Grimm, Dieter - Constitutionalism - Past, Present, and Future 1-200 - PT-BR

Machine Translated by Google
eu
TEORIA CONSTITUCIONAL DE OXFORD
Editores da série:
Martin Loughlin, John P. McCormick e Neil Walker
Constitucionalismo
ii
TEORIA CONSTITUCIONAL DE OXFORD
Editores da série:
Martin Loughlin, John P. McCormick e Neil Walker
A Oxford Constitutional Theory estabeleceu-se rapidamente como o principal ponto de referência para
reflexões teóricas sobre o crescente interesse em constituições e direito constitucional em contextos
domésticos, regionais e globais. A maioria dos trabalhos publicados na série são monografias que
avançam em novos entendimentos sobre o assunto. Mas a série visa fornecer um fórum para mais
inovações no campo, incluindo também coleções editadas bem concebidas que trazem uma variedade de
perspectivas e abordagens disciplinares para lidar com temas específicos do pensamento constitucional e
pela publicação de traduções em inglês de monografias importantes em teoria constitucional que foram
originalmente escritas em outros idiomas além do inglês.
TAMBÉM DISPONÍVEL NA SÉRIE
Funcional da Europa Depois do Direito Público

Constituição Editado por Cormac Mac Ahligh,
Uma Teoria do Constitucionalismo Claudio Michelon e
além do estado Neil Walker
Turkuler Isiksel
Os Três Ramos
pós-soberano Um modelo comparativo de
Constituição Separação de poderes
Aprendizagem e Legitimidade Christoph Moellers
André Arato
O modelo global de
Soberania Popular no início Direitos constitucionais

Pensamento Constitucional Moderno Kai Moller
Daniel Lee
O Crepúsculo do
A Defesa Cultural Constitucionalismo?
das Nações Editado por Petra Dobner e
Uma teoria liberal da Martin Loughlin
Direitos da Maioria
Além do Constitucionalismo
Red Orgad
A Estrutura Pluralista da
A Constituição Cosmopolita Direito pós-nacional
Alexandre Somek Nico Krisch
A Estrutura do Pluralismo Constituindo Direitos

Victor M. Muniz-Fraticelli Econômicos e Sociais
Katharine G. Young
Tribunais Constitucionais e
democracia deliberativa referendos constitucionais
Conrado HübnerÿMendes A Teoria e a Prática da
Linhas de falha da globalização Deliberação republicana
Stephen Tierney
Ordem jurídica e a política da
legalidade A Fragmentos Constitucionais
Hans Lindahl Constitucionalismo Societário e
Globalização
O Estado Cosmopolita
Gunther Teubner
H Patrick Glenn
iii
Constitucionalismo
Passado, presente e futuro
Dieter Grimm
Professor de Direito, Universidade Humboldt de Berlim
Ex-juiz do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha
Ex-diretor do Wissenschaftskolleg zu Berlin Institute for Advanced
Study
ÿ•
1
4
1
Great Clarendon Street, Oxford, ox2 6 dp, Reino
Unido Oxford University Press é um
departamento da Universidade de Oxford.

Ele promove o objetivo da Universidade de excelência em pesquisa, bolsa de estudos e
educação, publicando em todo o mundo. Oxford é uma marca registrada da Oxford University
Press no Reino Unido e em alguns outros países
© D. Grimm 2016
Financiado pela Fundação Volkswagen Os
direitos morais do autor foram declarados Primeira edição
publicada em 2016 Impressão: 1 Todos os direitos
reservados. Nenhuma parte desta
publicação pode ser reproduzida, armazenada em um sistema de recuperação ou transmitida, de

qualquer forma ou por qualquer meio, sem a permissão prévia por escrito da Oxford University
Press, ou conforme expressamente permitido por lei, por licença ou sob os termos acordados com a
organização de direitos reprográficos apropriada. Dúvidas sobre reprodução fora do escopo acima
devem ser enviadas ao Departamento de Direitos, Oxford University Press, no endereço acima
Você não deve distribuir este trabalho de nenhuma outra forma e

deve impor esta mesma condição a qualquer adquirente
O material com direitos autorais da Crown é reproduzido sob licença de classe

Número c01p0000148 com a permissão da OPSI e da Queen's
Printer for Scotland
Publicado nos Estados Unidos da América pela Oxford University Press

198 Madison Avenue, Nova York, NY 10016, Estados Unidos da América
Catalogação da British Library em dados de publicação

Dados disponíveis
Número de controle da Biblioteca do Congresso: 2016950301
ISBN 978–0–19–876612–4
Impresso e encadernado
por CPI Group (UK) Ltd, Croydon, cr0 4yy Links
para sites de terceiros são fornecidos pela Oxford de boa fé e apenas para fins informativos.
A Oxford se isenta de qualquer responsabilidade pelos materiais contidos em qualquer site de
terceiros mencionado neste trabalho.
em
Prefácio
A constituição moderna é justamente considerada como uma das grandes conquistas

civilizatórias de nosso tempo. Duzentos anos após seu surgimento na periferia do mundo
ocidental, tornou-se o padrão geralmente aceito para estabelecer e legitimar o governo político.
Praticamente todos os estados do mundo têm agora uma constituição. Mas desde o início a
constituição foi uma conquista em perigo. A grande maioria das constituições que foram
promulgadas com muita esperança de um futuro melhor, mais cedo ou mais tarde, falharam.
A maioria dos países teve mais de uma constituição. Os Estados Unidos são uma rara exceção.
A sua constituição, que foi precedida por várias constituições nas ex-colónias, foi não só a
primeira, como também a mais antiga ainda em vigor.
As constituições são uma espécie em extinção de outra maneira. Uma vez que a constituição
moderna foi inventada e tornou-se objeto de desejo de muitos povos, tornou-se possível usar o
modelo para outros fins que não aqueles originalmente combinados com ele. Houve e há muitas
constituições que foram promulgadas não para limitar o governo no interesse da igual liberdade
dos cidadãos, mas para camuflar o caráter autoritário ou mesmo totalitário do estado. Entre as
constituições atualmente em vigor, não é pequeno o número daquelas que não são levadas a
sério ou são desconsideradas assim que suas disposições entram em conflito com interesses
da classe dominante ou da maioria eleita.
É verdade que salvaguardas como a revisão constitucional, que também foi uma exceção
americana por cerca de 150 anos, são agora a norma e aumentaram muito a relevância do
direito constitucional. Mas mesmo os tribunais constitucionais nem sempre e em todos os
lugares garantem o cumprimento do direito constitucional. Hoje, vários tribunais constitucionais
encontram-se sob pressão política, e alguns foram, desde o início, tão organizados ou seus
juízes nomeados de tal forma que os que estão no poder nada tinham a temer deles.
A constituição moderna está finalmente ameaçada porque as circunstâncias em que ela
surgiu mudaram consideravelmente. O objeto da constitucionalização era o poder público, e o
poder público era até recentemente idêntico ao poder do Estado. O Estado, por sua vez, poderia
ser claramente distinguido da sociedade civil. Hoje estamos enfrentando uma erosão dessas
pré-condições do constitucionalismo moderno. Internamente, a fronteira entre privado e público
está se desfazendo. Os atores privados compartilham o poder público sem estarem submetidos
às exigências da constituição. Externamente, a identidade do poder público e do poder do
Estado é dissolvida. Já existem instituições que exercem o poder público no plano internacional
com efeito direto nos Estados. Se eles podem ou não ser constitucionalizados permanece uma
questão em aberto.
Os ensaios contidos neste livro tratam dessas questões. Eles exploram a história do
constitucionalismo moderno, as características que devem existir para que a constituição possa
ser considerada uma conquista, a maneira apropriada de entender e aplicar o direito
constitucional sob novas circunstâncias, o papel restante das constituições nacionais
nós
vi • Prefácio
em tempos de internacionalização e globalização, bem como a possibilidade de

constitucionalismo supranacional.
Muitos desses ensaios influenciaram a discussão alemã e européia sobre o constitucionalismo,
mas apenas alguns deles estavam disponíveis em inglês. Portanto, sou extremamente grato
pela oportunidade de poder apresentar meu trabalho sobre constitucionalismo na forma de
alguns artigos selecionados, antigos e novos, para um público de língua inglesa em uma série
que rapidamente ganhou importância e atenção primárias no campo da teoria constitucional.
Martin Loughlin, da London School of Economics, foi a força motriz por trás do projeto.
Confiei em seu conselho quanto à seleção de artigos; sua edição final me deu confiança de que
o texto não vai estranhar os falantes nativos. Dev Josephs traduziu os artigos escritos em
alemão com grande habilidade e precisão. Uma bolsa da Volkswagen-Stiftung tornou a tradução
possível. A todos sou profundamente grato.
A função da constituição como autocontenção antecipada de uma sociedade em vista das
tentações futuras é muitas vezes simbolizada por Odisseu amarrado ao mastro de seu navio
para não ceder ao canto das sereias ao passar por sua ilha. É por isso que uma antiga imagem
em mosaico dessa cena enfeita a capa do livro.
Dieter Grimm (Berlim)

dezembro de 2015
vii
Conteúdo
PARTE I: INTRODUÇÃO
Capítulo 1 As Origens e Transformações do Conceito de Constituição

3
PARTE II: ORIGENS
Capítulo 2 Condições para o Surgimento e Efetividade do

Constitucionalismo Moderno 41
Capítulo 3 Direitos Fundamentais na Era Formativa da Sociedade Moderna 65
Capítulo 4 O Conceito de Constituição em Perspectiva Histórica 89
PARTE III: CONCEITOS E FUNÇÃO
capítulo 5 A Função das Constituições e Orientações para a Reforma

Constitucional 127
Capítulo 6 Integração pela Constituição 143
PARTE IV: INTERPRETAÇÃO
Capítulo 7 Direitos Fundamentais na Interpretação do Alemão

Corte Constitucional 161
Capítulo 8 Retorno ao Entendimento Tradicional dos Direitos

Fundamentais? 183
PARTE V: ADJUDICAÇÃO
Capítulo 9 Constituições, Tribunais Constitucionais e

Interpretação Constitucional na Interface do Direito e da
Política 199
Capítulo 10 Julgamento Constitucional e Democracia 213

viii
viii • Conteúdo
PARTE VI: O FUTURO
Capítulo 11 O Futuro do Constitucionalismo 233
Capítulo 12 A Democracia por Negociação pode ser Constitucionalizada? 255
PARTE VII: EUROPEANIZAÇÃO
Capítulo 13 O Papel das Constituições Nacionais numa Europa Unida 271
Capítulo 14 Os custos democráticos da constitucionalização:
O Caso Europeu 295
PARTE VIII: INTERNACIONALIZAÇÃO
Capítulo 15 A Constituição no Processo de Desnacionalização 315
Capítulo 16 Constitucionalismo Societário: Compensação pela Declínio da Importância

da Constituição Estadual? 331
Capítulo 17 Níveis do Estado de Direito: sobre a possibilidade de exportar uma

conquista ocidental 345
PARTE IX: CONCLUSÃO
Capítulo 18 A Conquista do Constitucionalismo e suas Perspectivas em um Mundo

Mudado 357
Referências 377
Índice 379
1
Parte I
INTRODUÇÃO
2

3
ÿ1ÿ
As Origens e Transformações
do Conceito de Constituição
eu. origens
1. O Desenvolvimento do Conceito Jurídico de Constituição
Toda unidade política é constituída, mas nem todas têm uma constituição. O termo
'constituição' cobre ambas as condições, mas as duas não são a mesma coisa.1 O termo
tem dois significados diferentes. Constituição no primeiro sentido da palavra refere-se à
natureza de um país com referência às suas condições políticas. Constituição, no segundo
sentido, refere-se a uma lei que se preocupa com o estabelecimento e o exercício do
governo político. Consequentemente, a primeira definição refere-se a uma constituição
empírica ou descritiva e a segunda a um conceito normativo e prescritivo. Usada
empiricamente, a constituição reflete as condições políticas que de fato prevalecem em
uma região específica em um determinado momento. No sentido normativo, a constituição
estabelece as regras pelas quais o governo político deve ser exercido sob a lei.
Enquanto as constituições no sentido empírico sempre existiram, a constituição no

sentido normativo é um fenômeno relativamente moderno. Surgiu no final do século XVIII
durante as Revoluções Americana e Francesa e se propagou pelo mundo nos últimos 200
anos. Isso não significa que antes do surgimento da constituição normativa não existissem
regras jurídicas relativas ao governo político e obrigatórias para os titulares da função
governante. Mas nem todas essas formas de governo podem reivindicar uma constituição
no sentido que surgiu como consequência das revoluções do final do século XVIII e que
desde então caracterizam o termo.
Em vez disso, uma distinção deve ser feita entre legalização e constitucionalização. A
constituição representa um tipo específico de legalização do poder político que está ligada
a condições históricas que nem sempre existiram e que também podem desaparecer ao
longo da história.2
1
Para a história do termo 'constituição', ver Heinz Mohnhaupt e Dieter Grimm, Constitution: On the History of the Term
from Antiquity to the Present (Berlim: Duncker & Humblot, 2ª ed., 2002).
2
Veja mais, Cap. 2 deste volume; Dieter Grimm, história constitucional alemã 1776-1866 (Frankfurt am
Principal: Suhrkamp, 3ª ed., 1995), p. 10 e segs.
Constitucionalismo: passado, presente e futuro. Primeira edição. Dieter Grimm. © Dieter Grimm 2016. Publicado em 2016
pela Oxford University Press.
4
4 • O Conceito de Constituição
Por muito tempo faltou um objeto para uma lei especializada em estabelecer normas
para o governo político. Até que a sociedade se tornasse funcionalmente diferenciada,
ela não tinha nenhum sistema especializado no exercício do governo político com
exclusão de outros sistemas.3 Em vez disso, as tarefas de governo eram distribuídas
entre numerosos portadores mutuamente independentes em termos de seu objeto,
função e localização física. Unidades políticas fechadas não poderiam ser formadas nessas circunstânc
Autoridade para governar relacionada principalmente a pessoas e não a territórios. Os
titulares dessa autoridade não a exerciam como função independente, mas como anexo
a uma condição específica de chefe de família, proprietário de terras ou membro de
classe social ou corporação. Nessas circunstâncias, o que hoje se distingue como privado
e público ainda estava misturado, e isso não permitia nenhuma lei pública autônoma.4
Isso não significa que a autoridade para governar não estivesse sujeita a restrições
legais. Pelo contrário, estava sujeito a uma teia estreita de laços jurídicos que eram
válidos em grande parte pela tradição e muitas vezes baseados na vontade divina.
Consequentemente, eles não apenas tinham precedência sobre a lei codificada, mas
também não podiam ser alterados por ela. No entanto, essas regras não representavam
uma constituição no sentido de uma lei especificamente relacionada ao estabelecimento
e exercício do governo político. Assim como a autoridade governante era um anexo
dependente de outras posições jurídicas, as normas jurídicas referentes à regra faziam
parte da lei geral. Os numerosos estudos dedicados à 'constituição' nos mundos antigo e
medieval não perdem sua validade por isso . um produto inovador das revoluções do
final do século XVIII.
Um objeto suscetível de ser submetido a uma constituição não tomou forma até que o
cisma religioso destruiu as bases da ordem medieval e, no curso das guerras civis
religiosas dos séculos XVI e XVII, uma nova forma de governo político emergiu no
continente europeu. Isso se baseava na convicção de que a guerra civil só poderia ser
resolvida por uma força superior que possuísse tanto a autoridade para criar uma nova
ordem independente da disputada verdade religiosa quanto o poder de restaurar a paz
com base nisso. Guiados por essa convicção, e a partir da França, os governantes
começaram a unir os poderes dispersos e a condensá-los em um poder público
abrangente relativo a um território. Esse poder incluía o direito de fazer leis sem qualquer
limitação imposta por meio de uma lei de origem divina de nível superior. O que antes
era um mandamento legal recuou para a esfera moral, onde faltou força de obrigação
legal.
3 cf. Niklas Luhmann, Theory of Society (Stanford: Stanford University Press, 1997); Niklas Luhmann, The Politics of
Society (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2000), p. 69 e segs.; Niklas Luhmann, Metamorfoses do Estado' em sua
estrutura social e semântica, vol. IV (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995), p. 101 e segs.
4
Sobre a ordem da Idade Média, ver: Otto Brunner, Land and Lordship. Estruturas de Governança na Áustria Medieval
(Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992); além disso, Helmut Quaritsch, Staat und Souveränität (Frankfurt
am Main: Athenaeum, 1970), p. 107, esp. pp. 184, 196 e seguintes; Walter Ullmann, Princípios de Governo e Política
na Idade Média (Londres: Methuen, 3ª ed., 1974).
5 cf. Fritz Kern, Lei e Constituição na Idade Média (Tübingen: Scientific Book Society, 1952).
5
Origens • 5
Uma nova terminologia logo surgiu para descrever esse novo fenômeno: a do Estado
como unidade política e da soberania como seu poder pleno.6 O significado primário desse
novo fenômeno não era sua independência externa, mas interna, que encontrou expressão
na direito do governante de fazer leis para todos os outros sem estar sujeito a restrições
legais.7 Naturalmente, o surgimento do estado e da soberania não foi um evento, mas um
processo que começou em diferentes momentos nas várias regiões da Europa continental,
prosseguiu em diferentes formas e em velocidades diferentes, e produziram resultados
diferentes, sem chegar a um fim. Em vez disso, poderes intermediários persistiram e
contestaram a posse exclusiva do poder público pelo governante. Em particular, o estado
absoluto permitiu que o sistema feudal continuasse a existir e, assim, a relação latifundiária-
camponesa permaneceu praticamente inalterada.
Independentemente disso, o Estado moderno com seus extensos poderes militares, seu
próprio serviço público e suas próprias receitas independentes do consentimento dos
estamentos emergiu como uma estrutura que poderia se tornar objeto de uma regulamentação
uniforme. Se esta época não produziu uma constituição no sentido moderno, foi porque o
estado surgiu como um estado principesco absoluto pelas razões descritas acima. O titular
de todos os poderes era o monarca, que os reivindicava por direito próprio e não se via
sujeito a nenhuma limitação legal no seu exercício. Embora já não faltasse um objeto
passível de constituição, não havia necessidade de constituição: o domínio absoluto
caracteriza-se pela ausência de constrangimentos jurídicos.
No entanto, havia também a este respeito uma lacuna entre a ideia e a realidade.
O poder principesco que emergiu logo despertou a necessidade de constrangimentos legais.
No caso favorável de o governante estar ausente ou fraco, isso freqüentemente se
manifestava nas chamadas formas de governo, corpos de leis destinados a garantir os
direitos das propriedades contra o poder principesco. Embora essas formas de governo
raramente fossem capazes de prevalecer contra as forças de construção do Estado,8 sua
função foi gradualmente adotada pelas chamadas leis fundamentais, tratados ou capitulação
eleitoral.9 Geralmente estabelecidas por meio de contrato, o governante não podia cancelar
unilateralmente eles. Nesse sentido, eles prevaleceram sobre a lei estabelecida pelo príncipe.
No entanto, estes também não devem ser confundidos com constituições. Eles deixaram
intocada a autoridade tradicional do príncipe para governar e o compeliram apenas a
renunciar a certos exercícios de governo em favor do contrato contratual.
6
Veja o verbete State and Sovereignty de Hans Boldt, Werner Conze, Görg Haverkate, Diethelm Klippel e Reinhart
Koselleck, em Otto Brunner, Werner Conze, Reinhart Koselleck (eds), Historical Basic Concepts, vol . VI (Stuttgart:
Klett-Cotta, 1990), pp. 1-154.
7 Cfr. Quaritsch (n. 4), pp. 39, 333.
8
Fritz Hartung, State-Forming Forces of the Modern Era (Berlin: Duncker & Humblot, 1961).
9 cf. Gerhard Oestreich, 'Do contrato de regra ao documento constitucional' em Rudolf Vierhaus (ed.), Contratos de
reinado, capitulações eleitorais, leis fundamentais (Göttingen: Vandenhoek e Ruprecht, 1977), p. 45; Heinz Mohnhaupt,
'A doutrina da “Lex fundamentalis” e a legislação doméstica das dinastias européias' em Johannes Kunisch (ed.), O
estado principesco dinástico (Berlin: Duncker & Humblot, 1982), p. 3; John W. Gough, Lei Fundamental na História
Constitucional Inglesa (Oxford: Clarendon Press, 2ª ed., 1961).
6
6 â•¢ O Conceito de Constituição
festas. A hierarquização das normas jurídicas não produz, por si só, uma
constitucionalização.
Assim, a constituição normativa moderna não deve seu surgimento a um
desenvolvimento orgânico dessas abordagens mais antigas. Em vez disso, foram as
disrupções revolucionárias de 1776 e 1789 que ajudaram a trazer uma nova solução
para o problema permanente de legalmente coagir o governo político, uma solução
que permanece válida até hoje. A ruptura com a metrópole na América e a derrubada
da monarquia absoluta na França criaram um vácuo de governo legítimo que precisava
ser preenchido. Naturalmente, as rupturas revolucionárias por si só não podem explicar
adequadamente por que uma constituição foi considerada necessária para esse
propósito. As convulsões poderiam simplesmente ter resultado na substituição dos
governantes depostos por outros, como ocorreu nas inúmeras erupções violentas que
precederam essas revoluções. Mesmo que as condições sob as quais uma nova
pessoa ou dinastia fosse nomeada para governar tivessem sido formuladas nessa
época, a reviravolta não teria necessariamente levado ao constitucionalismo.
Isso é afirmado pelo caso da Inglaterra. A revolução inglesa do século XVII não
produziu a constituição no sentido moderno - embora tenha ocorrido uma ruptura com
os governantes tradicionais. Na revolução inglesa, a nobreza e as classes burguesas
se uniram contra a dinastia Stuart quando esta tentou expandir seu domínio segundo
o modelo continental sem poder contar com as razões que justificaram essa expansão
no continente. Assim, a Revolução Gloriosa não buscou mudar, mas sim preservar a
ordem existente. Assim, isso não resultou em uma mudança no sistema de governo,
mas apenas em uma mudança na dinastia, e o documento normativo que acompanhou
essa transição, o Bill of Rights de 1689, era um contrato entre o Parlamento e o novo
monarca que afirmava os antigos direitos.10 Por apenas um breve momento após
Cromwell ter abolido a monarquia, uma constituição no sentido moderno foi imposta
em 1653,11 mas tornou-se obsoleta com a restauração do antigo regime após sua
morte.
2. As condições para a emergência do constitucionalismo
O surgimento da constituição como uma conquista duradoura das grandes revoluções

do século XVIII deve-se, acima de tudo, a duas circunstâncias. A primeira é que o
descontentamento dos revolucionários americanos e franceses não se limitava à
pessoa do governante, mas abrangia o sistema de governo. É certo que os dois países
diferiam muito quanto ao grau.12 Ao contrário da monarquia francesa, a monarquia
inglesa, à qual as colônias estavam sujeitas, não havia se tornado absoluta. No
10
Veja mais cap. 3 deste volume.
11
'Instrumento de Governo' em Samuel R. Gardiner (ed.), Os Documentos Constitucionais do Puritano
Revolution, 1625-1660 (Oxford: Oxford University Press, 1968), p. 405.
12 cf. Jürgen Habermas, 'Lei Natural e Revolução' em sua Teoria e Prática (Boston: Beacon Press, 1963); Dieter
Grimm, 'Direito Natural Europeu e a Revolução Americana' (1970) 3 Ius commune 120.
7
Origens • 7
ao contrário, a importância do Parlamento havia crescido constantemente. Além disso,

as barreiras de classe tornaram-se permeáveis e os laços feudais e de guilda da
economia caíram em grande parte. Naquela época, a Inglaterra era considerada a nação
mais livre do mundo, e mesmo os remanescentes da ordem mais antiga não haviam
encontrado seu caminho para as colônias americanas. Nestas circunstâncias, os colonos
estavam preocupados não com leis melhores, mas com uma melhor garantia de seus direitos, o que
O Parlamento reteve-lhes sem o seu consentimento. Foi essa recusa da metrópole que
os levou a emitir uma Declaração de Independência.
Em contraste, a França tinha um absolutismo especialmente forte. Além disso, as
tentativas fisiocraticamente orientadas de modernizar o sistema econômico falharam.
Quanto mais o sistema feudal perdia sua justificação interna, mais ferozmente se
defendia contra as tendências de dissolução e crítica. Além da burguesia tradicional dos
comerciantes afiliados às guildas, promovida pelas necessidades da monarquia absoluta,
surgiu uma nova burguesia baseada na educação superior e no poder econômico. Este
não conseguiu encontrar um lugar na ordem legal e social predominante compatível com
sua importância social e força econômica, uma vez que a ordem legal tradicional o
impedia de desenvolver plenamente seu potencial econômico. Assim, a Revolução
Francesa, ao contrário da americana, não buscou meramente mudar as condições
políticas; visava principalmente eliminar a ordem social feudal baseada no estamento,
inatingível sob o antigo regime.
Essas forças revolucionárias também foram capazes de invocar ideias de uma ordem
justa que praticamente exigiam ser transformadas em direito positivo. Essas ideias, que
já haviam se formado antes das revoluções, tornaram-se modelos de ação. Depois que
o cisma minou a legitimação transcendente do governo político, teorias da lei natural
surgiram para tomar o lugar da revelação divina.13 Para determinar como o governo de
pessoas sobre outras pessoas poderia ser justificado, a filosofia social daquela época
imaginou uma estado de natureza em que todos eram, por definição, iguais e livres. Sob
esse pré-requisito, o governo só poderia ser estabelecido por meio de um acordo de
todos. Qualquer que fosse a forma desse acordo, era certo que o princípio de legitimação
do governo político era o consentimento por parte dos governados e a única questão que
restava dizia respeito à forma de governo que seria aceitável para seres racionais.
Os teóricos do contrato social viram a razão para a disposição de trocar liberdade e

igualdade pelo estado na incerteza fundamental da liberdade em um estado de natureza.
O estabelecimento de uma força compulsória organizada era, portanto, visto como um
imperativo da razão. Naturalmente, surgiu então a questão de até que ponto cada
indivíduo deve abrir mão de seus direitos naturais para desfrutar da segurança garantida
pelo Estado. Sob a influência das guerras civis religiosas, a resposta original era que o
Estado só poderia garantir
13 cf. Otto von Gierke, Johannes Althusius e o desenvolvimento das teorias do direito natural do estado: ao
mesmo tempo uma contribuição para a história da sistemática jurídica (Aalen: Scientia-Verlag, 5ª ed., 1958);
Wolfgang Kersting, A Filosofia Política do Contrato Social (Darmstadt: Scientific Book Society, 1994); Diethelm
Klippel, Liberdade Política e Liberdades no Direito Natural Alemão do Século XVIII (Paderborn: Schöningh, 1976).
8
vida, membro e propriedade quando todos os direitos naturais foram cedidos a ele. Mas,
nesta forma, a teoria do contrato social não conduzia a uma direção constitucional,
embora assumisse o consentimento de todos aqueles sujeitos à regra. Em vez disso, em
sua formulação original, serviu para justificar o domínio absoluto, que é inconciliável com
o constitucionalismo.
Após a resolução das guerras civis religiosas, no entanto, a plausibilidade dessa
posição declinou e foi gradualmente substituída pela ideia de que o gozo da segurança
não exigia a renúncia de todos os direitos naturais ao Estado por parte do indivíduo. Em
vez disso, foi considerado suficiente ceder o direito de fazer valer as próprias
reivindicações legais pela força ao estado, enquanto outros direitos naturais poderiam
permanecer com o indivíduo como direitos naturais e inalienáveis, sem arriscar a paz
social. Logo, até mesmo liberar o indivíduo dos laços de cuidado do estado, da ordem
feudal e da guilda e da supervisão da virtude da igreja e torná-lo autossuficiente tornou-
se visto como uma necessidade. Para alguns, isso decorria da natureza da humanidade,
que só poderia cumprir seu destino como ser racional e moral por meio da liberdade.
Para outros, a liberdade era o pré-requisito para uma justa conciliação de interesses
entre os indivíduos e para a prosperidade material, que dependia do livre desenvolvimento
de todas as forças e do incentivo à competição.
Isso formalizou o problema da justiça. O Estado não extraía mais sua razão de ser da
afirmação de um bem-estar geral do qual tinha conhecimento e do qual era incumbido,
ao qual todos os súditos deviam obedecer e do qual ninguém poderia reivindicar
liberdade. Em vez disso, a própria liberdade tornou-se uma condição do bem-estar geral.
A ordem social justa derivou das atividades livres dos indivíduos, e o Estado foi reduzido
à tarefa de garantir o pré-requisito para a realização do bem-estar geral, ou seja, a
liberdade individual. Essa tarefa não poderia ser resolvida pela sociedade por seus
próprios esforços porque a igual liberdade de todos excluía qualquer direito individual de
governar; exigia a manutenção do monopólio da força estabelecido pelo estado absoluto.
Mas agora era preciso tomar providências para garantir que não pudesse ser utilizado
para outros fins que não fossem assegurar e coordenar a liberdade.
Dotada desse conteúdo, a doutrina do contrato social não mais sustentava o estado
principesco absoluto e a ordem social feudal estamentária que os monarcas nunca
haviam questionado fundamentalmente, mas adquiriu uma trajetória oposta a ambos. As
condições existentes pareciam não naturais à luz dos ensinamentos sociais e filosóficos.
Aqueles que desejassem superá-los poderiam se sentir justificados, reivindicando a
autoridade de uma lei superior sobre a lei aplicável. A resistência à monarquia baseou-
se precisamente nessa justificativa, depois que a reivindicação da "boa e velha lei" na
América e o apelo à reforma da lei estamental, feudal e dirigista na França foram em
vão. Foi precisamente este apelo à lei natural, que desafiou a legitimidade da lei positiva
e revogou a obediência a ela, que constituiu o passo da resistência à revolução que iria
trazer uma nova ordem.
Embora a substância das constituições posteriores que expressaram esse novo ideal
de ordem tenha sido em grande parte moldada nas teorias pós-absolutistas da sociedade
9
Origens • 9
contrato social, o contrato social não poderia ser equiparado à constituição. O contrato
social era meramente uma construção imaginária que definia as condições para um
governo legítimo e assim permitia uma crítica das ordens políticas que não se
conformavam a ele. Alegou constituir o padrão para formular o direito justo, mas não
era o próprio direito positivo. Foi apenas a situação revolucionária que proporcionou a
oportunidade de implementar as ideias da filosofia social no direito positivo. A principal
razão pela qual isso ocorreu pode ser encontrada em três características dessas ideias.
A primeira característica era a premissa fundamental das teorias do contrato social
de que, sob as condições de um estado de natureza, no qual todas as pessoas eram
por definição igualmente livres, o governo só poderia se originar por meio de um
contrato de todos os indivíduos entre si. Na filosofia, não mais do que uma ideia
reguladora da qual as exigências de uma ordem social justa poderiam ser derivadas e
a legitimidade de ordens concretas poderia ser testada, essa própria premissa tornou-
se agora o princípio legitimador do governo político. A esse respeito, os americanos
tiveram pouca dificuldade em ver esse princípio já realizado em sua história fundadora
na forma dos convênios dos primeiros colonos, sobre os quais agora construíram,14
enquanto os franceses adotaram apenas a consequência da teoria do contrato social :
a necessidade da regra ser legitimada pelos súditos sem que seja necessário forjar um contrato real
Em ambos os casos o resultado foi o mesmo. O princípio da soberania monárquica
derivado transcendentalmente ou tradicionalmente — realizado em sua forma pura na
França e atribuído ao "Rei no Parlamento" na Inglaterra resistente ao absolutismo —
deu lugar a um princípio democrático racionalmente justificado, embora
reconhecidamente com ênfases diferentes. Na França, país de origem do Estado e da
soberania, isso foi entendido como um tipo de soberania popular. Na América, onde o
conceito de soberania permaneceu tão estranho quanto na pátria-mãe, foi interpretado
mais como autogoverno no contexto da experiência colonial. No entanto, essas
percepções divergentes em nada mudaram o fato de que o governo sob os princípios
democráticos não poderia mais ser considerado como original, mas apenas como
direito derivado, conferido aos titulares de cargos pelo povo e exercido em seu nome.
Mas mesmo o governo instituído pelo povo não leva necessariamente a uma
constituição; surge apenas sob o pré-requisito adicional de que o mandato para
governar não é concedido incondicional ou irrevogavelmente. Isso porque, caso
contrário, o princípio democrático se esgotaria na primeira concessão do mandato,
justificando uma nova forma de governo absoluto que diferia do antigo apenas porque
deriva da graça do povo e não da graça de Deus. Neste caso, o estabelecimento do
regime democrático requer um ato constitucional, mas não cria uma constituição.15
Tal conceito não é reconciliável com a teoria da lei natural dos direitos humanos inatos
e inalienáveis, nem com uma compreensão do mandato
14 Cfr. Alfred H. Kelly e Winfred A. Harbison, The American Constitution: Its Origins and Development (Nova York: Norton, 4ª
ed., 1963), caps. 1–2; Willi Paul Adams, As primeiras constituições americanas: a ideologia republicana e a elaboração das
constituições estaduais na era revolucionária (Lanham: Madison House, 2001); Donald S. Lutz, The Origins of American
Constitutionalism (Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1988), p. 13 e segs.
15
10
relação como finita, revogável e baseada na responsabilidade para com os principais. Isso
era estranho para os revolucionários que entendiam que a soberania do povo exigia uma
organização que criasse e mantivesse essa relação.
A segunda característica decorreu da ideia iluminista de que a liberdade igualitária de
todos os indivíduos era o princípio mais elevado da ordem social e que o Estado derivava
sua razão de ser apenas de sua proteção. Para garantir essa proteção contra descontentes
domésticos e invasores estrangeiros, o monopólio da força teve que ser concedido a ela,
que não alcançou sua forma final após a derrubada de todos os poderes intermediários
entre o indivíduo e o estado até a revolução.16 Na Mesmo fôlego, no entanto, era
necessário garantir que o Estado exercesse seu poder apenas no interesse de manter a
liberdade e a igualdade e abandonasse todas as ambições de controle além desse
propósito. Não era mais chamada a moldar uma ordem social com base em um ideal
material de justiça, mas deveria limitar-se a preservar uma ordem independente que se
supunha justa.
Consequentemente, as várias tarefas sociais foram dissociadas do controle político e
confiadas ao autocontrole social por meio da liberdade individual. Estado e sociedade se
separaram, e uma distinção clara entre o público e o privado tornou-se perceptível. O
exercício do poder público na sociedade tornou-se uma intervenção que requer justificação.
Isso também exigia regras que restringissem o Estado às suas tarefas residuais e
distinguissem entre responsabilidades sociais e estatais, bem como organizassem o
aparato do Estado de modo a tornar improvável o abuso do poder estatal. Por fim, as
esferas divididas do Estado e da sociedade precisavam ser reconectadas de forma a evitar
que o Estado se distanciasse das necessidades e interesses do povo e priorizasse suas
próprias necessidades institucionais ou os interesses dos titulares de cargos.
A terceira característica residia na mudança da noção de bem-estar público. Após a

reconstrução da ordem social sobre o princípio fundamental da igual liberdade individual,
o bem-estar deveria resultar da auto-regulação social sem qualquer ação por parte do
Estado. Isso não tornou obsoleta a ideia do bem-estar geral como base para a socialização
e justificação do governo político.
No entanto, perdeu seu caráter de quantidade fixa e substancial. Múltiplas opiniões sobre
a questão do que melhor serve ao bem-estar geral poderiam coexistir, de modo que
qualquer escolha baseada em uma verdade absoluta não era mais permitida. Nessa
medida, o bem-estar geral foi pluralizado. A questão inevitável sobre o que deve ser
considerado como o bem-estar geral precisava então ser decidida em um processo de
formação de opinião e vontade política. Nessa medida, o bem-estar geral foi processualizado.
Transformou-se no resultado de um processo social cujo desenvolvimento ordenado foi
garantido pelo Estado.
Era essa necessidade contínua de determinar o que constituía o bem-estar geral que
também exigia regulamentação.17 Nesse processo, duas necessidades surgiram. O primeiro
16
Ver Dieter Grimm, 'The State Monopoly of Force' em Wilhelm Heitmeyer e John Hagan (eds),
International Handbook of Violence Research (Dordrecht: Kluwer, 2003), p. 1043.
17
Ver Dieter Grimm, `Bem comum na jurisdição do Tribunal Constitucional Federal` em Herfried
Münkler e Karsten Fischer (eds), Bem comum e bom senso, vol. III (Berlim: De Gruyter, 2002), p. 125
11
Origens â•¢ 11
derivado da processualização do bem-estar geral, e o segundo da pluralização.

Processualmente, o processo de formação de opinião e vontade do qual se origina teve que
ser organizado. Os direitos de participação e a competência de definição tiveram de ser
formalmente estabelecidos. No que diz respeito à pluralização, era necessária uma
demarcação. Como a pluralização era uma consequência da transição da verdade para a
liberdade, a liberdade e todos os seus pré-requisitos deveriam ser excluídos da pluralização.
Isso exigia definições materiais que serviam como premissas indispensáveis para determinar
o bem-estar geral.
3. Realização do Programa Constitucional
A tarefa era tal que encontrou sua solução adequada na lei. A solução tinha que partir de um
consenso social. Mas o consenso rapidamente se torna histórico e, portanto, é transitório.
Somente a lei poderia tornar o consenso permanente e obrigatório. A questão fundamental
torna-se então: como a geração atuante pode adquirir a legitimidade para vincular as
gerações futuras?18 A resposta está na possibilidade de mudar a lei. O direito também
oferece uma resposta adequada aos problemas regulatórios que o programa da teoria do
contrato social cria.
Alcança sua maior eficácia em medidas regulatórias de caráter demarcador e organizador.
Mas primeiro era necessário superar o problema de que, desde que o direito foi tornado
positivo, ele era visto como um produto da tomada de decisão do estado e tinha que vincular
o estado, mesmo em seu poder de legislar. Esse problema foi resolvido com base na ideia
de uma hierarquia de normas legais que era bem conhecida na Idade Média e havia sido
preservada nas 'leges fundamentales' e contratos de regra.19 Isso se transformou em uma
nova divisão da ordem legal em duas partes. Uma parte era a lei ordinária tradicional que
emanava do estado e era obrigatória para o indivíduo. A outra era a nova lei, que emanava
do soberano e era obrigatória para o Estado. Este último foi posteriormente denominado a
constituição, e o termo ganhou seu significado moderno com esta inovação.
Essa construção só poderia ter sucesso se ambas as partes da ordem jurídica fossem
não apenas separadas, mas organizadas hierarquicamente. O direito constitucional deveria
prevalecer sobre a legislação e seus atos de aplicação, para que o direito pudesse ser
aplicado ao direito e assim aumentar suas potencialidades.20 Essa prioridade é essencial ao conceito
18
Veja particularmente Thomas Jefferson, The Writings of Thomas Jefferson, vol. V, 1895 (Whitefisch: Kessinger
Publishing, reimpressão de 2009); ver também Stephen Holmes, 'Precommitment and the Paradox of Democracy'
em Jon Elster e Rune Slagstad (eds), Constitutionalism and Democracy (Cambridge: Cambridge University Press,
1988), p. 195.
19
Sobre a lei eterna, a lei natural, a lei humana, ver Tomás de Aquino, Summa theologica II-II, qu. 57–79; pelas leis
fundamental ver n. 9.
20 cf. Niklas Luhmann, Sociologia do Direito, vol. II (Reinbek perto de Hamburgo: Rowohlt, 1972), p. 213; Niklas
Luhmann, The Law of Society (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993), p. 470
12
da constituição.21 É distintivo da constituição, e a constituição não pode cumprir seu
papel onde falta o reconhecimento dessa prioridade. Essa falta de prioridade é também
o que distingue a “constituição” britânica daquelas que emergiram das revoluções
americana e francesa: todas as provisões da constituição inglesa não escrita são com
reserva de soberania parlamentar.
A supremacia da constituição foi promulgada em seu nascimento, tanto na América

quanto na França. Sieyès, que forneceu a base teórica para transformar os Estados
Gerais, instituídos pela primeira vez em 300 anos, em uma Assembléia Nacional,
descobriu a distinção entre 'pouvoir constituant' e 'pou voir constitué' que permanece
válida até hoje.22 O primeiro repousava tendo a nação como detentora de todo o poder
público. Este último compreendia as instituições criadas pelo povo através da
promulgação de uma constituição. Estes agiam em nome do povo sob condições
estabelecidas pelo povo na constituição e, portanto, não podiam alterá-la por conta
própria, caso toda a estrutura não desmoronasse. Eles só poderiam agir com base e
dentro da estrutura da constituição e seus atos só poderiam ser juridicamente
vinculativos quando promulgados em conformidade com a constituição.
Assim, o novo aspecto da constituição não era nem o esboço teórico de um plano
geral de governo legítimo nem a ordem jurídica hierárquica. Ambos os recursos já
existiam anteriormente. Em vez disso, o novo aspecto foi a fusão dessas duas linhas
de desenvolvimento. O plano teoricamente elaborado foi dotado de validade jurídica, e
colocado acima de todos os atos do Estado como uma 'lei suprema' formulada pelo
povo. Por esse método, o governo foi transformado em uma questão de mandato e,
como a constituição era uma consequência do governo obrigatório, o poder constituinte
do povo era uma parte indispensável dela.23 As pessoas eram autorizadas a governar
apenas com base na constituição e só poderiam exigir obediência aos seus atos de
governo quando observassem os parâmetros de seu mandato legalmente definido e
exercessem sua autoridade em conformidade com a lei. Foi esta construção que
permitiu falar do Estado constitucional como um 'governo de leis e não de homens'.24
Esta limitação do Estado aos seus fins reduzidos, bem como a garantia da liberdade
individual e da autonomia dos funções que daí resultaram foram alcançadas pelos
direitos fundamentais. Tanto na França quanto na Virgínia - a primeira colônia
americana a adotar uma constituição - esses direitos foram promulgados antes das
disposições que regem a organização do estado, enquanto a Constituição dos Estados
Unidos de 1787 inicialmente tratava uma Declaração de Direitos como dispensável,
21 cf. Rainer Wahl, 'A Prioridade da Constituição' (1981) 20 O Estado 485.

22 Emmanuel Sieyès, 'What is the Third Estate' em seus Political Writings (Indianapolis: Hackett, 2003), p. 92; James
Madison, The Federalist No. 49 (1788); ver Egon Zweig, Die Lehre vom 'Constituent Power' (Tübingen: Mohr, 1909);
Pasquale Pasquino, Sieyès e a invenção da constituição na França (Paris: Jacob, 1998).
23
Ver Ernst-Wolfgang Böckenförde, ÿThe Constituent Power of the Peopleÿ in his State, Constitution, Democracy
(Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991), p. 96
24
Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
13
Origens • 13
antes de adicioná-los na forma de emendas. A formulação francesa dos direitos

fundamentais derivou principalmente da filosofia do Iluminismo, que desde meados
do século XVIII desenvolveu um catálogo cada vez mais detalhado dos direitos
humanos. Os americanos, ao contrário, guiavam-se por catálogos ingleses de
direitos, aos quais nada acrescentavam de substancial. Mas por causa de suas
experiências com o Parlamento, eles os colocaram não apenas acima do executivo,
mas também acima do poder legislativo, elevando-os do nível de direitos
fundamentais para o de direitos constitucionais e, portanto, para os direitos básicos
na acepção do direito constitucional.25
Como a Revolução Americana se esgotou nos objetivos políticos de alcançar a
independência da metrópole e estabelecer o autogoverno, a ordem social existente
permaneceu praticamente inalterada. Os direitos fundamentais poderiam, portanto,
concentrar-se em dissuadir as violações do Estado à liberdade e foram realizados
em sua função negativa. Em contraste, a Revolução Francesa visava não apenas
mudar o sistema político, mas também o sistema social. Isso compreendia toda a
ordem legal, que era de natureza feudal, diri giste e canônica. Aqui, atribuiu-se aos
direitos fundamentais o papel de guiar o grande ato de substituição de todo um
ordenamento jurídico. Esta foi a razão declarada para a adoção antecipada da
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen em 26 de agosto de 1789. Nessas
circunstâncias, os direitos fundamentais não poderiam ser funcionalmente limitados
às proibições estatais. Eles estabelecem objetivos vinculativos para a ação do
Estado e não podem retornar à sua função negativa até que a transformação da
ordem jurídica nos princípios de liberdade e igualdade tenha sido alcançada.26
Em ambos os países, o Estado foi organizado de tal forma que Estado e

sociedade, separados sob a premissa de que a sociedade era capaz de se
controlar, foram reunidos por um corpo representativo eleito pelo povo que tinha o
direito de fazer a lei e o direito de aumentar e apropriar-se de impostos. O executivo
estadual estava vinculado à lei promulgada pelo Parlamento e a uma separação de
poderes relativamente estrita protegida contra o abuso de poder. Em ambos os
países, a separação de poderes tornou-se praticamente uma característica
definidora da constituição, de modo que os catálogos de direitos fundamentais
poderiam afirmar que uma terra sem separação de poderes não tinha constituição.
Mas, embora estabelecendo esse padrão básico, os Estados Unidos e a França
seguiram caminhos diferentes, particularmente na escolha entre democracia
presidencial e parlamentar e entre uma organização estatal federal e centralizada.
25
Ver Gerald Stourzh, Ways to Basic Rights Democracy (Viena: Böhlau, 1989), em particular pp. 1, 37, 75, 155;
Gerald Stourzh, 'Teoria das formas de governo e leis fundamentais na Inglaterra e na América do Norte no século
XVII' em Rudolf Vierhaus (ed.), contratos de domínio, capitulações eleitorais, leis fundamentais (Göttingen:
Vandenhoek e Ruprecht, 1977).
26 cf. Dieter Grimm, 'Direitos básicos e direito privado na ordem social civil' em seu direito e estado da sociedade
civil (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987), p. 192. Para o conteúdo legal da Declaração Francesa ver Patrick
Wachsmann, ÿDeclaração ou constituição de droitsÿ em Michel Troper e Lucien Jaume (eds), 1789 et l'invention
de la Constitution (Paris: LGDJ, 1994), p. 44
14
Por mais bem concebido que tenha sido, o direito constitucional permaneceu em
uma condição precária. Ela não apenas estruturou o poder supremo, mas também
exigiu que esse poder alcançasse sua legitimidade, submetendo-se às regras legais.
O direito constitucional, portanto, diferia do direito estatutário em um aspecto
importante: enquanto o último era apoiado pelo poder sancionador organizado do
estado, de modo que as violações pudessem ser enfrentadas com coerção, o primeiro
carecia dessa proteção porque agia ele próprio pelo poder mais alto. O destinatário e
o garante do regulamento são idênticos. Em caso de conflito, não há poder superior
que possa fazer valer os requisitos constitucionais. Aí reside a fraqueza única da lei
maior.
Durante a fase emergente do constitucionalismo, apenas a América encontrou uma
resposta para essa fraqueza. A França viveu sob uma monarquia absoluta por 300
anos sem nenhum órgão representando as propriedades; eles, portanto, viam
segurança suficiente em um corpo representativo eleito. Os colonos americanos, ao
contrário, não tinham tanta fé em um corpo representativo popular. Devido às suas
experiências com os excessos do Parlamento britânico e alguns abusos de poder por
parte de suas próprias assembléias legislativas, particularmente durante a fase
revolucionária, eles estavam cientes de que a constituição estava em perigo não
apenas pelo executivo, mas também pelo poder legislativo. Consequentemente, eles
previam que o sistema judiciário deveria zelar pelo cumprimento das instituições
constitucionais do federalismo, da separação dos poderes e dos direitos fundamentais.
Consequentemente, o nascimento do estado constitucional acompanhou a revisão
constitucional,27 embora por mais de 100 anos isso tenha permanecido exclusivo dos Estados Unid
A diferença entre os vínculos jurídicos mais antigos do governo político e a
constituição moderna na forma em que surgiu no final do século XVIII pode agora ser
descrita com mais precisão.28 Enquanto os vínculos mais antigos sempre assumiram
o governo legítimo e se limitaram a Pelas formas como foi exercida, a constituição
moderna não apenas modifica, mas também constitui a regra.29 Ela produz o poder
estatal legítimo, e só então o organiza de acordo com sua finalidade. Enquanto os
vínculos mais antigos sempre se referiram apenas a modalidades individuais de um
exercício de dominação assumido como todo-inclusivo, a constituição moderna agiu
de forma abrangente e não isolada. Não permitia titulares extraconstitucionais de
poder de decisão nem modalidades extraconstitucionais de exercício. Onde os antigos
vínculos jurídicos só se aplicavam entre
27 Isso foi idealizado por Alexander Hamilton, The Federalist No. 78 (1788). É incerto se a possibilidade de revisão
constitucional foi instalada na própria constituição ou se foi uma criação da Suprema Corte dos EUA no julgamento de
Marbury v. Madison, 5 US (1 Cranch), 137; cf. David P. Currie, A Constituição e a Suprema Corte vol. I (Chicago:
University of Chicago Press, 1985), p. 66.
28 Cfr. Grimm (n. 2), pág. 34; Charles H. McIlwain, Constitutionalism Ancient and Modern (Ithaca, NY: 3ª ed., 1966).
29 Isso conta independentemente de Isensee estar correto em sua visão de que o estado precede inevitavelmente a
constituição: Josef Isensee, ÿStaat und Verfassungÿ em Josef Isensee e Paul Kirchhof (eds), Handbook of State Law I
(Heidelberg: CF Müller, 2nd edn, 1999 ) 1995), § 13. Ver também Christoph Möllers, State as Argument (Munique:
Beck, 2000), p. 256.
15
Origens â•¢ 15
partes contratuais, as constituições modernas diziam respeito a todo o povo. Seu

efeito era universal e não particular.
4. A Constituição como Conquista Evolutiva
Devido a essas características únicas, a constituição foi justamente chamada de

uma conquista evolutiva . direito, e a transição para a diferenciação funcional da
sociedade. Por meio da constituição, o governo político foi estruturado de acordo
com um novo princípio legitimador da soberania popular e compatibilizado com
a necessidade de autonomia e harmonia de uma sociedade funcionalmente
diferenciada.31 Por meio dela, a constituição permitiu simultaneamente distinguir
legítimos de reivindicações ilegítimas para governar e atos de governo. Ao
cumprir essa função, pode falhar ou perder sua aceitação. Mas o caráter de uma
conquista tornou-se aparente no fato de que sua função neste caso só poderia
ser assumida por outra constituição, e não pode ser mantida independentemente
da constituição.32 O novo instrumento da constituição refletia suas condições
originais.
De acordo com o objetivo do constitucionalismo de codificar legalmente o

governo político, ele assumiu a forma que o governo político havia assumido na
época de seu surgimento. Esse foi o estado que surgiu em reação à decadência
da ordem medieval, primeiro na França e depois em outros países europeus.
Nessas circunstâncias, o Estado emergiu como o Estado-nação. Nesta forma,
existia antes da constituição emergir. O Estado-nação foi assim assumido na
constituição.33 A consequência disso foi que, embora alimentada por princípios
que reivindicavam aplicabilidade universal, a ideia de constituição foi realizada
como um instrumento particular. Desde o início, as constituições dos Estados-
nação variaram o programa constitucional.
Consequentemente, desde o início a constituição era tão universal quanto
limitada. Era universal no sentido de que afirmava que o poder público só poderia
ser exercido com base e no âmbito de suas disposições. Limitava-se no sentido
de que o poder público sujeito às suas disposições se limitava a um território
específico, demarcado de outros territórios por fronteiras. Toda constituição
aplicada apenas dentro do território do estado que ela
30 cf. Niklas Luhmann, 'Constituição como uma conquista evolutiva' (1990) 9 Rechtshistorisches Journal 176;
Peter Häberle descreve isso como uma 'conquista cultural' em seu Konstitutionslehre als Kulturwissenschaft
(Berlim: Duncker & Humblot, 1998), p. 28
31 cf. Niklas Luhmann, 'Constituições Políticas no Contexto do Sistema Social' (1972) 12 Der Staat 6, 165, 168.
32 cf. Luhmann, Constituições Políticas, ibid., p. 168

33 cf. Ernst-Wolfgang Böckenförde, 'Desenvolvimento histórico e mudança no significado da constituição' em
seu estado, constituição, democracia (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991), p. 9; Luhmann, A Lei da Sociedade
(n. 20), p. 478
16
constituídas, enquanto outras regras com a mesma pretensão de exclusividade

aplicadas nos estados vizinhos. A diferença entre o interno e o externo marcado
pelas fronteiras estatais era o pré-requisito para um poder estatal uniforme e universal
e, portanto, para sua constitucionalização. Mas, ao mesmo tempo, isso significava
que a eficácia da constituição dependia da diferença entre o interno e o externo
permanecer claro e a fronteira do estado efetivamente proteger o território contra
atos de domínio estrangeiro.
Como uma lei que se refere especificamente ao estado, a constituição só poderia
cumprir sua reivindicação de legalização completa do governo político se isso fosse
idêntico ao poder do estado. Não foi sem razão que a promulgação da constituição
na França foi precedida pela dissolução de todos os poderes intermediários e pela
transferência das funções de governo para o Estado. A mistura de elementos públicos
e privados nas formações sociais mais antigas e seus resquícios no absolutismo, que
era um obstáculo à constituição, foram assim eliminados. Por um lado, a sociedade
foi despojada de toda autoridade governante e esse foi o pré-requisito para capacitá-
la a se controlar por meio do mercado. Por outro lado, o poder de governar estava
completamente desprivatizado, mas precisava ser legalmente constrangido justamente
por sua concentração no Estado. Por isso, em um estado constitucional, o princípio
da liberdade aplica-se fundamentalmente à sociedade, e o da coerção aplica-se ao
estado.34 Esta não é apenas uma variante concebível do estado constitucional, mas
sua característica constitutiva. O estado constitucional seria destituído se o estado
desfrutasse da liberdade dos indivíduos privados ou se, da mesma forma, os
indivíduos privados pudessem exercer os meios de governo do estado.
As condições alteradas de constrangimento legal também afetaram a natureza e
o grau de legalização. Como um componente do direito positivo, a restrição legal não
poderia ser uma restrição externa nem ser considerada invariante. A restrição externa
não era possível porque não existia mais nenhuma fonte ou lei pré-política ou apolítica
no estado. O direito constitucional não foi exceção. A esse respeito, a restrição
constitucional à política é sempre uma autolimitação.35 Não se deve ser enganado
pela circunstância de que a constituição, ao contrário da lei estatutária, foi baseada
no próprio soberano, no povo (na América) ou na nação. (na França). Embora a
constituição seja a fonte do poder legítimo do Estado, o soberano não pode efetuá-lo
sem estar provisoriamente organizado politicamente ou sem ser representado por
órgãos apropriados.36 Este ponto não afeta a diferença fundamental entre poder
constituinte e poder constituído. Pelo contrário, esta é uma diferença dentro do
sistema político. Como mostram as primeiras constituições, a diferença pode ser
estruturada de modo que as decisões respeitantes ao direito constitucional possam
ser tomadas tanto por outras instituições como por outros processos que não as
decisões respeitantes à legislação. A Constituição dos Estados Unidos e as
constituições revolucionárias francesas foram especialmente longe em
34 cf. Carl Schmitt, Teoria Constitucional (Munich: Duncker & Humblot, 1928), p. 126
35 cf. Luhmann, A política da sociedade (n. 3), p. 358; Böckenförde (n. 23), p. 90
36 Böckenförde (n. 23), p. 96
17
Origens • 17
a este respeito.37 Mas mesmo onde as instituições e os processos de decisões

respeitantes à constituição são amplamente idênticos (como na Alemanha), a distinção
mantém o seu significado. Ele garante que as instituições sejam ativas em diferentes
capacidades que não podem ser confundidas, estabilizando assim a primazia da constituição.
Pelas mesmas razões, o direito constitucional não pode ser um direito invariante.
Assim como surge por meio de uma decisão política, pode ser modificado novamente
pelo mesmo tipo de decisão. Mesmo as proibições de mudança consagradas no direito
constitucional, que criam um gradiente adicional dentro do direito constitucional, são
efetivas apenas enquanto a constituição que contém tal proibição permanecer em vigor
e não for anulada por resoluções contrárias. Mas isso não prejudica a função de
legalização porque, com o auxílio da constituição, as decisões sobre as premissas das
decisões políticas são separadas das próprias decisões políticas.
A primazia da constituição não impede a sua alteração, mas que as premissas
constitucionais sejam ignoradas nas decisões políticas enquanto não forem alteradas.
Além disso, a restrição legal da política pela constituição não pode ser uma restrição
total.38 Uma vez que toda a lei dentro do estado é criada politicamente, a legalização
total seria equivalente a uma negação da política. A política seria reduzida à execução
da constituição e, assim, em última análise, tornar-se-ia administração. No entanto, a
constituição não deve tornar a política supérflua, mas deve canalizá-la e racionalizá-la.
Consequentemente, nunca pode ser mais do que um quadro para a ação política. Ele
define as restrições sob as quais as decisões políticas podem impor força obrigatória,
mas não determina nem a entrada nos canais constitucionais nem os resultados dos
processos constitucionais. Mas continua a ser um regulamento abrangente na medida
em que não permite quaisquer poderes extraconstitucionais nem quaisquer procedimentos
extraconstitucionais. O resultado só pode pretender ser vinculante quando os atores
constitucionalmente legitimados agem dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos.
A constituição cumpre sua função como 'a ordem jurídica fundamental do Estado'39
ao remover do debate político em curso aqueles princípios de coexistência social que se
baseiam em um amplo consenso entre todos os oponentes. Eles servem a esse debate
como padrão e limite, ao mesmo tempo em que são estabelecidas regras de procedimento
para a esfera cedida ao debate. Ao fornecer e simbolizar um estoque de semelhanças,
dessa forma com que os adeptos de diferentes convicções e detentores de interesses
divergentes estão de acordo, a constituição descreve a identidade do sistema político e
contribui para a integração da sociedade.40
37 Cfr. Título VII da constituição francesa de 3 de setembro de 1791 e art. V da Constituição americana, com a consequência de que a
Constituição americana raramente foi revisada e a francesa foi substituída por uma nova constituição no primeiro momento de necessidade de
mudança.
38 cf. Dieter Grimm, 'Política e Direito' em Eckart Klein, Direitos Fundamentais, Ordem Social e Jurisdição
Constitucional, Festschrift para Ernst Benda (Heidelberg: CF Müller, 1995), p. 96; ou seja, Dieter Grimm, The
Constitution and Politics (Munique: Beck, 2001), p. 21
39
Veja Werner Kägi, A constituição como a ordem legal básica do estado (Zurich: Polygraph Verlag, 1945).
40 cf. Hans Vorländer, Constituição e Consenso (Berlim: Duncker & Humblot, 1981); Hans Vorländer (ed.),
Integração através da Constituição (Wiesbaden: Westdeutscher Verlag, 2002).
18
Isso é particularmente significativo para aquelas sociedades em que o poder integrador

de outras instituições de construção da comunidade tende a declinar devido à liberdade
individual constitucionalmente garantida.
Em termos jurídicos formais, a constituição cumpre sua função erigindo maiores
obstáculos para mudanças nos princípios e regras básicas do que para as decisões
políticas em andamento. Isso desvincula a alteração dos princípios e processos para
as decisões políticas em curso dessas próprias decisões. Essa separação cria
discursos e horizontes temporais diferentes para ambos, o que traz inúmeras
vantagens. O debate político torna-se civilizado porque as controvérsias podem ser
travadas no contexto de um consenso fundamental sobre o qual os oponentes estão
de acordo. Isso promove a renúncia à violência na política. A minoria não precisa temer
por suas vidas e pode continuar perseguindo seus próprios objetivos. Ao mesmo
tempo, a política em curso se desobriga de ter que encontrar constantemente princípios
e escolher procedimentos, o que a sobrecarregaria diante da pressão constante de se
chegar a decisões sobre assuntos complexos. O conteúdo da constituição não é mais
o objeto, mas a premissa das decisões políticas.
Finalmente, a constituição organiza o processo político em um sentido cronológico.
Os princípios que garantem a identidade têm a chance de permanecer válidos por um
prazo mais longo. Maior confiança pode ser depositada em sua estabilidade do que
nas decisões políticas em curso. Adaptações de curto prazo a situações e necessidades
em mudança são assim facilitadas. Eles encontram apoio em princípios com validade
de longo prazo, o que diminui a desilusão. Desta forma, a constituição garante a
continuidade da mudança. Todas essas vantagens do constitucionalismo decorrem da
diferenciação de níveis entre os princípios para as decisões políticas e as próprias
decisões. A constituição é uma ordem fundamental precisamente por isso. Certamente,
não há padrões obrigatórios para essa delineação. Mas se as constituições são
formuladas de modo a nivelar essa diferença, sua função é ameaçada.41
Além disso, a constituição compartilha aquelas limitações às quais o meio da lei

geralmente está sujeito. Como ordem jurídica fundamental do Estado, não é uma
descrição, mas a epítome das normas que o sistema político deve defender. Não
retrata a realidade social, mas faz exigências dela. A constituição distancia-se, assim,
da realidade e com isso ganha a capacidade de servir de padrão de comportamento e
avaliação na política. Assim, não pode ser resolvido em uma decisão única quanto à
natureza e forma da unidade política ou em um processo contínuo. Pelo contrário,
como norma torna-se independente da decisão à qual deve a sua validade política e
fornece suporte para o processo que assume como pré-requisito.42
41 cf. Dieter Grimm, 'Como corromper uma constituição' em seu A Constituição e a Política (n. 38), p. 126
42
Para a versão decisória, ver Schmitt (n. 34), p. 20, para o procedimento ver Rudolf Smend, Constitution and
Constitutional Law (Munich: Duncker & Humblot, 1928), p. 78. Sobre a normatividade da constituição, ver
especialmente Konrad Hesse, O poder normativo da constituição (Tübingen: Mohr, 1959).
19
Desenvolvimento da Constituição â•¢ 19
Por outro lado, a constituição como epítome das normas jurídicas não é autoexecutável.
Não pode garantir sua própria realização. Se e até que ponto a constituição consegue
cumprir sua ambição normativa ao longo do tempo depende em grande parte de ações
extralegais. O lugar onde eles devem ser procurados é a constituição empírica. Isso não
é substituído pela constituição normativa. Nem os dois estão em paralelo e permanecem
não relacionados; em vez disso, eles interagem. A constituição legal é influenciada pela
empírica não apenas no momento de sua promulgação, mas também durante sua
aplicação, e a constituição legal, por sua vez, age sobre a constituição empírica. Sempre
que o processo político sai da trilha estipulada constitucionalmente, a constituição empírica
geralmente emerge por trás da legal como a causa do fracasso. Isso é o que Lassalle quis
dizer quando chamou as relações de poder social de verdadeira constituição.43
Onde for bem-sucedido, por outro lado, o processo político decorre de acordo com as
regras da constituição legal. Isso não quer dizer que as relações sociais de poder que
influenciam a constituição empírica sejam eliminadas ou neutralizadas. Toda constituição
normativa é confrontada com todos os tipos de relações de poder. Constituições que
concedem subsistemas sociais como a economia, a mídia etc. autonomia por meio da
liberdade individual permitem até mesmo a formação de poderosos atores sociais. A
constituição legal, no entanto, impede que o poder social seja implementado diretamente
na lei aplicável ou em outras decisões coletivamente vinculativas. Ao contrário, o poder
social deve submeter-se a um processo no qual se aplicam certas regras que foram
formuladas sob a premissa de que produzem resultados geralmente aceitáveis. As
constituições originais da França e dos Estados Unidos fornecem exemplos tanto de
sucesso quanto de fracasso.
ii. Desenvolvimento da Constituição
1. A Expansão do Constitucionalismo
Como mostra esta reconstrução em relação às nações originárias do constitucionalismo,

a constituição moderna não foi um produto aleatório da história. Isso não quer dizer que
seu surgimento fosse inevitável, mas que não poderia ter surgido sob quaisquer condições
arbitrárias. Estava ligada a uma concatenação de diferentes pré-requisitos que não
existiam em todos os tempos e lugares. Assim como nem sempre estiveram presentes no
passado, não há garantia de que serão preservados no futuro.
No curso da mudança social, eles também podem se alterar ou desaparecer. O efeito que
isso teria sobre a constituição depende se esses pré-requisitos são determinantes apenas
para sua emergência ou também para sua existência contínua. O fim da constituição seria
anunciado apenas se as condições-chave para sua existência
43 Ferdinand Lassalle, Sobre a Constituição (Berlim: G. Jansen, 1862), que destaca o problema do direito
constitucional e da realidade constitucional.
20
deixar de obter. Se, apesar disso, sobrevivesse, seria apenas como uma forma
obsoleta sem seu significado original, ou como um termo para algo diferente.
Por enquanto, porém, a constituição é uma história de sucesso. Embora os pré-
requisitos que alimentaram seu avanço na América e na França no último quartel do
século XVIII não existissem em todos os lugares, ele provocou alvoroço no resto da
Europa e deu origem a amplos movimentos constitucionais. A constituição foi a
grande questão do século XIX. As expectativas eram tão altas que inúmeras pessoas
estavam dispostas a arriscar suas carreiras, suas propriedades, sua liberdade e até
mesmo suas vidas por isso. O século XIX pode ser descrito como o século da luta
constitucional.
As revoluções determinam sua periodização. Múltiplas ondas de revolução se
agitaram em vários países europeus ao mesmo tempo, e apenas alguns países,
acima de tudo a Grã-Bretanha, permaneceram totalmente sem marcas de lutas constitucionais.
Quando o longo século XIX terminou com a Primeira Guerra Mundial, o
constitucionalismo havia prevalecido praticamente em toda a Europa e em muitas
partes do mundo sujeitas à influência européia.44
O século XX, que começou com tal promessa constitucional, trouxe graves reveses
ao longo de seu curso através da ascensão de ditaduras de vários tipos. Mas no final
do século, o estado constitucional era mais incontestável do que nunca. As ditaduras
fascistas, as ditaduras militares e, finalmente, o regime do apartheid e as ditaduras
dos partidos socialistas caíram quase sem exceção, muitas vezes por derrotas
militares, às vezes por revoluções, em muitos casos por implosões. Mesmo que a
luta não fosse travada explicitamente pela constituição, como era o caso no século
XIX, constituições novas ou renovadas eram o resultado invariável.45 Os retrocessos
e experiências com constituições ineficazes ou marginalmente eficazes também
aumentam
consciência acrescida da necessidade de ter meios próprios de afirmação. Isso
levou a que a jurisdição constitucional fosse propagada universalmente na segunda
metade do século XX, após seu modesto início após a Primeira Guerra Mundial.46
Essa visão geral mostra que a constituição, depois de surgir como produto de
duas revoluções mais depende da revolução em cada caso de emulação. O
desenvolvimento constitucional alemão no século XIX confirma essa visão. Embora
várias constituições em estados alemães individuais tenham sido precedidas por
revoluções, nenhuma delas foi bem-sucedida no sentido de resultar em uma ruptura
com a regra existente. As constituições só surgiram quando o governante tradicional,
por qualquer motivo, concordou
44
Para uma visão geral da Europa, consulte Dieter Grimm, ÿOs fundamentos constitucionais da legislação de
direito privado' em Helmut Coing (ed.), Manual das fontes e literatura da história recente do direito privado europeu,
vol. III/1 (Munique: Beck, 1982), pp. 17-173.
45 cf. Douglas Greenberg (ed.), Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World (Nova
York: Oxford University Press, 1993); Peter Häberle, Direito Comparado no Campo de Poder do Estado
Constitucional (Berlin: Duncker & Humblot, 1992).
46 Cfr. Neal Tate e Torbjörn Vallinder (eds), The Global Expansion of Judicial Power (Nova York: New York
University Press, 1995).
21
Desenvolvimento da Constituição • 21
às restrições de seu poder.47 A primeira constituição pan-germânica, a Constituição

Imperial de 1871, carece de todo fundamento revolucionário. Foi o resultado do
acordo por tratado dos príncipes soberanos para fundar um novo estado que deveria
receber uma forma.
Não obstante, grandes descontinuidades continuam sendo a razão mais frequente
para a criação de constituições.48 Em muitos casos, porém, não é uma revolução
triunfante, mas um colapso catastrófico que impulsiona a constituição. Isso também
é verdade para as constituições alemãs do século XX; a Constituição de Weimar, a
Lei Básica e a constituição da República Democrática Alemã (RDA). Após o colapso
do regime do Partido da Unidade Socialista da Alemanha (SED), a RDA iniciou o
caminho para a criação de uma constituição antes que tais esforços fossem
invalidados pela resolução de reunificação sob a égide da Lei Básica. Renovações
constitucionais sem tais quebras, como na Suíça em 2000, são exceções.
Aqui, a tentativa não teve sucesso até que o termo "nova criação", que soava como
revolucionário, foi abandonado e substituído pelo termo "revisão" ('Nachführung'),
que implicava continuidade.49
Uma vez que a constituição foi inventada e ganhou popularidade, também se
tornou possível copiar a forma sem ter que adotar o significado. Forma e função
tornaram-se separáveis. A própria França forneceu o primeiro exemplo sob Napoleão.
Embora considerasse a revogação da constituição estranha, ele não estava preparado
para se vincular a ela. Muitas das constituições que subsequentemente seguiram os
protótipos americano e francês eram pseudo ou semiconstituições. As constituições
alemãs outorgadas pelos governantes no século XIX ficaram aquém do projeto
constitucional que tomou forma nas revoluções americana e francesa.50 O mesmo
se aplica a muitas constituições no mundo de hoje. O rótulo 'história de sucesso', no
entanto, ainda é justificado, porque mesmo aqueles que preferem governar sem
restrições se envolvem pelo menos na aparência de constitucionalidade para explorar
o ganho de legitimidade que uma constituição promete.
A existência de pseudo ou semiconstituições suscita dificuldades terminológicas.

O que merece ser chamado de 'constituição' e o que não merece?
Não existe uma resposta geralmente válida para esta questão, que só pode ser
respondida olhando para o que se deseja aprender. Se o objetivo é comparar as
constituições para identificar diferenças e formar classificações, ou para estudar a
história constitucional, nacional ou comparada, não é útil estreitar prematuramente o objeto
47 Cfr. Grimm (n. 2), pp. 43, 142.

48
Bruce Ackerman, O Futuro da Revolução Liberal (New Haven: Yale University Press, 1992). Ver particularmente
o termo 'momentos constitucionais', que também se estabeleceu na Alemanha. Em Ackerman, ÿThe Rise of World
Constitutionalismÿ (1997) 83 Virginia Law Review 775, os termos 'novo cenário inicial' em contraste com 'cenário
do federalismo' são mencionados. cf. isto é, Ulrich K. Preuss, Revolução, progresso e constituição: para uma nova
compreensão da constituição (Frankfurt am Main: Fischer-Taschenbuch-Verlag, nova edição ampliada, 1994).
49 Cf., para a história das tentativas de revisão, René Rhinow, A Constituição Federal de 2000: uma introdução
(Basileia: Helbing e Lichtenhahn, 2000), p. 1.
50 cf. Grimm (n. 2), pág. 110; Ernst-Wolfgang Böckenförde, ÿO tipo alemão de monarquia constitucional no século
19' em seu Recht, Staat, Freiheit (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991), p. 273
22
de estudo. Se, por outro lado, se pretende estudar as perspetivas de sucesso do

constitucionalismo nas diversas regiões do globo e as suas possibilidades de sobrevivência
no século XXI, incluindo a sua capacidade de transferência para unidades supranacionais,
é vale a pena aderir a um conceito exigente de constituição, 51 como se delineia na
história do desenvolvimento do constitucionalismo moderno, para não tomar prematuramente
o nome pela substância.
Tendo em vista como o conteúdo de uma constituição pode variar, o conceito funcional
merece ser enfatizado acima do conceito material. As seguintes características
internamente inter-relacionadas derivam dos argumentos da primeira parte: 1. A constituição
deve pretender ser normativamente válida. Textos constitucionais sem a vontade de torná-
los juridicamente vinculativos não atendem a esse critério.
2. O constrangimento legal deve incidir na constituição e exercício do poder político. Não

é suficiente restringir as instâncias subordinadas enquanto as mais altas permanecem
livres.
3. O constrangimento legal deve ser abrangente no sentido de que forças

extraconstitucionais não podem exercer o poder, nem podem sair decisões vinculativas
de processos extraconstitucionais.
4. As restrições constitucionais devem agir em benefício de todas as pessoas sujeitas
governar, e não apenas grupos privilegiados.
5. A constituição deve formar a base para a legitimação do governo político.
Uma base de legitimidade existente fora da constituição não é admissível.
6. A legitimidade para governar deve provir do povo governado.
A legitimação pela verdade em vez do consenso mina a constituição.
7. A constituição deve ter prioridade sobre os exercícios do poder governante.

