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DISCIPLINA
Organização da Administração Pública e
Competências Federativas em matéria de
licitações e contratos
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SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................... 2
1.1 Conceito de Direito Administrativo ................................................................................... 2
1.2 Fontes...................................................................................................................................................... 3
2. FUNÇÃO .......................................................................................................................... 5
3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................................................... 7
3.1 Desconcentração e Descentralização ............................................................................. 7
3.2 Administração Direta .................................................................................................................. 8
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jurisdição própria para as causas envolvendo a Administração Pública).
O Brasil se caracteriza por um sistema de jurisdição una, ou seja,
concentrado no Poder Judiciário, a quem compete fazer coisa
julgada.
1.2 Fontes
No que tange às fontes do Direito Administrativo, embora a
Administração Pública se paute pelo princípio da estrita legalidade, há
uma influência muito grande das fontes informais (aquelas produzidas
fora do ambiente formal, oriundas da produção social e administrativa),
não se restringindo apenas às formais (aquelas produzidas pelo Estado,
por intermédio dos processos formais de produção do direito). Desse
modo, é possível incluir entre as fontes do Direito Administrativo a
norma, a jurisprudência, a doutrina, os costumes e a praxis
administrativa.
FONTES
• Norma
• Jurisprudência
• Doutrina
• Costumes
• Praxis administrativa
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A jurisprudência é formada pelas reiteradas dos tribunais acerca
de determinada matéria e constitui importante fonte do Direito
Administrativo. No sistema brasileiro, a jurisprudência é enaltecida
principalmente pela força vinculante das decisões definitivas de mérito
proferidas pelo STF nas ADIs e nas ADCs, as quais produzirão eficácia
contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º, da CF/1988), e às decisões que
reconheçam repercussão geral.
A doutrina, compreendida pela produção advinda dos estudos
acerca do Direito Administrativo, é considerada fonte material (não
formal) do Direito Administrativo. Mesmo que a doutrina não vincule,
possui o condão de influenciar o administrador, o juiz e o legislador.
Os costumes representam o comportamento estável do povo,
compatível com determinado espaço geográfico, cultural e temporal. É
o que possui a menor vinculação no Direito Administrativo.
A praxis administrativa pode ser vista como necessidade de
manutenção de uma uniformidade na atuação administrativa,
objetivando-se segurança jurídica e tratamento isonômico. Significa
dizer que a decisão administrativa legítima deve ser observada em
casos futuros e análogos. Veja-se que a praxis administrativa se forma
dos precedentes, advindos da prática reiterada e uniforme em casos
similares. É tamanha sua importância, que o atual Código de Processo
Civil, em seu art. 496, prevê que está sujeita ao duplo grau de jurisdição,
não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a
sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público
e que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à
execução fiscal, exceto quando a sentença estiver fundamentada em
entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no
âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em
manifestação, parecer ou súmula administrativa.
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A consolidação da práxis como fonte do direito ocorreu com a
atualização realizada pela Lei nº 13.655/2018 na Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro (LINDB), inserindo o art. 24, o qual
estabelece que “a revisão, nas esferas administrativa, controladora ou
judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta
as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em
mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações
plenamente constituídas”. No § único deste artigo, o legislador
especificou que “consideram-se orientações gerais as interpretações e
especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em
jurisprudência judicial ou administrativa majoritária e, ainda, as
adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo
conhecimento público”.
2. FUNÇÃO
Função estranha
ATÍPICA àquela para qual o
poder foi criado.
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Função legislativa Função judiciária Função administrativa
Elaboração das leis Conversão da lei em ato
Aplicação coativa da lei.
(função normativa). individual e concreto.
Estabelece regras
concretas (julga em Estabelece regras
concreto), não produz concretas, não produz
Produz normas gerais,
inovações primárias, inovações primárias, é
não concretas e produz
função indireta (deve ser direta (não precisa ser
inovações primárias no
provocado) e propicia solicitada e é passível de
mundo jurídico.
situação de revisão pelo Poder
intangibilidade jurídica Judiciário).
