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Manual
de direito
constitucional
da República Federal da Alemanha

Publicado por

Josef Isensee e Paul Kirchhof

Volume I
Fundamentos do estado e da constituição
Volume II
Tomada de decisão democrática - Os órgãos estaduais da Federação
Volume III
As ações do Estado
Volume IV
Constituição fiscal - Ordem federal
Volume V
Doutrinas gerais dos direitos fundamentais
Volume VI
Direitos de liberdade
Volume VII
Normatividade e proteção da constituição - Relações internacionais
Volume VIII
A unidade da Alemanha
Manual
de direito
constitucional
da República Federal da Alemanha

Publicado por

Josef Isensee e Paul Kirchhof

Volume VII
Normatividade e proteção da constituição - Relações
internacionais

Com contribuições de
PeterBadura UlrichBattis JürgenBecker - Rudolf Bernhardt
K:rlDoehring- RudolfDolzer- JochenAbr. Frowein MeinhardHilf
Hans Peter Ipsen JosefIsensee- Paul Kirchhof- EckartKlein
HermannMosler Hans-PeterSchneider-Christian Starck Helmut
Steinberger RudolfStreinz- Christian Tomuschat
Wolfgang Graf Wolfrum

C. F. Müller Legal Publishing House


Heidelberg 1992
Comentários.
Biblioteca
I\ä0nchen
Editorial
Dra. Cornelia Paehlke-Gärtner, Heidelberg
Sieglinde Schulte, Bonn

Citação sugerida:
Hans-Peter Schneider, Die verfassungsgebende Gewalt,
em: HStR VII, § 158 Rn. 1 ff.

Fundação Volkswagen
patrocinou generosamente a publicação deste trabalho.

Biblioteca alemã - Registro de unidade CIP


Manual de Direito Constitucional
da República Federal da Alemanha f
ed. por Josef Isensee e Paul Kirchhof.
- Heidelberg: Müller, Jur. Verl.
NE: Isensee, Josef [ed.]
Vol. 7: Normatividade e a proteção da Constituição -.
Relações Internacionais com
contribuições de Badura, Peter .
(Ed. Cornelia Paehlke-Gärtner; Sieglinde Schulte). - 1992 ISBN
3-8114-1290-6
NE: Badura, Peter [co-ed.]

O 1992 C. F. Müller Juristischer Verlag GmbH, Heidelberg


Produção geral: Druckerei Friedrich Pustet, Regensburg
ISBN 3-8114-1290-6
Hans Schneider
a quem demos a ideia e a
iniciativa para este
Manual de Direito Constitucional da República Federal da
Alemanha, obrigado

por ocasião de seu 80º aniversário


em 11 de dezembro de 1992

Josef IsenseePaul Kirchhof


Conteúdo do Volume VII

Prefácio VII
Conteúdo das obras XIII
completas XIX
Autor XXIII
Notas para o leitor XXV
Abreviações .

Décima parte
A normatividade da Lei Básica

§ 158 O poder constituinte


Hans-Peter Schneider . 3
§ 159 Tipos de direito constitucional
Peter Badura . 33
§ 160 Emenda constitucional, mudança constitucional,
Direito consuetudinário constitucional
Pefer Badura . 57
4 161 A estrutura linguística da Constituição
Meinhard Hilf . 79
§ 162 Direito constitucional como "direito político
Josef Isensee . 103
§ 163 A constituição como um todo da ordem jurídica e a
Concretização constitucional por lei
Peter Badura 165
§ 164 A interpretação constitucional
Christian Starck 189
§ 165 A violação constitucional e suas consequências legais
I_llrich Battis 231
4 166 Disposição final da Lei Básica: Artigo 146
Josef Isensee . 271

IX
Pacote Inhali VII

Décima primeira parte


Proteção do Estado e da
Constituição

§ 167 A democracia defensiva da Lei Básica


Jürgen Becker 309
§ 168 Disfunções na organização do Estado
Eckart Klein 361
§ 169 A emergência interna
Eckart Klein 387
§ 170 O caso da tensão e o caso da defesa
Wolfgang Graf Vitzthum . 415
§ 171 O caso da resistência
Rudolf Dolzer 455

Parte Doze
A República Federal da
Alemanha na comunidade
internacional

§ 172 A decisão de acordo com a lei constitucional para o mercado


internacional
Abertura
Christian Tomuschat . 483
1 173 Regras gerais do direito internacional
Helmut Steinberger 525
§ 174 Direito constitucional e tratados internacionais
Rudolf Bernhards 571
§ 175 A transferência de soberania
Hermann Mosler 599
§ 176 A República Federal da Alemanha na Aliança de Defesa
Rüdiger Wolfrum ..... h47
§ 177 Sistemas de segurança coletiva
Karl Doehring .
§ 178 O Mandamento da Paz da Lei Básica
Karl Doehring ... 687
§ 179 A Lei Básica e a Solução de Controvérsias Internacionais
Hermann Mosler 711
§ 180 Garantias supranacionais de direitos humanos e poder do
Estado nacional
Jochen Abr. Frowein 731
X
Conteúdo do Volume VII

§ Seção 181 A República Federal da Alemanha nas Comunidades


Europeias
Hans Peter I psen . 767
§ 182 A aplicação da legislação da Comunidade Europeia pelos
órgãos estatais alemães
Rudolf Streinz ... 817
§ 183 O Estado alemão no processo de integração europeia
Paul Kirchhof 855

Índice de seções 889


Índice de 921
assuntos . .

XI
é 160
Emenda constitucional, mudança constitucional, direito
consuetudinário constitucional

Peter Badura

Visão geral

Rn. Rn.
A. A Constituição como lei 1- 15 B. As emendas constitucionais
l. Legislação por meio da legislação 16-36
Constituição
área 1- 2 I. A emenda constitucional Ge-
II. prioridade de validade e walt 16- 17
agravamento
Alterabilidade da Constituição 3-6 11. formulação na Lei Básica 18 -29
III A positividade da Constituição III. prática de emendas
constitucionais
e a constituição não escrita rações 30-36
sungsrecht 7- 12 C. Política constitucional 37-42
IV. Mudança constitucional 13- 15 D. Bibliografia

57
§ 160 Décima parte: A normatividade da Lei Básica

A. A constituição como lei

I. Legislação por meio da elaboração de estatutos

O Estado constitucional moderno busca alcançar a certeza de um poder de


A fonte da lei governo moderado e juridicamente vinculado no instrumento do direito
"Direito constitucional. A constituição como lei significa capturar e definir os
Constitucional"
fundamentos decisivos do governo político e do poder público na positividade
da lei estabelecida, confiando-os assim às características legais e à primazia de
uma lei especial na estrutura graduada da ordem legal. Isso significa, ao
mesmo tempo, a criação de uma fonte legal de seu próprio tipo, o "direito
constitucional".
O teorema principal do estado constitucional, que define a constituição como
2 uma lei básica do estado positivamente definida, leva aos axiomas e aporias
Axiomas e aporias essenciais do direito constitucional:
1. A constituição é - assim como a lei - uma decisão racional na qual a vontade
formada de um sujeito legislador é expressa. Entretanto, enquanto a lei é o
ato de um legislador institucionalizado, a constituição não tem garantia
legal, mas legitimidade política e cultural. Essa questão da origem e da
Poder constituinte justificativa da constituição é o tema da doutrina do poder constituinte.
2. A constituição - assim como a lei - tem uma validade determinada temporal e
espacialmente como um princípio jurídico e possui uma força normativa a ser
derivada dessa positividade. A força normativa da constituição é transmitida
por meio da interpretação e da aplicação da lei constitucional. A especificidade
Interpretaçã jurídica da constituição é demonstrada na doutrina da interpretação
o constitucional".
constitucional 3. A Constituição, como um princípio jurídico primário, vincula todos os
detentores e órgãos do poder público. Em especial, ela também vincula o
poder legislativo, no qual o poder político da democracia parlamentar está
diretamente incorporado. O fato de que a preservação da lei constitucional
Tribunais
Constitucionai em todas as principais disputas e também em relação à representação
s legislativa do povo é atribuída aos tribunais e, em última instância, a um
órgão constitucional equipado como um tribunal, dá à jurisdição
constitucional uma posição dominante para o tratamento e o
desenvolvimento posterior da lei constitucional".

1 Wyrner Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, 1945; P'uivo Kusiiiri, Über her die
Normativität und den hierarchischen Vorrang der Verfassungen, in: FS für Gerhard Leibholz, 196fi, pp. 49 ff.
Peier B'idura, Verfassung und Verfassungsgesetz, em: FS für Ulrich Scheuner, 1973, p. 19 e segs.; Jörn
lys''ii, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelak t, 1980: Brutt -Oao Ifrycly,
Verfassungsent- wicklung, l9fi2.
2 - Abaixo de Starck, § 164.
3 -+ Vol. II , Rorllecke, § 53 Rn. 17 e segs. . § 54 marginal no. 3 H.