Uma constituição à disposição da legislatura ordinária não é suficiente.
A seguir, discute-se a questão de saber se as constituições que reivindicam atender a

esses critérios permanecem capazes de cumprir essa reivindicação em vista de condições
alteradas de realização. As alterações aqui referidas são tendências em larga escala que
afetam o próprio constitucionalismo, e não apenas constituições individuais ou normas
constitucionais individuais. Entre elas está, em primeiro lugar, a transição do estado liberal
para o estado de bem-estar, que incide sobretudo na função limitante da constituição. Isso
também inclui o surgimento de novos atores, instrumentos e processos não levados em
conta pelas constituições originais, que obscurecem a fronteira entre público e privado que
é constitutiva para a constituição.
Por fim, há o processo de internacionalização e globalização, cujo corolário é a
desnacionalização, que também oblitera a fronteira constitucionalmente fundamental entre
interno e externo.
51 cf. Brun-Otto Bryde, Desenvolvimento Constitucional: Estabilidade e Dinâmica no Direito Constitucional da República
Federal da Alemanha (Baden-Baden: Nomos, 1982), p. 33
23
2. A Constituição no Welfare State
O termo 'Estado de bem-estar' designa um conjunto de complexos que diferem segundo o

tempo e o lugar, cujo denominador comum é o facto de representarem uma resposta aos
défices do liberalismo que são geralmente caracterizados como falhas do mercado. Isso afeta
a constituição na medida em que foram as expectativas colocadas no mercado que criaram a
necessidade de limitação do estado que foi então satisfeita pela constituição. Em contraste, os
problemas sociais que surgem como consequência da falha do mercado não podem ser
resolvidos limitando o Estado. Ao contrário, a rematerialização da questão da justiça exigia o
ativismo estatal. Se o objetivo de uma ordem social justa fosse mantido, o Estado não poderia
mais se limitar à função de garantia definida na constituição; precisava mais uma vez criar
ativamente um pedido.
As respostas a isso foram variadas. Em parte, o liberalismo petrificou-se dogmaticamente.

Em oposição à intenção, a limitação do estado por meio de direitos fundamentais não era vista
como meio para alcançar a prosperidade e a justiça, mas era elevada a um fim em si mesma,
e a compreensão liberal da liberdade, incluindo seu equivalente constitucional: a função
puramente dissuasiva do estado de direitos fundamentais foi defendido sem consideração das
consequências sociais. A Monarquia de Julho francesa oferece o melhor exemplo dessa
atitude: ela conseguiu prevalecer porque os direitos de participação política haviam sido
limitados a um pequeno círculo de indivíduos extremamente ricos na constituição de 1830. A
revolução de 1848, que na Alemanha ainda era principalmente uma revolução em prol da
instauração de um Estado de direito e da efetivação da proteção dos direitos fundamentais,52
teve, portanto, características principalmente sociais na França.
A reação oposta consistia na rejeição radical ao liberalismo que se manifestou nos estados
socialistas e fascistas na segunda metade do século XX. Por mais que essas duas direções
diferissem em sua substância, dificilmente diferiam em relação às suas consequências para o
constitucionalismo. Ambos legitimaram o governo político não por consenso, mas por meio da
"verdade". A liberdade individual não poderia resistir a ela. Em vez disso, uma elite que
reivindicou o conhecimento da verdade como seu derivou disso o direito de afirmá-la usando
o poder do estado sem levar em consideração convicções divergentes. A base da constituição
como meio de legitimação e limitação do poder foi assim eliminada e os mecanismos que
serviam para cumprir essas funções tornaram-se incômodos.
Ainda assim, a grande maioria desses estados também tinha constituições. Os estados
fascistas geralmente permitiam que as antigas constituições permanecessem, mas suspendiam
partes importantes ou as substituíam por outras provisões. Nos estados socialistas, novas
constituições eram geralmente criadas, as quais em sua forma se assemelhavam àquelas das
nações constitucionais, mas estas não podiam cumprir as funções-chave do constitucionalismo.53
52 cf. Dieter Grimm, 'Fundamental Freedom 1848 and Today' em seu The Constitution and Politics (n. 41), p. 91
53 cf. Giuseppe de Vergottini, Diritto costituzionale comparato (Padova : CEDAM, 2ª edn, 1987),
pp . Marburg: Elwert, 1935); Ernest Rudolph Huber
24
Como o direito não era autônomo, mas tinha apenas um papel instrumental em
vista da legitimação decorrente da verdade, essas constituições não limitavam o
poder governante. Na medida em que continham passagens que limitam a regra,
estas não tinham prioridade. Onde eles adotaram o modelo de separação de
poderes, isso foi subvertido por partidos de unidade com autoridade para agir no
aparato do estado. Dessa forma, a pretensão à verdade resultou em uma forma de
neoabsolutismo muito mais radical do que o absolutismo monárquico dos séculos XVI a XIX.
O terceiro tipo de resposta foi abrir a constituição às questões sociais.
Antes disso, entretanto, uma extensa legislação social havia se desenvolvido
abaixo da constituição, que, particularmente na Alemanha, culminou com a
introdução do seguro de seguridade social.54 Embora isso representasse uma
ruptura com o modelo social liberal, que era determinante da emergência do
constitucionalismo, nenhum obstáculo surgiu da constituição. Isso não se devia
apenas à falta de um catálogo de direitos fundamentais na Constituição Imperial
de 1871. O conceito de direitos fundamentais vigente no Império Alemão não teria
permitido o recurso aos direitos fundamentais por terem sido julgados inaplicáveis
ao legislador. 55 Além disso, não haveria nenhuma instituição disponível que
pudesse manter o legislador dentro dos limites dos direitos fundamentais. Assim,
caracteristicamente, a legislação social tornou-se um problema constitucional
apenas nos Estados Unidos: a nação que desde o início garantiu a primazia da
constituição tanto institucionalmente quanto por meio da revisão judicial.56
Antes que ali se chegasse a uma solução pela via da interpretação constitucional,
a ideia de estado social já havia sido adotada em dispositivos constitucionais na
Europa . nova disposição social. Embora a Assembleia Nacional de Weimar tenha
mantido o catálogo de direitos clássicos de liberdade e igualdade que haviam se
formado nas revoluções, ela acrescentou a isso um número considerável de
direitos sociais fundamentais e subordinou a liberdade econômica ao princípio da
justiça social. No entanto, como a teoria constitucional continuou a negar que os
direitos fundamentais se aplicassem à legislatura,58 sua importância foi reduzida
a exigir que a administração
Direito Constitucional do Grande Reich Alemão (Hamburg: Hanseatische Verlags-Anstalt, 1939); Uwe Bachnick, As ideias de reforma
constitucional no Reich nacional-socialista alemão e sua realização (Berlin: Duncker & Humblot, 1995).
54 cf. Michael Stolleis, ÿO surgimento do estado intervencionista e do direito público' em seu Constitution and Intervention (Frankfurt
am Main: Suhrkamp, 2001), p. 253
55 cf. Dieter Grimm, `O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais na teoria do direito constitucional alemão do século XIX.
Century' em seu Direito e Estado (n. 26), p. 333
56 Cfr. Currie (n. 27), pp. 136, 208; Cass Sunstein, ÿConstitutionalism after the New Dealÿ (1987) 101 Harvard Law Review 421.
57 cf. Dieter Grimm, ÿO desenvolvimento sócio-histórico e constitucional do estado de bem-estar' em seu Direito e Estado (n. 26), p.
153
58 cf. Christoph Gusy, 'The basic rights in the Weimar Republic' (1993) jornal for modern legal history 163.
25
têm base legal para violar os direitos fundamentais. Nessas circunstâncias, os direitos
sociais fundamentais, todos concebidos para serem mediados pela lei, perderam
inteiramente sua força normativa. Eles eram considerados nada mais do que pontos
em um programa político.
A Lei Básica retirou a base para esta interpretação no art. 1(3), mas ao invés de
enumerar direitos sociais e econômicos, professava uma confissão geral do estado
social. No entanto, para o Tribunal Constitucional Federal Alemão, isso serve como
base para uma compreensão socialmente enriquecida dos direitos fundamentais
liberais . culminou hoje no conceito do dever de proteção que o Estado tem com
relação a todos os perigos para as liberdades garantidas por direitos fundamentais que
não podem ser atribuídos ao próprio Estado, mas que se obtêm como consequência
de atos de particulares ou desenvolvimentos sociais. Esses deveres protetivos
derivados dos direitos fundamentais clássicos, assim como seus equivalentes na forma
de direitos fundamentais pós-liberais ou objetivos estatais, são uma tentativa de
adequar a constituição a problemas que ainda não eram identificáveis no momento em
que foi promulgada ou criada pela própria constituição.60 A importância dessa
adaptação da constituição às condições alteradas torna-se particularmente clara
quando se considera que hoje, pelo menos nas nações economicamente desenvolvidas,
a questão social do século XIX já não representa o maior desafio para o
constitucionalismo. Em vez disso, surgiu uma demanda de segurança que é
determinada em particular pelos perigos que o progresso científico e técnico e sua
exploração comercial representam. É nesta área que o dever de proteger é mais
frequentemente aplicado.61 Espera-se do Estado uma proteção geral contra o risco
que vai muito além da tradicional tarefa estatal de proteção contra ameaças iminentes,
que foi geralmente reconhecida também no liberalismo. O Estado responde a isso
dando maior prioridade à prevenção, que permanece relacionada a interesses
legalmente protegidos reconhecidos, mas divorciada de uma violação iminente. Em
vez disso, concentra-se em reconhecer e isolar as fontes de perigo antes que um
perigo concreto possa surgir.62
Essa adaptação da constituição às condições alteradas de realização da liberdade

individual não é isenta de custos para seu poder normativo. Paga um preço tanto em
seu efeito limitante quanto em seu grau de certeza. As obrigações de proteger os
direitos fundamentais exigem que o Estado atue no interesse da liberdade. Por
definição, esta ação se concentra em ameaças à liberdade que se originam da sociedade
59 cf. Ernst-Wolfgang Böckenförde, 'Teoria dos direitos básicos e interpretação dos direitos básicos' em seu estado,
constituição, democracia (n. 23), p. 115; Konrad Hesse, 'Significance of the Fundamental Rights' in Ernst Benda et al
(eds), Manual of the Constitutional Law of the Federal Republic of Germany (Berlin: De Gruyter, 2nd edn, 1994), p. 139.
60 cf. Cap. 8 deste volume; Johannes Dietlein, A doutrina do direito fundamental de proteger (Berlin: Duncker & Humblot,
1992).
61 cf. Rudolf Steinberg, O estado constitucional ecológico (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998); Georg Hermes, O
direito básico à proteção da vida e da saúde (Heidelberg: CF Müller, 1987).
62 cf. Erhard Denninger, 'The Preventive State' (1988) 21 Critical Justice 1.
26
ao invés do próprio estado. Como resultado, os deveres de proteção em favor de direitos
fundamentais específicos são geralmente cumpridos limitando outros direitos fundamentais.
Daí resulta um aumento considerável do número de usurpações de direitos fundamentais
e, estando a sua raiz em conflitos de direitos fundamentais de igual prioridade, a única
solução é o seu equilíbrio face às circunstâncias específicas, o que está sempre associado
a uma perda de certeza.
O dever de proteção dos direitos fundamentais não apenas reduz os limites da ação
legislativa. Também os suscita na medida em que o legislador não pode mais permanecer
passivo diante de determinados problemas. No entanto, isso não elimina a questão de
saber se o próprio aumento da atividade estatal pode mais uma vez ser regulado pelo
direito constitucional. A resposta foi um alargamento da reserva de poderes estatutários,
através do alargamento do conceito de intervenção que regula a reserva de poderes
estatutários, bem como o seu alargamento a todas as decisões significativas na área da
não intervenção. O papel central das leis promulgadas pelo parlamento para o
funcionamento do sistema constitucional é aqui expresso. A democracia e o estado de
direito dependem disso. O efeito da reserva de poderes estatutários é que o programa de
ação do Estado emerge de um processo democrático de formação de opinião e vontade.
O princípio da legalidade administrativa subordina o poder executivo do estado à vontade
democraticamente formulada e torna o comportamento do estado previsível para os
cidadãos. Finalmente, permite que os tribunais testem a legalidade das ações estatais e
corrijam atos ilegais.
No entanto, as tarefas do Estado relacionadas com o bem-estar são muito menos

modificáveis ao controle do que suas tarefas reguladoras. Embora isso não se aplique a
benefícios sociais quantificáveis vinculados a pré-requisitos especificáveis, certamente se
aplica a tarefas estatais ativas. A razão é que, ao contrário da preservação ou restauração
da ordem, essas tarefas são de natureza prospectiva. Eles não afetam apenas
perpetradores individuais, mas geram um grande grupo de indivíduos afetados e não
dependem apenas da disponibilidade de recursos, mas de inúmeros fatores sobre os quais
o Estado tem pouca ou nenhuma influência. As leis que regulam essas atividades devem,
portanto, limitar-se a estabelecer uma meta para a administração estatal e, de outra forma,
enumerar aspectos que devem ser considerados ou ignorados na busca dessas metas.63
A fragilidade do controle legal é particularmente aparente na atividade estatal preventiva.
Como as possíveis fontes de dano são muito mais numerosas, variadas e obscuras do
que o dano real, o estado de prevenção desenvolve uma grande demanda por informações.
Ao contrário da persecução de um ato real ou da prevenção de um perigo manifesto, isso
não pode mais ser limitado de acordo com o ato ou evento causador do dano. O único
fator que pode ser especificado é quais riscos são considerados tão grandes que
justifiquem a observação do estado e a coleta de informações, mesmo quando afetam
pessoas que não oferecem motivos para isso em grande escala. Nessa esfera, a atividade
do Estado se expande tanto no tempo quanto no âmbito físico e é
63
Veja Niklas Luhmann, conceito de propósito e racionalidade do sistema (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1973), p. 257
27
dissociado de motivos razoáveis de suspeita. O controle legal dessa atividade diversa

é virtualmente impossível. A regulamentação legal tem chance apenas com relação ao
uso de informações reveladas.
Não se deve ser enganado pela atividade legislativa enérgica por parte do parlamento.
Não apenas a maioria dos projetos de lei é elaborada pelo poder executivo, mas os
textos promulgados geralmente têm apenas uma força de controle fraca no governo.
Embora ainda se aplique o princípio constitucional da legalidade da ação estatal, o
conteúdo vinculativo das leis é escasso. A elegante estrutura do estado de direito,
portanto, torna-se frágil.64 Na medida em que o controle legal da administração
desaparece, a administração é forçada a controlar a si mesma. Nos casos em que se
autocontrola sem ser constrangido por lei, os tribunais não podem verificar se a
administração cumpriu a lei. Embora os direitos fundamentais também tenham
respondido a essa lacuna exigindo que a perda de forças vinculantes materiais seja
compensada pela estruturação processual, seria um erro esperar que o direito
processual sirva como um substituto de pleno direito para o direito material.65
3. A Constituição do Estado Cooperativo
O caráter juridicamente vinculativo da constituição diz respeito ao poder do Estado. Os

particulares não são os objetos, mas sim os beneficiários de suas disposições. Nesta
medida, a constituição assenta na delimitação entre o Estado e a esfera privada. Os
atores ou formas de ação que não se enquadram nessa divisão colocam problemas
para a constituição. Isso se tornou aparente pela primeira vez com os partidos
políticos.66 Ao contrário dos órgãos do estado, estes não foram criados pela constituição;
são associações sociais livres, que, no entanto, visam ganhar influência dentro do
estado. Embora não previstos no momento da concepção da constituição, os partidos
surgiram como consequência necessária de decisões constitucionais fundamentais,
particularmente a pluralização do bem comum enraizado na liberdade do indivíduo e a
participação igualitária na formação da vontade do Estado por meio de a eleição de
órgãos representativos. Consequentemente, os partidos políticos não são ilegítimos,
mesmo quando não são reconhecidos na constituição.
Embora os partidos tenham pouca necessidade de reconhecimento constitucional,

sua existência tem um impacto considerável na constituição. Certamente, a constituição
é anterior aos partidos. No entanto, suas instituições, órgãos e processos mudaram com
64 cf. Helge Rossen-Stadtfeld, Execução e Negociação (Tübingen: Mohr Siebeck, 1999); Horst Dreier,
Hierarchical Administration in a Democratic State (Tübingen: Mohr, 1991); Rainer Pitschas, Responsabilidade
Administrativa e Procedimentos Administrativos (Munique: Beck, 1990); Dieter Grimm (ed.), Growing State
Tasks - Declining Controllability of the Law (Baden-Baden: Nomos, 1990).
65 cf. Karl-Heinz Ladeur, Liberdades Negativas e Auto-Organização Social (Tübingen: Mohr Siebeck,
2000); Karl-Heinz Ladeur, Postmodern Legal Theory: Self-Reference - Self-Organization - Processualization
(Berlim: Duncker & Humblot, 2ª ed., 1995); Oliver Lepsius, Discussão de Controle, Teoria do Sistema e
Crítica do Parlamentarismo (Tübingen: Mohr Siebeck, 1999); Helmut Willke, Ironia do Estado (Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1992).
66 cf. Dieter Grimm, 'Os Partidos Políticos', in Benda (n. 59), p. 599
28
o surgimento de partidos, sem que isso sempre transpareça na letra da constituição. A

razão é que suas atividades não se limitam à preparação de eleições na esfera social.
Em vez disso, eles também dominam as operações políticas após a eleição. Isso não
significa que substituam os órgãos e processos estatais constitucionalmente mandatados,
mas certamente a composição de tais órgãos é indicada pelas partes e o conteúdo dos
processos determinado por elas. Em termos formais, o processo político opera dentro
dos limites do mandato constitucional, mas em termos materiais é transferido para as
operações partidárias anteriores.
Isso tem sido muitas vezes analisado em conexão com a evolução do

parlamentarismo.67 A eleição hoje diz respeito a menos pessoas do que a partidos dos
quais os deputados individuais dependem cada vez mais. Num parlamento estruturado
em moldes político-partidários, deliberação e decisão, que na ideia original eram
conjuntas, separam-se. As partes estabelecem suas posições internamente antes do
debate em plenário. Esta não é mais conduzida com a intenção de convencer ou
persuadir, mas apenas de apresentar ao público as diversas posições partidárias. Por
isso pode ser regida por poucos oradores diante de bancadas vazias.
Não tem influência na decisão. Embora de acordo com a constituição os representantes
sejam livres, eles são de fato obrigados a seguir a linha partidária. Apenas a oposição
mantém interesse em fiscalizar seriamente o governo.
O princípio da separação de poderes como mecanismo constitucional central para
prevenir o abuso de poder também é afetado. Como a legitimação democrática exige
que todos os titulares do poder público sejam eleitos, mas a eleição ocorre entre partidos
e os órgãos eleitos são legitimamente compostos por representantes partidários, são
sempre os partidos que, em última instância, escolhem os indivíduos para preencher
cargos estaduais ou estaduais. posições controladas. Como estrutura de entrada para
o aparelho do Estado, eles estão 'a montante' de sua organização interna, e assim o
qualificam. Em todos os casos, os partidos políticos são visíveis por trás dos poderes
separados. Mas isso não pode ser considerado simplesmente como má conduta, mesmo
que contradiga a intenção original. Em vez disso, precisamente por causa de sua função
de mediação democraticamente indispensável, os partidos não podem ser firmemente
atribuídos a nenhum dos lados da fronteira do sistema entre o estado e a sociedade.
Até certo ponto, escapam à constituição construída para refletir justamente essa distinção.
Não se deve concluir disso que a constituição falhou diante dos partidos políticos.
No entanto, em muitos aspectos, pode afirmar sua pretensão de regular de forma
abrangente o exercício do poder público apenas indiretamente ou em menor grau.
Embora a garantia de livre mandato não impeça a disciplina partidária, ela assegura
aos deputados que não queiram obedecê-la uma posição temporariamente inavegável,
criando assim os pré-requisitos para a pluralidade e discussão interna partidária. A
formação da vontade política dentro dos partidos também não pode ser totalmente
desconectada dos processos previstos na constituição. Como seu resultado deve passar
por processos parlamentares para se tornarem obrigatórios,
67 cf. Carl Schmitt, A história intelectual do parlamentarismo de hoje (Munich: Duncker & Humblot,
1923).
29
a consulta intrapartidária também deve estar relacionada a esse processo. As discussões

internas do partido não podem ser conduzidas sem levar em conta as críticas da oposição
ou a reação do público. Uma vez que estes devem ser antecipados, os oponentes e o
público estão, de certa forma, virtualmente presentes. Os direitos das minorias
posteriormente adotados na constituição compensam, pelo menos em parte, a falta de
vontade da maioria de exercer supervisão.
Como a constituição não pode impedir brechas no sistema de separação de poderes
no nível das pessoas, a linha de defesa se desloca para o nível funcional.
Lá, os meios constitucionais podem ser usados para, pelo menos, estabelecer parâmetros
para ajudar a garantir que, apesar do predomínio dos partidos na escolha das pessoas,
os funcionários escolhidos nesse processo não possam se comportar de maneira a
colocar suas lealdades partidárias acima da lógica objetiva dos respectivos mandatos. A
constituição alcança isso principalmente por meio da proteção de um serviço público
neutro em relação a partidos, das obrigações legais obrigatórias da administração e da
independência do judiciário. Isso torna ilegal a coerção político-partidária dos titulares de
cargos públicos e a utilização da cadeia de autoridade diretiva para fins partidários.68
Dessa forma, a constituição dota aqueles que desejam atuar adequadamente em seu
papel e resistir a qualquer pressão com um forte Posição legal. A preservação da distância
dos partidos políticos não depende, portanto, de um esforço moral particular dos
indivíduos; é institucionalmente garantido pelo sistema.
A fronteira entre as esferas estatal e privada, que é constitutiva para o constitucionalismo,
é ainda mais prejudicada pelo fato de que o estado é cada vez mais dependente da
cooperação de entidades privadas para cumprir suas tarefas relacionadas ao bem-
estar.69 Moldar a ordem social e garantir o futuro são muito além dos métodos
governamentais específicos de comando e compulsão. Em alguns casos, a utilização de
meios imperativos é de facto impossível porque os objectos do regulamento não estão
sujeitos a decreto. Resultados de pesquisa, crescimento econômico ou mudanças de
mentalidade não podem ser simplesmente obrigatórios. Em alguns casos, isso é
legalmente inadmissível porque os direitos básicos garantem a liberdade de decisão dos atores sociais.
A constituição não sancionaria requisitos de investimento, obrigações de empregar
indivíduos ou consumo compulsório. Em alguns casos, isso pode ser possível e
permissível, mas não oportuno, porque o estado carece das informações necessárias
para formular programas imperativos eficazes ou porque os custos de implementação da
lei imperativa são muito altos.
Nessas áreas, o Estado passou há muito tempo a aplicar meios indiretos de motivação,
incentivos e dissuasões (geralmente de natureza financeira) que visam levar os atores a
cumprir voluntariamente os requisitos de bem-estar geral identificados pelo Estado. Ao
fazê-lo, o Estado abandona a posição de governo que lhe foi concedida no interesse do
bem-estar geral e se coloca
68 cf. Dieter Grimm, 'Partidos Políticos' in Benda (n. 66), p. 636; Dieter Grimm, ÿApós o caso das doações: as
perspectivas de limitar legalmente o partido estatal` em seu A Constituição e a Política (n. 38), p. 158; Luhmann,
A política da sociedade (n. 3), p. 253; Luhmann, A Lei da Sociedade (n. 20), p. 468, destacando que a linha
decisiva da separação dos poderes corre entre a política, de um lado, e a administração e o judiciário, de outro.
69 cf. Dieter Grimm, 'Associações' in Benda (n. 66), p. 657.

30
no mesmo nível que os atores privados. Nessa medida, torna a realização de fins
públicos dependente da aquiescência privada. Isso concede aos atores privados um
poder de veto em relação ao Estado, o que aumenta significativamente suas chances
de fazer valer seus próprios interesses sobre os do bem-estar geral. Geralmente,
esse poder de veto não se expressa por meio de recusa, mas por meio de uma
vontade de cooperar que obviamente o Estado deve retribuir por meio de concessões
próprias no programa de orientação.
O Estado respondeu à nova situação criando sistemas de negociação nos quais
os interesses públicos e privados podem ser conciliados. Nessa situação, o processo
de tomada de decisão do Estado com relação às necessidades do bem-estar geral é
às vezes seguido por negociações com partes privadas, causando o problema geral
sobre até que ponto o objetivo pode ser alcançado sem exigir excesso de dinheiro
ou consenso -prédio. Mas às vezes o Estado também se limita a definir um problema
que requer uma solução no interesse do bem-estar geral, mas depois deixa a solução
para um processo de negociação. Isso leva a acordos entre atores estatais e privados
sobre o conteúdo de uma lei ou à renúncia do estado à regulamentação em troca de
promessas privadas de bom comportamento.70 A lei então funciona apenas como
uma ameaça para aumentar a vontade de fazer concessões. A vantagem para o
lado privado são os requisitos menos rigorosos, enquanto o estado recebe
informações relevantes para orientação ou economiza nos custos de implementação.
Embora acordos desse tipo permaneçam informais por natureza, eles só podem
alcançar o efeito desejado quando ambos os lados se sentem vinculados a eles.
Particularmente por conta desse vínculo, essa abordagem não pode mais ser
compreendida em categorias de influência, mas apenas em categorias de
participação. No entanto, isso prejudica os principais padrões de racionalidade que
a constituição implementou no interesse da legitimidade do governo.71 Por um lado,
agora existem atores privados que não estão mais limitados ao status de cidadão
geral como eleitores, participantes do discurso público e representantes de seus
próprios interesses, mas participar diretamente do processo decisório do Estado sem
estar sujeito à matriz democrática de legitimação e responsabilidade que se aplica a
todo detentor do poder público. Por outro lado, as instâncias e processos decisórios
definidos na constituição são degradados na medida em que o Estado se desvia para sistemas de
A instância legislativa central, o parlamento, é a mais afetada. Não está envolvido
nas negociações. No lado do estado, estes são sempre conduzidos pelo poder
executivo. Se as negociações resultarem em projeto de lei, somente uma resolução
parlamentar poderá torná-lo válido; no entanto, o parlamento está em uma situação
de ratificação semelhante à ratificação de um tratado internacional. Ele só pode
aceitar ou rejeitar o resultado da negociação; ele não pode modificar isso. Ao
contrário dos tratados internacionais, no entanto, o escopo de ação do parlamento é
limitado de fato, mas não na lei. Esta restrição não parece menos imperativa, no entanto,
70 cf. Arthur Benz, Administração Cooperativa (Baden-Baden: Nomos, 1994).

71 cf. Ernst-Wolfgang Böckenförde, ÿA função política das associações econômico-sociais e dos atores sociais na
democracia do estado social` em seu Estado, Constituição, Democracia (n. 59), p. 406
31
porque cada tentativa de modificação colocaria em risco o resultado geral. Se uma

renúncia à regulamentação for negociada, o parlamento não desempenha nenhum papel.
É verdade que uma renúncia à regulamentação por parte do governo não pode impedir
o parlamento de tomar medidas legislativas por sua própria iniciativa, mas se for bem-
sucedida, a maioria teria de rejeitar o governo que apóia, e isso é altamente improvável.
A marginalização do parlamento significa também a perda de todas as vantagens

que a fase parlamentar do processo legislativo confere. Acima de tudo, isso significa
debate público, em que a necessidade, os fins e os meios de uma proposta são
justificados e submetidos à crítica, e que permite ao público tomar posição e influenciar
o processo. Isso é particularmente importante para aqueles grupos cujas opiniões não
são solicitadas na fase preparatória. Por outro lado, se as negociações resultarem em
projetos de lei que devem passar por um processo parlamentar, o debate parlamentar
certamente pode ocorrer, mas carece da força necessária para vincular o social ao
discurso estatal. Como o resultado da negociação é fixo, o debate não oferece mais um
fórum que permita ao público notificar com eficácia os interesses negligenciados ou
afirmar outras opiniões.
Essas fragilidades persistem no conteúdo da lei ou em seu substrato informal, o
compromisso voluntário de atores privados. Geralmente não atingirá o nível de aceitação
que gera legitimidade. Afinal, as negociações não são feitas com todas as partes
afetadas, mas apenas com o poder de veto. Seus interesses, que se baseiam não
apenas em sua força acumulada na fase pré-estatal, mas no procedimento fornecido
pelo estado, são mais prováveis de serem levados em consideração. Isso recompensa
aquelas posições de poder social que a regulamentação constitucional quis neutralizar
no que diz respeito à criação de leis. Na realidade, os privilégios surgem onde a
constituição exige igualdade estrita. Na mesma medida, a importância das eleições
diminui, porque elas não são mais o único meio de distribuição de pesos políticos no
processo legislativo.
Em última análise, a proteção judicial também falha se o objeto da revisão judicial e o
padrão para revisão administrativa estiverem ausentes.
Apesar do desgaste democrático e processual que a constituição sofre com a prática
da negociação, proibi-la sumariamente provavelmente teria pouco impacto, pois tem
causas estruturais que são amplamente imunes às proibições constitucionais. Por outro
lado, cria grandes lacunas na racionalidade constitucional da ação legislativa. Estas
devem-se menos à falta de vontade de aderir a uma constituição do que aos crescentes
obstáculos estruturais à implementação de um modelo constitucional mais exigente.
Mesmo que os arranjos negociais fossem constitucionalizados,72 isso em nada eliminaria
seu caráter único, que é sobretudo sua informalidade. Em vez disso, um
72
Para sugestões, consulte Winfried Brohm, ÿLegal Principles for Norm-Replacecing Agreementsÿ
(1992) A Administração Pública 1025; Matthias Herdegen e Martin Morlok, 'Informalização e
desparlamentarização das decisões políticas como uma ameaça à constituição?' em (2003) 62
Publicações da Associação de Professores de Direito Constitucional Alemão 7 e 37.
32
deve se acostumar com o fato de que a constituição pode cumprir sua intenção normativa
apenas em uma extensão limitada, sem a perspectiva de qualquer compensação pelas perdas.
4. Constitucionalização para além do Estado
A constituição surgiu como a constituição de um estado. Sua finalidade era juridificar o poder
público, que à época de seu surgimento e muito tempo depois era sinônimo de poder estatal.
Embora cada estado fosse cercado por outros estados, as fronteiras entre os estados
adquiriram seu significado como limites do poder do estado. A fronteira podia mudar,
geralmente como resultado de guerras, e isso mudava a área à qual o poder do Estado se
aplicava. No caso extremo de anexação, um novo poder estatal substituiu o antigo. Nada
disso alterou de forma alguma o fato de que apenas um poder estatal existia no território de
qualquer estado e esse poder estatal não precisava compartilhar sua autoridade governante
com ninguém. Acima desse nível, as relações entre os Estados eram reguladas pelo direito
internacional. Mas não havia poder público supranacional capaz de afirmar isso contra os
Estados.
A identidade do poder público e estatal foi o pré-requisito que permitiu à constituição
cumprir sua pretensão de juridificar de forma abrangente o governo político. Nesse sentido,
a fronteira entre o interior e o exterior é constitutiva da constituição.73 Essa fronteira não
desapareceu; mantém seu significado tradicional nas relações entre os Estados: o poder do
Estado é limitado ao território do Estado e não pode ser estendido ao território de outro
Estado sem o consentimento deste último. Mas organizações políticas surgiram no nível
acima dos Estados que, embora devam sua existência a tratados internacionais, não se
restringem em suas ações à esfera interestatal. Eles atuam nos assuntos internos dos
estados e em alguns casos exercem o poder público com pretensões de validade direta
dentro dos estados, embora não possam ser vistos como uma união de diferentes estados
para formar um super-estado, que mudaria, mas não relativizaria, o limite entre o interior e o
exterior.
O exemplo mais avançado disso é a União Européia. Os Estados-Membros atribuíram-lhe

vários direitos de soberania, incluindo o direito de promulgar legislação, que são exercidos
pela União no seu próprio sistema jurídico, aplicam-se diretamente nos Estados-Membros e
têm precedência sobre o direito nacional. Embora o direito da UE não possa ser promulgado
sem a aprovação dos Estados membros, que neste processo estão sujeitos aos requisitos
de suas próprias constituições nacionais, a integridade das constituições nacionais é
preservada apenas enquanto o princípio da unanimidade for aplicável, cujo escopo tem, no
entanto, continuamente circunscrito.
Por outro lado, a União não possui meios de compulsão e deve depender dos Estados
membros para fazer cumprir o direito comunitário e seus atos aplicáveis. Até o momento, a
transferência de direitos soberanos não se estendeu ao monopólio do poder.
Embora a União possa definir objectivos na medida da sua competência regulamentar
73
Sobre a importância das fronteiras nacionais, ver Udo Di Fabio, The Constitutional State in World Society
(Tübingen: Mohr Siebeck, 2001), p. 51.
33
assim o permitir, o exercício efetivo e as modalidades a observar ficam a cargo dos

Estados membros.74
Até à data, não existe nenhuma organização semelhante à União Europeia em
qualquer outra região, nem à escala internacional. Mas a Organização Mundial do
Comércio (OMC) também contribui para uma relativização da fronteira entre interior e
exterior. Não tem competência legislativa própria, sendo apenas um foro para
negociações de tratados dos Estados membros e, nessa medida, não excede o marco
do direito internacional. Mas devido ao mecanismo de resolução de conflitos criado em
1995, que emprega métodos semelhantes aos tribunais, a lei criada por tratado está
se tornando autônoma.75 Outras organizações globalmente ativas, como o Banco
Mundial e o Fundo Monetário Internacional, carecem dessa autoridade e derivam sua
eficácia principalmente pelo fato de poderem condicionar a assistência financeira a
condições que os países teoricamente, mas não na prática, poderiam recusar.76
Enquanto isso, as instituições fundadas pelos Estados são confrontadas com uma
variedade de atores privados globalmente ativos, principalmente empresas, mas
também organizações não-governamentais, que, devido à sua esfera de ação global,
podem seguir em grande parte sua própria lógica sistêmica sem ter que observar os
padrões e obrigações que se aplicam dentro dos estados. No entanto, os atores do
setor global da economia não podem prescindir de regulamentações legais. Dependem
do direito transnacional, que, logicamente, nenhum legislador nacional pode fornecer.
Na ausência de um legislador global, esses atores tomaram a formação da lei em suas
próprias mãos. Os mercados globais estão criando regulamentações legais
independentemente da esfera política. Desta forma, formas de formação do direito
estão surgindo fora dos estados-nação e das organizações internacionais que eles
estabeleceram e que os estados e organizações não podem mais influenciar.77 Esses
desenvolvimentos não são direcionados especificamente contra a constituição. Por
exemplo, a Lei Básica alemã contém uma cláusula de abertura no art. 24, tornando a
fronteira do estado permeável aos poderes públicos estrangeiros. Para a União
Européia, isso foi complementado em 1990 pelo Art. 23 (1). Ainda assim, isso não
deixa de ter efeitos sobre a constituição como um todo.78 Por um lado, apesar de sua pretensão de
74
Ver Joseph HH Weiler, A Constituição da Europa (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), p 188 e
seguintes; para a interação da Corte Européia de Justiça e cortes nacionais ver Anne-Marie Slaughter, Alec Stone
Sweet, e JHH Weiler (eds), The European Court and National Courts: Doctrine and Jurisprudence (Oxford: Oxford
University Press, 1998).
75
Veja Armin v. Bogdandy, 'Dimensões Constitucionais da Organização Mundial do Comércio' (2001) 34 Critical
Justice 264, 425; Markus Krajewski, Perspectivas Constitucionais e Legitimação da Lei da Organização Mundial do
Comércio (Berlin: Duncker & Humblot, 2001).
76 Cf. Jerzy Kranz, Between Influence and Intervention: Some Legal Aspects of Multilateral Financial Assistance
(Frankfurt am Main: Lang, 1994); Ibrahim Shihata, O Banco Mundial em um Mundo em Mudança, 2 vols (Dordrecht:
Nijhoff, 1991, 1995).
77 Cfr. Gunther Teubner, Direito Global Sem Estado (Aldershot: Dartmouth, 1997); Yves Dezalay e Bryant G.
Garth, Negociando em Virtude: Arbitragem Comercial Internacional e a Construção de uma Ordem Legal Transnacional
(Chicago: University of Chicago Press, 1998); Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Common Sense (Nova
Iorque: Routledge, 1995).
78
Ver Udo Di Fabio, The Law of Open States: Basic Lines of a State and Legal Theory (Tübingen: Mohr Siebeck,
1998); Di Fabio, Estado Constitucional (n. 73); Rainer Wahl, 'Internacionalização do Estado' em Joachim
34
aplicabilidade abrangente, regula apenas parcialmente o poder público dentro de

sua área de aplicação, ou seja, apenas na medida em que este é o poder do
Estado. Por outro lado, nem toda lei que é válida no território de um estado deriva
da fonte nacional de direito regulada na constituição. Não apenas os possuidores
independentes de direitos de soberania competem em um mesmo território, mas a
lei aplicável ali também é pluralizada, tornando a constituição incapaz de unificar a
ordem jurídica derivada de fontes díspares.
No entanto, a constituição pode sofrer pressão mesmo quando nenhuma lei
externa é imposta a ela. Isso é particularmente aparente em países que dependem
da ajuda do Banco Mundial ou do Fundo Monetário Internacional para sua
estabilidade. Embora a intervenção nos assuntos políticos dos países seja proibida,
as reformas nos sistemas legal e judiciário não são consideradas políticas. Em vez
disso, a concessão de empréstimos é, em grande medida, condicionada a
mudanças legais e até constitucionais nos países afetados.79 Por si só, essas
condições podem ser justificadas. Ainda assim, não se deve ter a ilusão de que, na
medida em que esses países se sintam compelidos a cumprir essas condições,
seus próprios requisitos constitucionais para a tomada de decisões políticas sejam
deslocados, assumindo que já existe uma constituição digna desse nome.
A força econômica é assim adquirida à custa de um enfraquecimento constitucional.
Mesmo as constituições de nações industriais estáveis nem sempre podem resistir
totalmente à pressão da globalização.
Isso levanta a questão de como as conquistas do constitucionalismo podem ser
preservadas em face desse desenvolvimento. No nível nacional, as possibilidades
parecem pequenas. Uma disposição como o art. 23 (1) da Lei Básica Alemã formula
condições para a participação na maior integração da Europa.
Estes estipulam essencialmente que os princípios constitucionais fundamentais da
Constituição alemã devem ser assegurados a nível europeu. Além disso, as
constituições nacionais podem tomar precauções para garantir que os requisitos
constitucionais para a elaboração de leis aplicáveis internamente sejam observados
na determinação da posição de negociação nacional no processo legislativo supranacional.
Isso é importante porque a criação de leis supranacionais é geralmente uma criação
de leis governamentais e, como tal, não é coberta pelos mecanismos para garantir
a democracia nessa área dentro das constituições nacionais. A Lei Básica contém
tais precauções com relação à União Européia no art. 23 (2)–(7) no que diz respeito
à participação ativa dos Länder e no art. 45 no que diz respeito à participação ativa
do parlamento.
Bohnert (ed.), Constituição - Filosofia - Igreja. Festschrift para Alexander Hollerbach (Berlim: Duncker &
Humblot, 2001), p. 193; Volkmar Gessner e Ali Cem Budak (eds), Emerging Legal Certainty: Empirical Studies
on the Globalization of Law (Aldershot: Ashgate, 1998).
79
Ver Kranz, Intervenção (n. 76), p. 218; Shihata, Banco Mundial, acima n. 76; Ibrahim Shihata, The World
Bank Legal Papers (Haia: Nijhoff, 2000); Anne Orford, 'Localizando o Internacional: Intervenções Militares e
Monetárias Após a Guerra Fria' (1997) 38 Harvard International Law Journal 443; Paul Mosley, Jane Harrigan
e John Toye, Aid and Power: The World Bank and Policy Based Lending (Londres: Routledge, 2ª ed., 1995);
Jonathan Cahn, ÿChallenging the New Imperial Authorityÿ (1993) 6 Harvard Human Rights Journal 159.
35
Naturalmente, isso não compensa totalmente. Consequentemente, a verdadeira

questão é se a conquista do constitucionalismo pode ser elevada ao nível
supranacional.80 Há uma razão pela qual a questão não foi colocada
anteriormente. Ainda em 1973, Luhmann pôde afirmar que uma mudança radical
na ordem constitucional, comparável ao estabelecimento do estado constitucional
no final do século XVIII, nunca mais ocorreu.81 Desde então, tal mudança
ocorreu na qual o poder público e o poder estatal divergem e o poder público
passa a ser exercido também por organizações não estatais. Em resposta, cada
vez mais áreas estão se tornando acessíveis ao conceito de constitucionalização.
A constitucionalização da União Europeia é tema de discussão há algum tempo.
Mas o termo agora também foi estendido a uma ampla gama de organizações
internacionais, particularmente a Organização Mundial do Comércio.
Até mesmo a constitucionalização do direito internacional como tal foi
recentemente discutida.82 Como mostra a revisão histórica anterior, a
constitucionalização é uma forma específica de legalização do governo político.
Baseava-se na concentração de toda a autoridade dominante no estado e era
caracterizada por um padrão particular de juridificação. A necessidade de
juridificação surge sempre que ocorre a regra. Se ela pode ser satisfeita na forma
de uma constituição depende se os pré-requisitos existem e se o padrão almejado
pode ser alcançado.
Consequentemente, a questão material é se a constituição como forma de
juridificação que se relaciona com o Estado está tão intimamente associada a
este que é indissociável dele, ou se pode ser aplicada a unidades políticas não
estatais que exerçam o poder público.
Se aplicarmos primeiro esta questão à União Europeia, é óbvio que, sem
possuir as qualidades de um Estado, adquiriu um grande número de direitos
soberanos que exerce através de vários órgãos com validade direta nos Estados
membros . Estas não se restringem a um único campo político. Além do objetivo
econômico de um mercado comum, também foram agregadas competências em
inúmeras outras áreas. Os sistemas jurídicos dos Estados membros estão tão
integrados com os da Comunidade que não podem mais ser
80
Ver Ulrich Haltern, ÿInternational Constitutional Lawÿ (2003) Archive of Public Law 128; David Held, Democracia
e Ordem Global (Cambridge: Polity Press, 1995); Stefan Gosepath e Jean-Christophe Merle, World Republic
(Munique: Beck, 2002).
81 Luhmann, Constituições Políticas (n. 31), p. 4.

82
Para a constitucionalização da UE, ver Weiler, Constituição (n. 74), p. 10; Armin v. Bogdandy (ed.), Direito
constitucional europeu: características teóricas e dogmáticas (Berlin: Springer, 2003). Para a Convenção Europeia
de Direitos Humanos, ver Christian Walter, ÿThe ECHR as a process ofconstitucionalizationÿ
(1999) 59 ZaöRV 961. Para o estágio inicial da OMC, ver Ernst-Ulrich Petersmann, Constitutional Functions and
Constitutional Problems of International Economic Law (Fribourg: Fribourg University Press, 1991); para Stefan
Langer, Fundamentos de uma constituição econômica internacional (Munich: Beck, 1995). Para as Nações
Unidas, consulte Bardo Faßbender, ÿThe United Nations Charter as Constitution of the International Communityÿ
(1998) 36 Columbia Journal of Transnational Law 529. Para o direito internacional, consulte Jochen A. Frowein,
ÿConstitutionalization of International Lawÿ (2000) 39 relatórios de a Sociedade Alemã para o Direito Internacional
427; Gene Rally Rainer Wahl, ÿConstitucionalização – Conceito Líder ou Conceito Quotidiano?ÿ, in A Mudança
do Estado Diante dos Desafios do Presente. FS para Winfried Brohm (Munique: Beck, 2002), p. 191
36
adequadamente descritos sem consideração do direito comunitário. O mesmo vale

para o sistema político. Qualquer tentativa de descrever a política nacional omitindo
o nível europeu deve falhar em fazer justiça ao assunto. A União Europeia é,
portanto, uma entidade não menos capaz de uma constituição do que o nível federal
de um estado federativo.
No entanto, nunca faltou a juridificação da autoridade pública que lhe foi cedida.
As Comunidades Européias foram criadas por um único ato legal, a conclusão dos
Tratados de Roma pelos seis estados fundadores. Mas os tratados previam mais do
que a fundação da Comunidade. Eles também definiram os fins da Comunidade,
atribuíram-lhe autoridade, criaram os órgãos para exercê-la, delinearam-nos,
organizaram seu pessoal e nomeações, determinaram procedimentos,
regulamentaram as relações entre a Comunidade e os Estados membros, bem como
seus cidadãos. Esta enumeração por si só ilustra como os tratados assumem
funções na União Européia que em um Estado-nação são desempenhadas pela
constituição. Eles são freqüentemente chamados de 'constituição' da União
Européia.83 No entanto, a base legal para a Comunidade difere das constituições
tradicionais do estado, pois até hoje continua sendo um tratado internacional.
Consequentemente, o poder público que a União Europeia exerce não provém do
povo mas sim dos Estados membros. Tal como os Estados membros fundaram a
União Europeia através da negociação do tratado e posterior ratificação em cada
Estado membro, estes também se reservam o direito de alterar a ordem fundamental.
Não é expressão do poder constituinte do povo e não é da responsabilidade de
nenhum órgão da União Europeia que o represente. No que diz respeito à sua base
jurídica, a União Europeia, ao contrário de um Estado, é determinada de forma
heterônoma, e não autodeterminada. De acordo com os critérios aqui enumerados
para as constituições em sentido superior, em oposição à mera juridificação, apenas
falta o componente democrático para uma constituição no sentido pleno da palavra.
governar a ordem jurídica básica da União Européia por meio de um tratado final
que coloca a União em bases democráticas e, assim, lhe concede autodeterminação
sobre sua ordem jurídica básica.85 Mesmo que os estados membros mantenham
uma voz em mudanças futuras, eles podem já não o exerce a partir do exterior,
negociando um tratado, mas apenas internamente, como órgão da União Europeia.
Os tratados se tornariam assim uma constituição no sentido pleno da palavra sem
83 cf. Anne Peters, Elements of a Theory of the Constitution of Europe (Berlin: Duncker & Humblot, 2001).
84
Veja mais Dieter Grimm, 'Does Europe Need a Constitution?' (1995) 1 European Law Journal 278; Larry Siedentop,
Democracia na Europa (Londres: Penguin Press, 2000); Marcel Kaufmann, Integração Europeia e o Princípio da
Democracia (Baden-Baden: Nomos, 1997); Joseph Weiler, Ulrich Haltern, Franz Mayer, ÿEuropean Democracy and
Its Critiqueÿ (1995) 18 (3) Política da Europa Ocidental 4.
85 Cfr. Neil MacCormick, Questionando a Soberania: Lei, Estado e Razão Prática (Oxford: Oxford University Press,
1999); Ingolf Pernice, “Constitucionalismo Multinível e o Tratado de Amsterdã” (1999) 36 Revisão da Lei do Mercado
Comum 427; Paul Craig, 'Constitutions, Constitutionalism, and the European Union' (2001) 7 European Law Journal
125; No entanto, desejabilidade deve ser distinguida de capacidade: ver Grimm, Europe (n. 84).
37
requerendo qualquer alteração em sua redação. No entanto, isso transformaria

tacitamente a União Européia em um estado (federal), pois entre a determinação
externa e a autodeterminação em relação à ordem jurídica fundamental existe a
tênue diferença entre uma federação de estados e um estado federal.
No entanto, uma União Européia constitucionalizada seria tão pouco à prova
de uma relativização de suas fronteiras quanto os Estados-nação.86 A questão
constitucional continua, portanto, em nível global. Nesse nível, iniciou-se um
processo de juridificação que está deixando uma impressão duradoura no direito
internacional. As principais áreas de aplicação, embora não relacionadas, são as
relações econômicas e os direitos humanos. No entanto, quando observado de
perto, isso não significa que a constitucionalização interna será seguida por uma
externa . falta o pré-requisito para a constitucionalização em nível internacional:
até o momento não há objeto constitucional em nível global. Em vez disso, a
ordem internacional emergente com sua pluralidade de centros de governo e
fontes de direito desconectados é uma reminiscência das condições pré-estatais.
Seu agrupamento e legitimação democrática estão muito distantes. O padrão
incorporado no conceito da constituição aqui não pode ser realizado nem mesmo
aproximadamente. Isso não é motivo para denegrir o progresso feito na
juridificação. Mas a propagação mundial da constituição não pode esconder o
fato de que a incipiente 'era pós-Estado' também significa que a constituição
passou do seu zênite.
87
86 Walter (n. 82). Ver Di Fabio (n. 73), p. 68.
38

39
parte II
ORIGENS
40

41
ÿ2ÿ
Condições para o Surgimento e Efetividade do

Constitucionalismo Moderno
eu. A Constituição como novidade
1. Objetivo do estudo
O surgimento da constituição moderna na América do Norte e na França no final do século

XVIII é relativamente bem pesquisado e documentado.
No entanto, ainda falta uma explicação satisfatória de por que a constituição poderia surgir
naquela época e logo se tornar o tema predominante da época.
Tal novo desenvolvimento radical e importante indica naturalmente a ocorrência de certas
condições que não existiam anteriormente e que desde então poderiam ter desaparecido.
Assim, não é possível nem compreender historicamente a constituição nem prever seu
desenvolvimento sem reconstruir essas condições. A questão do futuro da constituição é
tudo menos supérflua. A propagação global da constituição e sua crescente aplicabilidade
por meio de cortes constitucionais não devem nos distrair da peculiar fraqueza e dissipação
de significado que ela evidencia em face dos problemas do moderno estado de bem-estar.
O objetivo deste capítulo é oferecer uma explicação do passado que seja relevante para o
presente e o futuro; a ênfase está no lado histórico, e os problemas do presente são
abordados apenas em linhas gerais no final.
2. Tradição e Inovação
O fato de que a constituição é um desenvolvimento novo não é evidente em vista do uso

muito mais antigo do termo e sua aplicação contínua a épocas mais antigas.
Consequentemente, é necessário primeiro identificar os elementos que tornam seu
desenvolvimento uma ocorrência inédita. Nessa empreitada, a gênese dos fenômenos que
deram origem à constituição moderna podem servir como pistas iniciais. Tanto as
constituições dos estados norte-americanos desde 1776 quanto a constituição federal
americana de 1787 com sua Declaração de Direitos de 1791, bem como a constituição
francesa de 1791 com sua Declaração Integrada dos Direitos do Homem e dos Cidadãos
de 1789 foram produtos de revoluções que derrubou a velha ordem e a substituiu por uma
nova. Tais eventos, é claro, não são raros na história. Mas
42
42 • Condições para o Constitucionalismo Moderno
esses dois diferiam das derrubadas anteriores porque seus proponentes não estavam
apenas preocupados com uma mudança de governantes, mas haviam previamente
concebido uma estrutura de condições de governo legítimo e concretizado essa estrutura
na forma de normas juridicamente vinculativas. Os indivíduos foram nomeados para
governar apenas com base nessas condições normativas e foram autorizados a exercer
seu governo apenas com base nisso.
No entanto, o elemento novo não consistia na construção teórica das condições do
governo legítimo nem na vinculação legal do poder de governo em si.1 A legitimação do
governo sempre constituiu um problema central da filosofia social. Desde o esmaecimento
do modelo religioso de legitimação em consequência do cisma protestante, novas respostas
eram necessárias, e elas se encontravam na doutrina do contrato social. A regra política
era considerada legítima quando podia ser considerada baseada em um contrato. Embora
a validade jurídica fosse frequentemente reivindicada para as condições de legitimação
desenvolvidas na teoria do contrato social, essa validade não era de natureza jurídica. Não
recebeu ampla aceitação dos governantes nem uma implementação na lei positiva. Em
vez disso, a lei natural derivada do contrato social permaneceu uma teoria crítica ou
afirmativa em relação ao direito público positivo.
Evidentemente, a natureza não obrigatória da lei natural não implica a existência de

regra irrestrita. A teoria da soberania de Jean Bodin, que afirmava que o governante tinha
o direito de determinar a lei para todos sem que ele próprio estivesse sujeito à lei, legitimou
o direito do governante de dispor da ordem social após o colapso da ordem medieval, mas
não forneceu uma descrição completa da realidade. Pelo contrário, a incipiente
concentração do poder territorial nas mãos dos monarcas ensejou a necessidade de
restrição legal. De fato, uma série de estruturas regulatórias surgiu em meados do século
XVII sob a circunstância favorável de um governante ausente ou fraco, que limitava o
exercício do poder público em favor dos direitos ameaçados dos estamentos.2 No entanto,
tais tentativas de limitar normativamente a ascensão do estado soberano moderno, que se
originou não do despotismo subjetivo, mas da pressão objetiva dos problemas, foram em
sua maioria fracassos. Poucas das "formas de governo" tiveram validade por muito tempo.
No entanto, mesmo o monarca absoluto, que foi capaz de eliminar o co-governo das
propriedades e assegurar sua própria base de poder na forma do exército e dos
administradores civis, não desfrutou de um poder legalmente irrestrito. Mesmo onde
conseguiu evitar as tentativas de regulamentação abrangente, que era o objetivo da forma
de governo baseada no estamento, ele se deparou com uma série de “leis fundamentais”
ou “obrigações contratuais” que vinculavam o governante
1
Ver Hasso Hofmann, ÿOn the Idea of the State Fundamental Lawÿ em seu Law – Politics – Constitution. Estudos em
História da Filosofia Política (Frankfurt am Main: Metzner, 1986), p. 261; Werner Näf, 'The Breakthrough of the
Constitutional Idea in the 18th Century' (1953) 11 Swiss Contributions to General History 108.
2
Ver Gerhard Oestreich, ÿDo contrato soberano ao documento constitucional. As "formas de governo" do século XVII
Século como instrumentos constitucionais' in Rudolf Vierhaus (ed.), Reign Contracts, Electoral Capiulations,
Fundamental Laws (Göttingen: Vandenhoek & Ruprecht, 1977), p. 45
43
A ConstituiÃ§Ã£o como Novidade â•¢ 43
direito positivo e que ele não poderia alterar unilateralmente. Geralmente estabelecidos por
escrito e muitas vezes exequíveis por meio dos tribunais, estes preenchiam todas as
condições para uma lei de nível superior e eram certamente entendidos como estruturas para
o poder do governante, incluindo o exercício do poder legislativo.3 Ao examinar sua origem ,
a maioria deles eram de natureza contratual. Essa origem indica que o processo foi
impulsionado por grupos de poder social que dispunham de serviços vitais para a continuidade
do regime monárquico. Possuíam, portanto, a capacidade de exigir que o governante abrisse
mão de prerrogativas individuais como parte de um quid pro quo e de garantir isso de maneira
juridicamente vinculativa. Mas como estes eram baseados em contratos, eles sempre
presumiram o poder do governo como um pré-requisito ao invés de estabelecê-lo. Em vez
disso, eles apenas regulavam aspectos individuais em benefício de sujeitos individuais
privilegiados.
O elemento novo das constituições modernas, ao contrário, reside na combinação de
ambas as linhas. Eles dotaram o modelo teoricamente derivado de validade jurídica. A
constituição difere do direito natural pela validade do direito positivo. Ele diverge dos vínculos
legais mais antigos do poder do Estado por meio de uma expansão de sua função e validade
em três aspectos:
1. Enquanto os contratos governamentais e as leis fundamentais sempre assumiram o poder

estatal legítimo e apenas impuseram regulamentação sobre aspectos isolados de seu
exercício, a constituição moderna trouxe o poder estatal legítimo em primeiro lugar. Seu
efeito não foi, portanto, modificar, mas constituir regra .
2. Enquanto as formas mais antigas de regras juridicamente vinculativas se relacionavam
apenas com aspectos individuais do poder acumulado, a constituição moderna aspirava
a regular a regra em sua totalidade. Sua ação não foi, portanto, seletiva, mas abrangente.
3. Finalmente, enquanto as formas mais antigas de vínculo jurídico eram contratuais em sua
origem e, portanto, aplicadas apenas entre as partes daquele contrato, os vínculos
modernos de direito constitucional beneficiavam todas as pessoas sujeitas à regra. Sua
ação, portanto, não era particular, mas universal.
3. Conceitos Antigos e Modernos de Constituição
O significado revolucionário da constituição moderna muitas vezes não foi reconhecido devido
à ligação com as tradições existentes e ao uso de termos comumente usados. Mesmo antes
das revoluções, o termo 'constituição' (ou o termo equivalente na respectiva língua) estava
em uso. No entanto, naquela época, isso tinha um significado diferente.4 O termo 'constitutio'
foi originalmente
3 cf. quatro casas (n. 2); Heinz Mohnhaupt, ÿA doutrina da “Lex fundamentalis” e a legislação doméstica das
dinastias européias' em Johannes Kunisch (ed.), O estado principesco dinástico: sobre a importância das ordens
de sucessão para o surgimento do estado moderno inicial (Berlin: Duncker & Humblot, 1982), p. 3; John W.
Gough, Lei Fundamental na História Constitucional Inglesa (Oxford: Clarendon Press, 1955).
4
Veja o capítulo 4 deste volume; mais Ernst-Wolfgang Böckenförde, ÿDesenvolvimento histórico e mudança no
significado da constituiçãoÿ em Festschrift para Rudolf Gmür (Bielefeld: Gieseking, 1983), p. 7; Charles H.
McIlwain, Constitucionalismo, antigo e moderno (Ithaca, NY: Cornell University Press, 1966); Charles H
McIlwain, 'Algumas ilustrações da influência de nomes inalterados para instituições em mudança' em Paul Sayre
44
usado para denotar uma família de leis que não tinha necessariamente que se relacionar
com o exercício do governo, enquanto 'constituição' geralmente significava a condição
ou situação de um estado - inicialmente de forma ampla, pois foi moldada pelo
desenvolvimento histórico, características naturais e ordem legal; posteriormente,
concentrou-se mais estreitamente no status concedido por convenções, leis fundamentais
e contratos governamentais. Mesmo nesse foco mais restrito, a constituição permaneceu
uma condição determinada por lei. Não designava a forma jurídica em si.
Conseqüentemente, todo estado estava em uma certa 'constituição', e onde nenhuma
constituição pudesse ser identificada, nenhum estado existia. O conceito mais antigo de
constituição era, portanto, um conceito empírico.
Em contraste, a constituição moderna prescrevia como o poder do Estado deveria ser
estabelecido e exercido na forma de uma reivindicação sistemática e exaustiva
incorporada em um documento legal. Dessa forma, a constituição tornou-se sinônimo da
lei que regulava a constituição e o exercício do poder do Estado.
Já não designava a situação de um Estado como formada por suas leis, mas a lei que
formava a situação. A “Constituição” emergiu assim como um conceito normativo.
Certamente nem todos os países tinham uma constituição nesse novo sentido. Em vez
disso, a existência de um documento constitucional que previa direitos básicos e
representação popular tornou-se uma característica distintiva da categorização do mundo
das nações, e a questão de saber se apenas o estado constitucional nesse sentido
poderia reivindicar legitimidade foi um tema dominante em todo o mundo. o século XIX.
O antigo conceito empírico de constituição foi correspondentemente deslocado pela

crescente prevalência do moderno conceito normativo de constituição. É certo que o
desaparecimento do antigo conceito de constituição não significou o desaparecimento
também das condições fáticas da norma e de sua regulação normativa.
Consequentemente, foi posteriormente retomado pela nova ciência empírica da
sociologia.5 Além disso, pode-se observar que o antigo conceito ontológico constitucional
foi redescoberto pelos opositores do conteúdo liberal originalmente associado à
constituição normativa, ou emerge em momentos de crise da constituição normativa na
forma da chamada constituição material ou social e serve como explicação para os
déficits ou falhas de aplicação das constituições normativas.6
(ed.), Interpretações de Filosofias Jurídicas Modernas. Ensaios em homenagem a Roscoe Pound (Nova York: Oxford University
Press, 1947).
5 cf. em divergência explícita com a ciência jurídica a definição de Max Weber, Economy and Society (Tübingen: Mohr, 5ª ed.,
1972), pp. 27, 194.
6
Ver, por exemplo, Friedrich Engels, ÿThe State of Englandÿ, Marx Engels Works vol. 1 (Berlim: Dietz, 1970), p. 572; Lorenz
von Stein, 'Sobre a Questão Constitucional Prussiana' [1852] (Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1961); Ferdinand
Lassalle, 'Sobre o constitucionalismo' (1862) em Eduard Bernstein, coletou discursos e escritos, vol.
2 (Berlim: Cassirer, 1967); Carl Schmitt, Teoria Constitucional (Munich: Duncker & Humblot, 1928); Carl Schmitt, The Guardian
of the Constitution (1931) (Berlim: Duncker & Humblot, 2ª ed., 1969); Ernst R. Huber, natureza e conteúdo da constituição
política (Hamburgo: Hanseatische Verlagsanstalt, 1935); Gustav A. Walz, O Conceito da Constituição (Berlin: Duncker &
Humblot, 1942).
45
Pré-requisitos para o surgimento da Constituição â•¢ 45
ii. Pré-requisitos para o surgimento da Constituição
1. Modelo explicativo
a) Pré-condições
Característica da constituição moderna é sua pretensão de regular de forma
abrangente e uniforme o poder político em termos de sua formação e meios de
execução em uma lei superior a todas as outras normas legais. Mesmo que o
desejo de um governo político limitado expresso nele não seja novo, ele só poderia
ser satisfeito na forma de uma constituição sob certas condições modernas. Como
uma determinação sistemática das condições do governo legítimo, a constituição
dependia de a ordem política estar sujeita à tomada de decisão humana. Isso só
se tornou o caso na história moderna quando a fé no estabelecimento divino e na
formação do governo secular foi abalada, como no curso do cisma protestante. A
perda de uma base transcendental para o consenso forçou a nova formação do
governo em bases laicas,7 o que não impediu a busca de princípios orientadores
com validade supratemporal, mas exigiu sua transformação deliberada em realidade
política. Assim, nenhuma constituição no sentido moderno era possível sem a positivação prévia
Em sua função de regulamentação abrangente e uniforme do estabelecimento
e exercício do poder, a constituição também dependia da existência de um objeto
que permitisse uma intervenção normativa tão concentrada. Isso também não
surgiu até o colapso da ordem medieval. O sistema poliárquico de prerrogativas
exercidas como frutos da propriedade e distribuídas objetiva e funcionalmente entre
numerosos titulares autônomos de status equivalente, que não reconhecia uma
diferenciação entre o Estado e a sociedade e as esferas pública e privada, ainda
não era passível de constitucionalismo no sentido moderno.8 Em vez disso, foi o
surgimento de um poder público no singular, distinguível da sociedade, que
forneceu o possível ponto de partida para um conjunto de regras relacionadas
especificamente ao estabelecimento e exercício de regras e regulando-as de forma
sistemática e abrangente . Consequentemente, a constituição moderna não foi
possível antes da fusão dos direitos soberanos dispersos e sua concentração na
forma de poder estatal abrangente, como foi alimentado pelas guerras civis
religiosas.
b) Atores
Embora tenha sido o estado monárquico que emergiu gradualmente no curso das
guerras civis religiosas dos séculos XVI e XVII que criou um pré-requisito
fundamental para a constituição moderna, esse estado em si não poderia
7
Ver Ernst-Wolfgang Böckenförde, ÿO surgimento do estado como um processo de secularizaçãoÿ em seu estado,
Society, Freedom (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1976), p. 42
8
Sobre a situação medieval, ver Otto Brunner, Land und Herrschaft (Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft,
6ª ed., 1970), p. 111. Para os poderes estatais consistentes e abrangentes como pré-condição para a constituição
moderna, ver Helmut Quaritsch, Staat und Souveräntät (Frankfurt am Main: Athenäum, 1970), p. 184
46
estar interessado na constitucionalização do poder público. Com constituições no

sentido aqui descrito, o monarca teria que negar sua razão de ser como governante
autonomamente legítimo independente de consenso e se contentar com o papel de
órgão de um estado concebido como independente dele.
Pela mesma razão, atribuir caráter constitucional às auto-restrições de regra adotadas
sob a influência do Iluminismo nos projetos de codificação do direito privado austríaco
e prussiano no último terço do século XVIII, que em alguns casos adquiriram o força
de lei, também parece problemático.9 Embora compartilhassem a função de limitação
do poder com as constituições posteriores, careciam de três características das
constituições modernas: não constituíam regra legítima; sequer se referiam ao chamado
“direito constitucional interno”, isto é, aos direitos soberanos e à relação entre o Estado
e a nação, mas apenas à relação entre o poder do Estado e os direitos dos indivíduos;10
e não não vincular o governante de uma posição de lei superior. Em vez disso, eles
estavam no nível da lei ordinária e, em um sistema em que o monarca era o legislador
exclusivo, podiam ser alterados por este a qualquer momento.11 Leopoldo II da
Áustria, que como Grão-Duque da Toscana queria emitir um constituição por sua
própria iniciativa, permaneceu um fenômeno solitário no mundo principesco
contemporâneo.12 Ele não revisitou esses planos em seu curto reinado no trono dos
Habsburgos após a morte de Joseph II em 1790.
Tampouco se pode presumir um interesse por uma constituição no sentido moderno

por parte dos estamentos privilegiados do clero e da nobreza. Eles realmente tinham
interesse em restringir o poder monárquico e participar das decisões políticas.
Mas esse desejo não desafiava o direito inerente de governo do monarca nem visava
incluir toda a população. Isso é mais claramente expresso na discussão que se
desenvolveu em conexão com a convenção dos Estados Gerais na França de 1787
em diante . representação de toda a nação na qual seriam absorvidos ou pelo menos
mediados, como seria consequência de uma constituição moderna.
Assim, como propriedades, o clero e a nobreza não estavam do lado da constituição

moderna, que obviamente não exclui o apoio de membros individuais,
9
Ver Hermann Conrad, Aspirations to the rule of law in the absolutism of Prussia and Austria at the end of the 18th century.
Century (Colônia: Westdeutscher Verlag, 1961) e Hermann Conrad, The general land law of 1794 as the basic law of the
Frederician state (Berlim: de Gruyter, 1965).
10 cf. Günter Birtsch, 'Sobre o caráter constitucional da lei geral de terras da Prússia de 1794' em Kurt Kluxen e Wolfgang
Mommsen (eds), Ideologias políticas e ordem nacional: Estudos na história dos séculos 19 e 20, Festschrift para Theodor
Schieder (Munique: Oldenbourg , 1968), p. 98,
em 100.
11
Ver Martin Kriele, Introdução à teoria do estado: os fundamentos históricos da legitimidade do regime democrático
estado constitucional (Reinbek perto de Hamburgo: Rowohlt, 1975), p. 116
12 cf. Joachim Zimmermann, O Projeto Constitucional do Grão-Duque Pedro Leopoldo da Toscana (Heidelberg: Inverno, 1901);
Adam Wandruszka, Leopoldo II, vol. 1 (Viena: Herold-Verlag, 1963), p. 368
13 cf. Eberhard Schmitt, Representation and Revolution (Munich: Beck, 1969), pp. 89, 147.
47
Pré-requisitos para o surgimento da Constituição • 47
nem a disposição de príncipes individuais de colocar sua autoridade para governar em

bases constitucionais.
O terceiro estado permanece, assim, como o portador social da ideia constitucional.
Mas aqui também é preciso fazer distinções. O terceiro estado estava unido apenas
em sua exclusão dos privilégios dos estados superiores; caso contrário, não
representava um grupo homogêneo14 e, portanto, possuía diferentes afinidades com
a constituição. Em alguns casos faltava um interesse objetivo na mudança sistêmica
fundamental, em outros a consciência subjetiva necessária para perceber e se
beneficiar da mudança sistêmica. O primeiro era em grande parte verdadeiro para a
burguesia feudal tradicional. Seus elementos mais elevados não buscavam abolir, mas
compartilhar os privilégios, e muitas vezes o alcançavam por meio do enobrecimento.
Mas mesmo a grande maioria da ampla classe de comerciantes e comerciantes
urbanos não pressionava por mudanças; derivava sua segurança da estrutura baseada
na propriedade e na organização do comércio baseada nas guildas, e considerava a
liberdade e a igualdade mais como ameaças do que como progresso. O último caso
aplicava-se principalmente ao campesinato, que pode-se presumir ter tido interesse na
eliminação dos fardos feudais, mas não o grau de independência, educação e lazer
que lhe permitiria implementar esse interesse em um conceito de estrutura alterada.
estruturas de governo e representá-lo de forma organizada. Isso era ainda mais
verdadeiro para aquelas classes abaixo das propriedades, que constantemente viviam
à beira da fome e careciam de qualquer perspectiva de melhorar sua situação. O apoio
às mudanças, uma vez articuladas, podia ser encontrado entre eles, como entre os
camponeses, mas raramente tomavam a iniciativa.
Assim, resta apenas aquela parte da burguesia que foi criada pelas necessidades
econômicas e administrativas do próprio estado absoluto, e que geralmente é agrupada
sob o termo burguesia culta ou proprietária.
Foi atribuído ao terceiro estado, mas essencialmente quebrou os limites da atribuição
de bens e plantou a semente da dissolução da velha ordem. O pré-requisito objetivo
para o seu papel de porta-estandarte na emergência da constituição residia na
crescente importância dos serviços prestados na preservação e desenvolvimento da
sociedade, com a concomitante diminuição da importância das funções sociais
desempenhadas pelo clero e pela nobreza. Subjetivamente, a consciência de sua
própria importância, baseada na apropriação e na educação, e a percepção da
crescente discrepância entre posição social e posição legal/política foram os fatores-
chave.
Múltiplas indicações dessa mudança na consciência a partir de meados do século
XVIII podem ser observadas. Inicialmente orientado culturalmente, manifestou-se em
salões literários, clubes de leitura, periódicos, concertos, exposições e obras artísticas
livres de ofícios da corte e da igreja. Com tais ajudas, a nova burguesia satisfez sua
necessidade de autoafirmação, identidade e significado.
14 Cfr. por exemplo, Georges Lefebvre, La révolution française (Paris: Presses universitaires de France, 3ª ed.,
1963), p. 52; em geral Régine Pernoud, Histoire de la Bourgeoisie en France, 2 vols. (Paris: Ed. du Seuil, 1960/62).
Para a Alemanha cf. por exemplo, Reinhart Koselleck, Prússia entre a Reforma e a Revolução (Stuttgart: Klett, 2ª
ed., 1975), p. 87.
48
Isso deu origem a fóruns que desafiaram o monopólio estatal da esfera pública e,
pela primeira vez, constituíram a opinião pública como uma parte ativamente racional
da sociedade.15 No entanto, o raciocínio logo mudou do domínio aparentemente
livre de interesses da arte e da filosofia às condições sociais e produziu uma
literatura em rápido crescimento na qual o paternalismo intelectual e os laços feudais
e corporativos foram submetidos a uma crítica filosoficamente e economicamente
justificada.16 A crítica acabou resultando em demandas por autonomia para
processos culturais e econômicos, o que significava nada menos que uma
dissociação dessas funções sociais do controle político e sua liberação para a
tomada de decisões individuais.
Ao explorar a questão do surgimento da constituição, é esclarecedor notar que o
postulado da autonomia não foi inicialmente associado ao apelo por uma mudança
nas condições de governo. Pelo contrário, dada a resistência dos estamentos
privilegiados a todas as exigências de reforma que ameaçassem os seus direitos
anteriores e a sua base económica, era do monarca absoluto que se esperava que
implementasse as reformas. Isso foi igualmente verdadeiro para os fisiocratas, os
encyclopedistas, os voltairianos e os kantianos. No entanto, as reformas sociais
exigidas não poderiam deixar totalmente intocada a posição do monarca, pois a
autonomia dos subsistemas sociais e a liberdade de decisão individual significavam
também a renúncia ao direito de orientação universal do Estado.
A filosofia social chegou a esse entendimento na segunda metade do século
XVIII, quando infundiu o contrato social, com o qual o poder estatal inicialmente
irrestrito havia sido justificado, com um novo conteúdo.17 Isso já não exigia a cessão
de todos os direitos naturais de indivíduos ao Estado para que este possa
efetivamente garantir os pré-requisitos elementares da coexistência pacífica, ou
seja, a segurança da vida e da integridade física, como anteriormente sob a
impressão das guerras civis religiosas. Em vez disso, a situação consolidada do
estado absoluto atualizado, que suprimiu as guerras civis religiosas e restaurou a
paz social, tornou possível transferir os direitos naturais dos indivíduos para o estado
e confiar ao estado sua proteção, de modo que apenas o direito de fazer valer os
próprios direitos de alguém pela força ainda precisam ser cedidos. Nesse contexto,
os direitos naturais, que nos primeiros estágios da teoria do contrato eram apenas geralmente des
15 cf. Jürgen Habermas, Mudança Estrutural na Esfera Pública (Neuwied: Luchterhand, 1962), p. 38; Dieter Grimm,
ÿMissão Cultural do Estadoÿ em seu Law and State of Civil Society (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987), p. 104; Dieter
Grimm, 'Pré-requisitos Sociais e Garantias Constitucionais da Liberdade de Opinião' em seu Law and State, p. 232; Lucian
Hölscher, ÿPublicÿ em Historical Concepts (anotação 3), vol. IV (Stuttgart: Klett-Cotta, 1978), p. 413, esp. na pág. 430
16
Ver Reinhart Koselleck, Criticism and Crisis (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 3ª ed., 1973); Ira O. Wade, A Estrutura e
Forma do Iluminismo Francês, 2 vols. (Princeton: Princeton University Press, 1977); Paul Hazard, La pensée européenne
au XVIIIe siècle de Montesquieu à Lessing, 2 vols. (Paris: Boivin, 2ª ed., 1963); Georges Weulersee, Le Movement
physiocratique en France, 2 vols. (Paris: Mouton, reimpressão 1968); Fritz Valjavec, O surgimento de correntes políticas
na Alemanha (Kronberg: Athenaeum, 1978); Diethelm Klippel, Liberdade Política e Liberdades no Direito Natural Alemão
do Século XVIII (Paderborn: Schöningh, 1976).
17 Cfr. Klippel (n. 16), p. 186; JW Gough, O Contrato Social: um Estudo Crítico de seu Desenvolvimento (Oxford:
Clarendon Press, 2ª ed., 1957).
49
e propriedade ou vida e membros, foram desenvolvidos em catálogos cada vez

mais detalhados e, como meio de garantir a liberdade, foram ligados a conceitos
para a divisão do poder.
O conteúdo da constituição posterior foi amplamente antecipado na nova teoria
do contrato social. Ainda assim, isso falhou em dar o passo para a constituição
moderna. Em vez disso, o contrato social foi associado ao conceito mais antigo
de constituição, mesmo quando visava a restrição do estado e a divisão do poder
no interesse da liberdade individual, ou mesmo, como no caso de Rousseau,
assumiu uma radical democracia. caráter.18 O contrato permaneceu uma medida
conceitual para a organização racional dos Estados. Era o fator definidor que
determinava a constituição, mas não deveria ser equiparado à própria constituição.
c) Quebra Revolucionária
A passagem do interesse teoricamente fundamentado pelas reformas sociais à
promulgação da constituição moderna foi desencadeada apenas pelo conflito
entre a burguesia, economicamente forte, consciente de sua força e apoiada
pelas classes subburguesas, e o estado francês, nem disposto nem capaz de
reforma. O preexistente direito de governo do rei francês havia sido isento das
exigências burguesas de reforma enquanto existisse a perspectiva de alcançar
os fins em vista com ele. Foi só quando o caminho evolutivo pareceu estar
permanentemente bloqueado, por meio de uma resolução do terceiro estado dos
Estados Gerais de se constituir em Assembleia Nacional e assumir o controle do
próprio destino da França, que ocorreu a ruptura revolucionária. Esta resolução
inicialmente não afetou a própria monarquia, mas afetou sua base de legitimidade
e isso não passou despercebido pelos observadores contemporâneos.19 Embora
a resolução que marcou a ruptura revolucionária não mencionasse uma
constituição, ela adquiriu enorme significado para o surgimento da constituição. A
destruição da soberania monárquica e a proclamação da soberania popular
deixaram um vácuo – não um vácuo de poder, pois o governo régio permaneceu
no poder, com comissões da Assembleia Nacional instaladas a par ou acima dele,
mas um vácuo de legitimidade de seus exercício.
O ato revolucionário da Assembleia Nacional havia despojado o monarca e sua
administração de sua legitimidade. A Assembleia Nacional, autonomeada em vez
de eleita pelo povo e formada a partir dos estados do ancien régime, só poderia
exercer o poder do Estado de maneira improvisada e interina. O povo, a quem
agora era atribuído, era por si mesmo incapaz de agir, mas deveria ser capacitado
para formar vontade e unidade por meio de procedimentos e representantes. A
ruptura revolucionária com o poder de Estado tradicional e a emergência da
soberania popular como novo princípio de legitimação do poder político
18 Cfr. CH. 4 deste volume.

