NOÇÕES DE DIREITO

– Estabilidade
A estabilidade é a garantia que o servidor público possui de permanecer no cargo ou emprego público depois de ter sido aprovado
em estágio probatório.
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, a estabilidade poder ser definida como a garantia constitucional de permanência
no serviço público, do servidor público civil nomeado, em razão de concurso público, para titularizar cargo de provimento efetivo, após o
transcurso de estágio probatório.
A estabilidade é assegurada ao servidor após três anos de efetivo exercício, em virtude de nomeação em concurso público. Esse é o
estágio probatório citado pela lei.
Passada a fase do estágio, sendo o servidor público efetivado, ele perderá o cargo somente nas hipóteses elencadas no Artigo 41, §1º
da CF.
Haja vista o tema ser muito cobrado nas provas dos mais variados concursos públicos, segue a tabela explicativa:

Estabilidade do Servidor
Requisitos para aquisição Cargo de provimento efetivo/ocupado em razão de concurso público
de Estabilidade 3 anos de efetivo exercício
Avaliação de desempenho por comissão instituída para esta finalidade
Hipóteses em que o Em virtude de sentença judicial transitada em julgado
servidor estável pode perder Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa
o cargo Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa
Em razão de excesso de despesa

III - DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO, FONTES E PRINCÍPIOS

Conceito
De início, convém ressaltar que o estudo desse ramo do Direito, denota a distinção entre o Direito Administrativo, bem como entre as
normas e princípios que nele se inserem.
No entanto, o Direito Administrativo, como sistema jurídico de normas e princípios, somente veio a surgir com a instituição do Estado
de Direito, no momento em que o Poder criador do direito passou também a respeitá-lo. Tal fenômeno teve sua origem com os movimentos
constitucionalistas, cujo início se deu no final do século XVIII. Por meio do novo sistema, o Estado passou a ter órgãos específicos para o
exercício da Administração Pública e, por isso, foi necessário a desenvoltura do quadro normativo disciplinante das relações internas da
Administração, bem como das relações entre esta e os administrados. Assim sendo, pode considerar-se que foi a partir do século XIX que
o mundo jurídico abriu os olhos para a existência do Direito Administrativo.
Destaca-se ainda, que o Direito Administrativo foi formado a partir da teoria da separação dos poderes desenvolvida por Montesquieu,
L’Espirit des Lois, 1748, e acolhida de forma universal pelos Estados de Direito. Até esse momento, o absolutismo reinante e a junção
de todos os poderes governamentais nas mãos do Soberano não permitiam o desenvolvimento de quaisquer teorias que visassem a
reconhecer direitos aos súditos, e que se opusessem às ordens do Príncipe. Prevalecia o domínio operante da vontade onipotente do
Monarca.
Conceituar com precisão o Direito Administrativo é tarefa difícil, uma vez que o mesmo é marcado por divergências doutrinárias, o
que ocorre pelo fato de cada autor evidenciar os critérios que considera essenciais para a construção da definição mais apropriada para o
termo jurídico apropriado.
De antemão, ao entrar no fundamento de algumas definições do Direito Administrativo,
Considera-se importante denotar que o Estado desempenha três funções essenciais. São elas: Legislativa, Administrativa e
Jurisdicional.
Pondera-se que os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes, porém, em tese, harmônicos entre si. Os poderes
foram criados para desempenhar as funções do Estado. Desta forma, verifica-se o seguinte:

Funções do Estado:
– Legislativa
– Administrativa
– Jurisdicional

Poderes criados para desenvolver as funções do estado:

– Legislativo
– Executivo
– Judiciário

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a solução para o seu concurso!
 NOÇÕES DE DIREITO

Infere-se que cada poder exerce, de forma fundamental, uma das funções de Estado, é o que denominamos de FUNÇÃO TÍPICA.

PODER LEGISLATIVO PODER EXERCUTIVO PODER JUDICIÁRIO

Função típica Legislar Administrativa Judiciária
Redigir e organizar Julgar e solucionar conflitos
Administração e
Atribuição o regramento jurídico do por intermédio da interpretação e
gestão estatal
Estado aplicação das leis.

Além do exercício da função típica, cada poder pode ainda exercer as funções destinadas a outro poder, é o que denominamos de
exercício de FUNÇÃO ATÍPICA. Vejamos:

PODER LEGISLATIVO PODER EXERCUTIVO PODER JUDICIÁRIO

tem-se como função
atípica tem-se por função tem-se por função atípica
desse poder, por ser típica atípica desse poder, desse poder, por ser típica do
do Poder Judiciário: O por ser típica do Poder Poder Executivo: Fazer licitação
Função atípica
julgamento do Presidente Legislativo: A edição de para realizar a aquisição de
da República Medida Provisória pelo equipamentos utilizados em
por crime de Chefe do Executivo. regime interno.
responsabilidade.

Diante da difícil tarefa de conceituar o Direito Administrativo, uma vez que diversos são os conceitos utilizados pelos autores modernos
de Direito Administrativo, sendo que, alguns consideram apenas as atividades administrativas em si mesmas, ao passo que outros, optam
por dar ênfase aos fins desejados pelo Estado, abordaremos alguns dos principais posicionamentos de diferentes e importantes autores.
No entendimento de Carvalho Filho (2010), “o Direito Administrativo, com a evolução que o vem impulsionando contemporaneamente,
há de focar-se em dois tipos fundamentais de relações jurídicas, sendo, uma, de caráter interno, que existe entre as pessoas administrativas
e entre os órgãos que as compõem e, a outra, de caráter externo, que se forma entre o Estado e a coletividade em geral.” (2010, Carvalho
Filho, p. 26).
Como regra geral, o Direito Administrativo é conceituado como o ramo do direito público que cuida de princípios e regras que
disciplinam a função administrativa abrangendo entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na
consecução do interesse público.
Vale lembrar que, como leciona DIEZ, o Direito Administrativo apresenta, ainda, três características principais:
1 – constitui um direito novo, já que se trata de disciplina recente com sistematização científica;
2 – espelha um direito mutável, porque ainda se encontra em contínua transformação;
3 – é um direito em formação, não se tendo, até o momento, concluído todo o seu ciclo de abrangência.

Entretanto, o Direito Administrativo também pode ser conceituado sob os aspectos de diferentes óticas, as quais, no deslindar desse
estudo, iremos abordar as principais e mais importantes para estudo, conhecimento e aplicação.
– Ótica Objetiva: Segundo os parâmetros da ótica objetiva, o Direito Administrativo é conceituado como o acoplado de normas que
regulamentam a atividade da Administração Pública de atendimento ao interesse público.
– Ótica Subjetiva: Sob o ângulo da ótica subjetiva, o Direito Administrativo é conceituado como um conjunto de normas que comandam
as relações internas da Administração Pública e as relações externas que são encadeadas entre elas e os administrados.