(coisa julgada).
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3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Prestação dos
serviços
públicos
Interesses da
comunidade
Centralizada
• Forma pela qual o
serviço é prestado pela Descentralizada
Administração Direta; • Forma em que a prestação é
deslocada para outras
Pessoas Jurídicas.
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Jurídica não ficará subordinada à Administração Direta, pois não há
relação de hierarquia, mas esta manterá o controle e fiscalização sobre
o serviço descentralizado.
A descentralização poderá ocorrer mediante outorga ou
delegação. No primeiro caso, por meio de lei, a Administração direta
transfere a titularidade e a execução do serviço público às entidades da
administração indireta com personalidade de direito público
(autarquias, fundações públicas de direito público ou associações
públicas) ou apenas a execução àquelas com personalidade de direito
privado (fundações públicas de direito privado, empresas públicas ou
sociedade de economia mista). Na segunda hipótese, a Administração
direta delega, mediante contrato de concessão ou permissão, apenas a
execução de serviço público para pessoa jurídica de direito privado ou
pessoa física.
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Ministério do Trabalho e da Fazenda. Preste Atenção, pois as entidades
da Administração Indireta também possuem seus órgãos, como, por
exemplo, uma Autarquia (Universidade Federal que possui a Pró-
Reitoria de Graduação, a Pró-Reitoria de Pesquisa, etc).
São criados e extintos por lei, uma vez que, conforme o art. 48, XI,
da CF/1988, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente
da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União,
especialmente sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da
administração pública. A reserva legal encontra-se confirmada
também pelo previsto no art. 84, inciso VI, alínea a, da CF/1988.
Não tem personalidade jurídica própria, ou seja, os atos que
praticam são atribuídos ou imputados à entidade estatal a que
pertencem (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias,
Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista ou
Consórcios Públicos).
Podem ter representação própria, por seus procuradores, se
houver previsão em lei (como, em alguns órgãos, há os procuradores
legislativos, desde que estes integrem a Advocacia Pública do Ente
Federativo), bem como ingressar em juízo, estritamente na defesa de
suas prerrogativas, contra outros órgãos públicos. Como exemplo, veja-
se a Súm. 525 do STJ, a qual prevê que “A Câmara de Vereadores não
possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária,
somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos
institucionais”.
Características
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3.3 Administração Indireta
A Administração Indireta compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
Autarquias;
Empresas Públicas;
Ter sua própria personalidade jurídica (o patrimônio e sua receita própria tem autonomia
administrativa e financeira);
Tem que haver uma lei que cria ou autoriza sua criação, sendo que sua extinção
também decorre de lei;
Sempre estão sujeitas ao controle da Entidade criadora, embora a ela não esteja
subordinada, denominado controle de finalidade (finalístico) e sujeitas ao controle do
respectivo Tribunal de Contas.
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Alterações da Lei 11.107/05
Após a Lei no 11.107/2005, os consórcios passam a ser constituídos
por contratos administrativos, dependendo de autorização legislativa e
a União poderá integrar consórcios com Estados, Distrito Federal e
Municípios.
Os procedimentos são a assinatura do protocolo de intenções; a
ratificação do protocolo pelas casas legislativas; a celebração do
contrato de consórcio; a personificação do consórcio; a celebração do
contrato de rateio e a celebração do contrato de programa.
O art. 4o, inciso I, da Lei no 11.107/2005 estabelece que são cláusulas
essenciais do protocolo de intenções, entre outras, as que estabeleçam
o prazo de duração do consórcio (não podendo ser constituído por
prazo indeterminado).
É possível a qualquer dos entes consorciados se retirar do
consórcio, na forma do art. 11 da Lei no 11.107/2005. Nesse caso, os bens
transferidos ao consórcio somente retornam ao patrimônio do Ente
caso haja expressa previsão no contrato de consórcio público ou no
instrumento de transferência ou de alienação, conforme consta do art.
