanto, não são inconstitucionais, mas apenas ilegais, não
sendo possível a propositura de ADI contra eles. Apesar de não ser possível propor ADI contra esse
Decreto derivado, é possível obter pronunciamento de invalidação no STF mediante ADPF. Ocorre que,
caso algum legitimado proponha ADI contra a lei da qual o Decreto deriva, mediante a “transcendência
da motivação”, será possível transcender os efeitos regulatórios do dispositivo da ADI para o Decreto
derivado, obtendo assim a sua anulação mediante “inconstitucionalidade por arrastamento” (ou
reverberação normativa).

 Já em relação ao Decreto autônomo do art. 84, VI da CF, ocorrendo conflito com o texto
constitucional, ocorrerá inconstitucionalidade, sendo cabível a propositura direta de ADI contra o
Decreto.

II) PODER HIERÁRQUICO

 A CF confere para todos os investidos na jurisdição as mesmas prerrogativas e sujeições para o

exercício típico da prestação jurisdicional, ou seja, não há relação de hierarquia entre Ministros,
Desembargadores e Juízes para a prolação da decisão de mérito das demandas judiciais – é dizer, o
Desembargador não manda na forma de julgar do Juiz. O mesmo ocorre no Poder Legislativo, pois a CF
confere a todos os investidos no mandato parlamentar as mesmas prerrogativas e sujeições para o
exercício de sua função típica.

 O mesmo não ocorre no Poder Executivo e nem nas estruturas administrativas dos demais poderes que
são verticalizadas, ou seja, a Lei distribui níveis distintos de prerrogativas e sujeições ao longo da
estrutura administrativa, constituindo assim níveis sobrepostos com maiores prerrogativas para os níveis
de cima e maiores sujeições para os níveis de baixo, de modo que a estrutura vertical dotada de
competências3 distintas instituirá 2 relações funcionais propriamente administrativas: relação de
hierarquia e relação de subordinação.

1) Relação de hierarquia: significa que aquele que ocupa nível superior goza de prerrogativas
hierárquicas sobre os níveis inferiores. Há 3 formas mais importantes quanto ao exercício das
prerrogativas hierárquicas:

a) O superior tem o poder de controle e revisão de ofício sobre atos e decisões do subordinado, podendo,
por iniciativa própria, anular os que considere ilegais e revogar os que considere inoportunos ou
inconvenientes.

b) O superior tem o poder de editar as normas de funcionamento interno da estrutura (atos ordinatórios) –
ex.: portarias, circulares, avisos, ordens de serviço.

c) O superior tem o poder de dar ordens de acatamento obrigatório e, entre as ordens hierárquicas, a mais
importante é aquela que desloca as competências administrativas.

 Delegação vertical hierárquica: o superior tem o poder de dar ordem sobre os seus subordinados,
mandando que esses executem competência que a lei atribuiu ao superior. Essa delegação vertical é uma
ordem hierárquica se dá por meio de um ato discricionário – o superior determina quem será o delegado, a
competência delegada e as razões da delegação. O delegado não poderá subdelegar, pois recebeu uma
ordem direta, salvo quando o ato de delegação expressamente a permitir.

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É a medida do poder para a prática de determinado ato.
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 Extraordinária duplicação da competência: a competência é fixada por lei e o superior desloca por ato
– como ato não revoga lei, o superior não deixa de ser competente e o delegado que não era, passou a ser,
duplicando a atribuição de execução, e não de competência, pois competências públicas são
irrenunciáveis.

 Como regra, todas as competências são delegáveis, pois através da delegação vertical é distribuído o
serviço público na estrutura administrativa (ou seja, não depende de autorização legal). A lei só não
permite a delegação das seguintes competências (“denorex”):

a) decisórias-administrativas (ex.: impossibilidade de delegação da competência para julgar os recursos

administrativos, sob pena de violação do duplo grau de jurisdição, pois o mesmo órgão examinaria duas
vezes a mesma matéria);

b) normativas (não se pode delegar a edição de regimentos, portarias, resoluções, etc.);

c) exclusivas (p. ex., em relação a órgãos de competência técnica. A previsão da competência para
formulação de laudos ou pareceres, por exemplo, por um órgão técnico da entidade pública é geralmente
competência exclusiva. Nesse caso, o domínio técnico gera a exclusividade).

Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo - LPA)

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
 I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

 “Delegação horizontal”: a Lei 9.784/99 permite que 2 agentes entre os quais não haja relação de
hierarquia compartilhem entre si suas atribuições (desde que não haja vedação legal), chamada de
delegação horizontal (não é propriamente uma delegação, pois aquele que delega tem o poder de pegar de
volta, mas a Lei chamou assim). Para o Prof., deveria se chamar “compartilhamento de atribuições” (ex.:
agente público goza de um feriado e compartilha as suas atribuições com um colega que ficará no
plantão). Assim, genericamente, delegação não faz pressupor a existência de hierarquia entre as partes por
causa da delegação horizontal.

 Avocação administrativa: o superior tem o poder hierárquico de puxar para si a execução de

competências atribuídas a subordinado seu. Trata-se da avocação administrativa, que é sempre vertical,
pressupõe hierarquia e é um desprestígio do serviço público, pois o superior mais capacitado estará
executando menos complexa. A avocação deve ser excepcional e em regra implicará em apuração
administrativa por falta ou desídia do subordinado avocado.

Art. 15 da LPA. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

2) Relação de subordinação: o subordinado possui maiores sujeições funcionais e a mais importante é o

dever hierárquico de obediência (subordinado não pode questionar, recusar e nem deixar de cumprir
ordem superior, sob pena de insubordinação, que pode até implicar até em demissão funcional). Porém,
diante de uma ordem manifestamente ilegal, não há o dever de obediência.

III) PODER DISCIPLINAR

 Definição: é um poder decorrente do nível superior de hierarquia, isto é, aquele que ocupa nível
superior é administrativamente responsável. A lei define essa responsabilidade como um “poder-dever”.
O superior deve apurar direta e administrativamente as infrações e os ilícitos atribuídos aos seus
subordinados, devendo ainda instaurar o competente processo e aplicar a sanção prevista. Na omissão do
superior, será cabível a sua responsabilização por:
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(i) infração administrativa, que pode ser até de natureza grave, punível com demissão;

(ii) improbidade administrativa, quando o superior for chefe ou dirigente;

(iii) crime de condescendência (art. 320 do CP: “deixar o funcionário, por indulgência, de
responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte
competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente - Pena: detenção, de 15 dias a
mês, ou multa);

(iii) crime de prevaricação (art. 319 do CP: “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício,
ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal – Pena:
detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa”).

IV) PODER DE POLÍCIA

 Razão de existência: de um lado, a CF prevê direitos individuais fundamentais, que são máximos,
soberanos e garantidos, impondo ao Estado-Administração o dever de garantir a todos o seu pleno
exercício. De outro, ela determina que todos esses direitos individuais deverão se submeter aos interesses
públicos ou coletivos, quando colidirem. Esse “conflito aparente” é resolvido pela “Teoria da
Convivência das Liberdades Públicas”, atribuída à Ada Pelegrini Grinover, também conhecida como
“Teoria da Relativização dos Direitos”, deixando claro que, no Brasil, não existe direito individual
absoluto. Assim, a CF impõe ao Estado-Administração o dever de fiscalizar todos no exercício de seus
direitos individuais para que ninguém empregue direito próprio em prejuízo do interesse coletivo ou de
forma abusiva. Através desse poder, o Estado-Administração poderá, a qualquer tempo, condicionar ou
até mesmo reduzir direitos individuais fundamentais de forma direta e administrativa para garantir
finalisticamente a supremacia do interesse público sobre o privado.

 Definição: poder de polícia é, portanto, esse poder de fiscalização geral do Estado que recai sobre
todos indistintamente (pessoas naturais e jurídicas públicas e privadas), pois pessoas de Direito Público
(estatais) possuem direitos individuais (ex.: uma autarquia tem direito de propriedade privada e, abusando
deste direito, estará sujeita às punições municipais, que empregará o seu poder de polícia). Essa
fiscalização é permanente e inevitável, isto é, não há como impedir, afastar ou reduzir a fiscalização
estatal de polícia.

 O poder de polícia é considerado o “Big Brother” do livro “1984” de George Orwell, o que se aplica
ao D. Previdenciário, ao D. Ambiental, dentre outros ramos do Direito. As perguntas mais frequentes
sobre esse assunto são:

1) Através do poder de polícia o Estado pode cancelar ou extinguir direitos individuais?

R.: Não. Por meio do poder de polícia o Estado pode, no máximo, condicionar ou reduzir direitos
individuais, pois esse poder é exercido independentemente de contraditório, ampla defesa e até devido
processo legal, ao passo que, para extinguir ou cancelar direitos, a CF exige devido processo legal com a
garantia do contraditório e da ampla defesa.

*Seria, então, a desapropriação uma exceção? Não. A desapropriação não é uma exceção, pois o
particular não perde o direito, ele apenas sofre a redução do seu direito pela conversão do bem em
indenização. Por sua vez, as expropriações punitivas não indenizadas não decorrem de poder de polícia, e
sim de punição aplicada em condenação judicial (exs.: propriedade rural flagrada com culturas ilícitas;
“crime de plágio”, que é reduzir o ser humano à condição análoga à de escravo; veículos e helicópteros
usados em narcotráfico; “boi pirata”, que é animal de pastagem inserido intencionalmente em área de
preservação ambiental).
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2) O exercício do poder de polícia é sempre contraprestacional direto através do pagamento de taxa
tributária do art. 77 do CTN?

R: Quando o serviço público de fiscalização de polícia for divisível (ou seja, passível de ser verificado
quem está demandando) e mensurável (passível de mensurar o quantum de serviço a pessoa está
demandando) haverá a cobrança de taxa tributária, sendo, portanto, um serviço contraprestacional direto
(exs.: licenças e permissões, principalmente por alvarás). É dizer, quando o serviço público prestado for
uti singuli (divisível e mensurável). Por outro lado, quando o serviço público fiscalizatório de polícia for
indivisível e incomensurável, prestado ou colocado à disposição de todos indistintamente, não haverá a
cobrança de taxa tributária, deixando de ser contraprestacional, de modo que todos deverão remunerar,
usuários ou não, através do pagamento de impostos. É dizer, trata-se de uma remuneração indireta.

3) O poder de polícia é delegável?

R: São 3 as principais formas de delegação de competências:

a) Desconcentração administrativa hierárquica:

- é a delegação interna que ocorre dentro do órgão ou pessoa estatal, mudando apenas de nível
hierárquico, tal como a delegação vertical por ordem superior. Como todos os níveis integram a mesma
pessoa de direito público, será permitida a delegação, inclusive para a delegação do poder de polícia.
- esta forma de delegação do poder de polícia é permitida.

b) Descentralização institucional:
- é quando uma pessoa de direito público tal como um Estado delega mediante autorização legal suas
competências fiscalizatórias para outra pessoa de direito público tal como um município. Ex.: Estado
pode delegar para o município a fiscalização de trânsito (é por isso que, por meio de contratos de gestão, a
Guarda Civil Municipal pode fiscalizar o trânsito, cuja competência originária para o exercício do poder
de polícia era do Estado).
- esta 2ª forma também é permitida.

c) Descentralização comum por concurso, licitação ou gestão: é a delegação de um ente de direito público
para um particular. Ocorre, todavia, que nenhum particular poderá exercer discricionariamente o poder de
condicionar ou reduzir direitos individuais dos demais. Portanto, o poder de polícia em si é indelegável
aos particulares. A lei autoriza apenas delegar atos materiais e meramente executórios (ex.: empresa
privada que realiza a fotografia de trânsito).

 Atributos: quem está investido do poder de polícia tem atributos. Ou seja, são os poderes e faculdades
especiais de agir próprios e exclusivos dos entes de direito público investidos do poder de polícia. São
eles:

1) Autoexecutoriedade: a AP não depende de prévia manifestação nem autorização judicial para decretar,
impor, exigir e executar seus atos e ordens de polícia administrativa.

Obs.: para parte da doutrina, a satisfação forçada dos créditos decorrentes das multas aplicadas pelo poder
de polícia é exceção à autoexecutoriedade (o Prof. critica tal visão doutrinária, pois é necessário ajuizar
ação judicial para executar tais créditos).

2) Imperatividade ou relação extroversa:

a) regra: a AP não depende da concordância nem da participação dos particulares para impor e
efetivamente executar seus atos e ordens de polícia administrativa. São comandos unilaterais, que podem
ser empregados através de “fato do príncipe”.
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b) exceções: as licenças, as autorizações e as permissões, principalmente através de alvarás, dependem do
requerimento do particular e do atendimento daquilo que a AP exigir – não são imperativos, mas sim
bilaterais negociais.

3) Discricionariedade: quando lei instituir uma fiscalização de polícia administrativa, o Estado estará
obrigado a exercê-la, dado que o interesse público é indisponível, sob pena de o agente público responder
por sua omissão. Já a forma de fiscalização, em regra, não é determinada por lei, pois cada agente
competente deverá gozar de oportunidade e conveniência para garantir o melhor atendimento ao interesse
público em cada caso concreto. Há, contudo, exceções, que são as fiscalizações através de alvarás, que
possuem forma vinculada na lei – aquele que preenche o que a lei exige, tem direito subjetivo à concessão
de seu alvará.

4) Coercitividade: todas as formas de exercício de poder de polícia são dotadas da necessária

coercitividade, o que permite ao Estado empregar toda a sua força pública, bem como os atos e as ordens
de polícia administrativa não admitem recusa, nem resistência. Dentre as formas de coercitividade do
poder de polícia, a mais importante é a sanção pecuniária.

 Debate-se atualmente se os recursos advindos das sanções pecuniárias podem ser utilizados para o
custeio da máquina pública. Para responder tal pergunta, são necessários conceitos de D. Financeiro.

Despesas e receitas: o equilíbrio fiscal do Estado determina que o custo operacional da máquina pública, dos
serviços públicos e das obrigações constitucionais (todos classificados como “despesas públicas correntes”)
devem ser planejados e suportados através das receitas comuns geradas regularmente pelo Estado (“receitas
correntes”). Por sua vez, gastos incorridos com infraestrutura, investimentos, assistência e beneficência
(“despesas de capital”) deverão ser planejados e suportados por outras fontes de receitas que sejam
extraordinárias, tais como venda de patrimônio público, cobrança de dívidas daqueles que devem para o
Estado e obtenção de empréstimos e financiamentos, que provocam o endividamento do Estado (“receitas de
capital”).

“Regra de ouro” da responsabilidade fiscal: a CF, em seu art. 167, III 4, proíbe expressamente planejar e
custear despesas correntes através de receitas de capital, principalmente aquelas que impliquem no
endividamento público5.

Assim, considerando que uma das principais formas coercitivas do poder de polícia são as sanções de
natureza pecuniária, que não podem possuir natureza arrecadatória, elas não podem cobrir despesas
correntes da máquina pública.

Multas aplicadas através do poder de polícia possuem natureza preponderantemente preventiva (para
induzir todos a se sujeitarem aos limites e restrições impostos, sob pena de multa). Também terá natureza
retributiva tanto para apenar aquele que decidiu violar intencionalmente como também para inibir a
repetição social. Portanto, multas aplicadas por poder de polícia são preventivas e retributivas, porém
nunca arrecadatórias.

 Para o STJ, as multas do poder de polícia só serão válidas, desde que:

a) estejam expressamente previstas em lei, ou seja, a AP não pode aplicar punições pecuniárias em
brechas ou analogia.

b) proporcional e razoável à conduta infracional e/ou ao grau de dano ao bem jurídico tutelado.

4
Art. 167. São vedados: [...] III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital,
ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder
Legislativo por maioria absoluta.
5
Atualmente há EC tentando permitir que receitas de capital sejam destinados a despesas correntes.
 11
c) ultima ratio: é obrigatório esgotar previamente todos os meios preventivos previstos pela lei (a multa
não pode decorrer de ardil ou surpresa sobre o administrado). Ex.: em SP, após homicídio de 2 fiscais, foi
editada uma portaria para que eles não estivessem uniformizados, o que fez aumentar as multas em 700%.
O MP ajuizou ACP contra a portaria, por ela decorrer de ardil ou surpresa sobre o administrado.

 Polícia Administrativa vs. Polícia Judiciária

Polícia Administrativa Polícia Judiciária

Exerce o poder de polícia, realizando as Não exerce poder de polícia, agindo de forma
fiscalizações preventivas, o condicionamento e a auxiliar à Justiça Criminal, realizando perícias,
redução dos DFs. É um poder de natureza investigações, prisões, etc. Atua exclusivamente
preventiva, mas que permite a forma repressiva, de forma repressiva, depois da ocorrência do
desde que decorrente de prévia fiscalização. ilícito. Só atua repelindo pessoas, exclusivamente
Através desse poder, a AP irá agir nas relações para ilícitos penais. É a Polícia Civil e seus
jurídicas entre pessoas, pessoas-bens e pessoas- departamentos (ex.: polícia científica, IML, etc.).
direitos, agindo em relação a todos os tipos de
ilícitos. Exs.: IBAMA para ilícitos ambientais, RF
para ilícitos tributários, PROCON na relação de
consumo, Agências Reguladoras, Autarquias em
geral, Polícia Militar (é preventiva).

Obs.: Polícia militar auxilia a Justiça Criminal Militar, sem perder a natureza de Polícia Administrativa e
Polícia Civil faz a gestão dos bancos de digitais e DNA sem perder a natureza de Polícia Judiciária. A PF
é mista, atuando ao mesmo tempo na fiscalização preventiva (portos e aeroportos, fronteiras, etc.) e
também auxiliando a Justiça Criminal Federal.

PODERES ADMINISTRATIVOS CONTEMPORÂNEOS:

1) Poder de autotutela: a AP pode a qualquer tempo e de ofício rever os próprios atos e decisões para
anular espontaneamente aqueles que entenda ilegais ou revogar espontaneamente aqueles inoportunos ou
inconvenientes.

2) Poder de império ou extroverso: é o poder que a AP tem para impor unilateralmente ordens, decisões,
restrições, etc., sem depender da participação ou da concordância dos particulares.

3) Poder discricionário: para certos atos e decisões administrativos, a lei autorizadora trará de forma
expressa todos os elementos e pressupostos para a prática do ato - ocorrendo a hipótese, o administrador
deverá agir como decretado pela lei (atos vinculados). Ex.: Quando o Estado atingir 95% do
endividamento, é proibido contratar novas pessoas. Em outros casos, a lei trará elementos em branco ou
indefinidos para que possam ser preenchidos motivadamente pelo administrador, demonstrando a
oportunidade e a conveniência daquele ato para o interesse público – são atos e decisões discricionários
decorrentes da motivação que constitui o mérito discricionário. Ex. 2: Choveu muito. A decisão acerca de
declaração de calamidade pública é discricionária.