58
P. Bødur'i.' Vri'J''i.s.suugsänderung, - w a n d e l , -gewohnheiisreclit § 160

11. supremacia e impedimento da possibilidade de alteração da constituição

A característica da lei constitucional é que ela só pode ser emendada em


condições difíceis (Art. 79 GG) e que ela tem precedência sobre todos os
outros princípios legais (Art. 1 (3), 20 (3) GG)". A lei constitucional vincula Primado da
todas as entidades legais que exercem deveres e poderes públicos e abrange o Constituição

exercício da autoridade pública em todas as suas funções, manifestações e


formas legais.
A primazia da constituição sobre o legislativo é possível pelo fato de ser mais
difícil alterar a lei constitucional. De acordo com o Artigo 79 da Lei Básica, a
constituição é emendada por meio de legislação, ou seja, não é reservada a um Legislação que
órgão especial ou dependente da participação de outro órgão, como é o caso, altera a Constituição
por exemplo, das cláusulas de revisão das constituições de cada Estado, que
preveem um referendo (Art. 75, parágrafo 2, do BayVerf). A Lei Básica,
portanto, entende a emenda constitucional como uma manifestação da
legislação, mas impõe certos impedimentos à legislação que emenda a
constituição, a saber, acima de tudo, maiorias qualificadas no Bundestag e no
Bundesrat, que oferecem uma garantia de que a conveniência arbitrária ou a
conveniência política cotidiana não permitem que o governo e sua maioria
parlamentar disponham da lei constitucional. No conceito de poder de emenda Pouvoir
constitucional constitucionalmente justificado e limitado - que é diferente do constituant -
pou''oir constiiué
poder de elaboração da constituição - a atribuição de emenda constitucional à
legislação é dogmaticamente compreendida.
A primazia da constituição seria apenas outra forma de expressar a
impossibilidade de alteração do direito constitucional, se - como no caso da Lei 4
Básica - a vinculação do legislador à constituição não fosse sancionada pelo direito Direito
de revisão judicial. O desenvolvimento da constituição alemã mostra que o constitucional e
impedimento da alterabilidade da lei constitucional não precisa necessariamente direito estatutário
estar ligado à explicação do compromisso do legislador com a constituição c o m Direito de
a ideia jurídica da primazia da constituição e, por sua vez, derivar e justificar o exame de
material
direito de revisão judicial a partir dela". A dualidade da elaboração da constituição
e da legislação, da lei constitucional e da lei estatutária, que é peculiar ao estado
constitucional desenvolvido e que só é dissolvida monisticamente no princípio
democrático da soberania do povo, era estranha ao direito constitucional
constitucional e só foi reconhecida de forma hesitante no período de Weimar.
Laband ensinou que os princípios legais contidos na Constituição só poderiam
ser alterados em condições difíceis (art. 78, parágrafo 1, da Constituição).

4 H'iiii''r Wulil. her V'arr.Eng 'Icr Vcrf'\ssung, em: Der Staat 2(I ( l'?8I), p. 48ñ fï. -- Vol. I , Wulil, ) I Ri . 3ñ ff. ü F''/'-/ 5
/tc'/Hrc, kicI\lc rlichcs l'rüfungsrecht ui d Wirtschaftspulitik, in: FS für Ludwig Frühlcr, l9łł0, p. 32 I (32HIt.): K/ci'.
.S'/'/u/''//. Das 13cindcsverfassunysgericht, '1901. p.7 ) ff. -- Vol. I I . ŁÖwer, {i Sń Rn. č'6: Vol. I I I,
IJ''iI''rmuiiii, ë 73 Itn. Iû, üñ.

59
§ 160 Décima parte: A normatividade da Lei Básica

1871), mas elas não têm uma autoridade mais alta do que outras leis. Pois não
há vontade maior no Estado do que a do soberano, e nessa vontade está
igualmente enraizada a força vinculante da constituição e das leis. A
constituição não era um poder místico que pairava sobre o estado, mas, como
qualquer outra lei, um ato da vontade do estado e, portanto, mutável de acordo
com a vontade do estado". Anschütz aderiu a essa doutrina constitucional da
lei constitucional, que - embora sob condições especiais de mutabilidade
(artigo 76, parágrafo 1 da WRV) - estava à disposição da legislatura, para a
Anschütz Constituição do Reich de Weimar". Ele também vê na constituição, que, assim
como a lei, é uma expressão da vontade do poder legislativo, mas não de um
poder constitucional especial que seja diferente e superior ao poder legislativo,
nenhuma norma de nível mais alto, à qual as autoridades que aplicam a lei
tenham que obedecer mais do que à lei.
O reconhecimento do direito de revisão judicial das leis pelo Reichsgericht
6 baseou-se no reconhecimento da constituição como uma lei constitucional
independente que tinha precedência sobre a lei. Prevaleceu a opinião de que a
constituição é "a lei suprema do Reich". Isso foi inquestionável para a Lei
Básica desde o início. A primazia da constituição em relação à lei, fundada n a
doutrina do poder constituinte e expressa no conceito da lei constitucional
Primazia d a como a norma de mais alto nível na hierarquia da ordem jurídica, decorre da
constituição lógica interna do estado constitucional. Alexander Hamilton explicou com
sobre a lei
consistência convincente que, no caso de um conflito, o juiz deve preferir a
constituição, na qual a vontade do povo é expressa, à lei que emerge da
vontade derivada dos representantes do povo''. A Suprema Corte, sob o
comando de John Marshall, não hesitou em adotar esse ponto de vista e
considerar a Constituição como uma
para fazer valer a "lei suprema do país"".

III A sensibilidade da captura de Y e o direito não escrito de captura de Y

A positividade, a vontade de validade da constituição surge de um ato


historicamente concreto do poder constituinte, em virtude da coerência
7 ideológica da "vontade" do povo, que é formada pela assembleia constituinte.
A constituição O ato fundador e formativo dá à constituição o reconhecimento político e
como um ato cultural de que ela precisa para ser considerada como a ordem básica legítima
concreto de
fundação e e permanentemente eficaz do Estado.
legislação

6 Paul Lul'anJ, Das StaatrreclJt des Deutschen Reiches. 'I'mI I, BJ. II, p. 3H ff.
7 Gerhar'l AiischiJi°, Die Verfassung des Deutschen Reichs vcm 19. August 1918. "1933. Art.76 Nota I .
8 RGZ I I I , 320.
'? HambOVG em: JW I027, p. l2ttft.
IO Federalist, Nu.7H.
I I Marb ry v. Matlisnn ( IHU1).

60
P. Budura. Vc-i Jri.s.stur g.sänclerung, -change, -habit.srecht § 160

pode. A constituição incorpora ideias políticas e ideológicas, usa instituições


jurídicas e ideias jurídicas que são percebidas como comprovadas ou úteis e dá
ao seu conteúdo a força normativa especial e a firmeza do direito
constitucional. A constituição estabelece um novo estado e uma nova ordem
política, mas, em muitos aspectos, essa ordem ainda não foi criada e, em vista
das mudanças nas circunstâncias e nas relações de poder político, ela deve ser
continuamente desenvolvida e aperfeiçoada. A ordem pretendida pela Processo
constituição não surge por "fiat" legal, mas deve ser alcançada pelo processo político
inaugurado
político constitucionalmente instalado e vinculado - no estado constitucional constituciona
democrático, principalmente pelo sistema partidário e pelo parlamento lmente
legislativo.
Ao assumir ou adotar certos princípios políticos e ideológicos e certas ideias 8
jurídicas, bem como ao fixar o esboço básico e as linhas de desenvolvimento
da futura prática estatal, a lei constitucional é, via de regra, formulada de
forma sucinta e pressuposta. Em muitos detalhes, como, por exemplo, o Redação sucinta
sistema federal de competências ou o funcionamento de instituições e pressupositiva

individuais, a constituição observa detalhes e precisão. Grandes seções da Lei


Básica contribuem muito para satisfazer o interesse na perfeição jurídica.
Entretanto, de acordo com a função fundamental da Constituição e devido à
capacidade limitada da lei constitucional de ser lexical, somente uma
regulamentação sucinta e pressuposta pode ser considerada nas decisões
básicas que moldam a Constituição, nos princípios constitucionais e no grande
número de questões individuais.
Dessa forma, a interpretação e a aplicação da constituição podem contribuir de 9
maneira específica para a formação e o desenvolvimento posterior ou a
... Sem roteiro"
"evolução" do direito constitucional e, assim, também trazer à tona o direito Constitucional
constitucional "não escrito". Já em relação à ordem federal da Constituição do direito
Reich de Bismarck, foi dito, com relação à doutrina americana de poderes
implícitos: "Nas letras da constituição dormem poderes até então não
reconhecidos, que são descobertos pela legislatura e depois definitivamente
trazidos à vida pelo juiz". Dessa forma, a lei constitucional "não escrita" -
mesmo no caso de "transformação constitucional" - não tem outro fundamento
de validade além da lei constitucional escrita, que é a lei constitucional. Essa
interpretação constitucionalmente imanente do direito constitucional não
escrito explica e justifica esse fenômeno, mas também estabelece um limite
para o reconhecimento de tais normas constitucionais pela constituição escrita.
A lei constitucional não escrita complementa a lei constitucional e, portanto, só
pode ser interpretada como um desenvolvimento. A lei constitucional não
escrita complementa a lei constitucional e, portanto, só pode surgir e existir
como um desenvolvimento, conclusão ou desenvolvimento posterior dos
princípios da lei constitucional escrita e sempre em harmonia com esses
princípios".