19 Cf. Jules Madival (ed.), Arquivos Parlamentares de 1787 a 1860, vol. 8 (Paris: Dupont, 1875), p. 127; Schmitt
(n. 13), pp. 131, 261, 277.
50
50 â•¢ Condições para o Constitucionalismo Moderno
regra que não era realizável sem órgãos representativos, quase inevitavelmente
resultou em um ato constitutivo.
Esse ato constitutivo necessário, entretanto, não deve ser confundido com a
própria constituição. O poder estatal autorizado, única forma possível sob o princípio
da soberania popular, requer sempre um princípio legal legitimador por meio do qual
o mandato é atribuído; tem necessariamente precedência sobre o poder atribuído e
as normas jurídicas dele emanadas. No entanto, esse princípio legal não precisa
necessariamente se condensar em uma lei constitucional moderna. Em vez disso, o
povo também pode conceder de forma incondicional e irrevogável a autorização para
governar. A antiga doutrina do contrato social provou isso logicamente. Nesse caso,
a consequência é regra absoluta, ainda que reconhecidamente por transferência e
não por direito inerente. Direito ilimitado de governar concentrado em um único
indivíduo, no entanto, não requer nem é passível de regulamentação constitucional.
O direito público limita-se então a determinar a onipotência do governante e a regular
a sucessão. Assim, se o caráter de comissionamento do governo não conduz por si
só à constituição moderna, ele só pode ser uma forma específica de outorgar esse
comissionamento. Isso requer um exame das concepções burguesas do Estado.
d) Separação entre Estado e

Sociedade O modelo social burguês baseava-se na premissa de que a sociedade
possui mecanismos de auto-regulação que, se permitidos a funcionar sem entraves,
conduziriam automaticamente à prosperidade e à justiça.20 O pré-requisito para a
sua eficácia era a autonomia dos os subsistemas sociais, que lhes permitiam
desenvolver-se segundo critérios próprios de racionalidade, livres de direção política.
A liberdade individual igual para todos serviu como meio para essa autonomia.
Prometia um aumento considerável na prosperidade, pois liberava o talento e a
diligência do indivíduo dos grilhões da velha ordem social, deixando para cada um o
salário de seu trabalho e, dessa forma, estimulando a vontade de desempenho da
sociedade. Além disso, como os vínculos sociais nesse sistema de liberdade
igualitária só eram concebíveis como assumidos voluntariamente, isto é, como
compromissos negociados contratualmente, ele também prometia uma reconciliação
de interesses mais justa do que seria possível sob o controle político central. Nessas
circunstâncias, o bem comum não era mais uma quantidade materialmente definida
e determinada de antemão, mas resultava automaticamente da interação de decisões individuais. F
Esse sistema não tornava o Estado supérfluo porque a igual liberdade individual,
da qual dependia a função da ordem social, exigia tanto organização quanto proteção;
por outro lado, a sociedade, dissolvida em indivíduos dissociados e despojada de
toda autoridade para governar, carecia da capacidade coletiva de agir e de organizar
e proteger a própria liberdade. Em vez disso, teve de reconstruir essa capacidade de
agir fora de si mesma – na forma do Estado.21 No entanto, à luz da capacidade da
sociedade de se auto-regular, o Estado perdeu sua antiga gama de poderes. Como
20
Para mais detalhes, ver Dieter Grimm, ÿBürgerlichkeit im Rechtÿ em seu Recht und Staat (n. 15), p. 11.
21 cf. Niklas Luhmann, ÿConstituições políticas no contexto do sistema socialÿ (1973) 12 O Estado 5.
51
Pré-requisitos para o surgimento da Constituição • 51
o bem comum não era mais o produto da ação planejada do estado, mas era visto
como a consequência automática da liberdade individual, ele perdeu seu papel como
a instância controladora central de todos os subsistemas sociais. Pelo contrário, estes
foram dissociados da influência política e tornaram-se autônomos, enquanto o único
papel da política era proteger os pré-requisitos para o autocontrole, ou seja, a liberdade
e a igualdade, da interferência. Com isso, inverteu-se o princípio da distribuição vigente
até então: os interesses privados prevalecem sobre os públicos, a sociedade sobre o
Estado; o último era limitado em princípio, o primeiro fundamentalmente livre. A
separação entre Estado e sociedade tornou-se o termo comum para este modelo.22
Esta separação não deve ser entendida como desfiliação, mas como uma
reorientação das relações. A sociedade burguesa enfrentava um problema de
construção. Por um lado, deveria fornecer ao estado o monopólio do uso legítimo da
força que o monarca absoluto havia buscado, mas nunca alcançado, e assim aumentar
novamente o poder do estado. Por outro, a sociedade tinha que impedir que o Estado
usasse essa força contra a autonomia social e a utilizasse para promover suas próprias
ambições de controle. A constituição moderna deu resposta aos problemas de
compatibilização entre a ordem social e a ordem política.23 A sua capacidade resolutiva
decorre do facto de serem de natureza formal todas as matérias que careciam de
regulamentação na sequência da decisão material fundamental a favor do autocontrolo
social por meio de decisões individuais . Um dos objetivos era limitar o Estado no
interesse da autonomia social e da liberdade individual.
A outra era que o Estado, excluído da sociedade, deveria ser reconectado a ela de
forma que não pudesse rescindir dos interesses sociais a que servia no processo de
cumprimento de sua função de garantia.
Nesse ponto, é importante reconhecer que a natureza dessa tarefa era tal que
poderia ser resolvida satisfatoriamente no direito e, especificamente, no que diz
respeito à regulação do poder do Estado, no direito constitucional.24 Pois o direito
desenvolve melhor sua racionalidade específica quando tem que resolver problemas
formais. Enquanto as tarefas materiais podem ser ordenadas e iniciadas por normas
legais, o cumprimento é sempre secundário à simples aplicação da lei. Isso só ocorre
com a realização de imperativos normativos. No entanto, depende de uma série de
fatores, como dinheiro, aceitação, pessoal, etc., sobre os quais a lei tem uma disposição
extremamente limitada. Em contrapartida, o problema da limitação e organização do
poder do Estado pode, em princípio, ser resolvido apenas por meio da promulgação
de normas correspondentes. Para ter certeza, estes também devem ser realizados.
Mas a realização das normas formais é idêntica à aplicação da lei. Os recursos são
irrelevantes a este respeito: não há escassez de omissões, e as violações geralmente
podem ser tratadas no próprio sistema jurídico, nomeadamente através da anulação de atos ilícitos.
É, portanto, apenas um ligeiro exagero dizer que, nas condições do
22 cf. Ernst-Wolfgang Böckenförde (ed.), Estado e Sociedade (Darmstadt: Scientific Book Society, 1976); Ernst-
Wolfgang Böckenförde, A distinção constitucional-teórica entre Estado e sociedade como condição da liberdade
individual (Opladen: Westdeutscher Verlag, 1973).
24
23 Cfr. Luhmann (n. 21), p. 6. Para mais detalhes, veja Grimm (n. 20).
52
modelo social burguês, o direito não apenas contribuiu para a solução do problema, mas foi a
própria solução.
Em termos específicos, as fronteiras e limites do Estado foram estabelecidos na forma de
direitos fundamentais, e a mediação entre Estado e sociedade na forma de divisão de poder.
Os direitos fundamentais excluíam da alçada do Estado, antes concebida como abrangente,
aquelas áreas nas quais o interesse privado e não o público era primordial. Assim, eles
marcaram a fronteira entre o estado e a sociedade. Portanto, do ponto de vista do Estado, eles
representavam restrições à ação, enquanto do ponto de vista da sociedade eram vistos como
direitos defensivos. Naturalmente, as liberdades garantidas pelos direitos fundamentais não
poderiam ser ilimitadas, pois isso protegeria exercícios de liberdade que ameaçavam a própria
liberdade e, portanto, os fundamentos do sistema. Consequentemente, a liberdade do indivíduo
tinha que ser limitada no interesse da liberdade de todos os outros. Como resultado, o Estado
também manteve capacidades de ação na área das liberdades. Tendo em vista a decisão
fundamental em favor da liberdade individual, porém, essas ações representavam intervenções
e o objetivo de toda a organização do Estado era a contenção dos perigos inerentes à
intervenção estatal.
Assim, o próprio Estado não era competente para julgar quando estava autorizado a infringir
as liberdades para protegê-las. Em vez disso, a própria sociedade, por meio de seus
representantes eleitos, determinava quais restrições à liberdade cada indivíduo deveria tolerar
no interesse da igualdade de liberdade. A lei servia como meio para isso e, dessa forma,
poderia aparecer como a 'expressão da vontade geral'. O estado recebeu seu programa de
ação por meio de leis promulgadas por meio de procedimento parlamentar. Ele só poderia
intervir na esfera protegida pelos direitos fundamentais com base em uma autorização em lei.
Os tribunais peticionados por indivíduos afetados poderiam determinar se a ação do estado
estava coberta por um programa legal e colocar o estado agindo ilegalmente em seu lugar.
Nesse sistema, surgiu espontaneamente o modelo clássico de divisão do poder, que visava
evitar o abuso do poder público, dividindo-o entre diferentes polos de autoridade mutuamente
independentes e mutuamente monitoráveis.
e) Resumo provisório
A análise anterior traz as condições para o surgimento da constituição moderna (embora não
necessariamente para sua disseminação subsequente) em foco mais nítido:
As condições gerais eram:
• Em primeiro lugar, a emergência de um objeto passível de ser regulado por uma constituição
ção, na forma do poder do Estado moderno; e
• Em segundo lugar, a decidibilidade dos problemas de ordem ou, em outras palavras, a transitabilidade
ção ao direito positivo.
Após tentativas iniciais, ambas as condições surgiram no curso do cisma protestante e

caracterizam, em um grau mais ou menos avançado, o moderno estado soberano.
53
As condições específicas eram:
• Primeiro, um grupo populacional formado por diferenciação funcional progressiva

como porta-estandarte que tinha interesse em mudanças na estrutura de governo
e possuía a força necessária para afirmar esse interesse; • Em segundo lugar, um
conceito norteador de ordem, segundo o qual a sociedade poderia criar prosperidade
e justiça por meio de seus próprios esforços por meio de decisões individuais livres,
de modo que o Estado pudesse abrir mão de seu papel central de controle e se
limitar a uma garantia função para a ordem pré-estabelecida e independente que
lhe foi atribuída pela sociedade - em suma, a separação entre Estado e sociedade.
• Em terceiro lugar, uma ruptura revolucionária com a concepção anterior do poder
do Estado e a consequente necessidade de reconstituir o poder legítimo do Estado e
compatibilizá-lo com a nova sociedade autónoma.
Na medida em que essas condições prevalecem para a burguesia moderna, o modelo

social burguês e a revolução burguesa, pode-se descrever a constituição como um
fenômeno burguês.
2. Casos de Teste
a) França e América Para

explicar o surgimento da constituição moderna, o caso francês foi usado como modelo.
Naturalmente, o objetivo disso não é lançar dúvidas sobre a prioridade americana no
estabelecimento de uma constituição. Quando a Assembleia Nacional Francesa
começou a redigir uma constituição, eles já podiam se referir aos exemplos americanos.
No entanto, a decisão francesa não foi apenas uma imitação do processo americano.
A Revolução Francesa não teve como objetivo principal estabelecer o estado
constitucional seguindo o padrão americano. Em vez disso, seu objetivo era mudar a
ordem social. No entanto, esse objetivo exigia uma reconstituição do governo político,
e somente quando esse ponto foi alcançado é que a França embarcou de forma
independente em seu próprio caminho para o constitucionalismo moderno.
Isso pode ser visto muito claramente nas etapas decisivas da revolução. Os cahiers
de doléances, que foram preparados para informar e instruir os representantes dos
vários estados e distritos após a decisão do rei de reconvocar os Estados Gerais,
contêm numerosas exigências constitucionais, mas nenhuma exigência de uma
constituição no sentido moderno.25 O faltava igualmente a consciência dentro da
Assembleia Nacional de que o assunto em questão dizia respeito a uma nova base de
governo. Em vez disso, em sua busca pelos fins de "restauração nacional" e
"regeneração da França",26 os representantes vacilaram entre a restauração dos
poderes tradicionais por meio de um contrato com o monarca e uma nova fundação do
poder do Estado por meio da legislação. Não foi até que o rei
25 Cf. GV Taylor, 'The notebooks of 1789' (1973) 28 Annales 1495.

26 Declaração de 17 de junho de 1789, Archives parlamentaires, vol. 8, pág. 127.
54
rejeitou as resoluções de reforma fundamental de 4 de agosto de 1789, que aboliam

as diferenças e privilégios dos estamentos e do sistema feudal, que os representantes
entenderam que os fins primários da reforma social só poderiam ser afirmados em
oposição ao poder estatal tradicional. Isso determinou de uma vez por todas que a
tarefa não era a modificação da regra; foi o fundamento do governo e o resultado final
foi uma constituição no sentido moderno.
O caminho da América para a constituição moderna, em contraste, foi mais fácil e
direto, pois recebeu os ingredientes necessários da Europa, mas deixou para trás os
obstáculos europeus no continente.27 Assim, a França representa o caso mais
complicado, mas historicamente mais poderoso , na medida em que, embora os
eventos americanos tenham gerado muito interesse na Europa, eles não foram vistos
como tendo grande relevância para a situação europeia. Pelo contrário, foi a Revolução
Francesa que levantou a constituição como uma questão política em outros estados do continente.
Por essas razões, o modelo explicativo deve primeiro demonstrar sua validade usando
o exemplo francês. Certamente, logo ficará claro que isso também abrange o caso
americano.
b) Inglaterra
Em primeiro lugar, porém, o modelo explica por que a Inglaterra permaneceu sem
uma constituição formal, embora fosse a nação economicamente mais avançada e
política e economicamente liberal do velho mundo. A Inglaterra conseguiu fazer a
transição de sua sociedade para condições burguesas sem uma ruptura revolucionária
com o domínio tradicional. As razões mais importantes para isso devem ser
encontradas no declínio precoce do sistema feudal que, em contraste com o continente,
tornou permeáveis as barreiras entre a nobreza e a burguesia e, assim, facilitou tanto
o enobrecimento de burgueses merecedores quanto a atividade empresarial de
nobres, e a circunstância de que o efeito da reforma não foi fortalecer o poder
monárquico, mas aumentar o papel do Parlamento, cujo apoio Henrique VIII buscou
para seu cisma com Roma. Dessa forma, a nobreza e a burguesia da Inglaterra tinham
mais interesses em comum do que no continente, e possuíam no Parlamento uma
representação politicamente efetiva de interesses, ao mesmo tempo em que suprimiam
as assembléias dos estamentos e o estabelecimento do poder absoluto do Estado
que estava em curso. nos estados continentais progressivos daquela época.
Embora a Inglaterra não fosse inteiramente influenciada pelo absolutismo, as
reivindicações de absolutismo que os Stuarts afirmaram no século XVII sem o apoio
da circunstância legitimadora das guerras civis religiosas despertaram a resistência
conjunta da nobreza e da burguesia. A derrubada de Carlos I em 1649 e a eliminação
da monarquia por Cromwell foi a única situação revolucionária na Inglaterra. O fato de
a Inglaterra ter recebido nessa fase uma constituição escrita no sentido moderno, o
'Instrumento de Governo',28 afirma
27 cf. Dieter Grimm, ÿLei Natural Europeia e a Revolução Americanaÿ (1970) III Ius commune 120.
28
Texto em SR Gardiner (ed.), Os Documentos Constitucionais da Revolução Puritana 1628-1660
(Oxford: Clarendon Press, 1968), p. 405; além de Gerald Stourzh, Leis Fundamentais e Direitos Individuais no
55
a relação entre rupturas revolucionárias e a constituição moderna aqui postulada. Apesar

da semelhança de linguagem, esse documento não deve ser confundido com as 'formas
de governo' contemporâneas do continente, às quais faltava o caráter de regra
constituinte. A curta duração desta primeira constituição se deve ao fato de que a nova
ordem de Cromwell entrou em colapso rapidamente após sua morte, o que aumentou a
disposição do Parlamento para restaurar a monarquia. A constituição que surgiu do
rompimento com o governante tradicional e a necessidade de restabelecer o governo
em uma nova base tornou-se obsoleta com a cura do rompimento.
A incruenta Revolução Gloriosa de 1688 consolidou permanentemente a tradição

monárquica e, ao mesmo tempo, garantiu a primazia política do Parlamento. As classes
dirigentes da sociedade foram assim habilitadas a moldar a ordem social legalmente de
acordo com seus próprios conceitos e necessidades. Consequentemente, a liberdade
econômica prevaleceu na Inglaterra muito antes de Adam Smith fornecer o fundamento
teórico. Mas, sobretudo devido à gradual liberalização, surgiu também na Inglaterra o
problema da manutenção da compatibilidade dos subsistemas sociais com o sistema
político, resolvido no continente pela constituição. A esse respeito também, a Inglaterra
poderia construir sobre as instituições existentes e o Parlamento poderia crescer na
função de mediador, enquanto no continente, onde o poder absoluto do estado havia se
tornado a norma, tal agência de mediação teve que ser inventada em primeiro lugar.
c) América
As colônias norte-americanas da Inglaterra superaram a metrópole em vários aspectos.
Em contraste com a Europa, eles nunca conheceram o sistema feudal e as barreiras de
classe das propriedades e não foram restringidos em seu desenvolvimento mesmo por
recursos escassos. A ordem social que surgiu pela evolução na Inglaterra e foi o objetivo
da revolução na França foi a realidade americana desde o início, embora baseada em
uma economia escravista. Além desse problema, que também assolou a Revolução
Francesa, as premissas teóricas do modelo social burguês não foram tão atualizadas
quanto aqui. Consequentemente, a América não precisava de uma constituição para
afirmar a ordem social burguesa.
Ainda assim, a América assumiu a liderança sobre a Europa na constitucionalização
do governo. A razão para isso pode ser encontrada na ruptura revolucionária com o
domínio tradicional. Essa ruptura não pode ser atribuída a uma burguesia no sentido
europeu continental como porta-estandarte, pois o termo não pode ser aplicado
diretamente à sociedade americana sem propriedade. Em um sentido não estatista,
entretanto, toda a América naquela época pode ser considerada burguesa.29 Essa
suposição é corroborada pela circunstância de que os habitantes brancos não eram apenas politicame
Constituição do século XVIII (Claremont/Calif.: Claremont Institute for the Study of Statesmanship and Political
Philosophy, 1984).
29 Cf, para uma visão geral Heide Gerstenberger, Sobre a economia política da sociedade civil. As condições
históricas de sua constituição nos EUA (Frankfurt am Main: Athenäum Fischer, 1973), p. 24
56
mas a grande maioria deles também era economicamente independente e obtinha sua
independência da atividade econômica e não de funções oficiais ou rendas de terra.
Isso não quer dizer que a sociedade era igualitária. Mas as fronteiras de classe eram
significativamente mais permeáveis do que as fronteiras estatais na Europa. Ao longo
do século XVIII, essa burguesia não apenas ganhou consideravelmente em força
econômica, mas também desenvolveu uma forte consciência política, que se alimentava
do alto nível de autogestão que o governo colonial inglês permitia.
É certo que os colonos não provocaram a ruptura revolucionária para estabelecer

uma ordem social baseada na liberdade, como é o caso da Revolução Francesa.
Ainda assim, o ponto de referência era o mesmo. Na América, o objetivo era defender
a já existente ordem social baseada na liberdade contra as invasões do Estado.
Os impostos especiais impostos aos americanos para pagar a Guerra dos Sete Anos,
que eram caros para a Grã-Bretanha, mas lucrativos para as colônias, eram vistos
como tal invasão. Esses impostos foram impostos pelo Parlamento, que não incluía
nenhum representante americano. No entanto, sob a teoria da representação vigente,
os colonos eram considerados representados. Essa ficção poderia ser mantida
enquanto o Parlamento não fizesse distinção entre súditos britânicos e americanos.
Quebrou quando os representantes começaram a discriminar os americanos. Assim,
em matéria de tributação, o Parlamento britânico se comportou em relação às colônias
de maneira quase absolutista e as levou, uma vez que o apelo à lei inglesa válida se
mostrou infrutífero, a sua ruptura revolucionária com a metrópole - que, como o
Revolução Francesa mais tarde, foi justificado com base na lei natural.30
A América viu-se, assim, diante da mesma situação que havia permanecido um

episódio na Inglaterra, mas que se revelaria determinante na França: o vácuo do poder
legítimo do Estado e a necessidade de reconstituir o poder legítimo.
Essa reconstituição ocorreu sem uma consciência mais profunda do novo
desenvolvimento da época na forma da constituição moderna. Isso é compreensível
quando se considera que já existia nas colônias uma tradição de estruturas de ordem
abrangentes e fundamentais estabelecidas por escrito.31 Em termos de conteúdo, elas
não diferiam apreciavelmente das normas da common law inglesa. No entanto, o
recomeço e o caráter fundador da colonização promoveram a enumeração e
documentação de direitos. Ainda assim, não seria correto ver as constituições
modernas prefiguradas nos contratos de povoamento e nas cartas coloniais, pois estes
careciam de qualquer relevância para o poder máximo do Estado. Situados abaixo da
ordem estatal inglesa e válidos apenas dentro de sua estrutura, esses documentos
representavam estruturas de ordem com alcance meramente regional ou local.
Na situação de vácuo da ruptura revolucionária, no entanto, o recurso a essas

cartas básicas para constituir um novo estado parecia natural. Alguns
30
Jürgen Habermas, ÿNaturrecht und Revolutionÿ em sua teoria e prática (Neuwied: Luchterhand, 1963),
pág. 52; Grimm (n. 27), pág. 120.
31
Veja Stourzh (n. 28).
57
as colônias os elevaram inalterados ao status de uma constituição, embora a maioria usasse

os antigos documentos como base para redigir uma nova constituição . foi uniformemente
entendida como um mandato pelo povo, e a constituição, em uma compreensão ingênua e
literal da teoria do contrato social, foi interpretada como o contrato fundamental entre todas as
pessoas com
todos os outros que fixaram o mandato e definiram os termos do seu exercício.

É certo que não se poderia esperar o mesmo grau de concentração do objeto de regulação,
ou seja, o poder do Estado, como o alcançado pelas monarquias absolutas do continente
europeu. A ausência dos fardos históricos do continente significava que as colônias, como a
metrópole, também careciam de seu produto, o estado racionalmente organizado apoiado por
seu exército e administração . Idade Média, mas eram capazes de uma formação unificada e
afirmação de vontade e, portanto, capazes de sustentar uma constituição.
Dada a sua origem, as constituições americanas não divergiram apreciavelmente da

situação jurídica inglesa no que diz respeito ao conteúdo. Funcionalmente, no entanto, eles
foram além da situação jurídica inglesa em um aspecto importante. O direito constitucional
inglês baseava-se no princípio da soberania parlamentar.
Nestas circunstâncias, o significado jurídico dos «direitos dos ingleses», considerados
fundamentais, reduzia-se forçosamente à imposição de limites ao executivo. O Parlamento,
como representante dos detentores de direitos, era considerado o baluarte dos direitos
fundamentais, mas podia dispor deles à vontade no exercício de sua função. As colônias
americanas vivenciaram o Parlamento como uma ameaça, ao invés de um guardião dos
direitos fundamentais. Consequentemente, colocaram esses direitos acima do Poder
Legislativo, constituindo-os como direitos constitucionais, dando assim um importante passo
em direção à constituição no sentido moderno.34
d) Suécia
Embora as constituições americanas se encaixem perfeitamente no modelo explicativo, ele
deve, em última análise, provar sua solidez naquelas constituições que surgiram, em parte
antes das revoluções americana e francesa e em parte após estas, sem o pré-requisito de
uma burguesia ascendente afirmando uma modelo social liberal durante uma ruptura com o
poder estatal tradicional. O 'instrumento sueco
32 cf. Francis N. Thorpe (ed.), As Constituições Federais e Estaduais, Cartas Coloniais e outras Leis
Orgânicas dos Estados, Territórios e Colônias (Buffalo, NY: WS Hein, 1909); Willi P. Adams, Constituição
Republicana e Liberdades Civis. As Constituições e Idéias Políticas da Revolução Americana (Darmstadt:
Luchterhand, 1973).
33 Cfr. Dieter Grimm, ÿThe Modern State: Continental Traditionsÿ in Franz-Xaver Kaufmann et al. (eds),
Orientação, Controle e Avaliação no Setor Público (Berlin: de Gruyter, 1986), p. 89.
34 Cfr. Gerald Stourzh, 'As Declarações de Direitos, Soberania Popular e a Supremacia da Constituição:
Divergências entre as Revoluções Americana e Francesa' in C. Fohlen/MJ Godechot (eds), La Révolution
américaine et l'Europe (Paris: CNRS, 1979), pág. 347.
58
de Governo' de 1772 é amplamente considerada uma 'constituição antes da

constituição'. Este instrumento não foi o primeiro de seu tipo. Em vez disso, a
Suécia foi capaz de olhar para trás em uma longa tradição de tais instrumentos de
governo que remonta a 1634 . surgiram em meados do século XVII e foram
mencionados anteriormente. Mas o instrumento em questão também é comparável
materialmente a esses outros. Promulgada pelos estamentos por ocasião da
regência do herdeiro menor do trono após a morte de Gustav Adolf, reforçou os
direitos dos estamentos em relação ao poder monárquico e reorganizou a estrutura
da administração.
Na variada história da Suécia, que nunca superou o dualismo da monarquia e

das propriedades, mas sim oscilando entre a primazia das propriedades e do rei,
cada mudança subseqüente no equilíbrio de poder resultou na alteração do
instrumento existente de governo de a promulgação de uma nova. O Instrumento
de Governo de 1772 também marcou uma fase dessa disputa, em que o monarca
conseguiu em grande parte circunscrever os direitos dos estamentos e tentou selar
permanentemente por escrito essa vitória. O Instrumento de Governo de 1772,
portanto, não representa uma forma inicial da constituição moderna adequada para
desafiar o modelo explicativo, mas sim uma forma tardia da tradição de governo
baseado em propriedades que havia desaparecido em outros lugares. Assim como
estas, o Instrumento de Governo compartilha com as constituições modernas o
objetivo de regular de forma abrangente o poder do Estado.
No entanto, falta-lhe tanto o elemento constitutivo quanto o caráter universal.
Em vez disso, ele opera dentro da estrutura tradicional do estado dualista.
e) Alemanha e outros países Após

a Revolução Francesa, as constituições se espalharam por toda a Europa.
Mesmo antes da promulgação da primeira constituição francesa, a Polônia recebeu
uma constituição em 3 de maio de 1791. Com base no atual modelo francês, a
constituição se espalhou com os exércitos franceses pela Itália, Suíça, Holanda,
Alemanha e Espanha.36 O fim da hegemonia napoleônica sobre a Europa também
significou o fim dessas constituições, mas não do movimento constitucional. Em
vez disso, a constituição no sentido moderno permaneceu a questão dominante
da política doméstica na Europa, e em muitos países da Europa, especificamente
em uma série de estados alemães individuais, as constituições fortemente
influenciadas pela Charte Constitutionelle francesa de 1814 foram promulgadas
sem pressão de fora do país. Para a grande maioria dessas constituições, particularmente a alem
35
E. Hildebrandt (ed.), Sveriges Regeringsformer 1634-1809 (1891); Michael Roberts, ÿOn Aristocratic
Constitutionalism in Swedish Historyÿ em seus Essays in Swedish History (Londres: Weidenfeld and
Nicholson, 1967), p. 14: Oestreich (n. 2), p. 53; Nils Herlitz, Principais características da história constitucional
sueca (Rostock: Hinstorff, 1939), p. 185
36 cf. Dieter Grimm, 'Os fundamentos constitucionais da legislação de direito privado' em H. Coing (ed.),
Manual das fontes e literatura da história recente do direito privado europeu, vol. III/1 (Munique: Beck,
1982), p. 39
59
Pré-requisitos para Emergência da Constituição • 59

No entanto, as condições aqui expostas como constitutivas da constituição moderna
não foram inteiramente alcançadas. Em vez disso, na época em que as constituições
foram promulgadas, geralmente faltava uma burguesia assertiva e, portanto, também
o tipo de ruptura revolucionária que deu origem às primeiras constituições modernas
na América e na França.
Para determinar se isso invalida o modelo explicativo, deve-se primeiro examinar o
que exatamente ele explica. A explicação relaciona-se com o surgimento da
constituição moderna. Isso estava relacionado às condições aqui descritas. Sua
propagação não foi. Uma vez inventado, também poderia ser aplicado a outras
condições ou usado para outros fins. Um fator nesse processo foi a demanda
crescente de povos que careciam de oportunidade ou força para uma revolução
burguesa por conquistas constitucionais, e a correspondente possibilidade de regentes
legitimarem adicionalmente seu governo usando formas constitucionais; influenciou
ainda a necessidade de voltar a mediar entre o Estado e a sociedade num contexto
de crescente diferenciação funcional, que também se verificava nos Estados não
burgueses ou era mesmo politicamente acelerada por razões de concorrência. No
entanto, deve-se notar que, na mesma medida em que faltavam as condições para a
emergência, também essas constituições só poderiam ser uma forma mais fraca do
tipo constitucional moderno que surgiu na América e na França. Isso poderia ser
levado ao ponto de constituições em grande parte sem sentido, de modo que não
serviam mais ao seu propósito original de legitimar e restringir o governo político, mas
apenas davam a aparência formal desses benefícios, como na França napoleônica.
A constituição polonesa de 1791, que pode levantar dúvidas sobre a solidez do

modelo explicativo devido à sua prioridade cronológica na Europa, também prova, em
uma inspeção mais detalhada, ser uma imitação truncada da nova invenção . reforma
que foi desencadeada pela primeira divisão da Polônia em 1772. A divisão tornou a
Polônia, na qual a primazia das propriedades sob uma monarquia havia sido
amplamente preservada, e até mesmo o liberum veto mantido, dolorosamente ciente
de seu atraso e partiu para limitar o papel da nobreza e fortalecer o governo
monárquico.
O objetivo pretendido era semelhante ao mantido nas monarquias absolutas sob a
influência do Iluminismo, mas de uma posição oposta. Após o surgimento das
constituições americanas e os esforços para redigir uma constituição francesa, cuja
seção sobre direitos fundamentais foi finalizada em 1789, foi fácil transpor os planos
poloneses para uma forma constitucional, especialmente porque muitos reformadores
poloneses haviam lutado na América. Guerra Revolucionária e estavam em
comunicação com os revolucionários franceses. Livre do absolutismo, o país também
estava aberto a ideias de divisão de poder. Em contraste, a constituição não deixa
dúvidas de que a função de constituir o governo com base na liberdade burguesa não
foi de forma alguma considerada.
37 cf. Georg-Christoph von Unruh, ÿA Constituição polonesa de 3 de maio de 1791 no âmbito do

desenvolvimento constitucional dos estados europeus' (1974) 13 O Estado 185.
60
Quando se ignoram as constituições promulgadas na Europa entre 1796 e 1810,

já que quase nenhuma delas foi uma criação autônoma, mas promulgada sob
pressão francesa e, portanto, sem sentido neste contexto, esta revisão deve
concluir com um olhar para a Alemanha, onde as constituições autônomas surgiram
após o final da era napoleônica. Sua característica comum é que foram concedidos
voluntariamente pelos monarcas no interesse da preservação dinástica.38 Sua
validade legal, portanto, derivava da vontade do governante. Em consequência, o
direito de governar deste último precedeu a constituição e não se baseou nela. As
constituições alemãs careciam, portanto, do elemento constitutivo que é
característico das constituições modernas. Essas constituições relacionavam-se
apenas com o exercício do governo e, portanto, eram semelhantes aos antigos limites legais do g
Assemelhavam-se às constituições modernas, no entanto, no modo como
regulavam o exercício do poder. Ao contrário dos vínculos contratuais mais antigos,
eles se propõem a regular de forma abrangente o exercício do poder.
Consequentemente, a presunção de competência continuou a aplicar-se ao
monarca com base no seu direito pré-constitucional de governar, na medida em
que a constituição não previa explicitamente a participação de outros órgãos no
processo de tomada de decisão. No entanto, cada ato monárquico poderia ser
examinado para verificar sua conformidade com a constituição. Além disso, as
constituições não mais se relacionavam com a relação entre o monarca e os
estamentos, como faziam as antigas formas de governo, mas eram universais. Eles
regulavam a relação entre o monarca e o povo. Eles se baseavam no conceito de
separação entre Estado e sociedade, embora isso fosse realizado de forma muito
menos completa do que nas nações burguesas devido à falta de uma revolução
burguesa e à persistência de estruturas corporativas baseadas no estado. Existiam,
porém, direitos fundamentais que justificavam uma autonomia que, embora limitada,
tinha margem de expansão e que só estava sujeita à intervenção do Estado com o
consentimento da sociedade na forma de atos do parlamento.39 Ainda que o
monarca tivesse concedido a constituição voluntariamente, ele não era mais
capaz de se livrar desses laços à vontade. As mudanças constitucionais agora
precisavam de um processo legislativo e, portanto, exigiam o consentimento dos
parlamentos como pré-requisito. Uma vez concedida, portanto, a constituição
liberou-se da vontade do monarca e tornou-se um limite externo aos seus poderes.
Na prática, o objetivo de uma regulamentação integral, a universalidade das normas
constitucionais e um vínculo que não se dissolvesse unilateralmente moderavam a
falta do elemento constitutivo e tornavam as constituições alemãs do século XIX
semelhantes ao tipo constitucional moderno. No entanto, sua convergência
evolutiva com este tipo foi obstruída, de modo que na Alemanha como
38 cf. a caracterização em Ernst-Wolfgang Böckenförde, ÿThe German Type of Constitutional Monarchyÿ in his
State, Society, Freedom (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1976), p. 112
39 cf. Wolfgang von Rimscha, Os Direitos Básicos no Constitucionalismo do Sul da Alemanha (Colônia:
Heymann, 1973); Rainer Wahl, ÿEfeitos Jurídicos e Funções dos Direitos Fundamentais no Constitucionalismo Alemãoÿ
(1979) 18 O Estado 321; Dieter Grimm, ÿDireitos básicos e direito privado na ordem social burguesaÿ em seu
direito e estado (n. 15), p. 192
61
Condição Atual da Constituição â•¢ 61
bem, a ruptura revolucionária com o domínio tradicional foi finalmente necessária para
finalmente, e com muito atraso, afirmar a constituição moderna inteiramente.
iii. Sobre a Situação Atual da Constituição
1. Necessidade Contínua
As condições sob as quais a constituição moderna pôde emergir há mais de dois

séculos mudaram desde então. Isso força a questão de saber se a constituição pode
ser mantida quando separada de suas condições originais e sob pré-requisitos
alterados. Certamente, os sinais externos indicariam a demanda, porque a constituição
se espalhou por todo o mundo e não pode ser encontrada apenas naqueles sistemas
políticos com uma tradição de liberalismo burguês. No entanto, essa circunstância
inicialmente testemunha apenas a contínua atração e possivelmente a falta de
alternativas para a ideia da constituição como uma solução para o problema da
legitimação e limitação do poder político. Isso também o confere uma certa utilidade
para os próprios governantes, para os quais a constituição promete maior segurança
e aceitação de seu governo. Em contraste, a atual propagação global da constituição
não diz nada sobre sua eficácia hoje.
Em um aspecto, entretanto, a situação especial da qual a constituição originalmente

emergiu tornou-se a regra. Não se aceita mais que um governante seja legitimado por
razões pré-existentes, transcendentais ou inerentes ao exercício do poder. O vácuo
deixado após a revolução contra um governante consensual independente, que
constituiu a razão para a necessidade de reconstituição do governo, tornou-se assim
permanente, embora de forma latente. A autoridade para governar depende de
autorização e consentimento. Nessas circunstâncias, no entanto, regras legais que
definam como o poder do Estado deve ser criado e exercido são necessárias para
que a regra tenha qualquer pretensão de legitimidade. Isso não é implementado em
todos os sistemas políticos com o objetivo de limitar o poder. Ainda assim, o pilar mais
confiável da constituição é a necessidade de derivação e organização da regra.
Independentemente disso, porém, observam-se desdobramentos que fragilizam o

poder regulador do direito constitucional em relação ao poder do Estado, pondo em
xeque sua capacidade de solucionar problemas no presente. Isso não se refere nem
ao pseudoconstitucionalismo generalizado nem à falta de meios de fazer valer os
requisitos constitucionais por meio de procedimentos legais que prevalece em muitos
lugares. Ambos existem desde o início. Em vez disso, estão em questão as limitações
estruturais do controle legal do processo político, que dessa forma são novas. Eles se
originam em uma constelação alterada de problemas que distingue as sociedades
industriais altamente complexas das sociedades burguesas pré-industriais. Esses
problemas transformaram tanto a função quanto a natureza do Estado. No que diz
respeito às condições originárias da constituição moderna, estas impactam o modelo
social que fundamenta o direito constitucional e o objeto da regulamentação
constitucional.
62
2. Materialização das Tarefas do Estado
O modelo burguês de sociedade falhou em cumprir as promessas associadas a ele. Certamente,

desencadeou a economia, contribuindo assim para um aumento inimaginável da prosperidade. No
entanto, a conciliação de interesses também prevista nunca ocorreu. Desenvolvido em condições pré-
industriais, o modelo social burguês renunciou à pretensão de estender seus benefícios a toda a
sociedade após a Revolução Industrial. Pelo contrário, deixou em seu rastro uma divisão de classes
que era tão repugnante quanto o sistema anterior de estamentos. Isso minou a premissa da capacidade
da sociedade de se controlar. Se o objetivo da igualdade de liberdade deveria ser preservado, os meios
tinham que ser mudados. A justiça social não poderia mais ser esperada como a consequência natural
do livre jogo das forças sociais, mas sim, mais uma vez, deveria ser efetuada politicamente. Isso levou
a uma materialização do problema da justiça. Consequentemente, o Estado também teve que sair do
papel de mero garantidor de uma ordem pressuposta como justa, e mais uma vez moldar ativamente
essa ordem com vistas a objetivos materiais específicos.
Isso tem consequências para a constituição, pois ela não foi pensada para resolver problemas
materiais, nem pode ser adaptada a essa tarefa sem dificuldade. Assim, o poder regulador da
constituição declina proporcionalmente ao alcance da transformação de um estado liberal orientado
para a ordem para o estado de bem-estar moderno. A reduzida congruência entre os problemas sociais
e a resposta constitucional associa-se inicialmente ao facto de o novo tipo de Estado se caracterizar

não por intervenções individuais na esfera da liberdade reservada em princípio à escolha individual,
mas por planear, orientar e estabelecer serviços de todos os tipos para a sociedade. No entanto, isso
vicia a lei constitucional, que visa domar a invasão do Estado, na mesma medida. Como as atividades
do Estado moderno não representam invasões no sentido legal, elas não precisam de uma base legal.
Onde não existe base legal, o princípio da legalidade da ação administrativa também não se aplica.
Como a administração opera em um vácuo legal, a supervisão judicial dos atos administrativos também
diminui. As manifestações mais importantes do estado de direito e da democracia tornam-se assim
parcialmente inoperantes.
Esse perigo não passou despercebido e juízes e estudiosos tentaram remediar os déficits
democráticos e constitucionais ampliando o conceito de usurpação e a necessidade de uma base de
ação na lei. No entanto, tornou-se evidente que, por duas razões, isso só é possível de forma limitada.
Em primeiro lugar, ao contrário das questões formais, os problemas materiais não podem ser resolvidos
no nível legal. Embora a lei possa impor uma solução, a realização do requisito normativo depende em
grande parte de fatores extralegais, e a realização da constituição, para a qual não existiam problemas
de escassez enquanto apenas impunha barreiras, torna-se contingente ao que é possível. Em segundo
lugar, ao contrário das funções de garantia do Estado, as funções de estruturação escapam à
regulamentação legal abrangente. No cumprimento de sua função de garantidor, o Estado agiu de
forma retroativa e seletiva. As atividades estatais deste tipo são relativamente fáceis de determinar
63
Condição Atual da Constituição â•¢ 63

um nível normativo. A norma define o que deve ser considerado perturbação da ordem e
determina as ações que o Estado pode empregar para restabelecer a ordem. Em contraste, a
atividade do estado material opera de forma prospectiva e abrangente.
Esta atividade revela-se tão complexa que não pode ser totalmente antecipada e, portanto, não
totalmente determinada por lei. Sempre que se trate da realização de objetivos prospectivos,
os requisitos do direito constitucional podem ser cumpridos apenas de forma limitada devido a
razões estruturais.
3. Difusão do Poder do Estado
A constituição moderna baseava-se na diferença entre Estado e sociedade. A sociedade foi

despojada de todos os meios de poder político e libertada, enquanto o estado foi dotado do
monopólio do poder e depois restringido. É essa diferença que permitiu a vinculação racional
do poder do Estado pela lei. Embora regulasse a relação entre o Estado e a sociedade, esta
última detinha a posição de titularidade por princípio e a primeira a posição de obrigação. Mas
essa diferenciação também está desaparecendo diante das novas tarefas do Estado e, com
ela, do potencial regulador da constituição. Isso é verdade em dois aspectos.
Por um lado, a extensão do sufrágio foi inevitavelmente associada ao surgimento de partidos

políticos, para os quais nenhuma provisão foi feita nas constituições originais. Mesmo hoje,
muitas constituições não os notam, mas eles são as forças determinantes da vida política. No
entanto, onde estão sujeitas a normas constitucionais, elas revelam uma curiosa fragilidade
regulatória. A razão para isso é que os partidos não podem ser localizados dentro do sistema
dualista de Estado e sociedade. Eles operam como instâncias mediadoras entre o povo e os
órgãos do Estado e, em virtude de sua função, necessariamente atravessam a fronteira entre
Estado e sociedade que está no cerne da constituição.
Estas são as organizações que trabalham nos órgãos do Estado em nome do povo e
determinam o seu programa de ação. Como consequência, torna-se claro ao examinar que os
partidos políticos podem ser vistos por trás de todas as instituições estatais. Eles já completaram
sua tarefa antes que a separação de poderes tenha a chance de se tornar operacional. Como
resultado, os órgãos estatais independentes não verificam e equilibram uns aos outros,
conforme previsto na constituição; em vez disso, os partidos políticos cooperam entre si em
diferentes funções.
Em segundo lugar, a forma alterada de atividade do estado obscurece a fronteira do sistema
entre o estado e a sociedade. Não mais apenas o garante de uma ordem subjacente, o Estado
moderno assume hoje o controle global do desenvolvimento social. No entanto, esta expansão
da sua missão não foi acompanhada por um reforço dos seus poderes. Em particular, o sistema
econômico, protegido por direitos básicos, permanece no domínio privado. Como consequência,
o Estado não pode contar com seus meios específicos de comando e coerção, mas tem apenas
métodos indiretos à sua disposição para realizar suas novas tarefas. Nessa medida, o Estado
torna-se dependente da vontade dos atores privados de seguir seu exemplo. Isso coloca os
atores privados em posição de negociação, e o que parece ser uma decisão formal do Estado
é, em termos materiais, o resultado de processos de negociação nos quais
64
poder público e privado estão envolvidos em uma mistura difícil de

dissolver. Dessa forma, grupos sociais privilegiados participam do
cumprimento das funções estatais, empurrando assim o sistema ainda
mais longe no caminho de volta à velha ordem de centros de governo
dispersos e independentes. A força vinculante da constituição diminui
na mesma medida, pois não inclui mais toda a criação de decisões
coletivamente vinculativas e nem todos os participantes no processo de
tomada de decisão. Apesar de sua aspiração, a constituição é relegada
à função de uma ordem parcial, adquirindo características do antigo
vínculo localizado e seccional da regra . cresce.
40 As considerações que substanciam esta conclusão são apresentadas em Dieter Grimm, ÿO desenvolvimento
sócio-histórico e constitucional rumo ao estado de bem-estar` em seu Recht und Staat (n. 15), p. 138
65
ÿ3ÿ
Direitos Básicos no Formativo

Era da Sociedade Moderna
eu. Direitos básicos como um fenômeno moderno
1. Definição de Direitos Básicos
Os direitos básicos são um produto das revoluções burguesas do final do século XVIII e fazem
parte do programa do estado constitucional moderno que emergiu dessas revoluções. Isso
ainda não foi suficientemente reconhecido na erudição histórica. Em vez disso, muitas vezes
encontramos uma tendência a considerar toda liberdade legalmente garantida como um direito
básico. Usando essa definição, é possível traçar os direitos básicos no passado, de modo que
eles simplesmente entram em um novo estágio de desenvolvimento com o constitucionalismo
moderno. Não é que se tornem juridicamente válidos, mas sim que sua validade adquire maior
alcance.1 Isso é correto na medida em que os direitos fundamentais representam uma forma
histórica de garantia jurídica da liberdade e, como tal, fazem parte de uma longa tradição. No
entanto, não se deve esquecer que os direitos fundamentais representam uma forma específica
de garantia legal de liberdade que rompeu com seus predecessores em importantes aspectos
e derivou sua continuada atratividade justamente dessa ruptura. Assim, para compreender a
natureza única dos direitos básicos, o melhor caminho é examinar os catálogos de direitos
básicos nas constituições modernas que institucionalizam as mudanças trazidas pela revolução
para identificar como eles diferem das formas mais antigas de garantias legais de liberdade.
A formulação mais sucinta dessas diferenças pode ser encontrada na Declaração de Direitos
da Virgínia de 16 de agosto de 1776, que começa afirmando "que todos os homens são por
natureza igualmente livres".2 Ao fazê-lo, afasta-se de garantias legais anteriores
1 cf. por exemplo, as contribuições de W. Schulze, 'A resistência camponesa e os "direitos da humanidade"' em G.
Birtsch (ed.), Direitos fundamentais e de liberdade no curso da mudança na sociedade e na história (Göttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 1981 ), esp. pág. 56; B. Sutter, 'A Proteção da Personalidade nas Leis Medievais. Sobre
a gênese histórica dos direitos fundamentais e de liberdade modernos' em G. Birtsch (ed.), Direitos fundamentais e
de liberdade da sociedade corporativa à sociedade burguesa tardia (Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1987),
p. 17. Uma distinção clara entre postulação literal e validade jurídica dos direitos básicos também está ausente na
referência padrão de G. Oestreich, History of Human Rights and Basic Freedoms in Outline (Berlim: Duncker &
Humblot, 1968, 2ª ed., 1978).
2
Texto reimpresso em F. Hartung, The Development of Human and Civil Rights from 1776 to the Present
(Göttingen: Musterschmidt, 4ª ed., 1972), p. 40.
66
66 • Direitos Fundamentais na Era Formativa da Sociedade Moderna
da liberdade por três vias fundamentais e cria novas condições, nomeadamente no que diz
respeito aos titulares de direitos, aos fundamentos da validade e à hierarquia daí decorrente,
bem como ao conteúdo da garantia dos direitos. Assim, todas as pessoas têm direito às
liberdades a serem garantidas pelos direitos básicos. A francesa Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen de 26 de agosto de 1793 enfatiza isso em seu próprio título.
As disposições individuais de ambos os documentos utilizam repetidamente as formulações
nenhum homem, todos os homens, qualquer homem, qualquer pessoa, e nul homme, chaque
homme, tout homme. Em contraste, as liberdades legais mais antigas não estavam ligadas à
qualidade da personalidade, mas a um status social específico ou associação corporativa e
apenas em casos excepcionais elas beneficiavam indivíduos – e mesmo assim não todas as
pessoas, mas apenas indivíduos privilegiados.3 Liberdades foram mediadas por espólio ou
concedidas a título de privilégio. Eles eram, portanto, particulares, enquanto os direitos
básicos são sempre concedidos ao indivíduo e, portanto, são universalmente válidos por
meio de sua conexão com a personalidade.
A Declaração de Direitos também declara a razão pela qual os direitos à liberdade são
universais: as pessoas os possuem naturalmente. Correspondentemente, o art. 1 da
Declaração afirma que as pessoas nascem livres e com direitos iguais. Isso afirma nada
menos que a indisponibilidade dos direitos à liberdade. De acordo com a Declaração de
Direitos, as pessoas os mantêm como 'direitos inerentes dos quais... eles não podem por
nenhum pacto privar ou despojar sua posteridade'. De acordo com a clara determinação do
art. 2 da Declaração, a razão de ser do Estado é unicamente protegê-los: 'O fim de toda
associação política é a preservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem'. Em
contraste, as garantias de liberdade mais antigas eram justificadas pela tradição ou
concedidas ou acordadas com o governante e, portanto, sempre pelo direito positivo. Isso
significa que eles poderiam ser alterados, embora principalmente, apenas por consentimento
mútuo. No entanto, os direitos naturais também foram transferidos para o direito positivo
pelas declarações de direitos. Mas isso constituiu apenas um reconhecimento e não uma
criação desses direitos; sua inclusão na constituição, à qual o poder do Estado deve sua
existência e autoridade, destinava-se especificamente a conceder-lhes um status mais
elevado. É por isso que os direitos básicos não são apenas leis difíceis de mudar, mas são
inalteráveis e, portanto, leis superiores .
Como objeto de suas proteções, a Declaração de Direitos cita a liberdade igual, sem
nenhuma qualificação adicional. O Artigo 4 da Declaração Francesa descreve o que significam
as palavras: 'A liberdade consiste na liberdade de fazer tudo o que não prejudique ninguém'.
A liberdade, portanto, não existe para um fim particular ou depende de uma função específica.
Pelo contrário, é um fim em si mesmo e, como tal, uma autorização para qualquer uso
arbitrário. Por sua própria natureza, a liberdade assim compreendida não admite outras
restrições "exceto aquelas que asseguram aos demais membros da sociedade o gozo dos
mesmos direitos". Por
3 Sobre a caracterização dessas liberdades legais mais antigas, ver O. Brunner, 'Freiheitsrechte in der alt
ständische Gesellschaft' em H. Büttner (ed.), Festschrift Th. Mayer (Lindau e Konstanz: Thorbecke, 1954),
p. 293; K. v. Raumer, 'Estado absoluto, liberdade corporativa, liberdade pessoal' em HH Hoffmann (ed.), A
emergência do estado soberano moderno (Colônia: Kiepenheuer & Witsch, 1967), p. 173
67
Direitos básicos como fenômeno moderno • 67
Em contraste, as ordens sociais mais antigas, baseadas em um bem-estar geral

preexistente e materialmente definido, primeiro impuseram laços e obrigações aos
membros da sociedade. As liberdades, por outro lado, existiam apenas na forma de
privilégios ou pré-requisitos para o cumprimento de funções sociais. Consequentemente,
seu exercício foi ao mesmo tempo guiado e limitado por essa função. Pela mesma
razão, as antigas garantias legais de liberdade só poderiam ter como objeto as
liberdades individuais; eles poderiam até coexistir confortavelmente com um sistema
de ausência geral de liberdade. Em oposição a isso, os direitos básicos tomam uma
decisão sistêmica em favor da liberdade em si. Através da eliminação de um ideal de
virtude previamente estabelecido e materialmente definido, seu bem-estar geral
consiste em possibilitar a autodeterminação individual.
É verdade que as declarações de direitos formulam a escolha fundamental da
liberdade na forma de garantias individuais; entretanto, isso não altera o fato de que
não se tratam de liberdades particulares, mas sim de especificações históricas do
princípio da liberdade geral. Eles negam as antigas obrigações obrigatórias ou práticas
estatais que foram sentidas pelos autores das declarações como particularmente
opressivas. Apesar das muitas diferenças em detalhes, é possível identificar quatro
grupos de direitos básicos que se repetem consistentemente. O primeiro grupo
assegura a liberdade da pessoa e da esfera privada. Isso inclui aspectos como
liberdade pessoal com a abolição de qualquer relação de governo privado, liberdade
de prisão e punição arbitrárias e proteção da esfera privada. O segundo grupo refere-
se à esfera da comunicação e assegura a liberdade de consciência, liberdade de
opinião e liberdade de imprensa, bem como a liberdade de associação e reunião. O
terceiro grupo diz respeito à vida econômica e garante o livre uso da propriedade, a
liberdade contratual e profissional. Por fim, o quarto grupo enfoca a igualdade, segundo
a qual a substância desses direitos é uma reação à sociedade feudal e é entendida
não como igualdade social, mas como igualdade perante a lei, ou mais precisamente:
igualdade na liberdade.
Quando se considera as áreas de aplicação e as propriedades dos direitos básicos,

que até então nunca haviam sido especificados, ou pelo menos não compilados, fica
claro o quão radicalmente eles romperam com a tradição e constituíram uma nova
ordem. Com sua referência à liberdade individual, eles atacaram um modelo de ordem
baseado em um ideal de virtude materialmente definido.
Eles, portanto, não concederam autodeterminação a indivíduos ou grupos sociais, mas
impuseram-lhes obrigações e permitiram-lhes apenas os direitos derivados de acordo
com a função. Através da vinculação do status legal com a personalidade natural e a
igualdade na lei que isso implica, eles minaram a sociedade feudal, que foi construída
sobre status e propriedade ou associação de uma corporação e foi, portanto,
caracterizada por desigualdade legal e privilégio. Com seu foco na autodeterminação
individual e na autonomia amplamente garantida dos subsistemas sociais do controle
político, eles militaram contra o estado monárquico absoluto, que reivindicou para si a
compreensão superior do bem-estar geral e obteve autoridade diretiva abrangente
sobre indivíduos. vida e desenvolvimento social.
68
68 â•¢ Direitos Fundamentais na Era Formativa da Sociedade Moderna
2. Caráter burguês dos Direitos Fundamentais
Tendo em vista a aplicabilidade universal que diferencia os direitos básicos de formas mais antigas de
garantias legais de liberdade, é claro que é necessário examinar até que ponto eles pretendem ser uma
expressão de ideais e interesses burgueses. A coincidência cronológica com a transição da sociedade
feudal para a burguesa e o surgimento dos direitos básicos não responde à causalidade, mas apenas
afirma a pertinência da questão. Só se pode falar em conquista especificamente burguesa se for possível
identificar uma relação inerente entre a burguesia, a liberdade individual e a garantia dos direitos básicos.
A circunstância de a própria burguesia representar um estamento e estar inserida na sociedade feudal

pode lançar dúvidas sobre esse assunto. No entanto, isso não pode ser aplicado sem modificações para
a época em questão. Com o tempo, um estrato de grandes comerciantes e comerciantes de longa
distância; empresas manufatureiras e bancos, de um lado, e servidores públicos da administração e
educação; escritores e estudiosos, por outro, emergiram principalmente da burguesia tradicional,
promovidos pelas necessidades econômicas e administrativas do estado absolutista moderno; embora
fossem considerados na sociedade feudal existente como pertencentes ao terceiro estado, eles eram
distintos do núcleo histórico desse estado, os comerciantes e mercadores urbanos, e suas consciências
e interesses eram bastante divergentes.4
Foi esse novo estrato médio, com um caráter mais racional do que tradicional em função de sua
função, que se sentiu cada vez mais inibido na realização de seu potencial por uma ordem social
baseada em fronteiras estamentárias, laços feudais e corporativos, e paternalismo estatal e iniciou-se
assim um processo de reflexão crítica. A ênfase desta reflexão recaiu ora em aspectos filosóficos e
teóricos, ora mais econômicos e práticos, partindo da premissa de que ou a humanidade não pode
alcançar seu destino de perfeição moral na dependência, mas somente na liberdade, ou que um sistema
que permita o livre desenvolvimento pessoal para cada indivíduo aumenta a capacidade de desempenho
da sociedade como um todo. Sempre, no entanto, essas linhas de pensamento levaram a uma ordem
social em que a liberdade no sentido de autodeterminação individual era o princípio orientador.
Consequentemente, desde o início, esta classe, ao contrário da liderança do terceiro estado mais antigo,
não estava de forma alguma motivada a expandir seus privilégios, nem a inverter a hierarquia de
privilégios em seu favor. Em vez disso, todo o terceiro estado era entendido como o 'estado geral' devido
à sua superioridade numérica e à crescente importância dos serviços sociais que prestava, o que
significava nada menos que o nivelamento total da hierarquia dos estados.5 Suas demandas poderiam,
portanto, ser formulado universalmente: o objetivo era a liberdade igual para todos.
4
Ver J. Kocka, 'Bürgertum und Bürgerlichkeit como um problema na história alemã do final do século 18 ao
início do século 20' em seu Bürger und Bürgerlichkeit im 19. Jahrhundert (Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht,
1987), p. 21; R. Vierhaus (ed.), Cidadãos e burguesia na era do esclarecimento (Heidelberg: Schneider, 1981);
R. Pernoud, Histoire de la burguesie en France (2 vols.) (Paris: Éditions du Seuil, 1960–62); J Raynor, The
Middle Class (Londres: Longman, 1969).
5
Ver EJ Sieyès, What is the Third Estate? [Paris, 1789] R. Zapperi (ed.) (Genebra: Droz, 1970).
69
Direitos básicos como fenômeno moderno • 69
Entendida dessa maneira, a liberdade implicava necessariamente uma

reestruturação do sistema de governo. Setores sociais tão diversos como economia,
ciência e erudição, religião, arte, educação, família e outros tiveram que se emancipar
por meio da liberdade de tomar decisões individuais e cada um seguir seus próprios
critérios de racionalidade. A criação da coesão social e o estabelecimento de uma
reconciliação justa de interesses foram então transferidos para o mecanismo de
mercado, que deveria cumprir esta tarefa de forma mais confiável e sensível do que
era possível sob a orientação política central. Isso não tornou o Estado dispensável,
pois a sociedade, despojada de toda autoridade dominante e meios de compulsão e
fragmentada em indivíduos não afiliados com poderes para perseguir qualquer
comportamento arbitrário, foi incapaz de criar o pré-requisito para alcançar seu
objetivo – liberdade igual para todos – por meio de seu próprio poder. Para atingir
esse fim, ela exigia uma instância externa a ela dotada de meios jurídicos de compulsão – em outra
Nas condições da capacidade de autodeterminação da sociedade, no entanto, o
Estado renunciou à sua autoridade diretiva central e foi forçado a se contentar com
uma função de assistência à sociedade burguesa. Suas tarefas foram reduzidas a
afastar os perigos para a liberdade da sociedade e restaurar o sistema de liberdades
no caso de ocorrer um distúrbio.
No final do século XVIII, não poderia haver qualquer interesse geral em tal
sistema, mesmo que fosse formulado em termos universais e, portanto, prometido
para conceder seus benefícios a todos. Para o monarca, isso significava ser rebaixado
a órgão de um Estado independente dele e ao serviço de uma sociedade autónoma.
Este sistema custou aos estados superiores seus privilégios. A nobreza não só foi
privada de sua base econômica, mas ficou totalmente sem propósito e foi forçada a
buscar a subsistência burguesa no sistema competitivo.
A igreja perdeu o apoio do Estado e o monopólio da verdade. O clero tornou-se uma
profissão privada. As antigas classes burguesas, protegidas pelo sistema de guildas
e monopólios comerciais e comerciais, viam mais riscos do que oportunidades em
uma economia baseada na competição. As classes mais baixas careciam de meios
materiais para realmente explorar as liberdades legais do novo sistema. Assim, os
principais beneficiários do sistema nascente foram a nova burguesia, que também
emergiu como os mais importantes proponentes desta ideia e, na medida em que
foram suficientemente providos de terras, os agricultores. No entanto, como faltava a
este último uma consciência correspondente, pode-se falar justificadamente de um
modelo social burguês, o que obviamente não impediu membros de outros estamentos
de apoiá-lo também por melhor entendimento ou na esperança de lucro.
Em geral, o modelo social burguês teve que contar com a oposição, particularmente
dos monarcas, da igreja e dos estamentos privilegiados. A partir disso, seus
proponentes concluíram que não bastava simplesmente concretizar a nova ordem
conceitual, que teria exigido o direito ordinário e não os direitos básicos. Em vez
disso, buscaram dotá-lo de maior validade para protegê-lo contra recaídas no controle
externo. A esse respeito, o Estado, como detentor do monopólio da força e, portanto,
dos meios para minar o autocontrole social e falsificar os objetivos de seu sistema,
representava um perigo particular. Caso caia em mãos erradas ou caso seus
funcionários desenvolvam seus próprios interesses específicos da organização, bem-estar,
70
70 â•¢ Direitos Básicos na Era Formativa da Sociedade Moderna
e a justiça não pôde ser alcançada. Por isso, o Estado deveria ser impedido de intervir na esfera
social e restringido à sua função de garantir a igualdade de liberdade. Isso em si era, por sua
vez, uma tarefa legal. No entanto, como o estado foi encarregado tanto da legislação quanto da
aplicação da lei, essa tarefa só poderia ser realizada dividindo a ordem jurídica em uma parte
que residia com o estado e obrigava os cidadãos, e outra que se originava dos cidadãos como
fonte do direito público. poder e, portanto, tinha prioridade sobre a parcela atribuída ao Estado e
à qual o Estado estava vinculado quando exercia suas tarefas legislativas e de aplicação da lei.
Esta é precisamente a função desempenhada pelos direitos básicos.6 Devido a essa relação
genética entre a emancipação da burguesia, o restabelecimento do sistema social com base no
princípio da liberdade e a garantia da liberdade através dos direitos básicos, esses direitos
básicos pode de fato ser considerado como uma expressão dos valores e interesses
burgueses. Consequentemente, também é possível medir a realização da sociedade burguesa
em vários países usando o tempo e a extensão de sua afirmação. Os direitos básicos servem,
assim, como um indicador para a realização do modelo social burguês. Isso será explorado mais
detalhadamente na seção seguinte, e a relação entre direitos básicos e sociedade civil, que até
agora foi descrita de forma extremamente abstrata, será melhor ilustrada nesta discussão. Não
existe um padrão uniforme para a realização da sociedade burguesa e o papel que os direitos
básicos desempenham nela. São precisamente as diferenças reveladas no curso de um exame
comparativo, no entanto, que permitem colocar a questão sobre a função dos direitos básicos
em afirmar e assegurar o modelo social burguês mais uma vez com maior precisão. Ao mesmo
tempo, a interação entre os direitos básicos e a sociedade burguesa também coloca
necessariamente a questão de saber se isso se limita à gênese dos direitos básicos ou moldou
sua função permanentemente.
O papel atual e a importância futura dos direitos básicos dependem da resposta a essa pergunta.
ii. Estudos de caso
1. Inglaterra
As origens da história dos direitos básicos modernos são muitas vezes procuradas na Inglaterra.
Isso parece confirmar a tese aqui exposta sobre a relação entre a emergência dos direitos
básicos e a formação da sociedade civil. E, de fato, a Inglaterra é o país em que o feudalismo
começou a decair mais cedo do que em qualquer outro. Assim, no início da Renascença, a falta
de liberdade pessoal já era desconhecida na Inglaterra, restando apenas resquícios de direitos
especiais de propriedades.7 Sem as restrições feudais ao emprego e ao comércio, o
6 Veja cap. 2 deste volume.
7 Cfr. R. Hilton, The Decline of Serfdom in Medieval England (Londres: Macmillan, 1969); HM Cam, 'O Declínio e Queda do
Feudalismo Inglês' (1940) 25 (99) História, 216-33 em 216; H. Perkin, The Origins of Modern English Society (Londres: Routledge
& Paul, 1969).
71
Estudos de Caso • 71
a fronteira entre a nobreza e a burguesia rapidamente perdeu seu significado. Tornou-
se virtualmente a regra para os segundos filhos da nobreza seguir uma profissão
burguesa, enquanto os membros economicamente bem-sucedidos da burguesia
podiam eventualmente contar com o enobrecimento. Isso criou uma ampla área de
interesses coincidentes, entre os quais a liberdade da intervenção real era primordial.
O espaço político para a afirmação desses interesses era o parlamento, que
ao contrário das propriedades dos territórios continentais, não sofreu uma interrupção
na tradição durante o início do Renascimento, mas ganhou força durante a Reforma e
evoluiu cada vez mais longe de suas raízes e em uma representação moderna das
forças sociais assertivas em oposição a o executivo monar chical.
Na Inglaterra, antes de qualquer outro país, esse processo encontrou sua expressão
legal na formulação de direitos de liberdade que não eram derivados de propriedade
ou filiação corporativa, mas relacionados ao indivíduo, e que não eram simplesmente
privilégios em benefício de indivíduos específicos ou grupos, mas acumulados para
todos os ingleses. Em parte, esses direitos de liberdade derivavam de uma
universalização de antigos privilégios dos estamentos, como ilustra uma comparação
da Magna Carta com o comentário de Coke do início do século XVII: os detentores de
direitos dos estamentos enumerados na primeira, condes, barões, homens livres , e
comerciantes, são sumariamente substituídos por 'homem'.8 Em parte, esses direitos
foram acrescentados por meio de decisões judiciais com base em disputas individuais.
Essa forma de emergência impedia um catálogo sistematicamente desenvolvido de
formulações concretas do princípio geral da liberdade. Juntos, porém, os direitos
individuais originados em diferentes períodos representam uma proteção relativamente
abrangente da liberdade pessoal, relacionada à comunicação e econômica, de modo
que, em vez de ilhas de liberdade dentro de um sistema de falta geral de liberdade,
pode-se falar em um sistema orientado para a liberdade, embora a legislação
econômica elisabetana e sua supervisão pela Star Chamber de forma alguma merecessem ser cham
No entanto, já no alvorecer do século XVII, durante o período elizabetano, pode-se
observar como os direitos de liberdade adquiriram uma importância crescente, que se
expressou no fato de serem cada vez mais descritos como "fundamentais" - em uma
época em que, em No continente, o conceito de leges fundamentals ou lois
fondamentales era reservado aos princípios mais elevados do direito estatal ou
principesco . dignidade em relação a estes.
8
Texto da Magna Carta reproduzido em C. Stephenson e FG Marcham (eds), Sources of English Constitutional
History, vol. 1 (Nova York: Harper & Row, 1972), p. 115 e segs.; E. Coke, A Segunda Parte dos Institutos das
Leis da Inglaterra (Londres, 1642). Além disso, M. Ashley, Magna Carta in the Seventeenth Century
(Charlottesville: University Press of Virginia, 1965); A. Pallister, Magna Carta (Oxford: Clarendon Press, 1971).
9
JW Gough, Direito Fundamental na História Constitucional Inglesa (Oxford: Clarendon Press, 1955); G.
Stourzh, 'Teoria das formas de governo e leis fundamentais na Inglaterra e na América do Norte nos séculos
XVII e XVIII' em R. Vierhaus (ed.), contratos de domínio, capitulações eleitorais, leis fundamentais (Göttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 1977 ), pág. 294; G. Stourzh, 'Direitos Fundamentais entre Direito Comum e
Constituição' in Birtsch (1981) (n. 1), p. 59; R. Pound, O Desenvolvimento das Garantias Constitucionais da
Liberdade (New Haven: Yale University Press, 1957); H. Mohnhaupt, 'Constituição I' em O. Brunner et al. (eds),
Princípios Históricos, vol. 6 (Stuttgart: Klett-Cotta, 1990), p. 846 e segs.
72
Quando examinada de perto, no entanto, a ênfase provou recair sobre uma prioridade
legal. Os direitos básicos encontraram seu locus na common law, que se desenvolveu a
partir da jurisprudência. Eles eram, portanto, parte da lei ordinária e podiam ser alterados
a qualquer momento por meio de lei estatutária. É verdade que tentativas esporádicas de
subordinar a lei estatutária à lei comum ocorreram, pelo menos quando a primeira violava
o 'direito comum e a razão', como na opinião formulada por Coke no caso do Dr.
Bonham.10 No entanto, uma regra geral que a lei comum A lei, com os direitos de
liberdade que incorporava, tinha um status mais elevado do que a lei estatutária ou
mesmo todo o poder do estado, e não estava sujeita a eles, não fazia parte da tradição jurídica inglesa.
As tentativas de submeter o parlamento aos direitos de liberdade foram uma reação à
experiência com o Parlamento Longo, que seguiu a fase de governo livre do parlamento.
Os Levellers responderam aos excessos do Long Parliament com a exigência de uma "lei
suprema", que refletia a percepção de que os parlamentos, não menos que os governos,
podiam roubar a liberdade de um povo. As várias propostas constitucionais entre 1640 e
1660, referidas como 'acordos do povo', testemunham isso.11 No entanto, as propostas
dos Niveladores e Oficiais encontraram forte resistência. Em resposta ao segundo 'acordo'
de 1648, os oponentes concentraram sua ira principalmente na limitação dos direitos do
parlamento, 'pois o Poder do Parlamento aqui na Inglaterra é sem dúvida Supremo,
Absoluto, Ilimitado, estendendo-se às coisas da religião bem como às coisas civis'.12 Na
Revolução Gloriosa, que, após o experimento republicano de Cromwell e a renovada
reivindicação dos Stuart ao absolutismo, formou a ponte para as condições pré-
revolucionárias, essa posição prevaleceu sobre a dos Levellers. O Parlamento defendeu-
se com sucesso do absolutismo monárquico ao estilo francês sem ter de aceitar restrições
ao seu próprio poder. Em termos de direito público, o resultado da revolução foi finalmente
cimentar a soberania do parlamento, o que o monarca recém-ungido afirmou
expressamente.
No entanto, a luta contra os esforços absolutistas dos Stuarts também trouxe

afirmações solenes de direitos de liberdade em documentos legais especiais, primeiro na
Petição de Direito de 1628, depois na Declaração de Direitos de 1689, que afirmou os
resultados da revolução .13 A questão é se isso dotou os elementos existentes de
liberdade e universalidade com os atributos de direitos básicos, a saber, prioridade e
inviolabilidade, que ainda faltavam. A gênese e o texto desses documentos fornecem
motivos para dúvidas. As ameaças à liberdade que
10
[1610] 8 Co Rep. 114 a 118.
11
Ver SR Gardiner (ed.), The Constitutional Documents of the Puritan Revolution (Oxford: Clarendon Press, 3ª ed.,
1968); DM Wolfe (ed.), Leveler Manifestoes of the Puritan Revolution (Nova York: Humanities, 1967); AL Morton (ed.),
Freedom in Arms. A Selection of Leveler Writings (Londres: Lawrence e Wishart, 1975); WW Wittwer, Direitos Básicos
nos Levellers e no Novo Exército Modelo (Düsseldorf: Henn, 1972); P. Wende, 'Liberdade e Propriedade na Teoria
Política dos Levellers' [1974] 1 Journal of Historical Research 147–231; H.-C. Schröder, 'Os problemas dos direitos
fundamentais nas revoluções inglesa e americana' em Birtsch (1981) (n. 1), p. 75; G Stourzh, Leis Fundamentais e
Direitos Individuais na Constituição do Século XVIII (Claremont: Claremont, 1984).
12
Citação em Schröder (n. 11), p. 85.
13
Texto reproduzido em Stephenson e Marcham (n. 8), p. 450 e segs. e ibid., vol. 2, pág. 599 e segs.
73
Estudos de Caso â•¢ 73
levou à revolução originada com o monarca, enquanto o parlamento se via como o

defensor de um estado legal de liberdade há muito estabelecido. Nenhum recurso à lei
natural era necessário para a legitimação dos direitos de liberdade, apenas a citação
de uma lei válida e estabelecida. Na Petição de Direito, o parlamento enumerou uma
série de violações dos direitos básicos tradicionais por parte da coroa e as relacionou
com a exigência de que o monarca eliminasse as atuais violações da lei e, no futuro,
se abstivesse de novas violações no futuro. Diz-se que este último respondeu com
'Soit droit fait come est wish'. Assim, como numerosos documentos estatais no
continente, a Petição tinha principalmente um caráter de afirmação da lei e contratual.14
O monarca e seu executivo estavam sob obrigações, enquanto o parlamento, que
defendia os direitos, aparecia como o ramo autorizado.
Essa gênese não apenas explica por que a Declaração de Direitos continha
principalmente direitos do parlamento e apenas secundariamente direitos individuais;
também explica por que o escopo dos direitos de liberdade permaneceu essencialmente
inalterado. A revolução não foi combatida, mas pela lei vigente e pelas liberdades que
ela garantia. O parlamento provou ser o garante da liberdade, e a maioria dos
interessados na liberdade viu-se representada pelo parlamento. Consequentemente,
não havia necessidade de garantir a liberdade contra o parlamento.
Em vez disso, como representante daqueles que defendem a liberdade, poderia dispor
dos direitos de liberdade sem violar a lei. Limitações de liberdade legalmente ratificadas
foram entendidas como autolimitação por parte dos titulares de direitos. Pelo caráter
de direitos básicos das declarações de direitos inglesas, segue-se que elas colocaram
ênfase jurídica especial no direito consuetudinário em pontos particularmente sensíveis
à liberdade para conceder-lhes uma garantia adicional, embora não primordial. Eles
restringiram o aparato executivo do estado, mas não o poder do estado como tal, do
qual o parlamento participava. Assim, Stourzh está justificado ao dizer que, embora os
direitos de liberdade tenham se tornado fundamentais na Inglaterra, nenhuma
constitucionalização ocorreu.15 O passo em direção aos direitos básicos foi preparado,
mas nunca realizado.
2. América
Em vez disso, foram as colônias inglesas na América do Norte que conseguiram

transformar os direitos estatutários de liberdade em direitos constitucionais. Esta
circunstância levanta a questão da diferença entre as colônias e a metrópole no que
diz respeito aos direitos básicos. Isso não pode ser explicado por um status legal
menor. Em vez disso, desde a sua fundação, os colonos americanos viveram sob a
ordem legal inglesa e, portanto, também gozaram dos direitos dos ingleses incorporados.
14 cf. G. Oestreich, 'Do contrato soberano ao documento constitucional' in Vierhaus (n. 9), p. 45. Os itens que
foram canalizados recentemente são enfatizados por LG Schwoerer, The Declaration of Rights 1689 (Baltimore:
Johns Hopkins University Press, 1981). Para uma compreensão moderna, cf. E. Hellmuth, 'O debate sobre a 'Bill
of Rights' no século 18' em Birtsch (1987) (n. 1), p. 117
15
G. Strourzh, 'Do conceito aristotélico ao liberal de constituição' em F. Engel-Janosi et al. (eds), príncipe,
Cidadão, homem (Viena: Verlag para a história e a política, 1975), p. 120
74
74 • Direitos Básicos na Era Formativa da Sociedade Moderna
na common law e solenemente afirmado nos documentos do século XVII. Sua

participação nesse ordenamento jurídico não engendrava uma percepção de déficit
de liberdade por parte dos colonos, mas sim um sentimento de superioridade sobre o
continente europeu, caracterizado por estruturas estamentárias e feudais e governado
como um estado policial. Sem a lei feudal e as limitações das propriedades que
haviam sido deixadas para trás na Europa, e com recursos ilimitados que prometiam
uma riqueza de oportunidades para os ousados e trabalhadores, a América possuía
uma ordem social que, embora baseada em uma economia escravista, ideais
burgueses mais próximos do que qualquer país europeu, incluindo a Inglaterra. Assim,
a própria América não forneceu um ambiente para a reforma legal; ao contrário, os
postulados de reforma desenvolvidos sob o direito natural europeu poderiam ser
considerados como a descrição da realidade americana.
Isso não mudou até que os colonos foram confrontados com os déficits na proteção
inglesa da liberdade, que na pátria se tornaram perceptíveis apenas por um curto
período de tempo. Isso ocorreu quando o Parlamento britânico resolveu impor
impostos especiais às colônias americanas após a dispendiosa Guerra dos Sete
Anos. Na disputa que se seguiu, os colonos, como os ingleses fizeram com seu
monarca um século antes, citaram os direitos dos ingleses que também se aplicavam
na América, particularmente os princípios de igualdade e "nenhum imposto sem
representação". A metrópole respondeu a esse argumento referindo-se ao princípio
da soberania parlamentar e à 'representação virtual' dos colonos pelos membros da
metrópole. Com base nessa ficção, os fardos colocados sobre eles foram considerados
auto-impostos e, portanto, legítimos. Essa posição era inatacável do ponto de vista
do direito positivo; foi a fragilidade desse argumento do direito positivo em relação
aos preceitos básicos do direito constitucional inglês que obrigou os colonos a se
referirem a 'direitos inalienáveis', com os quais a Declaração de Independência,16 em
referência formal à Petição de Direito , justificou a ruptura com a pátria nos termos da
lei natural.17 Na reconstituição do poder estatal legítimo que se tornou necessária na
sequência da ruptura revolucionária, os americanos recorreram aos princípios jurídicos
ingleses, que continuaram a aprovar. Como observado anteriormente, os catálogos
de direitos básicos das colônias, que agora haviam avançado para estados,
dificilmente continham um direito que não teria sido aplicado na Inglaterra . e cartas
coloniais, a justificação com base na lei natural pré-estatal atribuída a eles durante a
revolução foi mantida. Os direitos dos ingleses foram assim transformados em direitos
humanos com o mesmo conteúdo dos direitos civis. mas acima
16
Texto reproduzido em SE Morison (ed.), Sources and Documents Illustrating the American Revolution and the
Formation of the Federal Constitution 1764-1788 (Nova York: Oxford University Press, 2ª ed., 1965), p. 157 e segs.
17 cf. J. Habermas, 'Naturrecht und Revolution' em sua Theorie und Praxis (Neuwied: Luchterhand, 1963), p. 52;
Dieter Grimm, 'Direitos Naturais Europeus e a Revolução Americana' (1970) 3 Ius Commune 120; CL
Becker, A Declaração de Independência (Nova York: Harcourt, Brace and Co., 1922).
18 Cfr. Libra (n. 9), p. 65.