Obs.: O poder de escolha dos fatos e circunstâncias para o preenchimento do mérito discricionário é o poder
discricionário, que é exclusivo do administrador público, integrando o sistema de freios e contrapesos
(checks and balances).

4) Poder vinculado: o administrador tem o poder-dever de agir e cumprir tudo aquilo imposto e exigido
por lei. Obs.: Para o Prof., não se trata propriamente de um poder, mas é assim que tem sido mencionado
em doutrina e nos concursos.

TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS: como regra, os poderes administrativos não dependem de
expressa previsão e regulamentação legal, pois toda a competência pública de regime público trará
implicitamente o gozo dos poderes administrativos necessários para o fiel e estrito cumprimento da lei.
 12

ORGANIZAÇÃO DA ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO

DIRETA INDIRETA
Composta de órgãos, que são meros núcleos Composta de PJs estatais com autonomia
administrativos sem personalidade jurídica. administrativa e financeira, devido ao fato de
possuírem personalidade jurídica própria.
Órgãos criados por lei de propositura do Chefe As pessoas estatais da AP Indireta serão criadas
do Executivo e que promove delegação interna (autarquias) ou autorizadas por lei (as demais) via
por desconcentração administrativa6. descentralização administrativa.
Órgãos da AP Direta estão sujeitos a As pessoas estatais da AP Indireta não estão sujeitas à
subordinação hierárquica e são subordinação hierárquica, mas só à vinculação
obrigatoriamente de regime público interno. institucional e podem ser de regime público ou
privado.
As essencialidades constitucionais são as Os interesses estatais, previstos na CF ou não, são
competências e atribuições sujeitas à objeto de descentralização para otimizar a eficiência na
desconcentração, constituindo a AP Direta. prestação pública.

Ex. 1: MEC pode alugar prédio do Município para substituir escola de alvenaria? Não, pois é um órgão da
AP Direta e se trata de essencialidade. Quem deveria fazer isso seria a União.

Ex. 2: Ministério da Saúde pode importar vacinas para combater uma epidemia? Não, pois é um órgão da
AP Direta e se trata de essencialidade. Quem deveria fazer isso seria a União.

Ex. 3: Caminhão da Petrobrás causa acidente. Quem deve ser processado é a Petrobrás, que é uma PJ da
AP Indireta. Petróleo trata-se de mero interesse estatal.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Cf. visto, através de lei, de propositura do Chefe do Executivo, é promovida a desconcentração

administrativa. Tal lei de desconcentração cria um “núcleo de competências administrativas” para o
exercício de atribuições constitucionalmente essenciais. Esses núcleos já foram considerados
representantes do poder central (teoria da representação) e mandatários do poder central (teoria do
mandato), mas ambas já estão superadas pela atual teoria do órgão (Otto Gierke), a qual define cada
núcleo como “órgão interno do corpo do Estado”.

TEORIA DO ÓRGÃO: é baseada em 2 fundamentos centrais:

(I) IMPESSOALIDADE

 Pressuposto: o Direito Público, no Brasil, é filiado à teoria do “Estado-realidade” (H. Kelsen) e,

portanto, o Estado é titular de direitos e obrigações.

 Como executar as obrigações do Estado: para executá-las de forma concreta, o Estado precisará criar
seus “longa manus”, que serão os agentes públicos e os órgãos administrativos.

 Atuação dos agentes públicos e órgãos administrativos : em função do regime jurídico público
obrigatório, eles não atuam por autonomia da vontade, mas sim no estrito cumprimento do dever legal e,
portanto, quando agem, na verdade, será o Estado que estará agindo através deles, ou seja, eles devem
agir para cumprir a vontade do Estado que foi imputada sobre eles através de lei.

6
Desconcentrar é delegar de cima para baixo dentro de uma mesma estrutura, instituindo relação de subordinação hierárquica.
 13
 Teoria da Imputação Volitiva (Otto Gierke): é o que dá base à atuação dos agentes públicos e dos órgãos
administrativos. O resultado da conduta deles deverá ser atribuído ao Estado, evitando, assim, tanto a sua
autopromoção pelos feitos do Estado, quanto a sua responsabilização pessoal por danos que causem.

Obs.: os agentes públicos são pessoas naturais e, portanto, têm condição de empregar vontade pessoal no
cumprimento de suas competências. Se assim fizerem, estarão agindo fora dos limites do estrito
cumprimento do dever, de modo que, nesta circunstância, poderão ser pessoalmente responsabilizados.

(II) AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA: como os órgãos “não são alguém”,
eles apenas integram o corpo de alguém, de modo que:

 não possuem patrimônio próprio: cf. o art. 98 do CC, os bens públicos são de domínio das pessoas
políticas e são usados de forma privativa por órgãos mediante afetação por lei na modalidade “uso
especial do Estado”, nos termos do art. 99 do CC;

 não titularizam e não exercem, em regra, direitos e obrigações em nome próprio.

Atenção - Órgãos com CNPJ: certos órgãos possuem estrutura complexa com muitas atribuições (ex.:
ministérios, secretariais, tribunais, etc.) e certos órgãos possuem competências constitucionais próprias
(ex.: MP, DP, TCs, etc.). Em ambos os casos, a lei irá conferir autonomia financeira para que possam
exercer plenamente as suas atribuições sem interferência político-administrativa. Para tanto, a lei
permitirá que esses órgãos obtenham o próprio CNPJ (para o Direito Financeiro, esses órgãos são
considerados Unidades Orçamentárias Financeiras - UOF) – são agrupamentos de serviços com
autonomia para planejarem as próprias despesas e realizarem os próprios pagamentos – portanto, são
contemplados na Lei Orçamentária Anual com a própria dotação financeira, que irão gerir pessoalmente e
prestar as próprias contas. Esses órgãos, assim, realizam as próprias licitações, as próprias contratações,
efetuam os próprios pagamentos e atestam pessoalmente a entrega da coisa ou a prestação da atividade
contratada (mas, esse CNPJ não confere qualquer outro atributo da personalidade). Assim, se a coisa
entregue ou atividade prestada causar danos, não será o órgão que irá processar o causador, mas sim a
pessoa política à qual o órgão integra.

 não possuem capacidade processual: não podem ser nem autor nem réu em demanda judicial.

Atenção: para o STF, órgãos dotados de competências próprias (ex.: CCJ) poderão impetrar sozinhos MS
contra outros órgãos exclusivamente para defenderem as suas prerrogativas legais.

 por serem despersonificados, são organizados, em regra, em estruturas verticais de níveis sobrepostos
de poder, instituindo relação hierárquica de subordinação – dividida em 4 níveis:

1) Órgãos Independentes:
 encabeçam cada estrutura ou poder;
 órgãos máximos que não estão subordinados a qualquer outro órgão ou poder;
 definem os planos políticos que irão reger a atuação de toda a estrutura administrativa;
 no Poder Executivo, é a Presidência da República. A Presidência integra o Executivo-Governo, que é
encarregado apenas da elaboração e implementação das políticas nacionais chamadas “planos de
governo” – exs.: PAC, Fome Zero, Bolsa Família, etc.;
 constitucionalmente, não se admite interferência legislativa ou judicial na edição e imposição dos
planos de governo (para o STF, atos políticos não se sujeitam a controle judicial), sob pena de
interferência na separação de Poderes, de modo que é impossível a judicialização dos planos de governo.

Obs.: para JAS, planos de governo que afrontem DFs estarão sujeitos a controle judicial, pois DFs são
suprapositivos – mesmo que não escritos, estarão acima de todo o ordenamento escrito – superiores até
mesmo à CF. Ex.: Prefeito que institui plano de governo racista.

2) Órgãos Autônomos:
 14
 desprovidos de independência política;
 dotados de autonomia administrativa-financeira, formando o 1º escalão de poder;
 são apenas politicamente subordinados aos independentes e devem referendar as ordens políticas
recebidas, promovendo o seu planejamento na esfera federal;
 são os ministérios e órgãos equiparados.

3) Órgãos Superiores:
 desprovidos de independência política, bem como de autonomia administrativa e financeira;
 são plenamente vinculados aos órgãos autônomos, sujeitos a ordens e ao controle direto;
 são órgãos de coordenação para a implementação das políticas planejadas. Exs.: auditorias, inspetorias,
delegacias, procuradorias, departamento de polícia, etc.

4) Órgãos Subalternos:
 são os órgãos da base da estrutura, responsáveis pela efetiva execução das políticas planejadas e
coordenadas;
 são desprovidos de independência política e de autonomia administrativa-financeira;
 são diretamente subordinados aos superiores e indiretamente subordinados a todos os órgãos acima. Ex.:
o procurador, o auditor, o delegado, etc.

Obs.: órgãos isolados: nem todos os órgãos integrarão a estrutura vertical hierárquica. São chamados de
“isolados” em função de 2 fundamentos:

(a) órgãos em vias de extinção: com reformas administrativas e reorganização da estrutura, certos órgãos
poderão ficar isolados, sem pertencerem a qualquer estrutura até que suas pendências e atividades sejam
finalmente encerradas.

(b) órgãos independentes constitucionais: também são órgãos isolados, pois não integram nem se
confundem com qualquer um dos 3 Poderes: MP, DP e TC. Possuem as ss. características:
 São órgãos criados por lei de propositura do Chefe do Poder Executivo, desprovidos de personalidade
jurídica e são sempre e obrigatoriamente de regime público interno. Porém, excepcionalmente, gozam de
capacidade processual extraordinária.
 São independentes, pois não se subordinam a qualquer outro órgão ou poder; não estão sujeitos aos
planos políticos do Chefe do Executivo e possuem independência para instituírem as próprias políticas.
 São constitucionais, pois não se confundem e nem integram qualquer um dos 3 Poderes e tanto a
criação quanto a existência são obrigatórios segundo a CF.

Obs.: estes 3 Poderes são importantes tanto para o sistema de freios e contrapesos quanto para a separação
e harmonia dos 3 Poderes. Eles são essenciais para o regime democrático de Direito. Sem o pleno
funcionamento desses órgãos independentes, não haverá vigência de Estado Democrático de Direito, cf.
os Fundamentos da ONU para a Democracia.

TRIBUNAL DE CONTAS7: é um órgão sui generis. Vejamos os principais pontos.

Característica que o aproxima do Poder Judiciário: segundo a CF, o TCU é equiparado ao STJ: gozam
das mesmas prerrogativas e regras orgânicas constitucionais: seus agentes também são Ministros e são
escolhidos por ato complexo semelhante nos critérios e requisitos daquele para a escolha de Ministros dos
Tribunais Superiores. Também são vitalícios no cargo a partir da posse. Benefícios, reajustes e demais
elementos correlatos, alterados ou concedidos ao plano de carreira ou regime dos Ministros dos Tribunais
Superiores serão concedidos automaticamente aos Ministros do TCU. Obs.: em que pese o uso da palavra
“Tribunal” no nome dos TCs, não se trata de Tribunal no sentido de órgão investido de jurisdição.

Característica que o aproxima do Poder Executivo: o TCU tem o dever de agir de ofício, embora possa
ser provocado por qualquer um do povo ou qualquer outro órgão ou Poder, para garantir, finalisticamente,
a supremacia do interesse público sobre o privado e o atendimento aos interesses coletivos, sendo,
7
O TCU é o modelo de análise, aplicando-se o que nele for visto aos demais por paralelismo.
 15
portanto, função equiparada à função do Poder Executivo. Além disso, o TCU tutela o patrimônio
histórico e público, os interesses difusos essenciais (cumprimento de metas e investimentos obrigatórios
na educação, na saúde e na segurança), todo o patrimônio público material e imaterial, tal como ambiente
e moralidade.

Característica que o aproxima do Poder Legislativo: toma as contas (= analisa e julga diretamente) de
todos que recebam ou administrem dinheiros ou bens públicos (seja PF, seja PJ, pública e privada, e até
mesmo de empresas binacionais, como a Itaipu), e “recebe” as contas do Chefe do Poder Executivo para
análise e emissão de um parecer, pois quem julgará, exercendo controle externo, será o Poder Legislativo
(CN). O parecer pode ser:
a) “pela aprovação” (contas regulares e forma perfeita);
b) “aprovação com ressalvas” (contas corretas com erros formais saneáveis);
c) “reprovação” (quando possuir vícios graves insanáveis) – cf. art. 1º, “g”, da LC 64/90 (“Lei de
Inelegibilidade”), esse parecer provocará a inelegibilidade do agente independente de outras providências
ou condenações.

Ou seja, o TC é auxiliar no controle externo das contas do Chefe do Poder Executivo, que é realizada
pelo Legislativo. Por sua vez, o controle interno deve ser feito por um órgão de controladoria que todos
os entes e poderes do Estado deverão criar em suas próprias estruturas. Esse órgão de controladoria é de
controle sensível e faz o acompanhamento diário do respeito às metas, limites e proibições da
responsabilidade fiscal. Se tal órgão identificar qualquer irregularidade, deve notificar o TC, sob pena de
responsabilidade solidária. Recebendo a notificação e havendo justa causa, o TC decreta “tomada de
contas especial” a qualquer tempo e quantas vezes necessário. É uma intervenção contábil-financeira no
órgão, ente ou poder, com natureza de auditoria e preditora/indicativa de crime de responsabilidade fiscal.

Obs.: força legislativa dos pareceres: nas esferas federal e estadual, o parecer exarado pelo TC é
meramente opinativo e, ao julgar as contas, o Legislativo pode decidir de forma contrária, independente
de motivar contrariamente ao parecer. Na esfera municipal, o parecer é vinculante e para a Câmara de
Vereadores poder discordar, deverá previamente derrubar o parecer em votação qualificada por 2/3 de
seus membros.

Obs. 2: argumento topológico: na CF, o TC está previsto no Capítulo do Poder Legislativo, apesar de não
pertencer a este Poder (ler a CF como poder auxiliar “para” o Legislativo, e não “do” Legislativo). O TC
está neste Capítulo por 2 motivos:
1º) é auxiliar técnico obrigatório na análise das contas do Chefe do Executivo;
2º) deverá prestar as suas contas ao Legislativo e, para obrigá-lo a prestá-las, a CF definiu o seguinte
mecanismo: o TCU é uma unidade orçamentária financeira e, portanto, planeja e executa o próprio
orçamento. Porém, esse orçamento será aprovado dentro do orçamento do Legislativo e o Legislativo é
quem tomará as contas do TC, só liberando o acesso ao orçamento depois que o TC prestar as suas contas.

LRF (LC 101/00) e L. 1.079/50: é crime de responsabilidade do Chefe do Poder Executivo violar
dolosamente limites/proibições da responsabilidade fiscal, punível com processo político de impeachment
perante o Legislativo. Para compreender o impeachment de 2016, é necessário compreender alguns
conceitos:

Operação de crédito adicional suplementar:

 Operações de crédito: empréstimos públicos tomados por pessoas políticas provocando o
endividamento público. A LRF determina como crime de responsabilidade fiscal realizar operação de
crédito sem prévia e expressa autorização do Legislativo (é o Legislativo que controla o endividamento
público); bem como realizar essas operações sem indicar a fonte futura das receitas que irão pagar o
empréstimo com excedentes. A LRF também expressamente proíbe tomar esses empréstimos com as
próprias instituições financeiras.
 Créditos adicionais: empréstimos extra-orçamentários (que não constam expressamente da lei
orçamentária) de curto prazo, que deverá ser tomado, usado e pago dentro do mesmo ano.
 Créditos suplementares: usados para cobrir momentânea insuficiência de caixa.
 16

Subvenções: repasses em dinheiro que uma pessoa política faz para qualquer outra pessoa que não
decorra de obrigação constitucional ou legal – EPs e SEM, por serem de PJs de D. Privado, não recebem
receitas orçamentárias e, quando prestarem serviços para pessoas políticas, receberão subvenções.

Impeachment 2016: a União editou 3 Decretos declarando atrasos em subvenções ao BB, o total devido e
os juros que pretendia pagar, o prazo para pagamento futuro e as garantias que estariam prestando ao BB,
resumidos em contratos de regime privado. O órgão de controle interno considerou “pedalada fiscal”, que
é realizar um tipo de operação, porém classificando-a como outra. Após tomada de contas especial, o
TCU concluiu se tratarem de operações de crédito disfarçadas na forma de créditos adicionais
suplementares.

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Refere-se ao conjunto de PJs estatais criadas ou autorizadas por Lei de propositura privativa do Chefe do
Poder Executivo. Essas PJs irão atender relevantes interesses públicos delegados para fora da estrutura
central mediante descentralização administrativa. Todas as PJs estatais possuem plena personalidade
jurídica, com todos os atributos da personalidade: patrimônio próprio, direitos e obrigações em nome
próprio, autonomia administrativa e financeira e plena capacidade processual. Ao contrário dos órgãos,
não estão sujeitas à subordinação hierárquica, não são obrigatoriamente de regime público e não se
sujeitam aos planos políticos de governo.

TUTELA OU SUPERVISÃO MINISTERIAL: como não há subordinação hierárquica entre a pessoa

política e as PJs da AP Indireta, não haverá controle, revisão de atos e nem ordens de cumprimento
obrigatório da pessoa política criadora sobre as PJs estatais criadas. Apesar da ausência de subordinação,
essas PJs estatais não gozam de liberdade para definir aquilo que querem explorar ou exercer. A lei de
descentralização, necessária para a criação dessas PJs, define uma única atividade ou objetivo para cada
uma dessas PJs. Esse é o fundamento do princípio da especialização, que obriga a PJ da AP Indireta a se
tornar especializada, otimizando a eficiência na prestação pública. O objetivo finalístico da especialização
é o ganho de eficiência. Na estrutura federal, caberá aos Ministérios a tutela ou supervisão finalística
sobre essas PJs para conferir o respeito à especialização e a otimização da eficiência na prestação pública.
Atenção: não é subordinação hierárquica, mas mera VINCULAÇÃO administrativa de natureza
correicional. Ex.: o INSS não é subordinado ao Ministério da Previdência, porém é vinculado ao
Ministério da Previdência, inclusive para o recurso hierárquico impróprio.

