MÓDULO I

Introdução à gestão pública e ao direito

administrativo aplicável as licitações e contratos

DISCIPLINA
Poderes de Administração e o dever de
proteção à boa administração pública
Prof.ª Marilene Matos

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SUMÁRIO
1. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO .............................................................................. 2
1.1 Características ................................................................................................................................. 2
1.2 Abuso de Poder ............................................................................................................................. 3
1.3 Teoria dos motivos determinantes.................................................................................... 3
1.4 Poder Vinculado ........................................................................................................................... 4
1.5 Poder Discricionário.................................................................................................................... 4
1.6 Poder Hierárquico ........................................................................................................................ 5
1.7 Poder Disciplinar........................................................................................................................... 6
1.8 Poder Regulamentar ................................................................................................................. 6
1.9 Poder de Polícia............................................................................................................................. 6
2. PROTEÇÃO À BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TUTELA
JURISDICIONAL ............................................................................................................... 13
2.1 Ação popular .................................................................................................................................. 13
2.2 Mandado de segurança .......................................................................................................... 15

1. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
Os poderes surgem como instrumentos através dos quais o poder
público vai perseguir seu interesse coletivo.

1.1 Características

É um dever ,é obrigatório.

É irrenunciável.

Cabe responsabilização, que pode ser:

• I) quando o administrador se utiliza dos poderes além dos limites permitidos por lei
(ação); ou
• II) quando ele não utiliza dos poderes quando deveria ter se utilizado (omissão). –
Legislação: Lei no 4.898/1965 – Abuso de Poder e Lei no 8.429/1992 – Improbidade
Administrativa.

Deve obedecer aos limites das regras de competência, sob pena

de inconstitucionalidade.

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1.2 Abuso de Poder

É o fenômeno que se verifica sempre que uma autoridade ou um

agente público, embora competente para a prática de um ato,
ultrapasse os limites das suas atribuições ou se desvie das finalidades
anteriormente previstas.

Duas situações (modalidades):

Ultrapassa seus
Excesso de poder
limites

Desvia a finalidade
anteriormente Desvio de poder
prevista

1.3 Teoria dos motivos determinantes

É aquela que prende o administrador no momento da execução do

ato aos motivos que ele alegou no momento de sua edição. Todo ato
administrativo precisa ser motivado para possibilitar o exercício do
contraditório e da ampla defesa e são esses motivos que determinam e
condicionam a execução do ato. Se o administrador se afasta desses
motivos, há ilegalidade, há abuso de poder, mas se ele obedece a outro
interesse público, não há desobediência à teoria, não é desvio de
finalidade e, portanto, não há abuso de poder.

Anotações

3
 Polícia

Discricionário Vinculado

PODERES

Regulamentar Hierárquico

Disciplinar

1.4 Poder Vinculado

Estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo

administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para
um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores).

O ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei será

nulo, por estar desvinculado do seu tipo padrão, podendo ser declarado
pela Administração ou pelo Judiciário.

1.5 Poder Discricionário

Nesse poder, o administrador também está subordinado à lei,

diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo
com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que,
havendo duas alternativas, o administrador pode optar qual delas, no
seu entendimento, preserva melhor o interesse público.

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 Observação: Discricionariedade é diferente de arbitrariedade:
discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites
da lei, e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos
limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.

É amplamente possível o controle jurisdicional dos atos

administrativos discricionários, no que tange à sua juridicidade, não
havendo possibilidade, porém, de controle de mérito (conveniência e
oportunidade). Além disso, há de se dizer que nem a Lei nem a
Constituição exigem o esgotamento da via administrativa como
condição de acesso ao Poder Judiciário. Ao contrário, a Constituição
consagra, no art. 5o, XXXV, a inafastabilidade do controle jurisdicional,
tanto para os atos administrativos vinculados quanto aos
discricionários.

Poder vinculado Poder discricionário

• Sem liberdade para juízo de • Liberdade de atuar de
valores pelo administrador. acordo com conveniência e
oportunidade.

1.6 Poder Hierárquico

É o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar as

funções dos seus órgãos, ordenar e reaver a atuação de seus agentes,
estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação.

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1.7 Poder Disciplinar

É o poder conferido à Administração que lhe permite punir apenas a

prática de infrações funcionais dos servidores.