75
todos, tendo em vista as experiências com a soberania parlamentar britânica, foram

colocados acima da representação popular, e passaram a restringir o poder público
em todas as suas formas, sem exceção. Desta forma, a América ampliou os direitos
ingleses de liberdade para incluir o elemento de supremacia, e logo depois os garantiu
por meio de uma entidade separada para sua afirmação, uma corte suprema, que
recebeu seus critérios de tomada de decisão do poder constituinte do povo. e percebeu
isso diante de todos os poderes constituídos. É esta ocorrência de 1776 que assinala
a ruptura decisiva entre as formas mais antigas e as mais novas de garantias legais de
liberdade e marca o advento da história moderna dos direitos básicos.19
3. França
A França carecia de uma tradição comparável de direitos de liberdade catalogados

que precisavam apenas ser expandidos em sua função e elevados ao nível da
constituição para atingir o caráter de direitos básicos. Em vez disso, o monarca
reivindicava um poder abrangente de controle sobre a sociedade, e as relações legais
dos súditos eram baseadas na desigualdade de propriedades, determinação externa e
dever. No entanto, quando a França se viu na mesma situação que a América alguns
anos depois, já era possível pensar em termos de direitos básicos.
É certo que a semelhança se restringia à derrubada revolucionária do antigo poder
estatal e à necessidade de reconstituição. Por outro lado, a situação inicial diferia muito
do caso americano. Enquanto os colonos americanos há muito desfrutavam da ordem
liberal e meramente a defendiam contra as ameaças da metrópole e subsequentemente
asseguravam isso na forma de direitos básicos após a conquista da independência, na
França essa ordem era um postulado político de uma autoconsciência, burguesia
economicamente poderosa e de raciocínio crítico, que se via restringida pela ordem
existente em termos de influência e experiência e, a partir de meados do século XVIII,
cada vez mais pressionava por mudanças. Assim, a ordem que os americanos
defendiam tinha que ser criada na França em primeiro lugar.
Aqui também, uma crise financeira do estado, a ser aliviada por aumentos de
impostos, apresentou a alavanca. Os afetados se opuseram aos planos da monarquia
enfraquecida, fazendo valer o direito de consentimento dos estamentos, que não era
exercido há mais de 170 anos . caso contrário, acordado. No entanto, a nobreza
pensava em uma assembléia de estamentos estabelecida de acordo com os princípios
do século XVI, enquanto a burguesia exigia uma composição que refletisse o equilíbrio
alterado de poder dentro da sociedade. Nesse conflito, o direito positivo estava do lado
da nobreza, para que a burguesia pudesse
19 cf. G. Stourzh, 'A constitucionalização dos direitos individuais' (1976) Juristenzeitung 397; WP Adams,
Constituição Republicana e Liberdades Civis (Neuwied: Luchterhand, 1973); B. Schwartz, Os Grandes Direitos
da Humanidade. A History of the American Bill of Rights (Nova York: Oxford University Press, 1977).
20 cf. E. Schmitt, Representação e Revolução (Munique: Beck, 1969).
76
só justifica sua demanda com base na posição superior da lei natural, que, como
anteriormente na América, desenvolveu seu potencial revolucionário. Os cahiers de
doléances, com os quais as comunidades instruíam seus representantes para a
assembléia dos estamentos, e um mar virtual de panfletos da pré-revolução estão
repletos de demandas baseadas na lei natural.21 Depois que o rei aprovou a revogação
dos Estados Gerais com concessões ao terceiro estado e este tendo se declarado
Assembleia Nacional em ruptura revolucionária com o direito público aplicável, foram
criados os pré-requisitos políticos para a realização das reivindicações burguesas.
Tornou-se possível decretar os conceitos de ordem baseados na lei natural como lei
positiva.
Diferentemente da América, no entanto, essa tarefa não foi resolvida pelo
estabelecimento de uma garantia de direitos básicos como um guarda-chuva para
garantir a ordem social. Em vez disso, uma ordem burguesa primeiro teve que ser
criada antes que pudesse ser assegurada por meio de direitos básicos. Ainda assim, a
Assembleia Nacional não optou por reformar primeiro a ordem jurídica e depois garantir
os resultados por meio de direitos básicos, mas sim colocou a elaboração de um
catálogo de direitos básicos no topo do esforço de reforma com a resolução de 14 de
julho de 1789 Essa decisão gerou polêmica na Assembleia Nacional.22 As objeções
são reveladoras do caráter de assegurar a liberdade por meio de direitos básicos. Uma
reserva centrou-se no conceito da necessidade de um catálogo de direitos de liberdade
em princípio. O deputado Crenière se opôs aos vários projetos de direitos básicos,
afirmando que havia apenas um direito básico, ou seja, a participação de cada indivíduo na formação
Essa era a posição democrática radical de Rousseau, que não era compatível com as
limitações materiais das decisões majoritárias. Em contraste, a maioria dos deputados,
como os representantes das colônias americanas antes deles, achava que a liberdade
individual também poderia ser ameaçada por representantes populares eleitos.
Consequentemente, eles raciocinaram, os direitos básicos tinham que proteger os
indivíduos dos legisladores em pontos de perigo.
A outra objeção muito mais fortemente apoiada relacionava-se com a seqüência
das etapas da reforma. De acordo com isso, deveria ser dada prioridade à eliminação
da ordem existente com suas desigualdades e privilégios, suas repressões e restrições
ao comércio, e sua substituição por uma nova ordem fundada na liberdade e na
igualdade. Isso significava dar prioridade à reforma do direito civil, do direito penal e do
direito processual, enquanto a tarefa de garantir novas condições na forma de direitos
básicos aparecia como um problema secundário. Pelo contrário, a maioria da
Assembleia Nacional insistiu na prioridade dos direitos fundamentais, afirmando assim
que estes representavam não só as garantias de existência da ordem social burguesa
perante o Estado, mas também continham os princípios fundamentais que precisavam
ser a ser estabelecida se a reforma da lei ordinária fosse
21 cf. por exemplo, P. Goubert e M. Deni (eds), Les Français ont la parole. Cahiers de doléances des États généraux (Paris:
Julliard, 1964); W. Schmale, 'Cultura Legal na França do Antigo Regime e a Declaração dos Direitos Humanos e Civis' (1986)
14 Francia 513; S.-J. Samwer, A Declaração Francesa dos Direitos Humanos e Civis de 1789/91 (Hamburgo: Hansischer
Gildenverlag, 1970), pp. 6-92.
22
Veja o debate em Arquivos Parlamentares, vol. 8 (Paris, 1875), pp. 317–25. Veja também, Samwer (n. 21), p. 103 e segs.
77
conduzido com base em princípios. Também na França, os direitos básicos como

diretrizes definitivas e limites da reforma legal também reivindicavam ser aplicáveis a
todos os poderes estatais, incluindo o legislativo. Mas os franceses, em última análise,
não conseguiram garantir essa primazia organizacionalmente por meio do
estabelecimento de um tribunal constitucional por conta de suas experiências com os
tribunais da nobreza sob o ancien régime, que detinha o direito de afirmar a legislação
e o usava principalmente para promover interesses privilegiados.
O conceito básico de liberdade universalmente aplicável prevalecendo sobre o
Estado, expresso tecnicamente nesses direitos básicos, permaneceu nas diferentes
fases da revolução com suas sucessivas constituições.23 Apesar das aparências,
sobreviveu na Constituição Diretiva de 1795; o catálogo de obrigações básicas
acrescentadas aos direitos básicos aqui prova, em exame mais atento, ser apenas
uma admoestação à obediência à lei e um apelo moral à disposição dos cidadãos. A
ruptura com esta tradição só ocorreu com o governo de Napoleão, que, por um lado,
concluiu definitivamente a transição da ordem social para os princípios de liberdade e
igualdade no Code civil, e por outro rescindiu as garantias de liberdade através de
direitos básicos para retornar às práticas absolutistas sob o manto de uma constituição.
Desta forma, a liberdade indivisível da revolução foi dividida em uma liberdade privada
contínua e uma liberdade politicamente reversível. Em contraste, a Charte
Constitutionnelle de 1814 escolheu um caminho intermediário. As conquistas políticas
da revolução que compunham a legitimação do princípio da soberania popular foram
revogadas, enquanto as conquistas sociais consubstanciadas no Code civil foram
mantidas. Consequentemente, a Carta reconhecia os direitos básicos relativos à
liberdade dos indivíduos e suas atividades econômicas, mas nenhum que fosse
politicamente útil.
4. Alemanha
Para os príncipes alemães, que não sofreram revolução, o estado constitucional só se

tornou aceitável nessa forma pós-revolucionária reduzida. Em contraste, faltavam à
burguesia alemã os pré-requisitos sociais para obrigá-la a fazer maiores concessões.
Certamente, uma classe burguesa educada comparável à francesa havia se
desenvolvido na segunda metade do século XVIII, principalmente no norte protestante.
Consequentemente, muitas concepções burguesas de ordem e catálogos cada vez
mais extensos de direitos básicos também podem ser encontrados na Alemanha que
datam de antes da Revolução Francesa . depois da Revolução Francesa e ainda mais
depois das Guerras Napoleônicas, carecia em grande parte da força assertiva que
uma burguesia proprietária teria sido capaz de reunir. Na Alemanha,
23
Textos da Constituição francesa reproduzidos em, por exemplo, L. Duguit et al. (eds), Les constituitions et les principales
leis políticas da França desde 1789 (Paris: Librairie generale de droit et de jurisprudence, 6ª ed., 1943).
24 cf. D. Kippel, Liberdade Política e Liberdades no Direito Natural Alemão do Século XVIII (Paderborn: Schöningh, 1976).
78
78 • Direitos Básicos na Era Formativa da Sociedade Moderna
o fortalecimento econômico da sociedade foi um processo conduzido pelas

considerações de política de poder dos monarcas. Mesmo antes da eclosão da
Revolução Francesa, os governantes dos territórios mais progressistas, Prússia e
Áustria, iniciaram reformas sociais que encontraram sua expressão legal nos rascunhos
de codificação do final do século XVIII.
Em suas disposições introdutórias, esses projetos também continham garantias
individuais de liberdade para os súditos em relação ao Estado, o que refletia a
compreensão alterada do Estado sob o absolutismo esclarecido.25 Eles aumentavam
a segurança da personalidade e da propriedade individual, mas não permitiam liberdade
virtual, sem falar na participação política. Ainda assim, ocasionalmente lhes é atribuído
o caráter de direitos básicos. No entanto, quando se aplicam os critérios desenvolvidos
no início a esses direitos, eles cumprem o caráter de direitos básicos ainda menos do
que as declarações de direitos inglesas. Mesmo que se ignore o fato de que esses
direitos, embora se relacionem com o status dos indivíduos como súditos e, portanto,
relativizem os limites dos estamentos, não desafiam fundamentalmente a sociedade
feudal estamental ou o estado absolutista e, portanto, pouco têm a ver com com a
liberdade, faltava-lhes sobretudo o caráter de prioridade. Como garantias de liberdade
por um governante absoluto que tinha o poder indiviso do Estado em suas mãos, eram
restrições auto-impostas que podiam ser revogadas a qualquer momento; os
beneficiários estavam totalmente sem meios ou mecanismos de proteção que um
sistema de divisão de poderes fornece. Por esta razão, Kriele os caracteriza como
meras tolerâncias, em oposição a direitos básicos.26 Após a eclosão da Revolução
Francesa, eles foram removidos dos rascunhos, que entraram em vigor apenas com
um atraso e somente depois de serem expurgados de todas as insinuações de direitos básicos.
As constituições que surgiram depois de 1815 no sul da Alemanha27 e em vários
pequenos estados alemães, entretanto, eram diferentes. Certamente, nenhum deles
foi conquistado pela burguesia através da luta como na América ou na França; foram,
sem exceção, concessões voluntárias por parte dos príncipes, que reconhecidamente
foram levados a fazê-lo por uma multiplicidade de motivos da política do Estado. Ainda
assim, todos eles compreendiam catálogos de direitos de liberdade e igualdade que
excediam em muito o que era concedido sob o absolutismo esclarecido. Acima de
tudo, porém, em contraste com os rascunhos de codificação do final do século XVIII,
os monarcas renunciaram unilateralmente à autoridade de alterar esses direitos. O
25 cf. para a Áustria, PH Ritter von Harrasowsky (ed.), O Codex Theresianus e suas revisões, vol. 5 (Viena:
Gerold, 1886), p. 3; J. Ofner (ed.), O projeto original e os protocolos de consulta do Código Civil Geral Austríaco,
vol. 1 (Viena: Alfred Hölder, 1889), p. v; para a Prússia, ver Rascunho de um código geral para os Estados
Prussianos (6 vols.) (Berlin: por George Jacob Decker, 1784–1788); Código Geral de Leis para os Estados
Prussianos (Berlim: Königliche Hof buchdruckerey, 1791). Hereunto H. Conrad, Aspirações para o estado de
direito no absolutismo da Prússia e da Áustria no final do século XVIII (Colônia: Westdeutscher Verlag, 1961); G.
Birtsch, 'Sobre o caráter constitucional da lei geral de terras prussiana de 1794' em K. Kluxen e WJ Mommsen
(eds), Festschrift Th. Schieder (Munich: Oldenbourg, 1968), p. 98
26
M. Kriele, Introdução à Teoria do Estado (Reinbeck: Rowohlt, 1968), p. 98
27
Textos reproduzidos em ER Huber (ed.), Documents on German Constitutional History, vol. 1 (Estugarda:
Kohlhammer, 2ª ed., 1961), pp. 141-200.
79
Estudos de Caso • 79
direito de governo absoluto foi definitivamente erradicado através do ato de concessão de
uma constituição. Assim, independentemente da sua génese como autolimitação voluntária
do poder monárquico, os direitos fundamentais tornaram-se uma lei superior vinculada ao
poder do Estado que só poderia ser alterada através do processo de alteração constitucional.
Em particular, este poder vinculativo estendeu-se também ao poder legislativo ordinário,
constituído pelo monarca e pelas novas câmaras constituídas, ainda que prevalecesse muita
incerteza quanto à natureza e alcance da restrição. Sua adoção em uma constituição
obrigatória para todos os poderes estatais marcou a transição de liberdades legalmente
garantidas para direitos básicos também na Alemanha.
É certo que isso não significa que sua gênese como doações voluntárias por parte de
monarcas que se mantiveram autolegitimados tenha permanecido uma externalidade. Isso
teve efeito tanto na justificativa quanto no escopo da validade, bem como no conteúdo. Na
ausência de afirmação revolucionária, os direitos básicos das constituições alemãs evitaram
qualquer indício de suas origens na lei natural e se declararam como uma lei positiva que
devia sua existência apenas à vontade do monarca.
Consequentemente, eles foram formulados como direitos civis, e não como direitos humanos.
É claro que isso não reduziu seu impulso antifeudal, pois, ao contrário das liberdades mais
antigas, elas não estavam ligadas a status ou função social, mas ao indivíduo e, portanto,
pela primeira vez, representavam a subjetividade jurídica geral em termos de sua
aplicabilidade. Dessa forma, eles estavam prestes a eliminar a sociedade feudal, cuja lei não
havia sido imediata e completamente rescindida, como antes na França, mas havia sido
designada como um direito excepcional tolerado por um período limitado. No entanto, na
medida em que o direito feudal ainda permanecia em vigor, o princípio da liberdade que é
constitutivo dos direitos básicos não poderia desenvolver todos os seus efeitos.28 Isso fica
claramente aparente quando os conteúdos dos direitos básicos alemães e ocidentais são comparados.
Procura-se em vão nos catálogos alemães de direitos básicos um direito geral de liberdade,
tal como está previsto antes das garantias individuais no art. 4 da Declaração Francesa. Ao
nível das garantias individuais, a liberdade pessoal e a proteção da esfera privada são
asseguradas num âmbito comparável ao das constituições ocidentais. Em contraste, os
direitos básicos politicamente utilizáveis, conforme estabelecidos na Carta francesa de 1814,
são apenas delineados de forma fraca. A liberdade de imprensa prevaleceu, mas com
consideráveis meios de restrição, e logo foi estrangulada pelos Decretos de Carlsbad de
1819; liberdade de reunião e associação eram totalmente inexistentes. No setor econômico,
a propriedade foi protegida contra o confisco estatal. Por outro lado, enquanto persistiu o
sistema feudal, não houve liberdade de propriedade abrangente que também incluísse livre
uso, oneração, venda, divisão e legado. A igualdade estava em um estado semelhante.
28
Veja os artigos de G. Kleinheyer, M. Botzenhart e U. Scheuner em H. Quaritsch (ed.), Da sociedade
corporativa à igualdade civil, Der Staat, Beiheft 4 (Berlim: Duncker & Humblot, 1980); U. Scheuner, 'A
Realização da Igualdade Civil. Sobre o significado jurídico dos direitos fundamentais na Alemanha entre
1780 e 1850' em Birtsch (1981), acima n 1. p. 376; W. v. Rimscha, The Basic Rights in Southern German
Constitutionalism (Colônia: Heymann, 1973); R. Schulze, 'Formação de status e generalidade dos direitos
civis' em G. Dilcher et al. (eds), Basic Rights in the 19th Century (Frankfurt am Main: Lang, 1982), p. 85;
Dieter Grimm, História Constitucional Alemã, vol. 1 (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1988), p. 129 e segs.
80
80 â•¢ Direitos Básicos na Era Formativa da Sociedade Moderna
Também era garantido em relação ao Estado, garantindo aqui igualdade de acesso aos
cargos estatais, igualdade de responsabilidade fiscal e igual serviço militar. Por outro
lado, as relações dos cidadãos entre si não eram consistentemente caracterizadas pela
igualdade jurídica. Consequentemente, as constituições alemãs representaram um
desenvolvimento atrofiado em comparação com as do Ocidente. Ainda assim, eles
garantiram a liberdade em grau suficiente para chamá-los de direitos fundamentais.
Em contraste, a Áustria e a Prússia, as proeminentes potências alemãs que
assumiram a liderança da modernização no século XVIII, não redigiram constituições.
Após a morte de Leopoldo II em 1792, a Áustria seguiu um curso antiliberal rigoroso que
impediu os planos constitucionais desde o início. Na Prússia, o constitucionalismo
sinceramente desejado fracassou diante das crescentes forças de restauração que se
seguiram ao Congresso de Viena. No entanto, a falta de direitos básicos não implica a
ausência da sociedade burguesa. Quando comparamos os estados alemães do Vormärz
no que diz respeito à sua convergência com o modelo social burguês, a Prússia, embora
carente de direitos básicos, é sem dúvida mais progressista do que os estados
constitucionais do sul da Alemanha. Aqui, a liberalização ocorreu no nível legal, e a
constituição deveria ser apenas o ato culminante. Assim, o fracasso do projeto
constitucional não prejudicou o liberalismo social, mas apenas sua capacidade de resistir
às revisões na era da restauração. A situação na Áustria era um pouco diferente; aqui,
o Código Civil Geral (ABGB), que como o Code civil se baseava nos princípios da
liberdade de propriedade, contratos e legados, entrou em vigor em 1811. No entanto, a
aparência era enganosa, porque a promulgação do ABGB de forma alguma eliminou as
regras estatista-feudais e mercantilistas, mas as transformou em normas especiais, que
como tais sempre tiveram prioridade sobre as disposições gerais. Desta forma, a
sociedade burguesa na Áustria permaneceu apenas uma promessa.29
5. Polônia
Em contraste, a Polônia, vizinha do leste da Alemanha, adquiriu uma constituição para

o breve período de sua soberania. De fato, a constituição polonesa de 3 de maio de
179130 é frequentemente considerada a primeira constituição europeia. Embora tenha
seguido a declaração francesa dos direitos humanos de 16 de agosto de 1789, entrou
em vigor antes da constituição francesa de 3 de setembro de 1791. No entanto, a
constitucionalização da Polônia contrasta de forma única com a estrutura social daquele
país, que estava muito mais distante de um estado burguês do que até mesmo os
atrasados estados alemães. A Polônia consistia em uma república de nobres com uma
monarquia eletiva no topo e uma nobreza relativamente ampla, mas apenas parcialmente
próspera, uma classe burguesa urbana estreita, economicamente subdesenvolvida e
politicamente impotente e uma grande proporção de servos. De acordo com tudo o que se sabe sobre
29 cf. Dieter Grimm, 'A relação entre liberdade política e privada em Zeiller' em sua lei e estado da
sociedade civil (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987), p. 212
30
Texto alemão em K. H. L. Pölitz, The European Constitutions from 1789 to the current day, vol. 3
(Leipzig: Brockhaus, 2ª ed., 1833), p. 8º.
81
Função dos Direitos Básicos â•¢ 81
pré-requisitos para o surgimento do constitucionalismo inicial,31 esse não era o

solo em que as constituições ou os direitos básicos prosperavam. A nobreza
dirigente desfrutava de liberdades cooperativas em muito maior extensão do que
suas contrapartes ocidentais, enquanto a burguesia, como portadora social do
desejo de liberdade por meio de direitos básicos, ainda não havia reconhecido
seus interesses e certamente não teria o poder de afirmar tais interesses contra a
vontade da nobreza. Finalmente, o monarca também carecia da posição de poder
que lhe permitiria iniciar as liberalizações no interesse do Estado.
Quando se olha mais de perto a constituição polonesa, a falta de um catálogo
de direitos básicos é, de fato, imediatamente aparente. No entanto, esta
constituição é mais do que apenas um estatuto organizacional.32 Embora a ênfase
fosse na reorganização do estado, a constituição também estabeleceu disposições
que se relacionam com a estrutura social. Quando estes são examinados mais de
perto, no entanto, torna-se evidente que a intenção não era superar a ordem social
estatista e a estrutura agrícola feudal em favor da liberdade e igualdade burguesas.
Pelo contrário, a constituição afirmava expressamente os privilégios da nobreza.
A situação jurídica dos cidadãos melhorou, mas não por uma universalização das
liberdades, como geralmente acontecia nos direitos básicos, mas por um
enobrecimento mais fácil, pela ampliação dos direitos de habeas corpus
anteriormente reservados à nobreza e pela concessão de representação política.
Em contraste, a relação proprietário-camponês foi inicialmente apenas colocada
sob a supervisão do Estado, mas não foi alterada. Esse foi o preço que o nobre
partido reformista teve que pagar para conquistar a maioria de seus pares. Assim,
a reforma estatal e social na Polônia vestiu-se com as vestes modernas da
constituição, mas não adotou o programa formulado na América e na França.
Nesse sentido, a Polônia tinha uma constituição, mas que não nos permite concluir
pela aplicação de direitos básicos.
iii. A função dos direitos básicos revisitada
1. Determinando a função dos direitos
básicos Esses estudos de caso nacionais confirmam a relação entre a introdução

dos direitos básicos e a criação da sociedade burguesa. Ao mesmo tempo, é
possível refinar e diferenciar essa relação com base nas várias constelações
aparentes. Primeiro, parece possível concluir a existência ou surgimento de uma
sociedade burguesa a partir do grau em que os direitos básicos são reconhecidos
no direito positivo. Isso é aparente nos casos da América, da França e dos estados
do sul da Alemanha. Quando os direitos básicos são revogados, como na França
napoleônica e da restauração, isso também indica um declínio na influência burguesa.
31
Veja Grimm (n. 28), p. 10 e segs.
32 cf. G.-C. v. Unruh, 'A Constituição polonesa de 3 de maio de 1792 no âmbito do desenvolvimento constitucional
dos estados europeus' (1974) 13 Der Staat 185; WF Redaway et ai. (eds), The Cambridge History of Poland (Nova
York: Octagon Books, 1978), p. 133; A. Gieysztor et al. (eds), História da Polônia (Varsóvia: Polish Scientific
Publishers, 2ª ed, 1979), p. 315
82
Por outro lado, nenhum direito básico pode ser encontrado onde a sociedade burguesa
não é estabelecida nem defendida. Isso é corroborado pelos exemplos da Áustria e da
Polônia. No entanto, o inverso, de que a falta de direitos básicos indica a inexistência
da sociedade burguesa, não é válido. A relação condicional não parece funcionar em
ambas as direções. Embora não existam direitos básicos sem uma sociedade burguesa
ou pelo menos parcialmente burguesa, sociedades burguesas ou parcialmente
burguesas podem existir sem direitos básicos. Isso é apoiado pelos exemplos da
Inglaterra e da Prússia Vormärz .
A noção de que a sociedade burguesa não depende de direitos básicos requer um
exame mais detalhado, pois pode contribuir para uma determinação mais precisa da
função dos direitos básicos para a sociedade burguesa. O pressuposto básico da
ordem social burguesa é a capacidade da sociedade de se regular por meio do
mecanismo de mercado, que por sua vez pressupõe a liberdade e a igualdade de
todos os membros. Legalmente, a sociedade burguesa exige antes de tudo a
eliminação de todas as normas e instituições que obstruem a auto-realização individual
e privilegiam indivíduos ou grupos enquanto discriminam outros.
No entanto, a sociedade burguesa não opera em um vácuo legal. Em vez disso, a
liberdade na qual se baseia requer proteção e organização. As esferas individuais de
liberdade devem ser limitadas e ao mesmo tempo coordenadas. A primeira exige a
restrição da liberdade individual no interesse da liberdade geral; a segunda exige um
conjunto de instrumentos para estabelecer vínculos mútuos sob a condição de livre
arbítrio. Ambas são tarefas típicas do direito privado como parte da ordem jurídica que
regula as relações entre os membros da sociedade. Sem um direito privado que torne
operacionais os princípios da liberdade e da igualdade, não pode haver sociedade
burguesa. De fato, pode-se dizer que a sociedade burguesa se constitui por meio
desse direito privado.33
No entanto, como não se pode esperar que as restrições à liberdade do indivíduo
no interesse de uma liberdade igual para todos ou as obrigações que os indivíduos
assumem para fins de troca de bens e serviços sejam respeitadas uniformemente,
precauções também são necessárias para garantir liberdade, com a ajuda da qual as
violações de limites podem ser corrigidas e as obrigações impostas.
O direito privado é incapaz de realizar essa tarefa porque, como lei para coordenar a
igualdade de liberdade, não pode exercer força coercitiva. Na medida em que a
coerção é necessária para evitar ameaças à liberdade e fazer valer as obrigações
privadas, a sociedade burguesa exige do Estado, que possui o monopólio da força,
mas que só pode usá-la no interesse da liberdade. Consequentemente, ao direito
privado, que trata das relações dos particulares, junta-se uma outra área jurídica que
trata das relações entre os particulares e o Estado; isso é chamado de direito público.
Na sociedade burguesa, ela se manifesta sob a forma de direito penal, direito policial
e direito processual, juntamente com o direito tributário necessário para financiar as
despesas necessárias. Legalmente, isso viabiliza a sociedade burguesa. Desta forma - e
33 cf. Dieter Grimm, 'Direitos básicos e direito privado na ordem social burguesa' em seu Direito e
Estado (n. 29), p. 192; Grimm, 'Cidadania na Lei', ibid., p. 11.
83
Função dos Direitos Básicos • 83
isso é fundamental – pode ser realizado no nível da lei ordinária. Isso explica por que as sociedades
burguesas e semiburguesas podem existir na ausência de direitos básicos.
Isso então apresenta a questão: que benefício adicional os direitos básicos fornecem para a
sociedade burguesa? A resposta deve ser encontrada naquele elemento que falta ao direito
comum, a saber, o primado. A chave para entender a importância dessa elevada prioridade dos
direitos de liberdade deve ser encontrada na razão de sua ocorrência. Como já vimos, a ocasião
para isso foi a política tributária do Parlamento britânico, que levou os colonos norte-americanos a
concluir que as máximas burguesas de liberdade e igualdade não poderiam necessariamente ser
consideradas seguras sob um sistema parlamentar de legislação.
A lei ordinária não oferece proteção contra ameaças à liberdade que se originam não do poder
executivo, mas do poder legislativo. Consequentemente, enquanto se institucionalizar apenas no
nível da lei estatutária, a ordem burguesa está desprotegida face ao poder legislativo e só pode
continuar a existir na medida em que este se subordina voluntariamente à máxima liberal.
Se, no entanto, estes não dependerem apenas da boa vontade dos detentores do poder legislativo,
mas também estiverem ancorados juridicamente, isso só é possível a partir da posição de direito
superior que também vincula o poder legislativo. E exatamente esta é a tarefa que os direitos
básicos realizam. Eles fornecem uma garantia adicional para a ordem burguesa estabelecida na lei
ordinária de que o Estado não apenas o fará contra indivíduos privados, mas também respeitará
essa ordem.
No entanto, isso não parece descrever inteiramente a função dos direitos básicos.
Eles só puderam assumir o papel de uma segurança adicional contra recaídas ou excessos de um
Estado em uma ordem burguesa já constituída. Essa era a situação na América na época da
revolução de 1776. Eles haviam alcançado seu objetivo por meio da garantia constitucional de uma
ordem social burguesa já existente. Em contraste, o objetivo da Revolução Francesa era afirmar
uma ordem social burguesa sobre uma estrutura social estatista-feudal e uma prática estatal
mercantil e dirigista. Tal objetivo não poderia ser alcançado através da garantia constitucional de
direito comum. Em vez disso, era necessária uma reforma abrangente de toda a lei ordinária por
meio do processo legislativo. Se, no entanto, o projeto de reforma começou com a promulgação
dos direitos básicos, a função dos direitos básicos deve ter sido diferente na América. Eles também
se relacionavam com o poder legislativo, mas não principalmente como uma obrigação de abster-
se de certas ações. Em vez disso, os direitos básicos deveriam preceder, iniciar e conduzir a
transformação prolongada e complexa da ordem jurídica para os princípios de liberdade e igualdade
e preservar os legisladores reformistas do erro. Concluída a reforma do direito ordinário, é claro, os
direitos básicos franceses poderiam voltar à sua função de garantia e reforçar a estabilidade das
conquistas da revolução.
Na Alemanha, como a ordem social burguesa não existia antes dos direitos básicos, estes não
podiam salvaguardar os primeiros; nem o burguês ganhou isso por meio da revolução e depois
moldou a ordem de acordo com os direitos básicos.
Em vez disso, as condições burguesas eram, até certo ponto, do interesse dos Estados e, portanto,
foram impostas de cima para baixo, na medida em que isso atendia às necessidades dos Estados.
84
84 â•¢ Direitos Fundamentais na Era Formativa da Sociedade Moderna
estados. Assim, o foco nunca foi sobre a liberdade como um fim em si mesma, mas
sim como um meio para os fins do Estado. No sul da Alemanha, as reformas legais
associadas ocorreram predominantemente sob a égide napoleônica durante a curta
fase da Confederação do Reno, antes que as constituições - promovidas pela
burocracia de alto escalão para neutralizar governantes inconstantes ou sucessores
do trono não confiáveis - fossem estabelecidas para garantir esses direitos. reformas.
Naturalmente, isso não impediu que os direitos básicos, mesmo em sua forma
abreviada, beneficiassem seus titulares e, acima de tudo, não impediu que os titulares
os entendessem como um programa para estabelecer plenamente uma ordem social
burguesa e exigir sua realização.34 O exemplo prussiano ilustra isso . o valor agregado
sobre sistemas carentes de direitos básicos: aqui, a liberdade civil limitada derivava
seu apoio apenas da vontade do Estado, mas quando esta foi retirada, não existia
nenhuma garantia para o status quo, muito menos uma base legal para exigir sua expansão.
2. Separação das condições de emergência
Enquanto o modelo social burguês revelou seu lado problemático já no século XIX, e
hoje foi forçado a ceder aos conceitos sociais e de estado de bem-estar, mesmo nos
países capitalistas que não se afastaram radicalmente de na tradição burguesa, os
direitos básicos nada perderam de sua estima. Tendo em vista a estreita relação entre
os direitos básicos e a sociedade burguesa, isso impõe a questão de saber se os
direitos básicos podem ser separados das condições sob as quais eles se originaram
e podem ser integrados em um modelo de tipo de estado social ou se eles tendem -
não reconhecidos, mas persistentemente - para defender os interesses burgueses. A
resposta parcial a esta questão é fornecida pelos próprios direitos básicos. Uma de
suas características essenciais, em oposição às formas mais antigas de garantia da
liberdade, é que eles não vinculam a liberdade a estamentos ou a concedem como um
privilégio, mas afirmam sua universalidade. Ainda que servissem a fins burgueses
durante a fase de seu surgimento, esse efeito não provinha — como o direito feudal
estatista — da própria norma jurídica, mas apenas da situação em que emergiam os
direitos básicos. Em suma, a burguesia possuía pré-requisitos materiais que tornavam
a liberdade formalmente reconhecida praticamente útil, enquanto as classes abaixo da
burguesia careciam disso.
Esta circunstância foi aparente desde o início. No entanto, na época em que o
modelo social burguês foi formulado, ainda era possível esperar que, uma vez
eliminadas todas as barreiras à auto-realização impostas por restrições estatais,
estruturas corporativas, regulamentações estatais e privilégios, obter a base material
seria apenas uma questão de talento e trabalho árduo. Nessa medida, os direitos
básicos em sua reivindicação de validade universal anteciparam a universalização da
classe burguesa. Os campos de atuação que eles abriram sem levar em conta a
propriedade e o nascimento ofereciam a todos a chance de se tornarem burgueses. Se esta oportunid
34
Para a função de apelo dos direitos básicos no século XIX, ver R. Wahl, 'Legal Effects and
Functions of Basic Rights in German Constitutionalism of the 19th Century' (1979) 18 Der Staat 321;
R. Wahl, 'A Primazia da Constituição' (1981) 20 O Estado 485.
85
não foi utilizado, isso poderia ser considerado falha pessoal e, portanto, não refletiu
sobre a justiça do sistema . os interesses da burguesia foram revitalizados. Eles
forneciam a plataforma a partir da qual uma base material poderia ser reivindicada sem
a qual inúmeras liberdades asseguradas pelos direitos básicos seriam sem valor para
os pobres ou mesmo pervertidas em instrumentos de repressão nas mãos dos ricos.
Se todas as pessoas tinham direito à liberdade, mas seu exercício dependia da
prosperidade e da educação, então a proteção oferecida pelos direitos básicos deveria
ser estendida aos pré-requisitos essenciais para sua realização.
Naturalmente, tal demanda não poderia ser satisfeita sem restrições à liberdade no
interesse da liberdade igualitária, nem sem redistribuições de riqueza no interesse da
liberdade material. No entanto, isso transformou os direitos básicos universais em uma
ameaça aos interesses especificamente burgueses e, consequentemente, provocou
reações burguesas. Ainda assim, eles não se manifestaram na forma de uma rejeição
dos direitos básicos, como é mais evidente no marxismo, mas sim em uma interpretação
defensiva.36 Primeiro, o meio liberal de realizar os direitos básicos, a defesa contra o
estado, foi separado de seu objetivo de igual liberdade pessoal e elevado a um fim em
si mesmo, que poderia então ser defendido independentemente das consequências
para a ideia de igual liberdade para todos. Isso é documentado de forma particularmente
clara nos debates sobre o trabalho infantil, onde a proibição legal foi contestada em
nome da liberdade de propriedade, liberdade contratual e direitos parentais.
Posteriormente, os direitos básicos foram totalmente esvaziados de liberdade concreta,
retratando-os como uma forma meramente explicável historicamente, enquadrada
casuisticamente, do princípio do estado de direito, o que significava que o estado só
poderia intervir na liberdade e na propriedade do indivíduo. com base na lei. Isso
negava que os direitos básicos tivessem qualquer significado que se estendesse além
do status quo e pedisse a criação de uma liberdade concreta. Assim reinterpretados,
eles de fato serviram aos interesses de propriedade da burguesia em uma época em
que o Quarto Estado começou a organizar politicamente seus interesses.
Isso é importante para a questão em questão, pois mostra que os direitos básicos
passaram a ser dedicados à defesa dos interesses burgueses porque foram
interpretados de determinada maneira, e não pelos próprios direitos básicos. Assim,
parece apenas consistente que as correções à Lei Básica de uma perspectiva do
estado social sejam derivadas não do conteúdo dos direitos básicos, mas de sua
função. Nestas circunstâncias, os direitos básicos não falham por causa de um
preconceito inato em favor dos interesses burgueses. Em vez disso, seu futuro depende
se um consenso ainda pode ser construído em torno de seu objetivo de igualdade individual.
35 cf. Dieter Grimm, 'O desenvolvimento sócio-histórico e constitucional do estado de bem-estar' em seu Law and State (n.
29), p. 138
36
Veja a atitude marxista esp. em K. Marx, 'On the Jewish Question' em seu e F. Engels' (eds), Works, vol. 1 Instituto de
Marxismo-Leninismo no Comitê Central do SED (Berlim: Dietz, 1970), p. 347 na pág. 363 e seguintes; para a interpretação
dos direitos básicos, cf. Dieter Grimm, 'O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais na teoria do direito constitucional
alemão do século XIX' em seu Recht und Staat (n. 29), p. 308
86
liberdade que neles encontrou expressão jurídica. Neste contexto, a liberdade significa
a prioridade da autodeterminação sobre a determinação externa, a possibilidade de
criar um projeto de vida individual e estabelecer parâmetros que o promovam, mas
sempre de acordo com o princípio da igualdade de direitos para todos. Isso implica
necessariamente restrições à liberdade, cada vez mais numerosas em uma sociedade
cada vez mais entrelaçada e arriscada devido ao progresso científico e tecnológico.
Mas o postulado da liberdade mantém a prioridade na medida em que todas as
restrições devem ser legitimadas pelo fim último da liberdade igual e funcionar como
contribuições para esse fim.
Se continuarmos a assumir um consenso social básico para tal conceito, garantir
isso por meio de direitos básicos mantém sua validade. Sua importância aumentou
ainda mais devido ao contato mais intenso entre o Estado e a sociedade e ao aumento
da dependência dos indivíduos dos serviços estatais. Sem eles, a liberdade pessoal
estaria confiada unicamente à vontade dos órgãos governamentais em reconhecê-la e
à disposição da população em defendê-la. Mas não haveria padrões concretos e
legalmente executáveis para a ação política. Isso seria uma perda significativa, porque
a liberdade dentro da ordem social é ameaçada menos por atos espetaculares de
destruição do que por mudanças estruturais nas condições de realização da liberdade
e pelo acúmulo de pequenas infrações à liberdade.37 Além disso, a relativa autonomia
da liberdade os vários subsistemas da sociedade careceriam de proteção. A relevância
dessa autonomia para a liberdade é que ela apóia o nível de desempenho da sociedade,
que a limitada capacidade de governo do estado não pode atualmente manter por meio
do controle político.38 Acima de tudo, os direitos básicos agem dessa maneira para
evitar que o estado acumule poder contra quais as garantias individuais de liberdade
teriam poucas chances de prevalecer mesmo que não fossem constitucionalmente
cerceadas.
No entanto, os direitos básicos são capazes de cumprir sua função apenas se
adaptando à evolução da atividade do Estado e às ameaças emergentes à liberdade
sem serem constantemente alterados. Isso implica uma mudança de função em relação
à fase inicial burguesa. Naquela época, eles foram concebidos como a pedra angular
que garantiu uma condição existente de liberdade contra a invasão do estado. Isso foi
verdade para o Bill of Rights americano desde o início, e para as declarações francesas
uma vez que a função de orientação foi esgotada na conclusão da reforma legal.
Naturalmente, a expectativa subjacente era que a condição de liberdade, uma vez
alcançada, pudesse ser assegurada de uma vez por todas por meio de direitos básicos defensivos.
Essa suposição provou ser equivocada. A sociedade libertária produz constantemente
ameaças à liberdade, seja pelo acúmulo de poder social, seja pelos riscos gerados pelo
progresso científico e tecnológico.
A função de orientação dos direitos básicos, originalmente considerada temporária,
torna-se assim uma missão permanente. Nesta medida, o componente dos direitos básicos
37
Para um, veja a análise corajosamente intitulada por A. Roßnagel, Radioaktiver Zerfall der Grundrechte
(Munique: Beck, 1984); Para o outro, ver Dieter Grimm, 'Notas Constitucionais sobre Prevenção' em seu The
Future of the Constitution (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991), p. 197
38 cf. N. Luhmann, Basic Rights as Institutions (Berlim: Duncker & Humblot, 2ª ed., 1974).
87
que transcende o status quo é hoje mais importante do que o componente de garantia.
A função dos direitos fundamentais torna-se um mecanismo de alerta com relação aos
déficits de liberdade do direito aplicável e opera como um princípio dinâmico de
adequação da lei. Não se deve deixar de observar que esse aspecto dinâmico dos
direitos fundamentais se dá em detrimento da segurança jurídica e da força vinculante,
mas isso não será examinado aqui.39
39
Ver Dieter Grimm, 'Direitos básicos e realidade social' em W. Hassemer et al. (eds), direitos fundamentais e
realidade social (Baden-Baden: Nomos, 1982), p. 39
88

89
ÿ4ÿ
O Conceito de Constituição
em Perspectiva Histórica
eu. Tendência de Desenvolvimento
Na segunda metade do século XVIII, pode-se observar uma tendência geral à

juridificação do poder estatal, que afeta também o conceito de “constituição”.
Originalmente um termo empírico usado para descrever de forma abrangente
a condição política de um estado, 'constituição' perde cada vez mais seus
componentes não jurídicos, é estreitada para a condição juridicamente
estruturada de um estado e, após a transição para o constitucionalismo
moderno, funde-se com a lei que regula o estabelecimento e o exercício do
poder estatal, metamorfoseando-se, assim, de um termo descritivo para um
prescritivo. Ao longo desse desenvolvimento, é possível discernir alguns traços
característicos da mudança de sentido da linguagem política desde 1770. O
conceito de constituição torna-se normativamente carregado e ideologizado.
Consequentemente, apenas uma ordem que demonstre qualidades formais ou
substantivas específicas pode ser chamada de 'constituição'. Assim elevado,
o termo não requer mais um objeto semântico, mas se auto-representa. A
'Constituição' então também se temporaliza de tal forma que se torna um termo-
alvo que transporta expectativas específicas que historicamente ainda não
foram satisfeitas. No entanto, o conceito legalmente restrito de constituição
nunca atinge o domínio indiscutível. Não apenas os oponentes do
constitucionalismo moderno tentam preservar o significado mais antigo da
constituição, que assim se politiza, mas mesmo após a consolidação do estado
constitucional, a questão dos fatores determinantes subjacentes à constituição
legal ressurge assim que essa constituição não cumpre as expectativas nela
depositadas. O foco é então direcionado de volta para a constituição político-
social mais abrangente. Na República de Weimar, a relação entre os dois
ocupa o centro da discussão constitucional, até que o nacional-socialismo
decide a questão inteiramente contra a constituição normativa.
90
90 â•¢ Conceito de ConstituiÃ§Ã£o em Perspectiva HistÃ³rica
ii. As Origens do Constitucionalismo
1. A terminologia pré-revolucionária
Ao mesmo tempo em que a América do Norte e a França conduzem duas revoluções
bem-sucedidas para promulgar constituições modernas, 'constituição' ('Konstitution',
'constitutio') ainda é entendida na Alemanha como uma lei promulgada pelo
imperador, sem referência a seu significado ou objeto. As normas que regulam o
exercício do poder político são denominadas 'leis fundamentais' ('Grundgesetze',
'leges fundamen tales'). 'Verfassung' é usado em um sentido empírico, e não em um
sentido normativo e se relaciona com a condição de um estado. Essa condição pode
ser entendida como produto de desenvolvimentos históricos, condições atuais e
determinações legais. Também pode ser moldado apenas pelas leis fundamentais.
É neste sentido mais restrito que é geralmente entendido pelas teorias do contrato
social. Dentro do esquema contratual de três partes preferido na Alemanha,
consistindo no acordo de deixar o estado de natureza e unir-se para formar um
estado (pactum unionis); a determinação da forma de governo (pactum ordinationis);
e a declaração de submissão ao governante (pactum subiectionis), o segundo
contrato é referido como um 'contrato constitucional' ('Verfassungsvertrag') e seu
objeto como 'a constituição do estado'. “O contrato que determina a constituição é
denominado contrato constitucional. As disposições nele contidas constituem as leis
básicas da sociedade.'1 O contrato constitucional e as leis básicas aparecem, assim,
como duas faces da mesma moeda: enquanto o contrato constitucional se concentra
no processo, as leis fundamentais descrevem o produto. A constituição é, então, a
condição política do Estado conforme criada por contrato e determinada por leis
básicas. Uma estrutura semelhante pode ser encontrada na teoria do direito público
do Sacro Império Romano, segundo a qual os contratos entre o imperador e os
estados imperiais usurpam o lugar do pactum ordinationis. Por serem contratuais, as
leis fundamentais preservam a constituição de alterações unilaterais por parte do
governante. 'A própria autoridade suprema só toma forma por meio dessas leis; eles
não podem, portanto, derivar dela. Consequentemente, a autoridade suprema
também... nunca tem direito sobre as leis fundamentais do estado, mas apenas o
povo como um todo pode fazer uma mudança nelas.'2 'Deve-se, portanto, distinguir
entre dois poderes dentro do estado, a autoridade suprema ativa, que é estabelecida
pelas constituições básicas, e a autoridade fundamental do povo como um todo, da
qual a primeira se origina e que permanece inativa até que as constituições básicas
sejam questionadas, ou até que o estado esteja na situação mais imediata. perigo
de extinção.'3 Como consequência dessa compreensão da constituição, não há
estado sem constituição. Em vez disso, onde quer que
1 Johann A. Schlettwein, Os direitos da humanidade ou a única base verdadeira de todas as leis, ordens e
constituições (Gießen: Krieger, 1784), p 364.
2Johann HG v. Justi, Natureza e essência dos estados como a fonte de toda a ciência e lei do governo (Mitau:
Steidel, 1771; reimpressão: Aalen: Scientia, 1969), p. 91 3 Ibid., p. 99
91
As Origens do Constitucionalismo â•¢ 91
existe um estado, há uma constituição, e onde falta uma constituição, prevalece o

estado de natureza. Em contraste, conteúdos inteiramente diferentes de constituições
são possíveis. A figura contratual torna as questões constitucionais decididas. No que
diz respeito às possíveis formas de governo, esta doutrina adere inteiramente ao
esquema aristotélico. A definição de constituição não desenvolve uma proximidade
específica com nenhuma forma, nem a exclui. Da mesma forma, não está vinculado a
uma forma documental. Nesses pontos, o constitucionalismo moderno segue caminhos
diferentes.
2. O significado de 'Constituição' na Inglaterra
O constitucionalismo moderno se desenvolve na Inglaterra, mas não é levado à sua

conclusão lógica lá. No mundo de língua inglesa,4 uma 'constituição' originalmente
denota uma lei formalmente promulgada, mas com o envolvimento do Parlamento no
processo legislativo, esse significado foi gradualmente substituído pela palavra 'estatuto'.
A maneira pela qual o governo é exercido é chamada de “forma de governo”. No século
XVII, entretanto, "constituição" aparece em um novo sentido, em parte sinônimo de
"forma de governo", mas em parte sinônimo de "leis fundamentais". Em um debate
parlamentar em 1610 sobre as novas demandas fiscais de Jaime I, Whitelocke afirma
que as resoluções do rei violam 'a estrutura natural e a constituição da política deste
reino.'5 Essa expressão, na qual a constituição ainda não está sozinha, mas requer um
objeto, a política (no sentido de 'corpo político') é recorrente em uma resposta ao
Parlamento escrita para Carlos I em 1642, na qual ele cita a 'antiga, igual, feliz, bem
equilibrada e nunca suficientemente elogiada Constituição do Governo deste Reino', e
pouco depois refere-se à 'excelente Constituição deste Reino'.6 O uso de 'constituição'
no plural aumenta após a eclosão da Guerra Civil nesse mesmo ano, no sentido de 'leis
fundamentais'. A expressão 'constituições' provavelmente se beneficia da maior
formalidade em comparação com as 'leis' mais comuns. Em 1643 é publicada uma obra
anônima, 'Tocando as Leis Fundamentais, ou Constituição Política deste Reino',7 . No
cargo de 1649,
4 cf. Gerald Stourzh, 'William Blackstone: Teacher of Revolution' (1970) 15 Anuário de Estudos Americanos 184;
Gerald Stourzh, ÿFrom the Aristotelian to the Liberal Concept of the Constitution' in Friedrich
(eds),Engel-Janosi
Prince, Citizen,
et al.
Man
(Viena: Oldenbourg, 1975), p. 97; Gerald Stourzh, ÿTeoria das formas de governo e leis fundamentais na Inglaterra
e na América do Norte nos séculos 17 e 18' em Rudolf Vierhaus (ed.), contratos de domínio, capitulações eleitorais,
leis fundamentais (Göttingen: Vandenhoek & Ruprecht, 1977), p. 294; Gerald Stourzh, Leis Fundamentais e Direitos
Individuais na Constituição do Século XVIII (Claremont, Califórnia: Claremont Institute for the Study of Statesmanship
and Political Philosophy, 1984).
5
James Whitelocke, citado em Joseph R. Tanner, Constitutional Documents of the Reign of James IAD 1603-1625
(Cambridge: Cambridge University Press, 1961), p. 260; cf. Charles H. McIlwain, Constitutionalism, Ancient and
Modern (Ithaca, NY: Cornell University Press, 3ª ed., 1966), p. 25.
6 [Charles I.], Answer to the 19 Propositions of Both Houses of Parliament (Londres 1642), impresso em Corinne
C. Weston, English Constitutional Theory and the House of Lords 1556-1832 (Londres: Routledge & Paul, 1965),
pág. 263.
7 Citado em John W. Gough, Fundamental Law in English Constitutional History (Oxford: Clarendon Press, 2ª ed.,
1961), p. 99.
92
Carlos I é acusado de violar as 'constituições fundamentais' do reino.8 Em contraste, a

constituição de Cromwell, escrita em 1653 após a execução do rei e a abolição da
monarquia, não é chamada de 'constituição'. Em vez disso, é chamado de 'O Governo da
Commonwealth da Inglaterra, Escócia e Irlanda, e os domínios que pertencem a eles', no
uso comum o 'Instrumento (no sentido de 'documento') do Governo'.9 Locke, no entanto ,
chama expressamente o projeto de constituição da Carolina do Norte de 1669 'Constituições
Fundamentais da Carolina'. Este documento combina ambos os usos de 'constituição' na
declaração de que as 120 'Constituições Fundamentais' deveriam permanecer 'a forma
sagrada e inalterável e regra de governo na Carolina para sempre.'10 'Constituição' é usado
pela primeira vez em um texto oficial em conexão com a abdicação de James II em 1688. O
rei é acusado de tentar 'subverter a constituição do reino'.11 Desde a Revolução Gloriosa, a
'constituição britânica' no singular tem sido uma característica fixa da linguagem comum . A
expressão ora sempre se refere às regras fundamentais para a organização do Estado.
A violação destes tem consequências. Existem remédios legais normais para lidar com a
'opressão pública comum', que de acordo com Blackstone é o caso quando 'os elementos
vitais da constituição não são atacados'. No entanto, quando a opressão visa 'dissolver a
constituição e subverter os fundamentos do governo', também denominadas 'opressões
inconstitucionais', o povo tem o direito de resistir.12 Os colonos americanos invocarão esse
direito apenas alguns anos depois .
3. O Estabelecimento do Constitucionalismo Moderno na América do Norte
De acordo com o uso que se desenvolveu na Inglaterra após a Revolução Gloriosa, as

'Formas Coloniais de Governo' ou 'Cartas Coloniais' norte-americanas são frequentemente
referidas como 'constituições' por volta de 1750. Em contraste com a Inglaterra, o termo aqui
reconhecidamente refere-se a normas legais obrigatórias e escritas que definem os poderes
e limites do poder do estado local compilados em um documento formal. Após a eclosão das
disputas com a metrópole em 1764, os colonos aplicam esta concepção à constituição
inglesa, que inicialmente invocam em defesa de seus direitos: 'Em todos os estados livres a
constituição é fixa, e o legislativo supremo deriva seu poder e autoridade da constituição,
não pode ultrapassar seus limites sem destruir seu próprio fundamento'13 .
8 The Sentence of the High Court of Justice upon the King, 27 de janeiro de 1649, impresso em Samuel R. Gardiner (ed.), The
Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1628-1660 (Oxford: Clarendon Press, 3ª ed., 1968) ,
pág. 372.
9
Instrumento de Governo, 16 de dezembro de 1653, ibid., p. 405.
10 John Locke, The Fundamental Constitutions of Carolina, 1º de março de 1669, Works, vol. 10 (1823; reimpressão 1963), p. 198.
11 William Blackstone, Comentários sobre as Leis da Inglaterra I, 3 (1765) (Londres: Strahan, Cadell e Prince, Oxford, 10ª ed., vol.
I, 1787), p. 211.
12 Ibid., I, 7, pp. 237, 244.

13 Massachusetts Circular Letter to the Colonial Legislatures, 11 de fevereiro de 1768, impresso em Merill Jensen (ed.), American
Colonial Documents to 1776 (Londres: Eyre & Spottiswoode, 1955), p. 715.
93
a recusa da metrópole em aceitar esse entendimento constitucional que obriga os

colonos a romper com a coroa inglesa e estabelecer seu próprio poder de Estado.
Nesse processo, a continuidade com a tradição colonial significa que isso deve
acontecer na forma de uma constituição. Isso, no entanto, difere da versão em inglês
em três aspectos. Em primeiro lugar, uma constituição deve ser escrita, porque 'uma
constituição... não tem um ideal, mas uma existência real; e onde quer que ela não
possa ser produzida de forma visível, não há nenhuma.' Em segundo lugar, a
constituição deve originar-se do povo e estar fora do alcance do poder do Estado:
“Uma constituição é uma coisa anterior a um governo, e um governo é apenas a
criação da constituição. A constituição de um país não é o ato de seu governo, mas do
povo que constitui um governo.'14 Esses dois pré-requisitos tornam-se características
tão básicas do termo 'constituição' que Paine é capaz de negar inteiramente a
existência de uma constituição inglesa. por falta de um documento constitucional e
tendo em vista o Ato de Setenário de 1716, em que o Parlamento havia estendido seu
período legislativo sem recorrer ao povo.15 Em terceiro lugar, à luz das experiências
revolucionárias, a constituição excede um mero ' forma de governo' e deve incluir
restrições materiais ao poder do Estado na forma de direitos básicos. A constituição
adquire seu verdadeiro significado especificamente de sua proteção. Assim, a Reunião
Municipal de Concord (Massachusetts) de 1776 declara 'que uma Constituição em sua
própria idéia pretende um sistema de princípios estabelecidos para assegurar o súdito
na posse e gozo de seus direitos e privilégios, contra qualquer invasão da parte
governante. '16 É verdade que a primeira declaração de direitos humanos, a da
Virgínia, ainda está fora da constituição, que é enquadrada como um documento
separado intitulado 'Constituição ou Forma de Governo'. Mas logo a declaração de
direitos se torna parte da constituição. A Pensilvânia, por sua vez, afirma: 'Nós...
ordenamos, declaramos e estabelecemos a seguinte Declaração de Direitos e Quadro
de Governo, para ser a constituição desta comunidade.'17
4. A Recepção da Concepção Constitucional Americana na França
Quando a ruptura com o poder estatal tradicional ocorre na França um pouco mais
tarde, prevalece o conceito juridificado, formalizado e carregado de conteúdo da
constituição. Isso não foi previsto pela teoria francesa. Certamente Montesquieu e de
Lolme haviam aumentado a reputação da constituição liberal inglesa,
14 Thomas Paine, Os Direitos do Homem (1791), Escritos, Moncure D. Conway (ed.), vol. 2 (Nova York 1902; reimpressão
1967), p. 309.
15 Ibid., pág. 311.
16 Concord Town Meeting Demands a Constitutional Convention, 21 de outubro de 1776, impresso em Samuel E. Morison
(ed.), Sources and Documents Illustrating the American Revolution 1764-1788 and the Formation of the Federal Constitution
(1923) (Oxford: Clarendon Press , 2ª ed., 1953), p. 177.
17 A Constituição da Virgínia, 6 de junho de 1776, ibid., p. 151; A Constituição da Pensilvânia, 28 de setembro de 1776, ibid., p. 162.
94
94 • Conceito de Constituição em Perspectiva Histórica
pelo que eles certamente tinham em mente o conceito tradicional de constituição.18

Rousseau também opera inteiramente dentro dos parâmetros convencionais no que
diz respeito à constituição. Ele dividiu as leis em 'leis civis', 'leis criminais' e 'leis
políticas' ou 'leis fundamentais' e afirma que estas últimas eram as leis definitivas 'que
constituem a forma de governo'. Mas ele acrescenta que a 'verdadeira constituição de
l'Etat' é baseada em um quarto grupo de leis: 'Eu falo da moral, dos costumes e, acima
de tudo, da opinião pública'.19 É Vattel quem primeiro faz a constituição e as leis
normas congruentes quando ele define 'constituição' como um 'regulamento
fundamental que determina a maneira pela qual a autoridade pública deve ser
exercida'.20 Para Vattel, tal 'regulamento' só pode se originar da nação, mas não está
vinculado a nenhum conteúdo ou forma. Não é até durante a revolução que a
constituição adquire essas características. Sieyes desempenha o papel decisivo aqui.
Para Sieyes, o governo só pode ser legitimado como autoridade investida pelo povo.
O navio de relacionamento obrigatório torna necessária uma constituição. 'É impossível
criar um corpo para um fim sem dar-lhe uma organização, formas e leis adequadas
para fazê-lo cumprir as funções a que foi destinado. Isso é chamado de constituição
deste corpo. É óbvio que não pode existir sem ele.
É também por isso que qualquer governo comprometido deve ter sua constituição.'21
Em contraste, o povo também existe sem uma constituição com base na lei natural e
sempre está acima da constituição como o 'poder constituinte'.22 Por meio da
constituição ele distribui e restringe a atribuição de regras e assegura seus próprios
direitos naturais. De forma análoga, Mounier relata em nome da comissão de
constituição da Assembleia Nacional que 'constituição' não é entendida como outra
'uma ordem fixa e estabelecida na maneira de governar' ou, se preferir, 'a expressão
dos direitos e obrigações dos diferentes poderes'.23 Isso acomoda o conceito mais
antigo da constituição como forma de governo, mas a identifica com as normas legais
que a determinam e vinculadas à forma documental. Mas uma outra característica da
constituição é que esta ordem se origina do povo. 'Quando a forma de governar não
deriva da vontade claramente expressa do povo, não tem constituição; tem apenas um
governo de facto.' Além disso, a ordem deve estabelecer limites ao poder do Estado.
Se esta autoridade não tem limites, ela é necessariamente arbitrária, e nada se opõe
mais diretamente a uma constituição
18 Charles de Montesquieu, Sobre o Espírito das Leis I I,6 (1748), Oeuvres compl., T. 2 (1951; 1976), p. 405; Jean L. de
Lolme, Constituição da Inglaterra; ou, Estado do governo inglês comparado com a forma republicana e com as outras
monarquias da Europa (Amsterdam: Harrevelt, 1771).
19
Jean J. Rousseau, Sobre o contrato social 2, 12 (1762), Oeuvres conclui vol. 3 (Paris: 1964), p. 393.
20
Emer de Vattel, O Direito das Nações ou Princípios do Direito Natural 1, 3, § 27 (1758), MP Pradier-Fodéré (ed.) vol. EU
(Paris, 1863), p. 153.
21 Emanuel Sieyès, O que é o Terceiro Estado? [Paris, 1789], Roberto Zapperi (ed.) (Genf: Droz, 1970), p. 179.
22 Ibid., pág. 181.
23 Jean-Joseph Mounier, Discurso de 9 de julho de 1789, Arquivos Parlamentares de 1787 a 1860, Jean Madival et al. (eds),
1º ser ., vol. 8 (Paris, 1875), p. 214.
95
do que o poder despótico.'24 Em última análise, a ordem deve ser baseada nos
direitos humanos.25 No art. 16 da Declaração de Direitos, isso ganha expressão no
conceito da constituição, que nos debates já não se opõe fundamentalmente, como
segue: 'Toda sociedade em que não esteja assegurada a garantia de direitos, nem a
separação de determinados poderes, não tem constituição'.26
5. Evolução do significado de 'Constituição' na Alemanha
Após a promulgação das constituições modernas em seus vizinhos ocidentais, o

termo 'Konstitution' na Alemanha perde seu antigo significado de lei imperial e, sem
deslocá-los inteiramente, adquire os significados de 'constituição do estado, 'contrato
constitucional', 'forma do governo', ou 'leis fundamentais'.
A mudança é rápida e extensa. Em 1788, o dicionário de Roth, Gemeinnüziges
Lexikon, ainda definia 'constituição' como 'o caráter de uma coisa, por exemplo, um
corpo, uma disposição, etc., igualmente uma lei e um regulamento'.27 Os primeiros
exemplos de uso de 'constituição ' no novo sentido aparecem um ano depois.28 Em
1798, esse conceito está tão arraigado que o dicionário Conversationslexikon mit
vorzüglicher Rücksicht auf die gegenwärtigen Zeiten se restringe à definição de
'concretização das leis estatais fundamentais'.29 A expressão moderna é preferida
quando falando dos novos documentos constitucionais, especialmente os da França.
Em 1792, Humboldt intitula um artigo na revista Berlinische Monatsschrift 'Idéias
sobre a constituição do Estado (Verfassung), ocasionadas pela nova Constituição
francesa'30. No entanto, o termo também é aplicado sem hesitação aos antigos
conteúdos. Muitos autores chegam a dividir o “direito estadual” em “direito
constitucional” e “direito governamental”, sendo que o primeiro se ocupa do tema do
“poder do Estado”31 ou das “formas de governo”,32 enquanto o segundo se refere
ao exercício do poder estatal. Numerosos comentaristas colocam a constituição dentro do familiar
Pode então representar a conclusão do contrato, como em Kant, que define
“constituição” como “o ato da vontade geral, pelo qual a multidão se torna um
24 Ibid. 25 Ibid., pág. 216.