11, § 1o, da Lei no 11.107/2005. Do contrário, os bens permanecem com o
consórcio.
A Lei no 11.107/2005 exigiu a personificação dos consórcios,
podendo ser consórcio público de direito público (associações públicas)
ou consórcio público de direito privado (pessoa jurídica de direito
privado).
Anotações
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Consórcio público de Direito Público
Bens Públicos
Anotações
12
Consórcio público de Direito Privado
QUADRO RESUMO
SOCIEDADE
EMPRESA DE CONSÓRCIOS
AUTARQUIA FUNDAÇÃO
PÚBLICA ECONOMIA PÚBLICOS
MISTA
É uma pessoa
É uma pessoa É uma pessoa É uma pessoa
jurídica de direito jurídica composta jurídica de direito jurídica de direito Acordo de vontades firmado entre
público, dotada de por um patrimônio privado composta privado criada entidades estatais para a realização de
personalizado,
capital por capital para prestação objetivos de interesses comuns,
destinado pelo seu
Definição
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não podem editar Administração qualquer
leis). indireta). modalidade
empresarial.
subordinação, só subordinação, só
controle de controle de controle de finalidade (vinculação). controle de finalidade (vinculação).
finalidade finalidade Sofre controle do Tribunal de Contas. Sofre controle do Tribunal de Contas.
(vinculação). (vinculação).
pública (autárquica)
personificação do consórcio; a
e se privada
autoriza sua criação Lei específica (LO) autoriza sua celebração do contrato de rateio e a
Lei específica para celebração do contrato de
(LO), que se criação, que se efetiva com registro
criar (LO). programa.
efetivará com o do ato constitutivo.
registro do ato
A alteração ou a extinção de
constitutivo. LC contrato de consórcio público
define a área de dependerá de instrumento
atuação. aprovado pela assembleia geral,
ratificado mediante lei por todos os
entes consorciados.
Possui (art. 150, § 2o, econômica, não possui (arts. 173, § 2o,
Tributária
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serviço público (art. serviço público, conforme ou Sociedade de Economia Mista
150, VI, a, c/c § 2o, da jurisprudência do STF. sem fins econômicos): goza dos
CF/1988) e mesmos privilégios das respectivas
jurisprudência do entidades prestadoras de serviço
STF. público.
proporcional ao pactuado no
danos causados.
contrato de rateio.
- Celetista. - Celetista.
FPub: estatutário - Seu pessoal passou a estar sujeito ao - Seu pessoal passou a estar sujeito
Estatutário regime de aposentadoria ao regime de aposentadoria
FPriv: celetista compulsória, conforme o art. 201, § 16, compulsória, conforme o art. 201, § 16,
inserido em 2019, pela Reforma da inserido em 2019, pela Reforma da
Previdência. Previdência.
FPub: públicos
- Se presta serviços públicos, os bens
são privados, com algumas Cons. Dir. Pub: públicos.
FPriv: privados, com
prerrogativas de prerrogativas de públicos (os Cons. Dir. Priv: privados, com
Bens
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sociedades de economia mista se sujeitam à fiscalização pelos
Tribunais de Contas (STF, MS no 25092/DF, RE no 356209 AgR/GO, MS
no 26117/DF, entre outros).
Observação 2: É possível a conversão de uma empresa pública em
autarquia ou fundação por intermédio de “lei de conversão”, sendo que
a nova entidade criada incorpora todos os direitos e obrigações da
extinta empresa. No caso de conversão de sociedade de economia
mista, há a necessidade de indenização prévia aos acionistas. O pessoal
passa a ser aproveitado nos novos cargos compatíveis (na entidade
criada) ou aproveitados em outros empregos públicos compatíveis em
entidades da administração indireta.
