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• John Rawls
Teoria da justiça, quais seriam os princípios justos para estruturar a sociedade?
Validade jurídica: existência de critérios (que estabeleça padrões comuns) que
validem o direito.
Liberalismo político ("sociedade bem-ordenada", sem crenças morais
fundamentais, e sim concepção política de justiça). e utilitarismo.
Razão constitucional de busca pelo mínimo de justiça, beneficiar os menos
favorecidos, retirar o véu da ignorância para tutelas as demandas universais.
• Herbert Lionel Adolphus Hart
Material: HART, H. L. A. O Conceito de Direito
Direito união das regras primarias e secundárias.
Principais críticas a Austin são: simplicidade que impossibilita explicação de alguns conceitos
como o de regras, ato de obediência, saber e comando, que para Austin o soberano não se
submete as leis, não leva em consideração parte externa e interna da pratica jurídica.
. Norma moral fazer a coisa certa pelo motivo certo
. A teoria positivista do Direito de Hart, analisa a pratica social que tem sentido para os
participantes que fazem uso das regras – critica a teoria coativista do direito de Austin.
1 noção de obrigação e os pontos de vista interna e externo de análise do direto 2 o sistema
jurídico como união de regras primarias e secundarias 3 regras de reconhecimento como
validade jurídica.
Hart normas condicionadas e distinção dos membros da comunidade, exemplo: legisladores e
destinatários das normas - cidadãos, ambos papeis podem ocupados por uma mesma pessoa
em tempos diferentes, isto é, ligar o papel e não o corpo, o que vai de encontro a ideia de
norma + soberano de Austin. VS. Austin norma emanada pelo soberano sob ameaça dirigido a
condutas.
Além das normas reconhecidas por Austin, que são as emanadas pelo soberano sob ameaça da
imposição de um “mal”, temos normas que conferem poder público, administrativo e de
poderes privados como celebração de contratos. Ademais, uso da jurisprudência, precedente
judicial, normas costumeiras, o que não contem, necessariamente, a vontade do soberano. Ou
seja, a proposta de Austin não contempla todos os tipos de norma. Os austinianos vão propor
que uma norma completa é formada por partes de uma, que é a norma de ameaça (pedaços de
norma para formar uma). Isto é explicado por Kelsen, que teoriza sobre as normas não
autônomas que não possuem ameaça. Hart critica kelsen, basta a regra só para ser aceita, o que
importa é a atitude, isto é, tornar a regra com razão para a ação.
Hart critica a nulidade defendida por Kelsen, pois nulidade do efeito de um ato jurídico não
possui uma pena/sanção.
Comando tácito funciona apenas em modelos simples, onde o soberano consegue ter
conhecimento de todas as ordens em seus territórios. De forma que após a ciência, ele não
proíba ou modifique, assim, aceitando determinada conduta (implícita ou explicitamente).
A ideia de que o direito passa por um soberano, não consegue explicar: 1 a continuidade da
autoria legislativa (morte de um soberano e a chegado do novo soberano, e como as antigas
normas serão vontade do novo soberano. Logo, como pode as antigas normas serem ato de
vontade do novo soberano?). 2 Ato de obediência, as razões para obediência se diferem para
cada indivíduo, podendo ser porque é mais fácil aceitar as normas, ter medo da punição do
Estado, vontade de manter a ordem,... 3 permanência das normas no tempo, como as normas
criados no passado por outro soberano ainda é direito?
CRITICA 2
REGRAS QUE CONFEREM PODERES PUBLICOS: públicos e privados.
Capitulo III, Diversidade das leis.
Hart identifica que os ordenamentos jurídicos sempre contam com regras que confere poder a
certas pessoas, por exemplo, poder de públicos, administrativo, legislativo, poder privados
como casar, compra e venda).
Austinianos dizem que as normas que conferem poder são fragmentos de outras normas.
Exemplo, a norma central é matar alguém, mas para que isso seja cumprido preciso de outra
norma para dar autoridade ao juiz e servidores para cumpri-la (Hart vai dizer que é pelas
normas secundárias, já Austin que normas que conferem poder são fragmentos de outras
normas). Não são normas autônomas, apenas impõem acerca do comportamento das pessoas.
Hart diz que isso falseia a prática, as normas não são meros fragmentos, são autônomas.
Ademais, sobre as regras de poderes públicos é possível observar a imposição do mal, já nos
poderes privados é impossível ver a nulidade como sanção. Isto é, como que devido a um vício
no contrato, este não ser valido pode ser visto como sanção.
CRITICA 3
ORIGEM DAS REGRAS: Austin diz que a origem das normas é pelo comando do soberano
externato na sociedade com a imposição do mal.
Hart aponta as normas consuetudinárias e jurisprudência como também fontes do Direito, mas
não são advindas de um soberano. Logo, concluímos que para Hart existe outras fontes de
direito fora do Direito (do soberano).
Solução austiniana: comando tácito, o soberano indiretamente quer o que é produzido pelos
costumes e precedentes, sem comandos tácitos (aceitação das decisões judiciais expressa ou
implicitamente) as proibiria ou modificaria.
Hart diz que a solução falseia a realidade, pois como lidar com a realidade dos sistemas jurídicos
modernos? Como o soberano conheceria todas as fontes do Direito para poder conseguir
consentir com elas?
CRÍTICA 4
CATEGORIA DE SOBERANO: A continuidade legislativa. Como posso considerar os novos
legisladores dignos de obediência? Se não habitualmente obedecidos, não devia ser Direito.
“Por que direito já?”
Sem resposta austiniana.