26
Constituição Francesa, 3 de setembro de 1791, Art. 16, impresso em Günter Franz (ed.), Staatsverfassungen. Um
Coleção de constituições importantes do passado e do presente (Munique: Oldenbourg, 1964), p. 306
27 Johann F. Roth, Non-Profit Lexicon vol. I (1788), pág. 93, Art. Constituição.
28 Wigulaeus XA Freiherr von Kreittmayer, esboço da lei constitucional geral alemã e bávara (1770), vol. I (Munique:
Lentner, 2ª ed., 1789), p. 14; Johann G. Schlosser, Letters on Legislation in General, and the Draft of the Prussian
Code of Laws in Particular (Frankfurt: Fleischer, 1789), p. 119
29 Dicionário conversacional com excelente referência à atualidade, vol. I (Leipzig: 1796), p. 288, art.
Constituição.
30 Guilherme V. Humboldt, ÿIdeas on State Constitution, Prompted by the New French Constitution.
De uma carta a um amigo, agosto de 1791, Berlinische Monatsschrift (1792), p. 84
31 Nicolaus T. Gönner, Direito Constitucional Alemão (Augsburg: Kranzfelder, 1805), p. 4; Justus C. Leist, manual de
direito constitucional alemão (1803) (Göttingen: Schneider, 2ª ed., 1805), p.1.
32
August L. von Schlözer, General StatsRecht e StatsVererfassungsLere (Göttingen: Vandenhoek &
Ruprecht, 1793), p. 14
96
povo'.33 Da mesma forma, para Behr, 'a multidão vive em um estado de natureza até
que se reúna para formar uma unidade civil por meio de uma constituição
(“Verfassung”).'34 No entanto, o termo é mais frequentemente usado para se referir a
uma forma de governo criada por contrato. Assim, Eberhard cita a necessidade de
determinar legalmente as relações de governo em uma sociedade. Essa lei “deve
estabelecer a maneira pela qual a soberania deve ser exercida, e essa maneira é sua
constituição”.35 Ao contrário dos modelos americano e francês, a “constituição” aqui
permanece separada de sua expressão legal. Tal como acontece com o conceito
anterior de 'Verfassung', o termo se relaciona com a condição política do estado. A
maioria dos autores define 'constituição' como 'a totalidade de todas as provisões
essenciais... que se relacionam com a organização da soberania por seu súdito
necessário e a natureza em que devem possuí-lo'.36 Assim, embora em contraste com
Eberhard a constituição seja elevado ao nível normativo, mas também não é idêntico à
sua forma jurídica; pelo contrário, permanece um termo coletivo para várias normas
unidas por um objeto comum e, portanto, é equivalente às leis básicas. Isso é afirmado
com mais clareza por Feuerbach: 'As leis que determinam a Verfassung são as leis
básicas (positivas) (leges fundamentales): a totalidade delas é a constituição.'37
6. Usos defensivos de 'Constituição'
Depois de 1789, numerosos autores também descrevem a Verfassung Imperial como

uma 'constituição'. Em seu ensaio 'Über die Güte der Deutschen Staatsverfassung',
Häberlein apresenta a emenda das 'constituições atuais' como a característica
contemporânea mais importante. Ele cita expressamente a França, a Suécia e a
Polônia.38 Com relação ao império, ele enfatiza que "já tem uma Verfassung", e depois
assegura a seus leitores: "Sim, é certo que nossa constituição pode ser contada entre
o melhor.'39 Tais declarações são muitas vezes motivadas pela intenção de impedir a
revolução. O objetivo é mostrar que a Alemanha já possui há muito as bênçãos que a
França teve de conquistar por meio da revolução. Assim, Reinhold explica que uma
coincidência é em si suficiente para derrubar uma vez que um 'Staatsverfassung' se
tornou 'dilapidado' - mas que a Alemanha não havia atingido esse estado. 'Devido a
uma constituição afortunada, mais do que qualquer outra grande nação, estamos
protegidos contra a mais insidiosa de todas as doenças de um organismo estatal.'40
33 Immanuel Kant, À Paz Perpétua, 2º. parte (1795), AA vol. 8 (1912; reimpresso em 1968), p. 352.
34 Wilhelm J. Behr, Sobre a necessidade de estudar a teoria do estado, especialmente nas academias, juntamente
com um esboço preliminar de um sistema do mesmo (Würzburg: Rienner, 1800), p. 81
35 Johann A. Eberhard, Sobre as constituições estaduais e sua melhoria, H. 2 (Frankfurt, Leipzig: 1794), p. 35
36 Johan C. Majer, Teoria Geral da Constituição do Estado (Hamburg: Bohn, 1799), p. 19
37 Paul J. A. Feuerbach, Anti-Hobbes, ou, sobre os limites do poder supremo e o direito compulsivo dos cidadãos
contra o soberano, vol. I (1798; Darmstadt: Scientific Book Society, 1967), p. 34
38 Carl F. Häberlein, 'Sobre a bondade da constituição do estado alemão', German Monthly, vol. I (1793), pág. 3.
39 Ibid., pág. 4.
40 Carl L. Reinhold, Cartas sobre a Filosofia Kantiana, vol. I (1790; Leipzig: Reclam, 1923), p. 15
97
Wieland, que em 1790 defendeu a Revolução Francesa contra seus críticos, também
fornece um exemplo dessa atitude. Para ele, os revolucionários haviam operado
corretamente com base na premissa de que "o benefício incomensurável de uma
constituição livre não pode ser adquirido por um preço muito caro".41 Dois anos e meio
depois, ele explica a ausência de revolução na Alemanha com a qualidade de a constituição
alemã. "O povo alemão teria se transformado de simples espectador em ator" se já não
possuísse em grande medida as conquistas que a França teve de alcançar pela força. "A
tranqüilidade doméstica que... desfrutamos até agora em nossa pátria alemã fornece uma
grande evidência para o lado bom de nossa constituição."42 Isso nega uma diferença
fundamental entre a constituição francesa e a Verfassung imperial alemã. Ambos são
apenas variantes de um conceito uniforme de constituição. Os traços que caracterizam a
constituição francesa não parecem necessários à definição. Alguns comentaristas até
apresentam sua falta como uma vantagem, como quando Dalberg chama a Imperial
Verfassung de "uma estrutura gótica permanente que não foi erguida de acordo com todas
as regras de construção, mas na qual se pode habitar com segurança".43 Nessas
circunstâncias, o postulado é válido . que os estados não podem ser diferenciados de
acordo com a presença ou ausência de uma constituição permanece inalterado. Afastando-
se decididamente da França, Eberhard diz que não apenas uma 'nação que registrou suas
leis básicas em monumentos escritos tem uma constituição estadual legalmente válida'.44
Citando John Adams, ele acrescenta que uma constituição 'não é o papel ou pergaminho
no qual o acordo está escrito', mas 'a totalidade das leis básicas segundo as quais um
povo... é governado'.45 Claro, ele ignora o fato de que John Adams insistiu precisamente
nessa forma documental.
7. A Constituição Formal como Condição para a Liberdade
No entanto, mais e mais vozes devem ser ouvidas afirmando que uma constituição formal
no modelo francês é necessária para realizar a ideia do contrato. Assim, Wedekind, para
quem uma resolução popular é o pré-requisito para a constituição, diz: 'Um país pode,
portanto, certamente ter uma forma de governo, mas não adquire uma constituição até que
as regras segundo as quais deve ser governado possam ser ser considerado um contrato
celebrado voluntariamente por seus cidadãos que o povo tenha ratificado em suas
assembléias constituintes.'46 As normas aqui
41 Christoph M. Wieland, 'Reflexões imparciais sobre a revolução do estado na França' (1790), Obras completas, vol. 31 (Leipzig:
Göschen, 1857), p. 86
42 Christoph M. Wieland. 'Reflexões sobre a Situação Atual da Pátria' (1793), ibid., p. 222
43 Carl von Dalberg, Sobre a preservação das constituições estaduais (Erfurt: Keyser, 1795), p. 14
44 Eberhard (n. 35), H. 2 (1794), p. 15.

45 John Adams, Uma Resposta aos Direitos do Homem de Paine (Dublin: Byrne, Moore e Jones, 1793), p. 16.
46
Georg Wedekind, ÿOs direitos do homem e do cidadão, conforme proclamados pela assembléia nacional constituinte francesa
de 1791ÿ (Mainz, 1793) em Heinrich Scheel (ed.), The Mainz Republic I. Protocols of the Jacobin Club (Berlim: Akademie- Verlag ,
1975), pág. 766.
98
não são mais baseados no contrato, mas são o próprio contrato. O contrato
representa apenas a forma necessária de sua formulação. Wedekind, portanto,
discorda da suposição sob a lei natural de que o contrato constitucional também
pode ser concluído tacitamente. Esta proposição agora recebe críticas crescentes.
Pörschke descreve esta construção como 'uma tentação ao desejo aleatório pela
propriedade de outros'.47 'A lenda dos contratos tácitos dos povos' deu 'aos
governantes... uma oportunidade de ouro.'48 Bergk refere-se aos contratos tácitos
como 'artefatos do mal , porque eles não respeitam as pessoas como uma entidade
livre e autônoma'.49 Heydenreich afirma sucintamente: 'Todos os contratos são de
natureza expressa.'50 Nessas circunstâncias, o contrato deve levar a normas
estabelecidas por escrito. Os requisitos formais encontram sua justificativa no
conteúdo que as constituições pretendem promover – a saber, a liberdade
individual. A deficiência das 'repúblicas da antiguidade' é revelada no fato de que
elas não garantiram a liberdade por meio de 'constituições'.51 Em contraste, Bergk
chama a 'constituição legal... o bastião da liberdade civil... a constituição legal é
livre.'52 Para Weiss, os direitos são incertos mesmo em um estado legalmente
organizado se o poder do estado estiver concentrado no chefe de estado. Nesse
caso, ele observa, a preservação da lei depende apenas da boa vontade daquele
indivíduo. Como antídoto, ele recomenda que 'a nação deve... também erigir sua
constituição externamente.'53 A constituição e sua forma legal são assim tornadas
congruentes. Bergk, portanto, está inclinado a falar da 'constituição legal', em um
caso até mesmo de 'leis constitucionais' que contêm normas legais e políticas
imperativas.54 Por esta razão, Zachariä prefere distinguir a constituição estatal no
sentido mais antigo como um forma legalmente determinada de governo a partir
de um conceito estreito de constituição que se refere às 'leis segundo as quais o
estado como pessoa moral existe e age'.55 Para ilustrar essa diferença, Majer em
1799 foi mais longe ao afirmar que ' o epítome de todas as circunstâncias aparentes
no mesmo [o Estado]', isto é, a Verfassung no sentido mais antigo, não pode mais
ser denominado uma 'constituição', mas sim como o 'status quo',56 enquanto o
termo 'constituição ' é reservado às normas jurídicas que regem o poder do Estado.
47 Karl L. Pörschke, Preparativos para uma Lei Natural Popular (Königsberg: Nicolovius, 1795), p. 26
48 Ibid., pág. 169.
49 Johann A. Bergk, Investigations from natural, state and international law com uma crítica da última constituição da
República Francesa (1796; Kronberg: Scriptor-Verlag, 1975), p. 81
50 Karl H. Heydenreich, Sistema de Direito Natural Segundo Princípios Críticos, vol. 2 (1795; Bruxelles: Culture et
Civilization, 1969), p. 105
51 Bergk (n. 49), p. 239. 52 Ibid., pág. 45.
53 Christian Weiss, Textbook of the Philosophy of Law (Leipzig: Gräff, 1804), p. 252, § 428.
54 Bergk (n. 49), pp. 45, 290.
55 Karl S. Zachariae, Sobre a mais perfeita constituição estadual (Leipzig: Fleischer, 1800), p. 11.
56
Majer (n. 36), p. 21.
99
8. Enriquecimentos materiais do conceito de Constituição
Já por trás das exigências formais que agora começam a ser associadas às
constituições, as demandas materiais se tornaram aparentes. Em resumo, eles
geralmente aparecem sob o termo 'constituição livre'.57 Análogo ao art. 16 da
Declaração Francesa dos Direitos do Homem, os direitos individuais e a separação
de poderes também constituem os critérios de liberdade na Alemanha, juntamente
com a representação popular. Na medida em que a qualidade ou razoabilidade da
constituição pode ser dependente da existência dessas características, as demandas
materiais estão dentro da doutrina tradicional da melhor Verfassung estatal e,
portanto, não acrescentam nada ao conceito de constituição. Em alguns casos, no
entanto, em desacordo com a tradição, o termo Verfassung é retirado de uma forma
de governo onde a liberdade não é assegurada desta forma. Assim, Wedekind
deriva o conceito de 'constituição' diretamente dos direitos individuais. Ele entende
a 'constituição' como 'uma aliança dos cidadãos para garantir seus direitos humanos
e civis de acordo com certas leis ou regulamentos'. As garantias legais dos direitos
humanos são, portanto, parte do conceito da constituição. "Nenhum Estado em que
a preservação dos direitos humanos não seja assegurada, ou em que a separação
de poderes não seja definida com precisão, pode se gabar de possuir uma
constituição."58 Wedekind, é claro, não é o único autor a defender os direitos
individuais na final do século XVIII, mas o primeiro a vinculá-los com a constituição
dessa maneira. Para Bergk, "nem as leis justas nem um bom governante sozinho"
asseguram os direitos do povo. Em vez disso, a 'liberdade civil' só é assegurada
por meio de uma constituição que separa os poderes. “Nenhum estado no qual as
leis feudais estejam em vigor, no qual nenhum código civil se aplique igualmente a
todos e no qual o governo não possa ser forçado a cumprir seus deveres e onde,
portanto, nenhuma constituição tenha sido implementada que torne a lei possível e
eficaz e restringe o interesse próprio por meio da separação de poderes, goza de
liberdade civil.'59 A separação de poderes inclui implicitamente a ideia de
representação popular. Particularmente no alvorecer do século XIX, e especialmente
na discussão constitucional prussiana, a constituição é frequentemente identificada
com a representação popular. O memorando de Stein sobre a organização
ministerial de 1806 inclui a seguinte passagem: "O estado prussiano não tem uma
constituição, o poder supremo não é dividido entre o governante e os representantes
da nação" . representação 'tudo o que é constitucional... é apenas fumaça vazia e
espelhos'. Em sua opinião, as constituições dessa natureza são 'meias constituições
e um quarto'.61
57 Wieland (n. 41), p. 81. 58 Wedekind (n. 46), p. 766. 59 Bergk (n. 49), pp. 38, 41
60 Karl Freiherr vom und zum Stein, ÿMemorando “Apresentação da organização defeituosa do gabinete e a
necessidade da formação de uma conferência ministerial”ÿ, 26/27 de março de 1806, em suas cartas e escritos
oficiais, vol . 2/1 (Stuttgart: Kohlhammer, 1959), p. 208
61 Friedrich C. Dahlmann, ÿA Word About Constitutionÿ (1815), em Hartwig Brandt (ed.), Restauration and
Early Liberalism 1814-1840 (Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1979), p. 105
100
9. O Direito de Emendar a Constituição
Onde a constituição é identificada com uma forma específica e conteúdo específico,

de modo que a ausência dessas características é equivalente à ausência de uma
constituição em si, não há dúvida de que uma constituição pode, e até deve, ser
promulgada. Em contraste, se uma constituição surge junto com o estado, como a
maioria ainda assume, a promulgação de uma constituição parece ser apenas uma
emenda à constituição, que coloca a questão de saber sob quais pré-requisitos e
dentro de quais limites isso é legítimo. A literatura alemã depois de 1789 trata desse
tema de forma excepcional, pois se refere a nada menos que a legitimidade da
revolução. "O povo tem o direito de alterar arbitrariamente a condição de seu
estado?"62 Fichte pergunta em sua defesa da Revolução Francesa e
subsequentemente retorna a essa questão repetidamente. Sua resposta: Uma
constituição que contradiz os princípios da razão deve ser alterada; uma constituição
racional não pode ser alterada.63 No entanto, ele distingue entre um núcleo imutável
e modificações alteráveis. Mudanças requerem 'unanimidade absoluta', já que cada
indivíduo escolheu ingressar no estado porque desejava uma constituição específica
e, portanto, não pode ser compelido a aceitar mudanças contra sua vontade.64 Em
contraste, Kant permite até mesmo 'mudanças na constituição (falha)' apenas com
o consentimento do soberano e, portanto, 'através da reforma' e não 'através da
revolução'.65 Isso ocorre porque Kant iguala 'constituição' a 'estado'. A resistência
ao soberano dissolveria, assim, a constituição civil ou o próprio Estado. Comparada
a isso, uma constituição defeituosa aparece como o menor de dois males. A única
forma razoável de melhoria constitucional é através da reforma constitucional.66 No
entanto, isso em todos os casos está relacionado com as provisões da constituição existente.
Naturalmente, os partidários decididos do poder fundamental do povo não podem
aceitar isso prontamente. Bergk é assim levado a distinguir entre "revolta" e
"revolução". A 'revolta' ocorre em oposição a um governo agindo ilegalmente,
deixando assim a 'constituição' intocada. Em contraste, uma 'revolução' é definida
com respeito à constituição e entendida como uma 'revisão completa dos princípios
da constituição'. Isso também é permissível como consequência do poder
fundamental do povo, mas também ressalta a "obrigação" de adotar uma "nova
constituição".67 No entanto, à medida que a Revolução Francesa se desenrola, as
advertências contra esse caminho tornam-se cada vez mais fortes. Schlozer, que
62 Johann G. Fichte, 'Contribuição para a correção dos julgamentos do público sobre a Revolução Francesa' (1793), na
edição completa da Academia de Ciências da Baviera, I. Abt., vol. I (Stuttgart: Frommann-Holzboog, 1964), p. 219 63
Johann G. Fichte, ÿO sistema de ensino moral de acordo com os princípios do ensino de ciênciasÿ (1798), na Edição
Completa I. Seção, vol. 5 (1977), p. 216
64 Johann G. Fichte, ÿFundamento da lei natural de acordo com os princípios da teoria da ciência (1796), na Edição
Completa, I. Seção, vol. 3 (1966), p. 458.
65 Immanuel Kant, Metafísica dos Costumes, Doutrina Jurídica, parte. 2, 1. Notas Gerais A (1797), na Edição Completa
da Academia Prussiana de Ciências, vol. 6 (1907; reimpresso em 1968), p. 321
66 Eberhard (n. 35), H. 1, p. 63; H. 2, pág. 2. 67 Bergk (n. 49), p. 119
101
justifica elaboradamente sua mudança de opinião, dizendo: 'Arrancar uma constituição

velha e insuportável pela raiz não é o mesmo que adotar uma nova e afortunada.'68
10. Implicações para a teoria do contrato
social O aprimoramento material da ideia constitucional que pode ser observado na

doutrina mais recente do direito natural frequentemente envolve contradições que
contêm as sementes de sua própria resolução. Quanto mais o conteúdo da constituição
é determinado pela lei natural, menos convincente é sua justificação contratual. O
propósito original era apresentar vários conteúdos constitucionais como opções viáveis.
Se o interesse na legitimação da liberdade de escolha declinar e o foco for, em vez
disso, a realização de um modelo constitucional normativo específico, a teoria do
contrato perde sua utilidade. O contrato, que deve conduzir a um determinado resultado
que, uma vez alcançado, não pode mais ser alterado, torna supérflua a celebração de
um contrato real. Em última análise, a constituição não é mais resultado de um pacto,
mas de necessidade. Schelling é o primeiro a formular explicitamente essa ideia. Ele
chama a constituição legal de a necessária 'condição da liberdade', e conclui disso que
o surgimento da constituição legal geral não pode ser deixado ao acaso.69 Não muito
tempo depois, Fries é ainda mais franco: as relações legais de toda sociedade podem
ser determinado pelo contrato de unificação e submissão em relação ao qual depende
da vontade de cada indivíduo querer ou não ser membro. Enquanto o propósito da
sociedade for arbitrário, este não surge até que o contrato fundamental tenha recebido
o consentimento de todos. Essa relação, no entanto, não se aplica ao estado. A
finalidade do Estado é constituir o direito público, como juízo decisivo da justiça e da
injustiça, dotado de poder suficiente para obrigar a obediência de cada indivíduo. Uma
vez que este propósito se aplica necessariamente a cada indivíduo na sociedade, todos
devem participar da adesão ao estado. Assim, o propósito do estado é determinado não
pela livre escolha de seus membros, mas por uma lei de necessidade; aqui ninguém se
torna membro por ato de livre escolha, mas necessariamente por lei assim que deseja
viver entre os membros do estado. Portanto, não é um contrato de unificação, mas um
mandamento da lei que determina o propósito da sociedade e exige que ela seja
unida.70 Isso introduz uma importante questão futura. A questão torna-se meramente:
como é definida a fórmula 'com a necessidade pela lei'? Em sua Rechtsphilosophie,
Weiss observa de passagem, imediatamente após apresentar a teoria do contrato de
maneira convencional: “De acordo com as constituições de estados reais existentes, o
contrato constitucional não pode
68
August L. von Schlözer, ÿFrench Revolutionÿ em Stats-Advertisements, vol. 14 (Göttingen: Ruprecht, 1790), p. 498
69 Friedrich Wilhelm Joseph Schelling, System of Transcendental Idealism (1800) em suas obras, vol. 2 (1927;
reimpresso em 1965), p. 582.
70 Jakob Fries, Teoria jurídica filosófica e crítica de toda legislação positiva (Jena: Mauke, 1803), p. 77
102
102 â•¢ Conceito de ConstituiÃ§Ã£o na Perspectiva HistÃ³rica
sempre será assumido como concluído no início. Nesses casos, a estrutura da

constituição depende apenas da vontade arbitrária do monarca.'71
iii. A Era das Batalhas Constitucionais
1. As Posições Básicas
Na primeira metade do século XIX, a questão constitucional escala para se tornar

a questão política doméstica dominante na Alemanha. "Hoje é particularmente a
era das constituições", observa Rotteck.72 As guerras napoleônicas, que
estimularam o povo a tomar consciência de sua importância, aumentaram muito as
expectativas. "Virtualmente todas as classes de habitantes", escreve Hatzfeld em
1815, "acreditam que conquistaram uma constituição por meio de seus
sacrifícios."73 Os oponentes do constitucionalismo também costumam defender
sua posição em nome da constituição. Assim, 'Verfassung' e 'constituição' não são
indicadores confiáveis para as respectivas posições. Os proponentes de
documentos constitucionais formais na tradição liberal usam ambos os termos. Por
outro lado, os defensores do status quo muitas vezes se apropriam do termo
'constituição' para desarmá-los. Eles então insistem em um processo constitucional
que antes da introdução da constituição só pode ser o processo tradicional,
baseado no estado, de modo que o termo moderno é usado para impedir a
propagação de seu significado. Sob o título 'constituição', a Enciclopédia Brockhaus
de 1830 observa: 'Constituição. I. Como tendência da nossa época, não há palavra
que esteja tão intimamente relacionada com os movimentos do nosso tempo, aliás,
que por si só resuma tão completamente o seu carácter, como a palavra
“constituição”. No entanto, também não há palavra em que haja tão pouca
concordância a respeito de seu significado. Uma parte entende que não significa
nada além do que existe atualmente, enquanto a outra o usa para se referir a algo
que ainda está para ser criado. Um lado vê apenas uma constituição onde uma
série de artigos arbitrários é promulgada respeitando os vários ramos do poder
público, sua formação e seus limites e está equipada com formas convencionais
de representação nacional, enquanto o outro lado afirma que a verdadeira
constituição é acima de tudo arbítrio humano e que está em toda parte naturalmente
presente na maneira como um povo de feitos é governado, pois este é o resultado
da história e do desenvolvimento desse povo, do qual nada pode ser alterado sem
aniquilar a ordem pública. Essa divergência de conceitos reflete o conflito que,
embora sempre tenha existido entre as nações, agora está se tornando mais
agudo, à medida que os adeptos dos dois pontos de vista opostos se tornaram mais iguais em nú
71
Weiss (n. 53), p. 216, § 367, observações.
72 Carl von Rotteck, livro-texto de direito racional e ciência política, vol. 2 (Stuttgart: Franckh, 1830), p. 172
73
Franz L. Fürst von Hatzfeld, 'Projeto de Constituição, 20 de março de 1815', citado em Reinhart Koselleck, Prússia entre a
reforma e a revolução. Lei geral de terras, administração e movimento social de 1791 a 1848 (Stuttgart: Klett, 2ª ed., 1975), p. 212
103
A Era das Batalhas Constitucionais â•¢ 103
A condição dos povos tornou-se, de facto, mais opressiva, por um lado, nos últimos 30 anos,
enquanto eles próprios, por outro lado, se tornaram mais sensíveis a todas as pressões. Eles
percebem assim um impulso difuso de escapar das circunstâncias presentes, e a ideia da
qual eles esperam um remédio para suas queixas agora se apresenta a eles sob o nome de
“constituição”.'74
2. Constituição como Princípio do Progresso
Tendo em vista o potencial revolucionário mínimo na Alemanha, a realização da ideia

constitucional aqui dependia de iniciativas de cima. A mais antiga e mais séria disposição
nessa direção aparece na Prússia após o colapso de 1806. No capítulo 'Condição fundamental
dos assuntos domésticos ou condição interna da lei estadual' de seu memorando de Riga,75
Altenstein cita a deficiente constituição prussiana como principal motivo da derrota militar:
'Faltou a união enérgica de todas as forças dos indivíduos para um propósito comum…. A
Verfassung não tinha nada que pudesse levar a uma participação geral da nação na
promoção de um propósito que nem sequer lhe era claro . de atingir justamente o fim oposto
(ou seja, a maior expressão possível da força) por meio de sua ordem constitucional, ela
deve necessariamente levar à derrota da primeira, e assim continuará enquanto a
Verfassung... não for alterada. 77 Certamente, toda mudança constitucional é o 'resultado de
ações humanas'.78 Mas as ações são dirigidas por um 'plano mundial' que leva a humanidade
a um progresso cada vez maior. Nesse plano mundial, a respectiva constituição é 'uma etapa
pela qual a espécie humana deve passar, mas uma etapa que deve ultrapassar em breve e
na qual não pode permanecer para sempre'. Se essa necessidade ocorre, 'então a
constituição muda por conta própria, se não for presa por grilhões que impossibilitem tal
resposta'.79 Dessa forma, Altenstein supera a controvérsia a respeito da viabilidade das
constituições. A constituição requer uma intervenção orientadora, mas isso deve estar de
acordo com o zeitgeist e promover mais progresso, não a derrubada da constituição. A
derrubada só se torna inevitável quando a constituição é retida, ao contrário do 'zeitgeist'. "O
mais alto ideal da constituição é que não apenas o potencial para o progresso, mas também
a ocasião para isso, seja inerente a cada provisão do mesmo."80 Aqui, "constituição" não é
meramente a condição geral real de um estado significado do conceito mais antigo de
constituição, nem a totalidade das normas de direito público de acordo com a teoria jurídica
da constituição. Em vez de,
74 Enciclopédia real alemã geral para as classes instruídas, vol. 2 (7ª ed., 1830), p. 829, art.
Constituição
75 Karl Freiherr vom Stein zum Altenstein, ÿ Riga memorando “Sobre a liderança do estado prussiano”
11 de setembro de 1807' em Georg Winter (ed.), A Reorganização do Estado Prussiano sob Stein e Hardenberg, parte. eu, vol. I (Leipzig: 1931),
p. 389
76 Ibid., pág. 393. 77 Ibid., pág. 395. 78 Ibid., pág. 389. 79 Ibid. 80 Ibid.
104
Altenstein adverte expressamente contra confiar a constituição ao 'jurista', que

'assumirá o status quo como uma norma inalterável ou, se ele se fixar na legislação
sem mudar toda a sua natureza, agirá arbitrariamente.'81 É mais provável que
Altenstein o faça . aborda a ideia de uma 'constituição' como um estado legalmente
formado, mas ao mesmo tempo a excede em dois aspectos. Primeiro, a constituição
não define uma condição específica, mas está aberta para o futuro.
Em segundo lugar, não se restringe à forma de governo, mas aproxima Estado e
sociedade sob um princípio de aperfeiçoamento individual e social que confere sentido
ao processo.
3. A Constituição da Administração
No decorrer das reformas, entretanto, o termo 'constituição' parece perder esse nível
de significado. O termo 'constituição' praticamente nunca aparece nos chamados
memorandos constitucionais e projetos de constituição. Em vez disso, eles falam de
representação nacional, propriedades fundadas racionalmente e coisas do gênero.
A promessa real de uma constituição de 1810 também não menciona expressamente
esse termo. Em vez disso, o termo aparece em um contexto totalmente diferente. Em
16 de dezembro de 1808, o Publikandum betreffend die veränderte Verfassung der
obersten Staatsbehörden (Decreto sobre a Nova Constituição de todas as Altas
Autoridades do Estado) é promulgado. Entre outras coisas, este decreto afirma que 'o
objetivo da nova constituição é dar a maior unidade possível, poder e agilidade à
administração'. Também levanta a perspectiva de regulamentos mais específicos sobre
'organização e constituição' do 'Conselho de Estado' e uma reorganização das
autoridades provinciais, financeiras e policiais. Isso, e a 'constituição alterada das mais
altas autoridades administrativas', destina-se a permitir a execução dos 'princípios
fundamentais da administração estatal aprimorada' e, assim, colocar a 'felicidade do
estado' em uma base nova e sustentável.82 Isso reflete a afirmação de Stein convicção,
declarada em 1806: 'Como o estado prussiano não tem uma constituição estadual, é
ainda mais essencial que uma constituição governamental seja formada de acordo
com princípios corretos.'83 Essa referência, característica da fase de reforma, revela
que na Prússia depois de 1806, a principal preocupação constitucional era a
administração.84 As reformas destinadas a alcançar uma renovação abrangente não
foram, como na França, obra da sociedade civil, que estabeleceu o Estado para esse
fim. Ao contrário, foram promulgadas como um ato da própria administração do Estado,
que primeiro teve que educar a sociedade civil e exigiu uma organização adequada
para esse fim. O governo
81 Ibid., pág.
390. 82 'Regulamento sobre a constituição emendada de todas as autoridades estatais supremas na monarquia
prussiana', 27 de outubro de 1810, em GSLg. f.d. Prússia Real. States (Berlin: Law Collection Office, 1810), p. 3;
ÿPublikandum, relativo à alteração da constituição das autoridades estatais supremas da monarquia prussiana, em
relação ao estado interno e à administração financeira», 16 de dezembro de 1808, em Stein, Briefe undschriften,
vol . 2/2 (Stuttgart: Kohlhammer, 1960), p. 1001, 1007.
83
Stein (n. 60), p. 208. 84 Koselleck (n. 73), p. 217.
105
a constituição era o pré-requisito para a constituição do estado e a organização da

administração era a questão fundamental da política constitucional . esta administração
benevolente.86 O termo 'Verfassung' não é regularmente aplicado no sentido constitucional
ao estado como um todo novamente até depois das guerras napoleônicas e a conclusão
da reforma administrativa. Koppe chega a dizer que é "o chamado da Prússia servir de
exemplo brilhante para todas as tribos da pátria alemã na constituição que promulgará e
na maneira como a promulgará e justificará".87 Nesta era . em que as reivindicações
políticas estão sendo apresentadas, Verfassung, documento constitucional e constituição
significam uma codificação de posições legais específicas, a lei que assegura o status
legal do povo contra o poder do estado. Em seu memorando constitucional de 1819,
Humboldt escreve: “A segurança que o povo obtém por meio de uma constituição é dupla,
aquela que deriva indiretamente da existência e da eficácia dos estamentos, e aquela
que faz parte da constituição e resulta diretamente da ele.'88 Com isso ele quer dizer os
direitos básicos.
4. Constituição como meio de garantir a liberdade
No período Vormärz , o aspecto da constituição que garante a liberdade ganha

ascendência, com apenas a extrema esquerda equiparando a constituição à soberania
popular. Comparado com o período anterior às Guerras Napoleónicas, o debate
constitucional assume um tom muito mais bombástico. Não é por acaso que são usados
termos religiosos. Em 1819, o periódico Der Baierische Verfassungs Freund apresenta a
seus leitores uma 'confissão de fé'89 afirmando que 'uma eterna progressão da
humanidade em direção a um modelo de perfeição' culminaria em 'uma constituição
representativa'. Em 1823, a revista Konstitutionelle Zeitschrift publica um "catecismo
constitucional" alemão no qual os princípios do constitucionalismo são repetidos em
formato de perguntas e respostas.90 Feuerbach vê uma chance de liberdade apenas
onde ela "é assegurada por uma constituição". 91 Para Welcker, a constituição não é
“apenas um ponto menor, mas sim a questão principal para
85 Ibid., pág. 215.
86 Ludwig Freiherr von Vincke, ÿObjetos e meios da administração do estado prussiano, que perseguem o mesmo, que
o mesmo deve usar, (1808) em Ernst von Bodelschwingh, Life of the Ober-President Freiherr von Vincke, vol. 1 (Berlim:
Reimer, 1853), p. 379
87 Johann G. Koppe, A voz de um cidadão prussiano nas questões mais importantes da época (Colônia: DuMont-Bachem,
1815), p. 67
88 Wilhelm von Humboldt, Memorando sobre a constituição corporativa da Prússia, 4 de fevereiro de 1819, parágrafo 7,
AA, vol. 12 (1904; Berlim: De Gruyter, 1968), p. 228
89
O Amigo Constitucional da Baviera, vol. 1 (Munique: Fleischmann, 1819), p. 3.
90 'Rascunho de um catecismo constitucional para pessoas e jovens nos estados constitucionais alemães' em Johann C.
Freiherr von Aretin (ed.), Konstitutionelle Zeitschrift 2 (1823), p. 321
91 Anselm von Feuerbach, ÿAbout German Freedom and Representation of German Peoples by Estates (1814) in his
Small Writings of Mixed Content (Nuremberg 1833; reimpressão Osnabrück: Zeller, 1966), p. 79
106
liberdade política e sua realização, sim, até essa própria liberdade'.92 Mesmo o mais prosaico
Dahlmann usa uma linguagem pomposa ao falar da constituição.
Ele afirma que tudo o que ele diz em elogios não pode ser entendido 'como se uma boa
constituição tornasse automaticamente um estado feliz, ou evitasse infalivelmente crimes e
erros políticos; no entanto, aumenta a probabilidade de felicidade de um povo e o eleva a um
nível de valor mais alto em todos os aspectos do que um povo sem constituição jamais
poderia alcançar. A constituição é como aquela lança mítica que cura as feridas que fez.'93
Pode-se considerar que essa metáfora se aplica aos monarcas, para tornar palatável para
eles a limitação constitucional de seu poder, como uma segurança mais confiável de seu
trono.94 Não é sem certa perspicácia, entretanto, que o panfleto, Bauern-Conversationslexikon,
orienta seus leitores além desse ponto.
'Constituição', como esta publicação observa inocentemente a princípio, é 'como os assuntos

públicos devem ser conduzidos'. Por esse padrão, continua o panfleto, a Rússia não tem
menos constituição do que os Estados Unidos da América, então essa definição obviamente
não é suficiente. "Quando, nos últimos tempos, os povos da Europa exigiram uma constituição,
eles se referiam à limitação do poder principesco." Este tipo de constituição, continua, é
amplamente considerado o melhor. 'Razão e experiência, no entanto, mostram que é
lamentável. As constituições na Europa são, pode-se dizer, um novo trapo costurado em um
vestido velho.'95 Aqui, a constituição democrática torna-se a verdadeira. Siebenpfeiffer
defende uma constituição republicana, “porque ela realiza os sonhos mais ousados das
melhores pessoas de todos os tempos, porque é racionalmente imperativa, desejada pelos
mais puros patriotas, esperada por todos os cidadãos esclarecidos, e porque está esperando
para nascer”. na atualidade.'96
5. A Necessidade de um Documento Constitucional
No curso das exigências constitucionais, as qualidades formais da constituição ganham

visivelmente em importância. Neste momento, sua natureza escrita ainda não é comumente
considerada uma característica definidora das constituições. No entanto, as vantagens de um
'documento constitucional' são afirmadas por todos os lados. "Uma constituição baseada
apenas na tradição não tem solidez simplesmente em virtude da forma de sua existência", de
acordo com Karl Adolf zum Bach. Em contraste, o documento protege contra 'todo
esquecimento possível, todo desvio e contravenção
92 Carl T. Welcker, ÿArt. Basic Law, Basic Contract' in Carl von Rotteck and Carl Welcker (eds), Staats Lexikon
or Encyclopedia of Political Science, vol. 6 (Altona: Hammerich, 2ª ed., 1847), p. 166
93 Dahlmann (n. 61), p. 107.
94 Johann C. Freiherr von Aretin, Lei Estadual da Monarquia Constitucional, vol. 1 (Altenburg: Literatur
Comptoir, 1824), p. VI.
95 Bauern-Conversationslexikon, Art. Constitution, panfleto da Frankfurter 'Union' (União dos Homens), fevereiro/
março de 1834, in Brandt (n. 61), p. 436.
96 Jacob P. Siebenpfeiffer, Dois discursos de defesa judicial (Berna: Literatura Comptoir, 1834), p. 426
107
A Era das Batalhas Constitucionais • 107

através da letra clara e permanente do registro.'97 Essa documentação formal,
ele comenta, também é útil para o monarca, pois 'a solidez e a segurança
implícitas na constituição' iriam 'revitalizar a adesão aos governantes e ao
espírito público.'98 Mas alguns autores também mencionam governantes
inadequados: 'O estado não perece se o acidente do nascimento colocar um
príncipe fraco no trono... e sua fortuna não depende de um favorito nem de uma camarilha n
A constituição representa a si mesma e dá … ao estado e ao príncipe um apoio
sólido.'99 Neste ponto ainda não é comum ver uma diferença fundamental entre
'constituições escritas e não escritas'.100 Krug, um defensor das 'constituições
escritas' chega até mesmo a objetar vigorosamente a uma identificação com a
pergunta: 'O que justifica você enfatizar a forma concreta em vez do tipo?'101
Em contraste, a forma documental é para Schmitthenner um nível mais alto de
desenvolvimento constitucional. Originalmente apenas 'um sistema de
observâncias no qual o conceito do povo sobre o estado é unido a normas
legais externas fixas, ... a constituição passa gradualmente da forma de
costumes legais para aquela do contrato formal e da lei escrita.'102 Com relação
ao forma escrita, vários autores traçam a linha entre 'constituição' no sentido
mais amplo ou estrito ou entre 'Verfassung' e 'constituição'. Segundo Zoepfl, a
Verfassung pode ser baseada na tradição ou no estabelecimento documental
positivo. A expressão 'constituição' ou 'charta' é usada para denotar o último.103
Pölitz faz da forma documental o princípio de seleção em sua discussão
comparativa do direito constitucional, e escreve: 'Sob as constituições no sentido
mais moderno da palavra, nós entendemos os documentos escritos que contêm
a totalidade das condições legais sobre as quais se baseia a vida interna de um
estado existente, de acordo com a interação necessária entre as partes
individuais dessa vida. característica marcante das constituições. Em seu
Staatslehre, Ekendahl discute expressamente "a necessidade de um documento
constitucional escrito para um povo que se tornou maduro o suficiente para a
liberdade",105 e Buhl ataca a depreciação da forma com o argumento de que
em questões constitucionais "a forma é a matéria" .106
97 Karl A. zum Bach, Idéias sobre direito, estado, autoridade do estado, constituição do estado e representação do povo ...,
parte. 1 (Colônia: Rommerskirchen, 1817), p. 60
98 Ibid., pág. 63. 99 Johann F. Benzenberg, Sobre a Constituição (Dortmund: Mallinckrodt, 1816), p. 211
100
Ver Wilhelm T. Krug, Dicaopolitics or New Restoration of Political Science by through the Legal Act
(Leipzig: Hartmann, 1824), p. 255.
101 Ibid., pág. 252.
102 Friedrich Schmitthenner, Linhas básicas do direito constitucional geral ou ideal (1845; Hamburgo: Metzner, 1966), p. 415
103 Heinrich Zoepfl, Princípios do direito geral e constitucional-monárquico do estado (Heidelberg: Winter, 1841), p. 123
104 Karl H. L. Pölitz, A vida constitucional, de acordo com suas formas e condições (Leipzig: Hahn, 1831), p. 1.
105 Daniel G. Ekendahl, Allgemeine Staatslehre, parte 1 (Neustadt/Orla: Wagner, 1833), p. 100
106 Ludwig Buhl, ÿA questão constitucional na Prússia de acordo com seu curso históricoÿ em Johann CI
Buddeus (ed.), Arquivos do Estado Alemão, vol. 3 (Jena: Frommann, 1842), p. 222
108
6. A Constituição como Produto do Desenvolvimento Histórico
No entanto, como antecipado por Schelling e Fries, um forte contra-movimento é formado

especificamente em oposição à constituição escrita emoldurada. No entanto, onde esses
comentaristas enfatizaram o ponto de que a entrada no estado e, portanto, a posse ou não
posse de uma constituição não poderia ser arbitrária, a nova oposição nega que o conteúdo
específico da constituição esteja sujeito a determinação planejada. É Hegel quem abre
caminho para essa compreensão da constituição. Isso está intimamente relacionado ao seu
conceito de Estado. Aqueles que concebem o Estado como uma agregação de indivíduos
com o propósito de assegurar a liberdade e a propriedade alcançam apenas um "estado
superficial - um estado por necessidade e racionalidade",107 que Hegel chama de "sociedade
civil". Em contraste, o verdadeiro estado é a comunidade moral sem a qual nem os indivíduos
nem a comunidade podem alcançar seu propósito superior. Este estado é 'per se razoável',108
sua constituição 'não meramente uma estruturada; é obra de séculos, ideia e consciência da
razão, na medida em que esta se desenvolve no seio de um povo. Portanto, nenhuma
constituição é simplesmente criada por súditos...
O povo deve ter a percepção de seu direito e condição perante sua constituição, caso
contrário esta pode existir formalmente, mas não ter sentido nem valor'. generalizado,
depende de fatores aleatórios, 'e das consequências simplesmente compreensíveis que
destroem a divindade imanente essencial e sua autoridade e majestade absolutas.'110
Enquanto os defensores da 'lei da razão' associam arbitrariedade e aleatoriedade à
constituição orgânica, estas aqui se tornam características de constituições enquadradas. 'O
que exigem os... gritadores que balbuciam aos povos das novas constituições? Apenas a
questão menor é que todos os Estados devem dissolver-se e depois constituir-se de novo.'111
Ao tornar-se expressão de um ser histórico concreto, a constituição perde reconhecidamente
a sua função normativa e inadvertidamente cai na legitimação da ordem existente. Portanto,
não é coincidência que, em seu influente ensaio constitucional, Gentz se posicione a favor do
conceito histórico de constituição baseado em condições e nas classes "constituições estatais"
como ordens que emergiram "dos elementos fundamentais do estado que existem
naturalmente e não criados pela mão humana', e 'sem violar direitos existentes, continuamente
se aproximam da perfeição pelos mesmos meios pelos quais eles se formaram', enquanto as
'constituições representativas' aparecem como 'fruto de força externa ou arbitrariedade', que
são necessário apenas em caso de responsabilidade civil
107
Georg WF Hegel, 'Linhas básicas da filosofia do direito ou direito natural e ciência política nos
esboços' (1821) em Edição Completa, vol. 7 (1928), p. 263, § 183.
108 Ibid., pág. 329, §258; cf. ibid., pág. 344, § 265. 109 Ibid., pág. 376, § 274, acréscimo.
110 Ibid., pág. 330, § 258.
111 Johann C. Freiherr von Aretin, Tratados sobre assuntos importantes da constituição e administração
do estado, com especial atenção à Baviera (Munique: 1816), p. 54
109
guerras e usurpações.112 A 'constituição' pode então ser definida como a união dos
'elementos políticos do Estado de acordo com um princípio arbitrário'.113
7. Constituições impostas e contraídas É
evidente que a concepção histórica e evolutiva da constituição não pode ser conciliada
com a teoria do contrato constitucional. A abordagem racional e construtiva deste
último em relação à constituição permanece um objeto inalterado de crítica ao longo
da primeira metade do século XIX.
Mas os próprios defensores do contrato constitucional enfrentaram dificuldades de
justificação quando a teoria constitucional e a realidade política divergiram. Em maio
de 1818, a constituição da Baviera, a primeira constituição moderna de um grande
estado alemão, foi promulgada. No entanto, foi imposta em vez de contraída, o que
Aretin, Behr e Schmelzing consideram um defeito . um defeito na forma de sua gênese?
… Que bávaro gostaria de trocar de lugar com um prussiano ou um badense agora,
que ainda estão ansiosos pela tão prometida constituição de seu estado com um olhar
tímido e incerto…. Ou temos motivos para invejar os Wurttembergers, que se
aventuraram no caminho da determinação contratual dos princípios do Estado?'115
Em 1824, Aretin consegue reconciliar teoria e prática: por meio de acordo, pois só se
torna uma verdadeira constituição por meio da aceitação pelo povo.116 Welcker, o
mais determinado defensor da teoria contratual posterior, posteriormente adota essa
construção. 'O Estado' como uma 'sociedade' de indivíduos livres emerge 'através de
leis contratuais. Suas leis, como todas as leis da sociedade, são contratos', sejam
contratos diretos, que são então denominados 'contratos fundamentais' ou contratos
indiretos celebrados por 'órgãos', que ele denomina 'leis no sentido estrito'.117 Nessas
circunstâncias , Welcker conclui: 'Uma constituição que é simplesmente imposta não é
uma constituição de forma alguma' .
112 Friedrich von Gentz, ÿSobre a diferença entre as constituições estadual e representativaÿ (1819) em Brandt (n. 61), p. 219
113 Ibid., pág. 221.
114 Johann C. Freiherr von Aretin, Discussões sobre o documento constitucional do Reino da Baviera, nº 1 (Munique:
Thienemann, 1818), p. 9; Wilhelm J. Behr, reflexões de ciência política sobre a origem e os principais momentos da nova
constituição do estado bávaro (Würzburg: Nitribitt, 1818), p. 10; Julius Schmelzing, Algumas reflexões sobre o conceito e a
eficácia dos estamentos, segundo os princípios do direito constitucional geral e natural (Rudolstadt: Verlag der Hof-, Buch- und
Kunsthandlung, 1818), p. 11.
116
115 Behr (n. 114), p. 10. Aretin (n. 94), pág. 11.
117 Carl T. Welcker, Lei Básica e Tratado Básico. Fundamentos para avaliar a questão constitucional prussiana (Altona:
Hammerich, 1847), p. 6.
118 Carl T. Welcker, 'Constituições aprovadas e redigidas unilateralmente e negociadas contratualmente' em Rotteck/Welcker (n. 92), vol. 11
(1841), p. 751.
110
'estatuto legal constitucional é inexistente ou impossível'.119 No entanto, ele tem

dezenas para assegurar ao leitor que tais constituições não são menos válidas ou
sagradas do que as contraídas, precisamente porque na realidade também são
contraídas. 'O enigma está resolvido porque apenas o documento pode ser
imposto.' Para Welcker, essas são inicialmente apenas “propostas constitucionais:
aceitação e garantia mútuas, contratuais, livres e honestas são o que as torna
uma constituição”. Para ele, esse requisito já está preenchido quando o 'povo',
como ocorreu em Baden, acolhe 'o documento constitucional oferecido... com
alegria e gratidão' . que o contrato constitucional pode mais uma vez ser celebrado
tacitamente.
8. A Mudança Liberal da Criação Contratual para a Legislativa

das Constituições
A disposição facilmente declarada, mas difícil de justificar, dos autores liberais

de ignorar a gênese defeituosa de novas constituições se seu conteúdo parecesse
aceitável mais uma vez coloca em evidência a função do contrato constitucional.
Obviamente não se esgota na exigência de uma forma específica para o
surgimento de uma constituição. Em vez disso, nas condições do estado
absolutista, a construção contratual oferecia a possibilidade de atribuir relevância
constitucional aos interesses dos súditos e criticar as condições constitucionais
do antigo regime com base nisso. Na realidade, ela se concentrou no conteúdo e
não na gênese. Nessas circunstâncias, como Kant claramente reconheceu, não é
necessário realmente concluir um contrato. A ideia constitucional, ao contrário,
funciona apenas como 'uma pedra de toque para a legalidade de toda lei
pública'.121 Consequentemente, teve significado político para futuras constituições.
Em consideração à constituição já alcançada, novos problemas, nomeadamente
a implementação e garantia da constituição, tiveram precedência.
Ao contrário de Welcker, Rotteck enfatiza essa questão. Em particular, ele se
preocupa em proteger a constituição, uma vez concedida, de emenda unilateral
ou revogação pelos príncipes. Precisamente isso era permitido pela definição de
“constituição” de Haller, que para ele consistia em “leis” que o príncipe “edita para
si mesmo, máximas segundo as quais ele se declara disposto a agir, que só ele
deve seguir e que essencialmente não diz respeito a seus súditos de forma
alguma”.122 Rotteck se opõe a isso distinguindo entre o “pouvoir con stituant” e o
“pouvoir constitué”. Estes são idênticos apenas sob monarquia absoluta e
democracia simples. No entanto, assim que o 'autocrata' emite uma lei
constitucional, ele deixa de ser um autocrata. Para Rotteck, as leis constitucionais
119 Ibid., pág. 752. 120 Ibid., pág. 752.
121 Immanuel Kant, ÿSobre o ditado comum: Isso pode ser correto na teoria, mas não é bom para a práticaÿ,
II, Conclusão (1793), Edição Completa vol. 8, pág. 297
122 Carl L. von Haller, Restauração da Ciência do Estado, vol. 2 (Winterthur: Steiner, 1817), p. 182
111
caracterizam-se especificamente pelo fato de restringirem o poder constituído.

'Assim, em sua ideia, eles derivam de uma vontade que em sua natureza é superior
a esse poder e concebida antes de seu estabelecimento, a saber, a da autoridade
constituinte, que nada mais é do que a própria sociedade'. No entanto, se o monarca
absoluto promulga uma lei fundamental, 'ele agiu como o poder constituinte, isto é,
como representante desse poder, e agora, como governante constituído, não pode
mais revogar aquilo que ele, como instância constituinte, criou'.123 A partir disso
consideração, Rotteck chega à conclusão, até então sustentada apenas pela parte
contrária, de que, para ser preciso, a categoria contratual só é adequada para a
disposição de direitos privados, mas não é aplicável à constituição.124 Mesmo para
Mohl, que afinal anota uma constituição contratada, a de Wurttemberg, a forma da
constituição é a 'lei' e o 'contrato' é apenas sua causa histórica de emergência.125
9. Abordagens conservadoras ao Estado constitucional
Do lado conservador, Stahl estabelece as bases para uma convergência de pontos

de vista. Como Hegel, ele rejeita o estado liberal definido apenas em termos de
salvaguardar a liberdade e a propriedade. Para ele, o Estado é uma instituição moral
que dá efeito à vontade de Deus no mundo, se não com poder ilimitado, pelo menos
inteiramente de acordo com a liberdade individual igualmente concedida por Deus.
"A constituição não é apenas uma relação recíproca entre indivíduos (os governantes
e os governados), mas sim a relação de uma instituição acima deles, a coerência
dessa instituição em si mesma."126 Ela vincula tanto o governante quanto os
súditos. Para efetivar esse vínculo, Stahl considera apropriado formular a constituição
na forma de 'leis'. Elas 'se distinguem naturalmente de outras leis porque contêm a
base para todo o estado, o pré-requisito para todo governo, os direitos mais sagrados
da nação'. Assim, eles desfrutam de guardas seguros particulares. 'O epítome de
tais leis … é denominado a lei básica do estado. No que diz respeito ao seu
conteúdo, é agora usualmente denominada constituição, direito constitucional,
Verfassung.'127 As leis básicas deste tipo não são novidade, embora inicialmente
fossem poucas em número e não garantidas por meios adicionais. O direito
constitucional, nessa visão, não foi, portanto, especificado no mesmo grau que o
“direito civil”. Para remediar isso, Stahl defende a forma constitucional escrita e as
garantias institucionais. Ele vê o último na representação popular. Onde isso existe,
ele fala de uma 'constituição no sentido contemporâneo específico da palavra'.128
Mas isso não implica a ideia de que as constituições possam ser estruturadas arbitrariamente. 'Co
123 Carl von Rotteck, ÿCharte, Constitutional Document, Freedom Letterÿ, Rotteck/Welcker (n. 92), vol. 3 (1836),
pág. 405.
124 Ibid., pág. 407.
125 Robert von Mohl, A Lei Estadual do Reino de Württemberg, vol. 1 (Tübingen: Laupp, 2ª ed., 1840), p. 71
126 Friedrich J. Stahl, A Filosofia do Direito de uma Perspectiva Histórica, vol. 2/2 (Heidelberg: Mohr, 1837), p. 35
127 Ibid., pág. 101. 128 Ibid., pág. 102.
112
é formada desde o início dentro do próprio estado, e não formulada com intenção e deliberação, a
consequência natural é que nenhuma constituição inteiramente nova deve ser formulada
imediatamente a partir de então, mas sim a constituição deve se desenvolver com as circunstâncias
públicas e o reconhecimento nacional do mesmo, em parte através da alteração gradual da tradição,
em parte através de leis individuais conforme induzidas pelas ocorrências da vida. Estas são as
constituições históricas.'129 Stahl reconhece, no entanto, que podem ocorrer circunstâncias, como
quebras na tradição, que tornem necessária uma nova constituição. Constituições desta natureza
não apenas expressam uma constituição, mas em alguns casos a estabelecem. Stahl chama isso
de 'Verfassungen ou constituições refletidas no sentido próprio'.130 Isso obviamente não elimina a
diferença fundamental para o liberalismo. Para Stahl, o estado como instituição moral é sempre o
elemento primário, a constituição o acréscimo. O estado, portanto, não pode ser estabelecido pela
constituição: ele tem apenas a função de assegurar e desenvolver a ordem de um estado já
existente.
10. Constituição no Sentido Material e Formal
Abaixo dessas diferenças fundamentais, existe um amplo consenso em um nível mais técnico,
particularmente entre os estudiosos do direito constitucional positivo. É geralmente reconhecido
que o objeto da constituição é a forma do estado ('Staatsform'). Para todos os autores, 'forma de
estado' significa a determinação do detentor do poder supremo ('forma de governo'), e a maioria
também inclui os modos de exercício ('forma de governo'). Estes últimos incluem, em particular, os
direitos básicos. Zöpfl apresenta um exemplo de uma definição padrão: 'A constituição é o epítome
dos princípios jurídicos que se aplicam dentro de um estado no que diz respeito à forma de regra e
governo, ou seja, no que diz respeito à organização do poder do estado e os direitos do povo e sua
relação mútua.'131 No que diz respeito à forma de governo, aplica-se a trissecção aristotélica. A
forma de governo é geralmente dividida em poder estatal limitado ou ilimitado. Um certo embaraço
pode ser observado na Prússia em conexão com essa classificação. 'Não há... leis básicas reais
aqui', afirma Ostermann, antes de passar a caracterizar o sistema constitucional prussiano como
um 'sistema representativo, não constitucional...'. Embora, ao contrário de uma 'monarquia absoluta',
exista representação popular, mas, diferentemente de uma 'monarquia constitucional', esta tem
apenas uma 'voz consultiva' . a constituição, mas a administração.
'Administração' significa, de forma mais abrangente do que hoje, toda a atividade do Estado na
busca de seus fins. Isso resulta na diferenciação entre 'direito constitucional e direito administrativo'.
'O direito constitucional é o epítome daqueles direitos e obrigações que cabem ao soberano (o
governo) em relação ao povo (os governados). O direito administrativo [é] o epítome daqueles
129 Ibid., pág. 105. 130 Ibid., pág. 106. 131 Zoepfl (n. 103), p. 123.
132 Wilhelm Ostermann, Principles of Prussian State Law (Dortmund: Krüger, 1841), pp. 31, 59, 13.
113
Consolidação e Crise da Constituição Legal â•¢ 113
normas jurídicas segundo as quais o governo deve exercer os direitos e as obrigações

que lhe são inerentes.'133 É evidente que este conceito de 'constituição' nem sempre
está de acordo com o conteúdo do documento constitucional. Por um lado, o direito
administrativo é mencionado no estatuto constitucional, mas, por outro lado, há direito
constitucional fora do estatuto constitucional. Por esta razão, Rotteck emenda sua
definição constitucional derivada do objeto para incluir 'a determinação das pessoas
ou órgãos pelos quais, e as formas ou modos pelos quais, o poder supremo do estado
deve ser exercido', e acrescenta um segundo condição que 'compreende tudo o que é
determinado no nível fundamental': 'Este último conceito é também o mais comum e o
que mais corresponde à necessidade prática; enquanto a outra, que exclui todos os
regulamentos materiais [ou seja, não relacionados à forma de governo], parece mais
pura de uma perspectiva acadêmica.'134 Essa distinção entre 'constituição' em um
sentido material e formal resolve muitos conflitos de longa data.
4. Consolidação e Crise de
a Constituição Legal
1. Abandono da Lei Natural Em
1868, Held distingue entre quatro interpretações comuns do termo 'constituição': '1)
toda a condição da unidade organizada do estado com inclusão dos momentos não
jurídicos associados; 2) a totalidade das disposições legais e instituições relativas à
constituição; 3) a parte do direito constitucional que contém as instituições
constitucionais; 4) uma lei básica constitucional escrita, incluindo todas as emendas
feitas a ela com o mesmo caráter.' Acrescenta então: “Pelo menos no continente, o
termo costuma ser usado neste último sentido” . como consequência, uma série de
antigas controvérsias sobre a noção de constituição chega ao fim. A característica
mais notável é o desaparecimento das justificativas baseadas na lei natural. Já na
Paulskirche de Frankfurt, os representantes que argumentavam com base na lei natural
eram minoria.
Essa atitude realista continua na segunda metade do século XIX.

Um liberal como Twesten observou em 1859 que uma compreensão inteiramente nova
da história e um interesse frutífero pela realidade estão despertando em todos os
lugares. Na esteira disso, “as declamações vazias, as construções arbitrárias de
conceitos abstratos que repetidamente levaram à crítica de que as doutrinas do Estado
parecem boas em teoria, mas inadequadas na prática, estão silenciando”. Eles
133 Ibid., pág. 55. 134 Rotteck (n. 72), vol. 2, pág. 172.
135 Joseph von Held, Fundamentos do Direito Constitucional Geral ou Instituições de Direito Público (Leipzig:
Brockhaus, 1868), p. 315. Braunschweig chamou sua constituição moderna de 12 de outubro de 1832 de
antiquada: "A nova ordem da paisagem" em Ernst R. Huber, German Constitutional History since 1789, vol. 2
(Stuttgart: Kohlhammer, 1960), p. 60
114
servira bem para vencer a velha sociedade. "Uma vez que atingiram essencialmente
seu propósito, esses conceitos gradualmente caíram em descrédito."136 O contrato
desaparece silenciosamente da maioria das obras da segunda metade do século XIX.
Em nenhum lugar representa a única forma de origem legitimadora da constituição.
Ahrens, que depois de 1848 inclui uma extensa 'doutrina constitucional' em seu Direito
Natural, 137 observa que a forma contratual 'melhor
uniformemente [corresponde]
justificada e digna [do]à poder
posição
estatal [e]
representação popular', mas acrescenta : 'O contrato, no entanto, apenas designa a
forma de surgimento e existência da constituição, que de acordo com seu fim de ser
geralmente obrigatória, assume o caráter de uma lei.'138 Em contraste, Held rejeita a
categoria contratual como totalmente inadequada para a constituição. O Estado e o
poder do Estado, ele observa, sempre existem antes que as regras que governam seu
exercício sejam desenvolvidas.139 Com base nisso, Zorn posteriormente afirma que
'em termos constitucionais, todas as constituições... [são] impostas... O conceito de
uma constituição contraída não pode ser interpretado em termos do direito
constitucional.'140 Enquanto antes de 1848 o objetivo era reinterpretar as constituições
impostas como contraídas, os esforços agora são direcionados para fazer com que as
constituições contratadas sejam impostas, de modo que a prioridade do poder estatal
seja preservada.
2. Positivismo Constitucional
Por outro lado, a viabilidade das constituições não é mais questionada em princípio.
Isso é totalmente natural para a Paulskirche. “Finalmente, e dou particular valor a isso”,
afirma Beseler como relator do comitê constitucional para os direitos básicos, “nossa
tarefa é constituir”.141 Não parece mais necessário especificar o que deve ser
constituído. A expressão adquiriu um significado independente e não meramente
atributivo. Em 3 de abril de 1848, depois de resolver convocar uma 'assembléia nacional
constituinte', o Vorparlament decide 'que a resolução para a futura constituição da
Alemanha deve ser confiada exclusivamente a esta assembléia nacional constituinte
eleita pelo povo' .
136 Carl Twesten, O que importa para nós. Uma palavra sem rodeios (Kiel: Schwers, 1859), p. 21
137 Heinrich Ahrens, Direito Natural ou Filosofia do Direito e do Estado (1839/46), vol. 2 (Viena: Gerold, 6ª ed., 1871),
p. 355
138 Ibid., pág. 358.
139 Joseph Held, Sistema de direito constitucional nos estados monárquicos da Alemanha com referência especial
ao constitucionalismo, vol. 1 (Würzburg: Stahel, 1856), p. 304; cf. Joseph Eötvös, The Influence of the Dominant
Ideas of the 19th Century on the State (Leipzig: Brockhaus, 1854); Robert von Mohl, História e Literatura da Ciência
Política, vol. 1 (Erlangen: Enke, 1855), p. 109
140 Philipp Zorn, A Lei Constitucional do Império Alemão, vol. 1 (Berlim: Guttentag, 2ª edição, 1895), p. 35
141 Carl G. Beseler, 'Discurso de 4 de julho de 1848' em Franz Wigard (ed.), Relatório estenográfico sobre as
negociações da Assembléia Nacional Constituinte alemã em Frankfurt am Main, vol. 1 (Frankfurt: Sauerländer, 1848),
p. 701
142 ÿRelatório oficial sobre as negociações para estabelecer um parlamento alemão. Resolução de 3 de abril de
1848' nas negociações do Parlamento alemão, vol. 1 (Frankfurt: Sauerländer, 1848), p. 172
115
Consolidação e Crise da Constituição Legal • 115
Na assembléia nacional, Gagern proclamou: 'Temos a maior tarefa a

cumprir. Devemos criar uma constituição para a Alemanha, para todo o
reino. A nomeação e a autorização para esta criação residem na
soberania da nação.'143 As metáforas mais usadas para esta tarefa e
objetivo são 'construir', 'construir' e 'construir'. Certamente, a construção
não pode começar sem pré-requisitos, pois 'novas constituições têm
garantia de prevalência apenas quando a questão das condições mais
íntimas do povo a que se destinam, tem suas raízes nas visões e
necessidades nacionais e tenta alcançar os possíveis e atingíveis nas
condições dadas”. No entanto, isso não implica uma renúncia à
reivindicação de moldar ativamente a constituição, como o projeto
imediatamente deixa claro: 'Não pode ser nosso propósito simplesmente
caiar o prédio antigo ou instalar uma nova viga; é necessária uma
reestruturação de nossa constituição existente, com novos elementos,
novas fundações.'144 Depois de 1848, os conservadores também
começam a se reconciliar cada vez mais com as constituições 'feitas'.
Com relação à constituição prussiana imposta, Leopold von Gerlach
observa: 'Está totalmente claro para mim que o Senhor tomou o caminho
certo com este documento constitucional '. princípios constitucionais
decorrentes da revolução" como os principais entre os danos e perigos
para a Prússia, ele não concorda com o desejo do monarca de substituir
o "lenço de papel" por uma "carta branca real", mas, em vez disso,
aconselha, como Radowitz, o rei confidente, para fazer correções por
meio de emenda constitucional e interpretação constitucional.146 O
Ministro Presidente Manteuffel informa Friedrich-Wilhelm IV que embora
a constituição represente um certo enfraquecimento da monarquia, sua
revogação unilateral significaria um enfraquecimento ainda maior.147 O
lema conservador é portanto, não mais oposição, mas sim "melhoria da constituição
143 Heinrich von Gagern, ÿDiscurso de 19 de maio de 1848ÿ em Franz Wigard (ed.), Relatório estenográfico sobre
as negociações da Assembléia Nacional Constituinte alemã em Frankfurt am Main, vol. 1 (Frankfurt: Sauerländer,
1848), p. 17. 144 ' Relatório do Comitê sobre a Constituição do Reich Alemão', 20 de outubro de 1848, ibid., vol. 4
(1848), p. 2722.
145 Leopold von Gerlach, nota de 14 de dezembro de 1987, cit. em Ernst Ludwig von Gerlach, notas de sua vida e
obra 1795-1877, editado por Jakob von Gerlach, vol. 2 (Schwerin: Bahn, 1903), p. 34; cf. também ibid., p. 31
146 Ferdinand Graf von Westphalen, ÿMemorando de 24.10.1852ÿ em Heinrich von Poschinger (ed.), Friedrich
Wilhelm IV, Memórias do Primeiro Ministro Otto Freiherr von Manteuffel, vol. 2 (Berlim: Mittler, 1901), p. 262. Para
as intenções do rei, veja Leopold von Gerlach, 'Nota do diário de 27 de maio de 1852' em Memoirs, editado por sua
filha, vol. 1 (Berlim: Hertz, 1891), p. 770; mais Joseph Maria von Radowitz para Friedrich Wilhelm IV., 5 de março de
1853, em Walter Möhring (ed.), cartas póstumas e notas sobre a história dos anos 1848-1853 (Osnabrück: Bibliotheks-
Verlag, 1967), p. 415
147
Otto Freiherr von Manteuffel, ÿMemorando para Friedrich Wilhelm IV de 1855ÿ em Heinrich von Poschinger
(ed.), Sob Friedrich Wilhelm IV., vol. 3 (Berlim: Mittler, 1901), p. 98
148 Ibid., pág. 100.
116
3. A Constituição como Expressão das Estruturas de Poder
Em suas reflexões de 1861, Lasker vê apenas 'repressão e destruição' como resultado da

política constitucional prussiana: 'Cada contradição na constituição [foi] minuciosamente definida
e expandida em opostos em princípio; novas contradições [foram] introduzidas; as leis reservadas
foram formuladas com um espírito maligno e ambíguo ou omitidas inteiramente; as disposições
claras da constituição foram criticadas e negociadas; o velho direito público desdobrado na luta
contra o novo, e sempre a vitória do mesmo lado.'149 Por meio desse desenvolvimento, o
liberalismo passa a entender que a eficácia de uma constituição não é estabelecida
automaticamente como consequência de sua validade jurídica. Ao explicar essa discrepância,
Lorenz von Stein observou, já em 1852, que "o direito constitucional não emerge do direito dos
estatutos, mas do direito das condições".150 Na Prússia, eles permitem apenas um
"constitucionalismo simulado". Antes de Stein, em vista da rápida sucessão das constituições
francesas, Saint-Simon havia chegado à convicção de que as formas de governo são menos
importantes do que a propriedade, cuja “constituição” forma a base real do “edifício social” . é
adotada e popularizada por Lasalle.152 Lassalle compara a aspiração com a realidade, partindo
do conceito de constituição como 'lei fundamental de um país', e a considera como 'uma força
ativa que necessariamente faz todas as leis e instituições promulgadas neste país o que são'.153
Essa 'força ativa', entretanto, não se encontra no estatuto constitucional, mas no poder político
e social. 'Um rei que é obedecido pelo exército e pelos canhões - isso faz parte da constituição
' . Assim, vimos agora... o que é a constituição de um país, a saber: as relações reais de poder
existentes em um país '. o avanço dos documentos constitucionais, emerge por trás do jurídico,
agora definido mais precisamente como uma constelação de poder sócio-econômico. É certo
que Lassalle também considera o triunfo da constituição legal o resultado de relações de poder
alteradas. No entanto, a constituição legal permanece dependente da atual. Só pode ter validade
na medida em que coincide com as relações de poder. 'Não importa o que está escrito na folha
de papel se
149 Eduard Lasker, 'Como a constituição foi tratada na Prússia?' (1861) em seu, On the Constitutional History of Prussia
(Leipzig: Brockhaus, 1874), p. 8º.
150
Lorzenz von Stein, ÿOn the Prussian Constitutional Questionÿ in German Quarterly Journal, vol. 1 (1852)
(Darmstadt: Scientific Book Society, 1961), p. 36
151 Claude-Henri de Saint-Simon, ÿIndústria ou discussões políticas, morais e filosóficas` vol. 2 (1817), Obras, vol. 2
(1869) (Paris: Edition Anthropos, 1966), p. 82.
152 Ferdinand Lassalle, 'On Constitutional System' (1862), em Eduard Bernstein (ed.), Collected Speeches and Writings,
vol. 2 (1919; reimpressão Berlin: Cassirer, 1967), p. 25. Ver também Friedrich Engels, ÿThe State of Englandÿ (1844),
Marx Engels Werke, vol. 1 (Berlim: Dietz, 1956), p. 572.
153 Lassalle (n. 152), p. 31. 154 Ibid., pág. 33. 155 Ibid., pág. 36. 156 Ibid., pág. 38.
117
contradiz a situação real, as relações de poder reais.'157 O entendimento de constituição

de Lassalle é adotado pela disciplina emergente da sociologia.
Max Weber define 'constituição' como 'a natureza da distribuição real de poder em uma
comunidade que determina a possibilidade de influenciar as ações da comunidade por
meio de regulamentos.'158
4. Ordem Fundamental ou Ordem Parcial

O conflito constitucional prussiano pode ser considerado um teste para a teoria do poder
de Lassalle. Legalmente, apenas a interpretação correta de artigos constitucionais
individuais estava em questão. Por trás disso, no entanto, pode-se distinguir dois
conceitos diferentes de uma constituição estatutária. Para os liberais, a constituição
causou uma ruptura total com a lei estadual pré-constitucional. Anteriormente, Lasker
explica, 'toda a autoridade do rei [era] uma expressão de poder ilimitado e absoluto.
Quando a constituição superou essa natureza ilimitada, a fonte da qual a nova autoridade
fluiu foi bloqueada. A constituição deveria dotar novamente o rei com a autoridade
necessária para o bem do estado.'159 E um pouco mais tarde: 'Os poderes do rei são
uma criação positiva da constituição.'160 A constituição aparece aqui como uma
legitimação base para as ações do Estado.
Não deixa espaço para autoridade extraconstitucional. Em contraste, a escola
conservadora do direito público busca negar a ruptura e provar a continuidade do direito
estadual. Para Kaltenborn, 'a constituição de um país alemão' não começa com o
'documento constitucional', apenas 'entra em uma nova etapa...
Em particular, a posição do príncipe alemão como detentor do poder do Estado não é
legalmente criada pelo documento constitucional, mas apenas determinada em maior...
detalhe e limitada . . Onde não restringe expressamente o monarca, ele mantém a posse
do poder do estado original. Nessas circunstâncias, o 'documento constitucional' só é 'lei
na medida em que se aplica aos súditos; na medida em que as condições da coroa são
reguladas, a constituição não pode ser lei, porque a lei pressupõe em todos os momentos
uma pessoa ou poder no estado que está acima daquele para quem a lei é
promulgada.'162 Por esta razão, Seydel começa . seu Bayerisches Staatsrecht com o
'governante' e só então segue com a 'constituição', onde discute essencialmente as
propriedades e a administração.163 Bornhak resume esse conceito de constituição.
157 Ibid., pág. 57.
158
Max Weber, ÿEconomia e Sociedade. Esboço de compreensão da sociologia (1911/13; 1921), ed. por
Johannes Winckelmann (Tübingen: Mohr, 5ª ed., 1976), p. 194
159 E. Lasker, ÿQuestions of State Lawÿ (1862/63) em sua Constitutional History (n. 149), p. 373; cf. também E. Lasker,
'Como foi administrada a constituição na Prússia?' (1861), ibid., p. 9.
160 E. Lasker, 'O Rei da Constituição' (1863) em sua História Constitucional (n. 149), p. 385
161 Carl von Kaltenborn, Introdução ao direito constitucional constitucional (Leipzig: Tauchnitz, 1863), p. 340
162
Hugo Gottfried Opitz, A Lei Estadual do Reino da Saxônia, vol. 1 (Leipzig: Roßberg, 1884), p. 38
163
Max von Seydel, Direito Constitucional da Baviera (1884), vol. 1 (Freiburg: Mohr, 2ª ed., 1896), pp. 169, 346.
118
Enquanto "a república só pode entrar na vida legal através e com sua constituição",
a monarquia sempre pressupõe a existência da pessoa do estado, que não é afetada
pela promulgação da constituição. Consequentemente, a 'primeira constituição de
uma república é... a única base do direito público. . , a constituição da
ao monarquia'
contrário, é,
apenas uma ordem parcial. O primeiro pode ser chamado de 'constituição', o outro
apenas um 'documento constitucional'.164
5. Precedência do Estado sobre a Constituição
A precedência do Estado sobre a constituição expressa por esses estudiosos

continua a ganhar terreno ao longo da segunda metade do século, e se torna
dominante após a fundação do império. Isso marca a conclusão da mudança de
perspectiva que começou no ano revolucionário de 1848. Os eventos daquele ano
ensinaram à burguesia que ela não poderia estabelecer a unidade nacional por seus
próprios esforços. O estado-nação não surgiu até que os governos assumissem isso
como sua tarefa. A disposição de deixar essa tarefa para eles havia aumentado
devido ao medo, também inspirado em 1848, de que o proletariado recalcitrante não
pudesse ser rechaçado sem a proteção do estado monárquico. Isso deixou sua
marca na constituição, que agora assume funções defensivas. Kaltenborn opina que
'particularmente em nossa era de turbulência política e desenvolvimento, [é] uma
necessidade inegável' ter 'uma formulação documental' do direito público 'como uma
base sólida para todo desenvolvimento futuro e como uma barreira segura contra
um anseio por inovações inconcebíveis.'165 O objetivo não é mais interpretar o
poder do estado com base na constituição, mas interpretar a constituição com base
no poder do estado. Não é a base, mas sim um acréscimo. Consequentemente, com
poucas exceções,166 a doutrina jurídica consistentemente se refere a seus tratados
como 'lei estadual' (Staatsrecht), e a constituição aparece meramente como uma
parte não exaustiva dela. Ao atribuir a precedência ao estado e não à constituição,
a doutrina do direito público está de acordo com o fundador do império. Falando
perante o Reichstag, Bismarck declara: 'Para mim, sempre houve apenas uma
bússola, uma única Estrela do Norte, pela qual me dirijo: salus publica! … A nação
vem antes de tudo, sua posição externa, sua independência, nossa organização de
forma que nós, como uma grande nação no mundo, possamos respirar livremente.
Tudo o que vier depois disso, constituição liberal, reacionária, conservadora –
senhores, eu admito francamente, isso vem em segundo lugar, isso é um luxo
institucional para o qual há tempo, uma vez que a casa esteja completa e segura…
Vamos primeiro construir uma estrutura que é sólido, seguro contra o lado de fora,
bem unido por dentro, amarrado pelo laço nacional, e então pergunte-me o meu
164 Conrad Bornhak, Allgemeine Staatslehre (Berlin:ÿHeymanns, 1896), pp. 37,ÿ46.
165 Kaltenborn (n. 161), p. 342.