1.8 Poder Regulamentar

É o poder conferido ao Administrador para a edição de decretos e

regulamentos para oferecer fiel execução à lei.

1.9 Poder de Polícia

É o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar,

restringir, frenar o exercício de atividade e direitos pelos particulares em
nome do interesse da coletividade. O poder de polícia possui conceito
legislativo no art. 78 do CTN e possui, ainda, dois sentidos:

Sentido amplo Conceito restrito

• Em que dispõe ser o poder de • O poder de polícia não inclui

polícia toda a atividade estatal que
condiciona a liberdade e a
propriedade, com a finalidade de
adequá-las aos interesses coletivos.
Nesse sentido, abrange as
atividades administrativas e
também a edição de leis pelo
Poder Legislativo.
atividades legislativas, mas apenas
as atividades administrativas de
regulamentação e de execução
das leis que estabelecem normas
primárias de polícia.

Anotações

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 O poder de polícia se desenvolve em quatro ciclos:

Ordem

Consentimento

Fiscalização

Sanção

▪ Ordem: estabelecimento da legislação regulatória do Poder de

Polícia (incide discricionariedade – em regular ou não a atividade;
indelegável às pessoas jurídicas de direito privado);

▪ Consentimento: nesse ciclo, o Estado concede o consentimento

(vinculado, através de licença, e discricionário, através de autorização)
para que o particular exerça a atividade regulada. Os atos materiais
desse ciclo poderão ser delegados às pessoas jurídicas de direito
privado, a exemplo dos Centros de Formação de Condutores que
participam da materialização necessária à concessão da licença para
condução de veículos automotores;

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▪ Fiscalização: obtido o consentimento estatal, estará o particular
sujeito à fiscalização das condições previstas na legislação (na ordem).
Exemplo é a fiscalização de trânsito, a que estão sujeitos os condutores,
após obtenção da licença para conduzir veículo automotor. Nesse ciclo,
admite-se a delegação às pessoas jurídicas de direito privado, a
exemplo do poder fiscalizatório exercido pela EPTC (Empresa Pública
de Transporte e Circulação de Porto Alegre – RS).

▪ Sanção: constatado o descumprimento da norma estabelecida no

ciclo da ordem, por intermédio da fiscalização, o particular estará
sujeito às sanções administrativas estabelecidas na legislação. Esse
ciclo era entendido pela doutrina e pela jurisprudência como
indelegável às Pessoas Jurídicas de Direito Privado, sendo exercido
exclusivamente pela Administração Direta, Autárquica ou Fundacional
Pública. Todavia, o STF, em 23 de outubro de 2020, ao julgar o RE
633782/MG, fixou tese de repercussão geral no sentido de que “é
constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a
pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração
Pública indireta de capital social majoritariamente público que
prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado
e em regime não concorrencial”.

Assim, deve-se destacar que, atualmente, o poder de polícia pode ser

delegado tanto a pessoas jurídicas de direito público (a exemplo de
uma autarquia ou uma associação pública, criadas para esse fim,
dotadas do ius imperii estatal), quanto de direito privado integrantes da
administração indireta, deste que estas prestem exclusivamente
serviço público de atuação própria do Estado e em regime não
concorrencial.

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 1.9.1 Competência para o exercício do poder de polícia
O ente federado que possui competência constitucional para legislar
sobre matéria é o que possui competência para o exercício do poder de
polícia.

Distrito
União Estados Municípios
Federal

Arts. 22 Arts. 25, Art. 30 Art. 32,

e 24 da § 1o, da da § 1o, da
CF/1988 CF/1988 CF/1988 CF/1988

1.9.2 Formas de atuação do poder de polícia (rol exemplificativo)

Determinação de
Concessão de alvará de localização e Regras para fiscalizar a
licença ou autorização funcionamento de poluição sonora, visual
para realizar atividades atividades do e atmosférica
Município

Controle de produção de Determinação e

Controle de
mercado fiscalização de
medicamentos
(concorrência) atividade bancária

Fiscalização do meio Controle do exercício de

Fiscalização de trânsito
ambiente profissões

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 Exemplos de setores do poder de polícia:

Polícia de vigilância sanitária Proteção à saúde pública

Polícia de pesos e medidas Fiscalização dos padrões de medida

Polícia edilícia Relativa às edificações

Polícia de trânsito Garantia de segurança e ordem nas vias

Polícia florestal Defesa da flora

Polícia de caça e pesca Proteção à fauna terrestre e aquática

Polícia de diversões públicas Defesa de valores sociais

Exemplos de Sanções do poder de polícia:

Fechamento de
Multa Interdição de atividade
estabelecimento

Demolição de construção Destruição de objetos Inutilização de gêneros

Observação 1: A Lei no 9.873/1999, em seu art. 1o, estabelece o prazo

prescricional de cinco anos para ação punitiva da Administração Pública
Federal, direta ou indireta, no exercício do poder de polícia. Porém, caso o
fato objeto da ação punitiva da administração também constitua crime,
devem ser aplicados os prazos de prescrição prescritos na lei penal (art. 1o, §
2o, da Lei no 9.873/1999). Ainda, necessário destacar que interrompem a
prescrição: a) notificações ou citação do acusado ou indiciado, inclusive por
edital; b) qualquer ato inequívoco que importe em apuração do fato; c)
decisão condenatória recorrível.

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 Observação 2: O ato administrativo decorrente do exercício do
poder de polícia, em regra, goza do atributo da imperatividade ou
coercibilidade, por meio do qual a Administração pode impor
unilateralmente obrigações válidas (sem necessidade de recorrer ao
Poder Judiciário). Para tanto, é necessário que a atuação estatal esteja
prevista em lei. Os principais exemplos são as demolições de
construções em área de risco ou aquelas que possam trazer iminente
perigo à coletividade.

1.9.3 Polícia administrativa e polícia judiciária

Polícia administrativa Polícia judiciária

• Incide sobre infrações
administrativas
• Esgota-se no âmbito da
função administrativa
• É exercida sobre atividades
privadas, bens e direitos
• Exercida por diversos órgãos
administrativos, inclusive a
polícia militar
• Prepondera o caráter
preventivo
• Ilícito de natureza penal
• Prepara a função jurisdicional
penal
• Incide diretamente sobre
pessoas
• Exercida pela polícia civil ou
federal
• Prepondera o caráter
repressivo

Anotações

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 1.9.4 Características do poder de polícia

Atividade restrita Limites à atuação do particular

Limitação da liberdade e
Limite à liberdade e à propriedade
propriedade do particular

Atribuição é ,em regra, discricionária,

Discricionário com exceção da licença, que possui
um caráter vinculado
Características do regime jurídico do poder de polícia

Autoriza o exercício de atividades até

Caráter liberatório
então vedadas

Generalidade Estende-se a todos os indivíduos

Em regra, cria dever negativo aos

Obrigação de não fazer
particulares

Não gerar indenização Não causa danos específicos

É direcionado, em regra, a limitar a

Atinge particulares
esfera de interesses particulares

Admite delegação a pessoas

jurídicas de direito privado
integrantes da Administração
Pública indireta que prestem
exclusivamente serviço público de
Admite delegação mitigada para
atuação própria do Estado e em
pessoas jurídicas de direito
regime não concorrencial. Para
privado.
pessoas jurídicas de direito privado
não integrantes da Administração
Pública, admite-se a delegação
apenas dos atos materiais, ou seja,
desprovidos de poder decisório.

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 2. PROTEÇÃO À BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E
TUTELA JURISDICIONAL

2.1 Ação popular

2.1.1 Fundamento

Art. 5o, inciso

Constitucional
LXXIII, da CF/1988

Art. 1o da Lei no
Infraconstitucional
4.717/1965

2.1.2 Legitimidade

Ativa Passiva

• Autor • Réus
• Qualquer cidadão (art. 1o da Lei no • A pessoa jurídica, o agente público
4.717/1965), ou seja, nunca uma e o beneficiário direto.
ação popular será proposta por
uma pessoa jurídica nem por
estrangeiro – Súmula no 365 do
STF (a cidadania deve ser
comprovada com a juntada do
título de eleitor ou documento
equivalente – art. 1o, § 3o).

2.1.3 Cabimento
Lesão ao patrimônio público, moralidade administrativa, meio
ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural (arts. 2o a 4o da Lei no
4.717/1965).

