INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

DO POSITIVISMO JURÍDICO

PROFESSORA DRA. ELIANA FRANCO

TEIXEIRA
 CONCEPÇÃO POSITIVISTA E CONCEPÇÃO
ÉTICA DO DIREITO

• Estudar a relação entre direito e justiça

significa enfrentar um dos princípios
problemas de filosofia jurídica, que consiste
em responder à pergunta:
qual o fundamento do direito?
 CONCEPÇÃO POSITIVISTA E CONCEPÇÃO
ÉTICA DO DIREITO

• As concepções positivas consideram o direito

e sua força obrigatória como um fato. Uma
norma é direito porque é obrigatória.

• A concepção ética ou humanista do direito

considera o direito como um meio de realizar
a justiça.
 O POSITIVISMO FILOSÓFICO
• O Auguste Comte criou o método possível de estudar o
homem e suas relações sociais, regulamentadas pelo
Estado, no modo de produção capitalista. A ciência precisa
de um objeto e um método. (Ele escreveu uma lei dos três
Estados)
• Durkheim comprovou o método positivo de Comte, mas
ele indicou que existe uma lógica funcional, como um
organismo vivo, sendo para ele uma lógica perfeita. O
método para ele é funcionalista e positivo. O homem tem
que enxergar qual é a sua função da sociedade. (A teoria
do suicídio). (criou o método, o objeto e a teoria)
 O POSITIVISMO FILOSÓFICO
• Weber discute a aptidão, talento, sendo que cada um
que descobre o seu talento, pode desenvolvê-lo e
conseguir viver bem. Ele prevê ações sociais com
líderes características próprias que o tornem um
líder. Demonstrou a ‘mudança de polo ideológica’
através da religião. A mudança da massificação da
ideia de que é possível prosperar através da riqueza.
(pensamento, leva a sentimento, sentimento leva à
ação e a ação leva ao resultado)
“É possível um homem nascer pobre e ficar rico.”
 O POSITIVISMO JURÍDICO
1) COMTE CRIA O MÉTODO POSITIVO E O OBJETO DE ESTUDO É O FATO SOCIAL.

2) DURKHEIM PROVA ATRAVÉS DO ESTUDO DO SUICÍDIO QUE É POSSÍVEL A

CIÊNCIA SOCIAL SER COMPROVADA COMO COMTE SONHOU. (ELE ERA
DEPRIMIDO)

3) WEBER (PAI DELE É PROTESTANTE) É O TEÓRICO QUE FAZ UMA MUDANÇA DE

POLO IDEOLÓGICO, DEMONSTRA QUE AS PESSOAS PODEM TER RIQUEZA E ESTA
PODE TRAZER FELICIDADE. ELE MOSTRA QUE A MUDANÇA DE RELIGIÃO E DA
IDEOLOGIA PODEM GERAR FELICIDADE PELA RIQUEZA, AO CONTRÁRIO DA
IGREJA CATÓLICA QUE PREGAVA QUE A PESSOA ABRISSE MÃO DE SEUS BENS
ATRAVÉ SDO VOTO DE POBREZA, MUDANDO O ESTIGMA DA POBREZA,
INCLUINDO A POSSIBILIDADE DE UMA IDEIA DA DESCOBERTA DAS APTIDÕES E
RERODUÇÃO DESTAS APTIDÕES NA LÓGICA ECONÔMICA E SOCIAL.
 DO POSITIVISMO JURÍDICO

• Como garantir a situação de propriedade e de

manutenção de riqueza?
• A lógica da garantia de direitos, surge o
POSITIVISMO JURÍDICO.
 AUTORES DO POSITIVISMO JURÍDICO

• Principais expoentes da toeria positivas são os autores

• Jeremy Benthan, difusor do utilitarismo. (inglês: 1748 – 1832)
• John Austin (Inglaterra, 1790—1859)
• Hans Kelsen, (Praga, 11 de outubro de 1881 — Berkeley, 19 de
abril de 1973)
• H.L.A Hart, (Harrogate, 18 de julho de 1907 - Oxford, 19 de
dezembro de 1992),
• Joseph Raz (nascido em Israel em 1939, seguidor de HART)
• Neil MAcCornick (Reino Unido, 27 May 1941 – 5 April 2009).
Influenciado por HART.
DO POSITIVISMO JURÍDICO

ÍCONE DO POSITISMO JURÍDICO

HANS KELSEN
Hans Kelsen era filho de judeus
vienenses de classe média que se
mudaram para Viena pouco depois
de seu nascimento em Praga, em
1881. Ele se tornaria o mais
importante teórico de toda a Europa
do século XX. Professor de direito
constitucional na Universidade de
Viena de 1911 a 1930. Kelsen
testemunhou o colapso do Império
Austro- Húngaro e o complicado
nascimento de novos países na
esteira da Primeira Guerra Mundial.
Preparou o projeto do “Tribunal
Constitucional” da Áustria – cujo
modelo foi a Suprema Corte dos
Estados Unidos -, vigorou de 1921 a
1930. Defendeu a democracia e o
pluralismo em face do totalitarismo,
e fugiu do nazismo para os Estados
Unidos, onde tornou-se professor de
ciências politicas na Universidade
da Califórnia, em Berkeley.
 HANS KELSEN

O direito, diz o positivismo, nada mais é que

uma ordem de compulsão humana. Quanto à
justiça ou moralidade dessa ordem, o próprio
positivismo nada tem a dizer.
 HANS KELSEN
• O austríaco Hans Kelsen (1881-1973) é tido por muitos como o
criador da versão mais radical do positivismo jurídico com sua
autoproclamada teoria “pura” do direito. A teoria de Kelsen é
“pura” em dois sentidos:
• (i)afirma-se livre de quaisquer considerações ideológicas, não se
emitem juízos de valor sobre qualquer sistema jurídico, e a
análise da “norma jurídica” não é afetada por nenhuma
concepção da natureza do direito justo;
• (ii) o estudo sociológico da prática do direito e o estudo das
influências políticas, econômicas ou históricas sobre o
desenvolvimento do direito ficam além da esfera da ação da
teoria pura.
 HANS KELSEN
• Kelsen argumentava que tais estudos pressupunham
uma investigação a priori da natureza do direito, ao
modo da teoria pura.