Observação 3: Em 23 de outubro de 2020, por ocasião do
julgamento do RE nº 633782/MG, o STF fixou tese de repercussão geral,
no sentido de que “É constitucional a delegação do poder de polícia,
por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
Administração Pública indireta de capital social majoritariamente
público que prestem exclusivamente serviço público de atuação
própria do Estado e em regime não concorrencial”.
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3.3.1.2 Sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder
Público
Enquadram-se nessa categoria, expressa no art. 37, inciso XVII, da
CF/1988, as sociedades privadas das quais o Poder Público seja sócio
majoritário, mas que não sejam constituídas como Sociedade de
Economia Mista. Veja-se como exemplo uma sociedade limitada de
que o Estado detenha a maior parte das quotas sociais ou até uma
sociedade anônima de que o Estado tenha adquirido maior parte do
capital social e seja acionista majoritário.
A lei nº 13. 848/19, em seu art. 3º, passou a prever que a natureza
especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência
de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional,
decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus
dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas
demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas
à sua implementação.
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Outras características:
Tem poderes especiais ante a maior autonomia que detém e a
forma de provimento de seus cargos diretivos (por mandato certo e
afastada a possibilidade de exoneração ad nutum, ou seja, a qualquer
momento). Não são, porém, independentes. Estão sujeitas ao mesmo
tratamento das autarquias, e passíveis de idênticos mecanismos de
controle externo e interno.
Os dirigentes das agências reguladoras são nomeados pelo
Presidente da República após prévia aprovação pelo Senado Federal.
Esses dirigentes gozam de mandatos com prazo fixo (de 5 anos, vedada
a recondução, ressalvada exercido pelo prazo remanescente, admitida
a recondução, salvo se houve assunção por vacância do cargo por
período igual ou inferior a 2 anos) e só saem do cargo mediante
renúncia, condenação judicial, após processo administrativo ou
infração às vedações legais (a lei de criação da Agência poderá prever
outras condições para a perda do mandato). Não se admite a
exoneração ad nutum que, em regra, costuma ser inerente aos cargos
em comissão. Encerrado o mandato, os dirigentes estão sujeitos à
“quarentena”, período no qual ficam impossibilitados de trabalhar por
seis meses no mesmo ramo de atividade na iniciativa privada. A
quarentena é remunerada.
Ainda que discricionária, a escolha para os dirigentes e os
membros do conselho deve atentar para o caráter técnico do cargo a
ser ocupado, uma vez que as Agências Reguladoras se caracterizam por
um alto grau de especialização técnica no setor regulado, que,
obviamente, para o seu correto exercício, exige uma formação especial
dos ocupantes de seus cargos.
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Brasileiros
Anotações
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Ao membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada,
conforme o art. 8-B, inserido na Lei nº 9.986/00, pela Lei nº 13.848/19, é
vedado:
IV - emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou atuar como
consultor de qualquer tipo de empresa;
QUADRO RESUMO
→ Maior autonomia em relação à Administração Direta.
→ Dirigentes possuem mandato fixo por período determinado
Características das pela lei da instituição.
agências reguladoras → Previsão de quarentena remunerada para os dirigentes que se
desligam da agência reguladora, pelo período de 6 meses.
→ Interposição de recurso hierárquico impróprio no Ministério
Superior, se houver previsão na lei da respectiva agência.
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→ Poder de Polícia.
→ Fomento e fiscalização de atividades privadas.
→ Regulamentação e controle de uso de bem público.
Espécies de atividades → Atividades desempenhadas com o controle de estatal, mas não
através de concessão ou permissão de serviço público. Ex.: ANS.
desempenhadas pelas → Regulação, contratação e fiscalização de atividades
econômicas, que não englobam serviço público, mas atividade
Agências Reguladoras
econômica em sentido estrito (monopólio flexibilizado, como a
indústria do petróleo).
→ Regulam e controlam atividades que são objetos de concessão
e permissão de serviços públicos.
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recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos
objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.