. Permanência das normas no tempo: por que devo obedecer às normas dos antigos
legisladores? “por que direito ainda?”
Austinianos responderam com a ideia do comando tácito.
Crítica do Hart, recorrer a complexidade, isto é, o soberano deveria saber grande número de
fontes de direito, para poder consentir com eles no mundo moderno, que é quase impossível.
Fim das principais críticas de Hart a Teoria austiniana.
Para Austin o conceito de regra envolve estar obrigado, desrespeito ao estado psicólogo,
internalista e crenças. Já para Hart, quando se tem uma obrigação podemos ou não nos
sentirmos compelido a realizar ação.
Austin usa da probabilidade para prever direito, ocorrência de determinado fato ilícito pode
levar a uma imposição do mal. Para entender as regras de uma comunidade basta observar
covariante entre o ilícito e a sanção, que é a precedência das probabilidades de castigos físicos
sob certas condições. Em Hart, foge do psicológico normativo, conclusão interno do sujeito a
obedecer e foge a explicação externalistica e probabilística do sujeito. Hart evita os extremos. O
ilícito não é a probabilidade de previsão, mas um fundamento para a ação das práticas das
pessoas. P mal é a razão para agir
O que é ter uma obrigação para Hart, reconhecer um padrão de conduta regular em uma
sociedade = regra. O que envolve atitude de conformidade de conduta com a regra. Usam a
regra como razão para agir. Assim, ter uma obrigação não significa se sentir obrigado, envolve a
referência a uma regra, o que evita o psicológico normativo e a previsão de Austin.
Ponto de vista dos participantes, pode ser:
Interno: ponto de vista dos participantes da prática jurídica, que aceitam as regras com razão
para agir e questionam e criticam as condutas dos outros participantes.
Externo: ponto de vista do Austin, um observador externo pode ver uma regularidade de uma
pratica ocorrência de ilícito e aplicação de uma sanção
Ponto engajado faz referências as regras
Hart entende o Direito enquanto prática social, principalmente por levar em conta o ponto de
vista interno do Direito também como constituição do próprio Direito. Uma prática social só
será jurídica se tiver regras primárias e secundárias. Há formas de viver e interagir que
conseguem existir por meio de normas com apenas as regras primárias, mas não serão
detentoras do Direito.
A ideia do livro é salvar a Teoria do Direito e a filosofia analítica das falhas de Austin, que eram
excessivamente simples.
As regras secundárias entregam poderes, e é marcada exatamente pela característica de delegar
obrigações. Essas obrigações se contradizem com a possibilidade de sanção, e por isso a lógica
de Kelsen de colocar a regra secundária dentro da primária não se verifica na realidade.
As sociedades devem ter regras primárias, porque não se concebe uma sociedade apenas com
delegação de poderes, sem cobrança comportamental. As normas secundárias regulam as
normas primárias e, por isso, coexistem com essas normas, não sendo autônomas.
As regras primárias regulam ações que mudam o ambiente físico, movimento, o
comportamento das pessoas, tem uma análise material. Aquilo que o Austin achava que ia
encontrar nas noções de comandos soberanos, não é achado por lá, mas a chave do Direito se
encontra ao se referir a uma prática social marcada por esses dois tipos de regras.
Isso não significa que, ao se aplicar o Direito sem ter esse significado, está se cometendo erro
lógico. Não se considera esse erro porque pode ter pensado com base em uma lógica de
analogia (lembrar do exemplo do jogo).
É necessário então compreender os dois tipos de regra e como elas se relacionam.
Existe uma verdade evidente na base da teoria do Austin: onde existe Direito, a conduta
humana em algum sentido se torna não facultativa, mas obrigatória. Se tem Direito, estou
obrigado a algo. Mas os autores anteriores imperativistas não se ligaram em uma ambiguidade:
outras circunstâncias na vida, até mesmo ilegais, nos obrigam a certa conduta, e faziam a
analogia de um assaltante armado. Mas isso não é Direito: só se é Direito se há um soberano,
hábito de obediência e a normas gerais e abstratas. O problema dessa lógica é que dizer que B
foi obrigado a dar o dinheiro a tem um problema, pois pode significar 1) estou sob a vigência de
uma obrigação e 2) estou sob a força para realizar certa coisa, e esses elementos nem sempre
coincidem. No caso do ladrão, por exemplo, vale somente 2. Ser e se sentir obrigado são coisas
diferentes:
pode-se sentir obrigado sem ser, por ameaça de um mal; pode-se não querer evitar o mal
ameaçado;
pode-se não crer que vão realmente aplicar o mal, seja por falta de força para fazê-lo ou outro
motivo qualquer.
Nos dois últimos casos, não há exclusão da obrigação mesmo que não se tema o mal. Essa
lógica inicial é extremamente subjetivista, e por isso é falha.
Austin é um imperativista que admite a diferença entre se sentir obrigado e ser obrigado. Ele
quer separar a obrigação das consciências das pessoas, que é completamente variável. Então,
ele cria uma teoria extremamente externalista. Ele tende a definir o dever a obrigação da norma
jurídica em função da probabilidade que a pessoa sob a obrigação venha a sofrer um mal ou um
castigo se desobedecer (e isso, justamente, anula as variações subjetivas). Essa é a teoria
preditiva da obrigação: as obrigações são predições das probabilidades de incorrer em um
castigo sob certas circunstâncias.