Nos moldes do conceito objetivo, o Direito Administrativo é tido como o objeto da relação jurídica travada, não levando em conta os
autores da relação.
O conceito de Direito Administrativo surge também como elemento próprio em um regime jurídico diferenciado, isso ocorre por que
em regra, as relações encadeadas pela Administração Pública ilustram evidente falta de equilíbrio entre as partes.
Para o professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Fernando Correia, o Direito Administrativo é o sistema de
normas jurídicas, diferenciadas das normas do direito privado, que regulam o funcionamento e a organização da Administração Pública,
bem como a função ou atividade administrativa dos órgãos administrativos.
Correia, o intitula como um corpo de normas de Direito Público, no qual os princípios, conceitos e institutos distanciam-se do Direito
Privado, posto que, as peculiaridades das normas de Direito Administrativo são manifestadas no reconhecimento à Administração Pública
de prerrogativas sem equivalente nas relações jurídico-privadas e na imposição, em decorrência do princípio da legalidade, de limitações
de atuação mais exatas do que as que auferem os negócios particulares.
Entende o renomado professor, que apenas com o aparecimento do Estado de Direito acoplado ao acolhimento do princípio da
separação dos poderes, é que seria possível se falar em Direito Administrativo.

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a solução para o seu concurso!
 NOÇÕES DE DIREITO
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello aduz, em seu conceito
analítico, que o Direito Administrativo juridicamente falando,
ordena a atividade do Estado quanto à organização, bem como
quanto aos modos e aos meios da sua ação, quanto à forma da
sua própria ação, ou seja, legislativa e executiva, por intermédio de
atos jurídicos normativos ou concretos, na consecução do seu fim
de criação de utilidade pública, na qual participa de forma direta e
imediata, e, ainda como das pessoas de direito que façam as vezes
do Estado.
Observação importante: Note que os conceitos classificam
o Direito Administrativo como Ramo do Direito Público fazendo
sempre referência ao interesse público, ao inverso do Direito
Privado, que cuida do regulamento das relações jurídicas entre
particulares, o Direito Público, tem por foco regular os interesses da
sociedade, trabalhando em prol do interesse público.
Por fim, depreende-se que a busca por um conceito completo
de Direito Administrativo não é recente. Entretanto, a Administração
Pública deve buscar a satisfação do interesse público como um todo,
uma vez que a sua natureza resta amparada a partir do momento
que deixa de existir como fim em si mesmo, passando a existir como
instrumento de realização do bem comum, visando o interesse
público, independentemente do conceito de Direito Administrativo
escolhido.
Objeto
De acordo com a ilibada autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a
formação do Direito Administrativo como ramo autônomo, fadado
de princípios e objeto próprios, teve início a partir do instante em que
o conceito de Estado de Direito começou a ser desenvolvido, com
ampla estrutura sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio
da separação de poderes. O Direito Administrativo Brasileiro não
surgiu antes do Direito Romano, do Germânico, do Francês e do
Italiano. Diversos direitos contribuíram para a formação do Direito
Brasileiro, tais como: o francês, o inglês, o italiano, o alemão e
outros. Isso, de certa forma, contribuiu para que o nosso Direito
pudesse captar os traços positivos desses direitos e reproduzi-los
de acordo com a nossa realidade histórica.
Atualmente, predomina, na definição do objeto do Direito
Administrativo, o critério funcional, como sendo o ramo do direito
que estuda a disciplina normativa da função administrativa,
independentemente de quem esteja encarregado de exercê-la:
Executivo, Legislativo, Judiciário ou particulares mediante delegação
estatal”, (MAZZA, 2013, p. 33).
Sendo o Direito Administrativo um ramo do Direito Público, o
entendimento que predomina no Brasil e na América Latina, ainda
que incompleto, é que o objeto de estudo do Direito Administrativo
é a Administração Pública atuante como função administrativa
ou organização administrativa, pessoas jurídicas, ou, ainda, como
órgãos públicos.
De maneira geral, o Direito é um conjunto de normas,
princípios e regras, compostas de coercibilidade disciplinantes da
vida social como um todo. Enquanto ramo do Direito Público, o
Direito Administrativo, nada mais é que, um conjunto de princípios
e regras que disciplina a função administrativa, as pessoas e os
órgãos que a exercem. Desta forma, considera-se como seu objeto,
toda a estrutura administrativa, a qual deverá ser voltada para a
satisfação dos interesses públicos.
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a solução para o seu concurso!
São leis específicas do Direito Administrativo a Lei n. 8.666/1993
que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
institui normas para licitações e contratos da Administração Pública
e dá outras providências; a Lei n. 8.112/1990, que dispõe sobre o
regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias
e das fundações públicas federais; a Lei n. 8.409/1992 que estima
a receita e fixa a despesa da União para o exercício financeiro de
1992 e a Lei n. 9.784/1999 que regula o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal.
O Direito Administrativo tem importante papel na identificação
do seu objeto e o seu próprio conceito e significado foi de grande
importância à época do entendimento do Estado francês em dividir
as ações administrativas e as ações envolvendo o poder judiciário.
Destaca-se na França, o sistema do contencioso administrativo
com matéria de teor administrativo, sendo decidido no tribunal
administrativo e transitando em julgado nesse mesmo tribunal.
Definir o objeto do Direito Administrativo é importante no sentido
de compreender quais matérias serão julgadas pelo tribunal
administrativo, e não pelo Tribunal de Justiça.
Depreende-se que com o passar do tempo, o objeto de estudo
do Direito Administrativo sofreu significativa e grande evolução,
desde o momento em que era visto como um simples estudo
das normas administrativas, passando pelo período do serviço
público, da disciplina do bem público, até os dias contemporâneos,
quando se ocupa em estudar e gerenciar os sujeitos e situações
que exercem e sofrem com a atividade do Estado, assim como
das funções e atividades desempenhadas pela Administração
Pública, fato que leva a compreender que o seu objeto de estudo
é evolutivo e dinâmico acoplado com a atividade administrativa
e o desenvolvimento do Estado. Destarte, em suma, seu objeto
principal é o desempenho da função administrativa.
Fontes
Fonte significa origem. Neste tópico, iremos estudar a origem
das regras que regem o Direito Administrativo.
Segundo Alexandre Sanches Cunha, “o termo fonte provém
do latim fons, fontis, que implica o conceito de nascente de água.
Entende-se por fonte tudo o que dá origem, o início de tudo. Fonte
do Direito nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes
históricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte
formal), ou seja, o processo de produção das normas. São fontes
do direito: as leis, costumes, jurisprudência, doutrina, analogia,
princípio geral do direito e equidade.” (CUNHA, 2012, p. 43).
Fontes do Direito Administrativo:
A) Lei
A lei se estende desde a constituição e é a fonte primária e
principal do DireitoAdministrativo e se estende desde a Constituição
Federal em seus artigos 37 a 41, alcançando os atos administrativos
normativos inferiores. Desta forma, a lei como fonte do Direito
Administrativo significa a lei em sentido amplo, ou seja, a lei
confeccionada pelo Parlamento, bem como os atos normativos
expedidos pela Administração, tais como: decretos, resoluções,
incluindo tratados internacionais.
Desta maneira, sendo a Lei a fonte primária, formal e
primordial do Direito Administrativo, acaba por prevalecer sobre