EXEMPLOS
1) fraudes em licitação, principalmente nos casos de
contratação direta sem que esteja preenchida qualquer
hipótese de dispensa e inexigibilidade, contratação de quem

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 não foi legitimamente o vencedor, gastos abusivos e
indevidos;
2) gastos públicos indevidos;
3) depreciação do patrimônio público incluindo-se o meio
ambiente;
4) destruição do patrimônio tombado e histórico;
5) quando o enunciado descrever, insistentemente, uma
conduta que viola a moralidade administrativa (e você é
contratado para ajuizar a medida cabível).

Observação: O mandado de segurança não substitui a ação

popular (Súmula no 101 do STF).

2.1.4 Prazo prescricional

A Ação Popular prescreve em cinco anos (art. 21 da Lei no
4.717/1965).

2.1.5 Competência
Juízo de 1o grau estadual ou federal (art. 5o da Lei no 4.717/1965).
Não há prerrogativa de foro nos tribunais.

Anotações

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2.2 Mandado de segurança

2.2.1 Fundamento

Constitucional Art. 5º, LXIX, da CF/1988;

Art. 1o da Lei no 12.016/2009 e,

exclusivamente para os Mandados
Infraconstitucional de Segurança Coletivos impetrados
pela OAB, também o art. 54, inciso
XIV, da Lei no 8.906/1994.

2.2.2 Legitimidade

Ativa Passiva

• É o titular do direito líquido e • A autoridade coatora que editou

certo (pessoa física ou jurídica),
impetrante da ação.
ou que tem poderes para editar
o ato coator (que pode ser um
ato comissivo ou omissivo),
sempre vinculada à Pessoa
Jurídica X.

Observação 1: Quanto à autoridade coatora, é indispensável indicar

o cargo que ocupa a autoridade pública, bem como a pessoa jurídica de
direito público à qual ela pertença (União, Estado, Distrito Federal,
Município, autarquia, fundação). A pessoa jurídica deve ser,
obrigatoriamente, intimada, sob pena de nulidade. É possível que um
particular seja o agente coator em mandado de segurança, nos casos em
que o particular estiver no exercício de uma função pública. Exemplo:
diretor de faculdade, que exerce uma função delegada do Ministério da
Educação, em atos que não sejam de gestão, como a negativa à expedição
de diploma ou negativa de matrícula em curso superior.

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 Observação 2: O STJ sumulou (Súmula no 628) a “teoria da
encampação”, acerca da possibilidade do ingresso da autoridade coatora
correta no Mandado de Segurança, quando a autoridade coatora indicada
na Petição Inicial esteja cumprindo determinação de autoridade superior
ou não tenha poderes para editar, modificar ou extinguir o ato coator.
Decorre do princípio da hierarquia. Assim, o juízo não extinguirá o
Mandado de Segurança, mas determinará a emenda da inicial para que
conste a autoridade coatora correta. A súmula, todavia, manifesta três
requisitos: 1o) o vínculo hierárquico entre a autoridade encampada e a
encampante; 2o) que o ingresso do encampante não desloque a
competência para o processamento e julgamento do Mandado de
Segurança (caso a autoridade encampante possua prerrogativa de foro);
e 3o) que as informações prestadas pela autoridade encampada sobre o
mérito do Mandado de Segurança tenham sido suficientemente
prestadas.

2.2.3 Cabimento
A impetração de Mandado de Segurança exige um ato de
autoridade, que cause lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e
certo do impetrante. É residual, ou seja, é preciso que se trate de uma
lide que não seja amparada por outra garantia (Habeas Corpus ou
Habeas Data). Direito líquido e certo é o que se mostra de plano, aquele
direito evidente, sobre o qual não repousam dúvidas. Assim, pressupõe
prova pré-constituída.

Observação: Caso seja necessário comprovar o direito por meio

de prova pericial, testemunhal etc., não é possível que se fale em direito
líquido e certo, portanto, não cabendo mandado de segurança.

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2.2.4 Prazo decadencial
É possível a impetração por aquele que teve o seu direito líquido e
certo lesado ou ameaçado por ato de autoridade dentro dos 120 dias
subsequentes à data da ciência do ato (que ocorrerá com notificação
pessoal ou publicação em meio oficial).
O prazo de 120 dias estabelecido pela lei é decadencial, não
havendo suspensão, nem interrupção.