Obs.: na instância administrativa, o particular interessado ou prejudicado por uma decisão administrativa
de mérito poderá interpor recurso administrativo hierárquico (RAH) perante a própria autoridade que
proferiu a decisão, para que possa exercer o juízo de retratação. Não havendo retratação, a autoridade
encaminha o recurso para a instância superior. Não sendo acolhido o recurso, bastará ao recorrente
reiterá-lo para que seja encaminhado para a instância administrativa superior e assim sucessivamente por
até 3 instâncias administrativas. Quando as 3 instâncias hierárquicas pertencerem à mesma estrutura, o
RAH é chamado de “próprio”. Porém, quando ao subir 3 níveis o recurso sair da estrutura na qual a
decisão foi proferida, alcançando estrutura administrativa distinta, o RAH é chamado de “impróprio”.
Ex.: da decisão do auditor do INSS, o RAH sobe 3 instâncias dentro do próprio INSS (RAH próprio).
Quando a decisão for expedida pelo diretor do INSS, ao subir ao 1º nível até o Presidente do INSS, estará
esgotada a estrutura do INSS – subindo mais um nível, o recurso alcançará o Ministério da Previdência –
esse é o “impróprio”8.

LEGISLAÇÃO:
a) DL 200/67: Autarquias e Fundações públicas. O DL 200/67 já foi derrogado e será ab-rogado por uma
lei que vai reestruturar a AP Indireta. Inclusive, as Fundações Públicas não serão mais reguladas.
b) Lei 11.107: Associações Públicas
c) Lei 13.303: EPs e SEM

8
É impróprio chamá-lo de hierarquia, porque não há hierarquia e sim vinculação.
 17
1. Autarquias: são PJs extraordinárias, pois gozam de todos os atributos das PJs em geral. Porém, não
seguem nem adotam qualquer perfil de PJ regulamentada do CC. A lei cria diretamente a autarquia, sem
necessidade de contrato ou estatuto social, e nem registro em qualquer órgão ou entidade. Essas PJs são
criadas para a prestação de serviços públicos, que são aqueles (i) sem finalidade lucrativa, (ii) sem
natureza econômica direta, (iii) criado e regido por lei de titularidade exclusiva do Estado. Esses serviços
possuem sempre o objetivo finalístico do atendimento dos interesses públicos e coletivos. Em função
desse objetivo finalístico obrigatório, todas as autarquias serão sempre e obrigatoriamente de regime
jurídico de Direito Público e, portanto:

a) possuem patrimônio próprio, classificado pelo art. 98 do CC como “bens públicos” (impenhoráveis,
imprescritíveis9 e não-oneráveis10), que, para serem vendidos, a lei exigirá (i) motivação, demonstrando
que o bem é inservível ao Estado, (ii) avaliação de mercado, (iii) desafetação administrativa e (iv)
realização de licitação. E, no caso de bens imóveis, é exigido ainda autorização legislativa e, nas
autarquias federais, autorização do Presidente da República.

b) são Unidades Orçamentárias Financeiras – UOF, com autonomia financeira para planejarem as
próprias despesas, gerir as próprias receitas, que serão públicas, autorizadas no “orçamento fiscal” da Lei
Orçamentária Anual (LOA). A LOA é o plano fiscal da estrutura do Estado, válido por 1 ano, dividido em
3 orçamentos distintos:

1. Orçamento Fiscal: é o orçamento das pessoas políticas, órgãos das AP Direta, autarquias e fundações
públicas.

2. Orçamento da Seguridade Social: são os gastos com aposentados, pensionistas, assistência social e
saúde.

3. Orçamento de Investimentos: é o plano de investimentos em infraestrutura, mercado financeiro, aporte

de recursos em empresas, inclusive estatais, etc.

EPs e SEM, por serem de regime privado, não estão contempladas na LOA. A programação financeira
das estatais vem autorizada no PDG – Programa de Dispêndios Globais, que não é uma lei, mas um mero
decreto (exceto no caso de EPs que sejam economicamente dependentes do Estado, pois essas são
financeiramente equiparadas às autarquias e, por isso, contempladas no orçamento fiscal da LOA).

c) Como recebem Receita Pública Orçamentária, são obrigadas a contratar por licitação, seus agentes
estão sujeitos ao teto de remuneração e proibição de cumulação de cargos e empregos, e deverão prestar
contas ao Tribunal de Contas.

São 4 os tipos de autarquias:

(i) Autarquias Comuns (ex.: INSS e INCRA): prestam serviços públicos comuns, seus agentes são
concursados e estatutários, com direito à estabilidade, e seus dirigentes são de livre nomeação e livre
destituição (ad nutum – ou seja, a qualquer tempo), independe de qualquer processo, motivação ou prazo
para defesa.

(ii) Autarquias Constitucionais (ex.: CADE e CVM): são autarquias de regime especial para serviços
especiais privativos do Estado com regras próprias, caso a caso para os seus dirigentes e agentes.

(iii) Autarquias de Regime Especial para fiscalização de profissões regulamentadas em lei (ex.: CRM,
CREA e CRQ) ou de ensino público de nível superior: como regra, seus agentes são concursados e
celetistas e seus dirigentes são previamente eleitos pela classe ou categoria que representam, gozando de
estabilidade política (possuem mandato fixo por prazo determinado e para serem destituídos antes do
término, será necessário processo com contraditório e ampla defesa e decisão motivada).
9
Não estão sujeitos à usucapião.
10
Não podem dar em garantia em qualquer contrato ou operação.
 18

(iv) Agências Reguladoras:

Direito regulatório – breves apontamentos

Em uma economia capitalista de mercado, cabe ao poder público fiscalizar e intervir mediante poder de
polícia econômico no mercado em geral para garantir livre iniciativa e livre concorrência. Através de
regulação, diante de um “mercado imperfeito” (é o mercado sem plenitude de livre iniciativa e livre
concorrência), o Estado atua de forma setorial através de suas agências reguladoras, buscando reduzir as
grandes diferenças de forças econômicas – age para estimular o mais fraco e, ao mesmo tempo, conter o
mais forte – age de forma “assimétrica”. Portanto, o papel das agências reguladoras é exercer poder de
polícia econômico, condicionando ou até reduzindo liberdades econômicas dos agentes de mercado de
forma autoexecutável, imperativa, discricionária e coercitiva, agindo cf. o modelo brasileiro de
“regulação setorial assimétrica”, buscando garantir finalisticamente livre iniciativa e livre concorrência.

Obs.: “Teoria da Captura” ou “Captura Econômica”: é indicativo de corrupção/desvio de finalidade

regulatória, quando um grande grupo econômico corrompe a agência reguladora para que edite atos
regulatórios que favoreçam esse grande grupo em prejuízo aos demais para que esse grupo obtenha
ganhos que não seriam obtidos em condição normal concorrencial.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

CONCEITO: uma fundação é uma PJ obrigatoriamente sem fins lucrativos voltada para atividades
beneficentes ou assistenciais. Não possui capital social e não é dividida nem em quotas nem em ações –
fundações não tem dono (ela pertence a uma finalidade). Para instituir uma fundação, bastará repassar um
conjunto de bens para a atividade beneficente ou assistencial através de um estatuto levado a registro. E
essa é a principal diferença para as associações.
- Fundação: conjunto de bens para a atividade beneficente ou assistencial.
- Associações: conjunto de pessoas para uma atividade sem fins lucrativos.

O DL 200/67 autoriza o Estado a instituir Fundações Públicas. Para tanto, a AP deverá obter prévia
autorização legislativa que permita o registro do estatuto fundacional atrelando um conjunto de bens
públicos para uma determinada atividade assistencial ou beneficente. Essa é a diferença essencial em
relação às autarquias, que são diretamente criadas por lei e não dependem de estatuto e nem de registro.

Obs.: assim como as autarquias, as fundações públicas também integram a FP, gozando de todos os
benefícios e proteções que a lei confere às autarquias. Como regra, fundações públicas deverão ser de
regime privado, assim como as autarquias de regime especial. Seus agentes são concursados e sujeitos ao
regime da CLT. Excepcionalmente, uma fundação pública poderá ser de regime público, sendo
semelhante a uma autarquia comum (são chamadas de “fundações autárquicas” ou “autarquias
fundacionais”).

ASSOCIAÇÃO PÚBLICA OU CONSÓRCIO PÚBLICO (L. 11.107/05)

DA RESPONSABILIDADE FISCAL E DOS INVESTIMENTOS PÚBLICOS: o funcionamento da

máquina pública e a prestação de serviços públicos são classificados como despesas públicas correntes e
serão mantidas através de receitas públicas correntes, que são aquelas de regular execução, tal como a
cobrança de impostos, lucros obtidos com estatais, etc. Essas são despesas de caráter obrigatório e, deixar
de cumpri-las, em regra, implicará em crime de responsabilidade e improbidade.

Grandes obras de infraestrutura (rodovias, usinas, aeroportos, etc.) são sempre necessárias para o
desenvolvimento nacional e são classificadas como despesas públicas de capital. A execução dessas
 19
despesas não pode comprometer a manutenção das despesas correntes. A LC 101/00 (LRF) estabelece
limite rígido para o endividamento das pessoas políticas:

a) Pequenas obras de infraestrutura poderão ser realizadas através de receitas de capital que a pessoa
política consiga gerar.

b) Obras de infraestrutura de médio porte já excedem o limite de endividamento que a pessoa política está
autorizada a constituir. Nesse caso, são duas as soluções legais:
(i) A Lei 8.987/95 autoriza a privatização do investimento mediante concessão de serviço precedido de
obra (ex.: rodovias) – o investimento do concessionário será pago pelo usuário através da cobrança da
tarifa dos usuários por um determinado período; e
(ii) A Lei 11.079/04 autoriza ainda a criação de PPPs, quando o valor do investimento tornar a tarifa
excessivamente cara – na modalidade de “concessão patrocinada”, o concessionário fará o pesado
investimento que será remunerado em parte pelo Estado até o limite permitido de seu endividamento e em
parte pelo usuário através da tarifa (ex.: linha de metrô).
c) Para as grandes obras de infraestrutura, que tornem as modalidades de concessão inviáveis, poderão ser
executadas cf. a Lei 11.107/05.

Grandes obras de infraestrutura, por vezes, são de interesse de vários Estados da Federação, caso em que
todos poderão se reunir para viabilizar a construção da obra.

As pessoas políticas interessadas irão obter autorização de seus respectivos legislativos. Ex.: uma nova
ferrovia Norte-Sul será do interesse da União, dos Estados cortados pela ferrovia e dos Municípios que
forem servidos por ela. Em seguida, assinarão um protocolo de intenções, com a descrição de todas as
atividades que serão feitas. Esse protocolo tem natureza de pré-contrato (ainda que se troque o governante
em eleições, se tudo o que for previsto no protocolo acontecer, a assinatura é obrigatória).

Em seguida, deverá realizar estudo de impacto financeiro, comprovando a disponibilidade de receitas até
a conclusão da obra (lançando a previsão no Plano Plurianual para obter nova autorização legislativa).

Posteriormente, as pessoas políticas assinarão um conjunto de contrato, entre os quais o contrato de

programa, que disciplina as obrigações de cada ente, e o contrato de rateio, que disciplina os
investimentos que cada um.

Ao final, estará constituído o consórcio de pessoas políticas – o consórcio público, que será dotado de
personalidade jurídica própria para que não se misture com as pessoas políticas consorciadas. Esse
consórcio pode adotar regime privado, deixando de integrar a estrutura da AP (nem Direta nem Indireta).

O consórcio também poderá adotar regime público, quando então integrará a AP Indireta de cada uma das
pessoas políticas consorciadas, sendo integralmente equiparada a uma autarquia comum (afinal de contas
é PJ nova composta pela reunião de pessoas por meio de contrato para finalidade comum). Obs.: A
reunião das pessoas políticas e a consequente celebração do contrato de rateio permite que todos fiquem
na margem permitida do endividamento.

Esse consórcio é dotado da própria receita e, para executar a obra, ele tem que licitar. A fiscalização será
feita pelo Tribunal de Contas, mas por qual deles? Será escolhido, entre os membros, o representante
legal do consórcio, que, em regra, será o Chefe do Executivo de algum dos entes políticos. Caberá ao
Tribunal de Contas respectivo desse representante legal escolhido o controle das contas do consórcio. Ex.:
se o representante for o Presidente da República, a fiscalização será feita pelo TCU.

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

INTRODUÇÃO: são chamadas de estatais, que é o gênero do qual são espécies a EP e a SEM. O art.
170, caput e p. u. da CF abre o capítulo do Direito Econômico Constitucional, que é dirigente. Esse
 20
capítulo define livre iniciativa econômica e determina, para o Brasil, o modelo econômico capitalista-
liberal: qualquer um pode livremente a qualquer tempo iniciar a exploração de qualquer atividade
econômica sem precisar de prévia autorização do Estado (salvo as exceções constitucionais, tais como
produtos nucleares ou radioativos, que estão sob monopólio estatal – com exceção dos radioisótopos de
meia vida curta, que podem ser explorados livremente pela iniciativa privada, como Raio-X e contraste
radioativo para ultrassonografia).

Com isso, a atividade econômica não pode ser dirigida pelo Estado, que não pode dominar nem
determinar o mercado e nem nele influir, sob pena de violar o modelo econômico constitucional
capitalista-liberal.

O art. 173, § 4º, da CF, institui o dever do Estado de fiscalizar e eventualmente intervir no poder de
polícia econômico, através do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), que deverá
principalmente agir para combater o abuso de poder econômico de grandes grupos privados que
prejudiquem a livre iniciativa ou a livre concorrência.

Portanto, como regra geral, o Estado não pode explorar atividades econômicas e deve zelar pela livre
iniciativa e livre concorrência.

Excepcionalmente, a CF autorizará o Estado a “explorar diretamente atividades econômicas”,

concorrendo no mercado com outras empresas privadas, quando a atividade envolver soberania ou
relevantes interesses sociais (art. 173, caput, da CF). Nesse caso, o governante deverá justificar ao Poder
Legislativo para obter autorização legal para constituir EP ou SEM para explorar tais atividades. Ex.: para
o financiamento de casa própria, os Bancos privados não têm interesse em tal tipo de financiamento.
Torna-se assim relevante a criação de um Banco público, tal como o BB e a CEF.

ESTATAIS E LIMITES E PREVISÕES CONSTITUCIONAIS (“DIREITO CONCORRÊNCIAL

PÚBLICO”): A lei 13.303/16 regula a atividade das EP e SEM. Estabeleceram-se 3 hipóteses:
I – EP e SEM explorando atividade econômica de mercado, que está sujeita à livre iniciativa. Isso
significa que há concorrência com entidades privadas. Nesse sentido, a CF determina que essas estatais
sejam de regime privado comum de mercado. Por isso, aquilo que pesa mais na vida de uma empresa
(tributos, previdência, encargos trabalhistas e custos comerciais gerais) também deverá submeter as
estatais.
II – EP e SEM prestando serviços públicos, que não estão sujeitos à livre iniciativa. Os serviços públicos
estão previstos em Lei e têm como titular o Estado. Assim, não há concorrentes, de modo que não há
qualquer óbice à concessão de um regime jurídico diverso.
III – Excepcional exercício de monopólio. Não está no ambiente de mercado. Por isso, a EP e a SEM
neste caso estão em regime especial.

Harmonizando o preceito constitucional da livre iniciativa econômica (art. 170, caput), com a exceção da
exploração direta das atividades econômicas pelo Estado (art. 173, caput), observando o fundamento da
livre concorrência e do poder de polícia econômica estatal (art. 173, § 4º), é possível definir 3 realidades
jurídicas distintas para as estatais:

(i) estatais de atividade econômica de mercado: a CF determina que, havendo questões de soberania ou
relevantes interesses sociais, o Estado poderá explorar diretamente atividades de mercado, concorrendo
com a iniciativa privada. Para tanto, dependerá de prévia lei autorizadora e só poderá explorar atividades
econômicas de mercado através de EPs ou SEM. Como nessas hipóteses, o Estado disputará o mercado,
concorrendo diretamente com empresas privadas, não poderá abusar de seu grande poder econômico, pois
praticaria concorrência desleal, violando o art. 173, § 4º da CF. Por esse motivo, a CF expressamente
exige que essas estatais estejam sujeitas ao mesmo regime privado que recai sobre as empresas privadas
concorrentes. O Estado não pode conceder vantagens exclusivas tributárias, previdenciárias, trabalhistas
ou comerciais às suas estatais de atividade econômica. Para conceder vantagens para as suas estatais, o
Estado deve estendê-las às demais empresas privadas concorrentes.
 21
(ii) estatais de serviços públicos: a CF não proíbe o Estado de constituir EPs ou SEM para exploração de
serviços públicos. Serviços públicos não estão sujeitos à livre iniciativa – são criados e regidos por lei e
sempre serão de titularidade exclusiva do Estado (ou ele explora ou ele escolhe quem possa explorar) –
não havendo concorrente privado de mercado. Não haverá qualquer impedimento constitucional para
eventual concessão de benefícios e vantagens exclusivas estatais, tais como imunidade tributária e isenção
previdenciária para os correios, impenhorabilidade dos correios, etc. Mesmo no caso de estatais de
serviços públicos, o regime privado deverá ser obrigatoriamente seguido.

(iii) excepcionais atividades sobre monopólio constitucional – ex.: exploração de atividades radioativas
ou nucleares, com exceção do radioisótopo de meia vida curta (ex.: raio-X). Em função do monopólio
constitucional, não há mercado nessas atividades e eventual estatal criada poderá gozar de regime especial
próprio.

LEI 13.303: essa lei veio regular com exclusividade as EPs e as SEM independente do objeto social
(atividade econômica ou serviço público), bem como SPEs gerida por estatal e, ainda, subsidiárias e
também consórcios de empresas administrado por estatais. Foram revogados expressamente DL 200, CC,
Lei 11.101 (LFRJ) e Lei 8.666, naquilo referente às estatais.

CARACTERISTICAS COMUNS ENTRE EP E SEM

 Ambas dependem de prévia e expressa lei que autorizem a sua criação e também a abertura de filiais e
subsidiárias e também para participarem do capital social de outras empresas, públicas ou privadas.

Obs.: a Lei 13.303 exige expressamente autorização legislativa para a abertura de subsidiárias das
estatais, mas o STF entendeu que a privatização/venda integral das subsidiárias não se sujeita à prévia
autorização legislativa, que só é exigida para a privatização da própria estatal.

 Ambas são de regime privado e, portanto, os seus bens e rendas são privados e, em tese, penhoráveis,
estão sujeitas à mesma tributação e demais obrigações tributárias, previdenciárias e comerciais impostas
às empresas privadas comuns; seus agentes são empregados públicos sujeitos ao regime da CLT e,
portanto, reclamando seus direitos na Justiça do Trabalho; estão sujeitas às regras comuns comerciais,
como o CDC. Apesar do regime privada, ambas não estão sujeitas à falência ou a plano de RJ (art. 2º da
LFRJ). Elas são extinguíveis apenas por lei.

 A existência da estatal dependerá do registro obrigatório de seu contrato ou de seu estatuto social, não
ocorrendo com a edição da lei.