Um grupo de americanos realistas mais progressista diz que não se deve olhar a realidade crua,
mas olhar com base em que regra como a corte decide para saber o que embasa o Direito em
cada sociedade. O O. W. Hamas diz que não se deve olhar nem o que as cortes dizem, mas o
que elas propriamente fazem. Jerome Frank fala como o direito da comunidade nem sempre é o
mais importante, já que as decisões jurídicas estão expostas a diversos fatores externos - como
o humor dos juízes. Os mais radicais dizem que os juízes decidem com base em fatores que
muitas vezes não estão relacionados com o legislado ou com os costumes, mas que muitas
vezes essas decisões podem ser padronizadas e pode-se entender como normalmente julgam-
se casos análogos. A predição dos realistas se difere das dos imperativistas. Para eles, envolve o
que é saber Direito positivo. Para o Austin, está relacionado com a obrigação.
Pode-se enfocar as regras como participante de uma prática social (normativa) que as aceita e
as emprega como guia de conduta e como razões (justificadoras) da ação. neste caso, assume-
se o ponto de vista interno em relação ao direito (encara-se o direito como normativo). O ponto
de vista do Austin aceita apenas o primeiro ponto, enquanto a do Hart aceita os dois. O 1 enfoca
as regras como observador que é alheio a essas regras. Encara-se o Direito como um fato.
Diferentemente, é importante compreender também o Direito como um fator de justificação,
não apenas um fato. É com base nele que se afirma um comportamento seu ou critica o de
outrem. A explicação de Austin é insuficiente porque não é capaz de ligar os conceitos de regra
é de obrigação e de explicar o ponto de vista interno. O 1 é o ponto de vista externo extremo.
Covariação regular de fatos - é possível se contentar a explicar de um ponto de vista externo
extremo. Não uso o Direito como algo justificatório e não quer descrever o comportamento dos
outros, o Direito, como ele se afeta na realidade. O 2 é o ponto de vista externo engajado. É
possível usar um olhar externo, mas não extremo. Assim, é possível ver se determinada regra
tem uso justificatório na sociedade. Mesmo que o observador não aceite, ele pode ser capaz de
ver que determinada sociedade aceita. Basta descrever o comportamento dos outros com base
no que é ou não aceito. Esse é o ponto de vista externo engajado. Agora, não é mais uma
covariação provável das pessoas, mas também analisar se há uma atitude das pessoas, uma
aceitação das regras. É uma descrição externa das ações, mas também das atitudes das pessoas
em relação a esse padrão. É assim que essa descrição entra em termos como obrigação e
regras. Esse deve ser o ponto de vista teórico do Direito.
Em alguns casos, pode-se usar o caso de visão externa extrema. Ex: casamento interracial para
decidir uma viagem para um país que isso é penalizado. É possível se orientar por essa visão às
vezes. Mas essa avaliação nunca será completa, conceitual, se não se considerar o ponto de
vista interno. Observa-se apenas um sinal de que é provável que algo ocorra. Pode-se identificar
o observador extremo externo, ele fala “fulano de tal foi imposto a X coisa”. Ele não pode fazer
referência a nenhuma regra. Não se pode falar de dever, porque é necessário falar de
obrigações, regras, e isso ele não observa. A perspectiva interna é aquela adotada pela maior
parte da sociedade. Não é uma predição, mas uma razão do castigo. O objetivo do Hart é ser
capaz de adotar o ponto de vista interno, de justificação, mas sem perder a capacidade de
predição.
Pensar como funcionaria e quais condições para uma sociedade por regras de um regime não
oficial de regras primárias (não seria um sistema jurídico). Falta uma regra que confira unidade
às regras desta sociedade, tendo apenas um regime de regras não oficiais (não teria poder
legislativo ou judicial) a maneira de exercer força é pelos padrões sociais. Tal sociedade consta
baixa complexidade e solidariedade mecânica. Tem dever que delimita o que é o que não fazer,
ou seja, regras primárias que surgirão pelo costume. Tais regras devem impor restrições à certos
comportamentos potencialmente tentadores que podem resultar violência.
Defeitos da forma de regulação da vida social exclusivamente para um regime de regras
primárias (consuetudinárias) de obrigação. 1 a Complexidade da sociedade vai gerar incerteza
das regras primárias, pois teremos dúvidas de quais regras deve-se aplicar a cada caso e quem
deve aplicá-las. Passa ser preciso de uma regra para decidir quem fará as regras, isto é, regras
primárias. 2 Caráter estático das regras, demanda de um lento processo de mudanças nos
costumes da sociedade que podem mudar as regras, as mudanças sociais são mais velozes que
as regras 3 ineficácia da pressão social difusa na falta de uma instância para determinar se
determinada conduta foi ou não violada a sanção vai depender do que cada um acha (o grupo
pode divergir e não se sabe quem pode aplicar a sanção) muitas vezes a sanção estará nas mãos
da vítima, e fica a dúvida se terá parcialidade.
Regra social teve ter padrão, comportamento regular,
Regra de obrigação é uma regra social que tem uma pressão social forte ao descumprimento,
que vá de encontro com a conduta social/inclinação do indivíduo.
O que marca a passagem do mundo prejudico pra o mundo jurídico é a existência das regras
secundárias.
Regras secundárias:
. Objeto de regulamento é outra regra, conferem poder
1 Regra de reconhecimento – resolve o problema da incerteza nas regras primárias. Para Hart: é
uma regra secundária que específico os aspectos das regras cuja a existência em certa regra é
tomado como afirmação concludente de que essa regra faz parte do conjunto apoiado pela
pressão social. Tá no núcleo da noção de validade jurídica.
Determina quais regras primárias de obrigação existem. Para saber se uma regra é válida,
pergunte: qual sua validade? Validade é a existência específica de uma regra enquanto regra do
sistema/tem força de obrigar. A validade da regra é porque passou em um teste, que significa
que tem uma característica que permite dizer que faz parte do direito. Entres os critérios temos
o conteúdo.
