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Resolução:
Quanto ao fundamento podemos referir que existem situações em que a lei pode regular todos os
aspetos quando atua a Administração Pública sendo por isso uma atuação que se traduz na mera
aplicação da lei de forma mecânica e abstrata a um determinado caso concreto. Contudo existem outras
situações em que as leis não podem regular todos os aspetos deixando liberdade à Administração Pública
na sua atuação, ressalve-se que só há poder discricionário quando e na medida em que a lei o confere.
No que diz respeito à Natureza existem várias teorias: Uma primeira será a tese da discricionariedade
como liberdade da administração na interpretação de conceitos vagos e indeterminados usados por lei:
Esta teoria parte da observação correta que a lei usa muitas vezes para conceitos vagos e indeterminados
deixando ao intérprete e aos órgãos de aplicação a tarefa de concretizar esses conceitos vagos e
indeterminados; Uma segunda tese é a da discricionariedade como vinculação da administração a normas
jurídicas especiais: Aqui o que a lei pretende quanto confere poderes discricionários à administração não
é que exista o livre arbítrio mas sim que a AP se sinta vinculada por normas especiais ou extra jurídicas e
procure para cada caso concreto a melhor solução do ponto de vista técnico, financeiro ou administrativo.
Esta teoria não é na verdade aceitável por dois aspetos essenciais: Ou se trata de casos em que a lei
formalmente remete para normas especiais ou extrajurídicas e aí não existe discricionariedade, mas sim
vinculação; um segundo aspeto é porque existem casos em que a administração decidiu exercer o seu
poder discricionário de acordo com normas extrajurídicas. Contudo faltará a remissão da lei para normas
extra judicias ou especiais, por hipótese a AP no uso do seu poder discricionário decidiu livremente seguir
determinados critérios a que a lei não a tinha vinculado. Por fim numa terceira tese que será a tese de
discricionariedade como liberdade de decisão da administração no quadro das limitações fixadas por lei:
Esta teoria a discricionariedade consiste numa liberdade de decisão que a lei confere à AP, tendo como
finalidade que esta dentro dos limites legalmente estabelecidos escolha de entre várias soluções possíveis
aquela que lhe parecera mais adequada à prossecução do interesse público. É esta teoria que
defendemos como resulta da maioria da doutrina portuguesa e até estrangeira. Ressalve-se que para que
exista poder discricionário é indispensável que ele seja conferido por lei a qual deve indicar pelo menos o
órgão a quem se dirige ou a quem atribui competência e o fim de interesse público que o poder se destina
a prosseguir. É também indispensável que por interpretação da lei estejam já delimitadas todas as
vinculações legais a respeitar pela administração no exercício do poder discricionário e ainda que o
sentido da norma legal atributiva do poder discricionário seja claramente o de conferir à administração o
direito de escolher livremente segundo os critérios que ela própria entender seguir dentro das várias
soluções possíveis.
O significado do poder discricionário reside na capacidade de adaptar as decisões às circunstâncias
individuais e variáveis, reconhecendo que nem todas as situações podem ser adequadamente reguladas
por regras fixas. Isso é particularmente relevante em áreas onde as condições podem mudar
rapidamente, onde há incerteza ou complexidade, ou onde é necessário considerar uma ampla gama de
fatores para tomar uma decisão justa e equitativa.
Por fim quanto aos controles do poder discricionário podemos referir os seguintes: Primeiramente temos
os controles de legalidade que são aqueles que visam determinar se a administração respeitou a lei ou a
violou; De seguida os controlos de mérito que são aqueles que visam avaliar a fundamentação das
decisões da administração pelo seu mérito independentemente da legalidade; Em terceiro lugar os
controles jurisdicionais são aqueles que afetam através dos tribunais; Por último temos os controles
administrativos que são realizados por órgãos da administração e cabe referir que o controle de
legalidade tanto pode ser feito pelos tribunais como pela própria administração mas em última análise
cabe aos tribunais. O controle de mérito só pode ser feito no nosso ordenamento pela administração,
sendo que no mérito do ato administrativo compreendem-se dois elementos, a ideia de justiça (é a
atuação desse ato à necessária harmonia entre o interesse público especifico que ele deve conferir e os
direitos e interesses legítimos dos particulares afetados pelo ato.) e a ideia de conveniência ( trata-se da
adequação ao interesse público especifico que justifica a sua prática ou a necessária harmonia entre esses
e os demais interesses públicos afetados pelo ato. )