12 Ger rd Je/finek, Verfassungsdndcrung und Verfussuiigswandlung, 19t1fi. S. 20.


I3 Kc///rarf Hess'', Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepuhlik Deutschland, "190 I, p. 14.

61
§ 160 Décima parte. A normatividade da Lei Básica

10 A explicação e a justificativa do direito constitucional não escrito como um


desenvolvimento suplementar ou "realização" da constituição praticamente não
Direito comum deixa espaço para a noção de direito constitucional consuetudinário". Isso
constitucional ocorre porque o direito consuetudinário é uma fonte de direito cujo
fundamento de validade fora da lei escrita seria encontrado em uma prática
sustentada por convicção legal, ou seja, praeter constitutionem. Em vista da
flexibilidade e da eficácia da ordem constitucional da Lei Básica, o direito
constitucional consuetudinário é apenas uma fonte teórica de direito.
11 Na prática constitucional, o princípio do estado federal provou ser o campo
Estado essencial da lei constitucional não escrita. As relações legais dos membros
federais entre si e da Federação em relação aos membros federais são, de
acordo com a ideia básica da estrutura do estado federal, determinadas além de
Fidelidade ao todos os regulamentos individuais pela "lealdade à Federação", que exige
convênio compreensão e consideração como uma obrigação legal. Apesar da
tecnicalidade dessa parte da constituição escrita, a distinção entre as
competências legislativas e administrativas da Federação e dos Länder não
pode ser conclusivamente organizada na alocação explícita de competências
devido à abundância e mobilidade das tarefas do estado. Seguindo as
doutrinas americanas de poderes implícitos e poderes resultantes da Federação,
que remontam aos primórdios da União, as competências não escritas (tácitas)
do Reich já eram reconhecidas para o estado federal da Constituição Imperial
de 1871*. As ideias básicas dessa doutrina das competências federais não
escritas em virtude da conexão material e em virtude da natureza do assunto
Competências foram registradas na Lei Básica". Em virtude da conexão fática, a Federação é
federais não
escritas
competente se uma matéria não puder ser regulamentada ou administrada sem
também regulamentar ou administrar uma matéria não expressamente atribuída
a ela, como, por exemplo, no caso da competência anexa da Federação para
procedimentos administrativos". Uma competência federal é estabelecida em
virtude da natureza da matéria se uma área temática for, por sua natureza,
atribuída somente à Confederação.
e, portanto, só podem ser regulados ou administrados por ele, como
z. Por exemplo, na organização de emissoras de rádio para a AusliuN.ì"'.
A disputa sobre as competências federais implícitas mostra claramente que a
12 identificação e a delimitação do direito constitucional não escrito é uma das
Interpr tarefas da interpretação constitucional e deve estar sujeita aos critérios
e t a ç ã o da aplicáveis a ela. Nada mais se aplica à
Constituição e
da Constituição
desenvolvimen i' cum. i'""r n' . itui, Vcrfassungsge vohnhcitsrc-cl1l? Iü72: IJr) ')'- (N I ), fii. 43 I ff.
to Iü Rii'l''lf.Siit''ii'l. U ngescl\ riehcncs constitutional law iin monarcliiscl en hcii'dessta'it . in: 7-G for Oi i'' M: yci .
I9I ń, p. 24.5 it.: Huns-)uachim k "uller, Das Prinzip der BunJesłrcue in tlcr RcclttsprcclJcing 'Ics hundcs 'cr-
f'ssungsgericht, in: FS für Theodor Maunz, 1961 , p. ń3 ff. - BVerfGE 12, 20a (2ü4 f. ): ń,, 274. u.'i.O. ,
P. 34'î ff. ahweichcndc Meincing Nic-l'lc-r; E ó I , l4ü (2()fi). -+ Vol. I V, I."'-ns'-, ) 'JB km. I ü I Int.
I ń Hciitricli Trie))''l, The Kt'mpetcnzen of the B undcr State and the gescI1ricl'enc VCFfaSüUOg* iD î l"'Ü for km Łil
Lahand, I'J()8, vol. I i. p. 247 e segs.
17 BVerfG E It, l4û ( I40 f.): I?. 20a (237. 242): 22. I80 (2 IIN, 2 IS ff.). - /U "riiii //H//iH,y''r, U ngesclirichc nc Kompctcnzcn im
BunJcsscaat, em: AöR °J6 ( I°J7 I ). p. 237 ff.
IH -+ Vol. IV, /łeHğr/i/'h. § I(JU Rn. ńń ff.
10 -- Vol. IV. R'-iip''liiiș, ) 100 Rn. ü0 ff.

62
P. Da'ltir'i: St /ri.i.do g änclernng, - w andel, -gewohnheiisrecht § 160
significa
A interpretação da constituição é o meio metódico para garantir a unidade de do dos
significado da lei constitucional na aplicação da lei, bem como o salários
parlame
desenvolvimento posterior da constituição. A interpretação da constituição é o ntares
meio metodologicamente garantido da unidade de significado da lei (Art. 48,
constitucional a ser mantida na aplicação da lei, bem como do Arts. 3
GG) da
desenvolvimento posterior da constituição. A reivindicação de validade da mudanç
constituição se estende para o futuro além do momento histórico da criação da a no
status
constituição. Portanto, ela deve estar "aberta" a desenvolvimentos que possam dos
ser forçados por mudanças na realidade da vida e por uma mudança de parlame
valores^, por meio da autorização explícita para emendar a constituição e da ntares
na
admissão implícita da mudança constitucional. O "princípio do estado democr
constitucional" vincula a autorização para emendar a constituição (Art. 79 GG) acia do
e também a mudança constitucional por meio de um desenvolvimento partido-
estado.
constitucional adicional "tácito" a um estoque central de conteúdos imutáveis
q u e constituem a "identidade" da constituição.

IV. Mudança constitucional

A emenda constitucional formal por meio da legislação de emenda


constitucional difere do desenvolvimento constitucional por meio da
interpretação constitucional e da mudança constitucional "silenciosa". Como a
prática constitucional baseada na interpretação constitucional geralmente tem
um elemento não desprezível de desenvolvimento adicional da lei,
especialmente na área de princípios constitucionais e direitos fundamentais, a
fronteira da mudança constitucional é fluida. No entanto, faz todo o sentido
que a racionalidade da decisão seja encontrada no caso individual para separar
a "mudança de significado" de uma disposição constitucional que ocorre na
esteira de novas circunstâncias" do caso em que a disposição constitucional
abrange um amplo espectro de significado desde o início e é projetada para
uma modelagem ou "realização" detalhada e dependente do tempo.

*0 -+ I3d. I . P. Kirclilt''f, § l9 Rn. 44 ff. Tlico'lur Mauaz I ReiiiliolJ Zi|'{'elius, Deutsches Staatsrechl, *I9VI ,
p. 4fJ ff.
?.I -+ Vol. I . 6. sire///lm/, § I'J Rlt. I .
*2 -- Vol. I . /'. Kirchhof, § II Rn. 3 I ff., 47 tt. Dieic'r Grimm, Verfassung, em: StL- V. Sp. 633 \6?9 t.).
*fi Pc'i''r I Breite, Stillcr Verfassungswandel als aktuelles Politikum, in: FG f ü r Theodor Maunz, I 07I , p. 26s
ff...: Aunrc "Y H''.sie, G renzcn der Verfassungswandlung, in: FS f ü r Ulrich Scheuner, 973, p. I23 ss.: IJry'Ic
(N I),
p. 2fi4 ff: Alexuri'l''r Roßna$el, Verfassungsänderung und Verfassungswandel in der VerfassunSspraxis. in: Der
Staat ?2 ( I9H3). S. XS I tt.; 'cter BaJuru, Die Bedeutung \'on Präjudizien im öffentlichen Rechl, em: Uwe
Blaurock(H@.). Die BeJeu:un@vonPrä,uÜiien imdeunchen unJhanaösischtn Rccht, 1935.p.49(73L)
Bd. I, /se".s "e, § 13 Rn. I 3fi: /'. Kirchhof, § t9 Rn. 46.
Um sentimento vcrfasrui gshc pode "sofrer uma mudança de interpretação quando novos fatores, ainda não
existentes, são introduzidos em sua esfera.
\'t'r'iusgesehene Tathestände auftauchen oder bekannte Tatbestände durch ihre Einordnung in den Gesamt-
ahltiuf einer Entwicklung in neuer Beziehung oder Bedeutung erscheinen" (BVerfGE 2, 3ß0 (401): 3, 4()7
(422)). Sobre a obrigação contínua de garantir a liberdade de radiodifusão no caso do desaparecimento da
"situação de Sundersituation" anteriormente assumida da radiodifusão como resultado do
desenvolvimento moderno, c f . BVerfGE 57. 291 (32^ tt.). O BVrfGE 40. 206 derivou uma mudança no