Separação direito e moral; tese dos fatos sociais (pedigree, se a regre foi consequências dos
fatos e atos necessários para gerar certas normas).
Norma valida decorre do pedigree
Hart diz um dos tipos de regras secundárias servem para dar reconhecimento as regras.
Aspectos de validade: estabelece os tipos de fonte do direito que íntegra o conjunto de normas.
2 regra de alteração/mudança, rules of change
Resolve o problema do caráter estático das regras
Atribui poder a alguém de criar ou suprimir (legislar ou revogar) uma regra, permitindo
mudança voluntária das regras.
É simples quando simplesmente define quem tem o poder de mudar regras
É complexa: diz como/procedimento para mudar regras, estabelecer se é a totalidade ou parte
da regra
3 regras de julgamento/adjudicação
Resolve o problema da ineficácia da pressão social difusa
Confere poder para o julgar (juiz), ou seja, confere poder para que alguém determine com
autoridade se violou não uma conduta/regra primária (se houve ilícito)
Não diz quem tem poder para aplicar a sanção, modo ou tipo de procedimento
RDR delega parte de seu poder ao judiciário, que procura reconhecer as regras válidas o sistema
para dar sentença, pautada no caso concreto.
Regra de reconhecimento relaciona-se com a regra de julgamento por definição, é impossível
haver conflito entre Regra de reconhecimento e de alteração.
Realismo jurídico-> tem relação com Catharine Meckinnan. Ceticismo jurídico, direito é a última
coisa utilizada pelos juízes pl determinar sentenças. Se embasam, principalmente, em pontos de
vista individuais, opiniões e convicções pessoais e etc.
Hart não concorda, indeterminação dramática, juiz atua como legislador em caso de penumbra.
Direito inclui, além do aparente, teorias moralidade política (justiça, equidade)
Direito não é exclusivamente aquilo que é identificado em um dos múltiplos sistemas jurídicos.
Juiz atua como “filósofo político” em casos de penumbra difíceis. Dworkin diverge de Hart até
certo ponto sobre a autonomia do juiz.
Regra de reconhecimento e fundamentação do Direito do sistema jurídico, abordam as noções
de validade.
Sistema jurídico austiniano: existência de um fato social, comando geral e abstrato do soberano,
que conta com o hábito de obediência
Sistema jurídico de Hart: Direito como união de regras primárias e secundárias, regras primárias
são reconhecidas por critérios estabelecidos por regra secundária de reconhecimento.
Depende do fato social de origem, ou seja, da fonte da lei
Continuidade de Austin, identifica direito a partir de fato social, da sequência a teoria analítica
do Direito.
Regra de reconhecimento fornece critérios autoritativos para identificar quais são as regras de
obrigação. Disponibiliza critérios de validade para saber se Regra integra ou não ao sistema.
Inclui referências a textos constitucionais e precedentes judiciais.
Conflito: costume pode originar norma que contrária, em abstrato, norma legislada. Uma das
regras deve ser excluída e Regra de reconhecimento deve hierarquizar as fontes de direito,
estabelecendo um critério supremo; normalmente é a legislação o critério supremo de regras
de reconhecimento pluricritenais
Monitoria
A concepção da teoria do Direito pra Austin é externalista, a obrigação não é personalidade,
possibilidade de punição, o que importa é a covariação de determinada ação e imposição de um
mal. Para Hart podemos ter obrigações e não as cumprir, temos obrigações morais e jurídicas. O
aspecto moral, de uma regra social vai dizer o padrão de conduta esperado, diz qual é a conduta
regular/obrigatória. As pessoas usam da regra geral como justificativa de ação e crítica da
conduta de outros. As obrigações jurídicas, passa pelos castigos físicos, há possibilidade de não
querer cumprir a regra e tem validade (afirmação de ponto de vista interno, que desrespeito a
uma regra integrante ao sistema jurídico) e eficácia (possibilidade de a regra gerar efeito no
mundo).
Diferença dos pontos de vista
Interno – é de participantes das regras sócias e usa como referência para cobrar de outros e
para orientar sua ação
Externo não faz referência a regra
Externo extremo, perspectiva do Austin, explica o comportamento das pessoas. O observador
não explica o comportamento com referência as regras, mas com base em covariação e
precisão. Pessoas passa o sinal vermelho toma multa
Engajado, o observador ele próprio não assume as regras como razão para agir, não aceita as
regras para ação própria, sujeito processa outro como regra para cumprir contratos. Pessoa
param no sinal vermelho porque existe uma regra para tanto.
O que é o direito para Hart?
Ele quer achar os elementos típicos do Direito, Relação entre regra primarias (dever) e
secundárias (confere poderes). O fenômeno jurídico vem da complexidade social, que surgem
com as regras secundárias, tais surgem para solucionar o que as primeiras não conseguiram.
Validade X eficácia
Eficácia é capacidade da regra de ser obedecida, isto é, induzir o comportamento. Ainda assim,
faz parte do ordenamento jurídico.
! Regra do desuso é uma exceção, diz expressamente que quando não obedecida deixa de ser
valida.
Quando sistema jurídico inteiro não é eficácia, nunca foi ou deixou de ser obedecido, nunca
gerou de forma consistente indução de comportamento não faz sentido falar de validade esse
sistema jurídico. Logo, observamos um caso de ineficácia global. Isto se dá uma vez que as
pessoa não aceitam as RR, não há sistema jurídico.
Concluímos que eficácia não é condição de validade, mas quando se trata do sistema jurídico de
forma global se nunca foi ou deixou de ser eficaz não faz sentido de falar em eficácia.
