CENTRO UNIVERSITÁRIO UNINOVAFAPI

CURSO: DIREITO, 1º PERÍODO, TARDE 507

MATÉRIA: FILOSOFIA E ÉTICA PROFISSIONAL
DOCENTE: MACELL LEITÃO
DISCENTE: JESIELE KARINE MENDES PORTELA

AVALIAÇÃO N2

TERESINA-PI
20/05/2023
Origens do Positivismo Jurídico, Kelsen, Schmitt, Dworkin e Marx.

Origens do Positivismo na França e na Alemanha.

 A aula iniciou-se com uma pergunta bastante interessante, referente ao impacto que o
pensamento Rousseauniano causa sobre a burguesia?
Primeiramente, é válido ressaltar, a importância do autor dentro do contexto da revolução
francesa, Jean-Jacques Rousseau foi um dos principais pensadores do iluminismo francês.
Sua filosofia marca o entendimento sobre o ser humano antes e depois da formação da
sociedade. Ele traz uma perspectiva fundamental na superação do absolutismo que vigorava
na França da época.

Momentos históricos da criação do direito.

Niklas Luhmann classifica três grandes grupos de manifestações do direito ao longo da
história:
1. O direito arcaico, característico dos povos sem escrita, também conhecido por direito
arcaico, não era legislado da forma como conhecemos nos dias de hoje. As regras
eram mantidas e conservadas pela tradição da população. Esse Direito arcaico sofreu
grande influência da prática religiosa, estando totalmente subordinado à imposição de
crenças dos antepassados, ao ritualismo simbólico e à força das divindades.
2. O direito antigo, que surge com as primeiras civilizações urbanas e
3. O direito moderno, próprio das sociedades posteriores às Revoluções Francesa e
Americana, moldado pelas pretensões jusnaturalistas, com suas pretensões de clareza
e sistematicidade.

Origens do positivismo na Alemanha.

A polêmica antirracionalista conduzida na primeira metade do século XIX pelo
historicismo, que fez acontecer a dessacralização do direito natural e pelo romantismo, que
entendia o homem na sua individualidade com todas as suas variedades
Características do historicismo:
 Individualidade e variedade do homem
 Irracionalidade das forças históricas
 Pessimismo antropológico e descrença no progresso
 Elogio e amo pelo passado
 Sentido da Tradição

Características da Escola Histórica do Direito.

  Individualidade e variedade do homem: O direito não é uma ideia da razão, mas
produto da história variando no tempo e no espaço.
 Irracionalidade das forças históricas: O direito nasce do senso de justiça que está
gravado no coração dos homens e que se exprime nas formas jurídicas da sociedade.
 Pessimismo antropológico e descrença no progresso: Necessidade de conservar os
ordenamentos existentes e de desconfiar das novas instituições.
 Elogio e amor pelo passado: Resgate do direito germânico, ao invés do direito
romano, que parecia tentativa iluminista de transplante do direito estrangeiro.
 Sentido da tradição: Reavaliação do costume como forma particular de produção
jurídica, que se forma e desenvolve lentamente na sociedade.
Ao criticar radicalmente o direto natural iluminista, que concebia um direito universal
deduzido da razão, a Escola Histórica atual indiretamente como precursora do próprio
positivismo.

Origens do positivismo na França.

A segurança jurídica produzida por um corpo de normas sistematicamente organizadas e
expressamente elaboradas atendia aos interesses da burguesia de um direito simples, breve e
unitário.

A polêmica do artigo 4º do código de Napoleão.

No desenvolvimento do Código de Napoleão o artigo 4.º que dispõe que, o juiz que se
recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá
ser processado como culpável de justiça denegada. Bobbio registra que o artigo estabelece
que o juiz deve em cada caso solucionar a controvérsia que lhe é posta para julgamento, não
podendo abster-se de decidir por omissão legislativa.

As filosofias do direito de Hans Kelsen e Carl Schmitt.

Escola da Exegese, as ideias de aplicação literal da lei são da vontade do legislador e
produziam resultados socialmente acetáveis no Estado Liberal.
Positivismo, no estado social, a crença na lei se depara com:
 A revolta dos fatos contra os códigos
 As sociedades complexas e conflitivas
 As mudanças nas técnicas legislativas
Direito com norma em Kelsen.
Considerava que a ciência de sua época estava perdida em raciocínios de política jurídica,
propunha construir uma Teoria Pura do Direito.

O que é o direito em Kelsen?

Um fato só recebe seu significado jurídico através de uma norma, a qual estabelece
determinado valor como positivo ou negativo, porém, como sabemos que uma norma é
jurídica? A teoria da norma jurídica, segundo Hans Kelsen, fundamenta-se na distinção entre
o sein (ser) e o sollen (dever), Para Kelsen, a produção normativa se dá sempre de acordo
com o seguinte esquema: norma – ato de vontade – norma.

Funções da ciência do direito para Kelsen.

 Constatar a pressuposição hipotética, na qual reside o fundamento último de validade
da ordem pública.
 Elaborar os juízos hipotéticos que enunciam as consequências que devem intervir em
determinadas condições fixadas pelo ordenamento. Mesmo quando o legislador fixar
um sentido único, as normas jurídicas são indeterminadas.

Direito como decisão em Carl Schmitt.

O cumprimento da regra não revela a verdade do direito, demonstrando apenas o seu
caráter burocrático, o poder nu, soberano, é aquele que passa por cimas das normas e
instaura, portanto, a decisão original.

A filosofia e o direito no decisionismo schmittiano.

Aposta no fortalecimento do Estado sem as limitações impostas pela institucionalidade
liberal e crítica ao pluralismo e à democracia da Constituição de Weimar.
A filosofia e o direito na teoria de Dworkin.
Na interpretação de Rounal Dworkin o direito é de suma importância ao orientar as
decisões judiciais em casos difíceis, levando os direitos do ser humanos a sério. Em sua teoria
liberal da moral e do direito, os indivíduos podem ter direitos contra o Estado anteriores aos
criados em lei.
 Dworkin Criticava a distinção positivista entre direito e moral sem recair num retorno à
metafísica, defendia uma filosofia moralista e política preocupada com os direitos
individuais.

Direito como ideologia em Karl Marx

Crítica da totalidade do modo de produção capitalista, possibilidade de extrairmos uma
crítica da ordem institucional.
Modo de produção de vida material para Marx: As pessoas entram em relações sociais que
independem da sua própria vontade, esse processo anônimo de socialização é uma
subordinação às leis do modo de produção da vida material.