 Apesar do regime privado, ambas devem concursar os seus agentes, prestar contas ao Tribunal de
Contas e licitar suas contratações – contratações comuns serão licitáveis por pregão da Lei 10.520 e, nas
demais hipóteses, deverão licitar exclusivamente através da modalidade especial privativa das estatais
criada pela Lei 13.303.

 Por serem de regime privado, estatais não são unidades orçamentárias – não planejam despesas e
receitas através da lei orçamentária anual – planejam através de PDG (Plano de Dispêndios Globais), que
é aprovado por mero Decreto. Apesar de não se sujeitarem a orçamento, em regra, estão sujeitas ao teto
remuneratório do serviço público, salvo quando a estatal for “economicamente independente”.

PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE EP E SEM

Sem fins lucrativos: a receita excedente deve ser Com fins lucrativos.
obrigatoriamente investida na atividade estatal e não pode
ser distribuída a qualquer pessoa e título.
Podem adotar qualquer perfil empresarial, com exceção da Devem adotar perfil de SA
SA de capital aberto.
Em regra, o capital social deverá ser exclusivamente público, O capital social será público e privado,
 22
permitindo sócios apenas públicos, inclusive é permitida a com sócios públicos e privados, desde
unipessoalidade (sociedade de uma pessoa só). que a pessoa política criadora seja
Excepcionalmente, quando a pessoa política criadora possuir acionista controladora, ainda que não
a maioria do capital social com direito a voto (sócio seja acionista majoritário11.
controlador), será permitido o ingresso de outros entes
estatais, inclusive da AP indireta (EP e SEM com capital
privado).

DIREÇÃO DAS ESTATAIS: disciplinada no art. 17 da Lei 13.303 (incidência de 100% nos concursos).

REQUISITOS LEGAIS: além da reputação ilibada e idade, deve ter formação na área e período de
experiência.

VEDAÇÕES EXPRESSAS: dirigente de partido político, sindicalista, ex-deputado federal.

ATOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS

ATOS PRIVADOS: têm como objeto interesses privados, os quais são disponíveis, admitem transação e
a omissão e a renúncia não ensejam responsabilização. Os atos privados são regulados pelo CC à luz do
princípio da isonomia. Todos praticam atos com os mesmos efeitos e forças jurídicas e estão sujeitos aos
mesmos pressupostos de validade e eficácia. Esses atos não precisam de lei prévia para serem praticados,
imperando a autonomia da vontade. Eles são espécies dos chamados atos jurídicos, que correspondem a
manifestações de vontade para constituir, alterar e extinguir direitos e obrigações.

A AP de D. Público (vinculada aos interesses públicos primários) pratica atos privados regidos pelo CC?
Sim, mesmo entes públicos de D. Público precisam atender os seus próprios interesses instrumentais e
operacionais sem os quais não poderá regularmente funcionar – são interesses privados comuns, regidos
por regime privado. A AP estará despida de suas prerrogativas e sujeições, ocupando o mesmo plano de
direitos e obrigações dos particulares em geral (ainda que decorrente de prévia licitação). A licitação é
obrigação de regime público sempre, mas não determina o regime da contratação posterior. Esses
interesses privados da AP, necessários para o atendimento dos interesses propriamente públicos, são
chamados pela doutrina de interesses públicos secundários ou derivados. Ex.: locação de imóveis, compra
de bens de consumo (materiais para uso no dia-dia), contratação de serviços que a AP consome, contratos
financeiros de empréstimos, seguro e financiamentos (contratos de empréstimos e financiamentos
constituem os “contratos de crédito público-financeiro”, endividando o ente público). Para a corrente
técnica, atos privados, mesmo que da AP, constituirão espécies de “atos jurídicos”, pois expressam uma
manifestação de vontade para constituir, alterar ou extinguir direitos e obrigações.

ATOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS: têm sempre por objeto interesses públicos primários da
coletividade (transindividuais), que são interesses necessariamente indisponíveis e supremos em relação
aos interesses privados e que, portanto, em regra, não admitem transação e renúncias e omissões
implicarão em responsabilização. Esses atos sempre e obrigatoriamente serão regidos por lei, investindo a
AP em seu regime de sujeições12 e prerrogativas, colocando-a sempre num plano superior de direitos e
obrigações. O ato público administrativo não é uma manifestação de vontade, mas sim é a obrigatoriedade
do cumprimento da lei para realizar aquilo que a lei pretende e, por esse motivo, a corrente técnica
entende que o ato público administrativo não é espécie de ato jurídico, mas como é relevante nas relações
jurídicas em geral, será espécie de fato jurídico (= qualquer coisa que tenha relevância jurídica).

11
Assim, p. ex., se a União não tiver nenhuma ação preferencial (que não dá direito de voto), mas tiver a maioria das ações
ordinárias, isso já possibilita que ela seja acionista controladora. Por isso, um particular que tenha 55% das ações, sendo um
acionista majoritário, é possível, desde que a União se mantenha como acionista controladora.
12
As sujeições administrativas são limitações e restrições impostas à Administração com o intuito de evitar que ela atue de
forma lesiva aos interesses públicos ou de modo ofensivo aos direitos fundamentais dos administrados. Como exemplos de
sujeições podemos citar a necessidade de licitar – para poder contratar serviços e adquirir bens; e a realização de concursos
públicos, para fins de contratação de pessoas. Percebam que os particulares não se sujeitam a essas limitações.
 23
CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS:

 Atos da Administração = atos privados (sem prerrogativas e sujeições, são atos jurídicos, com
isonomia de direitos e obrigações e com aplicação do CC). Há boa-fé e função social dos contratos,
aplicando-se o CC (exatamente o oposto das cláusulas exorbitantes).

 Atos administrativos = atos públicos, com prerrogativas e sujeições, não são atos jurídicos, e sim
fatos jurídicos, e estão submetidos ao regime público, de modo que a AP está em um plano superior de
direitos (chamados de atributos, incompatíveis com o regime privado) e de sujeições ou obrigações, sem
as quais esses atos não serão perfeitos, válidos e eficazes – essas maiores sujeições constituem os
pressupostos dos atos administrativos públicos que são incompatíveis com o regime privado.

ATRIBUTOS: autoexecutoriedade (não dependem do P. Judiciário para serem eficazes perante terceiros),
imperatividade (obrigatoriedade), presunção de veracidade (se o particular discordar, cabe a ele provar),
presunção de legitimidade e tipicidade (enquadramento com as figuras e requisitos previstos em lei).

PRESSUPOSTOS: requisitos de perfeição, validade e eficácia (“ff.com”): finalidade, forma,

competência, objeto e motivo.
 Perfeição é quando os 5 pressupostos estiverem integralmente preenchidos;
 Validade é quando o preenchimento dos 5 pressupostos respeitar os limites e as intenções da lei;
 Eficácia é quando o ato público estiver apto a gerar efeitos próprios (pretendidos e previstos pela lei).

1. O ato perfeito e válido é eficaz? Correto. Tratam-se de atos internos da AP que não dependem de
publicidade (ex.: atos de mero expediente, ordens diretas e despacho simples) ou que já foram publicados.

2. Ato perfeito e válido pode ser ineficaz? Correto. Quando um ato voltado à coletividade sem a
necessária publicidade. Publicidade não é pressuposto de validade do ato, e sim pressuposto de
eficácia.

3. Ato perfeito e inválido pode ser ineficaz? Correto. Em regra, o ato administrativo praticado pela AP
contra a lei não tem eficácia.

4. Ato perfeito e inválido pode ser eficaz? Correto. Como regra geral, os atos administrativos perfeitos,
mas inválidos (dado que descumprem a própria lei), não podem, em regra, gerar os efeitos próprios
pretendidos pela lei. Porém, quando o ato perfeito e inválido for relevante para a segurança jurídica, será
possível aplicar a teoria do fato consumado, que permite anular o ato ilegal, preservando os seus
efeitos (ex nunc) e em situações extremas essa teoria permite até mesmo manter o ato ilegal com sua
eficácia até que outro seja editado para substituí-lo.

5. Ato imperfeito pode ser válido e eficaz? Incorreto.

6. Ato imperfeito pode ser válido e ineficaz? Incorreto.

7. Ato imperfeito e inválido pode ser eficaz? Incorreto.

8. Ato imperfeito é inválido e ineficaz? Correto. O ato imperfeito é o ato editado sem o total
preenchimento de algum ou alguns pressupostos obrigatórios – não pode ser considerado válido e nem
eficaz para seus efeitos próprios. Ato imperfeito é inválido e ineficaz para os seus efeitos próprios.

EFICÁCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: efeitos próprios são os previstos e pretendidos pela
própria lei que autoriza o ato. Certos atos administrativos também podem repercutir efeitos impróprios,
que não são previstos nem pretendidos pela lei. Os efeitos impróprios mais importantes são:

a) Efeito reflexo: quando o ato editado repercutir indiretamente em outras relações jurídicas já
constituídas ou a constituir. Ex.: indeferimento de licença pela ANVISA por conta de decisão
 24
administrativa do FDA para um suplemento que causa problemas de saúde. Ex. 2: o Estado desapropria a
propriedade de A, afetando B, com quem A tinha um contrato de locação.

b) Efeito prodrômico: o efeito prodrômico do ato administrativo não se confunde com o efeito prodrômico
do processo. A palavra prodrômico não é exclusiva do universo jurídico. Em grego, pródromo era o
precursor, o que corria à frente, como escolta ou mensageiro, além de funções de combate. Na medicina,
efeito prodrômico serve p/ designar efeitos preliminares dos sintomas principais, que caracterizam a doença
ou acontecimento (ex.: antes do parto, a gestante passa por um período prodrômico marcado pelas
contrações). Transportando o assunto p/ o ambiente do D. Administrativo, o tema está relacionado com a
eficácia do ato administrativo.

1) Efeito prodrômico do ato administrativo: é um efeito meramente instrumental ou procedimental

necessário para que o ato administrativo se aperfeiçoe, podendo, então, gerar seus efeitos próprios. O
efeito preliminar ou prodrômico acontece nos atos administrativos que dependem de duas manifestações
de vontade. Este efeito se configura com o dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira
já o fez. Esse dever vem antes do aperfeiçoamento do ato, que se chama preliminar ou prodrômico. Como
exemplo de efeito prodrômico, pode-se citar a nomeação de Ministro do STF. Este é um ato complexo
que depende de 2 manifestações: Presidente e Senado. Quando a primeira autoridade se manifesta surge
para a segunda também esse dever. Essa segunda manifestação é o efeito secundário e atípico, preliminar,
também chamado de prodrômico. Portanto, o efeito típico é nomear o dirigente e o secundário é a
manifestação da segunda autoridade denominado de prodrômico.

Obs.: classificação quanto à estrutura do ato administrativo:

 Como regra, atos administrativos possuem estrutura simples, pois dependem da manifestação de
apenas uma única autoridade, cumprindo uma única atribuição, aperfeiçoando o ato e gerando, assim,
seus efeitos próprios (é a regra geral, de modo que a lei não precisa dizer que se trata de ato simples).

 Certos atos possuem estrutura complexa (atos complexos): 2 agentes ou órgãos distintos deverão
reunir os seus esforços exercendo uma única atribuição para que o ato se aperfeiçoe, podendo, assim,
gerar seus efeitos próprios (as 2 autoridades exercerão cada qual uma manifestação juridicamente não-
independente – a manifestação de cada um, em regra, não existirá, nem fará sentido isoladamente no
mundo jurídico). Ex.: para o ato “nomeação de Ministro do STF”, cabe ao Presidente da República
“indicar” o nome, passando a depender do Senado, que deverá sabatinar e aprovar para que a nomeação
se aperfeiçoe.

 Outros atos possuem estrutura composta (atos compostos): 2 agentes ou órgãos distintos exercerão
cada qual uma atribuição própria e cindível que, sozinha, fará sentido juridicamente. O ato só irá se
aperfeiçoar reunindo as 2 atribuições, permitindo, então, gerar seu efeito próprio. Ex.: para anular uma
licitação em andamento, é necessário (i) o parecer motivado do Presidente da Comissão indicando o vício
insanável; concluído o parecer, será necessária (ii) a apreciação posterior pelo Chefe da entidade ou Poder
e este deverá expedir um despacho homologatório para que, então, a anulação esteja aperfeiçoada,
permitindo gerar os seus efeitos próprios.

Conclusão: atos simples não possuem/geram efeito prodrômico. Nos atos complexos e nos atos
compostos, haverá efeito prodrômico, após a manifestação da 1ª autoridade, gerando a necessidade de
manifestação da 2ª autoridade.

2) Efeito prodrômico processual: no processo penal, a relação processual é triangular, composta por 3
atores distintos (o juiz, o órgão de acusação e o agente de defesa). Portanto, havendo sentença de mérito,
é possível que tenha sido interposto recurso de acusação, recurso de defesa, ou de ambos. Quando houver
recurso apenas da defesa, o tribunal não poderá reformar a decisão implicando em um resultado de ofício
mais gravoso para o réu – é a “proibição de reformatio in pejus direta”. Caso a sentença venha a ser
anulada por recurso de defesa, seja por conta do efeito devolutivo horizontal (sobre a questão posta), seja
por conta do efeito devolutivo vertical (sobre direitos indisponíveis da ação – ex.: incapacidade da parte),
 25
a nova sentença a ser proferida não poderá ser mais gravosa do que aquela que foi anulada – é a
“proibição de reformatio in pejus indireta”: trata-se do efeito prodrômico processual.

Efeito prodrômico no Processo Administrativo: a relação processual é linear, com só 2 atores processuais
– o acusado e a AP, que acumula 2 atribuições realizando tanto a acusação quanto o julgamento. Havendo
decisão de mérito, não faz sentido jurídico a interposição de recurso de acusação (a AP possui autotutela,
que permite rever de ofício seus próprios atos e decisões). No Processo Administrativo, pela L. 9.784 13, o
recurso voluntário é sempre para o exercício de defesa.
* Reformatio in pejus direta: pela impessoalidade, a AP é uma só e sempre sujeita à estrita legalidade –
está obrigada a aplicar e a cumprir tudo aquilo que a lei determina, independente da instância. Nas penas
efetivamente aplicadas, a AP não poderá de ofício agravar, incidindo, assim, a proibição da reformatio in
pejus direta. Porém, para punições obrigatórias por lei, que não tenham sido aplicadas pela instância
decisória, será possível acrescê-las de ofício, agravando a situação do recorrente – é permitida a
reformatio in pejus direta neste caso. Para a jurisprudência, antes da AP agravar de ofício, deverá advertir
o recorrente desse risco de agravamento.
*Reformatio in pejus indireta (efeito prodrômico): ocorrendo a anulação da decisão, quer por recurso
voluntário da defesa, quer por autotutela, a nova decisão a ser proferida não fica adstrita àquela anulada,
sendo possível cumprir a estrita legalidade, aplicando nova decisão mais gravosa do que aquela que foi
anulada.
Processo Administrativo, assim, diferentemente do Processo Penal, não tem efeito prodrômico.

MPSP – 2016 – 2ª fase: a ação de improbidade é apenas judicial e tem natureza civil-administrativa, não
havendo que se falar, portanto, em foro por prerrogativa de função. Porém, TJs e STJ entendem que a
análise e a aplicação das sanções são de natureza penal, pois implicam em restrições de direitos da
cidadania – por isso, na análise das penas por improbidade, são aplicadas, em regra, as proteções próprias
do processo penal, tais como proibição de reformatio in pejus, tanto na forma direta, quanto na forma
indireta.

PRESSUPOSTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

1. COMPETÊNCIA: é sempre a lei que irá determinar qual será o agente competente para cada ato
previsto por ela. Como as “competências públicas são obrigatórias”, nenhum agente pode renunciar às
suas competências. Com exceção de 3 tipos de competências (decisórias-recursais, normativas e
exclusivas), todas as demais competências admitem “delegação vertical”, quando, por ordem hierárquica,
o superior mandar um subordinado executar competências legais do superior.

*Atenção: o superior não deixa de ser competente por ter delegado, pois as competências administrativas
são irrenunciáveis - e o agente subordinado, que não era competente, passou a sê-lo, ocorrendo, assim
extraordinária duplicação da competência.

É correto afirmar que, na delegação vertical, é delegada apenas a atribuição de execução – e as

consequências jurídicas disso. Assim, aquele competente por lei será administrativamente responsável
pelo descumprimento ou pela omissão na execução do ato e, na esfera civil, a responsabilidade por danos
causados é daquele que praticou o ato, que, no caso, será o subordinado delegado.

2. FINALIDADE: todo ato administrativo possui sempre uma finalidade primária ou principal, que é o
atendimento genérico de interesses públicos e coletivos (quando o ato não atende qualquer interesse
público, será considerado “ato inexistente” para o regime público), e, portanto, essa finalidade primária
não precisa ser expressamente prevista em lei. Além dessa finalidade primária, os atos possuem ainda
uma finalidade específica ou concreta, sempre e obrigatoriamente determinada por lei, indicando para que
o ato serve no ordenamento público. Ex.: a demissão tem por finalidade punir aquele condenado em
processo administrativo disciplinar por infração grave; exoneração compulsória tem por finalidade
quebrar o vínculo funcional para atender às necessidades da AP, independente de culpa do servidor. *É
possível, portanto, que um ato que atenda interesses públicos e coletivos sofra de desvio de finalidade,
13
Há exceções específicas de PA com relação triangular: CADE, BC e agências reguladoras.
 26
que é o vício mais grave que pode contaminar um ato, gerando nulidade absoluta insanável. Ex.: Decreto
demissional para atender à necessidade constitucional de redução de despesas públicas - apesar do decreto
estar atendendo às exigências constitucionais (teto de despesas com pessoal), ele é nulo por desvio de
finalidade, pois a demissão não tem a mesma finalidade da exoneração, que deveria ter sido aplicada no
caso.

Obs.: É possível que o ato atenda finalidade principal e não a específica, mas não é possível atender
finalidade específica com desvio de finalidade principal.

3. FORMA: o ato administrativo é de forma livre, pois pode se consubstanciar na forma escrita, oral, por
gestos, sinais sonoros, símbolos (sinais de trânsito, p. ex., são atos administrativos), etc.

Obs.: É sempre a lei que determinará em cada caso qual ou quais formas estarão autorizadas para o
exercício válido de cada ato – e, em certos casos, a escolha da forma poderá ser discricionária.

Certos atos têm uma única forma (ex.: decreto é sempre na forma escrita). Outros atos têm 2 ou mais
formas e a lei determina quando usar uma ou outra (ex.: fluxo de veículos no cruzamento - forma
principal: sinal luminoso; forma alternativa: gestos). Outros atos têm 2 ou mais formas, cabendo ao
administrador escolher entre uma ou outra, cf. critérios de oportunidade e conveniência daquele cenário
ou momento.