Por fim, há de se dizer que os planos estratégicos de
reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão as
diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de
estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de
trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento
da identidade institucional da Agência Executiva.
Anotações
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Autarquias ou fundações que recebem a qualificação através de um decreto do
Poder Executivo ou portaria expedida pelo Ministro do Estado.
Princípio da subsidiariedade:
Fomento:
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Características comuns
Desse modo:
São criadas pela iniciativa privada;
Não possuem finalidade lucrativa;
Não integram a Administração Pública;
Prestam atividades privadas de relevância
social;
Possuem vínculo legal ou negocial com o
Estado;
Recebem benefícios públicos.
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previstos em lei. A Lei no 9.637/1998 autorizou que fossem repassados
serviços de: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico,
proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
O instrumento para o repasse é contrato de gestão – art. 37, § 8o (é
um contrato diferente, já que o contrato de gestão se celebra entre a
Administração direta e a indireta); dispensa licitação, como acontece
em todos os outros casos de transferência de serviço público (o art. 24,
inciso XXIV, da Lei no 8.666/1993, possibilita a dispensa de licitação para
a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão).
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g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do
estatuto;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em
qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou
falecimento de associado ou membro da entidade;
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das
doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros
decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação,
ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da
União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos
e bens por estes alocados;
II – haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua
qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão
supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu
objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma
do Estado.
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3.4.2 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
OSCIP é um título fornecido pelo Ministério da Justiça, cuja
finalidade é facilitar o aparecimento de parcerias e convênios com
todos os níveis de governo e órgãos públicos (federal, estadual e
municipal) e permite que doações realizadas por empresas possam ser
descontadas no imposto de renda.
OSCIPs são Organizações criadas por iniciativa privada, que obtêm
um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o
cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de
normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem
celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são
uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agilidade e
razoabilidade em prestar contas.
Podem qualificar-se como OSCIP as pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, que tenham sido constituídas e se
encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos,
desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias
atendam aos requisitos instituídos na Lei no 9.790/1999.
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VI – as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e
assemelhados;
VII – as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas
mantenedoras;
VIII – as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e
suas mantenedoras;
IX – as organizações sociais;
X – as cooperativas;
XI – as fundações públicas;
XII – as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado
criadas por órgão público ou por fundações públicas;
XIII – as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de
vinculação com o sistema financeiro nacional.
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VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à
pobreza;
IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos
e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e
assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da
democracia e de outros valores universais;
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3.4.3 Organizações da Sociedade Civil sob regime de parcerias
voluntárias
Esse regime, instituído pela Lei no 13.019/2014, constitui-se nas
denominadas parcerias entre a administração pública e as
organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para
a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante
a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em
planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, de fomento ou
em acordos de cooperação.
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social, de forma interesse público e de
imediata ou por meio cunho social;
da constituição de
fundo patrimonial ou
fundo de reserva;
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Exemplos dessa categoria são: SESI, SENAC, SESC (cuja
finalidade é fomentar o desenvolvimento de certas
categorias privadas e, por isso, interessa à Administração
ajudar). Podem receber incentivos com dotações
orçamentárias e titularizam contribuições parafiscais.
Principais aspectos:
1) Entidades civis de direito privado, criadas ou autorizadas
por lei. Geralmente, seu regulamento é estabelecido por decreto (fora
da estrutura da Administração Pública).
2) Adquirem personalidade jurídica com a inscrição do seu ato
constitutivo no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (geralmente, sob
forma de associação ou fundação).
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mais recentes de SSAs estabeleçam a exigência de regulamento
próprio de compras.
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Observação: Em caso de extinção, o patrimônio deve ser
revertido para as entidades instituidoras, na forma estabelecida no
estatuto.
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REFERÊNCIAS
ALVES, Felipe Dalenogare. Direito administrativo: Teoria e prática. 3.
ed. Editora Rideel, 2020.
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