FILOSOFIA DO DIREITO

Precursores do Positivismo
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PRECURSORES DO POSITIVISMO

Para tratar do conceito de direito, é preciso, antes, tratar do positivismo. Na teoria ana-
lítica do direito, cujo principal expoente é um sujeito chamado Hart, dois autores ingleses
foram essenciais para a fundamentação, Hobbes e Bentham. Alguns autores são vinculados
à criação de uma tese que defende que o direito não advém dos costumes ou do Judiciário,
o direito vem do Poder Legislativo e do Estado.
Existem três consequências que decorrem das revoluções burguesas. A primeira delas é que
foi criada uma forma de organizar a sociedade. Essa sociedade, fruto da revolução burguesa,
está baseada em um aspecto central, que foi pensado por Thomas Hobbes. No século XVI,
Hobbes pensou a ideia de um Estado. No século XVIII, o Estado foi colocado como algo pri-
mordial na vida em sociedade.
O segundo elemento importante, que decorre, também, dessas revoluções burguesas, é
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uma forma de ordenar o sistema econômico. A forma eleita pelo princípio minoritário foi um
sistema chamado de capitalismo.
O terceiro elemento importante é uma filosofia, uma forma de enxergar o mundo, cujo
termo se deve a Auguste Comte: positivismo. Ele defendia a ideia de que era preciso explicar
a realidade de acordo com a realidade. Comte descreve a mesma realidade que Karl Marx
também descreveu, já que os dois são contemporâneos. Os dois tentam descobrir como criar
uma ordem na sociedade.
Positivismo não é uma palavra unívoca, isto é, não tem um significado único. A primeira
significação é uma forma de enxergar o mundo, uma filosofia positivista, que só é possí-
vel entender quando colocada junto do sistema capitalista e do surgimento do Estado. A
união desses três elementos gera um momento no qual o positivismo será reduzido ao seu
aspecto jurídico.
Essa doutrina positivista só pode ser compreendida quando contraposta a uma outra
corrente, chamada de idealista. Os idealistas não desprezam um sistema de legalidade, mas
sempre procuraram uma instância ética, que se coloca sobre uma ordem positiva. Essa ins-
tância ética elabora juízos de valor, que legitimam a ordem jurídica.
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A validade da ordem positiva do sistema jurídico é aferida a partir desses juízos de valor,
que são ideais. Só é possível seguir a lei se essa lei estiver de acordo com os juízos de valor,
uma ordem suprapositiva, que, na época, era chamada de direito natural. No jusnaturalismo
racional, há um mundo ideal sobre o qual repousa a legitimidade da ordem jurídica.
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O objeto de estudo do positivismo é a ordem do ser. O que importa, aqui, é o ordena-

mento jurídico, os juízos de realidade. O que interessa não é o mundo ideal, mas o mundo
concreto, que se pode enxergar. Logo, se na instância idealista a ordem jurídica se legitima a
partir de um mundo suprapositivo, um direito natural, a religião, a moral, a vontade de Deus,
a mesma coisa não ocorre no positivismo. A validade parte de pressupostos lógico-formais.
O positivismo é um método empírico e a pesquisa positivista se detém ao que pode ser
demonstrável.
O resultado dessa dicotomia de uma filosofia positivista em contraposição à filosofia ide-
alista reflete no direito. O positivismo é um modo de enxergar, que surge no século XVIII e
influencia as teorias jurídicas do século XIX, que é quando surge o positivismo jurídico.
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Diferente do idealismo, no positivismo, a justiça não é o fundamento, mas, sim, as leis
postas pelo Estado.
Dois autores são relevantes para esse assunto. O primeiro deles é Thomas Hobbes. A
defesa do positivismo, em Hobbes, acontece em segundo plano. Ele é o primeiro autor a
tratar do Estado. Segundo ele, todos os homens são maus por natureza. Os homens são
membros de uma matilha, não são animais sociais, como defendia Aristóteles. Para Hobbes,
o homem é o lobo do homem.
Para proteger a propriedade, um conceito sagrado para os autores da modernidade, era
necessário sair do estado de natureza, porque lá não havia regras, um Estado para criar a
ordem. É necessário, então, que se crie um poder superior aos indivíduos e que esses indi-
víduos abram mão de todos os direitos naturais em favor desse poder soberano, para que
ele possa cuidar da propriedade, que é um direito natural importante para todos os contra-
tualistas.
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Como no estado de natureza não existe Estado, leva-se uma vida de insegurança e
medo. Cada indivíduo, com base nesse direito natural, precisa garantir a própria vida. Nesse
contexto, se é possível fazer tudo para proteger a segurança e a propriedade, não existe
justo ou injusto. Sempre haverá uma guerra de tudo contra todos.
A forma de agir mais lógica dentro desse estado natureza é, em vez de aguardar ser
atacado para se defender, atacar primeiro. A solução que Hobbes traz para se livrar dessa
lógica é abrir mão das prerrogativas individuais, ou seja, dos direitos naturais, e entregá-
-los, por meio de um contrato social, para o Estado, que o Hobbes colocava na figura de um
sujeito chamado Leviatã, para que ele garanta a segurança. O indivíduo passa a não ter mais
nenhum direito natural.
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O que se pode considerar como jurídico não é um direito criado pela sociedade, é um
direito posto pelo Estado. Embora Hobbes não trate diretamente desse tema, a lógica hobbe-
siana faz com a monopolização do poder seja vista por duas faces: na primeira face, há o
poder do Estado para pôr as normas regulamentadoras das relações sociais; na segunda,
somente as normas do Estado são de observância obrigatória. O direito natural perde força.
Na definição de direito, não se recorre ao conteúdo ou à finalidade do direito. A única
coisa que importa, aqui, é a autoridade. Portanto, é um argumento puramente formal. Outro
princípio de Hobbes é o interativismo: se o direito foi criado, ele tem de ser obrigatoriamente
seguido.
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O segundo autor considerado como precursor do positivismo é Jeremy Bentham, funda-
dor de um pensamento chamado de utilitarismo. Muito embora Hobbes e Bentham fossem
ingleses, onde, até hoje, vige a common law, eles eram contra a ideia da criação judicial
do direito.
Bentham defendia uma codificação completa, isto é, defendia que era necessário criar
um código civil, um código penal e um código constitucional, para saber, especificamente,
o que diz o direito. Para ele, a common law apresentava cinco defeitos fundamentais: incer-
teza, insegurança, que viola o princípio da retroatividade das normas, não ser fundado no
princípio da utilidade, dever de decisão mesmo quando falta competência específica e con-
trole político.
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Segundo Bentham, os requisitos para a criação de um código são a utilidade, a comple-
titude, a cognoscibilidade e a justificabilidade.

�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula preparada
e ministrada pela professora Juliano Alves.
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