4. MOTIVO: motivo ou exposição de motivo é a obrigatória demonstração pelo administrador de que o

ato está fundado em autorização legal específica e que, faticamente, está ocorrendo aquilo que a lei prevê.
Ex.: para o administrador impor rodízio de veículos deve dizer qual é a lei que o autoriza e qual é a
circunstância que está ocorrendo que o autoriza empregar aquela lei.

*Atenção: o motivo não se confunde com a motivação, pois esta é a demonstração fundamentada de
atendimento ao interesse público. Ex.: para suspender os limites e prazos da responsabilidade fiscal diante
de graves problemas, o Chefe do Executivo motiva um decreto demonstrando que a LC 101/00 prevê essa
suspensão, entre outras hipóteses, quando estiver ocorrendo uma calamidade. Como a lei não define o que
seja calamidade, caberá ao administrador demonstrar que, no cenário atual, fatos e circunstâncias que
estão ocorrendo constituem um estado de calamidade (ex.: calamidade é um conceito jurídico
indeterminado).

Há 3 tipos de motivação:
a) Simples, ordinária ou completa: É a motivação por extenso, baseada em fatos e circunstâncias
apontados pelo administrador – é, p. ex., a motivação dos atos discricionários.
b) Enxuta ou sucinta: É a motivação básica, adotada em atos vinculados.
c) Aliunde: é quando o ato adota como sua a motivação de outro ato ao qual faz expressa referência. Ex.:
a decisão do chefe da entidade ou poder após conclusão de uma sindicância poderá ser aliunde – bastando
decidir “adotando integralmente o relatório motivado da Comissão” – a decisão é um ato aliunde, pois
adotou como sua a motivação do relatório da Comissão.

*Atenção: qual é a consequência para o ato aliunde, quando ocorrer a anulação do ato referência? R.:
Sendo anulado o ato referência, o ato aliunde ficará sem motivação. Sendo o ato aliunde um ato
discricionário que ficará, portanto, sem motivação, será nulo, não admitindo convalidação (quando o ato é
discricionário, a motivação é pressuposto obrigatório). Sendo um ato vinculado, haverá mera
anulabilidade, pois o ato preencheu todos os pressupostos e, nesses atos, a motivação coincide com a
exposição de motivos, admitindo convalidação mediante decretação de motivação posterior.

Em regra, todos os atos exigem motivo e motivação. Porém, há exceções: o despacho simples; a ordem
direta; o ato de mero expediente; o ato de impossível motivação (ex.: sinais de trânsito).
 27
5. OBJETO: o objeto pode ser determinado pela própria lei que autoriza o ato, mas, em regra, é
discricionário, pois o objeto indica aquilo que o administrador quer obter, realizar ou executar ao praticar
o ato (indica uma intenção futura do administrador).

*Cuidado: Não confundir finalidade específica com objeto:

Finalidade específica  para que o ato serve conforme a lei

Objeto  o que o administrador pretende ao exercer o ato

Ex.: Decreto do Presidente da República estabeleceu desapropriação por utilidade pública p/ construir um
aeroporto. Após a desapropriação acabou construindo uma represa hidrelétrica. O ato (decreto) tem os
seguintes pressupostos:
 Competência: é exclusiva do Chefe do Poder Executivo.
 Forma: deve ser escrita.
 Motivo: DL 3.365, que permite desapropriação por utilidade pública.
 Finalidade específica: promover uma utilidade pública, isto é, promover melhorias para a coletividade.
 Objeto: Construir um aeroporto (intenção futura do administrador).
*Conclusão: neste exemplo, não houve desvio de finalidade, pois o objeto para as desapropriações não é
previsto em lei. Portanto, o objeto é discricionário e poderá ser substituído motivadamente, desde que
respeitando a finalidade específica, que é rígida e imutável.
*Utilidades públicas são melhorias para a coletividade e tanto um aeroporto quanto uma represa
hidrelétrica cumprem a finalidade específica do decreto de desapropriação. Contudo, se, ao invés de fazer
a represa, tivesse incluído a área desapropriada no programa de RA, haveria desvio de finalidade
(“tredestinação”), pois RA atende finalidade de “interesse social”.

TIPOS DE ATOS CONFORME SEUS PRESSUPOSTOS:

Pressupostos Ato A Ato B

Competência Lei que define Lei que define
Finalidade Lei que define Lei que define
Forma Lei que define Lei que define
Motivo Lei que define Em branco ou indefinidos na lei
Objeto Lei que define Em branco ou indefinidos na lei

 O ato A é um ato de execução vinculada A tudo aquilo que a lei determina. É um ato vinculado.
 O motivo e o objeto do ato B deverão ser obrigatoriamente preenchidos, sob pena de inexistência. O
administrador deverá preencher de forma motivada (motivação completa) baseada em fatos e
circunstâncias que sejam razoáveis e proporcionais à lei. O administrador demonstra, assim, que o ato,
naquele cenário jurídico, será oportuno e conveniente ao interesse público. Isso é o mérito discricionário.
Logo, no ato discricionário, o preenchimento do motivo e objeto (mérito discricionário) será feito da
seguinte forma:
- Quem? Só o Administrador.
- Como? De forma motivada.
- Baseada em que? Baseado em fatos e circunstâncias.
- Quais fatos e circunstâncias? Baseados em fatos e circunstâncias que sejam razoáveis e proporcionais à lei.
- Demonstra? Que o ato é oportuno e conveniente ao interesse público.

DEFINIÇÕES:

Ato vinculado: é o ato que possui todos os pressupostos necessários à sua prática, previamente
determinados pela própria lei que autoriza a prática do ato, tornando o administrador um mero cumpridor de
leis.

Pressupostos vinculados ou vinculantes: são a competência, a finalidade e a forma, que sempre

decorrerão de lei, tanto em atos vinculados quanto em atos discricionários.
 28

Pressupostos discricionários: é aquilo que é discricionário em um ato discricionário - é o motivo ou o

objeto ou ambos (para o ato ser discricionário basta que um dos dois esteja em branco ou indefinido).

Ato discricionário: é o que possui parte dos pressupostos e elementos já preenchidos pela lei que
autoriza a prática do ato, deixando os demais em branco ou indefinidos p/ que sejam preenchidos pelo
administrador, conforme o cenário jurídico.

Mérito discricionário: O mérito é a motivação privativa do administrador público, que irá preencher o
elemento normativo indefinido ou em branco da lei mediante fatos e circunstâncias que o administrador
escolherá, desde que sejam razoáveis e proporcionais aos limites legais, demonstrando que, naquele
cenário, a prática do ato será oportuna e conveniente para o interesse público.

Discricionariedade: o elemento em branco ou indefinido da lei será preenchido dentro dos parâmetros e
limites da lei, que serão os limites da “adequação” (o juízo de adequação é a razoabilidade) e “valoração
jurídica” daquilo pretendido ou protegido pela lei (o juízo de valor é a proporcionalidade). Logo,
discricionariedade é a escolha de fatos e circunstâncias dentro dos limites da razoabilidade e da
proporcionalidade (empregar fatos e circunstâncias que não sejam razoáveis ou proporcionais à lei,
passará a ser uma arbitrariedade, implicando na ilegalidade do ato administrativo). Logo, temos que:

Controle sobre atos administrativos: o Brasil adota o modelo inglês de jurisdição una e privativa do
Judiciário – o Judiciário poderá ser provocado por qualquer um a qualquer tempo quando sofrer violação
de direitos ou ilegalidades, inclusive, podendo rever atos e decisões administrativas, pois somente a
decisão judicial será definitiva. O Brasil não adota o modelo francês, que reconhece dupla jurisdição – a
administrativa e a judicial – conferindo a cada uma a exclusividade sobre certas matérias e reconhecendo
em ambas a definitividade da decisão de mérito – as duas fazem coisa julgada material14.

CONTROLE SOBRE ATOS ADMINISTRATIVOS:

1. QUEM EXERCE CONTROLE? Legislativo, Executivo e Judiciário.

Controle exercido pelo Poder Legislativo: como se sabe, o Poder Executivo pode editar atos
administrativos normativos regulamentando aquilo que esteja previamente tratado por lei. Porém, quando
o administrador edita um ato administrativo normativo excedendo os limites daquilo que foi tratado por
lei, estará invadindo matéria sob reserva de lei, que é de competência típica constitucional privativa do
Legislativo. Nesse caso, o Legislativo pode, de ofício (sem provocação e de forma espontânea), expedir
resolução, que irá suspender a eficácia do ato administrativo normativo excedente (eficácia de todo o ato),
exercendo, assim, controle de legalidade sobre atos administrativos normativos. Ex.: na esfera federal, é o
caso do art. 49, V da CF, que trata das atribuições do CN. Se o ato sustado tiver constituído relações
jurídicas, o Legislativo poderá editar “decreto legislativo” para regulamentar essas relações.

Controle exercido pelo Poder Judiciário: através da “tutela judicial”, o Poder Judiciário poderá controlar a
legalidade dos atos administrativos, desde que seja provocado com definitividade da decisão. Obs.: como
regra, a tutela judicial não está sujeita a prazos.
14
Modelo francês de qualquer coisa, no ramo do Direito Público, é aquele cujo objetivo é dividir o poder para impor limites e
controles (Na época, houve o fim do absolutismo e a introdução do iluminismo).
 29

Controle exercido pela própria AP (autotutela): A AP controla seus próprios atos independentemente de
provocação ou de qualquer procedimento administrativo, podendo controlar tanto a legalidade de seus
próprios atos, quanto a oportunidade e a conveniência do mérito declarado. Por ser exercida de ofício,
pode alterar/surpreender o cenário jurídico e, para garantir a segurança jurídica das relações, a Lei
9.784/99 impõe o prazo de 5 anos, de natureza decadencial, quando o ato constituir efeitos e relações
positivas para a coletividade (logo, quando o ato não surtir esses efeitos, a autotutela não está sujeita a
qualquer prazo).

2. OBJETO DO CONTROLE:
a) O controle de tutela e o controle de autotutela podem recair sobre a legalidade expressa ou extrínseca,
que é aquela baseada no texto expresso da lei (quando o ato conflitar com o texto expresso de lei).
b) Tanto a tutela quanto a autotutela também podem exercer controle de legalidade intrínseca referente
aos limites e parâmetros implícitos da lei.
c) Por autotutela, exclusivamente, poderá ser exercido o controle de oportunidade e conveniência.

3. RESULTADOS OU EFEITOS: a lei é constante no tempo, independente de fatos e circunstâncias, e,

portanto, declarar hoje a ilegalidade de um ato editado anteriormente significa dizer que essa ilegalidade
vem sendo presente no ato e nas relações que ele gera desde a sua origem. Como o ato ilegal será
anulado, será necessário retroagir até a origem do ato desconstituindo todos os efeitos e relações jurídicas
que são decorrentes e dependentes do ato principal anulado - esse é o efeito retroativo desconstitutivo ex
tunc. Observe-se, porém, que, eventualmente, relações jurídicas decorrentes e independentes do ato
principal anulado poderão ser preservadas.

O mérito, por sua vez, é sustentado por fatos e circunstâncias que pertencem ao universo fenomênico -
portanto, não são constantes no tempo. Ocorrendo um fato superveniente que altere o cenário jurídico,
será possível ao administrador declarar seu ato discricionário inoportuno ou inconveniente p/ o interesse
público.

*Cuidado: Revogar não é o direito do administrador de se arrepender do seu ato (a segurança jurídica
deve ser respeitada). Direito de se arrepender ocorre tão somente em atos políticos, e não em atos
administrativos.

O que é o efeito ex nunc? Explique conforme preceitos constitucionais. Quando o ato discricionário é
validamente decretado significa dizer que os elementos de legalidade estão respeitados e aquilo que
estava em branco ou indefinido na lei foi validamente preenchido cf. o cenário jurídico do momento (ex.:
decreto determinando medidas para enfrentar calamidade pública decorrente de seca). Ocorrendo o fato
superveniente (ex.: chuva), o ato continua legal, porém a partir daquela data, perderá a sua legitimidade
para surtir efeitos. Logo, da decretação até a ocorrência do fato superveniente, o ato era juridicamente
perfeito e, ao longo do tempo, constituiu relações jurídicas que formaram direitos adquiridos. A partir do
fato superveniente em diante, o ato será extinto por mera revogação e deverá preservar as relações
jurídicas e os direitos adquiridos constituídos até então – é o efeito futuro ex nunc.

4. CONTROLE SOBRE ATOS VINCULADOS: todos os elementos e pressupostos são expressamente

determinados pela lei - e, portanto, qualquer vício implicará sempre em ilegalidade. Tanto o Judiciário,
através de tutela, quanto a AP, mediante autotutela, poderão decretar a ilegalidade do ato vinculado,
impondo a nulidade com efeitos retroativos desconstitutivos ex tunc.

5. CONTROLE SOBRE ATOS DISCRICIONÁRIOS:

Vício de legalidade: parte dos elementos e pressupostos desses atos decorrerão expressamente do texto de
lei e, quando houver vício sobre esses elementos, haverá ilegalidade expressa ou extrínseca, permitindo
tanto tutela jurisdicional quanto autotutela administrativa, permitindo a decretação da nulidade do ato,
com efeitos retroativos desconstitutivos ex tunc.
 30
Vícios sobre o mérito: o mérito poderá ser atingido por 3 vícios diferentes: (i) perda do mérito; (ii)
invalidação dos fundamentos do mérito (devido processo legal substantivo); e (iii) teoria dos motivos
determinantes dos atos.

(i) Perda do mérito: é a ocorrência de um fato superveniente que altera de maneira substancial o cenário
jurídico, fazendo com que o ato, que era oportuno e conveniente até então, passe a ser inoportuno ou
inconveniente. Esse controle é privativo da autotutela administrativa, permitindo apenas a revogação do
ato, gerando efeitos futuros ex nunc.

(ii) Invalidação dos fundamentos substantivos do mérito: discricionariedade é o poder privativo do

administrador para a escolha dos fatos e circunstâncias que irão sustentar os fundamentos da motivação
do mérito discricionário. É através dos fatos e circunstâncias que o administrador preencherá o elemento
normativo indefinido ou em branco que caracteriza todos os atos discricionários. Esses fatos e
circunstâncias deverão ser adequados àquilo que a lei pretende (o juízo de adequação é “razoabilidade”) e
deverá defender os mesmos valores jurídicos pretendidos pela lei (o juízo de valoração é
“proporcionalidade”). Portanto, substantivamente, elementos em branco ou indefinidos da lei material só
serão validamente preenchidos através de uma motivação que respeite os parâmetros implícitos da
razoabilidade legal e proporcionalidade legal. Motivando sem respeitar esses limites, deixará de ser
discricionariedade, passando a ser arbitrariedade, que é uma ilegalidade intrínseca ou implícita,
permitindo, então, tutela jurisdicional e autotutela administrativa, decretando-se nulidade do ato com
efeito retroativo desconstitutivo ex tunc (substantive due processo of law).

(iii) Teoria dos Motivos Determinantes dos Atos: sempre que os motivos determinantes de um ato forem
comprovadamente inverídicos ou inexistentes demonstrarão que o que determinou a prática do ato é falso
e, portanto, toda a motivação passará a ser ilícita, implicando na ilegalidade do ato. Caberá ao Judiciário e
à AP reconhecerem essa ilegalidade intrínseca para decretar a nulidade do ato com efeitos retroativos
desconstitutivos ex tunc. Ex.: Lei da CEF dispõe que, alcançado o patamar de R$ 1 bilhão de lucro, serão
distribuídos lucros. Os lucros são distribuídos, pois é relatado que o patamar foi alcançado.
Posteriormente, nota-se que foi alcançado o patamar de R$ 900 MM. O ato é ilegal, pois o motivo
determinante é falso.

*** Essa teoria é aplicável a todos os atos administrativos que sejam motivados - atos vinculados, atos
discricionários e atos ad nutum que tenham sido espontaneamente motivados pelo administrador. Ex.:
destituição de um funcionário que ocupava cargo comissionado.

***Toda motivação é composta por motivos acessórios, que servem para conferir lógica e contexto para a
motivação, e motivos determinantes, que são aqueles previstos e exigidos por lei, sem os quais o ato não
pode ser praticado). Ex.: a demissão funcional possui como motivos determinantes infrações graves,
taxativamente listadas em lei (ex.: na esfera federal é o art. 132 da Lei 8.112/90). Quando os motivos
acessórios forem inverídicos ou inexistentes sem invalidarem motivos determinantes, a teoria não será
aplicável, o ato não será anulado e seus efeitos serão preservados.

***Quando o ato possuir dois ou mais motivos determinantes só será anulado através dessa teoria,
quando todos esses motivos forem inverídicos ou inexistentes – persistindo ao menos um que seja válido
e existente, o ato não será anulado, preservando os seus efeitos.

EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

I) CAUSAS ORDINÁRIAS: o ato, em regra, será extinto a partir de elementos constantes do próprio ato,
tais como esgotamento ou cumprimento do objeto, esgotamento ou cumprimento do prazo, quando for ato
por prazo determinado, e atingimento de termo ou condição, quando for um ato condicionado.

II) CAUSAS EXTRAORDINÁRIAS: são causas externas ou estranhas àquilo que está previsto no
próprio ato e implicarão, em regra, na extinção antecipada sem que o objeto esteja cumprindo, o prazo
 31
esgotado ou o termo/condição atingido. São: invalidação; revogação; contraposição; caducidade; retirada
ou cassação.

a) Invalidação: ocorre quando houver uma ilegalidade no ato que leve a uma nulidade ou uma
anulabilidade.

Em D. Privado, a diferença básica entre nulo e anulável reside na natureza da norma ou do direito violado
– violando direito indisponível ou norma de ordem pública haverá nulidade, decretável até mesmo de
ofício pelo magistrado e independente de requerimento da parte. Violando direito disponível em norma
privada, haverá anulabilidade, que dependerá de expresso requerimento da parte para ser decretado.

Em Direito Público, essa regra não se aplica, pois o objeto é sempre indisponível (interesse público) e a
norma é sempre de ordem pública.

Em D. Administrativo, haverá nulidade, quando a lei não permitir qualquer forma de convalidação do ato
viciado (a lei afasta a possibilidade de convalidação indicando que aquele vício “gera nulidade
absoluta”).