as demais fontes. E isso, prevalece como regra geral, posto que as
demais fontes que estudaremos a seguir, são consideradas fontes
secundárias, acessórias ou informais.
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 NOÇÕES DE DIREITO
A Lei pode ser subdividida da seguinte forma:
– Lei em sentido amplo
Refere-se a todas as fontes com conteúdo normativo, tais
como: a Constituição Federal, lei ordinária, lei complementar,
medida provisória, tratados internacionais, e atos administrativos
normativos (decretos, resoluções, regimentos etc.).
– Lei em sentido estrito
Refere-se à Lei feita pelo Parlamento, pelo Poder Legislativo por
meio de lei ordinária e lei complementar. Engloba também, outras
normas no mesmo nível como, por exemplo, a medida provisória
que possui o mesmo nível da lei ordinária. Pondera-se que todos
mencionados são reputados como fonte primária (a lei) do Direito
Administrativo.
B) Doutrina
Tem alto poder de influência como teses doutrinadoras nas
decisões administrativas, como no próprio Direito Administrativo.
A Doutrina visa indicar a melhor interpretação possível da norma
administrativa, indicando ainda, as possíveis soluções para
casos determinados e concretos. Auxilia muito o viver diário da
Administração Pública, posto que, muitas vezes é ela que conceitua,
interpreta e explica os dispositivos da lei.
Exemplo:
A Lei n. 9.784/1999, aduz que provas protelatórias podem ser
recusadas no processo administrativo. Desta forma, a doutrina
explicará o que é prova protelatória, e a Administração Pública
poderá usar o conceito doutrinário para recusar uma prova no
processo administrativo.
C) Jurisprudência
Trata-se de decisões de um tribunal que estão na mesma
direção, além de ser a reiteração de julgamentos no mesmo sentido.
Exemplo:
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), possui determinada
jurisprudência que afirma que candidato aprovado dentro do
número de vagas previsto no edital tem direito à nomeação,
aduzindo que existem diversas decisões desse órgão ou tribunal
com o mesmo entendimento final.
— Observação importante: Por tratar-se de uma orientação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, a
jurisprudência não é de seguimento obrigatório. Entretanto, com as
alterações promovidas desde a CFB/1988, esse sistema orientador
da jurisprudência tem deixado de ser a regra.
Exemplo:
Os efeitos vinculantes das decisões proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade (ADI),
na ação declaratória constitucionalidade (ADC) e na arguição de
descumprimento de preceito fundamental, e, em especial, com as
súmulas vinculantes, a partir da Emenda Constitucional nº. 45/2004.
Nesses ocorridos, as decisões do STF acabaram por vincular e obrigar
a Administração Pública direta e indireta dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos dispostos
no art. 103-A da CF/1988.
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a solução para o seu concurso!
D) Costumes
Costumes são condutas reiteradas. Assim sendo, cada país,
Estado, cidade, povoado, comunidade, tribo ou população tem
os seus costumes, que via de regra, são diferentes em diversos
aspectos, porém, em se tratando do ordenamento jurídico, não
poderão ultrapassar e ferir as leis soberanas da Carta Magna que
regem o Estado como um todo.
Como fontes secundárias e atuantes no Direito Administrativo,
os costumes administrativos são práticas reiteradas que devem
ser observadas pelos agentes públicos diante de determinadas
situações. Os costumes podem exercer influência no Direito
Administrativo em decorrência da carência da legislação,
consumando o sistema normativo, costume praeter legem, ou nas
situações em que seria impossível legislar sobre todas as situações.
Os costumes não podem se opor à lei (contra legem), pois ela
é a fonte primordial do Direito Administrativo, devendo somente
auxiliar à exata compreensão e incidência do sistema normativo.
Exemplo:
Ao determinar a CFB/1988 que um concurso terá validade de
até 2 anos, não pode um órgão, de forma alguma, atribuir por efeito
de costume, prazo de até 10 anos, porque estaria contrariando
disposição expressa na Carta Magna, nossa Lei Maior e Soberana.
Ressalta-se, com veemente importância, que os costumes
podem gerar direitos para os administrados, em decorrência dos
princípios da lealdade, boa-fé, moralidade administrativa, dentre
outros, uma vez que um certo comportamento repetitivo da
Administração Pública gera uma expectativa em sentido geral de
que essa prática deverá ser seguida nas demais situações parecidas
– Observação importante: Existe divergência doutrinária
em relação à aceitação dos costumes como fonte do Direito
Administrativo. No entanto, para concursos, e estudos correlatos,
via de regra, deve ser compreendida como correta a tese no sentido
de que o costume é fonte secundária, acessória, indireta e imediata
do Direito Administrativo, tendo em vista que a fonte primária e
mediata é a Lei.
Nota - Sobre Súmulas Vinculantes
Nos termos do art. 103 - A da Constituição Federal, ‘‘o Supremo
Tribunal Federal poderá, de ofício ou mediante provocação, por
decisão de dois terços de seus membros, após decisões reiteradas
que versam sobre matéria constitucional, aprovar súmulas que
terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta”.
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA UNIÃO; ADMINIS-
TRAÇÃO DIRETA E INDIRETA
Administração direta e indireta
A princípio, infere-se que Administração Direta é correspondente
aos órgãos que compõem a estrutura das pessoas federativas que
executam a atividade administrativa de maneira centralizada. O
vocábulo “Administração Direta” possui sentido abrangente vindo a
compreender todos os órgãos e agentes dos entes federados, tanto
 NOÇÕES DE DIREITO
os que fazem parte do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do
Poder Judiciário, que são os responsáveis por praticar a atividade
administrativa de maneira centralizada.
Já a Administração Indireta, é equivalente às pessoas jurídicas
criadas pelos entes federados, que possuem ligação com as
Administrações Diretas, cujo fulcro é praticar a função administrativa
de maneira descentralizada.
Tendo o Estado a convicção de que atividades podem ser
exercidas de forma mais eficaz por entidade autônoma e com
personalidade jurídica própria, o Estado transfere tais atribuições
a particulares e, ainda pode criar outras pessoas jurídicas, de
direito público ou de direito privado para esta finalidade. Optando
pela segunda opção, as novas entidades passarão a compor a
Administração Indireta do ente que as criou e, por possuírem
como destino a execução especializado de certas atividades, são
consideradas como sendo manifestação da descentralização por
serviço, funcional ou técnica, de modo geral.
Desconcentração e Descentralização
Consiste a desconcentração administrativa na distribuição
interna de competências, na esfera da mesma pessoa jurídica. Assim
sendo, na desconcentração administrativa, o trabalho é distribuído
entre os órgãos que integram a mesma instituição, fato que ocorre
de forma diferente na descentralização administrativa, que impõe
a distribuição de competência para outra pessoa, física ou jurídica.
Ocorre a desconcentração administrativa tanto na administração
direta como na administração indireta de todos os entes federativos
do Estado. Pode-se citar a título de exemplo de desconcentração
administrativa no âmbito da Administração Direta da União, os
vários ministérios e a Casa Civil da Presidência da República; em
âmbito estadual, o Ministério Público e as secretarias estaduais,
dentre outros; no âmbito municipal, as secretarias municipais e
as câmaras municipais; na administração indireta federal, as várias
agências do Banco do Brasil que são sociedade de economia mista,
ou do INSS com localização em todos os Estados da Federação.
Ocorre que a desconcentração enseja a existência de vários
órgãos, sejam eles órgãos da Administração Direta ou das pessoas
jurídicas da Administração Indireta, e devido ao fato desses órgãos
estarem dispostos de forma interna, segundo uma relação de
subordinação de hierarquia, entende-se que a desconcentração