63
§ 160 Décima Parte". A normatividade da Lei Básica

ldentidade da Constituição

13

Van'Jel Constitucional Silencioso

Mudança de significado

Padrão constitucional

64
P. Da'ltir'i: St /ri.i.do g änclernng, - w andel, -gewohnheiisrecht § 160

Em ambos os grupos de casos, a lei constitucional, mesmo que não seja


necessariamente um princípio individual da lei constitucional, permanece
como a base de validade, diretriz e limite do desenvolvimento futuro da
constituição. O conceito de mudança constitucional deve, no entanto, ser
reservado para o fenômeno de que uma prática dependente de mudanças
sociais ou políticas altera as disposições constitucionais - e, portanto, a situação
jurídica - em termos de conteúdo, sem que o texto da lei constitucional seja
14 expressamente alterado.
O conceito de mudança constitucional e a questão da permissibilidade e dos
Paul Lahand limites da mudança constitucional que deixa o texto constitucional intocado
chamaram a atenção pela primeira vez na Constituição Imperial de 1871. A
mudança constitucional tornou-se aparente nas instituições essenciais da ordem
constitucional: no desenvolvimento do estado federal por meio da retirada da
hegemonia prussiana, por meio da permanência do Conselho Federal desde
1883 e por meio da gestão financeira independente do império, no
fortalecimento do Reichstag como representação da unidade do império e
como representação parlamentar do povo com direitos orçamentários efetivos,
na posição desenvolvida do Chanceler do Reich como ministro responsável do
império, na possibilidade de ministérios imperiais independentes (Lei de
Representação de 17 de março de 1878) e de um governo federal independente.
A Lei de Representação de 17 de março de 1878) e uma administração federal
independente e no estabelecimento do Reichs-Oberhandelsgericht e, em
seguida, do Reichsgericht (1879). Essas mudanças de longo alcance no status
legal sem emendas constitucionais explícitas poderiam, no entanto, ocorrer
sem a autoridade de controle do direito judicial de revisão e à sombra da
doutrina de que a constituição não poderia reivindicar a primazia sobre a lei.
Referindo-se à sentença de Modestine: Omne ius aut consensus fecit, aut
Georg Jellinek necessitas constituit, aut firmavit consuetudo, Jellinek justificou as mudanças
na constituição por necessitas, a justa necessidade: "As sentenças
constitucionais são frequentemente obscuras e flexíveis, e somente o legislador
lhes dá um significado firme implementando leis, assim como somente o juiz
torna claro o conteúdo das leis que ele deve aplicar. Assim como a
jurisprudência em toda parte está sujeita às mudanças de pontos de vista e
necessidades do povo, o mesmo acontece com o legislativo quando interpreta a
constituição por meio de leis individuais. O que parece ser inconstitucional em
uma época, parece ser constitucional na época seguinte e, portanto, a própria
constituição passa por uma t r a n s f o r m a ç ã o p o r meio de mudanças em
1s sua interpretação "*.
Treinamento
constitucional A mudança constitucional é um processo de formação do direito, um processo
de desenvolvimento adicional do direito provocado e controlado pela própria
constituição. Um princípio jurídico novo e diferente não é criado apenas por
novos fatos ou ideias; pois a razão e o princípio orientador da regra alterada

2fi Paul Ac/'c/iJ, Die Wandlungen 'ler Jeutschen Reichsvcrfassung, I ft'?fi: G. Jellinek (N 12).
26 C. Jellinek (N 12), pp. 9, 21, 25 f. - Com referência a Si'lii'-)' Low, The Go\'ernance el England. l9fI4. e a
Woo'1ruw Wilson, Congrossional Go\'eritment, IIßT ("1900), Jellinek explica a transformação do
parlamentarismo na Inglaterra ( Kahinettsregierung) unJ nos Estados Unidos (Ausschüssec dcs
65
§ 160 Décima Parte". A normatividade da Lei Básica
R
e
p
r
e
s
e
n
l
a
n
t
e
n
h
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s
)
.

66
P. Badtit'a: VerJ!ci.ssun¿change, -change, -common law § 160

é a própria constituição. A função reguladora e limitadora da constituição deve


se afirmar precisamente nas circunstâncias em mudança, o que só é possível se
as consequências legais a serem derivadas em cada caso levarem em conta
essa mudança. O desenvolvimento futuro do direito constitucional é
essencialmente uma questão de prática estatal, ou seja, as decisões políticas do
parlamento legislativo e do governo. Em última análise, ela encontra
reconhecimento legal no fato de que o Tribunal Constitucional a expressa no
caso de uma disputa, aplicando a Constituição de uma maneira revisora,
controladora e padronizada.

B. A legislação que altera a constituição

I. O poder de alteração da constituição

A emenda constitucional (revisão constitucional) é uma possibilidade formal 16


prevista na lei constitucional para "adaptar" a constituição a novas Emenda
necessidades, experiências e percepções, alterando ou complementando a lei constitucion
al
constitucional. Isso distingue a emenda constitucional da
O desenvolvimento "não escrito" da constituição por meio da interpretação
constitucional e da mudança constitucional por meio da prática estatal. Por
outro lado, a emenda constitucional, de acordo com sua base jurídica
legitimadora e natureza jurídica, não pode ser equiparada à criação
constitucional, que cria uma nova constituição como um ato fundador e
formativo original. É um poder da legislatura que existe com base na
constituição existente e permanece dentro de sua estrutura, que só se aproxima
da criação de uma constituição na prática quando está conectada a uma
decisão plebiscitária (referendo).
O poder constitucionalmente estabelecido para alterar a lei constitucional é
chamado de "poder de emenda". O poder de emenda constitucional, 17
diferentemente do poder constituinte, é uma forma especial de legislação que Distinção do
Evasão constitucional
só pode ser exercida sob condições agravantes, uma competência estabelecida
pela constituição e que permanece dentro de sua estrutura.
De acordo com a conceituação astuta da lei constitucional da Revolução
Francesa, o poder de criação da constituição da nação é o pouvoir constituant
(original), enquanto o poder de alteração da constituição é um dos pouvoirs
dele-

^1 Horst Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung. 1953: Dielrir)i Mursw'iel, Die verfassunggebende
Gewalt n.ich dem GrUndgeseIz fÜF die Rundesreptihlik Deutschland , I97ii: Khw.s ,(lern, Das Staatsrecht der
Bundesreput'lik Deutschland 1, 'l9ß4. p. 153 ff.

65
§ 160 Décima parte: A normatividade da Lei Básica

Limites da gated) pouvoirs constitués". Segue-se diretamente disso que o poder de


emenda emendar a constituição deve ser limitado e que esses limites devem resultar das
constitucion
al decisões constituintes do poder constituinte, que, em particular, a emenda
constitucional não pode ser uma desagregação constitucional. Carl Schmitt
tentou apoiar essa doutrina com a distinção entre constituição (positiva) e lei
constitucional e a aplicou ao artigo 76 da WRV"; essa visão não conseguiu ser
aceita no período de Weimar. Richard Thoma defendeu a doutrina tradicional
de que o poder de emendar a constituição era irrestrito e, além disso, defendeu
Constituiçã que todas as sentenças da Constituição do Reich poderiam ser emendadas ou
o positiva
no sentido revogadas por uma lei do Reich, de acordo com o artigo 76 da WRV, sem
de violar a lei". Ele rebate Carl Schmitt dizendo que sua doutrina - na ausência de
Carl Schmitts um "catálogo de inviolabilidades" explícito - leva a um fortalecimento
exorbitante do juiz em relação à legislatura. Além disso, se uma grande maioria
parlamentar, em concordância com a clara "vontade do povo", provocasse a
alteração da constituição atual por meio de uma emenda constitucional, isso
também seria visto como um novo processo de criação de constituição de
acordo com os critérios de Carl Schmitt.