Haverá anulabilidade, quando a lei permitir expressa e motivadamente a convalidação do vício que
contaminou o ato e as principais formas são:

(i) retificação: é o refazimento para a correção do ato (ex.: edital de concurso publicado sem reservar
vagas para PCD – o edital não será válido, mas bastará republicar o edital prevendo as vagas);

(ii) ratificação: é a confirmação do ato (ex.: superior delega parte da execução de um ato para o
subordinado, tal como compilar os dados. Porém, o subordinado compilou e fez a análise, havendo,
portanto, ilegalidade. Como analisar também poderia ter sido delegado, bastará ao superior ratificar para
convalidar a análise já feita pelo subordinado).

(iii) saneamento: é o cumprimento de uma obrigação alternativa posterior prevista em lei, que saneia o
vício ocorrido (ex.: poder pagar uma multa para sanear a falta de prévia autorização, p. ex., para
construir).

(iv) conversão: quando não for possível qualquer das convalidações acima (ou seja, trata-se de hipótese
residual), mas seja possível converter o ato viciado em um ato de um outro tipo que gere efeitos
semelhantes, permitindo, assim, preservar aquilo que já foi constituído e esse outro ato não exija aquilo
que deu causa à ilegalidade (ex.: prédio público transferido para o uso de uma importante ONG por meio
de concessão de uso por determinado prazo. É ilegal, pois toda concessão deverá ser precedida de
licitação. Assim, para manter a ONG no uso do prédio, será possível converter a concessão em
autorização de uso, que não exige prévia licitação).

b) Revogação: quando ocorrer fato superveniente que altere o cenário jurídico, levando o administrador a
rever seu ato, podendo decretá-lo nesse novo cenário inoportuno ou inconveniente p/ o interesse público,
revogando, assim, o próprio ato.

c) Contraposição: quando um ato ou norma posterior forem editados especificamente p/ provocar a

extinção de um outro ato expedido anteriormente, sem necessariamente inovar no cenário jurídico (ex.:
MP que cassa alvarás de táxi expedidos no último ano por suspeita de corrupção).

d) Caducidade: ato ou norma é editada inovando no cenário jurídico, criando novas restrições ou
obrigações – de forma reflexa, outro ato expedido anteriormente perderá sua condição de validade nesse
novo cenário jurídico (ex.: portaria do Ministério da Justiça inclui no rol de substâncias ilícitas uma que
era permitida até então. Licenças de importação, comercialização e produção dessa substância expedidas
anteriormente perderão a sua validade).
 32
e) Retirada/Cassação: quando um ato for expedido em favor de um particular, porém mediante termo ou
condição a ser atendido. Deixando de cumprir essas obrigações prévias, o particular levará o
administrador a cassar ou retirar o ato concedido anteriormente (ex.: autorização para realizar evento em
espaço público, desde que o autorizado comunique a polícia, a companhia de trânsito e contrate
ambulâncias. Deixando de cumprir tais obrigações, levará o administrador a retirar/cassar a autorização
concedida).

f) Renúncia: o particular ganhou um alvará, mas não quer permanecer autorizado a praticar certa
atividade e, por isso, renuncia.

LICITAÇÕES

PARTE GERAL

NATUREZA JURÍDICA: há divergência.

 Lei 8.666: regulamentando o art. 37, XXI da CF, é a atual norma geral para todas as licitações de todos
os entes públicos das 3 esferas. Essa Lei dá a entender que licitação seja um ato complexo. Porém,
licitação não é ato administrativo – na verdade, será uma sequência de atos e etapas pré-ordenadas e
vinculadas à lei. Quando a lei se refere a ato complexo, está indicando que os atos decisórios nessa
sequência de eventos serão executados por um agente ou autoridade e dependerá da homologação por
outro agente ou autoridade em uma atribuição de estrutura de ato complexo (as decisões em licitações são
sempre atos complexos).
 STJ: em diversas decisões, o STJ se refere às licitações como sendo “processo administrativo”. Porém,
processos são regidos, em regra, por devido processo legal com contraditório e ampla defesa para resolver
o litígio de interesses envolvendo duas partes opostas. Licitação não é um litígio, não possui partes
opostas e tramita por impulso oficial para que, ao final, autorize a AP a assumir uma relação obrigacional.
Porém, apesar de não ser processo, a licitação é realizada envolvendo fases encerradas por decisões de
mérito que abrem prazo para recursos e impugnações que deverão ser julgadas em devido processo legal
(em respeito à teoria da lide potencial de Carnelutti).
 Opinião majoritária: licitação é procedimento administrativo, ou seja, sequência de atos e fases
obrigatórias disciplinadas por lei, impostas por determinação constitucional em respeito aos princípios da
moralidade, publicidade, imparcialidade, impessoalidade, eficiência e economicidade.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA: cf. o art. 22, XXVII da CF, a União possui a competência
legislativa privativa para edição das normas gerais de licitação e contratação (não é competência
concorrente e, portanto, na falta de norma geral federal, ninguém edita norma geral supletiva).
 Estados e Municípios podem legislar sobre licitações? Sim, pois a matéria sobre licitações em geral é
de livre regulação legislativa, incluindo, portanto, Estados e Municípios, desde que não invadam a
competência privativa da União.
 O que é norma geral? É aquela que cria, altera ou extingue modalidades (são os ritos procedimentais),
tipos licitatórios (são os critérios técnicos para o julgamento objetivo das propostas), ilícitos licitatórios e
regras gerais para os contratos administrativos.

QUEM ESTÁ OBRIGADO A LICITAR? Todos que integram a estrutura do Estado nas 3 esferas,
incluindo, portanto:
 as pessoas políticas (U/E/M);
 os órgãos da AP Direta, que, apesar de não possuírem personalidade jurídica, possam obter,
excepcionalmente, o próprio CNPJ; e
 todas as PJs da AP Indireta (autarquias de todos os tipos, fundações públicas, associações públicas,
EPs e até mesmo SEM). Obs.: a OAB, ao ser enquadrada pelo STF como “entidade sui generis”, passou a
ser desobrigada do dever de licitar.
 a despeito de não integrar o Estado, as entidades do serviço social autônomo (chamado “Sistema S”)
são obrigadas a licitar, porém, através de modalidade própria e simplificada, semelhante a uma mera
cotação de preços. A razão desse Sistema S ter que licitar é a seguinte: o INSS, autarquia federal
 33
vinculada ao Min. da Previdência realiza a gestão da Previdência e Assistência Social nos moldes da L.
8.212/90 e, entre as suas competências, está a cobrança e a arrecadação das principais cotas sociais. A
“cota segurado” é o valor descontado do salário do empregado por seu empregador e que deverá ser
repassado ao INSS para formar o fundo de aposentadoria desse empregado. Se o empregador desconta,
mas não repassa, tipifica o crime do art. 168-A do CP (apropriação indébita previdenciária). A outra cota
é chamada de “patronal”, cobrada sobre o total de salários pagos por uma PJ – esse valor não se destina
ao fundo de aposentadoria de qualquer pessoa, mas sim para o custeio da Previdência e da Assistência
Social, incluindo o funcionamento das entidades do Sistema S. Essas entidades do Sistema S recebem
dinheiro público, repassado pelo INSS. A cota patronal tem natureza parafiscal (o ente que realiza o
recolhimento não é o ente que terá esse montante à disposição). Obs.: a Reforma Tributária tem a
proposta de extinção da cota patronal para realizar o que se chama de “desoneração da folha”, permitindo,
assim, a contratação de mais empregados pelas empresas. Se tal cota for extinta, o Sistema S não será
mais obrigado a licitar.

Órgãos dotados de CNPJ próprio: como regra geral, cabe à pessoa política a gestão financeira dos
recursos necessários para manter o funcionamento dos órgãos da AP Direta realizando para esses as
licitações e respectivos pagamentos de prestadores e fornecedores. Porém, certos órgãos têm estrutura
complexa ou de grande porte tal como Tribunais, Ministérios, CN, Câmara, Senado, etc. e outros, ainda
que com estruturas enxutas, serão dotados das próprias competências constitucionais, que deverão ser
exercidas com ampla autonomia – MP, DP e TC. Para esses órgãos especiais, a lei financeira autoriza
inscrição no CNPJ exclusivamente para autonomia financeira - são UOFs e possuirão a própria dotação
orçamentária, a própria conta bancária, realizando, assim, as próprias licitações, efetuando os próprios
pagamentos e prestando as próprias contas ao TC. Esse CNPJ, porém, não confere qualquer outro atributo
da personalidade. Não significa que, porque ele tem CNPJ, ele tem outros atributos, como capacidade
processual (ex.: o TJSP pode comprar por si computadores, mas se os computadores tiverem problemas, a
ação indenizatória será ajuizada pelo Estado de São Paulo).

QUAIS INTERESSES ESTÃO SUJEITOS À LICITAÇÃO? A CF exige licitação para atender 5

interesses ou necessidades: para compras em geral, contratação de serviços, obras, alienações em geral e
recebimento de trabalhos técnico, artístico e científicos. Por outro lado, para os demais interesses que não
venham a configurar nem analogicamente os 5 listados pela CF, será permitida a contratação direta sujeita
a outras normas de controle, pois sobre esses interesses não incide a obrigação de licitar (é uma não-
incidência da obrigação) – ex.: patrocínios que o Estado faz em atividades particulares e parcerias que os
Estados fazem com governos estrangeiros.

PROCEDIMENTO GERAL PARA TODAS AS LICITAÇÕES: a Lei 8.666 prevê como modalidades
licitatórias a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. Essas modalidades são
adotadas quando residualmente não for o caso de adotar modalidade especial regida por lei especial:
 Pregão (Lei 10.520);
 Chamamento público (Lei 13.019);
 R. D. C. (Lei 12.462);
 Concorrência especial dos serviços públicos (Lei 8.987);
 Concorrência especial dos serviços de publicidade (Lei 12.232); e
 Licitações em geral das EPs e SEM (Lei. 13.303).

FASES: todas essas modalidades estarão sujeitas a um procedimento geral, que é dividido em 2 fases:
 1ª Fase (Fechada): constitui um procedimento administrativo preparatório; e
 2ª Fase (Aberta): inicia-se com a publicação do edital e há disputas p/ declarar, ao final, o vencedor.

FASE FECHADA P/ A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADM. PREPARATÓRIO

Cada ente, poder e órgão dotado do próprio CNPJ possuirá a própria dotação orçamentária e o conjunto
de despesas autorizadas no orçamento anual – para cada U.O.F., existirá apenas uma única autoridade
com competência para dar a ordem para que uma dessas despesas do orçamento comece a ser realizada –
 34
essa autoridade, em regra, será o chefe da entidade ou poder, chamado pelo DF de “ordenador da despesa
pública”. Quando esse agente der a ordem, ela surtirá 2 efeitos - um financeiro e outro administrativo:

 Efeito financeiro: a ordem dada implicará no empenho da despesa pública, criando para aquele ente
público o dever de pagamento sujeito à condição e o dever de reservar nos cofres públicos o volume de
receitas suficientes para o futuro pagamento.
- Trata-se de um ato declaratório que, em regra, será documentado expedindo uma “nota de empenho
financeiro”, que irá resumir as principais informações daquela relação obrigacional (quem será o pagador,
o credor, o objeto da obrigação, o valor e a data para o pagamento).
- Essa nota de empenho poderá substituir o contrato administrativo quando não envolver grandes valores,
nem obrigações complexas e nem cláusula de garantia ou assistência técnica.

 Efeito administrativo: a ordem dada pelo ordenador da despesa terá como principal efeito
administrativo a nomeação/constituição da Comissão de Julgamentos de Licitações.
- Trata-se de uma comissão administrativa composta por agentes efetivos daquela entidade administrativa
ou não, que exercerão função comissionada não-remunerada.
- A Comissão deverá:
1) Verificar a regularidade fiscal p/ o prosseguimento do feito: deverá verificar a regularidade do
empenho, da autorização orçamentária, da reserva de receitas e da expedição da nota de empenho, quando
for o caso.
2) Confirmadas as exigências fiscais, a Comissão iniciará o procedimento licitatório em si, através da
“fase fechada”15, que é um procedimento administrativo preparatório.
3) Na fase administrativa preparatória, caberá à Comissão realizar o estudo de prosseguibilidade – é
através desse estudo que a Comissão decidirá se aquele interesse será atendido mediante a realização de
disputa entre interessados ou se será atendido mediante contratação direta (inexigibilidade ou dispensa
licitatórias).
4) A Comissão deverá apresentar as suas razões para a Procuradoria ou a Assessoria Jurídica contratada,
que deverá expedir um parecer. Em regra, pareceres administrativos são opinativos, sem responsabilizar o
signatário por suas opiniões. Porém, pareceres com reflexo fiscal/financeiro são, em regra, normativos, ou
seja, terão natureza de pré-decisão sobre a matéria e vinculam o signatário (que terá responsabilidade
solidária no caso de dolo ou má-fé – e, para o TCU/STJ, o erro inescusável equivale à má-fé). O
Procurador é livre para concordar ou discordar da Comissão e, concordando pela contratação direta,
remeterá o parecer para o chefe da entidade ou poder, que poderá homologar ou não.
5) Homologando, estará encerrado o procedimento licitatório, permitindo a contratação direta, publicando
no Diário Oficial um extrato da decisão pela dispensa ou pela inexigibilidade.
6) Quando a Comissão concluir pela necessidade de disputa p/ contratação, deverá concluir o
procedimento preparatório após concordância da Procuradoria, redigindo o edital mediante a definição da
modalidade e do tipo licitatório. Quando o contrato administrativo for necessário, a Comissão deverá
elaborar o contrato que obrigatoriamente integrará o edital (quando houver contrato, deve constar
integralmente do edital sob pena de nulidade), comprovando que contratos administrativos são de adesão
– cláusulas que admitam alterações só poderão ser renegociadas depois de assinado e iniciada a execução
do contrato desde que fato superveniente justifique (art. 65 da L. 8.666). O contrato é necessário nas
contratações de grande valor e contratações técnicas ou complexas que envolvam cláusulas de garantia ou
assistência técnica – nos demais casos, o contrato pode ser substituído por nota de empenho, pedido de
orçamento, recibo de entrega, etc.

DIFERENÇAS ENTRE INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO

INEXIGIBILIDADE DISPENSA
Disputa inviável Disputa viável, mas prejudicial
O administrador deve decretar É discricionária
A lei prevê um rol de 3 hipóteses/exemplificativo A lei prevê um rol de 30 hipóteses/taxativo

15
É assim chamado, porque não há a divulgação aos futuros interessados sobre o que está sendo preparado.
 35
INEXIGIBILIDADE: a licitação é inexigível sempre que a disputa for objetivamente inviável.
 Com as novas tecnologias, são várias as hipóteses de inviabilidade que não foram previstas pelo
legislador em 1993. Portanto, o administrador goza dessa liberdade.
 “Inviabilidade objetiva”: não há outro para disputar ou não será possível definir um critério objetivo
que permita uma disputa justa e direta - ex.: contratação de artistas e advogados especializados.
 Todo procedimento licitatório demanda, em média, razoáveis custos p/ a AP e a demora de 6 meses p/
permitir a contratação. Por isso, é dever do administrador decretar a inexigibilidade sempre que a disputa
for inviável, ficando sujeito à responsabilização quando insistir pela disputa mesmo em hipótese inviável.
 Na Lei, são previstas 3 hipóteses em rol exemplificativo que admite interpretação ampliativa e
analógica (na verdade, nem mesmo analogia é necessária com os exemplos da lei, em virtude das novas
tecnologias e das realidades modernas), sendo necessário comprovar documentalmente a inviabilidade.
 Hipóteses de inexigibilidade:

I – EXISTIR APENAS UM PRESTADOR, UM OBJETO, UM IMPORTADOR, ETC.

 Essa hipótese exige prova documental mediante certidão/atestado/outro meio idôneo daquele que
possua fé pública para certificar que formal e regularmente só existe um que possa atender aquele
interesse.
 Na descrição do objeto, o administrador poderá detalhar especificações técnicas, desde que
justificáveis e que não causem restrição significativa do caráter competitivo (especificações abusivas ou
injustificáveis indicam “direcionamento licitatório”, que é crime licitatório e improbidade administrativa).

Obs.: existir só um não se confunde com aparecer só um para a disputa. Comparecendo apenas um, a
disputa poderá prosseguir normalmente p/ que esse interessado comprove o preenchimento das exigências
do edital. Ou a AP poderá revogar a licitação, repetindo-a futuramente, pois licitação é revogável a
qualquer tempo.

Obs. 2: definição de marca e modelo: em regra, é proibido definir marca ou modelo no edital, pois
poderia levar a uma exclusividade. Excepcionalmente, máquinas e equipamentos poderão ser
padronizados na AP sempre que padronizar seja mais vantajoso – é o “princípio da padronização” – desde
que a definição do modelo ou padrão seja justificável e não impossibilite o caráter competitivo.

II – PARA A AP CONTRATAR PROFISSIONAL INTELECTUAL PARA A PRESTAÇÃO DE

SERVIÇO SINGULAR, DESDE QUE O PROFISSIONAL POSSUA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
 O art. 13 da Lei 8.666 prevê os profissionais liberais e intelectuais, porém, esse artigo passou a ser
exemplificativo, haja vista a existência de novas tecnologias e novas profissões.
 Serviço singular é aquele de alta complexidade ou exigência técnica que poucos profissionais liberais
do setor estejam capacitados (ex.: para autarquia contratar serviços advocatícios em geral deve licitar,
mas para uma defesa altamente complexa no exterior, passará a ser singular, permitindo contratar
qualquer um “notoriamente especializado” – demonstrando através de livros, artigos, técnicas, modelos
que sejam registráveis ou ainda por amplo reconhecimento de mercado).
 Não se exige comprovar que aquele seja o profissional mais barato entre os capacitados e nem que seja
o melhor entre eles.

III - CONTRATAÇÃO DE TRABALHOS ARTÍSTICOS DE ARTISTA AMPLAMENTE RENOMADO.

 Para a AP receber trabalhos artísticos em geral, deverá realizar licitação através da modalidade
concurso. O que torna essa hipótese inexigível é a fama/o prestígio do artista contratado causando
impacto no público local. Portanto, como é esse o elemento de interesse público, caberá ao administrador
demonstrar/justificar a fama do artista contratado perante a população do ente político contratante. Ou
seja, a população do município, Estado ou de todo o País. Logo, um mesmo artista pode ser contratado
em um município, mas não em outro. Como o rol é exemplificativo, é permitido contratar
esportistas/intelectuais renomados e personalidades ligadas às novas tecnologias (ex.: youtuber).