Uma afirmação interna de validade pressupõe a verdade da afirmação externa de que o sistema
é geralmente eficaz.
Afirmações internas não são dependentes da externa, mas, sim autônomas.
• Dworkin
O que é direito? União de regras primárias e secundárias mais os princípios
Como abordar o direito? Hart, Usa positivismo metodológico, q é descrição e neutralidade. É X
deve ser X. Não se preocupa com os conteúdos das leis, apenas preocupa-se com as
características do direito do local, procurando pelas regras primárias e secundárias, q é a teoria
formal.
Já para Dworkin, para abordarmos o direito usamos do interpretativíssimo, da valoração e do
particularismo. Não separa o ser e o dever ser. Filosofia política, moralidade do Estado de dever
ser, teoria legitimidade da autoridade e teoria de justiça. Teoria da igualdade. Respeito,
tratamento igualitário. Teoria do conteúdo morais e éticos - vida digna. Para Dworkin, o direito
está conectado ao direito do tribunal, isto é, questões específicas, explicado o raciocínio jurídico
e processo. Direito parte de um empreendimento humano em comum.
Cap 1 Law’s Empire
Proposição jurídica, direito prática institucionalização, grande concretude, histórico e narrativo
sob prática social. Tudo isso sustenta a conclusão prática normativa, q o uso certo
procedimento. Todo juiz q autoriza ou proíbe algo. As proposições jurídicas podem ser
verdadeiras ou falsas.
Os fundamentos do direito é q qualquer posição geral que atribui valor de verdade para
proposições específicas, como a sentença. Pode haver fundamentos divergentes no direito, cada
juiz pode trazer uma interpretação do caso.
Divergência teórica e empírica. Questão de fato é provar o que aconteceu. Divergência teórica
as diferenças de como solucionar os casos, diferentes precedentes. Divergência empírica, o que
é direito, divergência de moral e valor.
Debilidade do positivismo na versão semântica como simples questão do fato, ainda que as
características do direito sejam implícitas e nem todas conhecidas é algo que todos concordam
de forma em comum.
No livro império do direito toda vez que nos depararmos com a palavra lei significa direito
1 Dworkin vê o direito como prática social argumentativa, é uma prática divergente, de conflitos
de ideias até entre os aplicadores do direito.
Direito é composto por regras e princípios. O direito é dado pela robustez do argumento.
Para Hart, internalização convergente, de acordo, entre o aplicadores e até entre as pessoas,
sobre o que é o direito.
Caso Elmer
Neto mata avô que estava pra se casar, para poder ter a herança. Na decisão judicial mesmo
cumprindo pena o neto não teve direito a herança, pelo princípio da torpeza (ninguém pode se
beneficiar de sua própria torpeza) fazendo uso de um fundamento externo ao direito (não
apenas conjunto de regras com pedigree).
2 dworkin, a teoria imperatividade do direito não consegue explicar alguma casos (chamados de
casos de penumbra por Hart). Dworkin diz que os juízes não agem como Hart propõe, para ele o
direito não se esgota, temos também decisões com bases em princípios. Os juízes não
percebiam que estavam decidindo por critérios extrajurídicos, não viam que o direito se
expande para além das regras legisladas.
Hart, os casos de penumbra, direto se esgota sem resolver o caso, cabe ao juiz decidir a partir
de critérios extrajurídicos.
3 dworkin crítica o positivo pela dependência da teoria do consenso de internalização dos
critérios de validade, Dworkin diz que o consenso é falso os juízes descordam em relação ao que
é o direito e a regras de validade. Dworkin diz que há divergência entre juízes e membros de
aplicação do direito sobre o que torna uma norma jurídica, de forma que para ele é preciso a
prática do direito é caracterizada pelo desacordo. Os processos judiciais trazem três tipos de
questões:
. Questões de fato
Sobre o que realmente aconteceu no mundo objetivo, relevante ao processos judiciais,
podendo ser difícil aferir o que aconteceu. Como no processo de difamação do Johnny Depp,
busca para saber o que aconteceu.
. Questões de direito
Qual é direito aplicável ao caso? Ou, o que que o direito exige que aconteça no caso concreto?
Podem ser chamadas de desacordo/divergências sobre o direito, sendo de dois tipos:
Divergências empíricas: não se discorda sobre os fundamentos do direito, discordam sobre as
proposições superficiais, ou seja, o que foi legislado. Discorda se de fato houve a legislação,
jurisprudência, ... Acerca se os fundamentos do direito foram atendidos em determinado caso,
mas assume que a legislação é relevante. Exemplo: pessoa concorda que as substâncias na
portaria da ANVISA são proibidas, mas não sabe ao certo quais são substâncias.
Discordâncias teóricas: discordam as questões jurídicas superficiais pois discordam sobre o que
determina que é direito (fundamento do direito). As pessoas podem concordar com a
legislação, mas discordar sobre as coisas que constituíram o direito.
. Questões de moralidade política e de fidelidade ao direito
O que os irrito estabelece que deve acontecer em face do caso concreto, é justo? Se
radicalmente injusto, o direito deve ser desconsiderado, podendo o juiz julgar por outros
fatores?
A primeira e segunda questões não são problemáticas, elas sabem o que precisariam fazer pra
consultar as soluções para as divergências.
Já a terceira questão se torna problemática pelas diferentes convicções morais de cada juiz. E
sobre qual é a interpretação da norma do caso, a divergência como saber qual teste devo sua
para saber o direito.