Observação 1: O prazo decadencial do Mandado de Segurança

não atinge o direito em si, uma vez que é possível que o indivíduo o
pleiteie através de uma ação pelo procedimento comum.
Observação 2: Para o ato omissivo que seja de prestação
periódica, o prazo se renova a cada período. Ex.: não recebimento de
vencimentos mensais que deveriam ser pagos pela Administração (a
cada mês o direito líquido e certo se renova. Assim, os vencimentos
inadimplidos há mais de 120 dias não poderão ser pleiteados por
Mandado de Segurança).

2.2.5 Vedações
Elencadas no art. 1o, § 2o, e no art. 5o da Lei no 12.016/2009, quais sejam:

1) ato de gestão comercial praticados pelos administradores de

empresas públicas, de sociedade de economia mista e de
concessionárias de serviço público;

2) ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,

independentemente de caução;

3) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; e

4) de decisão judicial transitada em julgado.

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Há, ainda, algumas súmulas do STF e do STJ referentes a matéria:
Súmula no 266 do STF: não será cabível a interposição de mandado de
segurança contra lei em tese (em substituição às ações constitucionais
de controle concentrado de constitucionalidade).
Súmula no 101 do STF: não será cabível a impetração de mandado de
segurança para substituir ação popular.
Súmula no 269 do STF: nessa linha, não será possível, também,
impetrar mandado de segurança como sucedâneo de ação de
cobrança (em alguns casos, o Mandado de Segurança tem por objeto
uma contraprestação pecuniária, essa medida visa, em regra, uma
obrigação de fazer ou de não fazer. O Mandado de Segurança não tem
por objetivo a obtenção de um benefício econômico direto. É possível
que isso ocorra de forma indireta).

Anotações

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2.2.6 Espécies
Quanto ao momento

Tem cabimento nos casos em que existe tão somente

do ato coator:

Preventivo uma ameaça de lesão. Nesse caso, não se conta o prazo

de 120 dias, uma vez que não existe o ato coator em si.

Tem cabimento nos casos em que houver uma lesão.

Repressivo Aqui, a propositura da ação está sujeita ao prazo
decadencial de 120 dias.
Quanto à legitimidade

Cabível nos casos em que alguém (pessoa física ou

jurídica), em nome próprio, defende direito próprio. Não
importa que se configurem, no polo ativo, uma, duas ou
Individual vinte pessoas, para que se classifique como mandado
de segurança individual, é necessário que se defenda
direito próprio.
ativa:

Cabível nos casos em que alguém, em nome próprio,

Coletivo defende direito alheio, que pertence a uma coletividade
(substituição processual).

Observação: A propositura de um mandado de segurança

coletivo é possível para as pessoas indicadas no art. 5o, inciso LXX, da
CF/1988 c/c o art. 21 da Lei no 12.016/2009: 1) partido político com
representação no Congresso Nacional; 2) entidades de classe ou
associações de classe constituídas há mais de um ano – o juiz pode,
excepcionalmente, dispensar o prazo de um ano se entender
necessário (não é a regra!).

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2.2.7 Competência
O julgamento do Mandado de Segurança compete:
I – originariamente:
a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República,
das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de
Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo
Tribunal Federal (art. 102, I, d, da CF/1988);
b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado, do
Comandante da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, além dos atos do
próprio Tribunal (art. 105, I, b, da CF/1988);
c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de
juiz federal (art. 108, I, c, da CF/1988);
d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de
competência dos tribunais federais (art. 108, VIII, da CF/1988);
e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;
f) a juiz estadual, nos demais casos.
II – em grau de recurso:
a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for
proferida em única instância pelos Tribunais Superiores;
b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em
única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão (art.
105, II, b, da CF/1988);
c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz
federal ou estadual no exercício da competência federal da área de sua
jurisdição (art. 108, II, da CF/1988);
d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme
dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito
Federal (art. 125 da CF/1988);
III – mediante recurso extraordinário:
a) ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.

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 REFERÊNCIAS
ALVES, Felipe Dalenogare. Direito administrativo: Teoria e prática.
3. ed. Editora Rideel, 2020.

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