administrativa está diretamente relacionada ao princípio da
hierarquia.
Registra-se que na descentralização administrativa, ao invés
de executar suas atividades administrativas por si mesmo, o Estado
transfere a execução dessas atividades para particulares e, ainda a
outras pessoas jurídicas, de direito público ou privado.
Explicita-se que, mesmo que o ente que se encontre distribuindo
suas atribuições e detenha controle sobre as atividades ou serviços
transferidos, não existe relação de hierarquia entre a pessoa que
transfere e a que acolhe as atribuições.
Criação, extinção e capacidade processual dos órgãos públicos
Os arts. 48, XI e 61, § 1º da CFB/1988 dispõem que a criação
e a extinção de órgãos da administração pública dependem de lei
de iniciativa privativa do chefe do Executivo a quem compete, de
forma privada, e por meio de decreto, dispor sobre a organização
e funcionamento desses órgãos públicos, quando não ensejar
aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos
(art. 84, VI, b, CF/1988). Desta forma, para que haja a criação e
extinção de órgãos, existe a necessidade de lei, no entanto, para
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a solução para o seu concurso!
dispor sobre a organização e o funcionamento, denota-se que
poderá ser utilizado ato normativo inferior à lei, que se trata do
decreto. Caso o Poder Executivo Federal desejar criar um Ministério
a mais, o presidente da República deverá encaminhar projeto de
lei ao Congresso Nacional. Porém, caso esse órgão seja criado, sua
estruturação interna deverá ser feita por decreto. Na realidade,
todos os regimentos internos dos ministérios são realizados por
intermédio de decreto, pelo fato de tal ato se tratar de organização
interna do órgão. Vejamos:
– Órgão: é criado por meio de lei.
– Organização Interna: pode ser feita por DECRETO, desde
que não provoque aumento de despesas, bem como a criação ou a
extinção de outros órgãos.
– Órgãos De Controle: Trata-se dos prepostos a fiscalizar e
controlar a atividade de outros órgãos e agentes”. Exemplo: Tribunal
de Contas da União.
Pessoas administrativas
Explicita-se que as entidades administrativas são a própria
Administração Indireta, composta de forma taxativa pelas
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de
economia mista.
De forma contrária às pessoas políticas, tais entidades, nao
são reguladas pelo Direito Administrativo, não detendo poder
político e encontram-se vinculadas à entidade política que as criou.
Não existe hierarquia entre as entidades da Administração Pública
indireta e os entes federativos que as criou. Ocorre, nesse sentido,
uma vinculação administrativa em tais situações, de maneira que os
entes federativos somente conseguem manter-se no controle se as
entidades da Administração Indireta estiverem desempenhando as
funções para as quais foram criadas de forma correta.
Pessoas políticas
As pessoas políticas são os entes federativos previstos na
Constituição Federal. São eles a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios. Denota-se que tais pessoas ou entes, são regidos
pelo Direito Constitucional, vindo a deter uma parcela do poder
político. Por esse motivo, afirma-se que tais entes são autônomos,
vindo a se organizar de forma particular para alcançar as finalidades
avençadas na Constituição Federal.
Assim sendo, não se confunde autonomia com soberania, pois,
ao passo que a autonomia consiste na possibilidade de cada um
dos entes federativos organizar-se de forma interna, elaborando
suas leis e exercendo as competências que a eles são determinadas
pela Constituição Federal, a soberania nada mais é do que uma
característica que se encontra presente somente no âmbito da
República Federativa do Brasil, que é formada pelos referidos entes
federativos.
Autarquias
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno,
criadas por lei específica para a execução de atividades especiais e
típicas da Administração Pública como um todo. Com as autarquias,
a impressão que se tem, é a de que o Estado veio a descentralizar
determinadas atividades para entidades eivadas de maior
especialização.
As autarquias são especializadas em sua área de atuação, dando
a ideia de que os serviços por elas prestados são feitos de forma
mais eficaz e venham com isso, a atingir de maneira contundente a
sua finalidade, que é o bem comum da coletividade como um todo.
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 NOÇÕES DE DIREITO
Por esse motivo, aduz-se que as autarquias são um serviço público
descentralizado. Assim, devido ao fato de prestarem esse serviço
público especializado, as autarquias acabam por se assemelhar
em tudo o que lhes é possível, ao entidade estatal a que estiverem
servindo. Assim sendo, as autarquias se encontram sujeitas ao
mesmo regime jurídico que o Estado. Nos dizeres de Hely Lopes
Meirelles, as autarquias são uma “longa manus” do Estado, ou
seja, são executoras de ordens determinadas pelo respectivo ente
da Federação a que estão vinculadas.
As autarquias são criadas por lei específica, que de forma
obrigacional deverá ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo
do ente federativo a que estiver vinculada. Explicita-se também
que a função administrativa, mesmo que esteja sendo exercida
tipicamente pelo Poder Executivo, pode vir a ser desempenhada,
em regime totalmente atípico pelos demais Poderes da República.
Em tais situações, infere-se que é possível que sejam criadas
autarquias no âmbito do Poder Legislativo e do Poder Judiciário,
oportunidade na qual a iniciativa para a lei destinada à sua criação,
deverá, obrigatoriamente, segundo os parâmetros legais, ser feita
pelo respectivo Poder.
— Empresas Públicas
Sociedades de Economia Mista
São a parte da Administração Indireta mais voltada para o
direito privado, sendo também chamadas pela maioria doutrinária
de empresas estatais.
Tanto a empresas públicas, quanto as sociedades de economia
mista, no que se refere à sua área de atuação, podem ser divididas
entre prestadoras diversas de serviço público e plenamente
atuantes na atividade econômica de modo geral. Assim sendo,
obtemos dois tipos de empresas públicas e dois tipos de sociedades
de economia mista.
Ressalta-se que ao passo que as empresas estatais exploradoras
de atividade econômica estão sob a égide, no plano constitucional,
pelo art. 173, sendo que a sua atividade se encontra regida pelo
direito privado de maneira prioritária, as empresas estatais
prestadoras de serviço público são reguladas, pelo mesmo diploma
legal, pelo art. 175, de maneira que sua atividade é regida de forma
exclusiva e prioritária pelo direito público.
– Observação importante: todas as empresas estatais, sejam
prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade
econômica, possuem personalidade jurídica de direito privado.
O que diferencia as empresas estatais exploradoras de atividade
econômica das empresas estatais prestadoras de serviço público é
a atividade que exercem. Assim, sendo ela prestadora de serviço
público, a atividade desempenhada é regida pelo direito público,
nos ditames do artigo 175 da Constituição Federal que determina
que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.” Já se for exploradora
de atividade econômica, como maneira de evitar que o princípio
da livre concorrência reste-se prejudicado, as referidas atividades
deverão ser reguladas pelo direito privado, nos ditames do artigo
173 da Constituição Federal, que assim determina:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição,
a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança
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a solução para o seu concurso!
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade;
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da Administração Pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de
Administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a
responsabilidade dos administradores
Vejamos em síntese, algumas características em comum das
empresas públicas e das sociedades de economia mista:
– Devem realizar concurso público para admissão de seus