Dworkin vai trabalhar com dois conceitos:
. Proposições jurídicas ou legal propositions
Proposição é uma estrutura linguística, uma expressão com estrutura descritiva. A proposição
jurídica fala como o direito é. Exemplo: homicidas dever punidos de 6-20. Elas podem ser
verdadeiras ou falsas. As proposições profundas afirmam que algo seja direito, exemplo: o
direito se dá pelo caráter legislativo. Podendo ser entediada como verdadeiro ou falso.
Proposições simples/superficiais: condições aquelas proposições são verdadeiras, ou seja, o que
permite que algo seja direito.
. Conceito de fundamentos do direitos ou grounds of law
Pro Dworkin a visão dos fundamentos do direito e questão de fato. As intuições de direito,
legislativo e cortes representa o que o direito decidiu no passado. Logo, se algum material
jurídico determine algum curso de ação poderemos visualizar o que o direito é. De acordo com
essa visão as questões jurídicas sempre poderão ser solucionadas quando consultarmos a
história factual as divergências do direito. Como consequência não há possibilidade de haver
um controvérsia real, apenas aparente. Pois concordamos enquanto o método das resoluções
pacificadores, que a história. Dworkin o direito exige como fato simples e o que o direito é não
depende em nada do que ele deveria ser, depende sim dos fatos históricos.
Aliais quando a discordância sobre o direito pendura, vemos que uma divergência sobre
moralidade e fidelidade ao direito (má fé) disfarçado sobre o que é o direito.
Primeira posição vai dizer quer que a divergência é falta de boa fé
Segunda posição vai concordar com a divergência e a mudança
Versão academia a visão dos fundamentos. O Direito não deve sempre ter uma resposta,
podendo haver lacunas. Reconhece a possibilidade de criar direito em casos de lacunas.
Quando a versão acadêmica se vale da, os espaços de direcionalidade, é expresso de maneira
ambígua e em casos de autonomia diz uma divergência sobre o que o direito deveria dizer. O
ponto do Hart, a tentativa de reduzir a divergência teoria sobre justiça e injustiça é insatisfatória
por falsear a prática. A prática real do direito, não os juízes divergem pelo esgotamento do
direito, mas pelas diferentes Proposições jurídicas superficiais.
Por que dos positiva não aceitarem o direito de fato? A teoria hartiana cairia, pois seria uma
comoção diferente dos grounds of law.
por que os que estão comprometidos com a tese positivista como direito de fato? Dworkin“
discorda porque o próprio significado da palavra direito dá o direito a depender de um critério
específico”. Normalmente esses critérios estão automatizados em nossas cabeças.
Teoria semânticas (uso consentido dos termos de regras de uso depende de uso de regras
compartilhadas que definem critérios de emprego) do direito. Temos o positivismo (teoria do
direito como simples questão de fato, critérios são fatos sobre como decidiram as instituições
político, legislativas e judiciais) e jusnaturalismo (concepção, critérios com as instituições citas
acimas e as qualificações morais) E realismo jurídico (relação a teoria austiniana, sanção é
probabilidade de um castigo. Tal ideia define o que é direito. Precisa das decisões dos tribunais).
Dworkin a enfraquecer a teoria semântica, Sob a teoria do hart, assim, almejando desestruturar
as outras teoria citadas acima também.
Quando as instituições jurídicas aparentado desacordo entre os membros, o desacordo é
apenas aparente.
(๑♡⌓♡๑)
Dworkin objeta Hart sobre a solução de casos difíceis no judiciário. Se o direito é um conjunto
limitado de padrões, eventualmente aparece casos não previsto. Nesses casos o juiz deve
buscar um fundamento para a decisão, de maneira extrajudicial (raciocínio extra fático, moral,
costume). Dworkin vai demostrar em casos reais (caso elmer) o juiz fez uso de padrão extra
jurídico (ideal de justiça, não benéfico de própria torpeza).
Moral política envolve o padrão frente as instituições.
Quais princípios de moralidade política íntegra o direito?
Resumo: Crítica a Hart e que ele reconhece regras primárias e secundárias, mas falta reconhecer
os princípios
Segundo objeção a Hart
Positivista includentes acreditavam que as regras reconhecimento podia incluir critérios morais,
já positivistas excluístes não pode incluir são padrões morais, mas sim o pedigree para RG.
Resumo: o direito não aceita consenso entra os juízes sobre o que o direito deve sua em
determinadas circunstâncias, exemplos são diferentes jurisprudências. A discordância pode se
dar por nem todas saberem de todos os precedentes.
Para os positivistas as divergências existem apenas quando o direito se esgota, a divergência é
sobre padrões externos, como o direito deveria solucionar o caso.
Dworkin acredita a concepção acima ser errada, já que os casos concretos podem possuir
vereditos divididos (voto vencedor e voto vencido). Os Positivista se mantêm firmes em sua tese
(contraria Dworkin) devido concepções semânticas que são regras compartilhadas, quando deve
empregar um conceito. É atribuir os conceitos critérios, semântica critério. O do Dworkin é
acreditar que as teorias semânticas são erradas, mesmo a semântica seja existente, os conceitos
jurídicos são interpretativos, podemos falar tais conceitos com significado diferentes
Os conceitos critérios é para aqueles que adotam teoria semânticas (critérios). Aguilhão
semântico (semetic stick) todos conceitos jurídicos são critérios.
Conceitos interpretativos são os do direito, ex tempos diferentes interpretações para os
princípios da igualdade. Propõe, direito prática social complexa que envolve conceitos
interpretativos, para demonstra-los ele pensa uma prática social normativa, análoga ao direito,
com tradição estabelecida e pessoa fazem afirmações sobre o que prática exige em
determinadas circunstâncias. Isto é chamado de prática da cortesia, as pessoas vão dizer o que
que a cortesia requer. Alguns afirmam que a cortesia exige levantar quando uma senhora entra
no ambiente outros dizem que tirar o chapéu outros dizem que maneira de demostrar respeito.