II. Formação na Lei Básica

A Lei Básica pode ser alterada por uma lei que deve expressamente alterar ou
complementar o texto da Lei Básica e que requer o consentimento de dois
terços dos membros do Bundestag e dois terços dos votos do Bundesrat. A
18 exigência de alteração ou complementação expressa do texto sofre uma
Procediment
o de acordo restrição para determinados tratados internacionais; nesse caso, é suficiente um
com a Arl. "esclarecimento" por meio de uma complementação da redação da Lei Básica
79 que expresse apenas um esclarecimento. As emendas à Lei Básica que afetam
Para. 2 GG
determinadas instituições e princípios enumerados são inadmissíveis (Artigo
79 (3) da Lei Básica).
Na versão original do Art. 146 GG, a Lei Básica continha a reserva, no caso da
reunificação da Alemanha, de uma nova constituição por "livre decisão" do
povo alemão, não vinculada aos procedimentos e limites da emenda
constitucional". Essa cláusula de revisão extraordinária não poderia,
19 entretanto, ser entendida como significando que, no caso de reunificação, a Lei
Substituição Básica seria emendada por uma nova constituição.
constitucional
como um
caminho para a 28 tion Zu'cig, Die Lehre vom Puuvoir constituant, I'VII': Rul'''ri R'-'lsloh. Die Slaatsthecrien der frtmz.tisi- schen
reunificação (Art. Nationalversammlung von l789, 1912. p. I fiI tt.
146 GG) 29 Curl Scltiniii, Verfassungslehre, 1928, p. lf)2 ff.
30 Ricliar't Thomu, Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Sätze der deutschen Reichs 'erfasscing im
a l l g e m e i n e n , em: Hans Carl Nipperdey (ed.), Die Grundrechte und Grundpflichten der
Reichs\'Crfaxsung. Vol. t, t929, p. I (39 ff.).
31 Cltrisiof'li Busl'uri, Verfassungsänderungen in Bund und Ländern. I'J69: G'-rhur'l Rohh''r.s. Die Änderungsun-
gen des G rundgesetzcs, em: NJW 1989. p. I32'i ff.
32 -- Vol. I , /?eJs, §1 I marginal no. fiS, 63: P. Kirchhof, ) 19 marginal no. 43, fi4.60: Vol. I V, /se//s "e, § 98 marginal no. 297 f. -+
Abaixo de /i''/i.s''e,
§ lfi6 marginal no. S ff.

66
P. Badura: Emenda constitucional, - wa r id e l, -direito comum § 160

O preâmbulo afirmava que, ao criar a Lei Básica para dar à vida estatal uma
nova ordem para um período de transição, também foram tomadas medidas em
nome dos alemães que não puderam participar. A opinião de que não havia
obstáculo constitucional à reunificação da Alemanha por meio d a adesão da
RDA e da extensão da Lei Básica a toda a Alemanha prevaleceu, portanto,
com boas razões". No entanto, a disputa sobre o artigo 146 da Lei Básica pôde
continuar em um novo terreno após o estabelecimento da unidade alemã com
uma frente semelhante, porque o artigo 4, nº 6, do Tratado de Unificação
permitiu que a disposição do artigo 146 da Lei Básica continuasse a ser
aplicada em uma versão alterada e a recomendação para
"futuras emendas constitucionais" no Art. 5 EinigungsV também nomeou a
"questão da aplicação do Artigo 146 da Lei Básica e no âmbito de um I ntrodução
referendo". De qualquer forma, a declaração no preâmbulo revisado e no artigo do art. 146 GG

146 da Lei Básica, conforme alterada, de que a Lei Básica se aplica a todo o
povo alemão e é, portanto, a constituição da Alemanha reunificada, deixa claro
que o artigo 146 da Lei Básica, conforme alterado, em conjunto com o artigo S
do Tratado de Unificação, não exige uma emenda constitucional. S Einigungs
V não exige uma revisão constitucional ou mesmo uma nova constituição.
- constituição que substitui a Lei Básica. Na medida em que a
Se um referendo sobre a questão mencionada no Art. S Einigungs V levar à
conclusão de que alterações ou adições à Lei Básica são necessárias ou
desejáveis e que um referendo deve ser realizado sobre isso, o Artigo 146 da
Lei Básica não substitui o Artigo 79 da Lei Básica. As emendas ou adições à
Lei Básica devem ser feitas de acordo com o Artigo 79 GG. Um referendo não
previsto no Artigo 79 só pode ser realizado se a questão de se e como essa
etapa processual foi regulamentada previamente por uma lei que altere a
Constituição de acordo com o Artigo 79 GG.
A legislação que altera a Constituição está vinculada a resoluções
concomitantes do Bundestag e do Bundesrat. O procedimento para alterar a Procedimento
Constituição corresponde ao procedimento para a legislação, com exceção dos de emenda
constitucional
requisitos constitucionais especiais. Como no caso de outros projetos de lei, a
iniciativa legislativa pode ser exercida pelo Governo Federal, pelo Conselho
Federal ou por um dos membros do Parlamento Federal (art. 76 da
Constituição).

33 Jochen Ahr. Frowein I Josef I "ensc'e I Christian Tomuschai I Alhrcchi Raitdt'I¿l1ofer, Deutschlands aktuelle
Verfassungslage, em: VVDStRL 49 (1990): Peier Badura, Deutschlands aktuelle Verfassungslage, em: AöR
I I.1 (1990), p. 3l4ff.
34 PeWr Baduro, Das Grundgesetz - Verfassung für Deutschland, em: Gewerkschaftliche Monatshefte 1990.
P. 62l ff: ders, Die Verfassungsfrage im wicdervereinigten Deutschland, in: Bitburger Gespräche Jh. t99l,
1592. p. 23: heriid Gu$genherger I Tin' .fiiein (ed.). Di-_ Verfassungsdiskussiun im Jahr der deutschen
Einheit, 1990: Ruiiter Wahl, Die Verfassungsfrage nach dem Beitritt, in: Staatswissenschaft und Staacspraxis
1990, p . 468ff: Axel Freiherr von Camfi'enhousen in: v. Mangoldł/ Klein/v. Campenhausen, GG XIV'. Arl.
146: Josef lsensee, Das Grundgesetz zwischen Endgülcigkeitsanspruch und Ablösungsklausel, em: Klaus
Stern (ed.), Deutsche Wiedervereinigung, vol. ł: Eigentum - Neue Verfassung - Finanzverfassung, 1991,
p. 63 e seguintes: Ernst Goiifried Małtrenholz, Die Verfassung und das Volk. 1991 ; Michael Sachs, Das
Grundgesetz im vereinten Deutschland - endgültige Verfassung oder Dauerprovisońum, in: JuS 199I , pp.
985 e seguintes: Huherr łł'eis. Verfassungsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dcr Herstellung der
staatlichen Einheit Deucschlands, in: AöR I ló (1991), p. I ff. - S. u. Rn. 35. -+ Unten /Jenxcc, ë 166 Rn. 46ff.
67
§ 160 Parte I: A normatividade da Lei Básica

Parágrafo 1 GG). Com relação à participação do Conselho Federal na


promulgação d a lei, trata-se de uma lei de consentimento.
21 A dificuldade de alterar a Lei Básica é expressa principalmente nos
Exigência requisitos de maioria do Artigo 79 (2) da Lei Básica. A necessidade de
de vários maiorias qualificadas em ambos os órgãos legislativos fornece uma
tipos de
armazenam garantia de que a emenda constitucional será aprovada por um amplo
ento consentimento das forças políticas. De acordo com a distribuição anterior e
estabelecida de poder no estado partidário da República Federal, nenhum
dos dois grandes grupos partidários (CDU/CSU, SPD) pode aprovar uma
emenda constitucional contra o outro lado, mesmo em coalizão com os
partidos menores representados no Bundestag. O grande número de
-O fato de as duas principais forças sempre terem trabalhado juntas para
produzir emendas constitucionais atesta o alto grau de disposição e capacidade
de cooperar e fazer concessões em questões que geralmente são centrais para o
desenvolvimento constitucional. Além do aspecto partido-estado dos requisitos
de maioria, o lado federal não deve s e r negligenciado, o que também se
reflete no requisito de maioria qualificada para o Bundesrat.
Como a Lei Básica não está aberta a emendas plebiscitárias às instituições
parlamentares, ela não prevê um procedimento de referendo para emendas
constitucionais. Em contraste, várias constituições estaduais tornaram a
22 emenda constitucional dependente de um referendo ou permitiram um
referendo visando à emenda constitucional (Art. 60, 64 Bad-WürttVerf; Art.
Referendo 74, 75 BayVerf; Art. 70, 125
constitucional BremVerf; Art. 123, 124 HessVerf; Art. d8, 69 Nordrh. -WestfVerf; Art. 129
Rheinl.-PfalzVerf; Art. 99, 100 SaarVerf).
Uma emenda à Lei Básica só pode ser feita por uma lei que expressamente
altere ou complemente a redação da Lei Básica (Art. 79, parágrafo 1, sentença
1 GG). Essa cláusula é uma precaução contra os "avanços constitucionais"
23 conhecidos desde o período de Weimar. No caso de avanços constitucionais, a
legislatura, em conformidade com os requisitos constitucionais, substitui a lei
constitucional aplicável, por exemplo, uma regulamentação de competência
Ve rÜOt flDt específica, promulgando uma l e i q u e se desvia da constituição em termos
"Jurisprudência de seu assunto, sem que o texto da lei constitucional seja alterado ou
Constitucional"
complementado e sem que a validade da lei constitucional seja afetada.
O direito constitucional "quebrado" é afetado em outros aspectos. Tal
procedimento não pode ser conciliado com o significado da lei constitucional
como a codificação da ordem jurídica básica do estado e também resulta no
inconveniente prático da falta de visão geral e clareza d a lei constitucional
aplicável respectivamente.
Por ocasião da recuperação do estado alemão sem restrições pela lei de
ocupação e da participação da República Federal no sistema ocidental de
segurança coletiva, uma exceção à exigência de uma emenda expressa ou
suplemento à Lei Constitucional deve ser feita pelas seguintes razões: a) a
República Federal da Alemanha é um membro do sistema ocidental de
segurança coletiva; b) a República Federal da Alemanha é um membro do
sistema ocidental de segurança coletiva.