empregados;
– Não estão alcançadas pela exigência de obedecer ao teto
constitucional;
– Estão sujeitas ao controle efetuado pelos Tribunais de Contas,
bem como ao controle do Poder Legislativo;
– Não estão sujeitas à falência;
– Devem obedecer às normas de licitação e contrato
administrativo no que se refere às suas atividades-meio;
– Devem obedecer à vedação à acumulação de cargos prevista
constitucionalmente;
– Não podem exigir aprovação prévia, por parte do Poder
Legislativo, para nomeação ou exoneração de seus diretores.
Fundações e outras entidades privadas delegatárias
Identifica-se no processo de criação das fundações privadas,
duas características que se encontram presentes de forma
contundente, sendo elas a doação patrimonial por parte de um
instituidor e a impossibilidade de terem finalidade lucrativa.
O Decreto 200/1967 e a Constituição Federal Brasileira de
1988 conceituam Fundação Pública como sendo um ente de direito
predominantemente de direito privado, sendo que a Constituição
Federal dá à Fundação o mesmo tratamento oferecido às Sociedades
de Economia Mista e às Empresas Públicas, que permite autorização
da criação, por lei e não a criação direta por lei, como no caso das
autarquias.
Entretanto, a doutrina majoritária e o STF aduzem que
a Fundação Pública poderá ser criada de forma direta por meio
de lei específica, adquirindo, desta forma, personalidade jurídica
de direito público, vindo a criar uma Autarquia Fundacional ou
Fundação Autárquica.
– Observação importante: a autarquia é definida como
serviço personificado, ao passo que uma autarquia fundacional é
conceituada como sendo um patrimônio de forma personificada
destinado a uma finalidade específica de interesse social.
Vejamos como o Código Civil determina:
Art. 41 - São pessoas jurídicas de direito público interno:(...)
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
 NOÇÕES DE DIREITO
No condizente à Constituição, denota-se que esta não faz
distinção entre as Fundações de direito público ou de direito
privado. O termo Fundação Pública é utilizado para diferenciar as
fundações da iniciativa privada, sem que haja qualquer tipo de
ligação com a Administração Pública.
No entanto, determinadas distinções poderão ser feitas, como
por exemplo, a imunidade tributária recíproca que é destinada
somente às entidades de direito público como um todo. Registra-se
que o foro de ambas é na Justiça Federal.
— Delegação Social
Organizações sociais
As organizações sociais são entidades privadas que recebem
o atributo de Organização Social. Várias são as entidades criadas
por particulares sob a forma de associação ou fundação que
desempenham atividades de interesse público sem fins lucrativos. Ao
passo que algumas existem e conseguem se manter sem nenhuma
ligação com o Estado, existem outras que buscam se aproximar do
Estado com o fito de receber verbas públicas ou bens públicos com
o objetivo de continuarem a desempenhar sua atividade social. Nos
parâmetros da Lei 9.637/1998, o Poder Executivo Federal poderá
constituir como Organizações Sociais pessoas jurídicas de direito
privado, que não sejam de fins lucrativos, cujas atividades sejam
dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento
tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à
cultura e à saúde, atendidos os requisitos da lei. Ressalte-se que
as entidades privadas que vierem a atuar nessas áreas poderão
receber a qualificação de OSs.
Lembremos que a Lei 9.637/1998 teve como fulcro transferir os
serviços que não são exclusivos do Estado para o setor privado, por
intermédio da absorção de órgãos públicos, vindo a substituí-los por
entidades privadas. Tal fenômeno é conhecido como publicização.
Com a publicização, quando um órgão público é extinto, logo, outra
entidade de direito privado o substitui no serviço anteriormente
prestado. Denota-se que o vínculo com o poder público para que
seja feita a qualificação da entidade como organização social é
estabelecido com a celebração de contrato de gestão. Outrossim,
as Organizações Sociais podem receber recursos orçamentários,
utilização de bens públicos e servidores públicos.
Organizações da sociedade civil de interesse público
São conceituadas como pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, nas quais os objetivos sociais e normas estatutárias
devem obedecer aos requisitos determinados pelo art. 3º da Lei
n. 9.790/1999. Denota-se que a qualificação é de competência do
Ministério da Justiça e o seu âmbito de atuação é parecido com o da
OS, entretanto, é mais amplo.
Vejamos:
Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em
qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no
respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será
conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes
finalidades:
I – promoção da assistência social;
II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio
histórico e artístico;
Editora
a solução para o seu concurso!
III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta
Lei;
IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta
Lei;
V – promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente
e promoção do desenvolvimento sustentável; VII – promoção do
voluntariado;
VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e
combate à pobreza;
IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos
socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio,
emprego e crédito;
X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos
direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos
humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos
técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas
neste artigo.
A lei das Oscips apresenta um rol de entidades que não podem
receber a qualificação. Vejamos:
Art. 2º Não são passíveis de qualificação como Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de
qualquer forma às atividades descritas no art. 3º desta Lei:
I – as sociedades comerciais;
II – os sindicatos, as associações de classe ou de representação
de categoria profissional;
III – as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação
de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
IV – as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas
fundações;
V – as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar
bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
VI – as entidades e empresas que comercializam planos de
saúde e assemelhados;
VII – as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas
mantenedoras;
VIII – as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não
gratuito e suas mantenedoras;
IX – as Organizações Sociais;
X – as cooperativas;
Por fim, registre-se que o vínculo de união entre a entidade e o
Estado é denominado termo de parceria e que para a qualificação de
uma entidade como Oscip, é exigido que esta tenha sido constituída
e se encontre em funcionamento regular há, pelo menos, três anos
nos termos do art. 1º, com redação dada pela Lei n. 13.019/2014. O
Tribunal de Contas da União tem entendido que o vínculo firmado
pelo termo de parceria por órgãos ou entidades da Administração
Pública com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
não é demandante de processo de licitação. De acordo com o
que preceitua o art. 23 do Decreto n. 3.100/1999, deverá haver a
realização de concurso de projetos pelo órgão estatal interessado
73
 NOÇÕES DE DIREITO
em construir parceria com Oscips para que venha a obter bens e
serviços para a realização de atividades, eventos, consultorias,
cooperação técnica e assessoria.
Entidades de utilidade pública
O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado trouxe
em seu bojo, dentre várias diretrizes, a publicização dos serviços
estatais não exclusivos, ou seja, a transferência destes serviços para
o setor público não estatal, o denominado Terceiro Setor.
Podemos incluir entre as entidades que compõem o Terceiro
Setor, aquelas que são declaradas como sendo de utilidade pública,
os serviços sociais autônomos, como SESI, SESC, SENAI, por exemplo,
as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de