As regras primeiramente funcionam pelo tabu (não são questionadas, não fixas), na medida que
a sociedade se complexifica (pessoa não mais compartilham a visão de mundo) as regras
começam a mudar, uma vez que nasce uma atitude interpretativa das regras (1 deixar de ver as
regras como imutáveis, o que envolve a que os membros passem a tentar ver na regras um
valor, que elas tem um propósito de bem comum para justificar o engajamento das pessoas a
prática da regra, ou seja, entende que a prática serve a algum propósito, tem valor. 2 os
membros presumem que a prática tem valor e que as exigências concretas da regra não são
imutáveis, os membros compreender que a prática da regra é sensível a seu propósito).
Resumo: primeiro componente, a prática não é simplesmente fato bruto, mas tem 1
propósito/point (valor, princípio, em).
Segundo componente, entender que as exigências da prática não são o que historicamente não
foram até aqui, mas são sensíveis ao seu point/propósito.
A imposição de uma regra deixa de ser mecânica, é preciso a que tipo de propósito uma regra
se oriente. Interpretar a prática exige que releiamos as regras anteriores sob luz da (do valor) da
prática, achar uma justificação, após reestruturar as exigências ao valor da época. Interpretar é
se esforçar pra ver algo na sua melhor luz.
Ao interpretarmos a prática a modificamos, de maneira que o propósito da releitura propõe a
manutenção de alguns aspectos e a mudança de outro. Renegando todos elementos
positivistas. É uma mudança é gradual e incremental. É preciso considerar o que já foi proposto.
Para Dworkin, não existe aplicação de norma sem interpretação, já devemos reler a prática a luz
de seu propósito, o que não significa que todos compartilham o propósito.
Direito se orienta a partir de valores, princípios e bens. Mesmo que não concordemos o que é
direito as instituições jurídicas são as mesmas. A interpretação é sempre parte da prática dos
direitos, para Dorwin, a interpretação determina porque a prática existe (os propósitos de valor,
princípio, bem) e determina o que ela requer, que é um entrelaçamento entre valor e conteúdo
(histórico relacionado as práticas anteriores).
Sem a atitude interpretativa pode-se conformar-se ou se rebelar contra a prática, para
reivindicar a releitura das exigências sensíveis das práticas. Será que as práticas abrangem o
espírito de época, caso não as pessoas podem deixar de agir com as exigências anteriores (sem
se rebelar) e passa a agir de acordo com que a interpretação que gostariam. As pessoas com
começam exigir uma das outras por causa da nova interpretação, isso acontece sem nenhum
sentido de revolta. Isso se dá uma vez que a mudança é para se manter fiel ao que a prática
requer. Dessa maneira e pelo processo gradual e incremental a prática começa a demostrar a
mudança. A prática é sempre argumentativa e potencialmente divergente (quais os principais
valores? Isso diverge). Dworkin mostra que as exigências do direito se manifestam pela
linguagem. Os conceitos com questões de valor não são carateriais, que ele forma juízo de valor
e isso por divergir.
Dworkin não é positivista ou jusnaturalista já não que usa critérios, mas sim valor
Há uma artificialidade no direito que é gerado pela própria prática.
Quando Dworkin tratado do conceito de direito e Proposições jurídicas não estamos fornecendo
definição, mas estamos descendo uma prática social e a relação com os conceitos. A prática se
perpétua pelas afirmações.
Quando a prática se torna interpretativa (vê-la na melhor luz) é identificar um proposito a qual
ela se justifica.
Dworkin busca saber tipo de atividades interpretativas.
Dever saber que tipos de afirmações/juízos de interpretação e o que caracteriza as decisões.
Pratica não é fato bruto, mas valor. As exigências da prática devem ser relidas do ponto de vista
dos praticantes da prática (ponto de vista interno).
Para saber o que o direito é para tornar as decisões sobre como agir. Logo, é um interesse
prático, ainda que não exclua a formulação de teorias. É algo que encontramos com
caraterísticas tanto do juiz e dos cidadãos para orientar a forma de agir.
O modo que nossa cultura interpreta algo envolve dois tipos de interpretação.
• interpretação conversacional: é caso sui generis (especial/peculiar), uma vez que é tão
recorrente que se quer percebemos que estamos interpretamos. Interpretação dos
ruídos (fala). É Interpretação intencional porque busca atribuir significado aos ruídos e
sentido, ao que é dito, quando sabemos os propósitos, interesses, intenções ao dizer o
que disse. Dworkin vai dizer que também é intencional, de maneira diferente da
científica, já q a intenção é do intérprete e não da prática social. A injeção em jogo é a do
criador
• Interpretação científica: tem técnicas antes de interpretar. É uma interpretação causal,
tenta desvendar a coisa por meio da identificação do por que isso acontece – é
descartada por Dworkin, não joga com propostas ou intenções
• Interpretação artística: interessa as obras de arte e práticas sociais normativas, pretende
interpretar algo criado pelas pessoas como entidade ou objeto de interpretação distinto
delas – chamado de interpretação criativa - São coisas que não existiriam se tivesse as
pessoas para fazê-las ex: crítico literário ou crítico de música. Não interpretarmos as
crenças de quem fez a obra, mas as críticas em conjunto. A melhor maneira de ver a
interpretação artística é pela interpretação construtiva, os intérpretes que vão dar
sentido a ela, ressalva que a estrutura da prática delimitar a interpretação do intérprete.