• “A teoria pura do direito é uma teoria do direito

positivo. Enquanto teoria, preocupa-se
exclusivamente com a definição precisa de seu tema.
Tenta responder à pergunta “o que é o direito?”, e não
“o que deve ser o direito?” Trata-se de uma ciência, e
não de uma política do direito. (1934: 477)
 HANS KELSEN
• Ele seguiu Kant, Weber e Nietzsche.
• Seguiu Kant em relação a teoria do conhecimento,
afirmando que a norma é criação humana e não
estrutura naturalmente criada.
• Para fugir da mistificação burocrática do Estado uso o
etos (modo de ser) desmistificador de Nietzsche.
• Seguindo Weber, concorda com a essencialidade da
burocracia do Estado, mas que deve ser vista como é:
uma estrutura de necessidade vazia. Nas mãos de
Kelsen o Estado se converte numa ordem jurídica.
 HANS KELSEN
• A teoria pura recusa-se a servir a quaisquer
interesses políticos ao fornecer-lhes uma
‘ideologia’ por meio da qual a ordem social
existente seja justificada ou
desqualificada(...).Assim, a teoria pura coloca-se
em agudo contraste coma filosofia tradicional
que, conscientemente ou não, às vezes mais,
outras vezes mesmo, tem um caráter ‘ideológico.
(Kelsen, em Weinberger, 1973, 266-7)
 HANS KELSEN

• “Se pagarmos os atores que participam do drama

religioso ou social no palco político e retiramos as
máscaras de seus rostos, não mais teremos Deus
recompensando e castigando, nem o Estado
condenando e fazendo a guerra, mas apenas
homens reprimindo outros homens, seja o sr. X
triunfando sobre o sr. Y ou um animal selvagem
saciando sua renovada sede de sangue.” ([1922]
1973:67)
 HANS KELSEN
• As normas jurídicas só podem ser validadas
por outras normas, que são de abrangência
mais geral. Esse processo leva,
potencialmente, ao infinito; para interrompê-
lo, devemos postular a existência de uma
norma básica final que não dependa de outra
norma para ser válida. Isso organiza o sistema
e confere unidade à ordem jurídica.
 Norma Fundamental
(hipotética)

1)Co
nstit
uição
2)Normas
Complementares
3)Normas Ordinárias
4)Normas Regulamentares (Resoluções,
Portarias)
5)Normas Individuais (sentenças)
 HANS KELSEN
• A pureza da Ciência está em separar o Direito das outras ciências
para evitar o sincretismo metodológico que obscurece a
essência da ciência jurídica e dilui os limites impostos pela
natureza do seu objetivo.
• A norma funciona como esquema de interpretação. Por outras
palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta
humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado
de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação
normativa. (p.4)
• Com o termo “norma” se quer significar que algo deve ser ou
acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de
determinada maneira. (p.5)
 HANS KELSEN
• O direito é um sistema de normas que regulam o
comportamento humano. (p.5)
• Vigência e domínio da vigência da norma.
• Eficácia é dizer que a norma é aplicada e respeitada.
• Crítica à Austin: “É errôneo caracterizar a norma em
geral e a norma jurídica em particular como
“vontade” ou “comando” – do legislador ou do
Estado -, quando por “vontade” ou “comando” se
entende o ato de vontade psíquica.
 HANS KELSEN

• Para a norma ser válida exige-se o mínimo de

eficácia.
• A vigência da norma pode ser limitada ou
ilimitada, pode regular determinados fatos
dentro de espaço determinado. Ex: Leis
tributárias.
 POSITIVISMO JURÍDICO
• O Positivismo Jurídico reflete as ideias democráticas que
se consolidaram nas revoluções burguesas. Apesar de
considerar que os homens são fundamentalmente livres,
os positivistas consideram que é necessário haver certas
regras de conduta que organizem a sociedade de maneira
racional possível.
• Essa organização deverá se feita a partir da tripartição do
poderes, inspirada na doutrina de Montesquieu, segundo
a qual cabe ao legislativo criar as normas e aos juízes
simplesmente aplicá-las aos casos em que haja conflito.
 POSITIVISMO JURÍDICO
• A queda do positivismo é decorrente do ceticismo (da
descrença) que surge da realidades marcada pelas guerras e
momento em que o positivismo começa a ser usado para dar
cumprimento a governos totalitários. Aí ele se afasta da
democracia.
• Um dos principais positivistas que se converteram ao
jusnaturalismo foi Gustav Radbruch, que escreveu, no segundo
minuto da filosofia, que quando as leis “arbitrariamente
concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da
pessoa humana, então carecerão tais lei de qualquer validade,
o povo não lhes devera obediência, e os juristas deverão ser os
primeiro a recusar-lhes o caráter de jurídicas”.
 Referências

• KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São

Paulo: Martins Fontes, 2009.
• MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito. São
Paulo: Martins Fontes, 2006.