interesse público (OSCIP).
É importante explicitar que o crescimento do terceiro setor
está diretamente ligado à aplicação do princípio da subsidiariedade
na esfera da Administração Pública. Por meio do princípio da
subsidiariedade, cabe de forma primária aos indivíduos e às
organizações civis o atendimento dos interesses individuais e
coletivos. Assim sendo, o Estado atua apenas de forma subsidiária
nas demandas que, devido à sua própria natureza e complexidade,
não puderam ser atendidas de maneira primária pela sociedade.
Dessa maneira, o limite de ação do Estado se encontraria na
autossuficiência da sociedade.
Em relação ao Terceiro Setor, o Plano Diretor do Aparelho do
Estado previa de forma explícita a publicização de serviços públicos
estatais que não são exclusivos. A expressão publicização significa
a transferência, do Estado para o Terceiro Setor, ou seja um setor
público não estatal, da execução de serviços que não são exclusivos
do Estado, vindo a estabelecer um sistema de parceria entre o
Estado e a sociedade para o seu financiamento e controle, como um
todo. Tal parceria foi posteriormente modernizada com as leis que
instituíram as organizações sociais e as organizações da sociedade
civil de interesse público.
O termo publicização também é atribuído a um segundo sentido
adotado por algumas correntes doutrinárias, que corresponde à
transformação de entidades públicas em entidades privadas sem
fins lucrativos.
No que condizente às características das entidades que
compõem o Terceiro Setor, a ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro
entende que todas elas possuem os mesmos traços, sendo eles:
1. Não são criadas pelo Estado, ainda que algumas delas
tenham sido autorizadas por lei;
2. Em regra, desempenham atividade privada de interesse
público (serviços sociais não exclusivos do Estado);
3. Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público;
4. Muitas possuem algum vínculo com o Poder Público e,
por isso, são obrigadas a prestar contas dos recursos públicos à
Administração
5. Pública e ao Tribunal de Contas;
6. Possuem regime jurídico de direito privado, porém derrogado
parcialmente por normas direito público;
Assim, estas entidades integram o Terceiro Setor pelo fato
de não se enquadrarem inteiramente como entidades privadas e
também porque não integram a Administração Pública Direta ou
Indireta.
Convém mencionar que, como as entidades do Terceiro Setor
são constituídas sob a forma de pessoa jurídica de direito privado,
seu regime jurídico, normalmente, via regra geral, é de direito
Editora
74
74
a solução para o seu concurso!
privado. Acontece que pelo fato de estas gozarem normalmente
de algum incentivo do setor público, também podem lhes ser
aplicáveis algumas normas de direito público. Esse é o motivo pelo
qual a conceituada professora afirma que o regime jurídico aplicado
às entidades que integram o Terceiro Setor é de direito privado,
podendo ser modificado de maneira parcial por normas de direito
público.
AGENTES PÚBLICOS: PODERES, DEVERES E PRERROGA-
TIVAS; CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICOS; REGIME
JURÍDICO ÚNICO (LEI Nº 8.112/1990 E SUAS ALTERAÇÕES):
PROVIMENTO, VACÂNCIA, REMOÇÃO, REDISTRIBUIÇÃO E
SUBSTITUIÇÃO; DIREITOS E VANTAGENS; REGIME DISCI-
PLINAR; RESPONSABILIDADE CIVIL, CRIMINAL E ADMI-
NISTRATIVA
Conceito
A Constituição Federal Brasileira de 1988 trouxe em seu bojo,
várias regras de organização do Estado brasileiro, dentre elas, as
concernentes à Administração Pública e seus agentes como um
todo.
A designação “agente público” tem sentido amplo e serve
para conceituar qualquer pessoa física exercente de função
pública, de forma remunerada ou gratuita, de natureza política ou
administrativa, com investidura definitiva ou transitória.
Espécies (classificação)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entende que quatro são as
categorias de agentes públicos: agentes políticos, servidores
públicos civis, militares e particulares em colaboração com o serviço
público.
Vejamos cada classificação detalhadamente:
– Agentes políticos
Exercem atividades típicas de governo e possuem a incumbência
de propor ou decidir as diretrizes políticas dos entes públicos.
Nesse patamar estão inclusos os chefes do Poder Executivo federal,
estadual e municipal e de seus auxiliares diretos, quais sejam,
os Ministros e Secretários de Governo e os membros do Poder
Legislativo como Senadores, Deputados e Vereadores.
De forma geral, os agentes políticos exercem mandato eletivo,
com exceção dos Ministros e Secretários que são ocupantes de
cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração.
Autores como Hely Lopes Meirelles, acabaram por enfatizar
de forma ampla a categoria de agentes políticos, de forma a
transparecer que os demais agentes que exercem, com alto grau de
autonomia, categorias da soberania do Estado em decorrência de
previsão constitucional, como é o caso dos membros do Ministério
Público, da Magistratura e dos Tribunais de Contas.
– Servidores Públicos Civis
De forma geral, servidor público são todas as pessoas físicas
que prestadoras de serviços às entidades federativas ou as pessoas
jurídicas da Administração Indireta em função da relação de
trabalho que ocupam e com remuneração ou subsídio pagos pelos
cofres públicos, vindo a compor o quadro funcional dessas pessoas
jurídicas.
 NOÇÕES DE DIREITO
Depreende-se que alguns autores dividem os servidores públicos
em civis e militares. Pelo fato de termos adotado a classificação
aludida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, trataremos os servidores
militares como sendo uma categoria à parte, designando-os apenas
de militares, e, por conseguinte, usando a expressão servidores
públicos para se referir somente aos servidores públicos civis.
De acordo com as regras e normas pelas quais são regidos,
os servidores públicos civis podem ser subdivididos da seguinte
maneira:
– Servidores estatutários: ocupam cargo público e são regidos
pelo regime estatutário.
– Servidores ou empregados públicos: são os servidores
contratados sob o regime da CLT e ocupantes de empregos públicos.
– Servidores temporários: são os contratados por determinado
período de tempo com o objetivo de atender à necessidade
temporária de excepcional interesse público. Exercem funções
públicas, mas não ocupam cargo ou emprego público. São regidos
por regime jurídico especial e disciplinado em lei de cada unidade
federativa.
– Servidores militares: antes do advento da EC 19/1998, os
militares eram tratados como “servidores militares”. Militares são
aqueles que prestam serviços às Forças Armadas como a Marinha,
o Exército e a Aeronáutica, às Polícias Militares ou aos Corpos de
Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos territórios,
que estão sob vínculo jurídico estatutário e são remunerados pelos
cofres públicos. Por estarem submetidos a um regime jurídico
estatutário disciplinado em lei por lei, os militares estão submetidos
à regras jurídicas diferentes das aplicadas aos servidores civis
estatutários, justificando, desta forma, o enquadramento em uma
categoria propícia de agentes públicos.
Destaca-se que a Constituição Federal assegurou aos militares
alguns direitos sociais conferidos aos trabalhadores de forma geral,
são eles: o 13º salário; o salário-família, férias anuais remuneradas
com acréscimo ao menos um terço da remuneração normal;
licença à gestante com a duração de 120 dias; licença paternidade
e assistência gratuita aos filhos e demais dependentes desde o
nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas.
Ademais, os servidores militares estão submetidos por força
da Constituição Federal a determinadas regras próprias dos
servidores públicos civis, como por exemplo: teto remuneratório,
irredutibilidade de vencimentos, dentre outras peculiaridades.
Embora haja tais assimilações, aos militares são aplicadas
algumas vedações que constituem direito dos demais agentes
públicos, como por exemplo, os casos da sindicalização, bem como
da greve e, quando estiverem em serviço ativo, da filiação a partidos
políticos.
