Resumo texto: Eduardo C. B.

Bittar e Guilherme Assis de Almeida

POSITIVISMO JURÍDICO: O NORMATIVISMO DE HANS KELSEN

Hans Kelsen (1881-1973), jurista austríaco, nascido em Viena, perseguido pelo

nazismo, expatriado para os Estados Unidos, onde veio a falecer, é um dos grandes
pensadores do Direito ligado ao movimento que se costuma chamar de positivismo
jurídico, que seria antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica,
histórica, antropológica, etc., fornecendo uma dimensão integrada e científica do
Direito, contentando-se com as exigências da observação e da experimentação,
restringindo-se ao posto.
Em 1934 Kelsen publica a Teoria Pura do Direito que propõe distinguir o fenômeno
jurídico puro daquilo que é influência cultural, sociológica ou de outra espécie. Faz
a distinção das categorias do ser e do dever-ser, e da dissintonia entre a realidade
e o Direito. A casualidade (ciências naturais) e a imputação (ciência sociais) passam
a ser as bases do seu pensamento, desenraizando o Direito de qualquer origem
fenomênica. A teoria do Direito teria dois juízos de valor: (1) valores de direito, cujo
parâmetro é a norma jurídica (lícito/ilícito); (2) valores de justiça (justo/injusto), cujo
parâmetro subjetivo repousa em dados variáveis e indedutíveis. Abordando-se
estes valores, pode-se dizer que a norma jurídica seria a única segurança para a
teoria do Direito. Conceitos positivistas e normativistas são abordados pelo autor
em sua teoria.
A Teoria Pura do Direito procura identificar como relevante para a pesquisa jurídica
o estudo da validade (existência de uma norma jurídica), a vigência (a produção de
efeitos de uma norma jurídica) e a eficácia (condutas obedientes e observantes a
uma norma jurídica).
Para Kelsen, discutir sobre justiça é discutir sobre normas morais e
consequentemente discutir sobre a Ética. Assim o Direito positivo pode ser moral
(Direito justo) ou pode não ser moral (Direito injusto) e daí vem a exigência da
separação entre Moral e Direito, Direito e Justiça. A discussão sobre justiça é
tarefa da Ética como ciência que estudaria as normas morais e não do Direito, que
estudaria as normas jurídicas. Diante de várias escolas e doutrinas, sobre o que
seria a justiça, Kelsen é cético, afirmando que é um valor inconstante, relativo,
dissolúvel e mutável. Não haveria uma justiça absoluta. Justiça e injustiça nada teria
a ver com validade de determinado direito positivo.
Justiça não é um conceito claro e unânime, o que existe é um conceito de justiça
relativa. A autonomia do Direito só se alcançaria isolando o jurídico (norma) do não
jurídico (moral). O estudo do Direito significaria o estudo lógico-estrutural da norma
jurídica ou de um sistema jurídico de normas. A própria interpretação por um juiz
das normas jurídicas seria um ato cognoscitivo (ciência do direito) ou não
cognoscitivo (jurisprudência), transformando tal ato numa criação de uma norma
individual, no entanto, qualquer avanço no sentido da equidade da analogia só são
admitidos desde que autorizados por normas jurídicas.