Como o propósito do intérprete entra no raciocínio da obra? Página 63, “em linha gerais
a interpretação construtiva é uma questão de impor um propósito a um objeto ou
prática afim de torná-lo o melhor exemplo possível da forma ou gênero aos quais se
consideram que eles pertencem”. Nascem do homem, mas pode ser interpretada sem as
intenções de quem as criou.
Objeção 2: envolve a pressuposição que a prática social exige e tem uma finalidade que a
justifique. A interpretação não pela sua melhor luz, mas como ele é por suas deficiências
também.
Dworkin, não se posiciona sobre se interpretar uma obra de arte é de fato resgatar a vontade do
autor, por mais que ele ache que não é. Ele argumenta: vamos supor que a interpretação seja
pelo resgate do estado mental do autor, esse resgate envolve a mobilização das noções do
interprete. Além disso, não tem como não apresentar a prática na sua melhor luz. A
interpretação de uma prática social é muita mais complexo do que resgate a consciência do
artista.
Mesmo que quisermos concretizar os propósitos estéticos em outros tempos precisara-se de
adaptação. A interpretação é feita pela imaginação do que o autor teria pensado na
reconstrução. Orienta o intérprete pelas as missões do que o autor acharia. De tal forma a
reconstrução/interpretação tenta trazer a vontade do autor, o que acaba mobilizando a noções
do intérprete.
Dworkin não acha que tentar reconstruir a consciência/proposito do autor seja certa ou
possível, mas faz uso desses argumentos para sustentar que a interpretação é parcial, já que o
intérprete coloca suas próprias noções, projeta suas próprias convicções. Além disso, Dworkin
diz que interpretar não é concretizar os propósitos do autor, mas a intenção que compreender
como sendo o sentido da obra de arte, e a obra não é refém de seu criador, as obras podem
incorporar outros sentidos além da intenção dos autores.
Mas para que interpretamos uma prática social?
Para saber como agir, usamos da orientação prática. As razões que levam alguém participar da
prática pode variar (preguiça de pensar sobre, não quero, não sei como, não me interesso). A
intenção dos vários participantes ao participar da prática é diferente da interpretação da
prática. Queremos saber o que fazemos coletivamente, para tanto devemos abandonar o ponto
de vista externo, pois aponta fatos. E deve-se adotar o ponto de vista interno (posição do
Dworkin é uma radicalização do Hart, é adiciona o valor da prática), reconhecer que a razão
para se engajar na prática. Descartar-se o externo porque a prática como fato não é norma, já
que queremos entender o sentido da prática.
Monitoria,
O conteúdo de uma prática social está relacional com o valor com a qual ela está ligada.
Rejeição a discricionariedade judicial, uso pelos juízes de padrões normativos fora do direito,
quando o juiz recorre a algo extra jurídico quando a uma lacuna/ambiguidade. Quando o direito
não dá resposta definição o juiz recorre a padrão externo como moralidade costume, Dworkin
se opõe a tese não há discricionariedade judicial, pois mesmo em casos que o direito aparece
não dar resposta, o juiz faz uso de padrões que não são as regras, faz uso de princípios.
Tese que Dworkin vai atacar
Dworkin crítica a tese de pedigree, origem genética, pois todos os positivistas estabelecem
Discricionariedade judicial é uma margem de escolha que juiz tem para recorrer a padrões
externos do direito
Obrigação jurídica, para positivas a obrigação jurídica é decorrente de regra explícita, por
pedigree. Logo, a uma centralidade de uma teste fatual.
Nos hard cases (casos que mesmo tendo regra jurídica a solução não é simples, os juízes entram
em divergências) discurso sobre o que o direito é. Dworkin diz que os juizes recorrem a padrões
normativos que não são regras, mas pertencem ao direito, isto é, fazem uso dos princípios.
Os princípios sentido amplo, são todos padrões normativos que não são regras
Princípios em sentido estrito são padrões normativos cujo observação não se dá em virtude de
seus resultados mas em virtude de seu conteúdo. A exigência moral do conteúdo dos princípios
é o que é importante. Como justiça e equidade
A aplicação dos princípios é prima face, eles fornecem razões jurídicas que vão inclinar o juiz a
uma decisão sem definir por completo, já as regras decidem. O princípio é sensível a situação
fática, seu peso vai depender do caso concreto. Se determinado caso não envolve a aplicação de
uma princípio, não significa que o princípio não existe, pois tem como características emergir no
caso concreto, não tem origem explícita.
Em situação de conflito de regras, uma delas não será aplicada. Mas os princípios podem
coexistir em um caso, tem peso relativo, ex a proibição de venda de órgãos, princípio da
liberdade contratual e econômica e o princípio da dignidade da pessoa humana. Ademais, os
princípios são bases de regras
Políticas
Com te resposta a Dworkin os positivistas dividiram e temos
Positivistas inclusivos ou includentes formularam sua teoria positiva recepcionando os
princípios, dizem as regras secundárias pode recepcionar os princípios ainda que não estejam
positivados, officials podem sim internalizar padrões morais
Positivistas excludentes dizem que é inegável que a uma constância do uso de princípios pelos
juiz, mas isso não significam que os princípios pertençam o direito.
Interpretação criativa, mobilização construtiva das concepções próprias com limites que a
história institucional, logo é uma interpretação construtiva,.
Proposição jurídica depende do contexto, são as condições nas quais os advogados irão
considerar verdadeira a proposição
A defesa do positivismo jurídico é a teoria semantica que sustenta o ponto de vista do direito
como simples questão de fato e argumento do direito empírico