166
Por exemplo, Joseph Held, Sistema de direito constitucional dos estados monárquicos da Alemanha com consideração especial
sobre o Constitucionalismo, vol. 2 (Würzburg: Stadel, 1857), p. 50
119
opinião sobre como a casa pode ser mobiliada com acessórios constitucionais mais ou menos
liberais.'167 A crescente fusão da constituição com a lei ordinária torna-se a expressão jurídica
dessa atitude. Como acontece com toda lei ordinária, a constituição é uma emanação do
poder estatal pré-existente, e não sua base. A diferença reside, em última análise, apenas na
maior dificuldade de emenda ou, como diz Laband, na maior 'força formal da lei'.168 É
geralmente esquecido que a força formal tem sua justificativa na importância de seu conteúdo,
como Gerber ainda estava ciente .169
6. Identidade da Constituição e do Direito Constitucional
Em 1870, Lorenz von Stein escreveu: 'Os principais conceitos e princípios jurídicos da
constituição foram pensados mais ou menos até sua conclusão... ordem social vigente que se
tornou lei estatal, que deriva sobretudo da distribuição da posse e que sua história é a história
da ordem da humanidade baseada na ordem da posse e do trabalho não é mais questionada.
Nossa época, possuidora de tal constituição, soube formular completamente seu princípio e
construir seu sistema. Muito pouco está em dúvida aqui, apesar de tudo; a decisão sobre
questões individuais pode ser seguramente deixada ao desenvolvimento natural de forças e
realidades.'170 A teoria do direito público confirma esta impressão à sua maneira. Após a
fundação do império, o positivismo prevalece de forma rápida e duradoura, indicando que a
constituição não mais colocava problemas políticos, mas apenas jurídicos. A relação
condicional entre a constituição legal e real ressurge brevemente apenas uma vez: na questão
da base para a validade da constituição da Confederação da Alemanha do Norte e da
constituição imperial. A fundação desses dois estados apresentou à teoria do direito público
alemão uma situação incomum, pois não era um estado já existente que mais tarde se limitou
por meios constitucionais, mas sim que um novo estado foi estabelecido com base em uma
constituição. Para resolver esse problema, a maioria dos estudiosos recorre a uma constituição
real que antecede a legal. Jellinek considera em vão o esforço para constituir juridicamente a
emergência de um Estado.
'Todos os processos pelos quais... a criação de um estado' ocorre 'são fatos que podem ser
compreendidos historicamente, mas não pelo uso de uma fórmula legal'.171 E ainda: 'O
momento mais significativo na concepção do estado é que ele é uma ordem, e uma ordem
anterior a uma ordem é uma contradição. Consequentemente, a primeira ordem,
167
Otto von Bismarck, Discurso de 24 de fevereiro de 1881, The Collected Works, vol. 12 (Berlim: Stollberg, editora de
política e economia, 1929), p. 194
168 Paul Laband, A Lei Constitucional do Império Alemão (1883), vol. 2 (Tübingen: Mohr, 5ª ed., 1911), p. 72
169 Carl F. von Gerber, Fundamentos do Direito Constitucional Alemão (1865) (Leipzig: Tauchnitz, 3ª edn, 1880), p. 7.
170
L. von Stein, Handbuch der Verwaltungslehre (1870), vol. 1, O conceito de gestão e o sistema de posição
ciência política ativa (Stuttgart: Cotta, 1888), p. 1.
171
Georg Jellinek, The Doctrine of State Connections (Viena: Hoelder, 1882), p. 264
120
a primeira constituição de um estado, não pode ser derivada em termos legais ' . a
posição de seus membros nela e a ela regulada. Tal ordem é chamada de
constituição.'173 Conseqüentemente, as razões, o estado e a constituição estão
necessariamente associados entre si. No entanto, uma constituição não precisa
necessariamente ser uma ordem legal. 'A presença de um poder real que mantém a
unidade do estado é suficiente para o mínimo de constituição que o estado requer
para sua existência.'174
7. Dissolução Processual do Estatuto Constitucional
Carl Schmitt disse mais tarde sobre a teoria positivista da lei estadual do império que
ela não desenvolveu uma teoria constitucional. Schmitt vê a razão mais importante
para isso no 'sentimento de segurança política e social da era pré-guerra'.175 Se
isso for verdade, então a questão da constituição deve novamente ser colocada
fundamentalmente na República de Weimar, pois a Constituição de Weimar não se
revelou a expressão de uma unidade existente, permanecendo, ao contrário, objeto
de controvérsia ao longo de toda a sua existência. E, de fato, após um extremo
exagero do conceito jurídico da constituição por parte de Kelsen, esse período
assiste a uma não menos determinada relativização da mesma, particularmente por
parte de Smend e Schmitt. Apenas com seu título, Constituição e direito constitucional,
Smend se distancia da restrição normativista do conceito de constituição sem, com
isso, adotar a equação empírica da constituição com as relações reais de poder. 'A
constituição' serve 'a vida na qual o Estado tem sua realidade vital, ou seja, seu processo de integr
O propósito deste processo é sempre criar a totalidade da vida do estado de novo, e
a constituição é a regulamentação legal de aspectos individuais deste processo.'176
Para Smend, a necessidade de uma 'orientação da constituição do estado como uma
ordem de integração de acordo com o valor da integração' decorre disso.177 Isso
sugere que a interpretação constitucional, ao contrário da interpretação do direito
comum, é largamente separada do texto e do método jurídico; relaciona-se com o
sucesso da integração. 'Este sucesso obrigatório pode muitas vezes ser alcançado
pelo fluxo da vida política por caminhos que não são precisamente constitucionais: o
cumprimento da tarefa de integração exigida pela legalidade baseada em valores do
espírito e dos artigos da constituição corresponderá melhor ao propósito da
constituição, apesar desses desvios, do que uma vida constitucional mais literalmente
fiel que, em termos de sucesso, é mais carente.'178 Portanto, as normas constitucionais estritamen
172 Ibid., 266.

173
Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre (1900) (Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 3ª ed., 1960), p.
505
174 Ibid. 175 Carl Schmitt, Teoria Constitucional (1928) (Berlim: Duncker & Humblot, 1954), p. IX.
176 Rudolf Smend, Constituição e Direito Constitucional (Munique, Leipzig: Duncker & Humblot, 1928), p. 78
177 Ibid., pág. 84. 178 Ibid., pág. 78.
121
vinculam a vida constitucional apenas em casos excepcionais. "É simplesmente o

sentido imanente e natural da constituição formulada que possui essa elasticidade e
complementa e modifica autonomamente seu sistema."179 É certo que isso não permite
mais que uma fronteira fixa seja traçada entre lei e realidade. Em oposição radical à
doutrina positivista do direito estatal, Smend afirma que, “como direito positivo, a
constituição não é meramente uma norma, mas também realidade; como constituição é
realidade integradora.'180
8. Dissolução decisória do Estatuto Constitucional
Ao contrário de Smend, Carl Schmitt não resolve a constituição escrita em favor de um

processo contínuo, mas sim uma decisão única. O objeto de sua 'teoria constitucional'
é um 'conceito positivo de constituição', que é definido como uma 'decisão geral quanto
à natureza e forma da união política'.181 Ele formula esse conceito constitucional
positivo no contexto de uma prévia distinção entre 'constituição' no sentido absoluto e
relativo. A 'constituição no sentido absoluto' designa 'um todo (real ou imaginado)', seja
'a condição geral da união política' ou 'um sistema unificado e fechado de normas mais
altas e últimas'.182 O primeiro caso refere-se a ser , o segundo a um dever. No entanto,
o dever encontra sua justificação no ser, porque pressupõe uma vontade como origem.
Se, por outro lado, “uma série de leis de um certo tipo” é chamada de “constituição”,
pode-se falar apenas de um conceito constitucional relativo. Não se refere a um 'todo'
uniforme, mas a uma multiplicidade de normas internamente desconexas, que só podem
ser consideradas como pertencentes entre si segundo critérios formais como a sua
ocorrência na mesma lei ou a sua maior dificuldade de alteração.
'Constituição e lei constitucional são tratadas da mesma forma em tal caso' . relativo.
No entanto, os dois não estão desconectados. Em vez disso, 'estatutos constitucionais'
aplicam-se 'apenas por conta da constituição e pressupõem uma constituição'.184 'A
essência da constituição', portanto, reside 'não em uma lei ou norma', mas na decisão
geral quanto à natureza e forma de união política. O objetivo dessa distinção é “dirigir”
a atenção dos juristas do “estatuto constitucional” para a “decisão política” subjacente.
'Visto corretamente, essas decisões políticas fundamentais são também os fatores

decisivos e positivos para uma jurisprudência positiva. Os regulamentos posteriores, as
enumerações e demarcações de competências em detalhe, as leis para as quais a
forma do estatuto constitucional foi escolhida por qualquer motivo são relativos e
secundários a essas decisões.'185 Como consequência, no caso de conflito, a decisão
política fundamental informal prevalece sobre a sua expressão jurídica formal. No
entanto, com isso Schmitt não apenas chama a atenção para a questão social
179 Ibid., pág. 79. 180 Ibid., pág. 80. 181 Schmitt (n. 175), p. 20. 182 Ibid., pp. 3, 7.
183 Ibid., pág. 3. 184 Ibid., pág. 22. 185 Ibid., pp. 23, 25.
122
e estrutura política subjacente à constituição estatutária. Ele também abre mão das
vantagens do controle legal do poder. O estatuto constitucional apenas vincula os
atores políticos de acordo com os padrões da decisão fundamental.
9. Constituição Normativa e Existencial
O Staatslehre de Hermann Heller , que, como Schmitt e Smend, distingue entre

"constituição como realidade social" e "constituição legal autônoma", mas, ao
contrário destas, procura evitar a dissolução da constituição em dinâmica ou
decisão,186 não aparece até depois da queda da República de Weimar na Holanda.
Em termos de teoria constitucional, a fase final da República de Weimar é
inteiramente dominada por Carl Schmitt, que agora completa a qualificação do
direito constitucional iniciada em seu Verfassungslehre , fornecendo assim munição
aos opositores da constituição de Weimar. Em seu ensaio Der Hüter der Verfassung
(“O guardião da constituição”) de 1931, ele analisa “a situação constitucional
concreta dos dias atuais ” . e obviamente não cabe aí, pois não é idêntico nem à
constituição (absoluta) nem ao direito constitucional (relativo), mas difere de ambos.
Huber, portanto, vê neste ensaio 'a segunda peça principal da teoria constitucional
[de Schmitt]', depois de superar o conceito constitucional formal de positivismo em
Verfassungslehre.
188 De
acordo com isso, a 'verdadeira constituição' é 'não apenas uma constituição
normativa, mas também uma constituição real, existencial'.189 Isso elimina do
conceito de constituição não apenas aqueles componentes que não podem ser
considerados como decisões fundamentais, mas aqueles decisões fundamentais
que já não têm qualquer realidade. Um ano depois, Schmitt, em Legalität and
Legitimität, tenta mostrar que não há impedimentos legais para uma 'reestruturação
da constituição'.190 Segundo isso, a legalidade não é um postulado geral de toda
ordem jurídica, mas apenas o específico forma de legalidade que o estado legislativo
parlamentar desenvolveu. Onde isso não funciona mais, a legalidade perdeu sua
posição. As formas da constituição, portanto, não obrigam aqueles que procuram
defender sua substância. Huber elogia isso como 'um sinal de responsabilidade
política de um estudioso alemão do direito estadual que, nessa situação
ameaçadora, Carl Schmitt... revelou a nulidade constitucional da exigência de
legalidade'. sequer consideram possível resgatar toda a substância da constituição.
186
Hermann Heller, Staatslehre (Leiden: Sijthoff, 1934), pp. 249, 259.
187 Carl Schmitt, The Guardian of the Constitution (1931) (Berlim: Duncker & Humblot, 2ª ed., 1969), p. 71
188 Friedrich Landeck [isto é, E. R. Huber], ÿConstituição e Legalidade, Nacionalidade Alemãÿ (1932) 14 Publicação
semestral para a vida intelectual alemã p. 734
189 Ibid. Da mesma forma, ver Friedrich Grüter [isto é, Ernst Forsthoff], ÿCrisis of State Thoughtÿ (1931) 13 publicação
quinzenal para a vida intelectual alemã p. 173
190 Carl Schmitt, ÿLegality and Legitimacyÿ (1932) em ensaios constitucionais dos anos 1924-1954.
Materiais para uma teoria constitucional (Berlim: Duncker & Humblot, 1958), p. 343
191 Landeck [Huber] (n. 188), p. 734

123
Em vez disso, ele vê a Constituição de Weimar como um conglomerado de duas

decisões fundamentais contraditórias, a parte organizacional de valor neutro baseada
em decisões da maioria e a parte de direitos básicos baseada em valores. “Se, no
entendimento de que a Constituição de Weimar são duas constituições, deve-se agora
escolher uma dessas constituições”, o estado legislativo parlamentar deve ser
sacrificado em favor da “ordem substantiva”. Se isso for bem-sucedido, a ideia de uma
estrutura constitucional alemã terá sido salva.'192
10. O Fim da Constituição Normativa
Não se pode suspeitar que Schmitt entendesse por “estrutura constitucional alemã” o
sistema do nacional-socialismo. Uma vez que os nacional-socialistas chegaram ao
poder, no entanto, ele escreve, sob o título 'Ein Jahr nationalso zialistischer
Verfassungsstaat' ('Um ano do estado constitucional nacional-socialista'): 'O liberalismo
celebrou seu maior triunfo na afirmação de que um estado sem um a constituição
liberal não tem nenhuma constituição... É ainda mais necessário enfatizar decisivamente
desde o início que toda constituição tem seu próprio conceito constitucional.'193 O
estado socialista nacional, ele afirma, também tem uma constituição, que difere
constituição liberal não apenas em seu conteúdo, mas também em sua forma. Em seu
livro sobre direito estadual, Huber o descreve com a frase: 'A nova constituição do
Reich alemão... não é uma constituição no sentido formal.'194 Schmitt até adverte
expressamente contra dar uma forma liberal ao conteúdo völkisch . “Não seria
politicamente correto nem de acordo com o espírito do nacional-socialismo se os
nacional-socialistas fossem enganados por um momento para acreditar que eles
deveriam se adequar à constituição de Weimar, pelo menos em termos da forma de
uma regulamentação abrangente estabelecida em um documento com um documento
diferente com conteúdo nacional-socialista.'195 O que é importante não é a promulgação
de uma 'pseudo-constituição' como a Constituição de Weimar, mas sim 'decidir
politicamente... as verdadeiras condições constitucionais em todos os pontos
importantes'.196 Reconhecidamente , o próprio Hitler havia anunciado em sua
declaração governamental de 23 de março de 1933 que seria elaborada uma
constituição “que vinculasse a vontade do povo à autoridade da verdadeira liderança”.
A legalização estatutária de tal forma constitucional será ratificada pelo próprio povo' .
essencial'. A verdadeira constituição, eles sustentam, na verdade resiste à codificação
normativa, porque é uma ordem de
192 Schmitt, 'Legalidade' (n. 190), p. 344
193 Schmitt, ÿOne Year National Socialist Constitutional State, German Lawÿ (1934) 4 Órgão Central da Associação dos
Advogados Nacional-Socialistas Alemães p. 27
194
Ernst Rudolf Huber, Direito Constitucional do Grande Reich Alemão (1937) (Hamburg: Hanseatische
Verlagsanstalt, 2ª ed., 1939), p. 54
195 Schmitt (n. 193), p. 27. 196 Ibid., pág. 28.
197 Adolf Hitler, 'Declaração do Governo de 23 de março de 1933' em Max Domarus (ed.), Hitler. Discursos e
Proclamações 1932-1945, vol. 1/1 (Munique: Süddeutscher Verlag, 1965), p. 232.
124
ser, não do dever, que carrega em si sua legitimidade. 'Não é de forma alguma um
epítome de disposições expressas, de princípios jurídicos escritos, de organizações e
instituições fixas. O cerne da constituição é a ordem viva e não escrita na qual a
comunidade política do povo alemão encontra sua unidade e integridade.' Não tendo
esta constituição qualquer função de referencial da realidade política, ela não depende
das qualidades formais da constituição legal. De fato, a informalidade parece quase
um pré-requisito para garantir que “a ordem fundamental não congele, mas permaneça
em fluxo constante e vivo.
Não instituições mortas, mas formas básicas vivas constituem a essência da nova
ordem constitucional.'198
v. Outlook
Após a experiência da fracassada democracia de Weimar e da ditadura nacional-

socialista, a constituição legal foi restaurada e protegida adicionalmente. Em particular,
o estabelecimento de um tribunal constitucional com ampla autoridade deu à
constituição legal um significado anteriormente inconcebível no processo político.
Dessa forma, a constituição opera na consciência pública quase exclusivamente como
uma norma. Ao mesmo tempo, essa pretensão maior de validade da constituição
também aumentou a consciência de desvios da condição de meta legal que são
normalmente considerados sob o aspecto da realidade constitucional, na qual
reaparecem elementos do conceito empírico da constituição. Apesar do significado
crescente da constituição legal, no entanto, não deve ser esquecido que as condições
mudaram fundamentalmente. e apenas exigia o Estado como garante da liberdade
individual e da autonomia social. Nessas circunstâncias, o problema construtivo
consistia em restringir o Estado à função de garantia e em vincular suas atividades aos
interesses da sociedade burguesa. Esta tarefa era de natureza limitante e organizativa
e como tal encontrou uma solução adequada na lei que obrigava o poder do próprio
Estado. Uma vez que a premissa de autodireção provou ser incorreta, espera-se
novamente que o estado crie ativamente uma ordem social justa. As tarefas do Estado
são mais uma vez materiais. Ao mesmo tempo, o Estado torna-se dependente de
forças sociais que possuem recursos politicamente relevantes na prossecução dos
seus objetivos. A constituição legal paga por essas mudanças com uma perda de
significado. Por um lado, os novos problemas não são mais negativos e organizacionais,
mas sim de natureza positiva e material. O direito constitucional pode orientar a sua
solução, mas não resolvê-los. Além disso, a constituição abre mão de sua pretensão
de regulamentar de forma abrangente o exercício do poder político; na medida em que
forças não estatais compartilham da tomada de decisões políticas, torna-se uma ordem
parcial. À medida que cresce a consciência desse contexto, aumenta novamente o
significado da constituição político-social na qual se baseia a constituição legal.
198 Huber (n. 194), p. 55.

125
Parte III
CONCEITOS E FUNÇÕES
126

127
ÿ5ÿ
A Função das Constituições e Orientações

para a Reforma Constitucional
eu. O Estado da Teoria Constitucional
A reforma da Lei Básica não pode ser explorada sem antes responder a duas
perguntas preliminares: o que as constituições devem fazer e o que elas podem
fazer? Naturalmente, estes dois estão intimamente relacionados, porque o objetivo
não pode ser determinado sem considerar o potencial de realização, enquanto o
potencial de realização só pode ser avaliado à luz do objetivo. Conseqüentemente,
a primeira pergunta tem prioridade, mas sempre sujeita a correção por meio da
segunda. As respostas a essas perguntas fornecem um quadro de referência para
avaliar as melhorias propostas. Desta forma, a reforma constitucional pode ser
liberada da orientação unilateral para experiências de curto prazo. Embora
estimulem a vontade de reformar, não determinam o resultado. Isso reduz o perigo
de uma reforma que apenas sane deficiências reais ou supostas, mas sem qualquer
perspectiva.
Atualmente [isto é, 1972], os pré-requisitos para uma discussão tão bem
fundamentada sobre a reforma não estão suficientemente estabelecidos. Isso
ocorre porque a República Federal da Alemanha carece de uma teoria constitucional.
Essa lacuna tem sido frequentemente lamentada, mas dificilmente resolvida.1 Os
estudos constitucionais ainda estão ocupados em libertar o direito público e os
estudos associados do legado do século XIX.2 Em muitos aspectos, as questões
relevantes para a teoria constitucional contemporânea, não para mencionam uma
teoria do estado, estão apenas surgindo; uma resposta ainda está longe. Da mesma
forma, a interação entre constituição e realidade política ainda não foi adequadamente pesquisad
Embora a maioria dos juristas tenha notado essa interação, eles carecem em
grande parte das ferramentas necessárias para obter insights concretos. Insights
indiscutíveis, mas superficiais, como a afirmação de que a vitalidade e a eficácia da
constituição derivam de sua capacidade de integrar forças poderosas e espontâneas
1
Ver H. Dau-Lin, 'Conceito formalista e antiformalista de constituição' (1932) 61 Public Law Archives 29.
Depois da guerra, esp. H. Ehmke apontou para essa lacuna: Economia e Constituição (Karlsruhe: CF
Müller, 1961), p. 3 e seguintes Na Suíça, K. Eichenberger levantou a demanda por uma teoria constitucional
em (1968) 87 Journal of Swiss Law NF 441.
2 Cfr. Ehmke (n. 1). Isso é evidenciado pelos sujeitos de teses de habilitação em direito público nos últimos anos.
128
128 • A Função das Constituições
forças contemporâneas e para avançar características específicas do presente para o

futuro, são características da situação atual.3
A assistência dos cientistas políticos, a cujo ofício isso realmente pertence, não
está disponível.4 Uma ciência política orientada para a história das ideias e instituições,
que por muito tempo predominou na Alemanha, dedica-se à questão do significado
em vez da realidade. A tendência mais recente, que ora adota abordagens teóricas
norte-americanas de médio prazo, ora recorre à tradição marxista e marginaliza
aqueles que apenas alguns anos atrás eram anunciados como inovadores,5 na maioria
dos casos dá a impressão de que, ao tentar explicar realidade política, o direito pode
ser negligenciado. Ou é subsumida à assiduidade empírica ou tratada como um
apêndice do sistema socioeconômico. Isso pelo menos mais uma vez colocou em foco
a contingência das normas.
Mas um avanço só é possível se a constituição não for considerada apenas como um
produto, mas levada a sério como um determinante.6
Escusado será dizer que essas lacunas na pesquisa não podem ser remediadas
em um único artigo. No mínimo, no entanto, uma consciência do quadro de referência
deve ser restaurada e, usando os meios à mão, o próprio quadro de referência deve
ser estabelecido na medida do possível.
ii. A Estrutura do Problema e Desenvolvimento

da Constituição
Historicamente, as constituições são produto do conflito entre a burguesia liberal e a

monarquia absoluta. A burguesia buscava emancipar a esfera produtiva e comercial
da direção hierárquica e garantir a previsibilidade do poder do Estado. Para tanto,
exigia a limitação da competência principesca a questões de segurança e ordem, bem
como a participação nas decisões estatais relativas a questões de liberdade e
propriedade. Essas demandas foram justificadas com base na lei natural e deveriam
ser garantidas por meio da lei positiva. O meio era a constituição, que
independentemente de como veio a ser em cada caso individual tinha um caráter
contratual. Normalmente continha direitos básicos
3
Ver K. Hesse, O poder normativo da constituição (Tübingen: Mohr, 1959), p. 11; K. Hesse, Principais características
do direito constitucional da República Federal da Alemanha (Karlsruhe: CF Müller, 5ª ed., 1972), p. 18. Apesar dos
títulos a seguir, essas obras não afetam essa avaliação sobre o estado da pesquisa: D. Schindler, Constitutional Law
and Social Structure (Zürich: Schulthess, 1932, 4ª ed., 1967), K. Loewenstein, 'Vererfassungsgrecht e Realidade
Constitucional' (1952) 77 Arquivo de Direito Público 387; H. Spanner, 'The Role of the Constitution in Contemporary
Political and Social Life' (1956) VII Austrian Journal of Public Law 9.
4 Esta avaliação é confirmada por K. Loewenstein, erfassungslehre (Tübingen: Mohr, 2ª ed., 1969), p. 159 e F.
Ronneberger, 'Reality Constitucional como um Sistema Político' (1968) 7 Der Staat 411 em 420. Luhmann é uma
exceção aqui, mas ele não lida explicitamente com a constituição. Menção especial merece a tese de habilitação em
ciências políticas de H.-H. Hartwich, Postulado do estado de bem-estar social e status quo social (Colônia:
Westdeutscher Verlag, 1970).
5 cf. Dieter Grimm, 'Ciência política como ciência normativa' (1956) Juristenzeitung 434. Para uma orientação sobre
o estado atual da discussão, ver F. Naschold, Politische Wissenschaft (Freiburg: Alber, 1970).
6
H. Heller, que é frequentemente referido por teóricos políticos críticos (ver, por exemplo, W.-D. Narr, Theorie der
Demokratie (Stuttgart: Kohlhammer, 1971), p. 135), sempre enfatizou isso: veja seu Staatslehre (Leiden: Sijthoff,
1934), pp. 250, 269. Sobre esta questão após a guerra, ver esp. Hesse, Normativa Kraft (n. 3).
129
A Estrutura do Problema • 129

definir a esfera social da liberdade, por um lado, e as regras que regulam os titulares
e as modalidades de exercício do poder estatal, por outro. Em particular, previa que
os órgãos representativos comunicassem ao Estado os interesses cívicos, garantia do
cumprimento por parte do Estado das decisões desses órgãos, bem como a criação
de tribunais independentes como salvaguarda complementar.
O fim e os meios correspondiam. As demandas políticas eram de tal natureza que
poderiam ser atendidas de forma mais eficaz pelo direito constitucional. Como a ordem
social justa foi antecipada como decorrente da ausência de obrigações legais, a única
tarefa da constituição era traçar limites. Se tivesse apenas que limitar negativamente
as ações em vez de orientá-las positivamente, suas disposições seriam altamente
generalizáveis e diretamente aplicáveis. A lei foi estabelecida e o efeito desejado
alcançado em uma única etapa. Assim, isenta de especificidades, a constituição formal
de um estado de direito possuía um alto nível de validade. A relação entre o Estado e
a sociedade parecia estar regulada de forma conclusiva e, pela primeira vez, a política
estava sujeita à lei.
A constelação de onde surgiram essas constituições não existe mais.
Politicamente, a ideia de soberania popular adquiriu validade, de modo que a tarefa
não é mais limitar um poder estatal monárquico pré-existente, mas constituir um poder
democrático. A constituição perde, assim, seu caráter contratual, tornando-se um
elemento de auto-organização da sociedade. Socialmente, a Revolução Industrial criou
problemas que não foram levados em consideração nas constituições jurídico-
burguesas. Por um lado, novos centros de poder e mecanismos de opressão surgiram
na esfera social supostamente livre de regras que escaparam de uma constituição que
se concentrava exclusivamente na relação entre o estado e o indivíduo. Em segundo
lugar, a esfera dominada pelo indivíduo se contraiu radicalmente, de modo que hoje o
indivíduo não pode mais garantir sua existência por seus próprios esforços. E com
isso, as condições que sugeriam que a justiça poderia emergir da livre interação das
forças sociais desapareceram. As garantias formais de liberdade não alcançavam
automaticamente os fins que, com otimismo, estavam associados a elas. A atitude
defensiva em relação ao Estado se transformou em uma atitude de expectativa. A
justiça social e a segurança individual devem agora ser realizadas por meio de um
planejamento deliberado.
Todas as conquistas constitucionais do século XIX são afetadas por essa mudança
em direção às questões materiais. Isso se tornou visível pela primeira vez na esfera
dos direitos básicos. A segurança formal das liberdades atingiu o apogeu, mas é o seu
fundamento material que as torna utilizáveis. No curso desse desenvolvimento, a
igualdade de direitos está se expandindo cada vez mais para a igualdade de oportunidades.
Embora menos notado pelos juristas, o mesmo fenômeno também está ocorrendo na
organização do Estado. Aqui, a confiança na proteção processual está diminuindo. As
garantias processuais não podem ser utilizadas como garantia da verdade, como se
esperava nos séculos XVIII e XIX.7 Isso tem sido frequentemente notado com
7 cf. N. Luhmann, Legitimation through procedures (Neuwied: Luchterhand, 1969), pp. 20, 148. A jurisprudência
costuma ser o último reduto dessa opinião: ver, por exemplo, C. Starck, The legal concept of the Basic Law (Baden
Baden: Nomos, 1979), pp. 169, 171.
130
em relação à legislação, mas também afeta as eleições, o princípio da

representação, o conceito de pluralismo, a divisão de poderes e muito mais. Uma
vez considerado a característica básica da democracia, o impacto das eleições
tornou-se problemático e, de acordo com as descobertas dos pesquisadores
eleitorais, será cada vez mais difícil 'justificar sistemas políticos democráticos
apenas apontando para a existência de 'eleições livres'. 8 Enquanto anteriormente
a existência de representação popular eleita parecia garantir que os interesses da
população em geral fossem comunicados ao governo, hoje devemos lidar com a
questão de como os representantes podem ser reconectados com o público em
geral.9 Anteriormente, a reconciliação de os interesses eram considerados como
resultado da livre competição de opiniões e forças sociais como uma questão de
necessidade; hoje, reconhecemos as dificuldades na articulação de interesses
básicos e a distorção na disputa entre interesses até mesmo organizados.10
Outros exemplos podem ser citados. Eles demonstram que os problemas políticos
atuais não podem ser resolvidos com o estabelecimento de limites porque são de
natureza material. Eles exigem ação positiva. Embora as constituições possam
ordená-las, elas não podem efetivá-las. A condição-alvo não é criada simplesmente
pela promulgação de uma norma; depende de etapas intermediárias.11
Essa 'mudança ambiental' deve necessariamente ter levado a constituição do
'estado de direito' a uma crise. Isso tem sido óbvio desde o fim da Primeira Guerra
Mundial e continua até hoje, como indica a falta de uma teoria constitucional.
Apesar de valiosos insights individuais, as tentativas empreendidas na República
de Weimar para chegar a um novo conceito de constituição falharam em grande
parte . constituição de sua estabilidade relativa e, portanto, de sua qualidade
normativa. A tese de Carl Schmitt da constituição como uma 'decisão total quanto
à natureza e forma da união política',13 que é apenas disfarçada de lei, identificou
a constituição com a política e, assim, renunciou a qualquer compreensão racional
de uma constituição legal. O normativismo de Kelsen estava tão distante das
especificidades que o conceito de constituição
8
W.-D. Narr e F. Naschold, Theory of Democracy (Stuttgart: Kohlhammer, 1971), p. 195 (e mais gen
aliado p. 92 e segs., p. 164 e segs.).
9
Ver, por exemplo, P. Bachrach, The theory of democratic elite rule (Frankfurt am Main: Europäische Verlagsanstalt, 1970); F.
Scharpf, Theory of Democracy between Utopia and Adjustment (Konstanz: Universitätsverlag, 1970), p. 36 e segs.; U. Jaeggi,
Power and Rule in the Federal Republic (Frankfurt am Main: Fischer, 1969), pp.
19, 130.
10
Ver Narr e Naschold (n. 8), pp. 141, 204.
11 E. Forsthoff destacou a incongruência entre os problemas políticos contemporâneos e o direito constitucional. Mas cf. R.
Bäumlin, Estado, Direito e História (Zurique: EVZ, 1961); R. Bäumlin, 'O que se pode esperar de uma revisão total? (1968) 87
Journal of Swiss Law NF 386.
12
Ver H. Kelsen, General State Theory (Berlin: Springer, 1925); H. Kelsen, teoria jurídica pura (Leipzig: Deuticke, 1934); R.
Smend, Constituição e Direito Constitucional (Munique: Duncker & Humblot, 1928); C. Schmitt, Teoria Constitucional (Munich:
Duncker & Humblot, 1928). Apenas H. Heller, Staatslehre (Leiden: Sijthoff, 1934) é de significado duradouro.
13 Schmitt (n. 12), p. 20.

131
Função da Constituição â•¢ 131
não fornecia mais nenhuma solução para problemas reais. Tudo isso agora é
familiar e não precisa ser examinado aqui.14 Seguindo Kelsen, Smend e Schmitt,
muitos autores só foram capazes de interpretar a crise como a queda da ideia
constitucional.15 Essas obras geralmente possuem um alto valor analítico , mas
perdem significado porque levam apenas a reclamações, em vez de indagar sobre
o potencial de desenvolvimento que a constituição possui.
iii. Função da Constituição
Em vez disso, o que se segue examina se a constituição está ligada às condições

da época de seu surgimento, ou pode ser separada delas o suficiente para que
possa continuar a ser útil hoje. Se a resposta for negativa, a única conclusão que
resta é que as constituições foram pervertidas como um meio de ocultar o poder,
alegando domá-lo. Se examinarmos inicialmente a aparência externa, é
surpreendente que a ideia constitucional tenha crescido além de seus países de
origem e se tornado um conceito reconhecido globalmente. O aspecto mais notável
disso é que mesmo os estados socialistas, que se consideram a antítese radical
do estado de direito burguês (Rechtsstaat), não dispensaram as constituições.16
Tanto quanto pode ser visto, a constituição não foram declarados obsoletos na
escrita acadêmica.17 Se buscamos elementos que continuam a sustentar a ideia
constitucional hoje, chega-se primeiro à sua parte organizacional. A necessidade
de organizar o poder público cresceu, em vez de diminuir, desde o início do século
XIX.18 O desafio não é mais restringir um sujeito de governo preexistente que é
considerado legitimado por direito divino, mas sim criar portadores legítimos de
governo e atribuir-lhes a sua autoridade. Dessa forma, as constituições estabelecem
o Estado como uma unidade de ação. Eles fornecem os critérios para distinguir
reivindicações legítimas de ilegítimas para governar. Todas as constituições,
históricas e atuais, contêm disposições que estabelecem os órgãos e processos
para a formação e afirmação da vontade política. Reconhecidamente, isso não diz
nada sobre os verdadeiros centros de poder dentro do estado. No entanto, esses
centros de poder precisam seguir regras para que sua vontade se torne obrigatória
e executável. Além disso, a formalização do poder é hoje menos
14
Ver Heller (n. 12), pp. 194, 249; Schindler (n. 3); W. Kägi, A constituição como a ordem jurídica básica do estado (Zurich:
Polygrafischer Verlag, 1945; reimpressão 1971); H. Ehmke, Limits to Constitutional Change (Berlin: de Gruyter, 1953); P. Badura,
'Constituição' em W. Heun et al. (eds), Evangelisches Staatslexikon (1966), p. 2352.
15
Ver esp.: Kägi (n. 14); Loewenstein, Teoria Constitucional (n. 4), p. 157; K. Loewenstein, 'Reflexões sobre o Valor das Constituições
em Nossa Era Revolucionária' em A. Zurcher (ed.), Constituições após a Segunda Guerra Mundial (Meisenheim e Glan: Hain, 1956),
210; G. Burdeau, 'Sobre a dissolução da Constituição' (1962)
1 Der Staat 289. As opiniões de E. Forsthoff serão explicadas mais adiante neste capítulo.
16
Ver I. Kovács, New Elements in the Evolution of Socialist Constitutions (Budapeste: Akadémiai Kiadó, 1968), pp.
15, 71.
17
Mesmo o pessimista Burdeau (n. 15), não vai tão longe.
18
Ver Hesse, Força Normativa (n. 3), p. 6; Badura (n. 14), p. 2343; U. Scheuner, Constituição, em Görres-Gesellschaft (ed.), State
Lexicon vol. VIII (Freiburg: Herder, 6ª ed., 1963), p. 117; H. Krüger em E. von Beckerath et al. (eds), Handbook of Social Sciences vol.
XI (Stuttgart, Tübingen e Göttingen: Fischer, Mohr e Vandenhoeck & Ruprecht, 1961), p. 72
132
uma concessão do que nunca. A altamente complexa sociedade industrial não

pode ser governada sem planejamento e divisão do trabalho. Isso não exclui líderes
fortes, mas impede o retorno ao cameralismo. No entanto, seria errado considerar
as provisões organizacionais da constituição como regras de jogo mais ou menos
arbitrárias.19 Nenhuma organização é inteiramente objetivamente neutra.
Além da racionalização, que toda forma de organização adota, distinções podem
ser feitas entre estruturas nas quais o poder real é transformado mais ou menos
diretamente por meio da lei e mais ou menos compelido a operar de forma transparente.
O tão difamado estado de direito formal, cujas deficiências não podem ser negadas,
certamente sempre prestou tais serviços.
A situação é diferente para o segundo componente tradicional das constituições,
os direitos fundamentais à liberdade. Direcionados apenas para o Estado, não
foram capazes de cumprir plenamente sua missão emancipadora. Sob a influência
de Marx, que foi o primeiro a notar esse defeito,20 os estados socialistas se
afastaram radicalmente dos direitos básicos negativos.21 Nos países ocidentais, a
ideia de uma esfera pré-existente de liberdade absoluta do indivíduo, na qual a lei
só poderia ser visto como uma 'intervenção', não é mais afirmado. No entanto, a
necessidade de esferas privadas não é seriamente contestada. Por outro lado,
ninguém mais duvida que um sistema justo não pode ser estabelecido apenas com
base em limitações impostas ao Estado. As constituições burguesas que
estabeleciam o estado de direito eram impotentes diante da injustiça social. As
garantias formais que eles instituíram não devem, portanto, ser revogadas, mas
dotadas de um fundamento material . direitos para proteger o indivíduo contra o
estado aos princípios para moldar a sociedade. O desenvolvimento dessas
abordagens encontrou considerável resistência política. E sua justificativa também
foi contestada nos estudos. Embora o papel social do Estado seja afirmado no
campo conservador e enfatizado pela esquerda como essencial para a sobrevivência
do chamado sistema capitalista tardio,23 existem dúvidas se as atividades sociais
do Estado podem ser reguladas por normas constitucionais.
Forsthoff contesta veementemente essa possibilidade,24 mas sua posição é

ambivalente. Por um lado, ele assume que a constituição burguesa que estabelece
19
Ver F. Naschold, Organization and Democracy (Stuttgart: Kohlhammer, 1969).
20
K. Marx, 'Sobre a Questão Judaica' em suas obras e de F. Engels , vol. 1 Instituto de Marxismo-Leninismo no Comitê Central
SED (ed.) (Berlim: Dietz, 1970), p. 347.
21
Ver, por exemplo, G. Brunner, Fundamental Rights in the Soviet System (Colônia: Verlag Wissenschaft und Politik, 1963).
22 A literatura é extensa: ver, por exemplo, P. Saladin, Fundamental Rights in Change (Berna: Stämpfli, 1970); P. Saladin, 'A função
dos direitos fundamentais em uma constituição revisada' (1968) 87 Journal of Swiss Law NF 131; U. Scheuner, 'A função dos direitos
básicos no estado de bem-estar' (1971) A administração pública 505; mais P
Häberle, 'Direitos básicos no estado de execução' (1972) 30 VVDStRL 43.
23 cf. E. Forsthoff, The State of Industrial Society (Munich: Beck, 1971), p. 71; W. Müller, 'Os limites da política social na economia de
mercado' em G. Schäfer e C. Nedelmann (eds), The CDU state vol. I (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1969), p. 14
24
E. Forsthoff, 'Concept and nature of the social constitucional state' (1954) 12 VVDStRL 8; E. Forsthoff, 'A Transformação da Lei
Constitucional' em H. Barion et al. (eds), Festschrift para Carl Schmitt (Berlin: Duncker & Humblot, 1959),
133
Função da Constituição • 133
o estado de direito pode ser separado de suas condições originárias para que possa
prevalecer no presente. Por outro lado, está, em sua opinião, tão intimamente ligado
a essas condições que é incapaz de acomodar novos conteúdos. Para ele, a
constituição é sempre uma constituição do estado de direito (rechtsstaatliche) e
nada mais. Justificando isso, Forsthoff argumenta que diferentemente das normas
constitucionais do Estado de Direito, que se aplicam diretamente, os deveres de
ação e os direitos de participação sempre requerem mediação legislativa e isso
depende do que é possível e apropriado em cada caso. Consequentemente, eles
carecem de validade em termos legais.25 Com esse argumento, Forsthoff não
rejeita o estado social, para o qual ele mesmo preparou a base acadêmica. Ele
apenas insiste que isso não pode ser realizado no nível da constituição, mas apenas
por meio da legislação e da administração. As constituições não podem promulgar
um programa social específico; ao contrário, sua única tarefa é "garantir a segurança
da forma do Estado e a existência e segurança jurídica dos cidadãos do Estado".26
Conseqüentemente, ele condena a reinterpretação do catálogo de direitos básicos
como um sistema de valores como um ataque ao seu caráter legal e ele descreve a
cláusula do estado social na Lei Básica alemã como uma proclamação sem significado legal.
Dessa forma, a Lei Básica é dividida em um componente normativo e outro
declamatório por um conceito pré-existente de constituição,27 e a questão sobre o
possível desenvolvimento posterior da ideia de constituição é cortada em um limite
pelo identificação da constituição com seu componente de estado de direito.28
Forsthoff aceita essas consequências como historicamente inevitáveis: como a
política doméstica hoje enfatiza a compensação e a redistribuição, uma constituição
inteiramente dedicada ao estado de direito perde seu papel central e é capaz de
integrar a ação estatal apenas de maneira fragmentária.29 A disputa, portanto,
concentra-se na qualidade normativa dos princípios e imperativos nas constituições.30
A visão de Forsthoff sugere que apenas os regulamentos que são diretamente
aplicáveis aos casos são normas jurídicas. Caracteristicamente, ele prefere falar em
direito constitucional e enfatiza a parte organizacional como exemplar31 - visão que ele concorda
pág. 35; E. Forsthoff, 'O estado constitucional introvertido e sua localização' (1963) 2 O estado 385 (todos esses ensaios são
reproduzidos em seu estado constitucional em mudança (Stuttgart: Kohlhammer, 1964)). Mais recentemente, Forsthoff (n. 23), p. 6.
25
E. Forsthoff, A administração como prestadora de serviços (Stuttgart: Kohlhammer, 1938).
26
E. Forsthoff, Tratado de Direito Administrativo, vol. 1 (Munique: Beck, 9ª ed., 1966), p. 62
27 Isso parece um preço alto, especialmente para Forsthoff, que defende fortemente a interpretação tradicional da constituição,
ver Forsthoff, 'Die Umbildung deserfassungsgesetzes' (n. 24), p. 150: 'As fileiras interpretativas abrem o sistema jurídico como
uma estrutura com uma reivindicação incondicional de validade.'
28
Para a validade metodológica desse raciocínio, ver A. Hollerbach, 'Dissolução do estado constitucional?' (1960) 85 Arquivos
de Direito Público 248; ver ainda K. Hesse, 'The Rule of Law in the Constitutional System of the Basic Law' in K. Hesse et al.
(eds), State Constitution and Church Order: Festgabe for Smend (Tübingen: Mohr, 1962), p. 78 (n. 27). Sobre a relação entre o
estado social e a constituição, ver E. Forsthoff (ed.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit (Darmstadt: Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 1968); D. Suhr, 'Rule of Law and Welfare State' (1970) 9 O Estado 66; Hartwich (n. 4), p. 283
29 Forsthoff, 'Conceito e essência do estado constitucional social' (n. 24), p. 51.
30 A mesma controvérsia surgiu no direito constitucional socialista: ver Kovács (n. 16), p. 417.
31 cf. por exemplo, Forsthoff, 'A Reorganização do Direito Constitucional' (n. 24), esp. pág. 148
134
com Hennis, que entende a constituição como um 'instrumento de governo' e a

incorporação de objetivos como uma sobrecarga.32
A visão de Forsthoff parece muito estreita. As normas jurídicas são plurifuncionais.
Os juristas tendem a elevar a função de resolução de disputas ao nível absoluto.
A teoria dos sistemas, ao contrário, enfatiza a função atenuante das normas.33 A
legislação remove as questões do campo do debate e as torna obrigatórias. Os
imperativos, portanto, reduzem os encargos da tomada de decisão, criando uma
estrutura para as autoridades de tomada de decisão. Funcionam, assim, como
premissas para decisões, e não como questões a serem decididas.34 As disposições
legais podem atingir esse status em muitos níveis: extraindo um princípio da disputa,
deixando em aberto sua concretização; ou ainda concretizando o princípio de modo
que resta apenas resolver a sua aplicação ao caso individual. O escopo de ação,
portanto, diminui de nível para nível. Essa função redutora também é cumprida por
aqueles dispositivos constitucionais que são apenas indiretamente aplicáveis.
Consequentemente, ao contrário de Burdeau,35 são mais do que meras 'sugestões'.
O fato de exigirem especificação e desenvolvimento nada diz sobre sua qualidade
normativa, mas apenas sobre o nível de redução: são dirigidos prioritariamente (não
exclusivamente) ao legislador. Essa consideração também deveria levar Hennis,
preocupado com a sobrecarga do parlamento,36 a expandir seu conceito de
constituição. Assim, ao contrário de Forsthoff, regras normativas e programáticas não
devem ser consideradas contraditórias. Eles apenas diferem em grau. Isso também
é confirmado por pesquisas recentes sobre interpretação judicial, que mostram quão
pouco mesmo os tipos tradicionais de normas jurídicas são diretamente passíveis de
subsunção; eles apenas predeterminam a regra que corresponde ao caso
específico.37 Mas a constituição também desempenha uma função atenuante na
aplicação da lei e dota-a de significado. Como o material jurídico é um produto de
muitas épocas, sistemas e interesses, nem a unidade nem a ordem são inerentes a
ele. No entanto, unidade e ordem são elementos da ideia de lei.38 Como a capacidade
de mudar a lei é escassa,39 outras maneiras devem ser encontradas para infundir
unidade e ordem em disposições que, por sua natureza, estão sujeitas a interpretações
díspares. Esse
32
W. Hennis, Constitution and Constitutional Reality - A German Problem (Tübingen: Mohr, 1968), pp. 19, 36.
cf. as críticas de E.-W. Böckenförde, 9 Der Staat (1979) 533 e K. Hesse, 96 Public Law Archive (1971) 137.
33 Cfr. Luhmann (n. 7), pp. 42, 143, 195. 34 Ibid., pág. 195.
35
G. Burdeau, 'On the Dissolution of the Concept of the Constitution' (1962) 1 The State 298.
36
W. Hennis, 'The German Bundestag 1949-1965' (1966) 215 O mês 29; W. Hennis, 'Sobre a justificação e crítica do trabalho do
Bundestag' em H. Ehmke et al. (eds), Festschrift para Adolf Arndt (Frankfurt am Main: Europäische Verlagsanstalt, 1969), p. 150
37
Ver, por exemplo, Hesse, Fundamentos (n. 3), p. 20 e segs.; M. Kriele, Theory of Legal Acquisition (Berlin: Duncker &
Humblot, 1967), p. 50; H. Ehmke, 'Principles of Constitutional Interpretation' (1963) 20 VVDStRL 55.
38
Ver C.-W. Canaris, System Thought and System Concept in Jurisprudence (Berlin: Duncker & Humblot, 1969),
pág. 16. Veja minha resenha em 171 Archives for Civilist Practice (1971) 266.
39
Ver Luhmann (n. 7), p. 149.
135
Função da Constituição • 135
é alcançado pela constituição e, em particular, por seus princípios básicos, que

reduzem o escopo de interpretação e especificam a direção da interpretação.
Na Alemanha, isso também se aplica à cláusula do estado social, porque ela torna as
áreas da estrutura legal que, como o Código Civil alemão, têm suas origens no espírito
do século XIX, capazes de sustentar o regime democrático e social. estado.
Se o resultado é que também é possível encontrar uma resposta constitucional

para os problemas políticos e sociais atuais, isso não significa que o inverso seja
verdadeiro, ou seja, que nenhum estado social é possível sob uma constituição
baseada inteiramente no governo da lei. Em vez disso, o estado social tem sua própria
inevitabilidade política40 e pode, portanto, dispensar mais facilmente as garantias do
direito constitucional do que outros objetivos do estado. A consagração política é hoje
obtida principalmente pela promessa e distribuição de recursos e essa motivação é
mais forte do que qualquer garantia constitucional. Mas dispensável não significa
supérfluo. Isso é ilustrado pelo caso austríaco, onde uma constituição burguesa e
legalista coexiste com uma prática de estado social, e é dominada apenas com
dificuldade pelos meios legais disponíveis – um problema que é exacerbado por uma
erudição constitucional e judicial puramente positivista . uma constituição que
ultrapasse sua estatura formal e legalista pode ocupar uma posição central na vida
política e social.42 Não só aumenta a dependência dos indivíduos em relação à
administração do Estado, mas também sua dependência dos grupos sociais que
representam seus interesses. A interpenetração Estado e sociedade se dá por meio
de políticas planejadas de economia, meio ambiente, pesquisa e educação, por um
lado, e pela permeabilidade dos órgãos estatais a grupos sociais decorrente da
necessidade de informação e consenso, por outro. Nessas condições, a constituição
não pode mais se limitar a organizar o aparato do Estado e limitar o poder do Estado.
Deve ordenar não apenas o Estado, mas também a sociedade. Dessa forma, ocorre
uma convergência com o entendimento socialista da constituição.43 Além disso, essa
transformação não é tão radical quanto parece à primeira vista.
As constituições burguesas-liberais não apenas projetaram as instituições do Estado,

mas também estabeleceram um modelo para a sociedade. A diferença está nos meios.
Sob a constituição liberal, uma ordem justa deveria emergir da
40 Forsthoff, 'A Transformação do Direito Constitucional' (n. 24), p. 173; Forsthoff (n. 23), p. 79; Narr e Naschold
(n. 8), p. 118; W. Kaltefleiter, Economia e política na Alemanha: o ciclo econômico como fator determinante do
sistema partidário (Colônia: Editora da Alemanha Ocidental, 2ª ed., 1968).
41
Ver P. Pernthaler, 'The Reform of Fundamental Rights in Austria' (1969) 95 Public Law Archive 31.
42 Badura (n. 14), pp. 2344, 2354; Scheuner (n. 18), p. 117; K. Hesse, Fundamentos (n. 3), p. 10; K. Hesse,
'Rechtsstaat' (n. 28), p. 86; Bäumlin, Estado, Direito e História (n. 11), pp. 11, 15; Bäumlin (1968) NF 87 Journal of
Swiss Law 377; Eichenberger (n. 1).
43 Isto é precisamente o que de uma perspectiva socialista é percebido como o momento diferenciador: ver Kovács
(n. 16), pp. 71, 98. Para a República Democrática Alemã, ver K. Sorgenicht et al. (eds), Constituição da República
Democrática Alemã: Documentos e Comentários, vol. 1 (Berlim: Editora Estatal da República Democrática Alemã,
1969), p. 51. A. Hollerbach, 'Ideology and Constitution' in W. Maihofer (ed.), Ideologie und Recht (Frankfurt am
Main: Klostermann, 1969), 44 (que se refere à constituição como uma 'teoria de toda a sociedade') .
136
136 â•¢ A Função das Constituições
abstinência. Hoje, mais uma vez, deve ser estabelecido ativamente. Os componentes
tradicionais da constituição mantêm suas funções de limitação e racionalização do
poder. Mas eles devem derivar sua legitimidade de provisões materiais. Toda exclusão
de uma esfera importante da sociedade resultaria, assim, em perda de legitimidade.
O fato de a constituição se tornar mais orientada para o programa e perder a

aplicabilidade direta em um grau correspondente reside na natureza do assunto.
Embora normativa e, portanto, obrigatória, é preciso acostumar-se a ver a constituição
essencialmente como um projeto44. É também assim que se supera o tipo constitucional
que predomina na história constitucional alemã e que se preocupava sobretudo com o
registro das forças políticas isso passou a ser influente na época.45 Como uma
estrutura normativa de significado, a constituição deve ser considerada mais como
algo que deve ser alcançado do que algo que já existe. Não se trata do declínio da
ideia constitucional, mas de sua realização em condições alteradas.
O que é dramatizado como um declínio revela-se como a substituição de um conceito

específico de constituição. Na medida em que a hipótese de declínio é apoiada pela
afirmação de que a constituição foi mais respeitada no passado, basta citar Bagehot,
que já em 1867 distinguia entre as partes "dignificadas" e "eficientes" de uma
constituição.46 Numerosos contra-exemplos históricos adicionais também poderiam
ser citados. Se uma constituição superestima sua capacidade, é claro que pode
provocar violações e desrespeito; que é um tema a ser discutido na próxima seção.
4. Limites de Capacidade da Constituição
As normas não se sustentam sozinhas. Como todas as disposições legais, as

disposições constitucionais não são autossuficientes, mas visam produzir efeito; em
outras palavras, eles dependem de serem executados. A execução implica um
processo de interação entre norma e realidade, em que ambas assumem forma
concreta.47 A força relativa muda de área para área. Matérias criadas pela própria lei
são obviamente mais fáceis de regular do que aquelas que ela encontra. A realidade a
que a Constituição se refere é a mais resiliente, porque demonstra uma dinâmica
inerente particularmente forte. Outra fraqueza reside no menor grau de capacidade de
execução, já que a organização para a aplicação da lei é objeto de regulamentação
aqui, e não tem nenhum outro poder organizado acima dela. Consequentemente, e se
possível, o próprio direito constitucional deve conter os pré-requisitos para sua própria realização.
A ligação à realidade e a necessidade de cumprimento da constituição dão origem
a uma série de limites de capacidade que não podem ser ultrapassados sem
44 Isso foi enfatizado esp. por Scheuner (n. 18), p. 118 e Bäumlin, Estado, Direito e História (n. 11), p. 24
No entanto, é precisamente isso que Forsthoff, Kägi, Burdeau et al. rejeitar.
45
Ver Hennis (n. 32), p. 16. Essa tendência frequentemente se repete hoje: ver, por exemplo, G. Burdeau, 1 Der Staat (1962) 392.
46
W. Bagehot, The English Constitution [1867] (Londres: Collins, 1963), p. 3.
47
lago esp. Schindler (n. 3); Hesse, Força Normativa (n. 3); Hesse, Fundamentos (n. 3), p. 25
137
Limites de Capacidade da Constituição • 137
consequências. Eles devem ser levados em conta nas revisões das constituições.
Os mais importantes são as restrições práticas, as barreiras sistêmicas e a disposição
das partes em cooperar. Sua elaboração sistemática exigiria pesquisas sobre as
condições de efetividade das normas constitucionais sob a análise da história
constitucional. Isso está faltando. No entanto, algum conhecimento está disponível.
Por exemplo, o efeito de restrições práticas é visível na relação entre o parlamento e o
governo.48 Por mais que os autores da constituição tenham procurado concentrar a
legislação no parlamento, sob as condições de um estado de partido democrático na
era industrial, o o foco recai necessariamente sobre o governo. Disposições
constitucionais que, por exemplo, pretendiam negar ao governo o direito de iniciativa
não teriam efeito.49 O estabelecimento de uma burocracia compensatória completa
para o parlamento seria em vão. Da mesma forma, a prática do comitê muitas vezes
criticada prova não ser um desenvolvimento equivocado, mas uma consequência da
complexidade social que compele a legislatura à tecnocracia e à especialização. Da
mesma forma, a tendência à centralização é resultado de constrangimentos aos quais
os preceitos do federalismo se opõem em vão, como ilustra a questão da proteção
ambiental.
Além disso, o direito constitucional esbarra em barreiras sistêmicas. Embora seja
verdade que as constituições desempenham um papel na constituição do sistema, elas
também são seu produto – especialmente quando não completam uma revolução.
Diferentemente das restrições práticas, elas podem ser superadas, mas com reformas
fundamentais e não com ações individuais. O paradigma da República Federal Alemã
é pouco conhecido. É graças à ciência política e à sociologia de “esquerda” que essa
questão foi levantada. Até o momento, as respostas têm sido extremamente gerais e
pouco apoiadas empiricamente. Para resumir e, portanto, acima de qualquer suspeita
porque não é apenas apresentado pela esquerda, pode-se dizer que hoje o destino da
economia determina o destino da comunidade. E como o Estado, como entidade
encarregada do bem-estar geral, tem pouco poder para dirigir a economia, fica
parcialmente à mercê das forças econômicas.50 Este sistema não é constitucionalmente
estipulado, nem é inconstitucional. Mas a afirmação normativa do princípio do estado
social – por exemplo, de um conceito de assistência e correção social para uma
reforma econômica abrangente51 – atingiria seu limite real aqui.52
48
Dieter Grimm, 'Tendências atuais na divisão das funções legislativas entre o parlamento e o governo' (1970)
I Journal for Parliamentary Questions 454.
49 Tais tentativas falharam sob as Constituições francesas de 1791 e 1795: ver M. Deslandres, Histoire
Constitutionnelle de la France, vol. 1 (Paris: Colin, 1932), pp. 98, 386. Além disso, a Constituição americana não
impede o próprio governo de redigir projetos de lei e apresentá-los ao Congresso por um congressista voluntário:
ver, por exemplo, G. Galloway, The Legislative Process in Congress (Nova York: Crowell, 6ª ed., 1964), p. 9.
50 cf. Forsthoff (n. 23), pp. 24, 57; C. Offe, 'Regra Política e Estruturas de Classe - Sobre a Análise dos
Sistemas Sociais do Capitalismo Tardio' em G. Kress e D. Senghaas (eds), Ciência Política (Frankfurt am Main:
Fischer, 1972), p. 135. Veja também Narr e Naschold (n. 8), pp. 118, 131, 157.
51
Lago Hartwich (n. 4), p. 12; Müller (n. 23), p. 46
52
Narr e Naschold (n. 8), pp. 17, 141; J. Hirsch, Progresso científico e técnico e o sistema político
(Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1970), p. 61; Eichenberger (n. 1), p. 453.
138
A falta de qualquer sanção por trás da constituição torna-a mais dependente do

consentimento das pessoas que devem obedecê-la. Enquanto há duzentos anos atrás
se afirmava que as instituições poderiam substituir a virtude, hoje está emergindo uma
maior consciência da necessidade de uma 'vontade de constituição'53. No entanto, o
consenso é escasso e não deve ser forçado. Isso limita a constituição de três maneiras.
Deve levar em conta as forças e ideologias existentes, pois os grupos políticos podem
ser domados pela lei, como foi conseguido, por exemplo, através da lei alemã sobre
os partidos políticos, e até fortemente restringidos, mas uma vez que atingem um certo
nível de força, não pode ser neutralizado. A 'democracia militante' deve se conter: em
todo caso, ela só pode se defender contra os que são fracos. Pelo mesmo motivo,
questões polêmicas que compõem o essencial das forças constituintes devem
permanecer sem solução. Fazer o contrário colocaria permanentemente em perigo o
consenso básico que permite que a constituição funcione. É por isso que, embora isso
seja sugerido por sua definição, a constituição raramente será abrangente: as lacunas
podem vir a ser condições de sobrevivência.54 Finalmente, as constituições possuem
apenas um alcance limitado. O processo de tomada de decisão política é sempre
composto por mais fatores do que uma regulamentação normativa pode, ou mesmo
deveria, levar em conta. A rigor, a constituição não regula a formação das decisões
estatais, mas apenas define os modos a serem observados e os entes que devem ser
envolvidos para que uma decisão seja válida como decisão estatal.55 Para o caso
normal, não há questão de que isso, por sua vez, afeta a qualidade da decisão. No
entanto, é praticamente impossível combater por meios jurídicos forças criptopolíticas
ou mesmo extraconstitucionais que ganham influência por meio de pessoas jurídicas.
Isso revela, por exemplo, os limites da regulamentação das atividades de lobby.
Violações de limites podem resultar em ineficácia parcial da constituição.
Mas ineficácias parciais são capazes de desacreditar a constituição como um todo.
No entanto, a mera existência de uma chamada realidade constitucional não é
evidência de violações de limites. Certamente a dicotomia popular entre direito
constitucional e realidade constitucional parece muito grosseira para a compreensão
de inter-relações complexas. Hennis, a quem devemos a prova da inutilidade dessa
abordagem,56 vê sua origem na tradição alemã de codificar uma constelação de poder
existente por meio da constituição. Uma vez que a norma e a realidade tenham sido
sincronizadas dessa maneira, os desenvolvimentos só podem ser vistos com
hostilidade. Chega-se à mesma atitude ao abordar a constituição com a expectativa de
que ela possa regular toda a política. Na realidade, uma constituição que estabeleça
os princípios de um estado justo e de uma ordem social em vez de reconhecer
equilíbrios de poder não pode existir com a execução justa da constituição, mas exige
uma ação política independente sob a constituição. Qualquer
53
Ver Heller (n. 12), pp. 250, 269; Hesse, Força Normativa (n. 3), p. 12; Kruger (n. 18), p. 77
54 Heller (n. 12), p. 257; K. von Beyme, O Poder Constituinte do Povo (Tübingen: Mohr, 1968), p. 65; Eichenberger
(n. 1), p. 453.
55 Luhmann (n. 7), pp. 175, 189.

56
Hennis (nº 32); Heller (n. 12), pp. 255; Hesse, Força Normativa (n. 3), p. 6; Scheuner (n. 18), p. 118
139
Diretrizes para Emendas Constitucionais â•¢ 139
a tentativa de juridificar completamente a política seria vã, e não apenas em termos

técnicos, mas em termos fundamentais: a política como fonte do direito transcende
necessariamente o direito positivo.57 Assim, a realidade constitucional é um corolário
necessário da constituição normativa, não seu oposto .
v. Diretrizes para Emendas Constitucionais
Mesmo as constituições que permanecem dentro dos limites de sua capacidade podem
exigir emendas. No entanto, diz-se que as emendas constitucionais minam a confiança
na constituição.58 Tal veredicto nunca é apoiado empiricamente e está tão afastado dos
fatores que dão origem às emendas constitucionais que não precisa ser discutido mais
adiante. As normas constitucionais diferem de outras normas legais em grau, não em
princípio. Mesmo que se queira considerá-los como expressões de ideias atemporais –
o que só poderia ser verdade para alguns poucos artigos constitucionais – eles
permanecem como expressões históricas dessas ideias e podem se tornar obsoletos.
Além disso, a realidade social em mudança gera uma necessidade constante de novas
normas. Embora isso afete o estatuto e a lei reguladora mais do que a constituição, esta
última não deixa de ser afetada. A inalterabilidade só pode ser obtida ao preço da falta
de sentido ou da estagnação. Quanto mais específico o conteúdo de uma constituição,
mais fortemente ela está sujeita à passagem do tempo.59 Existe uma relação direta
entre a precisão de uma constituição e a necessidade de emendas. As conclusões a
respeito da utilidade ou detrimento das emendas constitucionais não podem, portanto,
ser alcançadas abstratamente, mas apenas com respeito à natureza dessa constituição
e seu ambiente social. Por esta razão, as referências admonitórias à Constituição dos
Estados Unidos são de pouco valor. Sua estabilidade pode ser explicada por sua
restrição temática e baixo nível de precisão, em vez de qualquer compreensão
particularmente desenvolvida da natureza das constituições. São exatamente essas
características que também facilitam a veneração americana de sua constituição: todos
podem se ver refletidos nela. Desta forma, desenvolve uma força politicamente
integradora considerável, mas seu poder normativo parece limitado. O equilíbrio ideal
entre a permanência e a precisão das disposições constitucionais raramente foi objeto
de pesquisa teórica até o momento.
Assim, se as constituições não são imunes aos estragos do tempo, então uma
constituição que é constantemente contornada ou que impede reformas atrasadas não
57
Dieter Grimm, 'Direito e Política' (1969) Treinamento Legal 505.
58 Isso não requer referências detalhadas. Como exemplo recente, pode-se citar W. Weber, segundo o qual
frequentes emendas desacreditam a constituição: Weber, 'Das Problem der Revision und einer Totalrevision des
Grundgesetzes' em H. Spanner et al. (eds), Festgabe für Theodor Maunz (Munique: Beck, 1971), p. 453. Mas
também é notado que a maioria das vinte e nove emendas da Lei Básica ocorreram silenciosamente e
despercebidas pelo público.
59 Cf. Heller (n. 12), p. 257; W.-J. Gansdorf van der Meersch, 'Sobre a influência da Constituição na vida política
e social na Bélgica' (1954) Revue de l'Université de Bruxelles 172.
140
mais danos à ideia de constituição do que emendas constitucionais.60 Naturalmente,

isso não diz nada sobre o alcance das mudanças. Em vez disso, os limites da emenda
constitucional também devem ser derivados do conceito e da função da constituição.
É aqui que surge a verdadeira questão: a tarefa dos eruditos constitucionais não é
impedir ao máximo a emenda constitucional, mas distinguir os projetos de reforma
legítimos dos ilegítimos, separar o necessário do supérfluo. As diretrizes gerais para
este processo devem primeiro ser estabelecidas.
Desde a sua criação, o objetivo permanente da constituição é a limitação do poder.

Conseqüentemente, as emendas constitucionais cujo objetivo é apenas aumentar o
poder ou facilitar o exercício do poder geram preocupações. Maiores concentrações
de poder ou a eliminação de barreiras exigem um objetivo fora de si. Naturalmente,
tais objetivos existem. Assim, o rearmamento da República Federal da Alemanha,
possibilitado por uma emenda constitucional, aumentou muito o poder do Estado. No
entanto, por mais que se possa julgar a ação politicamente, o objetivo não era aumentar
o poder político doméstico.
Em vez disso, as emendas serviram à defesa da nação e à integração da República
Federal na aliança ocidental. No entanto, esse objetivo em si pode, por sua vez, ser
examinado para verificar sua legitimidade. Em contraste, o projeto de lei do governo
alemão para modificar a lei que instituiu a Corte Constitucional em 195561 – que,
embora não seja lei constitucional formal, é geralmente considerada lei constitucional
material – tinha a intenção reconhecível de circunscrever a competência de um órgão
do estado que tinha tornar-se uma irritação para o governo.62 Para evitar mal-
entendidos, deve-se enfatizar que uma redução no poder dos tribunais constitucionais,
por exemplo através da eliminação da revisão judicial, também pode ser legítima em
uma democracia de estilo ocidental. No entanto, deve ser justificável por referência a
algum padrão diferente dos poderes do governo.
Outras barreiras derivam do caráter normativo da constituição. A constituição não
descreve a realidade, mas especifica um estado orientado para um objetivo. Assim,
ela é orientada para o futuro e busca sua realização e conclusão na realidade. Qualquer
pessoa que procure uma descrição do sistema político existente deve consultar a
ciência política, não ler a constituição. Os legisladores constitucionais que buscam
refletir a realidade condenam-se a emendas contínuas de sua constituição. Assim, não
faz sentido notar mudanças na realidade política ou social ou entender normas e
instituições que não foram consideradas pela constituição, mas não conflitam com
ela.63 Hennis ataca com razão
60
R. Bäumlin, 87 Journal of Swiss Law (1968) 383; Hesse, Força Normativa (n. 3), p. 16; H. Krüger, 'Mudança Constitucional
e Jurisdição Constitucional' em Hesse et al. (eds), Constituição e Ordem da Igreja (n. 28), p. 151; Spanner, Constituição (n. 3),
p. 31; U. Scheuner, 'A Lei Básica no Desenvolvimento de Duas Décadas' (1971) 95 Arquivo de Direito Público 366.
61
pressão B.T. 178/55.
62
Ver H. Laufer, Jurisdição Constitucional e Processo Político (Tübingen: Mohr, 1969), p. 170
63 cf. os citados no nº 60; ver também Hennis (n. 32), p. 19. Além disso, Heller (n. 12), p. 249; Kruger (n. 18), p. 74; Eichenberger (n. 1), p. 451.
141
Diretrizes para Emendas Constitucionais • 141

a tendência alemã de considerar a constituição um 'cadastro político de terras'.64
Consequentemente, ele se opõe aos planos de ancorar os lobbies na constituição,
como aconteceu com relação aos partidos políticos. De fato, um simples reconhecimento
constitucional dos lobbies teria um efeito afirmativo, e não limitador. Mas é claro que o
reconhecimento não é o mesmo que tentar regular normativamente forças que até
agora não foram restringidas.
Como estrutura de normas, a constituição não depende apenas de insumos políticos
e sociais; ela também deve ser interpretada e desenvolvida continuamente.
Os autores da constituição devem aceitar que seu produto ganhe vida própria e até
mesmo reconhecer que o efeito estabilizador das normas deriva precisamente de sua
capacidade de se emancipar das intenções de seus criadores. Portanto, não seria
aconselhável emendar uma constituição se um problema puder ser resolvido por meio
de interpretação. Essa abordagem geralmente será fácil no que diz respeito aos direitos
básicos; aplica-se o princípio da proporcionalidade e a emenda constitucional é o último
recurso. A decisão sobre esta matéria depende de a interpretação ter atingido os seus
limites, levando ao desaparecimento da distinção entre a feitura e a aplicação do direito.
Este é um assunto de hermenêutica jurídica e não será discutido aqui. Mas, às vezes,
a divisão do trabalho falha porque os tribunais ou os estudos jurídicos resolvem mal um
problema ou não o resolvem. Nesses casos, os autores de uma constituição não podem
ser condenados à inação. Em tal situação, eles apresentam uma interpretação autêntica,
ao invés de uma emenda. Não se trata de divisão de poderes, mas sim de
responsabilidade máxima pela manutenção do Estado e da ordem social. Assim, a
opinião predominante corretamente não levanta nenhuma objeção contra a interpretação
autêntica.65 Finalmente, a prioridade da constituição estabelece limites para emendas
constitucionais. Ele contém as normas que são consideradas fundamentais para a
formação do Estado e da sociedade e deve dar estrutura e direção aos negócios de
legislação e administração de curto prazo. Ao mesmo tempo, essa função ressalta a
maior permanência do direito constitucional. A qualidade do seu conteúdo confere à
constituição uma maior validade e durabilidade, embora, inversamente, essas qualidades
não elevem uma norma a direito constitucional. Objetos de interesse momentâneo são,
portanto, tão inadequados para serem abordados na constituição quanto regras de
menor importância. Isso transportaria a necessidade de emendas instantâneas para a
própria constituição. Pode-se também considerar se tais artigos devem ser revogados
por ocasião de uma revisão da constituição.66
Em conclusão, as emendas constitucionais são apropriadas apenas quando a

constituição entra em conflito com restrições práticas e isso torna provável a violação
de suas próprias disposições, ou quando a constituição impede desenvolvimentos desejáveis e
64
Hennis (n. 32), p. 17.
65 cf. T. Maunz, G. Düring e R. Herzog (eds), Lei Básica (Munique: Beck, 2ª ed., 1963), Art. 79, considerando 13.
66
Para indicações, consulte W. Strauss, 'Zwanzig Jahre Grundgesetz' em W. Strauss, A. Hollerbach e U. Scheuner,
Revisão total da Lei Básica? (Karlsruhe: Badenia, 1971), p. 19
142
assim mina a sua legitimidade inerente. A emenda constitucional é, portanto,

uma melhoria constitucional. Os que demandam emendas devem fundamentar
isso por três meios: primeiro, por meio da legitimação do objetivo; em segundo
lugar, ao demonstrar que esse objetivo conflita com as normas constitucionais
individuais; terceiro, mostrando que a solução pode ser efetivada pelo direito
constitucional e não excede sua capacidade. Isso exclui provisões fundamentais
da constituição de emendas, caso contrário, o resultado seria uma nova
constituição e não uma melhoria constitucional. O problema dos limites legais
da emenda constitucional foi adequadamente discutido e não é retomado
aqui.67 As diretrizes aqui desenvolvidas não reivindicam validade dogmática,
mas sim derivam da teoria constitucional.68
67
Ver H. Ehmke, Limits to Constitutional Change (Berlim: Duncker & Humblot, 1953).
68 Uma segunda parte do artigo original, que amplia a discussão examinando planos específicos de reforma da Lei Básica alemã no início dos
anos 1970, não é reproduzida aqui.
143
ÿ6ÿ
Integração pela Constituição
eu. Os Efeitos Normativos e Simbólicos

das Constituições
Quando falamos da função integradora das constituições, estamos nos referindo aos
efeitos extralegais de um objeto jurídico. É essencial manter esses dois níveis
separados. O objeto – a constituição – é um conjunto especial de normas legais que
diferem de outros em termos de seu objeto e status. No que diz respeito ao assunto,
essas normas regulam a criação e o exercício do poder político. No que diz respeito ao
status, eles têm precedência sobre todas as outras normas legais. O efeito — integração
— é um processo real pelo qual os membros de uma organização política desenvolvem
um sentimento de pertencimento e uma identidade coletiva que os diferencia de outras
organizações políticas. Nesse sentido, a integração pode ser vista como condição tanto
para a unidade quanto para a capacidade coletiva de ação, em regimes que não se
esforcem para eliminar forçosamente a pluralidade de opiniões e interesses existentes
em todas as sociedades.
A questão é se as constituições podem ter tal efeito integrador – e, mais
especificamente, se podemos esperar que uma constituição europeia promova a
integração dos cidadãos da União Europeia (UE). A resposta depende de como a
integração social é vista como ocorrendo.1 De acordo com a teoria da ação, a integração
social é promovida principalmente por valores e normas que são adquiridos em um
processo de socialização e influenciam o comportamento dos membros de uma
sociedade. De acordo com a teoria dos sistemas, as restrições impostas pelos vários
sistemas funcionais da sociedade desempenham o papel decisivo e determinam o
comportamento individual a tal ponto que pouco espaço é deixado para a motivação
relacionada à norma. Dependendo da abordagem, o efeito integrador das constituições
deve ser buscado na área de desenvolvimento e coordenação de sistemas ou na
determinação de valores. Há, no entanto, uma ligação entre essas duas abordagens se
admitirmos que os constrangimentos sistêmicos não determinam completamente o
cumprimento das funções sociais, mas deixam espaço para que atitudes influenciadas normativament
1 Bernhard Peters, A integração das sociedades modernas (Frankfurt am Main: Surhkamp, 1993); Jürgen
Gebhardt e Rainer Schmalz-Bruns (eds.), Democracia, Constituição e Nação. A integração política das
sociedades modernas (Baden-Baden: Nomos, 1994).
2
Dieter Grimm, 'Qual elite para qual sociedade?' em Eduard J.M. Kroker (ed.), Bürgergesellschaft. O que
mantém nossa sociedade unida? (Frankfurt am Main: Societäts-Verlag, 2002), p. 81
144
144 • Integração pela Constituição
Como a personificação das normas de mais alto nível, a constituição destina-se

principalmente a produzir efeitos normativos. Constitui o poder público de uma sociedade
que resolveu formar uma entidade política e determina como esse poder deve ser organizado
e exercido - naturalmente na expectativa de que, ao fazê-lo, atenda melhor às necessidades
e convicções da política. Como resultado, as constituições sempre afirmam que a ordem
política estabelecida por elas é 'boa' e 'justa'. Para as autoridades públicas que ela forma, a
constituição funciona como um padrão de comportamento. Para os órgãos de controle e
para o público em geral, funciona como um padrão de julgamento, permitindo que eles
vejam se os códigos de comportamento foram observados ou violados. Violações da
constituição podem, é claro, ainda ocorrer. No entanto, a constituição permite que seja feita
uma distinção entre reivindicações legais e ilegais de poder ou atos de governança, e regula
as consequências de qualquer exercício ilegal de poder.
Isso resulta em uma variedade de vantagens que fazem da constituição uma das grandes
conquistas da civilização humana.3 Uma vantagem principal é que ela permite que o poder
político seja exercido não de forma despótica, mas de acordo com um conjunto de regras.
Essas regras tornam previsíveis as ações do Estado e dão aos cidadãos uma sensação
fundamental de segurança em suas relações com os titulares de cargos e autoridades públicas.
Outra vantagem é que – devido à distinção entre as regras para a tomada de decisões
políticas e as próprias decisões políticas – certos valores e procedimentos fundamentais são
excluídos do debate político do dia-a-dia e empregados como uma base comum para forças
políticas rivais. . Isso permite que a sociedade resolva os conflitos políticos de forma pacífica
e substitua os governos sem o uso da força. Finalmente, ao distinguir entre princípios de
longo prazo e decisões do dia-a-dia, a constituição regula como uma sociedade se adapta a
condições alteradas e, assim, garante a continuidade na mudança.
Precisamente devido a essas vantagens, que uma constituição oferece como quadro
legal básico da política, e devido ao seu objetivo de criar uma 'boa' ordem, uma constituição
está sujeita a expectativas que vão muito além de sua função normativa reguladora. Espera-
se que a constituição unifique a sociedade que ela constituiu como uma política,
independentemente da diferença de opiniões e interesses conflitantes que existem em todas
as sociedades. A constituição é considerada uma garantia do consenso fundamental
necessário para a coesão social.4 Se uma constituição for bem-sucedida a esse respeito,
pode até ajudar a moldar a identidade de uma sociedade. A constituição serve então como
um documento no qual a sociedade encontra expressas suas convicções e aspirações
básicas. É o que se tem em mente quando, ao lado de sua função normativa, é atribuída à
constituição uma função integradora.
3 Niklas Luhmann, 'Constituição como uma conquista evolutiva' (1990) 9 Legal History Journal 176; Peter Häberle,
Teoria Constitucional como uma Ciência Cultural (Berlin: Duncker & Humblot, 1998), p. 28. Ver mais adiante, Cap. 1
deste volume.
4
Hans Vorländer, Consenso e Constituição (Berlim: Duncker & Humblot, 1981); Hans Vorländer (ed.), Integração
através da Constituição (Wiesbaden: Westdeutscher Verlag, 2002). cf. Ulrich Haltern, 'Integração como um mito' (1997)
45 Anuário de Direito Público NF 31.
145
Efeitos Normativos e Simbólicos das Constituições • 145
No entanto, as funções normativa e integrativa são cumpridas em níveis diferentes.