d8
P. Badurn: Mudança constitucional, transformação, direito § 160
consuetudinário
(Artigo 79 (1) frase 2 da Lei Básica, inserida pela Lei de Emenda de 26 de A rt. 79
março de 1954, Diário Oficial da União I, p. 45). Essa emenda das disposições para. I p. 2
GG
constitucionais sobre emendas constitucionais, que foi inicialmente muito
controversa, permite um "esclarecimento" da constitucionalidade do ato de
aprovação de tal tratado (Artigo 59 (2) GG) e a complementação da Lei Básica
por um preâmbulo limitado a esse esclarecimento é suficiente*. O único caso
de aplicação dessa cláusula até o momento diz respeito aos Tratados de Bonn e
Paris de 1952/54. Para esclarecer a constitucionalidade, a disposição
esclarecedora do Artigo 142a GG foi inserida pela lei de emenda acima
mencionada (Lei sobre a Complementação da Lei Básica de 26 de março de
1954); isso também retirou o motivo da disputa constitucional pendente. Nesse
meio tempo, a emenda constitucional f o i r e v o g a d a novamente - como
historicamente obsoleta, por assim dizer - pela Décima Sétima Lei de Emenda
à Lei Básica (Emenda de Emergência) de 24 de junho de 1968 (Diário Oficial
da União I, p. 709)".
O poder de emendar a Constituição encontra um limite no Artigo 79 (3) da
Lei Básica nas instituições e princípios da Constituição, que foram
declarados imutáveis: uma emenda da Lei Básica que afete a divisão da 25
Federação em Länder, a participação fundamental dos Länder na elaboração An.79
Ah.3GG
de leis ou os princípios estabelecidos nos Artigos 1 e 20 é inadmissível. Isso
significa que a estrutura básica d o estado federal e as instituições e princípios
do estado constitucional republicano, democrático e social, de acordo com
o significado da Lei Básica (cf. Artigo 28 (1) GG), são retirados da emenda
constitucional. A doutrina da natureza vinculativa do poder de emendar a
Constituição, conforme elaborada por Carl Schmitt, e o "catálogo de
inviolabilidades" exigido por Richard Thoma são, portanto, expressamente
incorporados à Lei Básica". Catálogo do
Un'intastabilities
Os limites materiais impostos à legislatura de alteração da constituição pelo
Artigo 79 (3) da Lei Básica são explicados pela ideia geral de que o poder de
alteração da constituição é estabelecido pela constituição e, portanto, deve 26
manter os fundamentos dessa constituição. Com essa cláusula vinculante ldentilal da
Constituição
substantiva, a Lei Básica indica que, em suas instituições e princípios de
apoio, ela quer ser uma ordem permanente que não quer estar à disposição das
respectivas maiorias políticas. A cláusula vinculante não impede a emenda de
disposições individuais da Constituição, incluindo os artigos 1º e 20º da Lei
Básica, mas, além disso, permite o seguinte

?ü Hursi Eliiitfi:e, Verfassungsänderung und Verfassungsdurchbrechung, em: AöR 7'? ( l933/54). S. 38'i It.:
ders., Die Verfassungrnovelle vom 26. März 1914, em: DÖV 19.5ó, p. 449 ss.; Theodor Muunz em: Maunz/
Dürig, Komm. z. GG, Art.79 Rn. 8 ff.
36 Cf. BVerfGE 4 I . 125 (173 f.).
37 Helmut Run'pf, Die Streichung des Arl. 142 a GG, em: DÖV 1966, p. 673 e seguintes.
38 Ch)iHer Di")ri$I TlteoJor Maunz in: Maunz/ Dürig, Komm. z. GG. Art.7' marginal no. 21 e seguintes: Bry'te
(N I). S. 224 it.: Huns-Ulrich Evers em: BK (Zweitb.), Art.79 para. 3: Klaus Sierii, Die Bedeutung der
Unanłastbarkeilsga- rantie des An. 79 III GG f ü r d i e Grundrechte , in: JuS 198a, p. 329 ff.

69
§ 160 Décima parte. A normatividade da Lei Básica

até mesmo um desenvolvimento adicional das decisões constitucionais


fundamentais, na medida em que apenas a forma básica da ordem
constitucional livre, democrática e federal criada pela Lei Básica é preservada,
conforme descrito no Artigo 79 (3) da Lei Básica39 .
27 A garantia da "ordem federal", que é assegurada em vários aspectos, pode ser
Ordem imutável baseada em critérios mais firmes do que a garantia dos outros "princípios"
estabelecidos nos artigos 1 e 20 da Lei Básica. A Lei Fundamental visa,
portanto, além do esforço sugerido pela experiência histórica e priorizado pelo
Tribunal Constitucional Federal, evitar uma tomada de poder "letal" pelo
Precaução
inimigo da constituição", retirar certas condições básicas da constituição
contra a concreta e do estado constitucional democrático de um desenvolvimento
revolução constitucional posterior, mesmo e especialmente em face de necessidades
legal
supostamente imperiosas da época. A proteção
Os "princípios" estão parcialmente incorporados no direito constitucional em
um determinado conjunto de instituições e sua capacidade de funcionar, por
exemplo, no Bundestag como a representação parlamentar do povo, eleito de
acordo com princípios democráticos e dotado de poderes legislativos e
orçamentários. Em outra parte, porém, e predominantemente, é uma questão de
princípios constitucionais com uma ampla gama de possibilidades para moldar
a constituição, sobretudo na medida em que os "princípios" materiais da
liberdade humana, igualdade perante a lei, o Estado de Direito vinculando o
poder estatal, dividindo os poderes e a tarefa social do Estado são garantidos.
Aqui, abstratamente, ou seja, sem considerar uma situação concreta de tomada
de decisão constitucional do legislador que altera a constituição, nenhuma
tabela adequada à subsunção pode ser elaborada para descrever o núcleo
constitucional "intangível "*.
28 A cláusula de vinculação substantiva, por sua vez, está isenta de emenda
constitucional; caso contrário, a legislatura que emenda a constituição poderia
alterar ou eliminar a garantia da constituição estabelecida como um limite para
ela. Além disso, as instituições e os princípios protegidos não podem ser
retirados do poder de emendar a constituição em uma extensão maior por meio
Inviolabilidade da emenda da constituição, n e m p o d e m ser ampliados em termos de tipo ou
do art. 79 número". O direito de resistência (Artigo 20 (4) da Lei Básica), introduzido
Artes. 3 GG seIbrt
pela Emenda de Emergência de 24 de junho de 1968, não é, portanto,
protegido pelo Artigo 79 (3) da Lei Básica". Em todos os outros aspectos, ou
seja, nas disposições do Artigo 79 (1) e (2) da Lei Básica, a norma de revisão é -
em conformidade com o Artigo 79 (3) da Lei Básica - passível de emenda
constitucional.

39 Veja BVerfG E 30, 1 com relação ao Art. 10 para. 2 p. 2, 19 para. 4 p. 3 GG: sobre isso, a crítica de Bryde (N 1). S.
2.39 ff.
-* Vol. 1, P. Kirchhof, § 19 marginal no. 66 e seguintes.
40 BVerfG E 34, 9 (19 f.); Korira'l Hesse, Bundessiaatsreform und Grenzen der Verfassungsänderung, em: AöR
9ß (1973), p. I ff. -+ Vol. IV, Isensee, ä 9fi Rn. 262 ff.
41 -* Vol. I , P. Kirchhof, § 19 Rn. 34 e seguintes.
42 -+ Vol. I, P. Kirchhof, ä 19 Rn. 49 ff., 66 ff...: Vol. 1V, Isensee, p96 Rn. 262 ff: Vol. V. Isensee, §1 l S R n . l 2*f.
43 Siern (H 27), p. 172: Manny l Ziyyelius (N 20), §6 11 4.
70
P. Badurn: Mudança constitucional, transformação, direito § 160
consuetudinário
44 Abaixo
Dol zer, §
171
marginal nº
12.