— Cargo, Emprego e Função Pública
Para que haja melhor organização na Administração Pública,
os servidores públicos são amparados e organizados a partir de
quadros funcionais. Quadro funcional é o acoplado de cargos,
empregos e funções públicas de um mesmo ente federado, de uma
pessoa jurídica da Administração Indireta de ou de seus órgãos
internos.
Cargo
O art. 3º do Estatuto dos Servidores Civis da União da Lei
8.112/1990 conceitua cargo público como “o conjunto de atribuições
e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem
Editora
a solução para o seu concurso!
ser cometidas a um servidor”. Via de regra, podemos considerar
o cargo como sendo uma posição na estrutura organizacional da
Administração Pública a ser preenchido por um servidor público.
Em geral, os cargos públicos somente podem ser criados,
transformados e extinguidos por força de lei.
Ao Poder Legislativo, caberá, mediante sanção do chefe do
Poder Executivo, dispor sobre a criação, transformação e extinção
de cargos, empregos e funções públicas.
Em se tratando de cargos do Poder Legislativo, a criação não
depende de temos exatos de lei, mas, sim de uma norma que
mesmo possuindo hierarquia de lei, não depende de sanção ou
veto do chefe do Executivo. É o que chamamos de Resoluções, que
são leis sem sanção.
A despeito da criação de cargos, vejamos:
a) Cargos do Poder Executivo: a iniciativa é privativa do chefe
desse Poder (CF, art. 61, § 1º, II, “a”).
b) Cargos do Poder Judiciário: dos Tribunais de Contas e
do Ministério Público a lei em questão, partirá de iniciativa dos
respectivos Tribunais ou Procuradores-Gerais em se tratando da
criação de cargos para o Ministério Público.
c) Cargos do Legislativo: os cargos serão criados, extintos ou
transformados por atos normativos de âmbito interno desse Poder
(Resoluções), sendo sua iniciativa da respectiva Mesa Diretora.
Embora sejam criados por lei, os cargos ou funções públicas, se
estiverem vagos, podem ser extintos por intermédio de lei ou por
decreto do chefe do Poder Executivo. No entanto, se o cargo estiver
ocupado, só poderá ser extinto por lei.
Os cargos podem ser organizados em carreira ou isolados.
Vejamos:
– Cargos organizados em carreira: são cargos cujos ocupantes
podem percorrer várias classes ao longo da sua vida funcional, em
razão do regime de progressão do servidor na carreira.
– Cargos isolados: não permitem a progressão funcional de
seus titulares.
Em relação às garantias e características especiais que lhe são
conferidas, os cargos podem ser classificados em vitalícios, efetivos;
e comissionados. Vejamos:
– Cargos vitalícios e cargos efetivos: oferecem garantia de
permanência aos seus ocupantes. De forma geral, a nomeação
para esses cargos é dependente de prévia aprovação em concurso
público.
– Cargos em comissão ou comissionados: de acordo com o
art. 37, V, da CF, os cargos comissionados se destinam apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento. São ocupados
de maneira temporária, em função da confiança depositada pela
autoridade nomeante. A nomeação para esse tipo de cargo não
depende de aprovação em concurso público, podendo a exoneração
do seu ocupante pode ser feita a qualquer tempo, a critério da
autoridade nomeante.
Emprego
Os empregos públicos são entidades de atribuições com o fito
de serem ocupadas por servidores regidos sob o regime da CLT, que
também chamados de celetistas ou empregados públicos.
A diferença entre cargo e emprego público consiste no vínculo
que liga o servidor ao Estado. Ressalta-se que o vínculo jurídico do
empregado público é de natureza contratual, ao passo que o do
servidor titular de cargo público é de natureza estatutária.
75
 NOÇÕES DE DIREITO
No âmbito das pessoas de Direito Público como a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como em suas
autarquias e fundações públicas de direito público, levando em
conta a restauração da redação originária do caput do art. 39 da
CF/1988 (ADIn 2135 MC/DF), afirma-se que o regime a ser adotado
é o estatutário. Entretanto, é plenamente possível a convivência
entre o regime estatutário e o celetista relativo aos entes que,
anteriormente à concessão da medida cautelar mencionada,
tenham realizado contratações e admissões no regime de emprego
público. No tocante às pessoas de Direito Privado da Administração
Indireta como as empresas públicas, sociedades de economia mista
e fundações públicas de direito privado, infere-se que somente é
possível a existência de empregados públicos, nos termos legais.
Função Pública
Função pública também é uma espécie de ocupação de agente
público. Denota-se que ao lado dos cargos e empregos públicos
existem determinadas atribuições que também são exercidas
por servidores públicos, mas no entanto, essas funções não
compõem a lista de atribuições de determinado cargo ou emprego
público, como por exemplo, das funções exercidas por servidores
contratados temporariamente, em razão de excepcional interesse
público, com base no art. 37, IX, da CFB/88.
Esse tipo de servidor ocupa funções temporárias,
desempenhando suas funções sem titularizar cargo ou emprego
público. Além disso, existem funções de chefia, direção e
assessoramento para as quais o legislador não cria o cargo
respectivo, já que serão exercidas com exclusividade por ocupantes
de cargos efetivos, nos termos do art. 37, V, da CFB/88.
– Observação importante: nos parâmetros do art. 37, V da
CFB/88, da mesma forma que previsto para os cargos em comissão,
as funções de confiança destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento.
Regimente Jurídico
– Provimento
Provimento é a forma de ocupação do cargo público pelo
servidor. Além disso, é um ato administrativo por intermédio do
qual ocorre o preenchimento de cargo, por conseguinte, atribuindo
as funções a ele específicas e inerentes a uma determinada pessoa.
Tanto a doutrina quanto a lei dividem as espécies de provimento de
cargos públicos em dois grupos. São eles:
– Provimento originário: é ato administrativo que designa um
cargo a servidor que antes não integrava o quadro de servidores
daquele órgão, ou seja, o agente está iniciando a carreira pública.
O provimento originário é a única forma de nomeação
reconhecida pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, isso, é claro,
ressalte-se, dependendo de prévia habilitação em concurso público
de provas ou de provas e títulos, obedecidos, nos termos da lei,
a ordem de classificação e o prazo de sua validade. Destaque-
se que o momento da nomeação configura discricionariedade
do administrador, na qual devem ser respeitados os prazos do
concurso público, nos moldes do art. 9° e seguintes da Lei 8112/90,
devendo, por conseguinte, ainda ser feita uma análise a respeito
dos requisitos para a ocupação do cargo.
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a solução para o seu concurso!
Entretanto, uma vez realizada a nomeação do candidato, este
ato não lhe atribui a qualidade de servidor público, mas apenas
a garantia de ocupação do referido cargo. Para que se torne
servidor público, o particular deverá assinar o termo de posse, se
submetendo a todas as normas estatuárias da instituição.
O provimento do cargo ocorre com a nomeação, mas a
investidura no cargo acontece com a posse nos termos do art. 7°da
Lei 8.112/90.
De acordo com a Lei Federal, o prazo máximo para a posse
é de 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação do ato de
provimento, nos termos do art. 13, §1°, sendo que, desde haja a
devida comprovação, a legislação admite que a posse ocorra por
meio de procuração específica, conforme disposto no art. 13, §3°
da lei 8.112/90.
Havendo a efetivação da posse dentro do prazo legal, o servidor
público federal terá o prazo máximo de 15 (dias) dias para iniciar a
exercer as funções do cargo, nos trâmites do art. 15, §1° do Estatuto
dos Servidores Públicos da União, das Autarquias e das Fundações
Públicas Federais, Lei 8112/90, sendo que não sendo respeitado
este prazo, o agente poderá ser exonerado. Vejamos:
Art. 15. § 2º - O servidor será exonerado do cargo ou será
tornado sem efeito o ato de sua designação para função de
confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste
artigo, observado o disposto no art. 18. (Redação dada pela Lei n.
9.527, de 10.12.97).
Ademais, se o candidato for nomeado e não se apresentar para
posse, no prazo de determinado por lei, não ocorrerá exoneração,
tendo em vista ainda não havia sido investido na qualidade de
servidor. Assim sendo, o ato de nomeação se torna sem efeito, vindo
a ficar vago o cargo que havia sido ocupado pelo ato de nomeação.
– Provimento Derivado: o cargo público deverá ser entregue a
um servidor que já tenha uma relação anterior com a Administração
Pública e que se encontra exercendo funções na carreira em que
pretende assumir o novo cargo. Denota-se que provimento derivado
somente será possível de ser concretizado, se o agente provier
de outros cargos na mesma carreira em que houve provimento
originário anterior. Não pode haver provimento derivado em outra
carreira.
Nesses casos, deverá haver a realização de concurso público
de provas ou de provas e títulos, para que se faça novo provimento
originário. A permissão para que o agente ingresse em nova carreira
por meio de provimento derivado violaria os princípios da isonomia
e da impessoalidade, mediante os benefícios oferecidos de forma
defesa. Nesse diapasão, vejamos o que estabelece a súmula
vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal
– Súmula 43 do STF: É inconstitucional toda modalidade
de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia
aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em
cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Assim sendo, analisaremos as espécies de provimento derivado
permitidas no ordenamento Jurídico Brasileiro e suas características
específicas. Vejamos:
– Provimento derivado vertical: é a promoção na carreira
ensejando a garantia de o servidor público ocupar cargos mais
altos, na carreira de ingresso, de forma alternada por antiguidade
e merecimento. Para que isso ocorra, é necessário que ele tenha
 NOÇÕES DE DIREITO
ingressado, mediante aprovação em concurso público no serviço
público, bem como mediante assunção de cargo escalonado em
carreira.
Denota-se que a escolha do servidor a progredir na carreira
deve ser realiza por critérios de antiguidade e merecimento e de
forma alternada por critérios de antiguidade e merecimento.
Destaque-se que, intermédio de promoção, não será possível
assumir um cargo em outra carreira mais elevada. Como por
exemplo, ao ser promovido do cargo de técnico do Tribunal para o
cargo de analista do mesmo órgão. Isso não é possível, uma vez que
tal situação significaria a possibilidade de mudança de carreira sem
a realização de concurso público, o que ensejaria a ascensão que foi
abolida pela Constituição Federal de 1988.
– Provimento derivado horizontal: trata-se da readaptação
disposta no art. 24 da Lei 8112/90. É o aproveitamento do servidor
em um novo cargo, em decorrência de uma limitação sofrida por
este na capacidade física ou mental. Em ocorrendo esta hipótese,
o agente deverá ser readaptado vindo a assumir um novo cargo,
no qual as funções sejam compatíveis com as limitações que
sofreu em sua capacidade laboral, dependendo a verificação desta
limitação mediante a apresentação de laudo laboral expedido por
junta médica oficial, que ateste demonstrando detalhadamente
a impossibilidade de o agente se manter no exercício de suas
atividades de trabalho.
Na fase de readaptação ficará garantida o recebimento de
vencimentos, não podendo haver alteração do subsídio recebido
pelo servidor em virtude da readaptação.
– Observação importante: esta modalidade de provimento
derivado independe da existência de cargo vago na carreira,
porque ainda que este não exista, o servidor sempre terá direito
de ser readaptado e poderá exercer suas funções no novo cargo
como excedente. Caso não haja nenhum cargo na carreira, com
funções compatíveis, o servidor poderá ser aposentado por
invalidez. Para que haja readaptação, não há necessidade de a
limitação ter ocorrido por causa do exercício do labor ou da função.
A princípio, independentemente de culpa, o servidor tem direito a
ser readaptado.
– Provimento derivado por reingresso: ocorre quando o
servidor de alguma forma, deixou de atuar no labor das funções
de cargo específico e retorna às suas atividades. Esse provimento
pode ocorrer de quatro formas. São elas:
a) Reversão: nos termos do art. 25 da Lei 8.112/90, é o retorno
do servidor público aposentado ao exercício do cargo público. A
reversão pode ocorrer por meio da aposentadoria por invalidez,
quando cessarem os motivos da invalidez. Neste caso, por meio de
laudo médico oficial, o poder público toma conhecimento de que
os motivos que ensejaram a aposentadoria do servidor se tornaram
insubsistentes, do que resulta a obrigatoriedade de retorno do
servidor ao cargo.
Também pode ocorrer a reversão do servidor aposentado
de forma voluntária. Dessa maneira, atendidos os requisitos
dispostos em lei, a legislação ordena que havendo interesse da
Administração Pública, que o servidor tenha requerido a reversão,
que a aposentadoria tenha sido de forma voluntária, que o agente
público já tivesse, antes, adquirido estabilidade quando no exercício
Editora
a solução para o seu concurso!
da atividade, que a aposentadoria tenha se dado nos cinco anos
anteriores à solicitação e também que haja cargo vago, no momento
da petição de reversão.
b) Reintegração: trata-se de provimento derivado que requer
o retorno do servidor público estável ao cargo que ocupava
anteriormente, em decorrência da anulação do ato de demissão.
Ocorre a reintegração quando tornada sem validade a
demissão do servidor estável por decisão judicial ou administrativa,
ponderando que o reintegrado terá o direito de ser indenizado por
tudo que deixou de ganhar em consequência da demissão ilegal.
c) Recondução: conforme dispõe o art. 29, da lei 8.112/90, trata-
se a recondução do retorno do servidor ao cargo anteriormente
ocupado por ele, podendo ocorrer em duas hipóteses:
– Inabilitação em estágio probatório relacionado a outro cargo:
quando o servidor público retorna à carreira anterior na qual já
havia adquirido estabilidade, evitando assim, sua exoneração do
serviço público.
– Reintegração do anterior ocupante: cuida-se de situação
exposta, na situação prática apresentada anteriormente, através
da qual, o servidor público ocupa cargo de outro servidor que é
posteriormente reintegrado.
– Observação importante: A recondução não gera direito à
percepção de indenização, em nenhuma das duas hipóteses. Assim,
o servidor público retornará ao cargo de origem, percebendo a
remuneração deste cargo.
d) Aproveitamento: é retorno do servidor público que se
encontra em disponibilidade, para assumir cargo com funções
compatíveis com as que anteriormente exercia, antes de ter extinto
o cargo que antes ocupava.
Isso ocorre, por que a Carta Magna prevê que havendo a extinção
ou declaração de desnecessidade de determinado cargo público, o
servidor público estável ocupante do cargo não deverá ser demitido
ou exonerado, mas sim ser removido para a disponibilidade. Nesses
casos, o servidor deixará de exercer as funções de forma temporária,
mantendo o vínculo com a administração pública.
Destaque-se que não há prazo para o término da disponibilidade,
porém, por lei, o servidor tem a garantia de que, surgindo novo
cargo vago compatível com o que ocupava, seu aproveitamento
será obrigatório.
– Observação importante: o aproveitamento é obrigatório
tanto para o poder público quanto para o agente. Isso ocorre
porque a Administração Pública não pode deixar de executar o
aproveitamento para nomear novos candidatos, da mesma forma
que o servidor não poderá optar por ficar em disponibilidade, vindo
a recusar o aproveitamento.
– Vacância
As situações de vacância são as hipóteses de desocupação do
cargo público. Vacância é o termo utilizado para designar cargo
público vago. É um fato administrativo que informa que o cargo
público não está provido e poderá preenchido por novo agente.
A lei dispõe sete hipóteses de vacância. São elas:
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