Os processos de constituição, legitimação e regulamentação do poder público ocorrem
no plano jurídico. A função constitutiva é específica da constituição; é exatamente o que
ele foi projetado para fazer - ou seja, criar e regular a autoridade pública que não existia
anteriormente ou não existia da mesma forma.
O mesmo se aplica à sua função legitimadora. A constituição define quem tem o direito
de exercer o poder político. A função da constituição como padrão de comportamento e
julgamento não é diferente. A constituição estabelece esta norma, conferindo-lhe uma
validade jurídica que independe do cumprimento ou não da norma. Violações individuais
de uma lei não a invalidam. Seu efeito consiste em permitir que as pessoas determinem
qual comportamento é lícito ou ilícito e anexar consequências jurídicas a essas
qualificações.
A questão é se a função integradora de uma constituição é da mesma natureza. Essa
função é um produto inevitável da própria existência da constituição? O ceticismo parece
justificado. Um livro recém-publicado intitulado What Holds Society Together?5 sequer
menciona a constituição como fator integrador. De fato, a história oferece muitos exemplos
de constituições que falharam em contribuir para a integração social. Um excelente
exemplo é a constituição de Weimar, que não apenas falhou em integrar, mas até mesmo
separou os alemães durante as transformações que se seguiram à Primeira Guerra
Mundial. Por outro lado, não se pode negar o considerável poder integrador de muitas
constituições. O melhor exemplo disso é a constituição americana, que é vista por muitos
como a verdadeira personificação do mito americano.6
Enquanto as constituições – desde que pretendam operar como textos juridicamente

vinculativos – produzem automaticamente efeitos normativos, sua influência integradora
é uma questão diferente. Tomados em conjunto, os exemplos de Weimar e dos Estados
Unidos (EUA) mostram que essa influência pode, mas não precisa, existir. A razão é que
o processo de integração social não se desenvolve em um nível normativo. A integração
ocorre no mundo real. É um processo social que pode ser vinculado à constituição, mas
não é controlado por ela. Esta limitação é geralmente característica das normas jurídicas.
As leis podem influenciar, mas nunca determinar, tais processos. Mesmo que, na ausência
de cumprimento voluntário, as normas jurídicas sejam implementadas pela força, a lei só
pode ordenar o uso da força. Mas como o comando é executado no mundo real, ele só
terá sucesso se os titulares dos cargos estiverem dispostos a seguir a lei e se conseguirem
quebrar a resistência dos afetados por ela.
Em contraste com as ações reais que são tornadas obrigatórias por lei e que podem
ser impostas, se necessário, pela força, as ordens jurídicas ficam aquém quando se trata
de integração como um processo mental coletivo. Uma norma que exigiria uma constituição
5 Wilhelm Heitmeyer (ed.), O que mantém a sociedade unida? (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997); ver
também Heitmeyer (ed.), O que está separando a sociedade? (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997).
6 William Y. Elliott, 'A Constituição como o Mito Social Americano' em Conyers Read (ed.), The Constitution
Reconsidered (Nova York: Harper & Row, 1938), p. 209; Hans Kohn, American Nationalism (Nova York:
Macmillan, 1957), p. 8; Samuel P. Huntington, American Politics: The Promise of Disharmony (Cambridge, Mass:
Belknap Press, 1981), p. 30; Frank J. Schechter, 'The Early History of the Tradition of the Constitution' (1915) 9
American Political Science Review 713.
146
ter um efeito integrador seria uma norma sem valor regulatório. Mais ainda, seria vã
uma norma jurídica que exigisse a integração cidadã por constituição. Assim, uma
constituição pode deixar de ter uma função integrativa, apesar de sua eficácia legal.
Essa falha não precisa resultar em desintegração, pois a constituição não é o único
fator integrador das comunidades políticas. Outros fatores, como nação, religião,
história, cultura e a ameaça de um inimigo comum, têm um efeito integrador mais
confiável do que a constituição normativa e podem, portanto, libertá-la de expectativas
extralegais.
A UE, no entanto, está em desvantagem particular em comparação com os Estados-
nação porque os fatores integrativos não legais dentro de suas fronteiras são pouco
desenvolvidos ou ausentes. Isso explica o desejo atual de uma constituição.
O que está em jogo torna-se particularmente aparente quando perguntamos por que
uma constituição é atualmente considerada tão urgente, embora a UE tenha passado
cinquenta anos sem uma. O fato de a UE ter existido por tanto tempo sem uma
constituição não significa que não tenha uma estrutura legal básica – muito pelo contrário.
Ele teve um desde o seu início. No entanto, em contraste com o quadro jurídico básico
dos Estados-nação, o fundamento jurídico da UE não consiste numa constituição, mas
sim em tratados internacionais. Se esses tratados às vezes foram descritos como uma
constituição, devemos ver isso como uma analogia e não como uma realidade.
Os tratados cumprem muitas funções legais que, nos Estados-nação, são atribuídas à
constituição.
No entanto, já há algum tempo, muitos veem essa estrutura legal básica como uma
necessidade de reforma. Existem principalmente duas razões para isso. Desde as
convulsões de 1989-1990, o papel da Europa no palco da política mundial transformou-
se, mas a sua limitada capacidade de atuação na área da política externa e de
segurança deixou-a mal equipada para enfrentar os desafios. Foi, sobretudo, a
admissão de dez novos Estados-Membros em Maio de 2004 que tornou necessária a
reforma estrutural dos órgãos e processos de decisão da UE. Desde há muito que se
reclama também uma definição mais clara da jurisdição da UE e dos seus Estados-
Membros. A Conferência Governamental que negocia as alterações aos tratados
naufragou precisamente neste ponto. Portanto, atribuiu a criação de um projeto de
Convenção – um modelo que provou ser bem-sucedido com a Carta dos Direitos
Fundamentais da UE, que foi proclamada solenemente, mas não teve efeito legal em
2002.
É importante notar, no entanto, que a necessidade de reforma institucional não
implica a passagem de tratado para constituição. Assim como todas as mudanças
anteriores na base jurídica da UE foram realizadas no âmbito de seus tratados, as
reformas necessárias também poderiam ter sido alcançadas alterando os textos dos
tratados. Nenhuma das reformas essenciais ou desejáveis dependia da tradução dos
tratados em uma constituição. Nem o conteúdo dos regulamentos nem sua posição na
hierarquia das normas teriam diferido em uma constituição.
Do ponto de vista jurídico, a forma de um tratado não exclui qualquer medida de
reforma; nem a forma de uma constituição acrescenta nada à validade jurídica das
reformas. Portanto, considerações legais não fazem uma constituição necessária.
147
Efeitos Normativos e Simbólicos das Constituições • 147
Por esta razão, a Conferência Governamental deixou em aberto a questão 'tratado

versus constituição' em sua atribuição à Convenção.
Isso significa que deve haver outras razões para a demanda por uma constituição
que venceu na Convenção. Como essas razões nada têm a ver com a necessidade
legal, devemos procurá-las no plano integrativo. Um fator crucial tem sido a inegável
fraqueza da UE quando se trata de se legitimar.
O projeto europeu está perdendo apoio e é recebido com crescente ceticismo entre
seus cidadãos. Está a abrir-se um fosso entre a integração económica e política, por
um lado, e a integração social, por outro. Os inquéritos do Eurobarómetro7 revelam
que a maioria dos cidadãos da UE acredita agora que as desvantagens da UE
superam as suas vantagens. A participação nas eleições para o Parlamento Europeu
deixou a impressão de que os cidadãos da UE não veem a UE como seu “negócio”.
Bruxelas é sinônimo de laços fracos, em vez de estreitos, com seus cidadãos.
A UE e os seus Estados-Membros não podem ficar indiferentes a estes
desenvolvimentos. Certamente, há quem afirme que a integração dos sistemas na
Europa está tão avançada que a UE não depende da integração social.
No entanto, os problemas actuais já não são apenas económicos, mas também de
natureza política e não podem ser resolvidos apenas com base nos constrangimentos
funcionais da integração dos mercados8 (como a questão da adesão da Turquia e do
alargamento da UE demonstraram). A falta de integração social revela-se cada vez
mais um obstáculo a uma maior integração. Isso torna os cidadãos da UE cada vez
menos dispostos a apoiar a unificação, a aceitar decisões majoritárias que vão contra
seus interesses nacionais e a mostrar o tipo de solidariedade a toda a Europa que
normalmente é mostrado aos Estados-nação. Os vários governos nacionais, que
determinam o destino da UE no Conselho Europeu, respondendo apenas aos seus
eleitorados nacionais, não podem ignorar totalmente esse sentimento.
Não completamente alheia a estas questões, a UE tem, desde há algum tempo,
uma política de identidade que coloca a Europa no centro de anúncios de imagem
apelativos e procura vender a ideia da UE por meios simbólicos. A bandeira e o hino
da UE fazem parte desta campanha.9 Os esforços para garantir uma constituição
europeia também devem ser vistos neste contexto. A constituição tem uma conotação
positiva e é adequada para mobilizar apoio. Embora a maioria dos cidadãos da UE
não veja mais a UE de forma positiva, pesquisas revelam que a maioria é a favor de
uma constituição europeia.10 Consequentemente, não são as funções legais da
constituição que são de importância central - essas
7
Comissão Europeia (ed.), Eurobarómetro no. 25; Christine Landfried, Political Europe (Baden Baden: Nomos,
2002), p. 108
8
Jürgen Habermas, Os desafios atuais e de longo prazo da UE (manuscrito não publicado, arquivado pelo
autor).
9 Ulrich Haltern, 'European Identity' in Ralf Elm (ed.), European Identity: Paradigms and Questions of Method
(Baden-Baden: Nomos, 2002), p. 57; Ulrich Haltern, 'Pathos and Patina: The Failure and Promise of
Constitutionalism in the European Imagination' (2003) 9 European Law Journal 30.
10
Comissão Europeia, The Future of European Constitution, Flash Eurobarometer 159, Fevereiro de 2004;
Olivier Beaud e Sylvie Strudel, 'Democracia, Federalismo e Constituição' em Beaud et al. (eds), Europa em
processo de Constituição (Bruxelas: Bruylant, 2004), p. 12.
148
também poderia ser cumprido por tratados. Em vez disso, a constituição é vista como crucial
por causa de seus benefícios emotivos antecipados e, portanto, de seu valor integrativo.
ii. Os pré-requisitos para uma Constituição

Poder Integrativo
Nesse contexto, um fato central sobre as constituições – que sua função integradora (ao
contrário de sua função legal) pode não necessariamente ser estabelecida – assume um
significado adicional. Isso levanta a questão de exatamente quando as constituições produzem
um efeito integrativo e quando erram o alvo. É mais fácil fazer esta pergunta do que respondê-
la. Embora a função integrativa das constituições tenha atraído recentemente maior interesse,
ela ainda precisa ser suficientemente examinada.11 As teorias existentes – que são, na melhor
das hipóteses, rudimentares – não são apoiadas por dados empíricos. Os estudos históricos
comparativos necessários para preencher essa lacuna não foram realizados. Nessas
circunstâncias, embora seja possível mostrar, de forma limitada, os fatores que contribuem
para o sucesso de uma determinada constituição (supondo que ela tenha se mostrado
integrativa em casos concretos), pouco se sabe sobre as condições gerais que devem ser
atendidas para que a integração seja efetivada. bem-sucedido.
Este capítulo não pode compensar a falta de pesquisa. Por enquanto, as respostas terão
que permanecer bastante abstratas e podem ser fundamentadas apenas por meio de exemplos
específicos. Um ponto de partida é a observação de que a eficácia jurídica de uma constituição
não é garantia de seu poder integrador, e que as pré-condições para esse poder devem ser
buscadas nas esferas extralegais da sociedade. Em geral, pode-se dizer que uma constituição
só terá força integradora se, no seu âmbito de aplicação, representar mais do que aquilo que
é juridicamente, ou seja, mais do que um mero texto legal. A qualidade que permite a uma
constituição exceder sua eficácia legal é seu poder simbólico. Uma constituição terá um efeito
integrador se incorporar o sistema de valores e as aspirações fundamentais de uma sociedade,
se uma sociedade perceber que sua constituição reflete precisamente aqueles valores com os
quais se identifica e que são a fonte de seu caráter específico.12 Consequentemente, a
integração por uma constituição depende de como a constituição é percebida. Essa percepção
está apenas vagamente relacionada à sua qualidade jurídica. Certamente, o efeito integrador
de uma constituição não é totalmente independente de sua validade jurídica – é improvável
que uma sociedade extraia sua identidade de uma constituição que, desde o início, não
pretende ser válida ou que pode ser permanentemente ignorado, sem consequências, por
aqueles que estão no poder. Ainda o fato de
11 foreland, integração (n. 4); titulares, 'integração' (n. 4); Gebhardt e Schmalz-Bruns (n. 1); Jürgen Gebhardt
(ed.), Constituição e Cultura Política (Baden-Baden: Nomos, 1999); Jürgen Gebhardt, 'Constituição e
simbolismo' em Gert Melville (ed.), Institutionality and Symbolic (Colônia: Böhlau, 2001), p. 585; Gary S.
Schaal, Integração através da Constituição e Jurisprudência Constitucional? (Berlim: Duncker & Humblot,
2000); André Brodocz, A dimensão simbólica da constituição (Wiesbaden: Westdeutscher Verlag, 2003);
Günter Frankenberg, Autoridade e Integração. Sobre a gramática do direito e da constituição (Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 2003); Günter Frankenberg, 'A Questão de Tocqueville: O papel de uma constituição no
processo de integração' (2000) 13 Ratio Juris 1.
12
Hans Vorländer, 'Integração pela Constituição?' em Vorländer, Integração (n. 4), p. 9.
149
Pré-condições para o Poder Integrativo da Constituição • 149
uma constituição funciona legalmente não significa que ela terá qualquer poder integrativo.13
Como seu poder integrativo é assegurado menos pela qualidade legal de seus regulamentos
do que pela maneira como os membros de uma organização política formada constitucionalmente
os percebem, as constituições podem adquirir ou perder o poder integrativo sem alterações
textuais anteriores ou interpretação diferente de seus
contente.
Em contraste, há uma ligação muito mais próxima entre o poder integrador de uma
constituição e a ordem política que ela constitui e à qual ela dá tanto expressão legal quanto
um caráter vinculativo geral. Como um texto normativo que incorpora esta ordem, uma
constituição pode conferir identidade apenas enquanto o sistema que ela estabeleceu for
percebido como sendo 'bom'.14 Se a sociedade que vive sob este sistema não vê o sistema
como bom, ela irá rejeitar a própria constituição que dá ao sistema um caráter vinculante e o
protege com seus instrumentos de poder. Neste caso, a constituição já não contribui para a
integração de uma sociedade e acaba por falhar até no cumprimento da sua função legal. Este
foi o destino de
a constituição de Weimar.15
Via de regra, a percepção de um sistema como 'bom' pressupõe um alto grau de inclusão.
Quanto mais pessoas em uma sociedade se identificarem com sua constituição, mais crescerá
seu poder de criar integração social. A redação aberta em uma constituição promove esse
processo. Ajuda a evitar que ideias conflitantes sobre o significado do texto prejudiquem a
identificação dos cidadãos com ele. Consequentemente, podemos afirmar corretamente que o
poder simbólico de uma constituição aumenta com sua ambigüidade interpretativa,16 embora
seu poder legalmente determinante diminua no mesmo grau. Claro, isso só pode se referir a
pequenas mudanças no equilíbrio.
Por um lado, não existe norma jurídica que não precise ou não possa ser interpretada. Por
outro lado, quando aplicadas a casos concretos, todas as normas jurídicas devem receber uma
leitura inequívoca pertinente a cada caso.
A questão da aplicação é novamente relevante para a integração social. Se uma constituição

falha em exercer autoridade no mundo real da política, nem mesmo um conceito de ordem
percebido como “bom” será capaz de conferir poder de construção de identidade à constituição.
É por isso que as constituições que estão vinculadas a uma instância de autoridade como um
tribunal constitucional (ou um tribunal geral com poder de revisão judicial) para a aplicação de
disposições constitucionais têm maior
13
Constituições deste tipo são muitas vezes chamadas de 'constituições simbólicas', cf. Marcello Neves,
Symbolische Konstitutionalisierungs (Berlim: Duncker & Humblot, 1998); Neves, Constituição e positividade do
direito na modernidade periférica (Berlin: Duncker & Humblot, 1992); Brun-Otto Bryde, Desenvolvimento da
Constituição (Baden Baden: Nomos, 1982), p. 27. A constituição simbólica neste sentido não deve ser confundida
com os efeitos simbólicos das constituições normativas.
14 Foreland (n. 12).
15 Detlef Lehnert, 'Desintegração pela Constituição? — ou como a Constituição da Assembleia Nacional de 1919
foi interpretada como um fator de desintegração na República de Weimar' em Vorländer, Integration (n. 4), p. 237.
16 Brodocz (n. 11); Brodocz, 'Chances of Constitutional Identity Creation. Sobre a integração simbólica através de
uma constituição aberta à interpretação' in Vorländer, Integration (n. 4), p. 101
150
chance de promover a integração do que aqueles que deixam o cumprimento a cargo do

governo.17 Mesmo assim, seria precipitado supor que os tribunais constitucionais possam
preencher a lacuna quando a constituição carece de força simbólica suficiente e não oferece
potencial de identificação da sociedade.
Para que a integração por constituição aconteça, nosso conhecimento acumulado sugere
que as circunstâncias em que uma sociedade é fundada desempenham um papel crucial.
Bruce Ackerman, em particular, enfatizou a importância do 'momento constitucional' para a
força integradora e de construção de identidade de uma constituição.18 Ele usa esse termo
para se referir aos raros momentos que se destacam do curso normal da política, momentos
em que o o desejo de revisar os princípios da ordem social ou as condições da regra triunfa
e se ancora no direito constitucional. De fato, a grande maioria das constituições históricas
e atuais foram redigidas para o estabelecimento ou refundação de governos. Rupturas
históricas dentro das sociedades freqüentemente desempenham um papel crítico aqui: elas
assumem principalmente a forma de revoluções triunfantes que derrubam governantes
estrangeiros desprezados ou regimes opressores, mas ocasionalmente também o
ressurgimento de um país após um colapso catastrófico.19 No entanto, um 'momento
constitucional' não deve ser entendida como a condição sine qua non para constituições
integrativas bem-sucedidas. Existem constituições com grande poder integrador que não
surgiram nesses momentos.
Um exemplo é a nova constituição suíça (anunciada como uma 'atualização' da antiga).

Por outro lado, sabemos de constituições que surgiram em um 'momento constitucional',
mas não ganharam nenhuma capacidade integradora. As numerosas constituições francesas
são exemplos vívidos. Um 'momento constitucional' cria condições favoráveis para
constituições eficazes e integradoras nos casos em que uma sociedade continua a se
reconhecer em um momento histórico e, assim, a constituição emergente cria um vínculo
entre o passado e o presente.
Os EUA exemplificam o modelo triunfalista do 'momento constitucional'.
A história dos Estados Unidos começou com uma revolução vitoriosa contra sua pátria-mãe
e culminou na fundação de um estado independente. Esses atos encontraram expressão
em dois documentos fundadores: a Declaração de Independência (1776) e a Constituição
Federal (1787). Ambos são importantes para a memória coletiva dos Estados Unidos e
simbolizam as origens e o desenvolvimento da política daquele país. Enquanto a Declaração
de Independência representa o abandono da dominação estrangeira, a fundação de uma
nova política - baseada no autogoverno,
17 Helge Rossen-Stadtfeld, 'Tribunal Constitucional e Integração Social' em Gunnar Folke Schuppert e

Christian Bumke (eds), Tribunal Constitucional Federal e Consenso Social Básico (Baden-Baden: Nomos,
2000), p. 169; xale (n. 11); Brun-Otto Bryde, 'Integração através da jurisdição constitucional e seus limites' in
Vorländer, Integration (n. 4), p. 329
18
Bruce Ackerman, 'Política Constitucional/Lei Constitucional' (1989) 99 Yale Law Journal 453; Bruce
Ackerman, Nós, o Povo: Vol. 1 Fundações (Cambridge, Mass: Belknap Press, 1991); Bruce Ackerman, Nós,
o Povo: Vol. 2 Transformations (Cambridge, Mass: Belknap Press, 1998); 'Simpósio: Momentos de
Mudança' (1999) 108 Yale Law Journal, Edição Especial, 1917–2349.
19 Cfr. Bruce Ackerman, 'The Rise of World Constitutionalism' (1997) 83 Virginia Law Review 775; Louis
Henkin, 'Revoluções e Constituições' (1989) 49 Louisiana Law Review 1023; CH. 2 deste volume.
151
Pré-condições para o Poder Integrativo da Constituição • 151
liberdade e o estado de direito - encontra expressão na Constituição. O dia em que foi

adotada a Declaração de Independência tornou-se feriado nacional, dedicado à
comemoração anual da fundação da nação.
A integração, no entanto, é alcançada principalmente por meio da Constituição. Não há
outra organização política na qual a constituição desempenhe um papel tão importante
na integração social como nos Estados Unidos.20 Isso tem algo a ver com a diferença
entre estrutura e evento.
A adoção da Declaração de Independência é um evento que as pessoas podem
comemorar em feriados nacionais, assim como a tomada da Bastilha fornece um ponto
focal para comemorar a Revolução Francesa. Mas a Declaração de Independência e,
portanto, a Revolução Americana foram legitimadas por valores que, expressos na
Constituição, formariam posteriormente os princípios básicos de uma nova ordem.
Somente através da Constituição como texto normativo a nova ordem assumiu
permanência e adquiriu forma juridicamente válida. A Constituição continua válida, com
relativamente poucas alterações, ainda hoje. Combina com o mito fundador dos Estados
Unidos e mantém o mito vivo na mente das pessoas.
A Constituição incorpora convicções que unem todos os americanos independentemente
de suas origens e tradições. E essa unidade é fomentada pela concisão e abertura com
que a Constituição foi formulada.
Com exceção do período de sangrenta guerra civil entre os estados do Norte e do
Sul, os americanos sempre reverenciaram sua Constituição.
Mesmo nos primeiros anos, essa reverência era expressa não apenas em metáforas
religiosas, mas também em festivais e rituais emprestados da religião. Há dois fatores
que têm sido amplamente responsáveis por essa reverência. Primeiro, os Estados
Unidos, como terra de imigrantes, não podiam oferecer o mesmo potencial de
identificação que os Estados-nação de pleno direito: antes da adoção da Constituição,
nenhuma nação existia. Além disso, para quem emigrou para o novo país, a emigração
significava romper com a própria tradição. A nova tradição começou com a Constituição,
que defende distintamente as pessoas vivendo em liberdade com respeito às diferenças
uns dos outros. Em segundo lugar, a jurisdição constitucional dos Estados Unidos
assegurou desde o início que as pessoas sempre reconheceriam a importância, bem
como a relevância social e política, da Constituição.
A República Federal da Alemanha pode servir como ilustração do modelo da
catástrofe, já que sua constituição não foi produto de uma revolução vitoriosa, mas de
uma derrota profunda. A Alemanha havia perdido grande parte de seu território e o que
restou foi dividido em dois estados hostis entre si. O país carregava o peso da culpa por
seu passado nacional-socialista. Conseqüentemente, na Alemanha do pós-guerra –
assim como nos Estados Unidos (embora por razões diferentes) – os fatores tradicionais
de identificação não existiam. A nação estava fora de questão, porque estava dividida.
Sua história estava fora dos limites, pois estava intimamente associada ao Holocausto.
E a cultura não podia entrar na equação, porque era necessária como
20 Michael Kammen, uma máquina que iria por conta própria. The Constitution in American Culture (Nova
York: Knopf, 1987); Jürgen Heideking, 'O valor simbólico da Constituição na tradição política dos EUA' em
Vorländer, Integration (n. 4), p. 123
152
um vínculo unificador para a nação dividida. Onde outros Estados-nação tinham uma base
sólida para integração e identidade, a Alemanha do pós-guerra enfrentava um vácuo.
Ao mesmo tempo, uma longa fase de crescimento econômico imperturbável transformou a
República Federal em uma potência econômica próspera e uma democracia estável. Seu
sucesso foi cada vez mais creditado à Lei Básica. Em contraste com Weimar, cuja constituição
foi considerada responsável pelo colapso da primeira república, a Lei Básica foi identificada
com a ascensão da República Federal da Alemanha.
Adotada em reação ao nacional-socialismo, a Lei Básica simbolizou não apenas o retorno da
Alemanha ao seio das nações civilizadas, mas também uma alternativa superior ao comunismo.
Na Alemanha, como nos Estados Unidos, a introdução de um tribunal constitucional com
amplas competências fez com que os alemães, pela primeira vez em sua história constitucional,
pudessem perceber a constituição como um documento relevante que dava a cada indivíduo
os meios para se defender seus direitos fundamentais contra as autoridades estatais. Isso,
por sua vez, reforçou a eficácia jurídica da constituição, sem a qual dificilmente surgiria o
efeito simbólico.21 A Lei Básica conseguiu, assim, preencher o vácuo de fatores de
identificação. A sua estima popular cresceu de década em década, como testemunham as
dedicatórias expressas nos vários jubileus. A partir da década de 1970, tornou-se até modelo
para muitos Estados que se libertaram de ditaduras de toda espécie. Esses estados viram na
constituição alemã um fiador da prosperidade econômica e da estabilidade política, e dela
tomaram emprestado quando redigiram suas próprias constituições.
Nada descreve melhor a situação alemã do que a expressão (que não tem paralelo em
nenhum outro país) "patriotismo constitucional".22 É uma frase com a qual pessoas tanto de
esquerda quanto de direita podem se identificar. Assim, tornou-se uma expressão do fato de
que, em uma sociedade privada de sua base de identidade nacional, a constituição era o
documento que representava as conquistas e os valores estimados da sociedade da Alemanha
Ocidental.
Isso não é alterado pelo fato de que na Alemanha - como nos EUA - o significado de certas
normas constitucionais e as exigências que essas normas impõem ao governo em situações
específicas foram frequentemente objeto de debate acalorado e fonte de conflitos profundos. .
Diferentemente da discórdia na República de Weimar, os conflitos na República Federal não
giravam em torno da constituição como tal, mas em torno de diferentes interpretações de uma
constituição que era fundamentalmente aceita. Pois quando as pessoas discutem sobre o
significado correto de uma constituição e se referem a ela em conflitos políticos e sociais, elas
estão basicamente afirmando a constituição por meio desses mesmos conflitos. Quando tais
conflitos surgem, o tribunal constitucional – que opera à distância da política – tem a
oportunidade de afirmar a autoridade da constituição sobre o político
21
22 As fontes originais são Dolf Sternberger, 'Constitutional Patriotism', Frankfurter Allgemeine Zeitung, 23 de maio de
1979, p. 1; Jürgen Habermas, Uma espécie de liquidação de danos (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987). Ver também
Josef Isensee, 'The Constitution as Fatherland' em Armin Mohler (ed.), Reality as Taboo (Munique: Oldenbourg, 1986),
p. 11; Jürgen Gebhardt, 'Patriotismo constitucional como um conceito de identidade da nação' em sua Constituição e
Cultura Política (n. 11), p. 15
153
Potencial Integrador da Constituição Europeia • 153
ramos do governo e ancorar-se mais firmemente na mente da população. Embora as

disputas sobre a interpretação da constituição às vezes dividam a sociedade, elas
geralmente não afetam a constituição como tal.
iii. O Potencial Integrador da

a constituição europeia
Partindo dessas constatações, podemos agora retornar à constituição europeia e nos

perguntar, considerando a falta de legitimidade da UE, se a constituição é susceptível
de se tornar o poder integrativo que se espera que seja. Para responder a esta
questão, é útil ter em mente que a necessidade de uma reforma institucional não torna
necessária uma constituição, uma vez que esta necessidade pode ser plenamente
satisfeita no âmbito dos tratados existentes. Todas as mudanças que pareçam
desejáveis ou necessárias à constituição podem ser inseridas nesses tratados. Nestas
circunstâncias, o sucesso do projeto de constituição – que a Convenção considerou
tão urgente – depende de o documento, uma vez em vigor, cumprir ou não as
expectativas nele depositadas no nível simbólico, e assim compensar a falta de uma
base natural para a integração. Isso seria semelhante ao que a constituição americana
conseguiu fazer em um país de imigrantes, e a Lei Básica em uma Alemanha
dividida.23
Claro, ninguém pode prever o que vai acontecer com qualquer grau de certeza.
O efeito simbólico de uma constituição não se dá com a sua promulgação. Esse efeito
será, em última análise, o resultado de pessoas que atribuem significado, conquistas
e aspirações metajurídicas ao texto jurídico – tudo o que pode mudar com o tempo.
Em 1949, ninguém esperava que a Lei Básica tivesse tamanho poder integrador.
O público em geral não demonstrou grande interesse por ele quando estava sendo
elaborado e entrou em vigor. Muitos juristas inicialmente tiveram uma visão cética e
crítica da Lei Básica. Assim, no que diz respeito à constituição europeia, pode-se
apenas verificar se as pré-condições para uma integração bem-sucedida pelo novo
documento são mais ou menos favoráveis. Com isso, pode-se dar como certa sua
eficácia no plano jurídico, como pressuposto para sua eficácia no plano simbólico. Não
há razão para supor que será consideravelmente menos eficaz do que a atual base
jurídica da UE, embora a simplificação e a transparência originalmente esperadas não
tenham sido alcançadas em todos os aspectos.
A UE assemelha-se aos EUA enquanto país de imigração e a uma Alemanha
anteriormente dividida, na medida em que a União não pode contar com os meios
tradicionais de integração. Em ambos os países, essa lacuna ofereceu à constituição
uma oportunidade de preencher a lacuna. No entanto, não há automatismo no trabalho.
Se isso realmente acontecerá ou não, depende de uma variedade de condições
adicionais. Em particular, ambas as constituições tão bem-sucedidas em integrar a
sociedade emergiram de um “momento constitucional” no sentido de Ackerman, a fim
de se distanciar de um passado que era visto com desdém e moldar uma nova ideia de ordem polític
23 titulares, 'Pathos e Patina' (n. 9).

154
que foi então tornado juridicamente vinculativo. Assim criadas, ambas as constituições
tornaram-se símbolos dos fundamentos e sucessos duradouros das políticas. Estes
foram atribuídos às constituições.
Em contraste, o documento elaborado pela Convenção em 2003 não é um símbolo
marcante da realização histórica da unidade europeia. Não estamos testemunhando
a fundação do projeto europeu nem um novo começo após uma ruptura histórica
radical. Pelo contrário, a integração europeia é um processo de expansão e
consolidação gradual. As etapas deste processo são marcadas pela adesão de novos
Estados membros e alterações aos tratados. Mas nenhuma dessas etapas apresentou
as características típicas de um 'momento constitucional'. Certamente, o Tratado de
Maastricht de 1992 destacou-se entre as várias etapas da unificação européia, na
medida em que tornou público, pela primeira vez, o grau de comunitarização já
alcançado. Até então, a integração havia passado despercebida e foi realizada
basicamente pelas vias administrativa e judicial. No entanto, o crescente interesse
público não deu maior legitimidade à UE, mas apenas tornou visível seu fraco apoio.
Desde Maastricht, o número de cidadãos da UE que veem a União como "uma coisa
boa" tem diminuído.24
É importante lembrar, no entanto, que o processo de estabelecimento de uma
constituição foi acompanhado pela expansão da UE para incluir dez novos membros,
a maioria dos quais, até 1989, tinha ordens sociais muito diferentes de suas
contrapartes ocidentais. No entanto, a UE aceitou novos estados membros no passado
sem que as pessoas vissem esse processo como um “momento constitucional”. Além
disso, a expansão de 2004 não é considerada um triunfo da causa europeia, como
poderia ter sido em 1989 – um ano que sem dúvida teria fornecido as precondições
para um 'momento constitucional' e para elevar a constituição a um status simbólico.
Tendo em vista as economias fracas e as democracias instáveis em muitos dos novos
Estados membros, os membros mais antigos tendem a ver os desenvolvimentos atuais
com preocupação. Além disso, as pessoas nos novos estados membros evidentemente
não sentem que estão testemunhando um momento memorável, como indicado pelo
nível de participação nas eleições europeias logo após a adesão desses novos países
à UE. É muito cedo para dizer se isso vai mudar no futuro.
Certamente, o processo de integração europeia alcançou algo que, considerando a

dolorosa história da Europa, não deve ser subestimado: pode-se ter quase certeza de
que, devido ao seu alto grau de integração, é muito improvável que os estados
membros da UE jamais venham a enfrentar guerra um contra o outro novamente. No
entanto, quase sessenta anos após o fim da Segunda Guerra Mundial, e quase
cinquenta anos após a fundação das Comunidades Europeias, esta conquista é agora
dada como certa a tal ponto que dificilmente alguém poderá atribuí-la a uma
Constituição Europeia acordado em 2004. Ainda que a expressão 'momento
constitucional' não deva ser interpretada literalmente, e ainda que tenham passado
uns bons dez anos entre a Declaração de Independência e a adoção
24 Landfried (n. 7).

155
da Constituição dos Estados Unidos, seria exagero ver uma conexão entre dois eventos
separados por sessenta anos.
Também em outros aspectos, assistimos ao nascimento de uma constituição em um
momento que não parece adequado para a construção de um mito memorável. Um 'momento
constitucional' no sentido de Ackerman não está à vista. Mesmo aqueles que pensam que o
ano de 2004 tem a matéria de que são feitos os 'momentos constitucionais' devem referir-se a
desenvolvimentos num futuro incerto . um documento chamado constituição parece ser apenas
mais uma etapa entre muitas no caminho da Europa de um mercado único para uma união
política, da mesma forma que o Ato Único Europeu e o Tratado de Maastricht também foram
etapas desse desenvolvimento, sem adquirir valores simbólicos carácter ou promoção da
identidade europeia.
O texto do documento constitucional também não se presta a produzir efeitos simbólicos.

É verdade que, enquanto texto único, representa um avanço em relação à anterior base
jurídica, que se encontrava dispersa por vários documentos. No entanto, é complicado em
comparação com uma constituição integrativa. Além de seus dois preâmbulos, o projeto da
Convenção compreende 465 artigos, além de cinco protocolos e três declarações. Em
contraste, a Constituição dos Estados Unidos (incluindo emendas posteriores) tem 27 artigos;
a Lei Básica contém 183 artigos (incluindo emendas); a constituição portuguesa, a mais longa
de todos os estados membros da UE, contém 299 artigos. Portanto, a constituição européia é
muito longa, detalhada e técnica. É difícil compreender a interação dos órgãos, a distribuição
de competências entre a União e os Estados membros, bem como os processos de tomada
de decisão.
Certamente, esta avaliação não parte da suposição de que os cidadãos de um estado

conheçam o texto de sua constituição. Isso nem acontece nos EUA. No entanto, via de regra,
os cidadãos têm alguma idéia dos princípios orientadores em que se baseia sua constituição.
Eles até se lembram das palavras precisas de certas noções memoráveis e as usam para
apoiar argumentos quando necessário. Se as ideias contidas em uma constituição são
memoráveis ou não, depende, é claro, da maneira como são formuladas. As constituições
nacionais, especialmente aquelas que devem sua origem a um “momento constitucional”,
tendem a conter tais formulações. O texto preserva algo do pathos de um 'momento
constitucional'. Tais formulações são poucas e distantes entre si no projeto de Convenção, que
não se livrou da linguagem complicada dos tratados negociados diplomaticamente e é, de fato,
idêntica em termos de redação a eles por longos períodos.
Os direitos fundamentais, que de todas as partes de uma constituição são os que mais
conduzem à produção de efeitos integrativos, provavelmente também não alcançarão muito.
Afinal, eles não marcam o fim de um período de privação de liberdade e despotismo em uma Europa
25 Neil Walker, 'Depois do Momento Constitucional' em Ingolf Pernice e Miguel Poiares Maduro (eds), A
Constitution for the European Union (Baden-Baden: Nomos, 2004), p. 23; Ingolf Pernice, 'O Projeto de
Constituição da União Europeia. Um Tratado Constitucional em um Momento Constitucional?' ibid., pág. 13.
156
privados de direitos básicos. Apesar da ausência de uma carta escrita dos direitos
fundamentais, a UE há muito desfruta da proteção dos direitos fundamentais por meio
do Tribunal Europeu de Justiça, com base na Convenção Europeia dos Direitos
Humanos e nos catálogos de direitos fundamentais dos Estados membros.
Além disso, a Carta dos Direitos Fundamentais oferece aos cidadãos da UE um
terceiro catálogo de direitos humanos (além do nacional e da Convenção Europeia
adotada pelo Conselho da Europa) para protegê-los da autoridade pública. Isso
também é verdade para os cidadãos dos novos países membros. Em estados
federalistas como a República Federal da Alemanha, a carta constitui, na verdade, um
quarto catálogo que os cidadãos podem invocar.
Em última análise, o novo documento levanta a questão de saber se ele realmente
merece ser chamado de constituição.26 De acordo com o padrão estabelecido pelas
revoluções americana e francesa como origens do constitucionalismo moderno, é na
constituição que uma sociedade determina a forma e conteúdo de sua unidade política.
Ao fazê-lo, a sociedade exerce o seu direito à autodeterminação perante a ordem
dominante, demonstrando assim que é soberana e a única fonte de autoridade pública.
É por essa mesma razão que as constituições são normalmente adotadas pelo povo,
ou pelo menos atribuídas a ele como origens de toda autoridade pública, enquanto os
órgãos estatais derivam sua existência e poderes do povo e os exercem em seu nome.
A ordem jurídica básica da UE, ao contrário, não se originou em uma decisão tomada
por seus cidadãos, nem é atribuída a eles. Cabe aos Estados membros acordar
contratualmente uma ordem jurídica básica, que é então ratificada por cada Estado
membro. Este não é um ato de autodeterminação, mas de determinação externa.
Certamente, não é de forma alguma impossível que a constituição de uma entidade

política se dê com base em um tratado elaborado por seus fundadores. Este é, de fato,
o procedimento padrão quando vários estados se combinam para criar um todo político
maior. Neste caso, um tratado é meramente o modo de fazer uma constituição.
O tratado fundador é, ao mesmo tempo, o tratado internacional final que fornece a
base legal da nova entidade política. Com a adoção do tratado, consuma-se seu
caráter de tratado. A partir de agora, a nova entidade política dispõe dessa base legal,
que passa a ser sua constituição. Isso fica claro nas disposições relativas às emendas
constitucionais. Se o tratado constitucional for o último tratado sob o direito internacional
e as emendas subsequentes forem decididas pela entidade assim constituída, a ordem
jurídica básica é uma constituição. Se os Estados membros ainda mantiverem o poder
de fazer emendas por meio da celebração de tratados com base no direito internacional,
a ordem jurídica básica permanece um tratado por natureza e não se torna uma
constituição.
Qual é a situação em relação ao tratado constitucional europeu? Ao contrário do
texto anterior, o agora acordado distingue entre a elaboração de emendas
constitucionais e a decisão sobre as mesmas. Na fase preparatória, uma Convenção
ad hoc deve ser convocada regularmente para redigir
26
Dieter Grimm, 'Constituição—Tratado Constitucional—Tratado sobre uma Constituição' in Beaud et al., L'Europe
a caminho (n. 10), p. 279.
157
o texto. Durante a fase de tomada de decisão, tudo permanece como antes: a

Conferência Governamental que não é um órgão da UE deve aprovar o projeto por
unanimidade – com ou sem emendas – e depois submetê-lo aos estados membros
para ratificação. Isso não é alterado pelo fato de que, em alguns países, o próprio povo
decide se o tratado deve ser adotado ou não. Pois neste caso o 'povo' não são os
cidadãos da UE, e sua decisão não é uma decisão sobre o sistema constitucional da
UE. As pessoas são os cidadãos de diferentes estados-nação, decidindo se seu estado
deve ou não aprovar o tratado assinado.
Essa qualificação também não é alterada pelo fato de que os governos dos Estados
membros que negociam o tratado na Conferência Governamental são eleitos
democraticamente por seus cidadãos, de modo que se pode concluir que a ordem
jurídica básica é, em última instância, atribuível aos cidadãos da UE.27 Aqui também,
as pessoas estão envolvidas apenas como cidadãos dos Estados-nação; e apenas na
medida em que elegem o parlamento nacional e, em alguns países, o presidente. É,
portanto, fictício afirmar que todas as decisões dos órgãos eleitos resultam da vontade
popular. O documento continua nas mãos dos Estados membros. Comparado com
uma noção um tanto significativa de uma constituição, este documento não pode ser
considerado uma constituição. Ninguém poderia começar a constituição européia com
credibilidade com aquelas famosas palavras que introduzem a Constituição dos
Estados Unidos: 'Nós, o povo', com as quais todos os americanos estão familiarizados.
Por todas estas razões, será difícil – pelo menos num futuro próximo – que o novo
tratado constitucional produza efeitos integrativos. Não há nada a ser visto para o que
poderia representar além de sua validade legal. Isso obviamente não diminui seu valor
legal. Do ponto de vista jurídico, e todas as críticas não obstante, é uma melhoria tanto
na forma quanto no conteúdo em relação ao atual
base da UE. Mas o simples fato de funcionar mais ou menos bem no plano legal não o
eleva ao nível simbólico. Como isso depende dos efeitos não jurídicos da constituição,
exigiria associações emocionais que não existem. Consequentemente, o desejo de
uma transição do tratado para a constituição, nomeadamente para promover a
integração social, ainda carece de uma base sólida na realidade. Actualmente, há
poucas razões para esperar que o Tratado Constitucional venha a colmatar o défice
de legitimidade da UE, ancorar a União no coração dos cidadãos europeus e, ao fazê-
lo, desempenhar um papel integrador e ajudar a criar identidade.
27
Ver Ingolf Pernice, 'Multilevel Constitutionalism and the Tratado of Amsterdam: European Constitution Making
Revisited?' (1999) 36 Revisão da Lei do Mercado Comum 703.
158

159
Parte IV
INTERPRETAÇÃO
160

161
ÿ7ÿ
Direitos Fundamentais na Interpretação

do Tribunal Constitucional Alemão
eu. Direitos fundamentais

e Jurisprudência Constitucional
Os direitos fundamentais na Alemanha são mais antigos do que a Lei Básica. Mas
somente sob a Lei Básica eles ganharam o efeito completo e sem precedentes de
que desfrutam hoje. A importância acrescida diz respeito menos ao seu conteúdo
do que à sua força legal. Os direitos fundamentais foram fracos nos 150 anos
anteriores à Lei Básica e foram até mesmo suspensos completamente durante a
era nazista. A partir dessa experiência, os autores da Lei Básica chegaram à
conclusão de que não bastava promulgar uma Carta de Direitos, mas também era
necessário apoiar os direitos institucionalmente. Então eles criaram o Tribunal
Constitucional Federal. O papel eminente dos direitos fundamentais na atualidade
seria inimaginável sem a jurisprudência desta Corte.1 Sua jurisprudência tornou-
se modelo para diversos países que se outorgaram constituições liberais de
diversas naturezas após o fim de regimes totalitários ou autoritários.2 No entanto,
a instauração de um tribunal constitucional por si só não é uma explicação
suficiente para o aumento do papel dos direitos fundamentais. Fatores adicionais
foram uma compreensão mais sofisticada do significado e função dos direitos
fundamentais, a oportunidade de desenvolver a compreensão por meio da decisão
dos casos e a prontidão dos destinatários dos direitos fundamentais em aderir às decisões do tr
Após um breve exame da história dos direitos fundamentais anteriores à Lei
Básica, essencial para compreender o seu papel atual, esses fatores serão o foco
deste capítulo.
1
Para uma visão geral, cf. Donald P. Kommers e Russell Miller, The Constitutional Jurisprudence of the Federal
Republic of Germany (Durham: Duke University Press, 3ª edn, 2012), p. 59; Peter Badura e Horst Dreier (eds),
Festschrift 50 Anos Tribunal Constitucional Federal (Tübingen: Mohr Siebeck, 2001).
2
Veja, por exemplo, a observação de László Sólyom, o primeiro presidente do Tribunal Constitucional Húngaro
estabelecido em 1989, de que a jurisprudência constitucional alemã era "quase esmagadora" para seu tribunal: László
Sólyom e Georg Brunner, Judiciário Constitucional em uma Nova Democracia (Ann Arbor : University of Michigan
Press, 2000), p. 5.
162
162 • Interpretação dos Direitos Fundamentais
ii. O Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais Antes da

a Lei Básica
Os direitos fundamentais já estavam incluídos na maioria das constituições dos

estados alemães na era Vormärz , período anterior à revolução de 1848. Mas havia
claras diferenças entre esses direitos fundamentais e seus equivalentes nos berços
do constitucionalismo moderno na América do Norte e na França.3 A razão mais
importante para essas diferenças está fundamentada na gênese divergente:
enquanto as constituições americana e francesa foram estabelecidas por meio de
uma revolução inspirada pela lei natural contra os governantes tradicionais, as
constituições alemãs não o foram. Em vez disso, eles foram concedidos
voluntariamente pelos monarcas dos vários estados alemães - não motivados por
um espírito de constitucionalismo, mas pelo interesse na autopreservação dinástica.
Portanto, os direitos fundamentais alemães negaram a origem natural dos direitos
fundamentais que haviam sido o paradigma legitimador das revoluções americana
e francesa. Tampouco eram considerados direitos humanos. Eram garantias que os
monarcas concediam a seus súditos na forma de lei positiva. Os direitos fundamentais
eram limitações voluntárias do poder do Estado, que não apenas precediam a
constituição, mas também eram independentes de qualquer consenso.
Consequentemente, os catálogos de direitos fundamentais começaram com
provisões relativas à cidadania e a proteção que ofereciam permaneceu muito atrás
dos direitos fundamentais na América e na França. Limitavam-se a certas liberdades
privadas, ao passo que faltavam as liberdades políticas — com exceção da liberdade de imprensa
Mesmo nessa forma reduzida – em comparação com o constitucionalismo
moderno – os direitos fundamentais tinham apenas força limitada. A principal razão
foi a falta de qualquer poder derrogatório face à lei pré-constitucional. Após a
promulgação da constituição, as infrações à liberdade e à propriedade dos cidadãos
passaram a exigir uma base legal para a respectiva medida. Mas tais bases estatutárias existiam.
Eles tiveram origem na era do estado policial (Polizeistaat) e não estavam em dívida
com as ideias liberais que eram a raiz dos direitos fundamentais. Claro, esses
estatutos podem ser alterados; e as assembléias parlamentares, que foram
estabelecidas pela constituição, pressionaram constantemente por essas emendas.
Mas a legislação exigia o consentimento da primeira câmara, composta pelas
classes privilegiadas, e do monarca, que inicialmente tinha o direito exclusivo de
iniciar projetos de lei. Portanto, as reivindicações das representações populares
eleitas por uma 'realização' dos direitos fundamentais (a expressão
'realização' [Verwirklichung] era freqüentemente usada) falharam principalmente
devido às objeções da primeira câmara e do monarca. Assim, os direitos
fundamentais permaneceram em grande parte promessas. Além disso, partes deles
logo seriam substituídas pelos Decretos Carlsbad da Federação Alemã, que
extinguiram completamente a liberdade de imprensa. Estudiosos constitucionais, que eram predom
3
Dieter Grimm, German Constitutional History 1776 to 1866 (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 3rd edn, 1995),
pág. 110.
163
Direitos Fundamentais Antes da Lei Básica • 163
interpretá-los contrafactualmente de maneira liberal e, assim, formou a base para a

crítica da situação. Mas eles não foram capazes de mudar isso.
A mudança foi provocada pelo Paulskirchenverfassung, para o qual várias vítimas
dos Decretos de Carlsbad fizeram contribuições significativas. A Assembleia Nacional
iniciou seus trabalhos redigindo um catálogo de direitos fundamentais, que entrou em
vigor em dezembro de 1848, antes da promulgação de toda a constituição. Como as
constituições americana e francesa, a Paulskirchenverfassung foi disputada pelos
cidadãos e foi baseada no princípio da soberania do povo. Portanto, sua compreensão
dos direitos fundamentais refletia os interesses dos cidadãos e não do monarca.
Consequentemente, o catálogo de direitos fundamentais foi ampliado em comparação
com os direitos fundamentais da era Vormärz . Além disso, eles foram equipados com
precedência em relação à lei estatutária. Além disso, a constituição visava estabelecer
um tribunal constitucional com o poder de revisão judicial da legislação, incluindo o
poder de derrubar leis que violassem os direitos fundamentais. Mas os direitos
fundamentais da Paulskirchenverfassung também não tiveram um fundo de direito
natural. Devido à segunda onda revolucionária, que ultrapassou o interesse reformista
da burguesia e também fez reivindicações sociais e igualitárias, a maioria da Assembleia
Nacional se esquivou do potencial revolucionário que uma fundação de direito natural
dos direitos fundamentais poderia acarretar. Da mesma forma, a moção para incluir os
direitos sociais na constituição falhou.
O Paulskirchenverfassung nunca entrou em vigor: o planejado tribunal constitucional

não foi estabelecido e a Declaração de Direitos foi revogada em 1851 após a vitória da
Restauração. Isso não acabou com a questão dos direitos fundamentais em geral,
porque as constituições de vários estados que foram alteradas ou criadas durante a
revolução incluíam catálogos de direitos fundamentais semelhantes aos direitos
fundamentais do Paulskirchenverfassung . Mas eles não foram garantidos por tribunais
constitucionais porque tais tribunais foram considerados incompatíveis com o princípio
monárquico que voltou a ser obrigatório para todos os estados membros do Deutscher
Bund (Confederação Alemã) após seu renascimento. O interesse da burguesia pelos
direitos fundamentais agora diminuiu, em parte devido à experiência revolucionária e
às demandas não atendidas do quarto estado, e em parte devido à liberalização do
direito estatutário, que começou na década de 1860 e satisfez muitas esperanças
antes ligadas aos direitos fundamentais .
A diminuição dos juros logo afetou a interpretação dos direitos fundamentais. Após a
fundação do Império Alemão, cuja constituição não continha Declaração de Direitos,
os direitos fundamentais em nível estadual foram interpretados de forma minimalista.
Com isso, eles perderam seu espírito liberal e, finalmente, também sua eficácia jurídica
em grande medida.4
Em sua interpretação dos direitos fundamentais durante o império alemão, os
estudiosos do direito constitucional partiram do pressuposto de que os direitos fundamentais
4 cf. Dieter Grimm, 'O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais na teoria do direito constitucional alemão do século XIX.
Century' em seu direito e estado da sociedade civil (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987), p. 308; Walter
Pauly, The Change in Methods in German Late Constitutionalism (Tübingen: Mohr, 1993).
164
poderia ser restringido por lei estatutária. Isso levou à conclusão de que eles não
estavam acima, mas abaixo da lei estatutária. No entanto, eles não poderiam ser
revogados por lei, mas apenas por emenda constitucional. Assim, como na era Vormärz ,
as infrações à liberdade e à propriedade dos cidadãos exigiam uma base legal. No
entanto, o legislador não estava vinculado a direitos fundamentais ao criá-lo.
Consequentemente, o único efeito dos direitos fundamentais era impedir violações de
direitos fundamentais pelo poder executivo sem uma base legal. Exatamente o mesmo
efeito também foi considerado como resultante do princípio do estado de direito, ao
qual todas as constituições aderiram. Assim, os direitos fundamentais não pareciam ser
necessários para alcançar esse efeito. Portanto, os estudiosos constitucionais
concluíram que os direitos fundamentais nada mais eram do que uma relíquia de
tempos anteriores em que o estado de direito ainda não havia sido totalmente
desenvolvido. Os direitos fundamentais eram vistos como uma formulação casuística
antiquada do estado de direito. Como tal, os direitos fundamentais eram considerados
sem função. Devido à existência do estado de direito, os direitos fundamentais também podem faltar s
efeito.5
Isso não impediu a Assembleia Nacional, que elaborou uma nova constituição em
bases democráticas após a derrubada da monarquia na revolução de 1918, de formular
um catálogo de direitos fundamentais aos quais atribuiu grande importância. O catálogo
incluía não apenas direitos de liberdade, mas também direitos sociais e econômicos.
No entanto, os estudiosos constitucionais continuaram a interpretar os novos direitos
fundamentais à moda antiga.6 Os direitos fundamentais não limitavam a lei estatutária:
a lei estatutária limitava os direitos fundamentais. Os direitos sociais foram negados
qualquer efeito legal, alegando que eles não intitulam diretamente os cidadãos a certos
benefícios, mas precisam ser concretizados pela legislação. Portanto, apesar de sua
inclusão no texto constitucional, os direitos fundamentais eram vistos apenas como
declarações de intenções políticas sem efeitos jurídicos. A geração mais jovem de
estudiosos constitucionais na República de Weimar criticou essa atitude da escola
positivista e começou a estabelecer uma compreensão material dos direitos fundamentais
segundo os quais eles também deveriam vincular o legislador. Mas esse entendimento
não prevaleceu antes do colapso da República de Weimar e o regime nazista liquidou
todos os compromissos constitucionais.
iii. Status e Efeito dos Direitos Fundamentais sob

a Lei Básica
Após o fim da Segunda Guerra Mundial, os autores da Lei Básica foram amplamente
influenciados pelo completo desrespeito aos direitos fundamentais durante o regime
nazista. Da mesma forma, eles estavam atentos ao impacto mínimo dos direitos
fundamentais no século XIX e na República de Weimar. Eles, portanto,
5 A fragilidade dos direitos fundamentais não era típica apenas da Alemanha; podia ser encontrada em todos
os estados europeus e só terminou com o estabelecimento de tribunais constitucionais ou tribunais com poder
de revisão constitucional no século XX.
6 Christoph Gusy, 'The Basic Rights in the Weimar Republic' (1993) Journal for Recent Legal History 163.
165
Situação e Efeito sob a Lei Básica • 165

considerou a proteção dos direitos fundamentais como uma preocupação da mais alta
prioridade. Eles tinham a forte intenção de usar a lei constitucional para impedir a repetição
da história da República de Weimar e do chamado Terceiro Reich.
Isso acarretou várias inovações na Lei Básica de 1949. Simbolicamente, o significado que o
Conselho Parlamentar (Parlamentarischer Rat) atribuiu aos direitos fundamentais foi
demonstrado pelo fato de terem sido deslocados do final da constituição para o seu início. A
decisão de garantir a dignidade humana pelo art. 1, s.1 da Lei Básica (GG) teve efeito jurídico
não apenas simbólico, mas também imediato. Esta disposição constituiu a base de todos os
direitos fundamentais e deu-lhes uma finalidade. A dignidade humana foi declarada
unantastbar ( inviolável).
Esta expressão não aparece em nenhum outro lugar da Lei Básica.7 Além disso, a dignidade
humana não só deveria ser respeitada pelo Estado, como também deveria ser protegida
contra ataques de terceiros. Com o Art.1, s.2, um leve indício de pathos da lei natural tornou-
se parte de um catálogo alemão de direitos fundamentais. Esta seção diz: 'O povo alemão,
portanto, [devido à dignidade humana; DG] reconhecem os direitos humanos invioláveis e
inalienáveis como base de toda comunidade, da paz e da justiça no mundo.'
O Art.1, s.3 declara explicitamente que os direitos fundamentais são 'lei diretamente
aplicável' e são obrigatórios para todos os ramos do governo. Isso rejeita a velha ideia de
que alguns direitos fundamentais não tinham nenhum caráter jurídico, enquanto aqueles aos
quais foi concedido caráter jurídico não teriam capacidade de vincular o legislador. Ao mesmo
tempo, o Conselho Parlamentar não repetiu a tentativa de Weimar de promulgar direitos
sociais e econômicos. Com medo de que a Alemanha não se recuperasse logo da guerra, os
autores da Lei Básica se contentaram com as liberdades clássicas, mas as combinaram com
o objetivo de que a República Federal da Alemanha fosse um estado social. A capacidade
de infringir direitos fundamentais por lei foi restringida pelo art. 19, s.2, segundo o qual o
Wesensgehalt (conteúdo essencial) de um direito fundamental não pode ser tocado.
Arte. 79, s.3, por fim, dispôs que os princípios dos arts. 1º e 20 não podem sequer ser
alterados por emenda constitucional, garantindo indiretamente também a existência de
direitos fundamentais. Finalmente, o Conselho Parlamentar estabeleceu o Tribunal
Constitucional Federal como uma instituição que deveria ser capaz de fiscalizar a
constitucionalidade de todos os atos estatais – incluindo os do Legislativo – e que deveria ter
o poder de derrubar todos os atos estatais que violem a Lei Básica . Outros desenvolvimentos
estavam nas mãos deste tribunal, que poderia extrair ideias de estudos constitucionais.
Quando a Lei Básica entrou em vigor em maio de 1949, esta promulgação não foi vista
como um momento especial na história alemã, nem como uma criação de expectativas para
um futuro melhor. Políticos da Alemanha Ocidental haviam embarcado na reforma constitucional
7 O termo 'unverletzlich' = inviolável é freqüentemente usado em relação aos direitos fundamentais, enquanto uma
tradução literal de 'unantastbar' seria 'intangível' e uma tradução melhor poderia ser 'sacrossanto'. Nas traduções
para o inglês, ambos os termos aparecem como 'invioláveis', o que obscurece a diferença. Ver Dieter Grimm,
'Dignity in a Legal Context' em Christopher McCrudden (ed.), Understanding Human Dignity (Oxford: Oxford
University Press, 2013), p. 381.
166
projeto apenas com relutância porque temiam cimentar a divisão do país fundando
um estado da Alemanha Ocidental. A população do país derrotado, destruído e
dividido mostrou pouco interesse na redação da constituição. Jornalistas e
especialistas fizeram previsões desfavoráveis para o futuro da Lei Básica.
Sessenta e cinco anos depois, a Lei Básica tornou-se a constituição alemã de
maior sucesso de todos os tempos. Nenhuma constituição alemã esteve em vigor
por mais tempo do que a Lei Básica. Nenhum alcançou maior significado para o
processo político e para a ordem social. Nenhum teve maior apreço do público.
Nenhum foi mais frequentemente escolhido como modelo para outros países que
se libertaram de regimes ditatoriais e desejaram estabelecer uma ordem
democrática.8 Tudo isso se resume na combinação inusitada de duas palavras:
Verfassungspatriotismus (patriotismo constitucional).9
Em retrospectiva, costuma-se dizer – especialmente nos aniversários da
Constituição – que a Lei Básica provou seu valor na prática. Esta avaliação está
principalmente ligada a uma comparação com a constituição de Weimar, que é
considerada principalmente como uma constituição fracassada. Julgamentos
sobre o sucesso prático de uma constituição não dizem respeito apenas à
qualidade do texto. Embora seja improvável que uma constituição 'ruim' possa
provar seu valor, não é certo que uma constituição 'boa' prove seu valor apenas
por causa de sua qualidade jurídica. A avaliação de que uma constituição provou
seu valor na prática é um julgamento sobre seu impacto e isso não é determinado
apenas pelo texto. Um requisito básico para o impacto é a adesão à constituição
por parte dos atores relevantes. Para que isso aconteça, não basta que a estrutura
organizacional do Estado corresponda às disposições constitucionais. Também é
necessário que os diversos órgãos atuem de acordo com as normas formais e
substantivas da constituição. Vários exemplos do passado e do presente mostram
que isso não pode ser dado como certo.
O valor de uma constituição depende, além disso, dos desafios com os quais
ela é confrontada e das respostas que são extraídas da constituição como uma
reação a esses desafios. Essas respostas não são independentes do texto, mas
também não são completamente determinadas por ele. O significado de uma
norma constitucional em uma situação concreta deve ser determinado pela
interpretação do texto. Deve ser possível rastrear o resultado dessa interpretação
de volta ao texto, mas é admissível fazê-lo por meio de longas cadeias de
raciocínio. Tais cadeias são cada vez mais necessárias à medida que surgem
desafios que não foram previstos pelos autores do texto e não poderiam ter sido
previstos durante a redação das disposições. A lacuna entre a formulação geral e
abstrata das normas jurídicas, por um lado, e a situação concreta, que deve ser
8
Sobre a importância da jurisprudência constitucional alemã, ver David Robertson, The Judge as a Political
Teórico (Oxford: Oxford University Press, 2010).
9
Ver Jan-Werner Müller, Constitutional Patriotism (Princeton: Princeton University Press, 2009); Dieter
Grimm, 'Patriotismo Constitucional após a Reunificação' em seu The Constitution and Politics (Munich: Beck,
2001), p. 107; Dieter Grimm, 'The Basic Law at 60 – Identity and Change' (2010) 11 German Law Journal 33
em 36, 45.
167
Estrutura dos Direitos Fundamentais • 167
apreciada em relação às normas jurídicas, por outro, só pode ser superada por meio da
interpretação. No entanto, devido a essa lacuna, a interpretação das normas jurídicas
inevitavelmente significa também uma criação parcial de normas jurídicas.
A interpretação jurídica certamente não é uma questão de intuição. É guiado por um
determinado método. No entanto, este método não é predeterminado de forma vinculativa.
Mesmo uma disposição que tentasse prescrever um determinado método estaria novamente
aberta a interpretações. Portanto, pontos de referência normativos para interpretação textual
são possíveis, mas não uma determinação autoritária de um determinado método.
Sempre haverá conceitos metodológicos concorrentes. Pode acontecer que a disputa
metodológica seja mais intensa do que uma disputa sobre o significado de dispositivos
constitucionais. A erudição constitucional durante a República de Weimar oferece material
ilustrativo.10 Esse fenômeno pode ser explicado pelo fato de que um determinado método
interpretativo não constitui um instrumento neutro para encontrar um significado
predeterminado do texto normativo. Os métodos interpretativos têm sua própria seletividade
e, portanto, prejudicam os resultados.11 Portanto, o valor de uma constituição depende
fortemente da questão de quem tem o poder de determinar a interpretação 'correta' com
autoridade e qual método é usado para fazê-lo. A este respeito, a decisão a favor ou contra
uma decisão constitucional é de crucial importância.
No entanto, seria errado acreditar que um tribunal constitucional inicia seu trabalho com
uma visão completa da constituição e um cânone de métodos interpretativos. Os tribunais
são órgãos cujo pessoal muda constantemente e cuja produção depende dos casos que
decidem. Sua tarefa é decidir casos e não desenvolver uma teoria constitucional ou
metodológica. Isso não significa que as decisões não sejam guiadas por teoria ou método.
Ao contrário, teoria e método asseguram consistência na interpretação dos direitos
fundamentais, mesmo sem um princípio formal de stare decisis que existe nos países de
common law. Mas as suposições teóricas e metodológicas formam o conhecimento de fundo
para decidir um caso, em vez de um elemento independente de uma decisão. Eles também
não são determinados formalmente. O pressuposto teórico dominante e a prática
metodológica da jurisprudência de um tribunal só podem ser verificados retrospectivamente,
observando toda a jurisprudência.
4. A Estrutura dos Direitos Fundamentais e

a necessidade de uma teoria
Teoria e método desempenham um papel maior para a interpretação dos direitos

fundamentais do que para a interpretação das disposições estruturais da constituição, de
normas do Código Civil ou do Código de Processo Civil.12 Isso é causado por
10
Ver Michael Stolleis, History of Public Law in Germany, vol. 3 (Munique: Beck, 1999), p. 153
11 cf. Dieter Grimm, 'Método como fator de poder' em seu Law and State of Civil Society (Frankfurt
12
Ver Ernst-Wolfgang Böckenförde, 'A teoria e a interpretação dos direitos fundamentais' (1974) Novo
semanário jurídico 1529.
168
o carácter especial dos direitos fundamentais, que diferem das normas jurídicas
ordinárias de uma forma altamente relevante para a sua interpretação e aplicação.
As normas jurídicas ordinárias primeiro descrevem certas condições fáticas como
situações, procedimentos ou conduta de maneira geral e abstrata e, em seguida,
impõem consequências jurídicas sempre que essas condições fáticas existirem. A
norma jurídica clássica tem uma estrutura 'se-então': ela contém uma condição e uma
consequência. Normas desse tipo também podem ser encontradas em nível
constitucional: se o Chanceler não obtiver a maioria em um voto de confiança no
Parlamento, o Presidente Federal pode dissolver o Bundestag.
Os direitos fundamentais são diferentes. Não possuem o grau de concretização
usual das normas jurídicas típicas. Eles não têm a estrutura usual 'se-então'. Eles não
são baseados no modelo de condição e consequência. A típica provisão de direitos
fundamentais declara que uma certa conduta (por exemplo, expressar uma opinião
particular) ou um certo estado (por exemplo, integridade física) ou certas instituições
sociais (por exemplo, mídia, ciência, artes) são 'livres'. Ao mesmo tempo, dá poder ao
legislador para limitar essa liberdade. Assim, ao contrário de outras normas jurídicas,
os direitos fundamentais não determinam a situação jurídica desejada. Eles prometem
mais do que podem entregar. A extensão da liberdade só pode ser determinada pelo
conhecimento dos estatutos que limitam essa liberdade. Acima disso, mesmo a
determinação do alcance potencial da liberdade (desconsiderando as limitações
estatutárias) é altamente dependente de uma interpretação do respectivo direito
fundamental porque apenas nomeia brevemente o objeto de proteção constitucional. A
maioria dos direitos fundamentais usa apenas uma palavra para descrever seu objeto:
imprensa, religião, arte, profissão, propriedade. Portanto, a definição é deixada para o aplicador da lei.
Além disso, ao contrário de outras normas jurídicas, as cláusulas que conferem ao
legislador o poder de limitar um direito fundamental contêm uma redação bastante
aberta. É claro que toda violação de um direito fundamental requer uma base legal, mas
o que o legislador pode ou não fazer exatamente é apenas vagamente descrito.
Por estas razões, a aplicação dos direitos fundamentais exige não apenas uma
definição do objeto protegido, o alcance da proteção e uma definição do conteúdo
essencial do direito fundamental que não pode ser tocado de forma alguma. Exige
também a determinação de quem é protegido, contra quem a proteção se aplica, até
que ponto essa proteção alcança, como a proteção se efetiva e o que pode ser
qualificado como uma violação que aciona o mecanismo de proteção do direito
fundamental. Além disso, os tipos de limitações permitidas devem ser determinados. É
possível que as respostas a essas questões estejam incorporadas no texto constitucional.
Mas não é necessariamente assim e apenas raramente o texto responde completamente
a essas perguntas. Portanto, em comparação com outras normas jurídicas, a aplicação
dos direitos fundamentais está muito mais dependente de pressupostos quanto à sua
função e quanto aos modos, extensão, direção e intensidade de seus efeitos. A soma
de todos esses pressupostos, que certamente devem ser compatíveis com o texto
constitucional, costuma ser chamada de teoria dos direitos fundamentais. Tal teoria
pode ser simples ou sofisticada, coerente ou fragmentária. Ninguém o promulgou.
Portanto, tal teoria não pode estar 'em vigor' da mesma forma que as normas jurídicas
estão 'em vigor'. No entanto,
169
Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais na Jurisprudência • 169
orienta a aplicação dos direitos fundamentais, consciente ou inconscientemente, e é

altamente relevante para o seu significado prático.
Para esse discurso, Robert Alexy deu uma contribuição teórica significativa.13 Ele
distingue dois tipos de normas: princípios e regras. Ao contrário de uma suposição
popular, a diferença entre esses dois tipos não é constituída pelo grau de generalidade
e imprecisão da respectiva norma. Em vez disso, ele entende os princípios como
comandos de otimização que podem ser cumpridos em maior ou menor grau –
dependendo do que outras normas e circunstâncias factuais permitem. Em contrapartida,
as regras só podem ser cumpridas ou não cumpridas. Em caso de conflito entre as
regras, deve-se decidir qual regra deve ser aplicada (por meta regras). Se uma regra
for aplicável, seu comando deverá ser cumprido exatamente.
Em caso de conflito entre princípios, eles podem ser equilibrados entre si de forma a
permitir que ambos os princípios tenham efeito e prevaleçam em um caso e retrocedam
em outro caso. Os direitos fundamentais são princípios, não regras.
Como mostrado anteriormente no capítulo, a Lei Básica anexava às provisões de
direitos fundamentais quanto ao modo de seus efeitos em maior grau do que as
constituições mais antigas. A intenção era excluir a prática anterior guiada por uma
determinada teoria, como a suposição de que os direitos fundamentais estão abaixo da lei estatutária.
No entanto, a Lei Básica não responde a todas as questões que se colocam
relativamente à aplicação dos direitos fundamentais. Em um nível teórico, as respostas
a essas perguntas devem ser dadas por estudos jurídicos, que podem oferecer aos
praticantes ideias formadas independentemente de casos individuais e sem restrições
de tomada de decisão que vinculam os praticantes. Em nível prático, as respostas
devem ser dadas pelos órgãos constitucionais competentes – em muitos sistemas, o
tribunal constitucional. As respostas às questões que a Lei Fundamental deixou em
aberto e que foram respondidas pelo Tribunal Constitucional Federal ao longo do tempo
têm uma estrutura notável. Eles fizeram da doutrina alemã um dos principais conceitos
de direitos fundamentais do mundo. Somente os Estados Unidos (EUA) – com sua
jurisprudência constitucional significativamente mais antiga – não foi afetado pela teoria
alemã dos direitos fundamentais do pós-guerra.
v. O Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais em

a jurisprudência
O Tribunal Constitucional Federal alcançou seus principais pressupostos relativamente

cedo em sua história e a eles tem aderido rigorosamente. Ao determinar se um direito
fundamental foi violado, o tribunal usou uma abordagem de dois níveis sugerida pela
estrutura dos direitos fundamentais e agora praticada em muitos países. Em primeiro
lugar, deve-se determinar se um direito fundamental foi violado pela ação do Estado, o
que exige avaliar se a conduta privada que foi afetada pelo Estado se enquadra no
escopo de um direito fundamental e se a ação do Estado se qualifica como um violação.
Na segunda etapa, o tribunal
13 Robert Alexy, Uma Teoria dos Direitos Constitucionais (Oxford: Oxford University Press, 2010), p. 44.
170
170 â•¢ InterpretaÃ§Ã£o dos Direitos Fundamentais
determinar se esta violação pode ser justificada, isto é, se ela obedece às cláusulas
de prescrição da constituição.
1. Amplo Âmbito de
Proteção Desde o início, o tribunal interpretou generosamente o âmbito de proteção

dos direitos fundamentais individuais porque o efeito do mecanismo de proteção como
um todo depende desta definição: tudo o que não cai no âmbito de um direito
fundamental direito não goza de proteção constitucional.
No entanto, o tribunal não teve problemas em interpretar o escopo de forma ampla
porque a determinação de que uma conduta se enquadra no escopo de um direito
fundamental não resolve a questão se essa conduta é ou não permissível. Esta
questão é respondida na segunda etapa da análise constitucional onde se deve
examinar se a medida governamental pode ser justificada do ponto de vista
constitucional. Isso pode ser demonstrado por uma rápida checagem cruzada:
estudiosos constitucionais alemães e a Corte Constitucional consideram a
“inviolabilidade” da dignidade humana como mandatória de que não pode haver
violação alguma da dignidade humana. Toda violação da dignidade humana equivale
a uma violação. Nestas circunstâncias, o tribunal não tem outra opção senão definir o
âmbito da proteção da dignidade humana de forma muito restrita e remeter todas as
outras questões para direitos fundamentais mais concretos.
2. Ampla definição de infração
O tribunal também adotou uma interpretação ampla de 'infração'. A razão segue a

mesma lógica: se uma ação do Estado não pode ser considerada uma 'infração', o
exame para saber se ela viola o direito fundamental é vedado. Inicialmente, definia-se
infracção como acto do Estado que conduza à imediata destruição do bem protegido
pelo respectivo direito fundamental e fá-lo de forma imperativa e intencional na forma
da lei. Com o tempo, todos esses requisitos foram amenizados. Hoje, as infrações são
definidas como abrangendo todas as ações do Estado que impedem ou impedem
substancialmente o uso de um direito fundamental. Portanto, as infrações também
podem incluir medidas não imperativas, consequências não intencionais da ação do
Estado, ação do Estado que não esteja enquadrada em termos legais (Realakte) e
violações indiretas dos direitos fundamentais. Recentemente, as advertências e
recomendações oficiais também foram consideradas uma violação de um direito
fundamental.14 Dessa forma, a interpretação dos direitos fundamentais é adaptada a
um campo mutável de ação do Estado e a uma ampla gama de atividades do estado
de bem-estar.
14
BVerfGE 105, 252 e 279 (2002) [Excertos em inglês nas Decisões do Bundesverfassungsgericht - Tribunal
Constitucional Federal - República Federal da Alemanha, vol. 4, (Baden-Baden: Nomos, 2007), pp. 355 e seguintes;
Resumo em inglês: Kommers e Miller (n. 1), p. 554].
171
Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais na Jurisprudência â•¢ 171
3. Proporcionalidade
A decisão em casos de direitos fundamentais depende, em última instância, da questão de

saber se a medida estatal examinada é constitucional, ou seja, se a violação do respectivo
direito fundamental é justificada. Para resolver esta questão, algumas constituições, como a do
Canadá e da África do Sul, propõem uma regra que se estende a todos os direitos fundamentais,
segundo a qual apenas se justificam as medidas necessárias em uma sociedade livre e
democrática. A Lei Básica contém algumas disposições que se aplicam a todos os direitos
fundamentais, como a proibição de infringir o conteúdo essencial de um direito fundamental.
Além disso, a Lei Básica contém disposições que se aplicam apenas a determinados direitos
fundamentais. Alguns direitos fundamentais não possuem nenhuma cláusula de limitação
específica. Para alguns direitos fundamentais, o texto constitucional simplesmente prevê que
esse direito só pode ser limitado por uma lei ou com base em uma lei, sem especificar
quaisquer requisitos para o conteúdo de tal lei. Este grupo de direitos fundamentais engloba
direitos tão importantes como o direito à vida e à integridade física no art. 2, s.2. Se o texto
constitucional fosse o único critério, a proteção desses direitos fundamentais seria relativamente
fraca, embora – graças à existência do art. 19, s.2 – fosse mais forte do que nas constituições
anteriores. O legislador seria capaz de infringir direitos fundamentais até atingir o limite de seu
conteúdo essencial.
Em contrapartida, o Tribunal Constitucional Federal em suas decisões iniciais passou a

estabelecer limites adicionais à limitação dos direitos fundamentais – os chamados Schranken-
Schranken (limites às limitações). Para tanto, a Corte acrescentou a condição não escrita de
que somente as limitações proporcionais dos direitos fundamentais seriam compatíveis com a
Lei Fundamental. Para examinar a proporcionalidade de uma medida, a Corte desenvolveu um
teste de quatro etapas. Na primeira etapa, deve-se averiguar a finalidade da limitação legal do
direito fundamental, devendo-se verificar se esta finalidade é compatível com a Lei Fundamental.
Uma finalidade constitucionalmente proibida não pode justificar a violação de um direito
fundamental. Os próximos dois passos tratam da relação entre meios e fins. Em primeiro lugar,
deve-se examinar se o meio legal é adequado para atingir o objetivo legal. Meios inadequados
não podem justificar a violação de um direito fundamental. Em seguida, será examinado se os
meios são necessários para atingir o fim. Se meios menos invasivos estiverem disponíveis
para atingir o objetivo legal da mesma forma, a medida será considerada uma violação
desnecessária de um direito fundamental e, portanto, inconstitucional. Na última etapa, o teste
é separado da relação meio-fim. Aqui, será examinado se a infração é proporcional em sentido
estrito: os benefícios da infração para um bem ou interesse juridicamente protegido superam
as desvantagens para o direito fundamental violado?
Este teste foi desenvolvido no último quartel do século XIX pelo