71
P. Dadura. Mudança de verfa.s.stiiig, - waridel, - direito comum § 160

Os requisitos constitucionais estabelecidos no Artigo 79 da Lei Básica para a 29


legislação que altera a Constituição vinculam a legislatura e são padrões Emendas
justificáveis do direito de revisão judicial, em particular para o Tribunal constituciona
is
Constitucional Federal. Uma lei que altera a constituição pode, como outras inconstitucio
leis, ser objeto de uma revisão judicial e de uma reclamação constitucional; nais
além disso, os Länder podem proteger seus direitos em processos de disputa
entre o estado federal e o estado (Artigos 93(1) e 100(1) da Lei Básica)*. No
que diz respeito à vinculação constitucional da legislatura que altera a
constituição, especialmente com relação à cláusula de vinculação substantiva
do Artigo 79 (3) da Lei Básica, pode haver, portanto, uma "lei constitucional
inconstitucional" e, dessa forma, o Tribunal Constitucional Federal pode
declarar inconstitucional e nula uma disposição da Lei Básica que se baseia em
uma lei que altera a constituição.

III. A prática de emendas constitucionais

Até o momento, a Lei Básica foi alterada por 37 emendas e suplementos", mais
recentemente pela Lei de 23 de setembro de 1990 sobre o Tratado de 31 de agosto
de 1990 entre a República Federal da Alemanha e a República Democrática 37 Atos de
alteração
Alemã sobre o Estabelecimento da Unidade da Alemanha - Lei do Tratado de 1949-1992
Unificação - e sobre o Acordo de
18 de setembro de 1990 (BGB1. II p. 885) e pela Lei de Alteração da Lei
Básica de 14 de julho de 1992 (BGB1. I p. 1254) referente ao artigo 87 d (1)
GG. É previsível que haja uma nova alteração em 1992, ou seja, a introdução
do novo artigo sobre a Europa e acréscimos ao Artigo 28 (1) da Lei Básica
(direito de estrangeiros votarem em eleições locais) e ao Artigo 88 da Lei Básica
(Banco Central Europeu). Grande parte das emendas constitucionais diz
respeito à ordem federal, sobretudo à divisão de poderes legislativos entre a
Federação e os Länder e à "constituição financeira". As emendas "relacionadas
à adesão" feitas pelo Art. 4 Einigungs V removeram os obstáculos à
reunificação da Alemanha que poderiam ser derivados da Lei Básica e, ao
mesmo tempo, realizaram o estabelecimento da unidade alemã no nível da lei
constitucional.
A constituição financeira, que já havia sido uma questão importante na disputa
do Conselho Parlamentar com os governadores militares, foi inicialmente 31
regulamentada apenas de forma provisória na Lei Básica (especialmente o art. Demonstração
financeira
10d, 107 GG). A regulamentação final deveria ser feita até 31 de dezembro de
1952 por uma lei federal que exigisse aprovação". A data para a
regulamentação final

4fi Casa Stern em: BK (Zweitb.), Art. 93 Rn. 222: BVerfGE 30, 1: 34, 9. -+ Vol. 11, Läwyr, § .$b Rn. .57, 73.
46 -+ Vol. I. Hofinonii, § 7 para. 35 II. , 55 e segs., 62 esegs., 80 e segs.
47 Sieph'in Schuuh, Der verfassungsändernde Gesetzgeber 1949-1980, 1984 (dazti a resenha de Helmuth
Scliulzy -Fiylii'- in: AöR 110 (l9ß5), p. 629 II.): Peiyr Schindler, Daten handbuch zur Geschichte des Deut-
schen Bundestag 1949-1982, 'l084, pp. ttl3 e segs. -- Vol. I, Hofmanit, § 1.
4ft Herm¢iiiii Häpk''r-AscItoff, Das Finanz- und Steuersystem des Bonner Grundgesetzes, em: AöR 75 (1949),
p. 3Llfi ff. -- Vol. I, Hofmann, § 7 marginal no. 62 ff.
71
§ 160 Décima Parte". A normatividade da Lei Básica

A regulamentação necessária sobre a distribuição de impostos sujeitos à


legislação concorrente foi inicialmente adiada por dois anos e depois até 31 de
dezembro de 1955'9 . A conclusão pretendida da Lei Básica foi efetivada pela
Lei de Constituição Financeira de 23 de dezembro de 1955 (Federal Law
Gazette I, p. 817). Posteriormente, grandes mudanças na constituição
financeira e no sistema financeiro foram feitas pela Emenda de Estabilidade de
8 de junho de 1967 (Diário Oficial da União I, p. 581), pela Emenda de
Reforma Orçamentária de 12 de maio de 1969 (Diário Oficial da União I, p.
357) e pela Lei de Reforma Financeira de 12 de maio de l9d9 (Diário Oficial
32 da União I, p. 359).
Defesa Uma segunda área de grande importância são as emendas constitucionais à
ordem da contribuição de defesa da República Federal na aliança ocidental e
na constituição de defesa".
33
Emenda de A Décima Sétima Lei Complementar à Lei Básica de 24 de junho de 1968
emergência (Diário Oficial da União I, pág. 709), que também afetou externamente um
número relativamente grande de disposições da Lei Básica, foi percebida como
uma remodelação incomumente intrusiva da ordem constitucional. Essa
chamada constituição de emergência regula o caso de defesa e as precauções a
serem tomadas para uma guerra - em grande parte, apenas uma ordem pronta
que não está sendo praticada atualmente -, bem como o "estado de emergência
interno", incluindo a admissibilidade legal de uma mobilização d a s forças
armadas dentro do país".
"Ostpolitik" As extensões da Lei Básica por meio da Constituição Militar e da Constituição
de Emergência estão obviamente relacionadas ao processo de reconstituição
do Estado alemão e da independência. A nova
A "Ostpolitik" após 1969 e os tratados concluídos com a URSS, a República
Popular da Polônia, a República Social da Tchecoslováquia e a República
Democrática Alemã em sua implementação puderam s e r realizados sem
alterações na Lei Básica. A sentença do Tribunal Constitucional Federal de 31
de julho de 1973 sobre o Tratado Básico de
Entretanto, o dia 21 de dezembro de 1972 contém estipulações constitucionais
sobre o escopo do requisito de reunificação, as relações com a RDA e a
cidadania alemã, que se aproximam de um desenvolvimento constitucional
35 não escrito".
Reunificação da O Tratado de Unificação de 31 de agosto de 1990 (BGBI. II p. 889) fez uma
Alemanha
série de alterações "relacionadas à adesão" à Lei Básica em seu Artigo 4. A
Lei de Aprovação de 23 de setembro de 1990 (BGBI. II p. 885) é, nesse
aspecto, uma "lei de alteração da constituição". A inserção do Art. 135 a e do
Art. 143 GG permite um período de transição limitado no tempo

49 Leis de Emenda de 20 de abril de 1953 (BGBI. I p. I30) e de 2fi. Decemher I9ü4 (BGBI. I p. 1l7). fi() Leis que
alteram a Lei Básica de 26 de março de 1914 (BGBI. I p. 41) e de 19 de maio de 19'\6 (BGI3I.
I S. I i t). -- Vol. I , Hufniuiin, ) 7 Rn. 3.'\ ff.
äIBd. I , Hofmaitit, § 7 Rn. 43 ff.
.52 BVerfGE 36, I ; Erkan Klein, Bundesverfassungsgericht und Oscverträge, 'I065. -+ Vol. I, /-io/'rm+t'*, § 7
marginal no. 34, Russ, § I t marginal no. 30ff.
72
P. Dadura. Mudança de verfa.s.stiiig, - waridel, - direito comum § 160
13 Cf. BVerfGE
82, 316.

73
P. Badura: Mudança constitucional, m ud an ç a, direito § 160
constitucional
da harmonização das leis e, além disso, certas perdas definitivas de direitos na
área de bens apreendidos e de responsabilidades da RDA e da República
Federal que estão relacionadas com a transferência de direitos relacionada à
unificação". A nova redação do preâmbulo, a revogação do artigo 23 da Lei
Básica e a nova redação do artigo 146 da Lei Básica deixam claro que "a Lei
Básica é a constituição da Alemanha reunificada", preservando a continuidade
constitucional não afetada pela reunificação. Isso elimina o fundamento das
várias opiniões de que, devido às circunstâncias especiais da elaboração da A Lei Básica
constituição pelo Conselho Parlamentar em 1949 e devido à ausência de uma como a
Constituição
nova elaboração da constituição em 1990, o caráter provisório da Lei alemã
Fundamental continua a existir e que a questão constitucional está "aberta" ou
permanece em estado de suspense". Em sua versão atual, o Artigo 146 GG não
é mais uma cláusula de revisão extraordinária para o caso de reunificação. A
disposição agora afirma apenas que a substituição da Lei Básica por uma nova
constituição só pode ser possível por meio de uma resolução resultante de uma
"decisão livre" do povo alemão. A doutrina da
poder constitucional do povo, a existência e a legitimidade de uma
constituição existente e legitimamente válida não podem ser questionadas.
A ordem constitucional baseada no estado de direito e na democracia,
conforme estabelecido pela Constituição de 1949, não foi afetada pelas
emendas constitucionais. A Lei da Décima Nona Emenda, de 29 de janeiro de 36
1969 (Federal Law Gazette I, p. 97), garantiu o direito constitucional de Outras alterações