DISPENSA: quando uma disputa, em tese viável, se tornar prejudicial ao interesse público. Cabe à AP
motivar discricionariamente, demonstrando o risco de prejuízo ao interesse público naquele caso
concreto.
 36
 São mais de 30 hipóteses previstas em lei em rol taxativo de interpretação literal (não é restritiva a
interpretação, pois interpretar aquém da lei pode permitir a ocorrência de fraude). Assim, sujeita-se às
regras da “tipicidade legal” (os fatos deverão preencher rigorosamente tudo aquilo previsto abstratamente
na lei).
 Para os TCs, as dispensas são, em regra, tipos legais que exigirão a perfeita subsunção.
 As principais hipóteses de dispensa são:

I - PARA CONTRATAÇÕES DE ÍNFIMO VALOR: a Lei prevê 3 modalidades de compras/contratação

de obras e serviços e o principal critério para definir por um ou por outra será o valor da contratação.

Concorrência é a única modalidade para os grandes valores definidos por lei (podendo ser
também adotada para médios e pequenos valores).
Tomada de preços modalidade para os médios valores, podendo ser adotada para pequenos valores
Convite próprio para contratações de pequeno valor definido em lei
*Permite contratação direta mediante dispensa quando o valor total da contratação não superar 10% dos
limites legais para modalidade convite.

 Fracionamento: sempre que possível, uma grande contratação será dividida em lotes, fracionando o
objeto, desde que não aumente os gastos públicos (ex.: blocos do pré-sal).
- Todas as frações continuarão sujeitas à licitação, ainda que de ínfimo valor; e
- Será adotada a modalidade cabível sem o fracionamento do objeto (adotar modalidade mais simplificada
é crime licitatório anulando a contratação).

 Bens de ínfimo valor de consumo permanente

- Quando for possível adquirir em grande quantidade sem implicar em prejuízo, caberá ao administrador
estocar o produto de forma planejada.
- Porém, quando o estoque da coisa implicar em prejuízo, o produto de consumo regular estará sujeito a
entregas periódicas. Nesse caso, a regra será contratar mediante ATA DE PREÇOS, constituída a partir
de um SRP (Sistema de Registro de Preços). Entra nas mesmas regras tudo aquilo que possa ser
compartilhado entre entes públicos por ser de regular consumo por todos eles (ex.: papel sulfite).
*O SRP não é modalidade licitatória, mas apenas uma forma especial de contratação continuada não-
obrigatória. Para coisas sujeitas a entregas periódicas (coisas de consumo permanentes que não justificam
a formação de estoques), coisas que a AP possa definir claramente o objeto, mas não possa definir
previamente a quantidade que será necessária.
*Também estará sujeito a essas regras a aquisição de coisas comuns que possam ser compartilhadas entre
entes públicos. A ata pode ser compartilhada para entes públicos que não participaram da disputa (ex.:
MP pode compartilhar a sua ata com a DP).
*O ente público publicará um edital de concorrência ou pregão, deixando claro ser uma disputa para
formação de ata de preços. Os participantes deverão atravessar a habilitação regularmente e, na disputa,
farão a proposta do preço que pretendem cobrar. Ao final, o administrador formará uma ata, registrando
cada fornecedor e o preço que pretende cobrar e essa ata terá validade pelo prazo de 1 ano. Durante esse
prazo de validade, precisando da coisa, bastará ao ente público contratar daquele que registrou o menor
preço (com a edição da Lei 12.462, os demais participantes da ata que expressamente declararem que
aceitam vender pelo menor preço registrado levarão o administrador a fracionar, sempre que possível, as
compras entre todos esses que assim declararam).
*Mesmo o administrador que formou aquela ata não estará obrigado a utilizá-la, pois poderá entender
que, com a mudança do cenário econômico, será mais vantajoso disputar novamente.
*O participante da ata poderá, a qualquer tempo e independente de motivação, pedir sua exclusão, bem
como recusar a venda, provocando, então, a sua exclusão.
*Toda ata define o próprio critério de atualização de valores e sua periodicidade.

II - LICITAÇÃO DESERTA

 Licitação “negativa” é aquela que é iniciada e, por motivos alheios à vontade da AP (frustrando-a), não
permitirá ao final uma contratação para atender aquela necessidade.
 37

 É um gênero que possui apenas 2 espécies: a licitação deserta e a licitação fracassada.

a) Licitação deserta: o edital é publicado, porém, ninguém comparece para disputar o objeto. Querendo
contratar, a AP deverá repetir o procedimento em data futura. Porém, quando repetir o procedimento for
comprovadamente prejudicial (ex.: gastos elevados, demora, gerar desabastecimento, etc.) estará
permitida a dispensa. Ocorrendo a dispensa, a contratação deverá ser rigorosamente nos moldes do edital
deserto (o que é feito para evitar fraudes).

b) Licitação fracassada: o edital é publicado, interessados comparecem para a disputa, porém, todos são
dispensados, desclassificados ou excluídos por inabilitação. Querendo contratar, deverá repetir o
procedimento, readequando o edital para permitir a contratação final.

III - PRODUTOS PERECÍVEIS

 Para a compra direta, é obrigatório realizar cotação de preços em, no mínimo, 3 fornecedores no dia da
compra. Essa exigência de cotar 3 preços foi estendida para a aquisição de ínfimo valor.
 Quando o produto perecível for de uso continuado, exigindo, portanto, entregas periódicas, o correto
será realizar também um sistema de registro de preços.
 Merenda escolar: a licitação pode ser utilizada como ferramenta de política econômica, principalmente
para reduzir desigualdades regionais. Cooperativas de micro e pequenos produtores rurais podem fornecer
para merenda escolar, mediante dispensa licitatória, ainda que pratique preços acima da média de
mercado (pois o objetivo é estimular o desenvolvimento e reduzir as desigualdades regionais).

IV – CONTRATO DE GESTÃO: é o contrato que tem por objetivo otimizar a eficiência e a qualidade de
serviços públicos e de exploração do patrimônio público – através da contratação discricionária de um
particular que preencha requisitos legais e demonstre essa capacidade.
 A Lei 13.019 regula o contrato de gestão para a criação de Organizações Sociais (OS) e essa Lei prevê
a necessidade de chamamento público antecedente à assinatura do contrato. Esse chamamento é tratado
pela Lei como modalidade especial de licitação. Na verdade, porém, não é. É apenas método de
prospecção de negócios.
 Através do chamamento, o administrador convoca interessados para apresentarem projetos de gestão
que otimizem o serviço ou a exploração do bem público – não é, portanto, disputa direta através de
critérios objetivos (por isso, a corrente dominante entende não ser modalidade licitatória).

V – FORÇAS ARMADAS: para a aquisição de armamentos, insumos e equipamentos propriamente

militares não haverá disputa e, em regra, serão compras sob sigilo. A escolha é privativa do Presidente da
República, devendo, previamente, ouvir os conselhos militares da Presidência.
 Porém, para a aquisição de produtos comuns e de consumo, e contratação de obras e serviços comuns,
haverá a necessidade de licitação.

VI – PARA ATENDER SITUAÇÕES EXTREMAS: principalmente, durante guerra, grave perturbação

da ordem e durante decretação de estado de emergência e estado de calamidade.
 Cabe ao Chefe do Executivo, mediante Decreto, instituir estado de emergência e estado de calamidade,
repercutindo dois efeitos importantes:
(i) efeito financeiro: durante a vigência do Decreto, estarão suspensos os principais prazos, limites e
proibições da LRF – a Lei permitirá qualquer forma de gasto para salvaguardar a coletividade e o
interesse público indisponível (“salve as pessoas e depois a gente corrige”).
(ii) estarão autorizadas contratações diretas mediante dispensa para tudo aquilo que for necessário no
atendimento da situação extrema – o que vai ser contratado deverá ser vinculado ao atendimento da causa
ou situação extrema.
***As contratações emergenciais serão por até 180 dias, sendo expressamente proibido renovar ou
prorrogar o contrato. Durante o período de vigência da contratação emergencial, caberá ao administrador
iniciar o procedimento licitatório para aquela necessidade que irá demandar, em regra, até 180 dias para
concluir.
 38
Se a situação extrema se encerrar, bastará ao administrador revogar a licitação, pois a licitação é
revogável a qualquer tempo.

VII – PARA A CONTRATAÇÃO DO REMANESCENTE DA OBRA: para um governo realizar uma

grande obra, realizará licitação mediante concorrência, em regra, e do resultado final firmará contrato
com o vencedor que iniciará a obra. Quando esse contratado cometer infrações graves, levando à rescisão
antecipada punitiva, a parte inacabada que constou do projeto do contrato constituirá o remanescente e
será oferecido diretamente para os demais que participaram da licitação.
 O vencedor de licitação convocado para assinar o contrato, dentro do prazo de validade da proposta,
estará obrigado a assinar sob pena de severa punição. Os demais participantes não estão obrigados a
aceitar o contrato remanescente, pois o contrato estará nas condições da proposta do vencedor. Por isso, é
obrigatório respeitar a ordem final de classificação.
 Obs.: o remanescente não se confunde com o complemento da obra, que é tudo aquilo necessário para
a utilização daquela obra, mas que não constou do projeto que foi licitado – o complemento é objeto
próprio, que exigirá procedimento licitatório próprio (ex.: passarela para as pessoas acessarem o prédio
saindo do metrô).

FÓRMULA PARA LEMBRAR

1) Aquela contratação é para a OAB? Ou é para outros interesses que não sejam compras,
serviços/obras, vendas e trabalhos?
- Se a resposta for sim, não incide a obrigação.
- Se a resposta for não, pula-se para a próxima pergunta.
2) A contratação é p/ relações imobiliárias da AP ou para EP/SEM colocarem seus produtos no
mercado?
- Se a resposta for sim, ocorre uma licitação dispensada.
- Se a resposta for não, pula-se para a 3ª pergunta.
3) É umas das 3 inexigibilidades?
- Se a resposta for não, é caso de dispensa.

CONTINUAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PREPARATÓRIO (PAP): não

sendo hipótese para contratação direta, caberá à Comissão finalizar o procedimento preparatório,
elaborando o edital. Para essa elaboração, bastará à Comissão definir a modalidade licitatória (= é rito
procedimental), o tipo licitatório (= é critério de julgamento) e se será necessário ou não contrato
administrativo escrito (quando o contrato for necessário, deverá constar obrigatoriamente do edital em sua
redação definitiva.
- Nas contratações de irrisório valor (até 5% dos limites permitidos para a modalidade convite), é
permitida a contratação verbal pela AP, efetuando pagamento direto em dinheiro sem necessidade de
recibos, orçamentos, etc.
- Contratações simples de pequeno e médio valor não exigem contrato, permitindo comprovar através de
nota de empenho, pedido de orçamento, recibo de entrega, etc.
- Contratações de grande valor e contratações técnicas, complexas e aquelas com cláusula de garantia e
assistência técnica, exigirão contrato administrativo por escrito.
Obs.: como o contrato é elaborado em sua redação definitiva, é correto falar que contrato administrativo é
contrato de adesão.

DEFINIÇÃO DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO: leis especiais criaram modalidades especiais,

que deverão ser adotadas nas circunstâncias previstas nestas leis. Quando não for caso de modalidade
especial, deverá ser adotada uma das modalidades gerais ou comuns da Lei de Licitações (L. 8.666).
MODALIDADES ESPECIAIS

1) CONTRATAÇÃO DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE - MODALIDADE ESPECIAL DA L.

12.232.
 39
Esses serviços de propaganda e publicidade exigirão a realização de licitação em modalidade especial
contratando 3 agências por um determinado período de tempo. Essa contratação abarcará um conjunto de
serviços de propaganda e publicidade e durante o período de validade do contrato, e, surgindo
necessidade desses serviços, caberá ao administrador realizar uma disputa interna entre esses contratados
para definir que ele irá realizá-lo. Portanto, contrato guarda-chuva é aquele firmado para um conjunto de
serviços de mesma natureza, que serão disputados internamente, por quem não tenha participado de
prévio procedimento licitatório.

2) CONCORRÊNCIA ESPECIAL PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS (L. 8.987)

OU PARA PARCERIAS-PÚBLICO- PRIVADAS (L. 11.079).

3) REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO (RDC) DA L. 12.462

Para contratações da Copa do Mundo e das Olimpíadas e, após emenda, para contratações de grandes
serviços e obras de infraestrutura.

Obs.: as modalidades especiais são invertidas, pois alteram a sequência de etapas obrigatórias
disciplinadas na L. 8.666. A homologação ocorre antes da adjudicação, que, então, encerrará o
procedimento (na L. 8.666, a adjudicação antecede a homologação). Além disso, a habilitação dos
participantes é realizada somente ao final depois de encerradas as disputas (na L. 8666, a habilitação
ocorre antes da disputa).

Obs. 2: Fase recursal única: como regra, os recursos e as impugnações ao procedimento serão feitos em
fase única após o encerramento da disputa (na L. 8.666, após cada decisão e cada etapa, é aberto prazo
para recurso).

Obs. 3: Sigilo de valores: como regra, o valor da dotação orçamentária reservada para aquela contratação
não constará do edital, sendo divulgado após a disputa (na L. 8.666, deverá constar do edital).

4) PREGÃO (L. 10.520/02 e DECRETO 10.024/19)

A modalidade pregão foi criada por MP exclusivamente para a União, mas, quando foi convertida em lei,
passou a ser modalidade para todos os entes/esferas do Estado.

A Lei, regulamentada pelo Decreto 10.024/19, passou a prever a obrigatoriedade da adoção do pregão
eletrônico e da dispensa eletrônica para todos os entes/esferas, podendo, excepcionalmente, adotar pregão
presencial. Na forma eletrônica, todos os atos e etapas são através da Internet e o participante deverá obter
prévia inscrição no SICAF (Sistema de Cadastramento de Fornecedores) para, então, poder obter a Chave
Eletrônica criptografada, permitindo a participação em qualquer pregão eletrônico do país.

O pregão é obrigatório para compras e serviços comuns e será considerado comum mediante análise de
forma técnica caso a caso, passando a incluir até mesmo serviços complexos ou técnicos que venham a
ser considerados de forma justificada como comuns.

Proibições: o Decreto proíbe a realização de pregão eletrônico para contratação de obras, locações
imobiliárias, alienações e bens especiais e serviços de engenharia que não sejam classificados
tecnicamente como comuns.

Tipos: o pregão será julgado pelo menor preço ou pelo maior desconto

Rito: a) Pregão na forma aberta: publicado o aviso de edital com no mínimo 8 dias de prazo, será
realizada em sessão online a abertura pelo prazo de 10 minutos para a apresentação de lances livres e
sucessivos. Havendo novo lance nos últimos 2 minutos, haverá a prorrogação por mais 2 minutos e,
ocorrendo novo lance nesse período, será prorrogado por mais 2 minutos e assim sucessivamente.
 40
b) Pregão na forma aberta e fechada: publicado o aviso de edital com prazo mínimo de 8 dias, os
interessados farão um lance, que será registrado por ordem crescente. O menor de todos e aqueles que não
excederem em até 10% (e, na falta desses, aqueles com as 3 menores propostas) serão chamados para a
fase fechada. A fase aberta inicial terá o prazo de 10 minutos e a fase fechada terá prazo de 5 minutos.
Nessa fase fechada, somente esses classificados participarão.

Com o encerramento das disputas em ambas as formas, caberá ao pregoeiro abrir negociações com o
vencedor buscando obter melhores condições. O pregoeiro e os membros da Comissão (em regra, 3
membros) serão designados pelo Chefe da entidade ou Poder e deverão ser agentes efetivos (permitindo
excepcionalmente nomear comissionado, desde que justificadamente).

Encerrada a disputa e a fase de negociação, será aberta a fase recursal única, permitindo a interposição de
recurso de qualquer ato ou etapa do procedimento, desde que o recorrente tenha registrado em ata no
momento do ato ou decisão o seu inconformismo. Em seguida, é realizada a homologação com a revisão
da estrita legalidade de todos os atos e etapas realizados no procedimento.

Para encerrar, é realizada a adjudicação.

1) Justificativa + Objeto + Elaboração do edital

2) Chamamento do edital
3) Disputas
3.1)
3.2)

Da dispensa eletrônica: todos os entes da AP adotarão dispensa eletrônica exigindo apenas cotação de
preços para compras e serviços comuns que não superem os limites da Lei 8.666/93 permitidos para a
modalidade convite e também durante período de guerra ou grave perturbação da ordem.

MODALIDADES DA LEI 8.666/93

As modalidades dessa Lei serão adotadas residualmente, quando não for o caso de modalidade especial. A
Lei possui 5 modalidades, divididas cf. a natureza do interesse público, que são 3:

a) para compras, contratação de serviços e obras, serão 3 as modalidades possíveis: concorrência, tomada
de preços e convite.

CONCORRÊNCIA: para as licitações internacionais em geral, para as concessões comuns (toda forma
será por concorrência – se concessão especial, a concorrência será especial; se concessão comum, a
concorrência será comum) e para as contratações de grande valor (podendo ser adotada para médios e
pequenos valores).

TOMADA DE PREÇOS: própria para contratações de médio valor e facultativa para contratações de
pequeno valor (podendo ser adotada em licitações internacionais nessas faixas de preços desde que o ente
público possua cadastro internacional de fornecedores).

CONVITE: para contratações de pequeno valor que possam ser julgadas pelo critério do menor preço.

b) para alienações, a Lei prevê 2 modalidades: concorrência e leilão.

CONCORRÊNCIA: para a AP vender bens imóveis integrantes do patrimônio público.

LEILÃO: para a AP vender bens móveis, cotas, ações e demais direitos patrimoniais, privatizações de
estatais, mercadorias apreendidas pela Polícia ou Receita, desde que lícitas, e para a venda de imóveis que
a AP recebeu de seus devedores através de dação em pagamento ou por ação judicial.
 41
c) para a AP receber trabalhos técnicos, artísticos ou científicos, a Lei prevê o concurso.

CONCURSO: como o objeto do concurso poderá exigir fases ou etapas especiais, a cada concurso, será
definido o rito, o critério de julgamento feito em regra por uma Comissão convidada e, ao final, o autor
cederá para a AP, em troca de um prêmio, os direitos patrimoniais do trabalho (os direitos de explorá-lo
comercialmente), preservado os direitos autorais. Logo, para a AP alterar o trabalho, dependerá de
autorização do autor e, em casos excepcionais, o edital poderá prever também a cessão dos direitos
autorais.

Rito do Procedimento Geral da L. 8.666/93: 1) Publicação do edital; 2) Habilitação; 3) Julgamento e

classificação; 4) Adjudicação; 5) Homologação.

Rito dos Procedimentos Especiais: 1) Publicação do edital; 2) Disputa; 3) Habilitação; 4) Fase recursal; 5)
Homologação; 6) Adjudicação.