Superior Tribunal Administrativo da Prússia para examinar as medidas da polícia em casos em
que a polícia teve poder discricionário com apenas fraca legal
172
restrições. O Tribunal Constitucional Federal elevou o teste de proporcionalidade

ao nível constitucional e o aplicou à legislação. Isso começou de forma nada
espetacular por uma afirmação do Tribunal de que as leis deveriam ser proporcionais
e só gradualmente evoluiu para a construção doutrinária que acabamos de
descrever.15 Isso pode explicar por que o Tribunal Constitucional Federal não
especificou como o princípio da proporcionalidade foi derivados da Lei Básica. Só
depois da crítica acadêmica é que especificou o fundamento constitucional: o
estado de direito ou os direitos fundamentais como tais. Mas, novamente, não
especificou como o princípio da proporcionalidade foi derivado dessas disposições.
Hoje, o princípio da proporcionalidade tem um significado extremamente alto. Ele
carrega o ônus principal da proteção dos direitos fundamentais na Alemanha.
Quando o Tribunal Constitucional Federal revoga uma lei, o motivo será, em grande
parte, a violação do princípio da proporcionalidade. Na mesma medida, a
discricionariedade do legislador vem diminuindo. Por causa do princípio da
proporcionalidade, a legislatura tem muito menos margem de manobra do que
antes e o teste foi adotado quase em todo o mundo, novamente com exceção dos EUA.16
4. Proteção Abrangente da Liberdade Individual
Enquanto o princípio da proporcionalidade intensificou a proteção dos direitos

fundamentais, o passo seguinte implicou na ampliação do escopo da proteção.
Como as constituições anteriores, a Lei Básica não dá uma garantia geral de
liberdade. Em vez disso, garante liberdade para certas áreas da vida ou certos tipos
de conduta. Habitualmente, trata-se de áreas tradicionalmente objecto de opressão
governamental e que ainda são susceptíveis de abuso de poder por parte do
governo, embora se convencione hoje que devem ser deixadas à responsabilidade
dos cidadãos ou dos processos sociais. Com algumas exceções (por exemplo, a
constituição brasileira contém mais de cem direitos fundamentais), existem apenas
algumas áreas que recebem proteção especial por direitos fundamentais. Os
direitos fundamentais são garantias específicas e referem-se a domínios
particularmente significativos para o desenvolvimento da personalidade de alguém
e para as condições sociais para esse desenvolvimento.
O Tribunal Constitucional Federal foi confrontado com a questão do alcance da
proteção dos direitos fundamentais em um caso sobre a liberdade de sair da
República Federal da Alemanha. Nesse caso, um ex-político da União Democrata
Cristã (CDU) chamado Elfes, que posteriormente criticou duramente o governo
federal liderado pela CDU em viagens ao exterior (especialmente no Leste Europeu),
15 O princípio da proporcionalidade foi mencionado pela primeira vez pelo Tribunal Constitucional Federal em BVerfGE 3,
383 (1954); foi consolidado em BVerfGE 7, 377 (1958); 13, 97 (1961); 16, 194 (1963); 19, 342 (1965). Desde então, tem
sido constantemente utilizado pelo tribunal.
16
Ver Aharon Barak, Proporcionality (Cambridge: Cambridge University Press, 2012); Alec Stone Sweet e Jud Mathews,
'Proportionality Balancing and Global Constitutionalism' (2008) 47 Columbia Journal of Transnational Law 73; Dieter Grimm,
'Proporcionalidade na Jurisprudência Constitucional Canadense e Alemã' (2007) 57 University of Toronto Law Journal 383;
Moshe Cohen-Eliya e Iddo Porat, 'American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins' (2010) 8
International Journal of Constitutional Law 263.
173
Desenvolvimento de Direitos Fundamentais na Jurisprudência â•¢ 173
teve o passaporte negado. Isso levantou a questão de saber se o desejo de Elfes de viajar para o
exterior era protegido por direitos fundamentais. Embora a Lei Básica contenha um direito explícito
de circular livremente em todo o território federal, ela não contém um direito semelhante de sair do
território. No entanto, a Corte encontrou uma saída para essa situação invocando o direito fundamental
ao livre desenvolvimento da personalidade (art. 2, s. 1 GG). De acordo com a interpretação da Corte,
o art. 2, s.
1 A GG protege todas as condutas humanas possíveis que não sejam protegidas por direitos
fundamentais especiais.17 Consequentemente, a proteção dos direitos fundamentais não contém
mais lacunas. Toda restrição à conduta de um indivíduo por parte do Estado aciona a proteção dos
direitos fundamentais e, portanto, é passível de recurso perante o Tribunal Constitucional Federal. É
uma questão diferente se tal extensão do escopo dos direitos fundamentais é consistente com seu
significado.18 Apesar do desacordo, o tribunal aderiu a esta extensão.
5. Direitos Fundamentais como Valores
O próximo passo foi o passo mais significativo que o Tribunal Constitucional Federal já deu. Aconteceu
um ano depois do caso Elfes . O presidente do Press Club de Hamburgo e proeminente defensor da
reconciliação judaico-alemã, Sr. Erich Lüth, pediu um boicote ao primeiro filme do pós-guerra do Sr.
Veit Harlan, que fora o diretor favorito dos nazistas. As empresas cinematográficas afetadas, portanto,
processaram Lüth nos tribunais civis, exigindo a retratação do pedido de boicote. Os tribunais
decidiram contra Lüth. Eles basearam sua decisão em s. 826 do Código Civil Alemão, que estabelece
que uma pessoa que, imoralmente ou de forma contrária à ordem pública, inflija intencionalmente um
dano a outra pessoa é responsável perante a outra pessoa para reparar o dano. Naquela época, era
consenso geral entre os praticantes do direito civil e acadêmicos que as chamadas de boicote se
enquadravam nessa disposição. Mas Lüth apresentou uma reclamação constitucional e afirmou que
as decisões dos tribunais civis violaram seu direito à liberdade de expressão consagrado no art. 5, s.
1 GG. Lüth já havia levantado esse ponto durante litígios em tribunais civis, mas esses tribunais
afirmaram que os direitos fundamentais só poderiam ser aplicados na relação entre o Estado e seus
cidadãos, e não em ações judiciais entre duas partes privadas. Mais uma vez, esta afirmação estava
de acordo com a opinião predominante sobre a eficácia dos direitos fundamentais na época. Os
direitos fundamentais, nessa visão, eram direitos subjetivos ou títulos do indivíduo que se aplicavam
apenas verticalmente, não horizontalmente, e tinham apenas efeito negativo e não positivo.
Lüth contestou o fato de que eles tinham apenas aplicação vertical. Na verdade, o art. 1, s. 3 GG
prevê que os direitos fundamentais vinculam todos os poderes do Estado – mas apenas o poder do
Estado, não os indivíduos. Os direitos fundamentais conduzem a uma relação jurídica assimétrica.
Eles dão direitos aos indivíduos e vinculam o Estado. Eles formam
17
BVerfGE 6, 32 (1957) [Excertos em inglês em Kommers e Miller (n. 1), p. 401].
18 Cfr. minha opinião divergente no caso 'Reiten im Walde', BVerfGE 80, 137 (1989) [resumo em inglês em
Kommers e Miller (n. 1), p. 404].
174
restrições à conduta do Estado e dar aos indivíduos um remédio contra tal conduta.
Os tribunais certamente fazem parte do poder do Estado. Mas a questão de saber se
os tribunais podem aplicar direitos fundamentais ao relacionamento entre partes
privadas repousa na questão anterior de saber se os direitos fundamentais têm algum
significado para esse relacionamento. Na época da decisão de Lüth , havia apenas
algumas vozes na academia jurídica que defendiam a aplicação dos direitos
fundamentais também entre particulares devido ao aumento da importância dos direitos
fundamentais desde 1949. E também alguns tribunais aplicaram esporadicamente os
direitos fundamentais em ações judiciais entre particulares – por exemplo, o direito de
igualdade do art. 3, s. 1 GG em direito do trabalho.
Ao decidir esta questão pela primeira vez no caso Lüth , o Tribunal Constitucional
Federal realizou um exame minucioso do caráter dos direitos fundamentais, a fim de
derivar uma solução do caso a partir deste ângulo.19 Começou de forma incontroversa
afirmando que no primeiro lugar direitos fundamentais são direitos subjetivos do
indivíduo contra o Estado. Mas depois continuou a dizer que esta função não era a
única e que os direitos fundamentais são também a expressão jurídica de valores que
a sociedade considerou materiais para a ordem política e social e como tais princípios
jurídicos objectivos do mais alto nível .
Nesta qualidade de princípios objetivos, os direitos fundamentais não se limitam à
relação cidadão-Estado. Eles permeiam toda a ordem jurídica e não param de penetrar
no direito privado.
Em razão da previsão expressa na Lei Fundamental de que os direitos fundamentais
são dirigidos contra o Estado, o Tribunal Constitucional Federal sentiu-se impedido de
estabelecer efeito direto de direitos fundamentais entre particulares. O relacionamento
deles ainda seria regido por normas de direito privado - que obviamente tinham de ser
constitucionais. Mas também no direito privado e, portanto, entre particulares, se
aplicam os valores objetivos expressos nos direitos fundamentais da Lei Básica. De
acordo com a Corte, as disposições de direito privado devem ser interpretadas 'à luz'
do respectivo direito fundamental se a aplicação do direito privado tiver efeito restritivo
sobre um direito fundamental – como no caso Lüth . O direito fundamental “irradia”
para o direito privado. Este efeito é alcançado por uma forma especial de interpretação
de disposições ambíguas ou abertas de direito privado.
Ao interpretar tal disposição, o significado do respectivo direito fundamental deve ser
ponderado com o significado do bem jurídico que a disposição visa proteger no que
diz respeito ao caso concreto em questão. No caso Lüth , a disposição de direito
privado aberta passível de interpretação foi a palavra sittenwidrig (contra a ordem
pública/imoral) no art. 826 do Código Civil alemão. Neste caso, a Corte decidiu que,
como o pedido de boicote de Lüth não perseguia interesses egoístas e tratava de uma
questão de alto interesse público,
19
BVerfGE 7, 198 (1958) [Excertos em inglês nas Decisões do Bundesverfassungsgericht - Tribunal Constitucional
Federal - República Federal da Alemanha, vol. 2/parte 1, (Baden-Baden: Nomos, 1998), 1; Kommers e Miller (n. 1), 442].
Sobre o significado da decisão Lüth , ver Thomas Henne e Arne Riedlinger (eds), O julgamento Lüth de uma
perspectiva histórica (legal) (Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005); Peter Quint, 'Free Speech and Private Law
in German Constitutional Theory' (1989) 48 Maryland Law Review 247.
175
significado, a liberdade de expressão superou os interesses econômicos das empresas

cinematográficas que s. 826 do Código Civil alemão procurou proteger. Assim, o pedido
de boicote não pode ser qualificado como contra a ordem pública. Claro, esta questão
poderia ser decidida de forma diferente em outros casos.20 O caso Lüth revolucionou a
compreensão dos direitos fundamentais em vários aspectos. Antes de Lüth, os
direitos fundamentais eram entendidos apenas como direitos subjetivos contra o Estado;
agora, eles também são considerados como princípios objetivos.
Além disso, os direitos fundamentais passaram a ter não apenas efeito vertical
(direcionado contra o Estado), mas também efeito horizontal (dentro da sociedade). Mas
esse efeito horizontal não é direto, apenas indireto por meio da interpretação do direito
privado à luz dos direitos fundamentais. Em pouco tempo, essa “radiação” de direitos
fundamentais para o direito privado foi estendida a todo o corpo do direito estatutário.
Sempre que se deva interpretar uma lei com efeitos restritivos sobre um direito
fundamental, há que ter em consideração o respectivo direito fundamental. Essa
jurisprudência teve um efeito particularmente significativo porque os códigos alemães (o
Código Civil, o Código Comercial, o Código Penal e o Código de Processo Civil) são
anteriores à democracia. Da mesma forma que esses códigos foram influenciados pelos
direitos fundamentais, toda a jurisprudência alemã ficou sob o controle do Tribunal
Constitucional Federal, pelo menos até onde a influência dos direitos fundamentais na
lei estatutária poderia alcançar. Isso implicou uma modernização de todo o ordenamento
jurídico sem emendas legislativas. Essas emendas explícitas, é claro, também ocorreram
posteriormente.
6. Direitos Fundamentais como Base para
Reivindicações A questão em aberto depois de Lüth era se os direitos fundamentais em

sua qualidade de valores objetivos poderiam ir além do tradicional efeito 'negativo' de
defender os cidadãos contra a ação do Estado e se tornar a base para reivindicações
'positivas' contra o estado. O caso Lüth não exigiu manifestação a respeito dessa
questão porque o direito fundamental foi utilizado em sua função defensiva. Uma vez
que Lüth queria se defender contra uma violação de sua liberdade de expressão por
tribunais civis, bastava afirmar que os tribunais civis deveriam levar em consideração os
direitos fundamentais em questões de direito privado se sua decisão levasse a uma
restrição de um direito fundamental. No entanto, desde o caso 'numerus clausus' do
Tribunal Constitucional Federal, reconheceu-se que a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais também pode levar a obrigações positivas do Estado.21 O pano de fundo
deste caso foi a introdução do 'numerus clausus' nas universidades alemãs, o que
acarretava uma taxa de rejeição temporária de cerca de 50% dos candidatos às
faculdades de medicina. Os direitos fundamentais em sua função defensiva não teriam
ajudado nessa situação. Mesmo que o tribunal tivesse anulado a rejeição por violação
de direitos fundamentais, isso não
20 Cfr. um caso decidido no mesmo dia e relativo ao mesmo tipo de colisão de direitos fundamentais: BVerfGE
7, 230.
21
BVerGE 33, 303 (1972) [Excertos em inglês em Kommers e Miller (n. 1), p. 679].
176
tenham dado ao candidato uma vaga na respectiva escola de medicina. Portanto, o tribunal determinou
que os direitos fundamentais também podem implicar obrigações positivas.
Por um lado, o tribunal deixou claro que o Estado também tem responsabilidade pelas condições
prévias do uso dos direitos fundamentais, desde que estejam em seu poder. Por outro lado, o tribunal
sublinhou que este princípio não pode conduzir a exigências máximas.
7. Deveres de Proteção
A consequência mais ampla da dimensão objetiva dos direitos fundamentais foi extraída no caso do
aborto de 1975, referente à reforma do art. 218 do Código Penal Alemão. De acordo com esta
disposição, o aborto deve ser permitido nos primeiros três meses de gravidez. Do ponto de vista legal,
foi amplamente aceito que o direito à vida no art. 2, s. 2 GG também se estendia ao feto. No entanto,
com uma compreensão meramente 'negativa' dos direitos fundamentais, a reforma da lei do aborto não
teria criado problemas: o Estado não pretendia realizar abortos nem obrigar ninguém a fazê-lo. O estado
só declarou que abortos por particulares nos primeiros três meses não são mais puníveis. Com este
raciocínio, o Tribunal Constitucional austríaco decidiu que uma reforma do direito penal austríaco
semelhante à reforma alemã era constitucional.22 O Tribunal argumentou que os direitos fundamentais
da constituição austríaca se originaram em 1867 e que naquela época os direitos fundamentais tinham
só foram entendidas como direitos de defesa contra o Estado. Assim, de acordo com o raciocínio do
tribunal austríaco, a reforma não violou o direito à vida porque o Estado não tirou a vida de ninguém.
Contrariando essa decisão, o Tribunal Constitucional Federal referiu-se ao conceito de que os

direitos fundamentais não apenas operam de forma defensiva, mas também constituem princípios
objetivos.23 A partir disso, a Corte extraiu a conclusão de que o Estado deve fazer mais do que apenas
respeitar valores que são garantidos por direitos fundamentais: ele tem que proteger esses valores
contra terceiros.24 Os autores da Lei Básica impuseram explicitamente esse dever ao Estado apenas
no que diz respeito à dignidade humana, como o mais alto de todos os princípios, mas não em relação
os seguintes direitos fundamentais. No entanto, o Tribunal extraiu tal dever do art. 2, s. 2 GG também,
que foi lida em conexão com Art.1, s. 1 GG. Em seu julgamento, o Tribunal Constitucional Federal
também prescreveu os meios pelos quais o legislador deveria proteger a vida nascituro: Devido ao
papel especial do direito à vida como base de todos os outros direitos fundamentais, ele deve ser
protegido pelo mais forte meios disponíveis: através do direito penal.
22 Tribunal Constitucional Austríaco, VfSlg. 7400 (1974).

23
BVerfGE 39, 1 (1975) [Excertos em inglês em Kommers e Miller (n. 1), p. 374]; Gerald Neuman, 'Casey in the
Mirror: Abortion, Abuse and the Right to Protection in the United States and in Germany' (1995) 43 American Journal
of Comparative Law 273.
24
Veja Dieter Grimm, 'The Protective Function of the State' em Georg Nolte (ed.), Europeu e Americano
Constitucionalismo (Cambridge: Cambridge University Press, 2005), p. 137.
177
Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais na Jurisprudência • 177
Entre os ministros, não houve discordância quanto ao dever de proteger como

tal. Da mesma forma, tal dever foi enaltecido pelos juristas no imediato rescaldo
da decisão. No entanto, a determinação de um meio específico de proteção pelo
Tribunal suscitou fortes críticas dentro e fora do Tribunal. Argumentou-se que os
direitos fundamentais em sua qualidade de deveres de proteção poderiam ser
cumpridos em mais de uma forma constitucionalmente aceitável. A escolha entre
essas opções deve, portanto, ser deixada para o processo político. Em parte
devido a essa crítica, a Corte se desviou dessa decisão no segundo caso de
aborto.25 Hoje, o legislador é livre para escolher qualquer meio que seja
adequado e apropriado—no que diz respeito ao significado do direito fundamental
e ao grau e probabilidade de ameaça a esse direito. Estas palavras são uma
reminiscência do princípio da proporcionalidade. De fato, além do princípio da
proporcionalidade que proíbe uma reação exagerada do Estado, existe agora um
princípio contra a 'subreação' do Estado quanto ao cumprimento dos deveres de
proteção. Uma lei não é apenas inconstitucional quando vai longe demais na
limitação de um direito fundamental, mas também quando faz muito pouco para
proteger um direito fundamental. O espaço entre esses dois extremos da escala
é o espaço para as preferências políticas.
A decisão sobre o aborto foi desencadeada pela abolição de uma antiga lei
criminal de proteção do feto. Mas o desenvolvimento posterior mostrou que não
a abolição das leis existentes, mas a inatividade legislativa tornou-se o principal
alvo do dever de proteger. O conceito é aplicado quando o legislador não oferece
proteção suficiente contra ameaças a um direito fundamental que emanam de
atores privados. Este é especialmente o caso em relação aos riscos criados por
avanços científicos ou técnicos e seu uso comercial. Os promotores desses
avanços – pesquisadores e empresas comerciais – costumam lutar contra a
regulamentação estatal nessas áreas e apresentam seus próprios direitos
fundamentais como argumentos contra essa regulamentação. Sua influência
prática normalmente supera a influência dos grupos afetados por esses riscos.
Em particular, os parlamentos muitas vezes recuam quando se argumenta que
mais regulamentação levaria a desvantagens competitivas do país como um
todo. Nesses casos, a inatividade do Estado não é sinal de neutralidade, mas de
parcialidade em favor dos direitos fundamentais daqueles que causam os riscos.
Esse é o problema que o conceito de dever de proteger procura resolver. Um
exemplo é o uso da energia nuclear. O Tribunal Constitucional Federal exigiu que
o legislador estabelecesse um grau de prevenção de riscos que correspondesse
ao grau e à probabilidade de dano potencial.26 Mesmo antes de o dever de
proteger nascer na primeira decisão sobre o aborto, o Tribunal Constitucional
Federal decidiu que direitos como a liberdade de imprensa ou a liberdade de
radiodifusão protegem não apenas as pessoas no setor da mídia, mas também a
liberdade da mídia como tal. Isso foi novamente baseado na ideia de direitos
fundamentais como princípios objetivos. Nesta função,
25
26
178
eles garantem um sistema de mídia que tem a chance de ser guiado apenas por seus
próprios padrões jornalísticos e não ser instrumentalizado para fins externos.27 Esse
tipo de liberdade pode ser ameaçado não apenas de fora, mas também de dentro – por
proprietários, editores, jornalistas . Como consequência, podem surgir conflitos entre a
garantia objetiva de um sistema de mídia livre e a dimensão subjetiva do mesmo direito
fundamental. Nesses casos, a liberdade objetiva da mídia pode justificar limitações da
liberdade subjetiva das pessoas dentro do sistema midiático. Este mecanismo foi
originalmente considerado como parte da dimensão institucional da proteção dos
direitos fundamentais. Hoje, seria visto como um caso de dever de proteger. O dever
pode assim conduzir a mais limitações dos direitos fundamentais. Mas essas limitações
só são justificadas se aumentarem a liberdade geral do sistema.
No entanto, o dever de proteger não deve ser confundido com a aplicação horizontal
dos direitos fundamentais. O conceito não muda o fato de que apenas o Estado é
vinculado por direitos fundamentais. Mas o Estado cumpre esse dever não apenas se
abstendo de infringir um direito fundamental. Isso era suficiente apenas na medida em
que perigos para as liberdades protegidas eram apenas esperados do estado. Enquanto
isso, é evidente que essas liberdades também podem ser ameaçadas e, às vezes, até
mais severamente pelos atores sociais. Somente o estado pode prevenir esses perigos
de forma eficaz. Portanto, os direitos fundamentais exigem atividade e não apenas
inatividade do Estado. O Estado assume um duplo papel: por um lado, o poder do
Estado ainda é um perigo potencial para as liberdades protegidas e tem de ser limitado
pela dimensão negativa dos direitos fundamentais e, por outro, só o Estado pode
proteger a sociedade contra os direitos fundamentais violações por terceiros. A
dimensão positiva dos direitos fundamentais exige essa proteção.
Assim, o Estado é ao mesmo tempo amigo e inimigo dos direitos fundamentais.
Os perigos para as liberdades protegidas que emanam de partes privadas são
principalmente o resultado de condutas que são protegidas por direitos fundamentais,
como a liberdade de investigação científica ou a liberdade profissional. Portanto, a luta
contra tais perigos não é possível sem a violação dos direitos fundamentais daqueles
que causam esses perigos. O dever de proteger pode, portanto, levar a maiores, e não
a menos, limitações dos direitos fundamentais. Mas essas limitações só são justificáveis
se aumentarem a liberdade geral dentro da sociedade.
Existem direitos fundamentais de ambos os lados. Como não possuem uma ordem
hierárquica, devem ser equilibrados entre si. Dessa forma, a ponderação, que o
desenvolvimento do princípio da proporcionalidade já conferiu importante papel na
decisão de casos de violação de direitos fundamentais, tornou-se o meio mais
importante para a solução de conflitos de direitos fundamentais.
27 Cfr. BVerfGE 20, 162 (1966) [Excertos em inglês em Acórdãos do Tribunal Constitucional Federal (n. 19), p. 71;
Kommers e Miller (n. 1), p. 503]; também a série de julgamentos sobre a organização da televisão alemã : BVerfGE
12, 205 (1961); 31, 314 (1971); 57, 295 (1981); 73, 118 (1986); 74, 297 (1987); 83, 238 (1991); 90, 60 (1994); 97,
228 (1998); 119, 181 (2007) [Para trechos em inglês do primeiro e terceiro casos de radiodifusão, bem como
resumos de outros casos de radiodifusão, ver Kommers e Miller (n. 1), p. 510; para um longo extrato da
fundamentação, ver Acórdãos do Tribunal Constitucional Federal (n. 19), p. 31].
179
Uma compreensão dos direitos fundamentais da forma acima mencionada requer claramente
um processo de ponderação, porque só assim pode ser determinado qual dos direitos
fundamentais abstratamente igualmente importantes prevalece no
caso concreto.
8. Protecção dos Direitos Fundamentais através da Organização e
Procedimento Devido às tarefas sempre em mutação do Estado, os meios tradicionais de

protecção dos direitos fundamentais já não são suficientes. Isso se aplica particularmente às
atividades estatais que atendem a funções de planejamento e desenvolvimento ou prevenção
de riscos. Os deveres tradicionais do Estado de restabelecer a ordem pública após um
incidente eram retroativos e direcionados a casos concretos. Eles poderiam, portanto, ser
regulados em detalhes com relativa facilidade. Em contraste, as novas atividades são
prospectivas e abrangentes. Estão abertos a desenvolvimentos futuros, dependentes de
situações mutáveis e de diferentes recursos. Assim, eles não podem ser regulados no modo
tradicional se-então. Ao contrário, esse modo de regulação é substituído pela definição de
objetivos: as normas jurídicas prescrevem certos objetivos que a administração deve perseguir
e definem certos pontos que devem ser levados em consideração no caminho. Dentro dessa
ampla margem de discrição, os órgãos administrativos decidem sobre suas ações de forma
independente, passo a passo.
Portanto, não basta proteger o indivíduo que é afetado por uma medida estatal apenas
permitindo que ele recorra contra os resultados finais da tomada de decisões administrativas
(por exemplo, contra o aeroporto já construído, a usina nuclear concluída, etc. ). Isso o
impediria de apelar contra importantes decisões provisórias, embora muitas vezes seja
impossível desfazer os resultados de tais decisões. Isso o deixaria sem um remédio eficaz.
Assim, o Tribunal Constitucional Federal decidiu que, nesses casos, a proteção dos direitos
fundamentais deve começar mais cedo para ser eficiente.28 Isso levou ao conceito de
'proteção dos direitos fundamentais através do processo'. Não só o resultado de um
procedimento administrativo tem de estar em conformidade com os direitos fundamentais,
como o procedimento que conduz aos resultados já tem de ser concebido de forma a garantir
que os direitos fundamentais possam ser efetivamente reivindicados, por exemplo, incluindo
as pessoas afetadas no processo, dando-lhes informação e direito de petição. Da mesma
forma, em instituições complexas como universidades ou estações públicas de radiodifusão,
a organização deve ser concebida de forma a respeitar os direitos fundamentais. Assim, além
da 'proteção dos direitos fundamentais através do procedimento', surgiu o conceito de
'proteção dos direitos fundamentais através da organização'.29
28
BVerfGE 53, 30 (1979) [Para um breve resumo em inglês, ver Kommers e Miller (n. 1), p. 177].
29 Cfr. as sentenças mencionadas no n. 20 sobre a organização das estações de TV alemãs e BVerfGE 35, 79
(1973) [trechos em inglês em Kommers e Miller (n. 1), p. 531] sobre a liberdade científica.
180
9. Interpretação de Direitos Fundamentais Particulares
Todas as inovações interpretativas mencionadas anteriormente, que adaptaram os direitos

fundamentais às condições mutáveis para a realização da liberdade, pertencem a todos os
direitos fundamentais. Este capítulo não abordou o desenvolvimento da interpretação de
determinados direitos fundamentais. No entanto, para cada direito fundamental, pode-se
escrever uma análise semelhante para descrever o desenvolvimento de sua interpretação.
A esse respeito, um exame do desenvolvimento do direito ao livre desenvolvimento da
personalidade no art. 2, s. 1 GG seria particularmente frutífero. Em vários casos, o Tribunal
Constitucional Federal tem usado esse direito para estender o alcance da proteção dos
direitos fundamentais a áreas tão importantes para o desenvolvimento da personalidade de
um indivíduo ou para a liberdade da ordem social quanto as áreas mencionadas
explicitamente no catálogo dos direitos fundamentais. Em particular, a Corte desenvolveu
uma proteção à privacidade. Encontrou expressão particularmente importante em dois
direitos formalmente vistos como concretização do art. 2, s. 1 GG, mas que são de fato
novos direitos fundamentais para assuntos ainda desconhecidos quando a Lei Básica foi
escrita: um direito de proteção de dados chamado 'direito à autodeterminação informativa'
e um 'direito à confidencialidade e integridade dos sistemas de comunicação eletrônica'. 30
Mas isso não será examinado mais adiante aqui.
vi. Método de Interpretação dos Direitos Fundamentais
A diferença entre as ordens constitucionais alemãs anteriores e a Lei Básica é, portanto,

evidente: atualmente, os direitos fundamentais estão onipresentes na ordem jurídica e na
vida política e social da Alemanha. Isso teria sido impossível não fosse o Tribunal
Constitucional Federal. Também teria sido impossível se a Corte tivesse continuado a usar
os métodos interpretativos de épocas anteriores. Nesse aspecto, as diferenças também
são significativas. O positivismo jurídico, que dominou a jurisprudência e a doutrina jurídica
durante o Segundo Império Alemão e também durante a República de Weimar (embora
mais contestada), não teve muitos adeptos após as experiências com o regime nazista.
Embora as respostas às questões constitucionais ainda sejam buscadas no texto
constitucional, o Tribunal Constitucional Federal afirmou desde o início que nenhum
dispositivo pode ser interpretado isoladamente. Cada disposição deve ser interpretada à
luz de toda a constituição. Além disso, o conceito de dispositivos constitucionais como
expressão de valores está muito distante de uma interpretação literal da constituição. Com
tal conceito, o objetivo da interpretação constitucional é dar o maior efeito possível a esses
valores e à função que as normas constitucionais devem desempenhar na sociedade em
condições de mudança.
30
BVerfGE 65, 1 (1983) [Excertos em inglês em Kommers e Miller (n. 1), p. 408]; BVerfGE 120, 274 (2008) [Inglês
resumo em Kommers e Miller (n. 1), p. 417].
181
Método de Interpretação dos Direitos Fundamentais • 181
Tal dever não pode ser cumprido sem olhar para a realidade. Portanto, além
da referência a valores, a referência à realidade é um traço especial da
interpretação constitucional alemã. Compele os tribunais a analisar a realidade
e a estar abertos a percepções de disciplinas cognatas. Tendo em vista que a
realidade social como objeto de regulação constitucional está em constante
mudança, a interpretação constitucional deve ser capaz de lidar com essas
mudanças a fim de preservar sua relevância social. Por isso, o Tribunal
Constitucional Federal examina regularmente se a realidade mudou na área
que uma norma jurídica pretende regular. Ele examina se o efeito dessa norma
é diminuído ou ameaçado, a menos que a norma seja adaptada
interpretativamente à nova situação. Muitas vezes, isso requer uma avaliação
das consequências de diferentes interpretações para a implementação do
propósito de uma norma. Consequentemente, a jurisprudência constitucional
regularmente leva em consideração as consequências fáticas - guiada pela
norma que o tribunal deve interpretar.31 Dessa forma, a jurisprudência
constitucional consegue manter a constituição atualizada e garantir que sua
relevância possa ser vivenciada no dia a dia . Com isso, também fortalece a
autoridade do Tribunal Constitucional Federal e seu alto grau de aceitação do
público em geral. Isso explica a alta prontidão da política alemã em seguir as decisões do Tr
31
Dieter Grimm, 'Consequências das decisões como fundamentos jurídicos: Sobre a prática argumentativa do Tribunal
Constitucional Federal Alemão' em G. Teubner (ed.), Consequências das decisões como fundamentos jurídicos (Baden-Baden:
Nomos, 1995), p. 139.
182

183
ÿ8ÿ
Retorno ao Entendimento Tradicional dos

Direitos Fundamentais?
eu. A situação
Na doutrina alemã dos direitos básicos do pós-guerra, a descoberta do princípio da

proporcionalidade e o desenvolvimento da dimensão objetiva dos direitos básicos
provaram ser as inovações com consequências de maior alcance. No entanto,
enquanto o princípio da proporcionalidade atua no contexto da conhecida proteção
defensiva dos direitos básicos e fortalece decisivamente a força defensiva dos direitos
básicos para afastar as violações estatais à liberdade, a compreensão dos direitos
básicos em termos de princípios objetivos abre campos inteiramente novos de
aplicação. Essa interpretação dos direitos básicos levou gradualmente a: sua extensão
ao direito civil através do chamado efeito horizontal; direitos de benefícios inerentes
ou direitos de participação contra o estado; obrigações do Estado de proteger
ativamente as liberdades asseguradas pelos direitos básicos; garantias processuais
para processos decisórios que possam resultar em violação de direitos básicos; e
princípios organizacionais para instituições públicas e privadas nas quais as pessoas
exercem direitos básicos.1 Outras etapas poderiam ser seguidas. Como resultado, os
direitos básicos foram desconectados de uma orientação estatal unilateral e tornaram-
se relevantes também para a ordem social, e também foram liberados de uma função
exclusivamente defensiva, tornando-se uma base para as obrigações de ação do Estado.
Seria, no entanto, errôneo esperar que os componentes negativos e positivos dos
direitos básicos pudessem ser agregados sem problemas. De fato, o dever do Estado
de proteger uma liberdade constitucionalmente garantida geralmente só pode ser
cumprido restringindo outras liberdades ou a liberdade de outros portadores de
direitos. Os mandatos de ação do Estado derivados dos direitos básicos aumentam,
portanto, o número de violações de direitos básicos e aparentemente levam a uma
atenuação de sua força defensiva. Enquanto uma compreensão exclusivamente
defensiva dos direitos básicos contribui para a estabilização do status quo social, uma
compreensão assertiva dos direitos básicos promove a mudança. Não é portanto surpreendente
1 Os principais casos do Tribunal Constitucional Federal Alemão são: 7 BVerfGE 198 (1958) sobre o efeito de
terceiro (Drittwirkung) dos direitos fundamentais; 33 BVerfGE 303 (1972) sobre direitos de serviço e participação
(Leistungs- und Teilhaberechte); 39 BVerfGE (1975) sobre deveres de proteção (Schutzpflichten); 53 BVerfGE
30 (1979) sobre garantias processuais (Verfahrensgarantien); e 57 BVerfGE 295 (1981) sobre princípios
organizacionais (Organisationsprinzipien). [Trechos em inglês em Donald P. Kommers e Russell A. Miller, The
Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (Durham, NC: Duke University Press, 3ª ed., 2012.]
184
184 • Retorno ao Entendimento Tradicional

que o princípio da proporcionalidade se consolidou como um aprimoramento da
função defensiva tradicional sem resistência e é praticado praticamente sem
contestação, enquanto a interpretação dos direitos básicos como deveres de
proteger permaneceu controversa e, principalmente nos últimos anos, tem sido alvo
de críticas crescentes .2 Como no passado, essa crítica se baseia principalmente
em preocupações metodológicas. Os críticos culpam a concepção de direitos básicos
como princípios objetivos pelo caráter arbitrário da interpretação e consequente
perda de racionalidade na aplicação do direito, além de vê-la como uma das causas
mais importantes para a usurpação de competências políticas pelo judiciário,
especialmente o Tribunal Constitucional Federal.
Mas há diferenças entre a geração mais velha e a mais jovem de críticos. Quando
examinadas de perto, as objeções metodológicas da geração mais velha muitas
vezes acabam sendo motivadas por reservas contra uma compreensão dos direitos
de liberdade à luz do princípio do estado social da Lei Fundamental, que de fato
depende da dimensão objetiva dos direitos fundamentais.
A limitação dos direitos básicos à proteção defensiva, que eles exigiam em nome da
racionalidade da aplicação da lei, visava, na verdade, proteger certos interesses
burgueses. Este motivo não parece desempenhar um papel para a maioria dos
críticos de hoje. Em vez disso, os objetivos do estado social da compreensão
ampliada dos direitos básicos são amplamente aceitos. No entanto, o meio de
interpretar os direitos fundamentais como princípios objetivos parece muito custoso
em termos de democracia e segurança jurídica. Portanto, hoje como no passado,
soam advertências solenes que buscam rescindir da compreensão objetiva e
assertiva dos direitos fundamentais e limitá-los à sua função de direitos subjetivos e
negativos. O objetivo deveria ser defender os indivíduos contra as violações da
liberdade pelo Estado, e alguns críticos afirmam que os problemas da liberdade
dentro do estado de bem-estar moderno podem ser resolvidos usando a doutrina
tradicional. Um artigo de Schlink que defende expressamente esse caminho tem o
título revelador de 'Liberdade por meio da defesa contra infrações — reconstruindo a função clássi
Para justificar a exigência de que os direitos básicos sejam aplicados apenas
defensivamente, é claro que não importa se sua função clássica é assim restaurada.
Mas honrá-lo com esta distinção serve para tornar esta posição mais convincente.
Cabe, portanto, questionar se a defesa contra infrações é, de fato, a função clássica
dos direitos fundamentais. Mesmo que assim seja, deve-se supor que existam
causas sociais identificáveis para a extensão da função
2
Ver B. Schlink, 'Liberdade através da defesa contra a invasão — reconstrução da função clássica dos direitos
fundamentais' (1984) European Fundamental Rights Journal 457; B. Schlink, Balancing in Constitutional Law (Berlin:
Duncker & Humblot, 1976). Veja mais M. Degen, Freedom of the Press, Occupational Freedom, Property Guarantee
(Berlin: Duncker & Humblot, 1981); G. Haverkate, Legal Questions of the Performance State (Tübingen: Mohr, 1983); J.
Schwabe, Problemas da Dogmática dos Direitos Fundamentais (Darmstadt: Schadel, 1977). A linha crítica anterior é
escrita por Forsthoff em vários ensaios do início dos anos sessenta, reproduzidos em E. Forsthoff, Rechtsstaat im Wandel
(Munique: Beck, 2ª ed., 1976), esp. caps 3, 5; embora veja também H. Klein, The Basic Rights in a Democratic State (Stuttgart: Kohlhammer,
Para um exame crítico da visão de Schlink, ver K.-H. Ladeur, 'Função clássica dos direitos fundamentais e teoria “pós-
moderna” dos direitos fundamentais' (1986) Critical Justice 197.
3
B. Schlink (n. 2).
185
Defesa contra violação • 185

de direitos básicos. Só quando estes são conhecidos é que se torna possível avaliar a
justificação para esta extensão. Da mesma forma, as perdas ameaçadas são reveladas
se as novas funções dos direitos básicos forem abandonadas. Tais perdas, é claro, não
são inevitáveis, pois os problemas geralmente podem ser resolvidos de mais de uma maneira.
Conseqüentemente, é necessário examinar a afirmação de que os perigos à liberdade
que levaram à compreensão dos direitos básicos como princípios objetivos também
podem ser dominados usando a doutrina negativa convencional sem as perdas de
certeza e racionalidade às quais os críticos objetam. Se este não for o caso, surge a
questão de saber se são concebíveis soluções que atendam ao critério de racionalidade
da interpretação constitucional, sem com isso deixar problemas urgentes de liberdade
sem solução no que diz respeito aos direitos básicos.
ii. defesa contra a violação como o clássico

Função dos Direitos Fundamentais?
No entendimento moderno, os direitos básicos são um produto da Revolução Americana.4

Eles forneceram a resposta dos colonos americanos ao déficit característico dos direitos
ingleses de liberdade, que estavam ancorados apenas no nível da lei ordinária e, portanto,
não ofereciam proteção contra restrições à liberdade autorizadas pelo Parlamento. Estas
últimas foram consideradas restrições auto-impostas por parte dos detentores da liberdade
e, como tal, não poderiam constituir uma violação da lei. No entanto, os colonos
americanos reclamaram que um direito inglês - sem tributação sem representação - foi
violado por meio de uma carga tributária imposta a eles pelo Parlamento britânico no qual
eles não estavam representados. Quando o Parlamento se recusou a ceder, eles se
viram compelidos a romper com a metrópole e, invocando a lei natural, constituir seu
próprio poder estatal. No curso da elaboração da constituição, os direitos ingleses de
liberdade que obtiveram nas colônias foram elevados, em grande parte inalterados, ao
status constitucional e, à luz de sua experiência com o Parlamento britânico, colocados
acima da autoridade legislativa. Sua importância jurídica residia no fato de que protegiam
uma ordem social já libertária e liberal contra as intervenções estatais do tipo
experimentado anteriormente, ao conceder aos afetados o direito a medidas cautelares
reivindicadas por meio de litígios.
Assim, a história de seu surgimento em seu país de origem sustenta a defesa contra a
violação como função originária dos direitos básicos.
Esse quadro muda no momento em que se olha para a nação europeia de origem dos
direitos básicos, ou seja, a França. A Revolução Francesa se assemelhava à Revolução
Americana na medida em que derrubou o poder do estado tradicional por meios
revolucionários e estabeleceu uma nova ordem com base em uma constituição escrita
que definiu as condições legitimadoras para o governo político e estabeleceu e limitou
seu poder. Mas as duas revoluções diferiram em seus pontos de partida e
4
Sobre as funções históricas dos direitos básicos, veja o capítulo 3 deste volume. Veja mais, Dieter Grimm,
'Direitos básicos e direito privado na ordem social civil' em seu direito e estado da sociedade civil (Frankfurt
186

seus objetivos. Enquanto as colônias americanas já desfrutavam de uma ordem social
amplamente livre e liberal no século XVIII, que a metrópole havia infringido apenas em
um caso específico, a ordem social francesa não era caracterizada por liberdade e
igualdade, mas por deveres e obrigações, limites estatais e privilégios.
Consequentemente, foi suficiente para a Revolução Americana simplesmente substituir
o poder político e tomar medidas para prevenir seu abuso, enquanto na Revolução
Francesa a substituição do poder político foi apenas o meio para uma reforma da
ordem social que estava para acontecer. O principal objetivo da Revolução era uma
transição para os princípios de liberdade e igualdade, o que, ao contrário da experiência
americana, exigia uma ampla reestruturação do direito civil, penal, processual etc.
Diante dessa situação, parece surpreendente que a Assembleia Nacional francesa

tenha decidido, por esmagadora maioria, iniciar seus esforços de reforma não com a
reforma do direito comum, mas com o desenvolvimento de um catálogo de direitos
básicos, enquanto o direito do ancien régime era apenas para ser substituído por uma
ordem burguesa e liberal após a promulgação da Declaração de Direitos. Essa
priorização por si só revela que os direitos básicos aqui não podem ter sido entendidos
como direitos puramente negativos. Tal função teria sido contrária ao objetivo da
revolução e teria virtualmente imunizado a velha ordem jurídica, percebida como
injusta, contra uma reestruturação em favor da liberdade. Em vez disso, nessas
circunstâncias, os direitos básicos funcionaram como princípios orientadores supremos
da ordem social que imbuíram a longa e complexa reforma legal de força e
permanência. Eles não impuseram restrições ao Estado, mas, em vez disso,
incumbiram-no do dever de agir. Seu propósito era servir como marcos de referência
para o legislador na reforma do direito comum em conformidade com esses direitos
básicos. Esta é exatamente a função objetiva dos direitos básicos. Somente quando a
ordem social foi reformada para alcançar a liberdade e a igualdade tornou-se possível
na França reduzir os direitos básicos a uma função defensiva, como estava implícito
na América desde o início.
Embora constituições com catálogos de direitos básicos tenham surgido na
Alemanha no nível de estados individuais no início do século XIX, elas não foram
conquistadas por meio de uma revolução; eles foram concedidos voluntariamente por
monarcas em resposta a uma série de motivações relacionadas ao estado. Assim,
ficaram aquém dos direitos básicos americanos e franceses. Na Alemanha, os direitos
básicos encontraram uma ordem jurídica cuja transição dos princípios estamentais e
feudais para os princípios burgueses e liberais havia sido iniciada, mas não concluída
em nenhum lugar. Nessa situação, os direitos básicos tinham um duplo papel a
desempenhar. Em alguns casos, serviram para assegurar os progressos alcançados
até agora; em outros, prometeram a continuação das reformas. Como estes não
estavam disponíveis no clima de restauração após 1820, a doutrina legal amplamente
inclinada para o liberalismo do Vormärz colocou o caráter objetivo dos direitos básicos
acima de seu significado defensivo e os interpretou como princípios aos quais a lei
ordinária deveria ser adaptada. A realização dos direitos básicos por meio da legislação
civil e criminal, legislação processual e policial foi a questão principal para os parlamentos de Vormär
187
Razões para expandir as proteções dos direitos básicos â•¢ 187
liberdade prometida pelos direitos fundamentais foi largamente consagrada no direito

comum, na segunda metade do século que se iniciou um estreitamento dos direitos
fundamentais à sua função defensiva, hoje considerada clássica.5 No entanto, esse
desenvolvimento foi inerente à lógica do liberalismo , de cujo mundo conceitual
emergiram os direitos básicos. Uma vez estabelecidas na lei, a liberdade e a igualdade
trariam automaticamente prosperidade e justiça por meio do mercado. Nessas
circunstâncias, toda intervenção do Estado na sociedade, que não servisse para
proteger contra a interferência da ordem, mas que, em vez disso, buscasse fins de
controle próprios, necessariamente distorceria o livre jogo de forças e colocaria em
risco o sucesso do modelo. Em uma sociedade burguesa atualizada, então, a função
primária dos direitos básicos era definir uma fronteira entre o estado e a sociedade.
Consideradas da perspectiva do estado, eram restrições à ação; considerados do
ponto de vista da sociedade, eram direitos defensivos. Nessa medida, na compreensão
liberal burguesa, a dimensão objetiva dos direitos básicos aparece como um estado
provisório.
Apenas o efeito defensivo deve permanecer. No entanto, a dimensão do direito
objetivo não desapareceu por isso, mas permaneceu latente. Ele permanecia em um
estado de aparente animação suspensa, para surgir diretamente sempre que
surgissem desvios dos objetivos ou no caso de interferência na natureza automática
do mecanismo. Consequentemente, a função defensiva pode ser chamada de função
clássica de direitos básicos apenas para um número extremamente limitado.
extensão.
iii. Razões para expandir as proteções de direitos básicos
A redescoberta da dimensão objetiva dos direitos básicos decorre diretamente do

fracasso da premissa liberal de que a liberdade jurídica igualitária leva automaticamente
à prosperidade e à justiça, sem nenhuma ação positiva por parte do Estado. Esta
suposição foi mostrada para se basear em vários pré-requisitos.
Consequentemente, não é mais possível discutir direitos de liberdade sem considerar
seus pré-requisitos do mundo real.6 Eles também devem ser levados em consideração
ao avaliar se o entendimento negativo de direitos básicos deve ser restaurado hoje.
Uma camada de problemas mais antiga e mais recente deve ser distinguida.
5
Ver Dieter Grimm, 'O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais na teoria do direito constitucional alemão do século XIX.
Século' em seu Direito e Estado (n. 4), p. 308
6
Da literatura alemã, ver E.-W. Böckenförde, 'Teoria dos Direitos Fundamentais e Interpretação dos Direitos Fundamentais' (1974)
Neue Juristische Wochenschrift 1529; P. Häberle, 'Direitos básicos no estado de serviço' (1972) 30 VVDStRL 43; K. Hesse, 'Existência
e importância dos direitos fundamentais na República Federal da Alemanha' (1978) European Fundamental Rights Journal 427;
Dieter Grimm, 'Direitos básicos e realidade social' em W. Hassemer et al. (eds), Direitos básicos e realidade social (Baden-Baden:
Nomos, 1982), p. 39; da literatura suíça, ver P. Saladin, Fundamental Rights in Transition (Berna: Nomos, 1982); J. Müller, Direitos
Sociais Fundamentais na Constituição? (Basileia: Helbing e Lichtenhahn, 2ª ed., 1981); J. Müller, 'Direitos fundamentais e princípios
orientadores do Estado no campo de tensão da teoria atual dos direitos fundamentais' (1978) 97 Journal of Swiss Law NF 270.
188

1. A camada mais antiga
A camada de problema mais antiga é designada pelo termo 'questão social'. Isso se refere à descoberta, já
na primeira metade do século XIX, de que múltiplas liberdades garantidas por direitos básicos são inúteis
para aqueles que não possuem os pré-requisitos materiais para aproveitá-las. Esse insight é tão elementar
que nem mesmo o liberalismo poderia perdê-lo. Ainda assim, o liberalismo concebido antes da era industrial
poderia aderir à suposição de que, uma vez eliminados os numerosos obstáculos à ação resultantes das
restrições estatais, feudalismo, sistema de guildas e mercantilismo, obter esses meios seria apenas uma
questão de talento e esforço. trabalhar. Aqueles que, apesar das oportunidades universalmente abertas em
uma ordem liberal, não conseguiram adquirir a posse dos bens necessários para fazer uso dos direitos
básicos, demonstraram assim uma incompetência pessoal. Sua necessidade poderia, portanto, ser
considerada como sua própria culpa e, portanto, não era considerada injusta. De acordo com as convicções
liberais, o princípio da liberdade igual, que impedia o domínio de alguns membros da sociedade sobre outros
e permitia obrigações entre os cidadãos apenas de forma voluntária, fornecia proteção contra a exploração
ou dominação privada. Dessa forma, todos tinham a oportunidade de buscar seu próprio benefício, e ninguém
poderia ser compelido a se envolver em transações em seu próprio detrimento. Assim, o acordo voluntário
— qualquer que seja a forma que possa assumir — não gera injustiça.
A suposição sobre a qual repousava o modelo social burguês provou ser imprecisa. Pouco depois da
sua concretização, surgiu a pobreza em massa que não se devia a falhas individuais, mas a razões
estruturais que não podiam ser superadas pela iniciativa individual. Essa condição não surgiu como
consequência da Revolução Industrial, mas foi apenas intensificada por ela. Isso teve consequências para a
realização da liberdade igualitária prometida pelos direitos básicos, que não consistia apenas no fato de que
a liberdade concedida a todos igualmente era mais ou menos inútil para a parte da população que carecia
de meios para utilizá-la. O efeito mais decisivo foi que essa parte da população tornou-se dependente da
classe próspera. Dispondo apenas de seu trabalho, os desprovidos de meios eram obrigados a aceitar as
condições dos ricos para subsistir numa situação de fartura de trabalho.
Consideradas em termos formais, ambas as partes apenas exerceram a sua liberdade contratual.
Considerado materialmente, um lado estava em posição de ditar termos arbitrariamente, enquanto o outro
só poderia aceitá-los ou perecer. Dessa forma, em vez de uma justa conciliação de interesses, os termos
privados de governo se desenvolveram na esfera livre do governo do Estado, permitindo assim que uma
parte da sociedade explorasse a outra.
Esta constatação não é aplicável apenas nas circunstâncias especiais da era industrial emergente.
Geralmente é válido. Um conceito de liberdade igual não pode ser realizado independentemente das
condições reais para o exercício da liberdade.
Entendidos defensivamente, os direitos de liberdade só conduzem ao objetivo de uma justa conciliação de
interesses quando há paridade de poder na sociedade. Onde existe um desequilíbrio material, os direitos de
liberdade formalmente iguais se transformam em 'o poder é o certo'.
189
Razões para expandir as proteções de direitos básicos • 189
Nesse caso, a limitação do Estado não é mais idêntica à liberdade real.

No entanto, a paridade de poder, que representa o pré-requisito implícito para o
sucesso do modelo liberal, não ocorre espontaneamente. Ao contrário, precisamente
como consequência da autonomia privada, o sistema permite a acumulação do
poder social e, dessa forma, produz continuamente ameaças à liberdade.
Como um sistema orientado para a liberdade, é, portanto, precário em vez de autossustentável.
Estabelecido isso, o problema da liberdade, que o liberalismo acreditava poder
resolver por meios formais, se rematerializa . e ações compensatórias por parte do
Estado. O ressurgimento da dimensão objetiva dos direitos básicos é a expressão
jurídica desse insight.
Embora esse efeito tenha sido reconhecido no século XIX, não foi então
abordado. Pelo contrário, as divisões cada vez mais acentuadas ao longo das
linhas de classe foram acompanhadas por uma crescente dogmatização da função
negativa dos direitos básicos. A defesa contra o Estado, originalmente concebida
como meio jurídico de alcançar a liberdade individual, foi elevada à função central
dos direitos fundamentais. Assim, tornou-se possível defender um dos maiores
erros do início da era industrial, o trabalho infantil, contra tentativas de restringi-lo
por meio de legislação, citando os direitos básicos de propriedade, liberdade
contratual e autoridade parental, enquanto o caráter dessa iniciativa legislativa de
proteção básica direitos passaram despercebidos. Quanto menor a ameaça que o
Estado representava aos interesses burgueses, mais declinava a valorização
burguesa dos direitos básicos. Quando o 'quarto estado' começou a insistir no
objetivo dos direitos básicos para cobrir seu déficit de liberdade, seu conteúdo
assertivo foi negado pelos constitucionalistas. No final do século XIX, os direitos
básicos foram inteiramente destituídos de sua relevância para a liberdade,
reduzidos a formulações casuísticas do princípio geral do estado de direito. Eles
não possuíam mais um significado normativo independente, muito menos o de
princípios que constituem o significado da ordem social.8
Por outro lado, se as leis básicas forem levadas a sério como as mais altas
normas materiais da ordem jurídica, então, após o surgimento da questão social,
elas não poderiam mais se limitar a manter o Estado à distância; devem estender
sua proteção aos pressupostos materiais para o exercício da liberdade e às
ameaças à liberdade provenientes da própria sociedade. Isso traz seu significado
objetivo de volta ao jogo. Tendo em vista a necessidade de sustentar materialmente
a liberdade individual, esse significado assume a forma de uma dimensão de
desempenho e participação e, em vista das ameaças à liberdade emanadas dos
atores sociais, encontra expressão em uma nova relevância para um direito
privado. Em ambos os casos, o dever de agir imposto pelos direitos fundamentais
dirige-se prioritariamente ao legislador, que deve distribuir os recursos e conseguir
a conciliação dos interesses sempre que isso não se dê pela autonomia privada. Secundariame
7 8
Veja Grimm, Law and State (n. 4), p. 45 Grimm, 'Desenvolvimento da Teoria dos Direitos Básicos' (n. 5).
190

abrange também a aplicação da lei que deve garantir o desempenho necessário para os direitos
básicos, mesmo sem uma lei que justifique a titularidade. E também deve levar em conta a
importância dos direitos básicos prejudicados na interpretação de qualquer lei civil que restrinja
os direitos básicos. O efeito horizontal (indireto) dos direitos básicos nada mais é do que esta
– hoje geralmente reconhecida – aplicação dos direitos básicos ao direito comum afetando os
direitos básicos. Quando essa forma de operar é reconhecida, esse efeito horizontal perde
muito de seu caráter controverso.
2. A camada mais jovem
A camada mais recente do problema se deve à crescente complexidade das estruturas e

funções sociais, que por sua vez são impulsionadas pelo progresso científico e técnico. Isso
tem vários efeitos que impactam os direitos básicos. A primeira decorre da ambivalência do
progresso, pois cada alívio da labuta humana gera novas ameaças e consequentes custos às
liberdades asseguradas pelos direitos básicos, em particular a vida e a saúde. Como o sistema
econômico, que explora comercialmente os resultados da ciência e da engenharia e, portanto,
é protegido por direitos básicos, não está equipado com sensores que meçam os custos
colaterais (desde que não resultem em lucros decrescentes), o Estado deve impor respeito aos
bens jurídicos ameaçados protegidos por direitos básicos. Essa necessidade é expressa na
doutrina jurídica pela obrigação do Estado de proteger as liberdades garantidas pelos direitos
básicos.
Essa obrigação de proteção foi estabelecida na jurisprudência alemã por meio de um caso em
que uma proteção de longa data, a proibição do aborto por lei criminal, foi eliminada.9 Mas a
aplicação primária dessa obrigação de proteger não surge quando a proteção existente é
reduzida, mas onde as proteções destinadas a garantir os direitos básicos devem ser atendidas
em vista de novas ameaças como processamento automatizado de informações ou tecnologia
genética.
Uma outra consequência do progresso científico e técnico é a crescente artificialidade da
existência humana, enquanto o escopo para o exercício das liberdades naturais diminui
proporcionalmente. A liberdade 'natural' é uma liberdade que o titular pode exercer sem a
necessidade de qualquer desempenho prévio de um terceiro.
A rigor, esse tipo de liberdade que independe de pré-requisitos não existe. Consideradas
pragmaticamente, no entanto, é possível distinguir entre liberdades cujo exercício depende
apenas do ato de vontade do indivíduo e aquelas que só podem ser exercidas no contexto de
instituições sociais ou estatais. A liberdade de opinião, por exemplo, é uma das primeiras,
enquanto a liberdade da mídia está entre as últimas. Nos campos crescentes da 'liberdade
constituída',10 a capacidade de exercer os direitos básicos não depende, como é o caso das
liberdades naturais, primariamente de limitações do Estado, mas do Estado estruturar as áreas
correspondentes da vida de modo a promover liberdade. Esta é a razão de
9
39 BVerfGE 1 (1975).
10 Este é o termo usado por G. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte como usurpação de direitos de defesa (Baden-Baden: Nomos,
1988), p. 75
191
Razões para expandir as proteções de direitos básicos • 191
a crescente mobilização dos direitos básicos como princípios orientadores para

organizações públicas como instituições educacionais ou emissoras públicas.
No nível do Estado, tanto os déficits de autocontrole social quanto a complexidade
tecnicamente impulsionada das estruturas e funções sociais levaram a uma mudança
qualitativa e quantitativa em suas tarefas. Sob a premissa liberal da capacidade da
sociedade de se controlar, o Estado poderia se contentar em proteger a ordem social de
interferência ou restaurá-la após uma perturbação. O estado de bem-estar moderno, ao
contrário, adquire a tarefa de prover ativamente prosperidade e justiça. No entanto, essa
aquisição não foi acompanhada por uma expansão concomitante de sua autoridade
disposicional sobre os vários subsistemas funcionais da sociedade. Pelo contrário, estes
continuam a gozar de uma autonomia protegida por direitos fundamentais e isto repercute
nos instrumentos do Estado para o cumprimento das suas tarefas. Enquanto o estado
liberal se caracterizou pela intervenção imperativa na esfera jurídica do partido causando
uma ruptura na ordem jurídica, o estado de bem-estar moderno utiliza principalmente meios
indiretos de planejamento e orientação para prevenir crises e moldar a sociedade. Como
muito poucas dessas ferramentas de orientação e planejamento apresentam as
características convencionais de intervenção em direitos básicos, elas correm o risco de
escapar dos mecanismos de proteção concebidos para tal intervenção. Ainda assim,
podem ter um efeito mais sustentado sobre a liberdade garantida pelos direitos
fundamentais do que as intervenções individuais nas esferas jurídicas individuais, pois determinam os pa
Em resposta, pode-se observar uma expansão contínua da reserva estatutária.11 Está
se tornando cada vez mais evidente, no entanto, que ela é capaz de alcançar o efeito
antecipado de supervisão democrática da administração e cumprimento do estado de
direito apenas até certo ponto. Enquanto as intervenções liberais imperativas têm um efeito
específico, bilateral e retroativo, a atividade estatal moderna desenvolve um efeito amplo,
multilateral e prospectivo. Consequentemente, esta atividade, ao contrário das intervenções
seletivas do estado liberal, pode ser antecipada conceitualmente apenas dentro de limites
e, portanto, não pode ser tratada normativamente em termos de ofensa e consequência
legal. O tipo de norma que prevalece aqui, então, é diferente daquele que rege a
administração da intervenção. As metas estabelecidas pelo legislador normalmente
substituem os programas condicionais clássicos. No entanto, a norma deve deixar em
aberto tanto o caminho para a realização do objetivo quanto os meios necessários. Com
efeito, em grande medida a administração é obrigada a controlar-se. O programa de
normas não pode mais prescrever de maneira geral o resultado de sua atividade; em vez
disso, isso é determinado pelo processo administrativo de tomada de decisão. Neste caso,
as leis deixam um défice de protecção dos direitos fundamentais em termos jurídicos
materiais, que só pode ser compensado processualizando a protecção dos direitos
fundamentais e estendendo o seu impacto ao processo decisório administrativo. Isso torna
os direitos básicos relevantes para todos os processos administrativos cujos resultados
podem levar à violação de direitos.12
11
Ver W. Krebs, 'Sobre o estado atual da doutrina da reserva da lei' (1979) Jura 304; J Pietzcker,
'Prioridade e Reserva da Lei' (1979) Legal Schooling 710.
12
H. Goerlich, Direitos básicos como garantias processuais (Baden-Baden: Nomos, 1981); H. Bethge, 'Realização
dos direitos fundamentais e proteção dos direitos fundamentais por meio de organização e procedimentos' (1982) Novo

Grimm, Dieter - Constitutionalism - Past, Present, and Future 1-200 - PT-BR

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Grimm, Dieter - Constitutionalism - Past, Present, and Future 1-200 - PT-BR

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Machine Translated by Google

Machine Translated by Google

TEORIA CONSTITUCIONAL DE OXFORD

Martin Loughlin, John P. McCormick e Neil Walker

Machine Translated by Google

TEORIA CONSTITUCIONAL DE OXFORD

Martin Loughlin, John P. McCormick e Neil Walker

TAMBÉM DISPONÍVEL NA SÉRIE

Funcional da Europa Depois do Direito Público

Soberania Popular no início Direitos constitucionais

A Estrutura do Pluralismo Constituindo Direitos

Machine Translated by Google

Machine Translated by Google

departamento da Universidade de Oxford.

Financiado pela Fundação Volkswagen Os

direitos morais do autor foram declarados Primeira edição

publicada em 2016 Impressão: 1 Todos os direitos

reservados. Nenhuma parte desta

publicação pode ser reproduzida, armazenada em um sistema de recuperação ou transmitida, de

Você não deve distribuir este trabalho de nenhuma outra forma e

O material com direitos autorais da Crown é reproduzido sob licença de classe

Publicado nos Estados Unidos da América pela Oxford University Press

Catalogação da British Library em dados de publicação

Número de controle da Biblioteca do Congresso: 2016950301

Machine Translated by Google

A constituição moderna é justamente considerada como uma das grandes conquistas

Machine Translated by Google

em tempos de internacionalização e globalização, bem como a possibilidade de

Dieter Grimm (Berlim)

Machine Translated by Google

Capítulo 1 As Origens e Transformações do Conceito de Constituição

PARTE II: ORIGENS

Capítulo 2 Condições para o Surgimento e Efetividade do

Capítulo 3 Direitos Fundamentais na Era Formativa da Sociedade Moderna 65

Capítulo 4 O Conceito de Constituição em Perspectiva Histórica 89

PARTE III: CONCEITOS E FUNÇÃO

capítulo 5 A Função das Constituições e Orientações para a Reforma

Capítulo 6 Integração pela Constituição 143

PARTE IV: INTERPRETAÇÃO

Capítulo 7 Direitos Fundamentais na Interpretação do Alemão

Capítulo 8 Retorno ao Entendimento Tradicional dos Direitos

Capítulo 9 Constituições, Tribunais Constitucionais e

Capítulo 10 Julgamento Constitucional e Democracia 213

Machine Translated by Google

PARTE VI: O FUTURO

Capítulo 11 O Futuro do Constitucionalismo 233

Capítulo 12 A Democracia por Negociação pode ser Constitucionalizada? 255

PARTE VII: EUROPEANIZAÇÃO

Capítulo 13 O Papel das Constituições Nacionais numa Europa Unida 271

Capítulo 14 Os custos democráticos da constitucionalização:

O Caso Europeu 295

PARTE VIII: INTERNACIONALIZAÇÃO

Capítulo 15 A Constituição no Processo de Desnacionalização 315

Capítulo 16 Constitucionalismo Societário: Compensação pela Declínio da Importância

Capítulo 17 Níveis do Estado de Direito: sobre a possibilidade de exportar uma

PARTE IX: CONCLUSÃO

Capítulo 18 A Conquista do Constitucionalismo e suas Perspectivas em um Mundo

Machine Translated by Google

Machine Translated by Google

Machine Translated by Google

1. O Desenvolvimento do Conceito Jurídico de Constituição

Enquanto as constituições no sentido empírico sempre existiram, a constituição no

Machine Translated by Google