apelação nos termos da lei constitucional (Artigo 93 (1), Nºs 4a e 4 b, Artigo


94 (2) GG), a Lei da Vigésima Sétima Emenda, de 31 de julho de 1970
(Federal Law Gazette I, p. 1161), reduziu a idade para o direito de votar e se
candidatar a eleições (Artigo 38 (2) GG), a Lei da Trigésima Segunda
Emenda, de
A Lei de 15 de julho de 1975 (Diário Oficial Federal I p. 1901)
institucionalizou o Comitê de Petições do Bundestag sob a lei constitucional
(Artigo 45c GG) e a Lei da Trigésima Quinta Emenda de 21 de dezembro de
1983 (Diário Oficial Federal I p. 1481) estendeu a responsabilidade dos
partidos políticos à origem e ao uso de seus fundos e ativos (Artigo 21 (1)
sentença 4 GG). O considerável desenvolvimento legal adicional dos
princípios constitucionais do estado de direito e da democracia na prática do
estado e, acima de tudo, pela jurisprudência do Tribunal Constitucional
Federal, só pode ser declarado aqui como um desenvolvimento constitucional
efetivo, embora não escrito".

A concessão de que as expropriações com base na lei de hesałzação ou soberania de ocupação (194.5 a
l'?49) não podem mais ser revertidas, mas podem desencadear pagamentos de indenização (Art. 41 Arts.
I e 3 EinigungsV, Art. 143 Arts. 3 GG c o n f o r m e emendado pelo Art. 4 No. 5 EinigungsV), não é uma
emenda constitucional inconstitucional (BVerfG in: NJW 1991, p. I fi97 (ł.599 ff.)).
S'i S. o. hn. I'?. -- Unłen /sc//sec', § 166 Rn. óI .
16 Veja, inter alia, Ricliur'l Rurilspcrfițrr, Constitution and Constituent Power, em: DVBI. 1990, p. 1285 e
seguintes: Maaliias Herde§cii, Die V e r f a s s u n g s ä n d e r u n g i m Einigungsvenrag, 1991. pp. 24
e segs: Mahrenholz (N 34): Sachs (N 34).
ń7 Denkschrift zum Einigungsverłrag, BTDrucks. 1 ł/7750, p. 355 (358).
fi8 -- Bd. I, Hofmann, § 7 Rn. 52 ff., 73 ff.
73
§ 160 Décima parte. A normatividade da Lei Básica

C. Política constitucional

37 A constituição é o resultado de decisões e acordos entre forças políticas. Da


Adaptação mesma forma, sob a validade da constituição, os esforços políticos
ou reforma? constitucionais são direcionados para emendas ou adaptações da constituição.
É responsabilidade da maioria parlamentar examinar se a constituição atende
aos requisitos da época e do futuro previsível. Na questão da reforma
constitucional, as diferentes necessidades de adaptação às circunstâncias
alteradas, os esforços para o aprimoramento institucional ou a ordem
conveniente e os objetivos políticos de mudança ou transformação material s e
f u n d e m ".
38 A questão da reforma constitucional surge quando uma constituição é válida
Constitucional por um longo período de tempo, independentemente de sua vigência. Ela tem
revisão sido levantada p a r a a Lei Básica desde o final da década de 1960, mas
ainda não assumiu um caráter fundamental apoiado por forças políticas
significativas". Entre os esforços feitos em vários países europeus para
reformar a constituição, f o i dada atenção especial à apresentação de um
projeto de constituição e um relatório ao Conselho Federal na Suíça (1977),
que, após o trabalho preliminar do
"O "Grupo de Trabalho sobre Eleições" (relatório final, 1972) f o i adotado
pela "Comissão de Especialistas para a Preparação da Constituição Federal".
39 No sexto período legislativo, o Bundestag havia nomeado uma Comissão de
Comissão de Enquete sobre Reforma Constitucional com base no § 74 a de seu Regimento
Enquete sobre Interno, por resolução de 8 de outubro de 1970, que deveria examinar "se e em
Reforma
Constitucional que medida é necessário adaptar a Lei Básica às exigências atuais e futuras
previsíveis - preservando seus princípios fundamentais". O trabalho da comissão,
que apresentou um relatório provisório no final do sexto período eleitoral
(1972) (BTDrucks. VI/3829) e, após ser renomeada no início do sétimo
período eleitoral, foi concluído no final de 1972.

39 Dreier Griuun, Verfassungsfunk tion und Gtundgesetzreform, em: AöR 97 (1972), p. 4tl9 il. ; 'l''rs.
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74
P. Badura: Mudança constitucional, m ud an ç a, direito § 160
Bundesverf
constitucional
as- sung -
Aufbruch zu
neuen
Ufern?,
Zeitfragcn
der
schweizerisc
hen
Wirtschaft
und Politik
l27 (196s).

75
P. Budura. V'-rf'i.ssuugsänderung, -wandel, -ge wohnheiisrecht § 160
VERDES.
desse período legislativo (1976) (BTDrucks. 7/5924), foram direcionados BTDrucks.
principalmente à "ordem federal e ao relacionamento entre o parlamento e o 12/163.
governo".
Em tempos mais recentes, o interesse político voltou-se para os "direitos
sociais básicos", mas mais claramente para complementar a Lei Básica ou as
constituições estaduais individuais com disposições sobre os objetivos do
Estado (meio ambiente, trabalho, cultura). A comissão de especialistas em
"Disposições sobre Objetivos do Estado / Mandatos
Legislativos", nomeada pelos Ministros Federais do Interior e da Justiça no
outono de 1981, apresentou seu relatório no outono de 1983*. As iniciativas
para incluir uma cláusula de objetivo estatal sobre "proteção ambiental" na Lei
Básica ainda não foram bem-sucedidas". Tais esforços em Länder individuais
l e v a r a m a emendas constitucionais, por exemplo, a emenda dos Artigos 3,
131 e 141 do BayVerf pela lei de 20 de junho de 1984 (GVBl.
S. 223).
A recomendação de tratar, no prazo de dois anos, das questões levantadas em
conexão com a unificação alemã relativas à alteração ou complementação da
Lei Básica (Artigo 5 do Tratado de Unificação) levou o Bundestag e o
Bundesrat a criar uma Comissão Constitucional Conjunta* em 28/29 de
novembro de 1991. Seu mandato é lidar especialmente com as emendas à Lei
Básica mencionadas no artigo 5 do Tratado de Unificação, bem como com as
emendas que se tornarão necessárias com a realização da União Europeia.
Outras tentativas de estabelecer um "Conselho Constitucional" para iniciar
o "desenvolvimento adicional da Lei Básica em uma constituição para uma
Alemanha unida" não tiveram êxito.
A observância dos requisitos processuais democráticos é uma garantia tão
pequena para a durabilidade de uma nova constituição quanto a perfeição
jurídica da própria lei constitucional. O desempenho e o poder criativo das
instituições democráticas podem ser promovidos e estimulados pelas
disposições da lei constitucional, mas não antecipados.

('"_ Lritsi W''lf@uii¿ Häckeiif5r'l''. Uhcrlcgun$cn und EnJpfchlungen der Enquete- Kcimmission Verfassungsre- fcrm
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A nlr:ig do grupo parlamentar do SPD, BTDrucks. 12/4! fi; veja também a moção do G rupt'e BÜNDNIS
90/ DIE

75
§ 160 Décima parte". A normatividade da Lei Básica

Tarefas do governo

41
Comissão Constitucional Conjunta

42
Condições para o sucesso da política constitucional

76
P. Budura. V'-rf'i.ssuugsänderung, -wandel, -ge wohnheiisrecht § 160

não estão sendo feitas. O menor poder político para o reconhecimento e a


consolidação de uma constituição parece ser obtido a partir de normas de fato
ou de tarefa que apenas proclamam promessas sem efeito legal definido. A
preferência frequentemente observada por promessas, programas e objetivos
estatais quase sempre leva apenas à retórica constitucional ou a uma
constituição de pano de fundo. Uma política constitucional bem-sucedida não
deve ignorar abstratamente a lei e a tradição, deve avaliar corretamente o
desempenho das instituições políticas e deve considerar os possíveis efeitos
legais de uma norma constitucional. Antes de mais nada, ela direcionará sua
atenção para garantir a organização e o funcionamento do parlamento e do
governo em uma democracia baseada na divisão de poderes, para desenvolver
ainda mais a ordem federal como uma forma contemporânea de tomada de
decisões do Estado e o cumprimento cooperativo de tarefas, e para garantir a
liberdade jurídica sob condições sociais em constante mudança.

77
P. Baclurn. Vrrf'i.s.s uugsänderung, -wandel, -wohnrecht § 160

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77

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