1) Publicação do edital
Concorrência: a publicação é ampla, obrigatória e ocorrerá por 3 vezes; não exige que os concorrentes
sejam cadastrados. O prazo do edital é de 30 dias, passando para 45 dias, quando adotar técnica ou técnica
e preço
Tomada de preços: a publicação é restrita (1 vez) e exige cadastramento. O prazo do edital é de 15 dias,
passando para 30 dias, quando adotar melhor técnica ou técnica e preço.
Convite: não há publicação em jornais de grande circulação e uma cópia será afixada no quadro de avisos
do ente licitante para garantir a publicidade (atenção: não há publicação, mas é obrigatória a publicidade).
O prazo é de 5 dias, sem variação.
Leilão: a publicação é comum e não há cadastramento. O prazo é de 15 dias, sem variação.

2) Habilitação
Concorrência: ocorre normalmente e é obrigatória.
Tomada de preços: ocorre, mas de forma preliminar (só atualiza certidões).
Convite: ocorre ou não – é permitido dispensar no convite.
Leilão: não se realiza a habilitação.

3) Julgamento
Concorrência: por menor preço, maior lance, melhor técnica e técnica e preço.
Tomada de preço: menor preço, melhor técnica e técnica e preço.
Convite: menor preço
Leilão: maior lance

4) Adjudicação e 5) Homologação

Obs.: Convite: qualquer um pode participar e a AP é obrigada a convidar, no mínimo, 3.

- Comparecendo apenas 1, o procedimento pode ser realizado normalmente.
- Realizando convites repetitivos, para objeto semelhante, poderá convidar os mesmos 3, devendo
acrescer mais 1 convidado a cada repetição.

(...) AULAS COLOCADAS NO SISTEMA

6.4. Adjudicação Encerrado o procedimento de julgamento é divulgada a ordem de classificação e, em
seguida, aberto o prazo para a interposição de recursos administrativos que terão efeito suspensivo
obrigatório - prazo de 5 dias. Encerrado o julgamento dos recursos, a classificação final se torna definitiva
e a ordem de colocação constituirá direito adquirido. Em seguida, ocorrerá a adjudicação conferindo ao
vencedor habilitado a condição de senhor do direito ao contrato, passando a vigorar o Princípio da
Adjudicação Compulsória. Esse princípio constitui ao mesmo tempo um direito e um dever: DIREITO -
O procedimento licitatório é inteiramente vinculado à lei e poderá ser interrompido a qualquer momento
 42
quando aquela contratação deixar de ser oportuna ou conveniente (conduzir o procedimento licitatório é
vinculado à lei e, portanto, salvo na hipótese de anulação por qualquer ilegalidade ou revogação, que pode
ser decretada a qualquer tempo, o prosseguimento do procedimento seguirá por impulso oficial
cumprindo rigorosamente aquilo que está previamente determinado na lei). Portanto, ao encerrar o
procedimento o administrador terá, na verdade, 4 opções de conduta:  Pode REVOGAR, mesmo nesse
momento;  Pode ANULAR em autotutela;  Pode nada declarar e, portanto, sem definir se haverá ou
não contratação  Pode DECIDIR POR CONTRATAR, quando então deverá ser obrigatoriamente com o
vencedor adjudicado que não pode ser preterido em hipótese alguma (portanto, o vencedor adjudicado
não pode exigir sua contratação, pois contratar ou não é uma decisão discricionária). Porém, poderá exigir
para si o contrato, caso seja oferecido a terceiro).

Em todos os procedimentos licitatórios, a proposta apresentada terá prazo de validade de 30 dias

prorrogável por mais 30 dias. Quando o vencedor for convocado para assinar o contrato dentro do prazo
de validade da proposta estará OBRIGADO A ASSINAR, sob pena de severa punição (será punido nas
mesmas penas daquele que comete ilícito licitatório ou contratual chamado “caducidade” - multa,
proibição de firmar novos contratos por até 2 anos, perdimento de eventuais garantias e decretação de
inidoneidade que impedirá a participação em qualquer outro procedimento licitatório perante todos os
entes e esferas do Estado). Punindo o primeiro colocado o administrador oferecerá o mesmo contrato que
foi elaborado na proposta do vencedor punido e respeitando a ordem final de classificação sendo que
esses poderão recusar o contrato sem qualquer punição.

6.5. Fase de Homologação Na Lei que regula o Processo Administrativo Federal - Lei 9784/99, são
previstos dois mecanismos de controle exercido pelo chefe da entidade ou poder que são: a Aprovação -
que é o juízo de legalidade e, também, oportunidade e conveniência ou ainda através de Homologação,
que é apenas o juízo de legalidade. O superior poderá revisar todo procedimento licitatório desde o início
para analisar a estrita legalidade de tudo o que foi feito - nessa revisão poderá emendar pequenas
irregularidades, anular o procedimento quando entender que não é possível emendar ou ainda, poderá
homologar quando tudo aquilo que foi feito respeitar rigorosamente o que a lei exige. Ocorrendo a
homologação aquela licitação se tornará definitiva e não será possível rever qualquer ato ou etapa que
tenha sido realizada. Não será possível nem mesmo desclassificar participante em virtude da revisão
daquilo que conste dos autos licitatórios. Após a homologação o procedimento será concluído.
Observação: nas modalidades especiais e na nova lei de licitações que virá ocorrer a inversão: em
primeiro ocorre a Homologação e depois a Adjudicação.
 43

CONTRATOS

CONTRATOS PRIVADOS DA AP (OU CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO): a AP, precisando

adquirir produtos de consumo e uso interno (ex.: material de escritório, material de limpeza, etc.) ou
precisando contratar serviços destinados a ela exclusivamente (ex.: luz, água, telefone, internet, etc.),
deverá, em regra, licitar para respeitar a necessária impessoalidade, probidade e transparência (logo, o
procedimento licitatório é sujeito ao regime público) e, em seguida, irá contratar para atender esses
interesses que são apenas da própria AP e não da coletividade. São contratos privados comuns e, portanto,
horizontais (as partes terão os mesmos níveis de direitos e obrigações e cláusula que preveja excesso de
direito ou excesso de dever será considerada “abusiva” e nula de pleno direito. Esse contrato será, em
regra, sinalagmático e comutativo: as partes terão direitos e obrigações recíprocos e o descumprimento da
própria obrigação autorizará a parte inocente a suspender o contrato por conta própria - é a exceção do
contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus).

Nesse contrato, portanto, a AP estará despida do seu regime administrativo de prerrogativas e sujeições,
pois essas, que são representadas em cláusulas exorbitantes, só se justificam pelos princípios da
supremacia do interesse público e da indisponibilidade que só são incidentes quando o objeto do contrato
envolver interesses públicos primários.

Exs.: 1. Locação (principalmente de imóveis)

2. Locação de mão-de-obra (ex.: quem limpa vidros não é servidor público e sim terceirizado). Cf. a lei de
terceirização de mão-de-obra na AP, a terceirização de mão-de-obra na AP é feita por contrato privado.
Só está autorizado a ser terceirizado o serviço que está voltado para a AP (isto é, que não seja
eminentemente público), e não o serviço voltado para a coletividade;
3. Compra de produtos;
3. Contratação de serviços comuns e realização de obras simples (ex.: um muro);
4. Contratos de serviços bancários, empréstimos, financiamentos e seguro.
Obs.: define-se por quem remunera, por quem determina as regras e fiscaliza – se for a AP, é terceirizado
pela AP; se for o usuário, é prestação de serviços públicos por meio de servidores.

CONTRATO PÚBLICO ADMINISTRATIVO (OU CONTRATO ADMINISTRATIVO): quando a

AP firmar contrato para atender direta ou indiretamente interesse público, estará obrigatoriamente
inserida no regime público e investida no seu regime administrativo de prerrogativas e sujeições em
função dos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público.
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As prerrogativas são, portanto, poderes contratuais extraordinários privativos da AP que não podem
existir validamente no regime privado. As sujeições instituem deveres contratuais especiais que só recaem
sobre a AP e que também não são compatíveis com o regime privado.

Em função dessas cláusulas exorbitantes, a AP ocupará um plano superior de direitos e obrigações

fazendo com que o contrato administrativo seja verticalizado ou vertical. As cláusulas exorbitantes
integram o teor da função social do contrato público - não podem ser questionadas judicialmente, não
constituem cláusulas abusivas e decorrem de expressa previsão legal. Essas cláusulas são, portanto,
garantias do interesse público indisponível/primário - não precisam estar escritas no contrato
administrativo para serem válidas e eficazes e não podem ser renunciadas nem mitigadas pela AP. Se
ocorrer renúncia ou mitigação pela AP, a cláusula será considerada como cláusula não escrita (e não
nula/anulável).

CLÁUSULAS EXORBITANTES

I) Possibilidade de Alteração Unilateral: o art. 65 da Lei 8.666/93 prevê duas naturezas de cláusulas que
admitem alteração unilateral determinada pela AP, independente de prévia negociação com o contratado e
sem prejudicar qualquer outra cláusula ou dever do contratado. A alteração será motivada, baseada em
fato superveniente que justifique a alteração.

***São apenas duas naturezas de cláusulas que admitem essa alteração unilateral:
a) p/ readequar projetos que constaram originalmente do contrato. O limite para a readequação é a
natureza do objeto; não é permitido transformar esse objeto constante do contrato em um novo objeto
distinto (ex.: estrada virando túnel) e também não é permitido acrescentar novos objetos estranhos àquele
que já tinha sido licitado;
b) readequação apenas de quantidades e valores em até 25% para mais ou para menos (para reformas e
restaurações, o limite passa a ser de até 50% para mais).

O mesmo art. 65 indica 3 naturezas de cláusulas que não admitem a alteração unilateral, mas admitem a
alteração mediante expresso acordo:

a) substituição das garantias: a AP pode exigir garantias de até 5% do valor do contrato, passando para
10% nos contratos vultosos e essa garantia servirá para ressarcir a AP por eventuais danos causados pelo
contratado à AP, para ressarcir multas e punições aplicadas pela AP ou até mesmo para ressarcir dívidas
deixadas pelo contratado. Obs.: essa garantia não se presta para danos causados aos particulares.
*Formas de garantias: o contratado pode escolher entre: i) depósito-caução em dinheiro ou em títulos da
dívida pública; ii) seguro garantia; e iii) fiança bancária. Atenção: a AP não pode definir a forma da
garantia, é o contratado que escolhe entre essas.

b) p/ a alteração do regime de execução: o contrato define o regime de execução:

i) Empreitada integral: quando o contratado deve entregar a coisa pronta para uso, também chamado de
contratação “built to suit” ou “turn key”. Empreitada é o regime de mera execução de obra, tarefa é o
regime para execução simples e os demais regimes permitidos em contratos (entrega, fornecimento,
terceirização, etc.).

c) o fator interno financeiro do contrato (taxa de retorno interno - TRI): essa taxa é a razão de ganho,
razão de lucratividade que o contratado terá, cf. os gatos e investimentos que tiver que realizar. Essa é
chamada de “cláusula privada do contrato”, pois constitui o principal direito adquirido do contratado e é
garantida por um princípio legal que é o princípio do equilíbrio econômico-financeiro.
*Áleas: são os eventos externos causados pela AP ou pelo governo que possam impactar na taxa de
retorno interno, tais como: (i) Álea administrativa: quando decorrer de ordem administrativa. Ex.:
alteração unilateral do projeto; (ii) Álea Tributária: quando o governo criar ou aumentar tributos que
recaiam sobre o contratado; (iii) Álea Financeira: quando o governo interferir no mercado, congelando
preços, manipulando o câmbio, etc. Em todos esses casos, a AP está obrigada a reestabelecer
administrativamente a taxa de retorno interno originária.
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II) Fiscalização da Execução: a AP tem o poder de impor um agente público que irá fiscalizar a execução,
tendo o poder de dar ordens sobre o contratado.

III) Aplicação de Sanções: a AP tem o poder de aplicar discricionariamente sanções sobre o contratado
sempre que considerar ter ocorrido qualquer forma de descumprimento ou violação. Obs.: a AP pode
realizar compensação administrativa das multas que aplica sobre o pagamento devido ao contratado.

IV) Encampação administrativa: a AP tem o poder de decretar o uso compulsório de máquinas,

instalações e até empregados do contratado p/ manter a prestação do serviço que não admite interrupção
(é o princípio da permanência ou continuidade do serviço público). Obs.: toda encampação deverá ser
ressarcida pela AP ao contratado (se a culpa foi do contratado, a AP compensa sobre o pagamento).

V) Mitigação da exceção do contrato não cumprido, ou exceptio non adimplenti contractus: como regra,
os contratos administrativos são sinalagmáticos e comutativos e, portanto, as partes têm direitos e
obrigações recíprocos. Contratos desta natureza demonstram que a parte inadimplente na sua obrigação,
perderá o direito de exigir a obrigação do outro, permitindo à parte inocente interromper a prestação do
contrato. Porém, no contrato administrativo, essa regra é relativizada para manter a manutenção do
princípio da permanência ou continuidade do serviço público. Diante deste princípio, a AP poderá ficar
por até 90 dias sem efetuar os pagamentos que o contratado continuará a estar obrigado a prestar o
contrato. Após 90 dias de mora, o contratado poderá pedir a suspensão ou a interrupção do contrato
(mesmo após os 90 dias, o contratado não pode interromper. Pode, no máximo, pedir).
*STJ: quando o contratado provar risco de insolvência ou falência exclusivamente em função da mora
administrativa, poderá pedir judicialmente autorização para suspender a execução do contrato mesmo
antes de completados os 90 dias de mora, em respeito ao princípio da função social da empresa (art. 170,
III, CF).

VI) Rescisão Unilateral: a AP pode decretar a qualquer tempo e independente de prévio acordo a rescisão
do contrato, ainda que o objeto esteja inacabado. Deverá apenas abrir oportunidade para manifestação de
defesa ao contratado. As rescisões unilaterais antecipadas poderão ser por:
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a) Caducidade contratual: quando o contratado cometer infrações graves descritas no art. 78 . Além da 16

rescisão antecipada, a AP punirá o contratado com: (i) multa; (ii) proibição de obter benefícios da AP
(tais como parcelamentos de dívidas, anistias, etc.); (iii) proibição, por até 2 anos para firmar novos
contratos com todos os entes que integram aquela esfera administrativa (a lei não determina perante quem
vigorará essa proibição – perante toda a esfera do ente contratante é a corrente majoritária - mas, a
corrente minoritária, defendida, p. ex., pelo MP/SP, estende essa proibição se estende para todos os entes
das 3 esferas); (iv) decretação de inidoneidade, proibindo, assim, a participação do punido em qualquer
licitação perante todos os entes e esferas do Estado.

b) Encampação do contrato: é a rescisão antecipada sem culpa do contratado, ou seja, é a rescisão em

virtude de interesses públicos. Nessa hipótese, a regra será pela prévia comunicação e eventual
ressarcimento pelos custos de desmobilização apenas (não ressarce lucros cessantes, danos morais, perda
de uma chance, etc., pois a possibilidade de rescisão unilateral sempre esteve lá e o contratado sabia que
poderia ocorrer a qualquer momento).

c) Nulidade: quando houver ilegalidade insanável no próprio contrato ou no ato de adjudicação (tal como
quando o vencedor é preterido); ou, ainda, ilegalidade na licitação antecedente, pois a anulação da
licitação antecedente induz necessariamente à anulação do contrato decorrente;

d) Fato do Príncipe: é a medida unilateral e coercitiva decretada pelo Estado sobre todos indistintamente,
aplicando, inclusive, a força coercitiva do Estado para defender interesses gerais da coletividade. O
Estado exerce sua potestade, ou seja, sua relação de império na defesa e garantia dos interesses gerais da
coletividade. Em virtude dessa decretação, contratos firmados poderão ser rescindidos ou até mesmo
poderá ser inviável manter a sua prestação.

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Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço
ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou
parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução,
assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade
da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do
contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo
em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem
o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas
desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do
cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou
fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até
que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento,
nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
P. U.  Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a
ampla defesa.
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EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: como regra, contrato administrativo é extinto de
forma ordinária (isto é, extinto por regras e previsões do próprio contrato), tais como:
(i) cumprimento do objeto do contrato;
(ii) expiração do prazo. Obs.: todo contrato administrativo regido pela Lei 8.666/93 será sempre por prazo
determinado – sendo possível a renovação do contrato sempre que for mais favorável ao interesse
público. A lei não limita o nº de renovações possíveis – ela limita apenas o prazo máximo de contratação
permitida (ou seja, dentro do prazo máximo – 60 meses, p. ex. – é possível renovar quantas vezes quiser,
desde que caiba dentro desse limite);
(iii) prorrogação extraordinária, ainda que esgotado o prazo máximo da lei, desde que devidamente
justificado, baseado no risco de dano ao interesse coletivo e que seja sempre por curto prazo.
Excepcionalmente, o contrato administrativo poderá ser rescindido de forma extraordinária e antecipada,
conforme visto na rescisão unilateral.

INDENIZAÇÕES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: como regra geral, não são

indenizáveis danos morais, lucros cessantes e perda de uma chance. Podem ser indenizados:

a) Custos de desmobilização: para o contratado cumprir um contrato administrativo, ele poderá ter “custos
de mobilização”, que são compromissos e obrigações necessários p/ poder cumprir o contrato (ex.:
contratando mais empregados, encomendando máquinas/equipamentos, contratando serviços de terceiros,
etc.). Esses custos são absorvidos pelo preço do contrato, isto é, quando o contrato é cumprido até o fim,
esses custos são ressarcidos através do pagamento do contrato (tudo isso já foi calculado pelo contratado
considerando o cumprimento do contrato até o fim). Porém, ocorrendo rescisão unilateral, é possível que
esses custos não tenham sido absorvidos, passando a constituir danos materiais a serem ressarcidos.

b) Bens reversíveis: contratos administrativos podem listar certos bens que deverão ser adquiridos pelo
contratado e incorporados no serviço ou atividade pública. É o contratado que adquire e será ressarcido
através dos pagamentos previstos no contrato. Logo, quando o contrato é cumprido integralmente, é
presumido que tenha ocorrido o ressarcimento integral desses bens. Porém, ocorrendo rescisão
antecipada, será necessário o cálculo e eventuais parcelas desses bens ainda não ressarcida, deverá ser
indenizada pela AP para evitar o seu enriquecimento sem causa.
Obs.: sempre que o contrato é extinto por qualquer motivo, esses bens reversíveis passarão
obrigatoriamente para o domínio público.

c) Parcelas prestadas, porém, ainda não pagas: a AP não pode obter enriquecimento sem causa e deverá
sempre pagar por tudo aquilo que o contratado tiver prestado.
Obs.: todos os elementos indenizáveis poderão ser compensados, administrativamente, com multas e
punições que venham a ser aplicadas pela AP.