O debate tradicional entre o jusnaturalismo e

positivismo

Jusnaturalismo: tem caráter imutável, universal e anterior ao ser humano, e tem, como
ponto de referência, os direitos naturais humanos, semelhantes aos direitos intitulados
por Rosseau.
a) O modelo da antiguidade clássica:
1. Na filosofia grega – physikón/ nomikón díkaion
2. No direito romano – o jus naturale era aplicado aos seres humanos e aos
animais, já o jus gentium que aplicava-se aos indivíduos. Havia, também, o
jus civile que seria o direito positivo romano, tendo influência nas diversas
cidades romanas, sendo específica de cada cidade, e que se misturava com
alguns dogmas da religião.

b) Modelo teológico medieval:

Lex aerterna, que se caracteriza por estar acima da lex humana e diz respeito
à vontade de Deus, lex naturalis, que seria a criação da natureza por Deus e
tendo suas leis próprias, lex humana, que seria as leis positivas criadas pelo
ser humano e não poderia haver uma sobreposição entre as lexis, e, por fim,
lex divina, que seria os dogmas e princípios religiosos.

c) Modelo metafísico da escola clássica do direito natural:

Diz respeito à manuntenção da vida, da paz e da sociedade e são princípios
metafísicos que são as bases da sociedade atual. Apresenta a deduação racional
da “natureza humana”

d) A escola racional ou formal do direito (Rosseau e Kant):

Kant, um dos ideias dessa vertente, foca na possibilidade de adoção do critério
da razão. Assim, elucida a máxima, que seria a distância dos sentimentos e
alcançar a proximidade com a razão. Ademais, diz respeito ao Imperativo
Categórico, ou seja, a criação de uma ética universal. O foco era a manutenção
da liberdade, e se for ferida, há a necessidade de coerção. Para ele, o Direito é a
compatibilização das diversas formas de liberdade. É um moralista.
Juspositivismo: tem caráter mutável, não universal, porque cada país tem as suas leis, o
que faz com que o indivíduo tenha que se adaptar aos mais diversos tipos de nações e
culturas. É um direito posto por decisão ou decorrente da prática social, calcados nas
leis consuetudinárias.
Se diferencia do positivismo jurídico, sendo esse o positivismo moderno,
baseado na concepção. (COMPLEMENTAR). Há alguns tipos básicos do positivismo
jurídico, sendo um deles o positivismo normativista e foi intitulado por Kelsen. Suas
ideias rodeiam o fato de diferenciar o “dever ser” do “ser”, ou seja, o “deve ser” não
pode vim do “ser”. Ademais, diferencia a validade da eficácia. Há, também, o
positivismo realista, que seria a validade igual à eficácia, porém, a conduta pode
distanciar do “dever ser” e estar mais focado no “ser”.
As características básicas do juspositivismo se baseiam no fato do Direito ser
igual ao Direito positivo. Cabe à ciência do direito descrever o direito positivo, que seria
a neutralidade científica, ou seja, independente das vertentes do postivismo, teria a
neutralidade entre elas. Ademais, a justiça é relativa e subjetiva, não sendo objeto da
ciência do Direito. Separam-se a moral, o direito e a política, de foram radical.
O debate contemporâneo entre fundamentação e desfundamentação:
Modelos de fundamentação ou justificação:
a) Liberalismo: princípios universais de justiça e seria a liberdade para todos.
b) Comunitarismo: o indivíduo depende do seu grupo, o qual está inserido na
sociedade. Assim, o ser humano está inserido dentro sociedade, culminando
nos valores do grupo como critérios de justificação.
Modelos de desfundamentação:
a) O modelo pós-moderno: fragmentação da sociedade na pós-modernidnade,
não podendo criar fudamentos homogêneos. Tem o foco de desprezar a
justificação de uma modelo de linguagem
b) O modelo desconstrutivismo: a violência do ato fundador, criando o mito da
autoridade legítima, que, no entanto, não existe. As ordens não se justificam.
O paradoxo da fundamentação como autofundamentação: a pretensão
constitucionalista
Para Niklas Luhmann, a Constituição se caracteriza por ser a ponte entre o Direito e a
Política.